الكتاب: جامع الشتات (فارسي)
المؤلف: الميرزا القمي
الجزء: ٣
الوفاة: ١٢٣١
المجموعة: فقه الشيعة ( فتاوى المراجع )
تحقيق: تصحيح : مرتضى رضوي
الطبعة: الأولى
سنة الطبع: ١٣٧١ ش
المطبعة: مؤسسة كيهان
الناشر: انتشارات كيهان
ردمك:
ملاحظات:

جامع الشتات
(جلد سوم)
تأليف ميرزا ابو القاسم قمى
با تصحيح: مرتضى رضوى
سازمان انتشارات كيهان
جامع الشتات (جلد سوم)
تأليف: ميرزا ابو القاسم قمى
با تصحيح: مرتضى رضوى
چاپ اول: پائيز 1371 - پنج هزار نسخه
چاپ مؤسسه كيهان
حق چاپ براى انتشارات كيهان محفوظ است
خيابان انقلاب - مقابل پارك دانشجو - خيابان انوشيروان شماره 10
سازمان انتشارات كيهان
بسم الله الرحمن الرحيم
كتاب الدين (1)
1: سؤال: هر گاه كسى مشغول ذمه مال مردم بوده و فوت شده. و به اذن حاكم
شرع (يا به غير اذن حاكم شرع) مال او را تقسيم نموده‌اند، بعضى اعيان مغصوبه هم
در بين تركه بوده است. و بعضى از ورثه كبير يا صغير جاهل يا منكر به حقيقت حال. و
اثبات هم متعذر. و بعضى كبير عالم به حقيقت حال. آيا اداى ديون از اصل مال مىشود
وبالنسبة توزيع مىشود؟ يا كبير عالم بايد ادا كند هر چند بايد تمام حصه خود را
بدهد، هر چند به نسبت به مجموع مال آن قدر حصه او نمىشود؟.
و آيا كبير مىتواند با وجود علم وعدم مانع حسبتا از مجموع مال دين را ادا كند يا
نه؟ -؟. و اگر حاكم را مطلع كند چون بر حاكم ثابت نمىتواند شد حاكم مرخص نخواهد
كرد كه از جميع مال بدهد. آيا بدون اذن حاكم با وجود امكان مىتواند از مجموع مال
ادا كند (هر چند تقسيم هم به اذن حاكم شده باشد) يا نه؟ -؟.
جواب: اولا بايد علم از براى وارث يا وصى ثابت باشد بر بقاى شغل ذمه بعد موت.
محض استصحاب شغل ذمه سابق با احتمال اداء يا ابراء ارباب طلب كافى نيست. و
بر فرض ثبوت علم به بقاء ظاهر اين است كه بر كبير عالم واجب است اداء و هر چند به
دادن تمام حصه خود باشد. و با امكان اداء از جميع مال وعدم مانع بالفعل هم ظاهر اين

1: من المجلد الاول
1

است كه مىتواند ادا كند، اما مهياى اين باشد كه اگر صغار بزرگ شوند و مطلع شوند
يا كبير جاهل و منكر، مطلع شود بر سر دعوى خود خواهند آمد. و با عجز از اثبات
مطلب، بايد اين كبير عالم غرامت حصه آنها را بكشد.
و بدان كه: فقها ذكر كرده‌اند كه هر گاه كسى ادعا كند دينى را بر ميتى و بعض
ورثه اقرار كننند دون بعضى، واجب است بر مقر كه به قدر حصه از عهده بر آيد. مثلا
هر گاه وارث دو پسرند بايد مقر نصف دين را بدهد هر چند حصه او اضغاف مضاعف
مجموع دين باشد. ودلالت مىكند بر اين روايت ابو البخترى وهب بن وهب و روايت
حكم به عيينه و هر دو روايت در استبصار مذكورند و شيخ استدلال كرده است به
اجماع اصحاب و اخبار ايشان. و اين قول شافعى است. وأبى حنيفه قائل شده است به
اين كه تمام دين را از نصف مقر مىگيرند.
وابن ادريس بعد از آن كه نقل قول شيخ وقول ابى حنيفه را كرده وقدح در اخبار
كرده - به ضعف آنها چون راوى آنها از عامه‌اند - گفته است كه: دليلى در مسأله نيست
به غير اجماع اگر ثابت باشد، بلكه دليل اقتضا مىكند قول ابى حنيفه را.
و گفته است: كه اصول مذهب ما اقتضا مىكند كه ورثه چيزى نمىبرند مادامى كه
ديون ميت اداء نشود آيه هم دلالت دارد بر اين يعنى (من بعد وصية يوصى بها او دين).
و گفته است كه: الحاق اين به (اقرار بعض ورثه به وارثى ديگر با انكار باقى) باطل
است، زيرا كه در آنجا مقر مدعى حقى از براى خود است پس خود را محروم نكرده،
بخلاف اقرار بر دين، چون دين مقدم است بر ميراث. پس گويا اقرار كرده بر عدم
استحقاق خود.
و در مقام منع اجماع، گفته است كه: اين سخن را كسى نگفته به غير شيخ ابو جعفر
و كسانى كه متابعت او كرده‌اند و تقليد او كرده‌اند. و شيخ مفيد و سيد مرتضى قائل به
اين نيستند.
و به هر حال دور نيست ترجيح قول مشهور در خصوص اقرار، به سبب همان
روايت‌ها كه ضعف آنها منجبر باشد به عمل. و در غير صورت اقرار مثل آن كه بعضى از
2

وراث علم دارند به حق صاحب طلب وبينه و بين الله تكليف خود را مىخواهد به جا آورد،
پس اظهر همان است كه گفتيم، نظر به دلالت آيه (1) وعدم علم به نص اجماع، زيرا كه
غايت امر دعوى اجماع شيخ است و آن هم در مسأله اقرار است كه نسبت حكم ظاهرى
است به نفس الامرى. بلكه در صورت اقرار هم اين قول خالى از قوت نيست. زيرا كه
مخالفت شيخ مفيد و سيد منشا وهن عظيم است در آن. و از ابن ادريس هم مثل آن ظاهر
است.
2: سوال: هر گاه زوجه ادعاى حق الصداق خود را بر زوج بكند. وزوج فى الجمله
اسباب واثاث البيتى داشته باشد كه هر گاه به او بدهد وفا به حق الصداق تماما نمىكند
و خود هم معطل مىماند. آيا بايد بدهد شرعا يا نه؟ -؟.
جواب: مطلق اثاث البيت از جمله مستثنيات دين نيست به هر قدر كه مقدور شود
بايد دين را ادا كرد. آنچه استثنا كرده‌اند خانه مسكونى لايق حال و رخت بدن و خادم
ضرور [است]. و اما مطلق فروش و ظروف و چهار پاى سوارى ضرور و امثال اينها معلوم

1: حد اكثر اين است كه حق طلبكار بر تركه ميت تعلق مىگيرد و بيش از اين نيست كه فرض كنيم طلبكار و ورثه
با هم و به نسبت در تركه شريك مىشوند به طور مشاع. در اين صورت اگر يكى از ورثه سهم خويش را (پس از كسر
دين و سهم ساير وراث) بردارد آيا بر خلاف دستور و پيام آيه عمل كرده است؟ آيا بر او صدق نمىكند كه (من
بعدالدين) سهم خود را برداشته است؟. مرحوم ابن ادريس و ميرزا (ره) مىخواهند بگويند كه اساسا قبل از كسر
وصيت و دين حقى و سهمى براى ورثه تعلق نمىگيرد و تحقق مالكيت ورثه منوط به كسر وصيت و دين است. و
مخالفين آنان مىگويند كه آنچه منوط به كسر وصيت و دين است تقسيم تركه است نه اصل تحقق مالكيت ورثه
بر تركه. پس اختلاف در چگونگى دلالت آيه است. و احتمال وجود اجماع و نيز وجود دو حديث (ولو ضعيف)
تاييد ديگرى است بر نظريه مخالفين ابن ادريس و ميرزا.
از بيان ميرزا بر مىآيد كه شيخ و طرفدارانش آيه را به وسيله اجماع و دو حديث مذكور تاويل مىكنند
در حالى كه آنان دلالت آيه را كاملا مطابق نظريه خود در مىيابند، و مى گويند پس از آن كه به محض وفات ميت
مالكيت مقر يا عالم بر سهم واقعى خودش محقق مىگردد، كدام ناقل شرعى مال او را از مالكيت او خارج كرده و
او را دچار حرمان مىكند؟.
و حقيقت اين است كه قيد (من بعد) براى تحديد ميزان (ثلث)، (نصف)، (سدس) است كه در آيه آمده‌اند.
نه در مقام منوط كردن اصل تحقق مالكيت وراث سهم واقعى خودشان از تركه.
3

نيست. (1) بلى نمد كهنه و بورياى كهنه و امثال آنها را مسامحه مىكنند والله العالم.
3: سؤال: هر گاه زيد فوت شود و دين چند داشته باشد و از او به غير مستثنيات
دين مثل خانه چيز ديگر مخلف نشده باشند. و از او صغارى چند مانده. آيا مستثنيات
در اين صورت نيز مستثنى است و به صغار منتقل مىشود؟ يا به مصرف دين صرف
مىشود هر چند صغار بى خانه و سكنى بمانند؟.
جواب: به مصرف دين مىرسد. يعنى سواى تجهيز ميت از كفن و سدر و كافور
چيزى مقدم بر دين نيست والله العالم (2).
4: سوال: زيد مثلا بيست تومان از عمرو طلب دارد او را نمىدهد و مى گويد كه از
تنخواه بيست تومان بيست جريب زمين بردارد. و زمين به تصديق اهل خبره ده تومان
گنجايش دارد. وزيد لابد آن ملك را تصرف مىكند. آيا عمرو در اين باب برىء الذمه
مىشود از بيست تومان يا نه؟ -؟.
جواب: هر گاه از راه عدوان مىخواهد كه طلب او را به اين نحو ادا كند و به نحو
ديگر مقدور نيست گرفتن از او، اين معنى برائت ذمه عمرو نمىشود. و اين ملك منتقل
مىشود به زيد از باب تقاص نه از باب مبايعه، و به همان قدر كه گنجايش دارد محسوب
مىشود. و باقى در ذمه عمرو است.
5: سوال: هر گاه گماشتگان سلطان عصر به امر سلطان جنسى را كه از بعض بلاد
شيعيان به عوض ماليه گرفته‌اند به زيد - مثلا - بفروشند به امر سلطان و قيمت عالى ثمن
جنس مذكور را بستانند. و به اين طريق با زيد مذكور چند سال سلوك نمايند. و بعد
ذلك داعى حق را لبيك اجابت گويد حال آن كه قيمت جنس مذكور مستوعب تر كه

1: يعنى مسأله مورد اختلاف است خصوصا نسبت به مركب ضرورى كه اكثر فقها به مستثنى بودن آن نظر
داده‌اند.
2: اين فتواى اكثريت قريب به اجماع است ليكن مرحوم ميرزا و نيز ابن ادريس (ره) علاوه برادله‌اى كه ديگران
در نظر دارند به مبناى خودشان - كه در يك مسأله بالاتر بيان گرديد - نيز تكيه دارند، با اين همه از جمله (والله
العالم) بوى ترديد مىآيد.
4

باشد. آيا در اين حال ورثه زيد مزبور را در متروكات زيد مذكور حقى هست يا نه -؟ -؟.
وعلى اى تقدير هر گاه ورثه زيد مذكور گويند كه متروكات [را] متصرف مىشويم و قيمت
متروكات را رد مظالم اخراج مىكنيم، با وجود علم به عدم وفا به اين كلام آيا متروكات
را به تصرف ورثه بايد داد يا نه؟ -؟.
وعلى اى تقدير، هر گاه ورثه ادعا نمايند كه زيد مذكور در ايام حيات خود اخراج
رد مظالم مىنمود جنس مذكور را. وبينه بر صدق كلام ايشان نباشد، آيا متروكات را
به ايشان مىتوان داد يا نه؟ -؟. وعلى اى تقدير، هر گاه ورثه غلاب (1) باشند ومتروكات را
به جبر متصرف شوند. آيا در بيع وشراى متروكات زيد مذكور شاهد مىتوان شد؟
و وكالت اجراى صيغه مىتوان نمود يا نه؟ -؟. و كتابت مبايعه نامچه جايز است يا نه؟ -؟.
جواب: بعد از آن كه به ثبوت شرعى برسد كه مال مذكور كه گماشتگان سلطان
فروخته‌اند بعينه همان ماليات است كه حرام است بر غير امام يا قائم مقام امام كه اخذ
كند و معلوم شد كه سلطان همين مال معين را به عنوان ماليات تغليبا گرفته است،
اگر چه اظهر حرمت آن است لكن حمل اين بر مال مجهول المالك و جارى كردن حكم آن
در آن، چنان كه از صورت استفتاء معلوم مىشود مطلقا مشكل است. بلكه هر گاه معلوم
شود كه ماليات است (يعنى خراج سلطان كه از اراضى خراجيه مىگيرد) واسترضاى
صاحب آن به هيچ وجه ممكن نباشد، مىتوان به اذن حاكم شرعى فقيه عادل آن را به
مصالح عامه مسلمين صرف كرد، مثلا طلبه علوم دينيه و ائمه جماعات وموذنين و پل
و رباط و امثال اينها.
و اگر اين معلوم نباشد و همين قدر دانيم كه مال مردم است وسلطان عدوانا وتغليبا
آن را گرفته و مايوس باشيم از جستن صاحب آن، در اين صورت در حكم مال
مجهول المالك است، كه بايد تصدق كرد به فقرا. و هر گاه آن شخص تصدق نكرد تا مرد،
در اين صورت هر گاه وصىاى از براى ميت نباشد حاكم شرع مىتواند آن مال را تصدق
كند. و اگر حاكم ميسر نشود عدول مومنين هم مىتوانند كرد. لكن اين معانى موقوف

(1) در نسخه: غلام. - ياد آورى: غلاب - يعنى غالب‌ها، افراد غير مطيع و گردن كش.
5

است بر علم به بقاء آن حق در ذمه آن شخص. و مجرد ثبوت در ايام حيات و استصحاب
آن كافى نيست.
حاصل آن كه بايد يا علم يقين به بقاى آن باشد يا ظن شرعى - مثل ثبوت اقرار در
حين قريب به موت كه احتمال اداى بعد از آن نباشد. و امثال آن - و ادعاى علم بخصوص
با انكار ورثه و ادعاى او در حال حيات مشكل است. به هر حال، علم به بقاى حق ضرور
است در جواز تصرف حاكم يا مومنين. و از جمله احتمالات كه مزاحم اقرار قبل از موت
مىتواند شد. كه از فقيرى طلبى داشته باشد مساوى آن، و احتمال برود كه در عوض
اين فقير را ابراء كرده باشد.
و به هر حال: با فرض علم به بقاء حاكم مىتواند مساوى وجه را از مال او برداشته
تصدق كند. و هر گاه ميسر نشود حاكم، عدول مومنين. و بر فرض ممانعت ورثه و تغلب
ايشان وعدم قصد اداء و عجز از مزاحمت ايشان، وكيل بر تصرفات ايشان در حال مذكور
مسول عنه (1) نمىتوان (2) شد. و شاهد از براى ايشان در آن، نبايد شد. و كاغذ از براى
ايشان در معاملات همين مال نبايد نوشت. والله العالم باحكامه.
كتاب الدين من المجلد الثاني:
6: سوال: هر گاه كسى در دفتر حساب خود نوشته باشد اسم دو نفر را كه از او
مبلغ معينى طلب دارند. و هر چند فكر مىكند آن دو نفر را به هيچ وجه به خاطرش
نمىآيد كه كى استند (3). و اگر مسمى به آن اسم‌ها را بيند هم جزم دارد كه نخواهد
شناخت. او را چه بايد كرد كه برى الذمه شود -؟.
جواب: بدان كه: فقها گفته‌اند كه هر گاه غايب شود صاحب دين غيبت منقطعه كه

1: توضيح: يعنى در اين صورت كه سوال شده.
2: در نسخه: نمىتواند.
3: كذا - توضيح: نظر به اين كه در اصل قواعد زبان شناسى غلط نيست لذا تغييرى داده نشد زيرا ممكن است كه
خود نويسنده عمدا چنين نوشته، و شايد در آن زمان رواج هم داشته است. و نمىتوان آن را يك غلط چاپى
تلقى كرد.
6

خبرى او از نباشد، واجب است كه نيت كند اداى آن دين را. و در اخبار وارد شده كه
كسى كه صاحب دينى شود و نيت اداى آن نداشته باشد به منزله دزد است (1). و هم چنين
هر دينى را بايد نيت اداى آن داشت. خواه مستحق آن حاضر باشد يا غايب و در
مسالك گفته است كه: ظاهر مىشود از كلام اصحاب - خصوصا چنان كه از علامه در
مختلف ظاهر مىشود - اين كه خلافى نيست در اين كه در صورت غيبت صاحب طلب به
عنوان غيبت منقطعه، واجب است جدا كردن آن دين از مال خود هر گاه مرگ او را رسد.
و اگر اين نبود قول به وجوب مشكل بود (2) چون نصى بر آن نيست.
و خوب گفته. خصوصا به ملاحظه اين كه ابن ادريس ادعا كرده است كه (خلافى
بين مسلمين نيست در عدم وجوب چه جاى طايفه ما) و اصل برائت هم مقتضى آن است.
و واجب است وصيت كردن به اداى دين. و ظاهر اين است كه در اين خلافى نباشد. و اخبار هم بر آن دلالت دارد عموما و خصوصا. وگفته‌اند كه هر گاه نشناسد آن
صاحب طلب را اجتهاد كند و سعى كند در طلب او و تفحص كند از او در هر جائى كه
احتمال باشد كه در آنجا باشد، به حدى كه اگر مىبود پيدا مىشد. و ظاهرا خلافى
در اين هم نباشد. وصحيحه معاويه بن وهب دلالت بر آن دارد (عن ابى عبد الله (ع) فى
رجل كان له على رجل حق، فقد ولا يدرى احى هو ام ميت، ولا يعرف له وارث ولا نسب و
لا بلد. (؟) قال: اطلبه. قال: ان ذلك قد طال، فاصدق به؟ قال: اطلبه) (3). و روايت خطاب
اعور (4) و روايت حفص اعور (5) نيز دلالت بر وجوب طلب و وجوب وصيت دارند.

1: وسائل: ج 13، ابواب الدين، باب 5 ح 5.
2: عبارت نسخه: و اگر داين بود قول به وجوب مشكل بود. - و اصل عبارت مسالك چنين است: و اما العزل
عند الوفاة فظاهر كلامهم خصوصا على ما يظهر من المختلف انه لاخلاف فيه و الا لامكن تطرق القول بعدم
الوجوب لا صالة البرائة وعدم النص.
3: وسائل: ج 17 كتاب الارث، باب ميراث المفقود ح 2 - توضيح: حديث ديگرى از وى با تفاوتى در سند وارد
شده (ابواب الدين باب 22 ح 2.).
4: وسائل: ج 17 باب ميراث المفقود ح 1.
5: همان مرجع: ح 10 - توضيح: از حفص نيز حديث ديگرى وارده شده (ج 13، ابواب الدين، باب 22 ح 3)
با تفاوتى در سند كه در سطرهاى بعدى خواهد آمد. حديث اول از فقيه و دوم از تهذيب است.
7

و بعد از آن كه سعى كرد وبذل جهد كرد و مايوس شد به نحوى كه در عادت محتمل
نيست كه مطلع شود بر او پس خلاف كرده‌اند در اين. مذهب شيخ در نهايه و جمعى از
اصحاب (چنان كه در مسالك نقل كرده است) قول به وجوب تصدق است. و در
شرح لمعه نسبت اين قول را به مشهور داده. و محقق وعلامه توقف كرده‌اند. وابن ادريس
گفته است: (كسى كه واجب شد بر او دينى و صاحب آن غايب شد به نحوى كه نتوان به
او رسيد واجب است كه نيت قضا بكند. و هر گاه مرگ رسيد او را به امين ثقه بدهد و او را
وصى كند در تسليم. و هر گاه طلبكار بميرد به وارث او بدهد. و هر گاه وارثى از براى او
نداند اجتهاد كند در طلب، پس اگر نيابد تسليم كند به حاكم. و هر گاه جزم كرد كه
وارثى ندارد پس آن مال امام مسلمين است. و روايت شده است كه هر گاه بر نخورد به
وارث تصدق كند آن را از جانب او. و اين دليلى ندارد و اين خبر واحدى است كه شيخ آن
را ذكر كرده است در نهايه و معتقد آن نيست (1) و نه آيه و نه حديث قطعى و نه اجماعى
بر آن دلالت دارد بلكه اجماع و اصول مقرره در مذهب ما شهادت مىدهند به اين كه امام
مستحق ميراث كسى است كه وارثى ندارد) و اين اخر كلام ابن ادريس است.
و تو مىدانى كه شيخ اين سخن را در (ميراث) من لا وارث له) نگفته است. بلكه
سخن او در جائى است كه به وارث بر نخورده است. وعدم وجدان دلالت بر عدم وجود
ندارد. پس اين اشتباهى است از ابن ادريس. و اگر مراد او در اينجا كه گفته است تسليم
به حاكم كند در اين صورت (2) است پس مخالف در مسأله نخواهد بود. و به هر حال كلام
ابن ادريس خالى از تنافر نيست. و (3) بسيارى از متاخرين مثل شهيدين در دروس و
مسالك و مقداد در تنقيح وابن فهد در مهذب وفخر المحققين و غير ايشان نسبت اين
قول يعنى (دادن به حاكم در حال عدم معرفت به مالك) را به ابن ادريس داده‌اند.

1: در ضمن چند حديث لفظ صدقه راجع به مال غايب يا مجهول المالك آمده است كه عبارتند از: باب 2 ح 2،
و با 5 ح 3 وباب 7 ح 3 لقطه و نيز باب ميراث المفقود ح 3 و 11
2: يعنى در صورت (ميراث من لاوارث له).
3: و در نسخه: و لكن بسيارى از...
8

و ممكن است توجيه كلام ابن ادريس به اين كه كلام شيخ در صورت عدم ظفر به وارث
است و آن اعم است از جزم به عدم وارث. پس بحث ابن ادريس بر عموم كلام شيخ است.
و لكن اين خلاف ظاهر كلام شيخ است.
و به هر حال مذهب شيخ در (دين مجهول المالك) وجوب صدقه است. و مذهب
ابن ادريس در اول كلام ظاهر در منع تصدق است و لزوم رد به حاكم، چنان كه جماعت
متاخرين نيز چنين فهميده‌اند. و از فخر المحققين نيز ظاهر مىشود متابعت ابن ادريس،
و اين كه وجه دادن به حاكم اين است كه آن شخص غايب است و ولى غايب حاكم است. و دليل قول شيخ تتبع نظاير اين مسأله است از مسايل مجهول المالك، و اخبارى كه در
تصدق قيمت طلا و نقره (1) كه از خاك دكان زرگران حاصل مىشود و ظاهرا خلافى نيست
در اين كه با عدم علم به صاحب، تصدق مىشود به فقرا و امثال آن.
و خصوص روايتى كه ابن بابويه نقل كرده بعد از آن كه روايت معاويه بن وهب سابقه
را ذكر كرده است گفته است (وقد روى فى خبر آخر ان لم تجد له وارثا وعرف الله عزوجل
منك الجهد فتصدق بها). (2) ودلالت مىكند بر آن روايت حفص اعور چنان كه در تهذيب
است، (3) و روايت نصر بن حبيب صاحب الخان، (4) و ضعف سند آنها (با عمل جماعة) شايد
مضر نباشد. و از اينجا ظاهر شد كه قول مقداد وشهيد ثانى به اين كه نصى در مسأله
نيست، خوب نيست. وشهيد (ره) در دروس در اول كلام حكم به تصدق كرده و در آخر
گفته است كه حق (تخيير) است ميان دادن به حاكم و ميان باقى گذاشتن در نزد خود و
ميان تصدق با ضمان.
وشهيد ثانى در شرح لمعه نيز به اين قول قائل شده و لكن قيد ضمان نكرده. و
مقداد در تنقيح گفته است كه اولى نگاه داشتن آن است تا ظاهر شود خبر او يا خبر

1: وسايل: ابواب الصرف، باب 16.
2: فقيه ج 4 ص 241 ح 5 - وسايل: ج 17 باب ميراث المفقود ح 11.
3: وسايل: ج 13، ابواب الدين، باب 22 ح 3.
4: وسايل: ج 17، ابواب الارث، باب ميراث المفقود ح 3.
9

وارث او. وشهيد ثانى در مسالك گفته است شبهه در جواز دادن به حاكم نيست و لكن
كلام در تعين آن است. (1) و گفته است كه بهتر عمل به قول شيخ است (خصوصا با تعذر
وصول به حاكم) و لكن با ضمان آن هر گاه ظاهر شود صاحب آن. به جهت آن كه هر گاه
ظاهر شود عوض را مىگيرد، و اگر نشود صدقه انفع است براى او از باقى ماندن مالى كه
در معرض تلف است. و بدون تفريط ضمانى هم بر او نيست و منشأ سقوط حق طلبكار
مىشود. (2) پس اين احسان محض است و بر محسن اعتراضى نيست. و اما با وجود حاكم
پس احوط دادن به او است. چون او بيناتر است به مواقع صدقه.
و صاحب كفايه هم ميل به آن كرده. وعلامه در مختلف نيز در او ميل به لزوم
تصدق با ضمان كرده و بعد از آن ذكر كرده صحيحه معاويه بن وهب را كه گذشت و
صحيحه زراره را كه مىآيد. و گفته كه آنها اشعار دارند بر وجوب حفظ. و بعد از آن
گفته است كه ممكن است كه فرق كنيم ميان اين كه جهل به حيات مالك باشد و ميان
اين كه جهل به وجود وارث باشد. و گويا مراد او اين باشد كه چون در صورت اولى
(اصل) حيات مالك است پس بايد مال او را نگاه داشت. و در صورت دوم اصل عدم
وارث است پس بايد تصدق كرد. و حمل كرده باشد اين دو حديث صحيح را بر صورت
اولى. وابن فهد در مهذب نيز ميل به تصدق كرده با ضمان. چنان كه علامه در اول ميل
به آن كرده.
پس باقى ماند كلام در ترجيح اقوال ثلاثه:
اما دليل شيخ (و ظاهر اين است كه قول مشهور اصحاب [همين است].): رواياتى
است كه پيش مذكور شد وصحيحه يونس كه در كافى روايت كرده است از حضرت
كاظم (ع) پرسيد كه با جمعى رفيق شديم از مكه تا كوفه، و متاعى از ايشان بدون علم با
ما باقى ماند و ايشان رفتند. و نمىشناسم نه ايشان را و نه بلد ايشان را (؟). آن حضرت

1: در نسخه: در تعيين آن است.
2: توضيح: يعنى اگر مال او را تصدق نكند و هم چنان نگاه دارد اگر تلف شود ضمانى بر نگاهدارنده نيست اگر
تفريط نكرده باشد.
10

فرمود كه: به فروش و قيمت آن را بده به شيعيان. (1) و نزديك به اين نيز شيخ روايت كرده
است به سند صحيح از امام رضا (ع) (2). و ظاهر شهرت و اطلاق كلام اصحاب در مال
مجهول المالك، وتتبع نظاير، مرجح اين قول است.
و اما مثل صحيحه معاويه به وهب كه سؤال از تصدق كرد و امام فرمود كه (طلب
كن). پس آن منافات با لزوم تصدق ندارد. زيرا كه امر به طلب كاشف از اين است كه
هنوز ياس حاصل نشده و الا طلب عبث [خواهد] بود. و سخن در ما بعد ياس است. و
همچنين صحيحه زراره از حضرت باقر - (ع) (قال: سئلته عن الرجل يكون عليه الدين
لايقدر على صاحبه ولا على ولى له، ولا يدرى باى ارض هو. قال: لا جناح عليه بعد ان يعلم
الله منه ان نيته الاداء). (3) ظاهر اين است كه مراد ما قبل حال ياس است. ومنافات با
تصدق بعد ياس ندارد. و هم چنين روايات ديگر كه امر به طلب شده است.
و اما دليل ابن ادريس: پس اندراج ما نحن فيه است در حكم مال غايب كه ولى او امام
است. و تو مىدانى كه اندراج مطلق اقسام ما نحن فيه (حتى مثل جائى كه صاحب
طلب مرده باشد و ندانيم وارث دارد يا نه) در تحت حكم مال غايب خفائى دارد. و بر
فرض ظهور آن، اين ادله اظهر و اقوى و ارجحند.
و اما دليل باقى گذاشتن در نزد خود: پس شايد همان امانت بودن و لزوم محافظت
امانت است. و مثل روايت هيثم بن ابى روح صاحب الخان (قال: كتبت الى عبد
صاحل (ع): انى اتقبل الفنادق فينزل عندى الرجل فيموت فجأة ولا اعرفه ولا اعرف بلاده
ولا ورثته، فيبقى المال عندى. كيف اصنع به؟ ولمن ذلك المال؟. قال: اتركه على
حاله). (4) شايد مراد اين باشد كه بگذار به حال خود و طلب كن تا ياس حاصل شود. و
اين نفى تصدق نمىكند بعد ياس. و هم چنين ظاهر اين است كه مراد از قول امام (ع) در

1: كافى: فروع، ج 5 ص 183
2: وسائل: ج 17، ابواب اللقطه، باب 7 ح 2. - تهذيب ج 6 ص 395 ح 29.
3: وسائل: ج 13، ابواب الدين، باب 22 ح 1.
4: وسائل: ج 17 باب ميراث المفقود ح 4.
11

روايت خطاب اعور كه فرموده است (اطلب واجهد فان قدرت عليه و الا فهو كسبيل
مالك حتى يجيئى له طالب) (1) [نيز همين باشد] و هم چنين روايت حفص اعور (2)
والحاصل اين احاديث (علاوه بر ضعف سند) دلالت آنها واضح نيست، وتأويل آنها واضح
است. بلكه احتياج به تاويل ندارد و ظاهر آنها همان است كه گفتيم.
و بدان كه كلام در مال غايب منقطع الخبر، در آن چهار قول ذكر كرده‌اند كه يكى
تفحص چهار سال است، مثل حكم زوجه او. و يكى صبرتا انقضاى عمر طبيعى. و دو
قول ديگر هم هست. و اخبارى كه وارد شده، در آنجا مفروض (بيان حكم ميراث است با
وجود وارث و اراده معرفت وقت انتقال مال به وارث). و در ما نحن فيه و ساير افراد
مجهول المالك بيان حال نفس مال مجهول المالك است. و گاه است مطلقا وارثى در ميان
نيست.
و اما فرق ما بين مال مجهول المالك (عينى) و (دينى) و فرق گذاشتن ما بين
آنها، پس بسيار مشكل است. بلكه ظاهر آن است كه حكم همه يكى است. و اين اقوال
كه در اينجا ذكر شد بايد در جاهاى ديگر هم باشد و حال آن كه چنين نيست. بلكه در
(تراب صياغه) دعوى اجماع كرده‌اند بر تصديق بر فقرا. وعلى اى تقدير اظهر در ما
نحن فيه لزوم تصدق است، هر چند رجوع به حاكم از تصدق هم افضل باشد. پس بايد
اصل در مال غايب را اين قرارداد كه به صاحبش برسد با امكان، و بايد تفحص كرد از
صاحب آن. و در هر جائى كه دستورى از شارع رسيده به آن نهج عمل كرد. چنان كه در
(لقطه) حدى قرار داده. و در (ارض خراب) حكمى. و در آنچه (تراب صياغت) است
حكمى. و در (مال ربا كه صاحب آن نباشد) حكمى. و در (مال حلال مخلوط به حرام)
حكمى. و در (مال غصبى كه‌ به وديعه در نزد كسى باشد و صاحب آن را نداند) حكمى
- و مشهور در آن نيز تصدق است با ضمان - و در (مانحن فيه) حكمى.
و آنچه غير موارد خاصه است حكم آن اين است كه بعد حصول ياس از صاحب آن،

1: وسائل: كتاب الارث، باب ميراث المفقود، ح 1.
2: وسايل: ج 13، ابواب الدين، باب 22 ح 3. توضيح: با حديث ديگر حفص كه قبلا بيان گرديد اشتباه نشود.
12

تصدق كند بر فقراء.
و بدان كه: در ما نحن فيه خلاف است در اين كه آيا در صورت تصدق، ضمان ثابت
است؟ به اين معنى كه اگر مالك پيدا شود و راضى نباشد به ثواب صدقه و طلب غرامت
مال خود كند، مىتواند يا نه؟ -؟. ظاهر مذهب شيخ واتباع او عدم ضمان است. چنان كه
علامه در مختلف اولا نقل قول به تصدق را على الاطلاق از شيخ وابن براج كرده و بعد از
آن نقل قول ابن ادريس را كرده، و بعد از آن معتمد خود را ذكر كرده، و فرق آن با قول
شيخ در همان ضمان است. پس ظاهر مىشود كه شيخ واتباع او قايل به ضمان
نبوده‌اند.
وشهيد ثانى هم در شرح لمعه ضمان را ذكر نكرده و در مسالك اختيار ضمان
كرده هر گاه خود صدقه كند. و گفته است كه (هر گاه به حاكم بدهد ديگر بر او ضمانى
نيست هر چند تلف شود در دست حاكم بدون تفريط و مالك هم راضى نباشد. و اما
هر گاه بنا بر اين باشد كه مال را جدا كند و در نزد خود نگاه دارد يا در دست وارث او
باشد، پس حكم آن هم حكم حاكم باشد. چون اذن شارع در جدا كردن مال، آن مال
[را] از باب امانت مىكند در دست او. پس ضمانى در آن نيست بدون تفريط). بعد از
آن احتمال ضمان داده در اين صورت. به جهت آن كه اين امانت شرعيه است نه امانت
مالكيه. و گاه هست كه در امانت شرعيه ضمان به هم مىرسد.
واظهر در نظر حقير عدم ضمان است نيز. به جهت اين كه اين شخص محسن است و
(و ما على المحسنين من سبيل) و در ضمان او بدون تفريط ضرر و حرج است با رخصت شارع
بالخصوص. و ظاهر اين است كه اذن شارع در اينجا بر سبيل استمرار محافظت اين را از قاعده
امانت شرعيه بيرون مىكند. چون ظاهر اين است كه شارع از باب ولايت مال غايب اين اذن
را داده. و از امثله امانات شرعيه اين است كه جامعه را باد از خانه غير بياورد به خانه او.
و اين كه حسبتا مال مغصوب را از يد غاصب انتزاع كند. و اين كه صندوقى از غير عاريه كند
و در آن متاعى بيابد. و اين كه مال امانتى يا غير اين را ببيند در دست طفلى يا ديوانه [اى] و به
جهت خوف تلف از او بگيرد كه در اين صورت اذن شرعى هست در گرفتن مال، واذن مالك
13

در هيچ كدام نيست.
و در مسالك گفته است كه: از جمله احكام امانات شريعه اين است كه همين كه به دست او
آمد واجب است كه فورا آن را به صاحب آن يا نايب يا ولى او برساند، و اگر ممكن نشود به
حاكم بدهد. و اگر نه ضامن مىشود به تلف آن هر چند تفريط نكرده باشد. و در امانات
شرعيه هر گاه منازعه شود در رد به صاحب، قول صاحب مال را مقدم مىدارند با يمين.
بخلاف امانات مالكيه كه قول امين را مقدم مىدارند. بلى در اينجا مىتوان گفت كه چون
ثواب صدقه از براى او خواهد بود پس ضررى بر او لازم نيست، و اين ضمان شرعا وعقلا
قبحى ندارد. چنان كه نظير آن در روايات هم مذكور است. مثل اخبار لقطه كه در آنها مذكور
است تخيير مالك ما بين ثواب و غرامت. كه اگر مال را خواهد ثواب صدقه از ملتقط باشد.
7: سوال: هر گاه شخصى بميرد و صد تومان رقبات (1) زمين از او باقى بماند. و صد تومان هم
از بابت نقد و حيوان وغيره. و زوجه دارد و پسرى. و زوجه چهل تومان صداق بر ذمه زوج
دارد. و صداق را از جمله نقد و حيوان به او داده‌اند. و بعد از آن ثمن او را [از] باقى مانده
منقولات داده‌اند. آيا زوجه را ديگر حقى مىيابد يا نه؟ -؟.
جواب: بلى زوجه ثمن هشتاد تومان را مىطلبد نه شصت تومان را. چون دين متعلق به
جميع مال است نه منقولات تنها. پس دين توزيع مىشود بر مجموع اراضى و غير اراضى و به
هر يك بيست تومان مىرسد. و وارث مخيرند در اداى دين كه دين را از هر جا خواهند
بدهند، هر چند از غير ميراث باشد. و همچنين است كلام در وصيت واعتبار ثلث، كه
ملاحظه ثلث از مجموع مال مىشود، و بعد از آن ميراث قسمت مىشود، و به زوجه و غير او
هر يك آنچه حق او است مىدهند. بلكه هر گاه وصيت كند به عين بخصوص از منقولات بايد
ملاحظه اراضى كرد در اين كه زايد بر ثلث نباشد. پس هر چند زايد بر ثلث منقولات باشد
و لكن با ضميمه اراضى زياد نباشد، زوجه نمىتواند منع كند از راه آن كه زايد بر ثلث است
نسبت به منقولات كه ميراث او متعلق به آنها است.
و هم چنين هر گاه عين معينى از اراضى را وصيت كند و آن زايد بر ثلث اراضى باشد غير

1: در نسخه: رغبات.
14

زوجه از وراث نمىتوانند منع كرد. (1)
8: سوال: هر گاه زيد صد توپ كرباس در نزد عمر و به امانت گذاشته باشد، بعد از آن بگويد
كرباس‌هاى مرا خود به مصرف برسان و بعد كرباس را عوض به من بده. در آن وقت قيمت
كرباس هر توپى يك ريال سفيد بوده. وعمرو كرباس‌ها را بالتمام به مصرف رسانيد. بعد
چند وقت كرباس ترقى كرد و توپى به نهصد دينار رسيد. زيد آمد و از عمرو مطالبه كرباس‌ها را كرد و گفت (اگر كرباس ندارى هر كرباسى را دو قروش بعد از چند وقت ديگر
بده) وعمرو چون كرباس نداشته قبول قيمت كرد. و بعد از چند وقت پول كرباس را از قرار
يكى دو فروش داد. آيا در اين صورت كه عمرو را كرباس موجود نبوده و قبول قيمت كرده، اين
قيمت بر او لازم بوده؟ يا اين كه اين معامله فاسد بوده است؟.
جواب: اين مسأله محتاج است به تمهيد چند مقدمه:
جواب: اين مسأله محتاج است به تمهيد چند مقدمه:
اول انكه: ظاهر اين است كه سخن اول زيد كه (كرباس‌ها را به مصرف برسان و در عوض
كرباس بده) اين از باب قرض است وكرباس را به قرض دادن صحيح است. و هر چند در
قرض ايجاب و قبول شرط است لكن به هر لفظى كه دلالت كند بر آن كافى است. و هر چند در
قرض ايجاب و قبول شرط است لكن به هر لفظى كه دلالت كند بر آن كافى است. و همين كه
گفت كه (به مصرف برسان و عوض بده) اين ايجاب است. و همين كه او بگويد (خوب است)
اين قبول است. و هر گاه بگويد (اقرضتك) به لفظ عربى، و او بگويد (قبلت) كافى است،
ديگر ضرور نيست كه به آن ضم كند كه عوض را بده. و هم چنين هر گاه به فارسى بگويد
(اينها را به تو قرض دادم) و او هم قبول كند. و اما هر گاه بگويد (به مصرف برسان) يا (اينها
مال تو باشد) و امثال آن، به لفظ عربى و فارسى، بايد ضم كند به او اين كه (عوض را بده).
و اما هرگاه صيغه از طرفين جارى نشود و همان دادن و گرفتن باشد كه آن را معاطات
مىگويند پس آن قرض حقيقى نيست. هر چند حلال است و منشاء جواز تصرف هست، بلكه
منشأ حصول ملك هم هست، و الا جايز نبودى جماع كردن [با] كنيزى كه به اين وجه منتقل
شود. [زيرا] حليت فرج منحصر است در امور معهوده، و اين از باب تحليل نيست.

1: نه زوجه و نه غير زوجه هيچ كدام نمىتوانند مانع باشند و مراد ميرزا (ره) اين است كه وراث ديگر غير از زوجه
به بهانه اين كه اراضى مختص آنها است پس نبايد وصيت بيش از ثلث آنها باشد، نمىتوانند مانع باشند.
15

و هم چنين است كلام هر گاه از طرف ايجاب، [ايجاب] لفظى باشد، و از طرف قبول، همان
تصرف فعلى باشد. چنان كه از صورت سوال ظاهر مىشود. و شهيد در دروس در جانب قبول
اكتفا به قبض كرده. وشهيد ثانى گفته است كه (اگر مجرد حصول اذن واباحه را مىخواهد
خوب است. و اگر مراد او حصول تملك است كه مترتب بر قرض مىشود، پس در آن تامل
است). و گويا مراد شهيد ثانى حصول تملك به صيغه قرض باشد و اگر مراد او منع مطلق
حصول ملك باشد پس آن مشكل است. و به هر حال بعد از تصرف عمرو و تلف كردن
كرباس‌ها ظاهر اين است كه تملك ثابت و لازم است.
دوم: بدان كه: آن مالى كه به قرض داده مىشود [يا] (مثلى) است يعنى از باب گندم و جو
و روغن [است] كه قيمت اجزاء آن مساوى است و در صفات متقارب است بنا بر مشهور يا
(قيمى) است كه از اين قبيل نيست، مثل حيوان و جامه و امثال آن. پس اما مثلى پس قرض
دادن آن موجب اشتغال ذمه مقترض مىشود به مثل آن، كه بايد مثل آن را رد كند.
و جمعى از علما دعوى اجماع كرده‌اند بر اين، كه از جمله ايشان است صاحب مسالك، بلكه
بعضى گفته‌اند كه اگر عين همان را هم رد كند واجب است قبول آن. و هر گاه عوض دادن
مثل، متعذر باشد و مقرض صبر نمىكند منتقل مىشود حق او به قيمت. و آيا معتبر قيمت روز
مطالبه است؟ يا روز تعذر مثل؟ يا روز قرض دادن؟ در آن سه قول است.
اظهر آنها قول اول است، به جهت آن كه مقرض مستحق مثل آن است [در] روز مطالبه.
و در اين وقت چون متعذر است مثل، رجوع به قيمت مىشود. و دليل قول دوم اين است كه
وقت تعذر وقت انتقال به بدل است كه قيمت باشد. و بر اين وارد است كه مجرد تعذر منشأ
انتقال نمىشود. بلكه مستصحب است حكم تا صاحب مال مطالبه كند. و دليل قول سوم اين
است كه چون حق تعالى عالم است به اين كه در وقت مطالبه واداء، اين شخص متعذر خواهد
شد از اداء، پس در همان حين قرض كردن مشغول ذمه قيمت آن وقت خواهد بود. و اين نيز
مدفوع است به اين كه منافاتى نيست ما بين وجوب مثل در حين عقد - چون دعوى اجماع
شده است بر اين كه در مثلى اصل اشتغال ذمه به مثل است و ظاهرا خلافى در آن نيست پس
مخالفت اين قاعده راهى ندارد - [و] ما بين انتقال به قيمت در نزد مطالبه به جهت تعذر.
16

و اما قيمى: پس مشهور اين است كه قرض موجب اشتغال ذمه است به قيمت آن.
نه مثل آن. به جهت اين كه صفات مختلف مىشود و ضبط آن مشكل است. پس رجوع به
قيمت اعدل است و از غرر و جهالت ابعد است. و محقق در شرايع گفته است كه (اگر
بگوئيم در اينجا هم مثل ثابت باشد در ذمه، خوب خواهد بود). و چنين ظاهر مىشود
از اين كلام و از شهيد ثانى ره - كه قايل به اين قول معلوم نبوده است. (1)
و قول ديگر در مسأله هست به (تفصيل) كه اگر از بابت امورى است كه به وصف
ضبط مىتوان كرد و مورد عقد سلف مىتواند شد (مثل كرباس و گوسفند و امثال آنها)
مشغول ذمه مثل است. و اگر چنين باشد (مثل جواهر و كان [ى] ها و امثال آن)
مشغول ذمه قيمت خواهد بود. و گمان حقير اين است كه مراد محقق هم چنين جائى
باشد. و بنابر اين قول، پس هر گاه كسى جاريه [اى] قرض كرده باشد و خواهد جاريه
[اى] در عوض بدهد كه در همه اوصاف متفق باشند، مقرض نمىتواند رد كند.
و اظهر قول مشهور است، چون دليل خاصى از اجماع و سنت در اين نيست. و
بعضى احاديث نبويه كه استدلال كرده‌اند به آنها دلالت واضحى ندارند.
و هر گاه عرف ظاهرى نباشد رجوع به لغت مىشود. و جوهرى در صحاح مىگويد
(القرض ما تعطيه من المال لتقضاه) يعنى قرض آن چيزى است كه مىدهى از مال از
براى اين كه باز آن را به تو بدهند. و چون غالب اين است كه آن عين رد نمىشود بلكه
آن را مىگيرند كه به مصرف برسانند پس مراد اقرب مجازات آن خواهد بود. واقرب
مجازات آن، آن چيزى است كه مساوى آن باشد در نظر اهل عرف و عادت. بلكه
مىگوئيم چنان كه در قيميات دقت در تفاوت اوصاف مىشود در مثليات نيز دقت
مىشود و گندمها وروغن‌ها گاه هست كه با لذات تفاوت بسيار دارند، قطع نظر از
عيوب حادثه. و اگر اجماع نبود در مثلى، در آن هم اشكال مىكرديم.
پس معيار مساوات عرفيه است در گنجايش، و معيار آن همان قيمت سوقيه خواهد

1: يعنى شهيد ثانى نيز در شرح اين جمله محقق به قايل ديگرى اشاره نكرده است. پس محقق در اين انتخاب
ترجيحى، منفرد است. رجوع كنيد به: شهيد ثانى، مسالك الافهام: ج 1 ص 175 چاپ دارالهدى.
17

بود. پس فرض مساوات دو گوسفند يا دو كنيز با هم در همه چيز چون از فروض نادره
است، آن معيار نمىتوان كرد. و ظاهر اين است كه معيار در قيمت، طلا و نقره باشد.
چون غالب اين است كه معامله به آنها مىشود مگر اين كه در آن بلد متعارف باشد كه در
قيمت اجناس به غير غله يا پنبه چيز ديگر نمىدهند. پس معيار عرف و عادت است نه
خواهش مقرض و نه مقترض. و هم چنين در تعيين اعيان واشخاص (مثل اين قروش يا
آن قروش، و اين اشرفى يا آن اشرفى) كه هر گاه در عرف و عادت فرقى نمىگذارند،
مقرض الزام نمىتواند كرد كه اين را مىخواهم نه غير.
و اما دليل رجوع به مثل در قيمى (1): پس همان اقربيت مجاز است. و آن محل
اشكال است. چنان كه گفتيم. و دليل ديگر روايتى است كه عامله روايت كرده‌اند كه رسول
خدا (ص) كاسه زنى را گرفت و در عوض كاسه [اى] كه از زن ديگر شكسته بود داد (2). و در
روايت ديگر حكم كرد به ضمان عايشه در وقتى كه كاسه حفصه را شكسته بود و طعام
او را ريخته بود كه مثل او را رد كند. (3) و اين دو حديث با وجودى كه ضعيف‌اند در
خصوص قرض نيست بلكه [در] مطلق ضمان است، و معارض است با روايتى كه از آن
جناب وارد شده كه حكم به ضمان قيمت فرمود در كسى كه جزء غلام مشترك را آزاد
كرده [بود] كه آن را رد كند به شريك خود كه آزاد شود (4). [علاوه بر اين محتواى اين دو
حديث] حكايت فعلى است و در آن عمومى نيست. شايد اين معنى را بروجه تراضى به
عمل آورده باشد.
و از اينجا ظاهر مىشود ضعف دليل تفصيل چنان كه در تذكره قايل به آن شده و
استدلال كرده است به آن حديثى كه رسول خدا (ص) شتر بچه [اى] قرض كرد و
(بازل) ى رد كرد. (5) و بازل نه ساله است يا هشت ساله، و قيمت آن بيشتر است از شتر

1: ياد آورى: يعنى دليل رجوع به مثل مطلقا اعم از آن كه جنس مورد قرض قابل ضبط صفات در سلف باشد يا نه.
اين قول با قول به تفصيل كه در بالا گذشت اشتباه نشود.
2 و 3: سنن بيهقى: ج 6 ص 21 و 96.
4: مستدرك: ج 3 ص 39 مكرر باب 16 ح 6 و 7 و 8.
(5) سنن بيهقى: ج 6 ص 21 و 96.
18

بچه. و اين نيز بعد تسليم سند دلالت بر وجوب هم ندارد. و حكايت فعل است و عمومى
ندارد.
هر گاه اين را دانستى پس مىگوئيم: بر فرض رجوع به قيمت (خواه مطلقا و خواه
به تفصيل مذكور) آيا معتبر قيمت روز قرض است؟ يا روز قبض و تسليم؟ يا روز تصرف؟.
و دليل اين دو قول آخر اين است كه در قرض، ملك حاصل نمىشود از براى مقترض به
مجرد صيغه. بلكه به قبض حاصل مىشود بنابر قولى و به تصرف، بنابر قولى ديگر. پس
چون ملك در آن وقت حاصل مىشود قيمت هم در آن روز در ذمه مستقر مىشود.
و اما دليل قول اول: پس آن را فخر المحققين نيز تعليل به همين كرده. كه آن،
وقت ثبوت بر ذمه است.
با وجود آن كه راى ايشان اشتراط قبض است در ملك، و شايد مسامحه شده باشد. و مراد
ايشان نيز بعد قبض باشد. چون غالب اين است كه تحقق قرض و قبول آن به قبض
حاصل مىشود. چنان كه در مسالك اشاره به آن كرده. و اما قيمت روز: پس معلوم نيست
كه احدى به آن قائل باشد. مگر بنا بر قولى كه محقق آن را نقل كرده بود كه قيمى هم
مثل مثلى است. و در صورت تعذر مثل در مثلى رجوع به قيمت يوم مطالبه مىشود بنابر
اصح اقوال. بلكه در مسالك دعوى اجماع ظاهر مىشود بر اين كه رجوع به قيمت روز
مطالبه، نمىشود مگر بنا بر اين قول در صورت مزبور.
سوم: خلاف كرده‌اند در قرض كه آيا ملك از براى مقترض به مجرد قبض حاصل
مىشود؟ يا بعد تصرف؟. مشهور اين است كه به مجرد قبض، ملك مقترض مىشود. بلكه
در مسالك گفته است كه نزديك نيست كه خلافى در آن ظاهر شود. و گفته است كه
قول ديگر را شهيد در بعضى حواشى خود نسبت به شيخ داده. وشهيد در دروس گفته
است كه اين قايل، تصرف را (كاشف) مىداند از ملك سابق. و دليل واضحى از براى
اين قول نيست به غير اصل بقاى ملك، و اصل معارض دليل نمىشود، چنان كه بيان
مىكنيم. و اين قول بنابر اين كه مطلق تصرف را كافى دانيم در حصول ملك - چنان كه از
شهيد ظاهر مىشود - خالى از وجه نيست در صورتى كه تصرف از جمله امور ناقله ملك
19

نباشد.
و اما هر گاه تصرف از بابت بيع و امثال آن باشد، پس بايد قائل شويم كه آن مفيد
ملك است قبل از تصرف به لمحه كمى، چنان كه در عبدى كه آزاد كند او را مالك به امر
ديگرى. و الا پس حصول ملك معنى ندارد چون آن تصرف، نفس اخراج آن ملك است.
و به هر حال مختار قول مشهور است. ودلالت مىكند بر آن طايفه [اى] از اخبار، از
جمله آنها حسنه عبد الله بن سنان است كه در مسأله (زكات قرض) مذكور است كه
مال قرض بعينه باقى بماند تا سال بر او بگذرد زكات آن بر مقترض است (1). به جهت
آن كه مال او است.
ودلالت مىكند بر اين نيز آن كه هر گاه حصول ملك مشروط به تصرف باشد، دور
لازم مىآيد. به جهت آن كه جواز تصرف موقوف است بر ملك و هر گاه حصول ملك
موقوف باشد بر تصرف، لازم مىآيد تقدم شيىء بر نفس. و اين محال است. و بعضى بر
اين ذكر كرده‌اند كه جواز تصرف موقوف است بر رضاى مالك واذن او، ومفروض
حصول آن است. پس دورى نيست. و بر اين وارد است كه مراد مستدل مطلق تصرفات
است حتى جماع كردن با كنيز - كه ظاهر خلافى ندارد در جواز آن به مجرد قبض - و
اگر ملك حاصل نبود به سبب قبض، وجهى باقى نبود از براى جواز. به جهت آن كه
مفروض اين است كه صيغه (تحليل) در ميان نيست، و كنيز حلال نمىشود مگر به
(ملك يمين يا (تحليل).
و هم چنين: بيع اين مال جايز است به اتفاق. وبيع صحيح نيست الا از براى مالك
يا وكيل و يا ولى او و يا به عنوان فضولى به شرط لحوق اجازه. ومفروض اين است كه
هيچ يك در اينجا نيست. با وجود اين كه مىتوانيم گفت كه اذنى كه از مقرض حاصل

1: راجع به زكات دين دو روايت از عبد الله بن سنان - وسايل: ابواب الزكاة، باب 5 ح 6 وباب 6 ح 2 - وارد شده
ليكن محتواى آنا با آنچه در متن بالا آمده مطابق نيست بل تنها بر اين كه (در دين زكات نيست) كفايت
شده است. البته اين دو حديث، حديث واحد هستند. به نظر مىرسد حديثى كه مورد نظر ميرزا (ره) است
حديث زراره است: ابواب الزكاة، باب 7 ح 1.
20

است اين نيست الا بر اين وجه كه عين، ملك مقترض بشود و عوض در ذمه او ثابت
باشد. نه مطلق اذن. وثمرات خلافى كه در اينجا ذكر كرده‌اند يكى اين است هر گاه
ملك به مجرد قبض حاصل نشود مقرض مىتواند رجوع كند به عين، مادامى كه باقى
است. و واجب است بر مقترض دادن هر گاه مطالبه كند. و يكى ديگر اين كه نمائى كه از
آن عين حاصل مىشود قبل از تصرف، از مال مقرض است - بنابر اين كه تصرف ناقل ملك
باشد حقيقتا يا ضمنا يعنى يك لمحه قبل از تصرف، ملك حاصل شود، چنان كه هر گاه
كسى به ديگرى بگويد كه غلامتت را از جانب من آزاد كن،. كه اين متضمن اين است كه
او را ملك من كن و آزاد كن. كه آزاد كردن دلالت دارد بر حصول ملك از براى مالك
قبل از عتق ضمنا - و از مال مقترض است، بنا بر مشهور. و محتمل الوجهين است، بنابر
قول به كشف از ملك سابق، كه تصرف كاشف است از حصول ملك از حين قبض، نه
مجرد آن لحمه يسيره كه پيش گفتيم.
و يكى ديگر در مثل اين كه آن عين عبدى باشد و منتقل شود به كسى كه به سبب
انتقال به او آزاد مىشود، مثل پدر نسبت به فرزند. پس بنا بر مشهور قبل از تصرف آزاد
مىشود. بخلاف قول ديگر. و يكى ديگر در دخول به كنيز [است] هر گاه صيغه تحليلى در ميان نباشد. و در مسالك احتمال جواز داده بر هر دو قول، مثل معاطات در
بيع. و اين بنابر اين است كه معاطات در بيع افاده ملك نكند و محض اباحه باشد. و آن
خلاف تحقيق است، به جهت همين كه اگر افاده ملك نكند لازم مىآيد جواز وطى امه
از غير جهت ملك و تحليل. چنان كه پيش اعاده كرديم.
چهارم: پيش دانستى كه بنا بر قول به عدم حصول ملك الا به تصرف، جايز است رجوع
به عين. و اما بنا بر قول به حصول ملك به مجرد قبض پس آيا جايز است رجوع به عين يا
نه؟ -؟. مشهور عدم جواز رجوع است، بلكه از بعضى عبارات اشعار به اجماع نقل شده، و
به هر حال مسأله خلافى است. چنان كه در مسالك نقل قول به جواز از شيخ كرده و
استدلال بر آن را، به اين كه عقدى است كه جايز است رجوع در آن مثل هبه در بسيارى از
مواضع. و آن مردود است به اين كه هبه به دليل خارج، بيرون رفته. و الا مىگوئيم كه
21

قرض اقتضا نمىكند بعد حصول تمليك از براى مقترض الا وجوب رد عوض را. و آن
مختار است كه هر چه را خواهد بدهد.
بلى: در اين مقام اشكالى هست كه اتفاق كرده‌اند بر اين كه قرض از عقود جايزه
است، پس چگونه جمع مىشود باقول به عدم وجوب ردعين در حين مطالبه؟!. بر اين
وارد است اولا كه نبايد مراد از اجماع اتفاق بر معنى مذكور باشد. و [اين] چگونه
اجماعى است كه جل اصحاب - بلكه نزديك است كه كل باشد - قايل شده‌اند به عدم
وجوب رد؟! وشهيد ثانى (ره) توجيه كرده است اين دعوى اجماع را به اين كه (مراد اين
است كه هر وقت خواهد مىتواند مطالبه عوض را كرد، هر چند موافق جوازى كه در ساير
عقود گفته‌اند نيست. زيرا كه عدم لزوم در آنها به اين معنى است كه هر يك رجوع به
عين المال خود مىتواند كرد، و مشاحت در اصطلاح نيست). و اين مشكل است، به
جهت اين كه همين معنى اصل عقد است و امرى نيست كه از عوارض باشد. و جواز و لزوم
از عوارض است.
و از كلام شهيد (ره) در دروس ظاهر مىشود اين كه جايز است رجوع در مجلس. و
عبارت او اين است (وهو عقد جايز من الطرفين. فلكل منهما الرجوع فى الجميع و
البعض فى المجلس وغيره) پس مراد اين باشد كه قبل از حصول انتفاع مقصود به آن،
مىتوان بر هم زد. و هم چنين قبل از انقضاء زمان تمكن از انتفاع. و در آخر مبحث قرض
گفته است (لايجب على المقرض امهال المقترض الى انقضاء وطره وان كان قضية العرف
ذلك) كه حاصل مطلب اين باشد كه هر چند مقتضاى عرف و عادت در اين صيغه اين
است كه اين مال قرض داده به آن قدر در نزد او باشد كه ممكن باشد رفع حاجت، لكن
بر سبيل جواز است، و جواز آن عبارت است از جواز تخلف از مقتضاى آن. هر چند لزوم
از حيثيت عدم جواز رجوع به عين بر حال خود باقى است.
و بدان كه: چنان كه در قرض اين دو معنى ملاحظه مىشود كه از حيثيتى افاده لزوم
مىكند و از حيثيتى جواز. باز دو معنى ديگر مىتوان ملاحظه كرد كه چنين باشد. و آن
اين است كه قرض از جانب مقرض لازم است، به اين معنى كه رجوع به عين نمىتواند
22

كرد. و از جانب مقترض جايز است، يعنى مىتواند عين را رد كند، چنان كه علامه در
تحرير تصريح كرده و گفته است (القرض هو عقد لازم من جهة المقرض و جايز من جهة
المقترض. على معنى ان للمقترض رد العين او المثل. ولو طلب المقرض العين لم يجبر
المقترض على دفعها وقول الشيخ بالخلاف ضعيف). و بعد از آن اشكال كرده است
در مثلى كه اگر مقترض رد همان عين را بكند آيا واجب است قبول يا نه؟ -؟ و بنابر آنچه
پيش گفتيم، اظهر عدم وجوب قبول است، چون مشغول ذمه قيمت است.
بلكه مىتوانيم گفت كه در مثلى هم كه قايل شده است
به جواز در جانب مقترض، نه به معنى اين است كه فسخ قرض كرده باشد، بلكه به اين
معنى است كه همان رد عين را مىكند از باب وفاى به عوض. پس آن عين را در عوض
مثل مىدهد كه در ذمه او است. همچنانكه هر گاه كسى به بيع خيار ملكى را بفروشد و
شرط كند كه هر گاه بعد از انقضاى مدت خيار رد مثل ثمن كند مسلط باشد بر فسخ
بيع. ومفروض اين است كه بايع وجهى از مشترى گرفت به ديگرى داد در عوض
طلب. و ثانيا متاعى به آن شخص فروخت. و آن شخص همان وجه را بعينه در عوض داد،
و او آورد و در انقضاى مدت خيار مشترى داد. صادق است كه رد مثل ثمن كرده، و حال
آن كه بعينه همان عين ثمن مشترى است. و اين منافاتى بالزوم از جانب مقترض هم
ندارد.
پنجم: از آنچه در مقدمه چهارم گفتيم ظاهر شد كه عقد قرض از حيثيتى جايز
است، و از حيثيتى لازم. پس هر گاه شرط مشروعى در ضمن عقد قرض بشود از حيثيت
لزوم، لازم خواهد بود، چنان كه مقتضاى عقود لازمه است و مؤيد آن است عمومات
(اوفوا بالعقود) و (المومنون عند شروطهم). و از جمله شروط جايزه است اين كه
در قرض غير قيمى شرط كند عوض دادن مثل آن را در صفات. و صورت سوال از اين
قبيل است كه شرط كرده است كه در عوض باز كرباس بدهد. و ظاهرا اشكالى در جواز
شرط كردن امور مشروعه در ضمن قرض نباشد.
و در تحرير تصريح كرده است كه (اگر در قرض شرط كند كه اجاره بدهد خانه‌اش
23

را به او، يا بفروشد به او چيزى را، يا قرض بدهد به او يك بار ديگر جايز است، اما اگر
شرط كند كه اجاره بدهد به كمتر از اجرت المثل، يا از او اجاره بگيرد
بيشتر از اجرت
المثل، يا هديه بفرستد، يا كارى براى او بكند، جايز نيست). و متعرض بيان لزوم وعدم
لزوم نشده. بلى در آخر گفته است (ولو شرط ان يقرضه شيئا آخر صح و لم يلزم الوعد).
و وجه منع در اين صورت اخيره لزوم رباست. اما اگر بدون شرط باشد يعنى اين به
كمتر از اجرت المثل يا بيشتر، يا فرستادن هديه را به عمل آورد بدون شرط باشد يعنى اين به
كمتر از اجرت المثل يا بيشتر، يا فرستادن هديه را به عمل نياورد مسلط بر فسخ قرض
مىشود و مطالبه عين مال را مىتواند كرد هر گاه باقى است، پس نمىتواند گفت كه
شرط لازم نيت چون در ضمن عقد لازم نيست و عين را هم رد نمىكنم (1) چون عين
ملك من شده است به عنوان لزوم و تو مستحق عوض آنى لاغير.
زيرا كه مقتضاى قاعده شرط همين است كه هر گاه وفا به آن نشود تسلط بر فسخ
عقد به هم رسد واسترداد عين شود. هر چند عقد از اصل لازم باشد. و اين را (خيار اشتراط) مىنامند. و لكن از جمله شروط، شرط تاجيل است. و مشهور ميان علما اين
است كه هر گاه شرط كند در قرض اجل را، يعنى قرض بدهد دو درهم را (مثلا) و شرط
كند در ضمن عقد جايز باشد، لازم نيست. پس در اينجا هم لازم نخواهد بود. و
اين مشكل مىشود نظر به آنچه بيان كرديم در معنى لزوم عقد قرض. و بيان كرديم مراد
از جواز را بر قول هر يك از شهيدين.
پس مىگوئيم: كه مقتضاى عقد قرض بعد حصول قبض انتقال عين است به سوى
مقترض به عنوان لزوم. و انتقال عوض آن است از براى مقرض در ذمه مقترض. وشرطى
كه در ضمن اين عقد لازم شده جزء احد عوضين مىشود و [لكن] حق ثابت مشروط [له]
نمىشود. بيش از اين نيست كه مقرض مىتواند مطالبه حق خود را بكند در هر وقت كه

1: در نسخه: اما عين را هم رد نمىكنم.
24

خواهد، هر چند قبل از انقضاى زمان تمكن از قضاى حاجت به آن عين باشد. زيرا كه
اين منافات ندارد با لزوم اصل معامله هر چند در يك لمحه باشد. مثلا هر گاه كسى نذر
كند كه مصحفى را داخل ملك خود كند، هر گاه مصحفى را به عنوان قرض بگيرد و يك
لمحه بعد از آن، مقرض مصحف را پس گيرد، نذر به عمل آمده است. يا نذر كند كه
عبدى [را] منتقل سازد به خود از براى خدمت مسجد، و قرض كند عبدى را به اين
جهت و هنوز زمانى كه توان خدمت كرد نگذشته مقرض استرداد كند.
پس در اين صورتها مصحف و عبد مال او شده به عنوان لزوم، واسترداد عين آنها
نمىتوان كرد گو استرداد عوض تواند كرد. پس هر گاه شرط مشروعى در ضمن اين
عقدها بشود لازم خواهد بود و به سبب استرداد عوض هم از مرتبه لزوم اصل انتقال عين
بيرون نمىرود. و مؤيد اين است عمومات ادله وجوب وفاى به عقود و شروط. و غرض ما
از مثالهاى نذر اين بود كه استبعاد نكنى از صحت چنين عقدى كه [گمان نكنى] هيچ
ثمره بر آن مترتب نمىشود به
تقريب اين كه مقصود از قرض كردن منتفع شدن از آن است و آن منتفى است در صورت
استرداد قبل از انقضاى زمان تمكن. و وجه رفع استبعاد اين است كه گاه هست كه مجرد
دخول در ملك هر چند يك لمحه باشد منظور نظر عقلا باشد. و در مثالهاى مزبوره، نذر
به عمل مىآيد به سبب دخول در ملك. هر چند ثمرات ملك بر آن مترتب نشود.
و بدان كه: چنانچه شرط اجل از براى قرض جايز است و به آن سبب لازم
مىشود، همچنين لازم مىشود هر گاه شرط كند اجل قرض را در ضمن عقد لازمى،
مثل بيع. چنان كه مقتضاى قواعد ايشان است. و بعضى گفته‌اند لازم نمىشود بلكه اين
شرط در ضمن عقد لازم منقلب مىكند لزوم آن عقد را به جواز. به اين معنى كه
مشروط عليه هر گاه اخلال كند به شرط، مشروط له مسلط مىشود بر فسخ آن عقدى كه
اين شرط اجل در آن شده. و اين را قاعده كليه كرده‌اند كه (شرط جايز در عقد لازم،
مىگرداند لازم را جايز) و هم چنين (شرط لازم در عقد لازم). و تو مىدانى كه اين
معنى از احكام و لوازم شرط ضمن العقد است و دخلى به لازم و جايز بودن شرط ندارد،
25

و ما هم به اين معنى قايليم و مى گوئيم كه هر گاه وفاى به شرط اجل به عمل نيايد
مشروط له مسلط است بر فسخ قرض. و ثمره آن جواز رجوع به عين است. و اين منافات
ندارد بالزوم اصل عقد وعدم جواز رجوع.
و يكى ديگر از فوايد صحت شرط مزبور و لزوم آن، اين است كه واجب مىشود بر
مشروط عليه وفاى به آن، و جواز اجبار مشروط له او را بر وفا هر گاه ممانعت كند و هر چند
به اعانت حاكم باشد. پس اگر مراد مشهور، از عدم لزوم اين شرط، منع لزوم است از
اصل، سخن ايشان تمام نيست. و اگر مراد ايشان تسلط بر فسخ است نزد انعدام شرط
همچنانكه در صورتى كه شرط اجل قرض را در ضمن عقد بيع و امثال آن كرده باشد -
پس ما هم قبول داريم، و لكن سخن در اين نيست. به هر حال اقوى لزوم اين شرط است.
چنان كه در مسالك ميل به آن كرده (و هم چنين صاحب كفايه) نظر به عمومات لزوم
وفاى به عقود و شروط، و قاعده (شرط در ضمن عقد لازم داخل احد عوضين است). (1)
و مؤيد اين است روايت حسين بن سعيد (قال سئلته عن رجل اقرض رجلا دراهم الى
اجل مسمى، ثم مات المستقرض، ايحل مال القارض عند موت المستقرض منه؟ او للورثة
من الاجل مثل ما للمستقرض فى حياته؟ فقال: اذا مات فقد حل مال القارض). (2)
و گاه هست كه در اين مقام تو هم بشود كه شرط اجل مخالف مقتضاى عقد قرض
است، به جهت آن كه مقتضاى آن عدم اجل است، و اين كه هر وقت مطالبه كند مسلط باشد
بر اخذ عوض. و شرط مخالف مقتضاى عقد، فاسد است. و اين تو هم فاسد است. به
جهت آن كه مقتضاى عقد اين است كه اجلى از براى او نيست نه اين كه بايد اجلى نباشد.
و (عدم اعتبار تاجيل) در مفهوم غير از (اعتبار عدم تاجيل) است. و ميانه اينها فرق
واضح است.

1: و در نسخه: شرط در ضمن عقد لازم كه شرط داخل احد عوضين است.
2: وسائل: ج 12، ابواب الدين، باب 12 ح 2. - توضيح: اين حديث صحت شرط را ضمنا تأييد مىكند ليكن با
قاعده (شرط در ضمن عقد لازم داخل احد عوضين است) در صورت قول به لزوم ولو از جانب مقرض،
منافات دارد. پس يا تمسك به اين حديث به نفع ميرزا (ره) نمىباشد و يا تمسك به قاعده.
26

ششم: جايز است بيع دين بعد حلول اجل بر همان شخص كه از او طلب دارد، و
بر غير او على الاشهر الاظهر - وابن ادريس منع كرده است در صورتى كه بيع به غير
مديون باشد، و ادعاى اجماع كرده، و با وجود شهرت عظيمه و عمومات اعتنائى به اين
[ادعاى] اجماع نيست - و هم چنين قبل از حلول،
على الاقرب. به جهت عمومات ادله. و در خصوص سلف چون ظاهرا اجماعى بود -
چنان كه از بعضى ظاهر مىشود مثل آخوند ملا احمد (ره) و نقل شده است از ابن زهره
نيز. - قايل بوديم به عدم جواز. در اينجا اجماعى نقل نشده بلكه شهرتى هم نيست
بلكه مىتوان گفت كه قول به جواز اشهر است. و لكن مطالبه نمىتوان كرد الا بعد حلول
اجل. پس اگر دين را بفروشد به عين صحيح است بلا اشكال. و هم چنين به مضمون
حال، يعنى به قيمتى در ذمه كه حال بدهد. بلكه هر گاه دين سابقى بوده كه اجل آن
تمام شده، آن هم چنين است، زيرا كه الحال اطلاق دين حقيقى بر آن مشكل است. و منع
بيع (دين بدين) بر خلاف اصل و قاعده است. پس شمول عمومات صحت بيع از براى
ما نحن فيه، اقوى است از شمول بيع دين به دين. و به هر حال احوط ترك آن است، لكن
بطلان آن معلوم نيست. و اما در صورتى كه به ذمه مىخرد بدون سبق اجلى، پس
ظاهرا اشكالى نيست، و اين داخل بدين به دين و (كالى بكالى) نيست. و اما بيع به
مضمون مؤجل پس در آن اشكال و خلاف است. و اظهر در آن نيز جواز است، و صدق
بيع دين به دين بر آن ممنوع است. زيرا كه متبادر از (بيع دين بدين صورتى است كه
در حين عقد صادق باشد كه دين است، و اين بايد قبل از عدق متحقق شده باشد. نه
اين كه عقد، دين شود. بلى آنچه چنين است در مثل جائى است كه زيد بگويد: ده
تومانى كه از تو طلب دارم به تو فروختم به هزار من گندمى كه تو از عمرو طلب دارى. (1).

1: مطابق نظر مصنف (ره) هرگونه معامله دين صحيح است مگر همين صورت اخير. و جالب اين است كه دو حديث
بر صحت همين صورت اخير وارد شده است: (محمد بن يعقوب، عن احمد بن محمد، عن الحسن بن على، عن
محمد بن الفضيل، عن ابى حمزه قال: سئلت ابا جعفر (ع) عن رجل كان له على رجل دين، فجائه رجل فاشتراه
منه بعرض، ثم انطلق الى الذى عليه الدين فقال: اعطنى مالفلان عليك فانى قد اشتريته منه. كيف يكون القضاء
فى ذلك؟ فقال: ابو جعفر (ع): يرد الرجل الذى عليه الدين ماله الذى اشترى به من الرجل له الدين). و (عن
محمد بن يحيى وغيره، عن محمد بن احمد، عن محمد بن عيسى، عن محمد بن الفضيل قال: قلت للرضا (ع):
رجل اشترى دينا على رجل، ثم ذهب الى صاحب الدين فقال له: ادفع الى ما لفلان عليك فقد اشتريته منه.
قال: يدفع اليه قيمة ما دفع الى صاحب الدين، وبرء الذى عليه المال من جميع ما بقى عليه). وسايل
ابواب الدين، باب 15.
توضيحات:
1) عدم صحت معامله تحت عنوان (كالى بكالى) در احاديث شيعه به ميان نيامده. آنچه هست نهى از معامله
(دين بدين) است كه آن هم تنها يك حديث راجع به آن وارد شده كه باز در سندش شخصيت سنى حضور
دارد.
2) عدم صحت دين به دين بر خلاف اصل و عمومات است و پيام دو حديث فوق مطابق اصل و عمومات است. پس
به دليل همين مطابقت از مباحثه در چون و چراى سند آنها بى نياز مىشويم كه چندان جاى بحث هم نيست.
3) دود حديث فوق اصل معامله را باطل اعلام نمىكنند بل بدهكار را مخير مىنمايند كه يا معامله را امضا كند و
يا تنها همان مقدار را به خريدار دين، بدهد كه به طلبكار داده است. با قطع نظر از اين كه خريدار، طلب
مذكور را به نقد خريده و عوض را نقدا به طلبكار پرداخته يا به نسيه و ذمه خريده، زيرا هر دو حديث نسبت به
اين موضوع اطلاق دارند.
بنا بر اين مىتوان گفت: مطابق اصل و عمومات و قواعد حكم بر صحت هر گونه معامله دين - به
هر صورت - آسانتر از حكم به صحت آن منهاى (صورت اخير) است. البته بر طبق احاديث شيعه.
ليكن نظر به اين كه عدم صحت (دين بدين) اجماعى است پس بايد تنها مورد ما مواردى كه مشمول
بودن آنها بر (دين بدين) مشكوك باشد محكوم به صحت و بقيه موارد محكوم به عدم صحت باشد. وجود
دو حديث فوق اگر اصل صحت را در (صورت اخير) اثبات نكند دستكم موجب مىگردد كه (صورت اخير) از
موارد مشكوك باشد و در تحت اصل و عمومات قرار گيرد نه در شمول دين به دين. پس بايد مصداق دين به
دين را در صورت‌هاى ديگر جستجو كرد نه در صورت اخير. و در هر حال منحصر كردن مصداق دين به دين
بر صورت اخير سخت مشكل است.
27

هفتم: اين معامله كرباس كه در آخر شده مىتواند شد كه از باب بيع باشد كه
آنچه در ذمه عمرو طلب دارد از كرباس، آن دين را بفروشد به او از قرار عددى به
دو قروش. و مىتواند شد كه از باب قضاى دين باشد. يعنى بگويد كرباس‌ها كه از تو
طلب دارم، تأخير مىكنم به شرطى كه وفاى به آن دين را به اين عنوان بكنى كه در
عوض هر كرباسى دو قروش بدهى. پس اگر از باب قضاى دين است و در آن حال
مساومه، مديون زايد بر مستثنيات دين به قدر طلب او داشته و قبول اين معنى كرده
28

اين از باب (وعده) است، و تا نداده لزوم ندارد. و اما بعد از آن كه قروش‌ها را داد نظر به
وعده [اى] كه كرده بود، دين خود را وفا كرده است، ديگر نمىتواند رجوع كند. هر چند
عين قروش‌ها باقى باشد. زيرا كه به مجرد وفاى دين، مال صاحب طلب مىشود. و
رجوع به آن محتاج به دليل است.
و اما اگر از باب بيع است پس اگر جامع شرايط صحت و لزوم است (مثل ايجاب و
قبول و تعيين اجل اگر بيع نسيه باشد و امثال آن) باز بيع صحيح است - على الاظهر
و لازم است. و رجوع نمىتواند كرد. و اما اگر شرايط صحت يا لزوم، موجود نباشد، پس
اگر شرط صحت مفقود است (مثل اين كه بيع نسيه است واجل معين نيست) پس اصل
بيع صحيح نيست. و اگر صيغه نخوانده (گو ساير شرايط موجود باشد) پس آن محتمل
است كه از قبيل معاطات باشد - هر چند معنى لفظ معاطات در اينجا موجود نيست.
يعنى (تقابض از طرفين در حين انشاء عقد). چون ظاهر اين است كه مجرد انشاء نقل
كافى باشد در لحوق به معاطات - در اين هنگام هر گاه قروش‌ها باقى است، ظاهر اين
است كه صاحب قروش مىتواند رجوع كند به قروش خود و صاحب كرباس رجوع كند به
قيمت كرباس‌ها.
اين در وقتى است كه معاطات مفيد اباحه محضه باشد. و اما اگر مفيد ملكيت
متزلزله باشد (چنان كه اظهر است) پس صاحب قروش نمىتواند رجوع كرد. زيرا كه لازم
مىآيد جمع ما بين عوض ومعوض. به جهت آن كه كرباس‌ها ملك او شده بود به سبب
قرض، پس اگر قروش‌ها هم ملك او باشد لازم مىآيد كه هر دو ملك او شود. و اين كه در
هر حال بايد كه قيمت عين تالفه را رد كند منشأ زوال ملكية او از عين تالفه نمىشود.
بلكه آن از براى رفع ضرر است از صاحب عين تالفه. و اين رفع ناخوشى اجتماع ما بين
عوضين را نمىكند. و اگر قروش‌ها تلف شده، ظاهر اين است كه هيچ يك به ديگرى
نتواند رجوع كند.
هر گاه اين مقدمات را دانستى، پس حاصل جواب از سوال، اين است كه آنچه
ظاهر مىشود از صورت سوال، كرباس‌ها كه نزد عمرو به امانت بوده آنها را زيد به او به
29

قرض داده و شرط كرده كه كرباس به همان صفت بدهد. واظهر اين است كه اين شرط
لازم است. پس همان كرباس‌ها در ذمه او قرار گرفت. و در ثانى كه آمد مطالبه كرباس
خود كرد (در صورتى كه قادر باشد عمرو به اداى آن بعد از وضع مستثنيات دين)
مطالبه جايز است. پس هر گاه او را مخبر كرد ما بين اين كه يا (كرباس‌ها را بده) يا
(در عوض هر كرباسى دو قروش بده بعد از چند وقت ديگر) هم اين سخن جايز است.
پس هر گاه عمرو اختيار دو قروش را كرد، پس يا اين است كه آن كرباس‌هائى كه در
ذمه او است به او مىفروشد با شرايط بيع - از صيغه بيع و تعيين مدت اگر نسيه باشد، و
مطلقا هر گاه نسيه نباشد. گو ذكر مهلت شده باشد - پس آن بيع نيز صحيح است، و بيع
دين به دين نيست.
و اگر بيع فاسدى باشد مثل اين كه نسيه باشد و تعيين مدت نكند، پس آن مستحق
قيمت كرباس‌ها است در روز مطالبه. و هر گاه بدون صيغه باشد ظاهر اين است كه از
اقسام معاطات مىشود. پس دور نيست كه باز اظهر لزوم معاطات است در اينجا. و
نمىتواند رجوع كند به قروش‌هاى خود هر چند موجود باشد. چون كرباس‌ها تلف شده
است. و اگر نه به عنوان بيع صحيح لازم شده و نه به عنوان بيع فاسد و نه به عنوان بيع
معاطات، بلكه مقصود همان وفاى عوض دين بوده، پس آن از باب وعده است و لزوم
ندارد. و لكن بعد از آن كه وفا كرد ظاهر اين است كه بعد دادن، قروش‌ها ملك صاحب
طلب مىشود. و رجوع به آن جايز نيست، هر چند قروش‌ها باقى باشد.
7 مكرر: سوال: هر گاه كسى از كسى طلبى داشته باشد و عاجز باشد از
گرفتن آن و تواند از مال او
تقاص حق خود كند جايز است يا نه؟ -؟ و شرايط تقاص حق چه چيز است.
جواب: اين مسأله را در كتاب قضا و شهادات در همين مجموعه بيان كرده‌ايم به
آنها رجوع كنند.
8 مكرر: سوال: دو نفر به سفر مكه رفته‌اند. يكى از آنها پول خود را در كربلاى معلى در
نزد امينى مىسپرد، و در وقت روانه شدن به مكه آن رفيق ديگر هم خواسته بود قدرى
30

پول خود را نزد كسى بسپرد. آن رفيق به او مىگويد كه تو پول خود را به من بده كه
در راه خرج كنم و مساوى آن از آنچه من در نزد امين گذاشته‌ام مال تو باشد. و در وقت
معاودت امين را كشته بودند و پول تلف شده بود. والحال آن شخص كه پول را گرفته به
مجرد همين كه گفته است مساوى آن از پول من مال تو باشد، برى الذمه هست يا بايد
پول او را بدهد؟ -؟.
جواب: اگر مقصود بيع وشراء بوده كه اين پول را فروخت به آن پول (با قطع نظر
از جهالت وعدم وصف رافع جهالت)، در معامله نقدين به عنوان بيع قبض مجلس كه شرط
است و آن خود به عمل نيامده، پس فاسد خواهد بود. و هر گاه مدعى مىگويد كه پول
را قرض كردم كه از اين وجه عوض بدهم، بر فرض صحت چنين قرضى و شرطى، تلف
شدن مال منشأ برائت ذمه او نمىشود. بلكه اگر مدعى بگويد كه من به صيغه مصالحه
آن ده تومان نزد امين را مثلا داده‌ام به اين ده تومان، شايد دعوى او مسموع باشد و
برى الذمه باشد چون قبض مجلس در صلح شرط نيست. و لكن اين موقوف است به
اثبات.
9: سوال: هر گاه كسى طلب از كسى دارد و بفروشد به ديگرى قبل از حلول اجل
يا بعد به كمتر از آن، جايز است يا نه؟ -؟.
جواب: اشهر و اقوى جواز است. (1) به سبب عمومات ادله از كتاب و سنت. و شيخ و
ابن براج قايل شده‌اند به اين كه بر مديون لازم نيست كه بيش از آن قيمتى كه مشترى
داده بدهد به مشترى، و برى مىشود از حق صاحب طلب نيز. نظر به ورود بعضى
روايات (2) به اين مضمون. و آن روايت‌ها با ضعف سند مقاومت نمىكند با قواعد مسلمه و
آيات و اخبار. خصوصا برى شدن ذمه او از آن قدر زايد كه نه به صاحب طلب بدهد و نه

1: البته در صورتى كه دين را به نقد بفروشد. و اگر نه مصداق (دين بدين) مىشود، و خود ميرزا در مسأله
بالاتر، آن را به عنوان (صورت اخير) باطل دانست.
2: مراد همان دو روايت است كه ذيل مقدمه ششم از مسأله هفتم مورد بحث قرار گرفتند (وسايل: ابواب الدين،
باب 15).
31

به مشترى كه وجهى ندارد. بلى در اينجا بايد ملاحظه دو چيز را بكند: اول اين كه ربا به
عمل نيايد. مثل اين كه ده تومان طلب پول نقره را به هشت تومان نقره بفروشد. و
همچنين طلا به طلا. بلى معامله را به غير جنس بكند. دوم اين كه هر گاه عوضين از باب
نقدين باشد مراعات قبض مجلس در معامله صرف هم بايد در نظر باشد. و چون قبض
مجلس در اينجا نيست به صيغه مصالحه بكند. چون قبض در مجلس در غير بيع دليلى
ندارد. و اما هر گاه به پول سياه معامله كند رفع اشكال مىشود.
10: سوال: هر گاه كسى طلبى دارد از كسى، (مثلا ده تومان مىخواهد) و لكن
مدتى از براى او معين شده. آيا جايز است كه بگويد (دو تومان آن را دست بر مىدارم
كه طلب مرا به من بدهى) كه دو ماه ديگر مانده است. يا بگويد (پنج تومان را حالا بده و
من چهار ماه مهلت مىدهم در باقيمانده كه پنج هزار تومان ديگر است) -؟.
جواب: بلى، جايز است. چنان كه شيخ در تهذيب به سند
صحيح روايت كرده در باب صلح
از ابان محمد بن مسلم از حضرت باقر (ع). و به سند صحيح از حلبى از صادق (ع) (انهما
قالا فى الرجل يكون عليه الدين الى اجل مسمى، فياتيه غريمه فيقول: انقدنى من الذى
لى كذا و كذا واضح لك بقيته. او يقول: انقدلى بعضا، وامدلك فى الاجل فى ما بقى
عليك (؟) قال: لا ارى به باسا مالم يزدد على رأس ماله شيئا، يقول الله: لكم رؤس اموالكم
لا تظلمون ولا تظلمون). (1) و دور نيست كه به هر لفظى كه افاده مطلب كند توان اكتفا كرد، و لكن بهتر اين است كه به لفظ ابراء يا عفو يا صلح و امثال آنها اسقاط كند.
11: سوال: آيا جايز است كه طلبى كه كسى از كسى مىخواهد و مدتى از براى آن
معين شده، بگويد كه دو ماه ديگر علاوه بر مدت صبر مىكنم كه فلان قدر زياده از طلبم
به من بدهى -؟.
جواب: جايز نيست، و لزوم ندارد. و بيش از طلب نمىتواند گرفت. هر چند مهلت را

1: وسائل: ج 13، ابواب الصلح، باب 7 ح 1. - هر دو حديث تحت يك شماره درج شده‌اند.
32

هم داده باشد. و گويا خلافى هم در اين نيست و از اقسام ربا مىشود. و گمانم اين است
كه حديثى كه در شأن نزول (احل الله البيع و حرم الربا) وارد شده (1) دلالت دارد بر اين كه
از براى منع اين معامله نازل شده. و صحيحه محمد بن مسلم و حلبى سابقه، نيز دلالت
بر آن دارد.
12: سوال: آيا جايز است كه كسى گندم سرخ به كسى قرض بدهد و شرط كند
گندم سفيد عوض بدهد؟. يا گندم آبى بدهد و ديمى بگيرد؟.
جواب: اظهر واشهر - خصوصا بين متأخرين - عدم جواز است در هر صورتى كه
شرط زيادتى وصف بشود. و اخبار بسيار هم دلالت بر آن دارد. (2) و اما هر گاه بدون
شرط، بهتر را بدهد در عوض زبون، ضرر ندارد. و جمعى قايل به جواز شرط زيادتى
در وصف شده‌اند، و دليل ايشان تمام نيست.
13: سوال: آيا ديون مؤجله به سبب حجر معجل مىشود؟ يا اين كه اين معنى مختص
موت است؟ و بر فرض اختصاص به موت، آيا به موت، طلبكار هم معجل مىشود - يعنى
وراث به مجرد موت او مستحق مطالبه مىشوند -؟ يا مختص موت مديون است؟ كه به
موت مديون آنچه بر ذمه او است الحال از مال او مىگيرند و انتظار انقضاى مدت
نمىكشند. و آيا ديتى كه در شرع مدتى از براى او هست (مثل ديه شبه عمد يا خطا كه
در مدت دو سال يا سه سال مىگيرند) آن هم معجل مىشود يا نه؟ -؟ و آيا بيع سلم به
موت بايع قبل از انقضاى مدت حال مىشود يا نه؟ -؟ و هم چنين هر گاه مدتى در بعض
معاملات شرط شود در حيل ربويه، مثل اين كه هشت تومان اشرفى را به ده تومان پول
سفيد مصالحه كند كه بعد از شش ماه بدهد و آن شخص كه پول سفيد را بايد بدهد قبل
از انقضاى مدت بميرد (؟).
جواب: اما از سوال اول اين است كه اشهر واظهر اين است كه به حجر، موجل معجل

1: به محور اين آيه حديث‌هاى متعددى وارد شده ليكن حديثى كه در مقام بيان شأن نزول اين آيه باشد، براى
من شناخته نشد.
2: وسائل: ابواب الربا، باب 12 ح 1. و نيز: ابواب الصرف، باب 12 ح 3 و 7 و 10.
33

نمىشود. و قول ابن جنيد به الحاق آن به موت، ضعيف است. زيرا كه اصل بقاى حكم سابق است و دليلى بر الحاق نيست الا قياس و آن مع الفارق است.
و اما از سوال دوم اين است كه كسى كه مرد، آنچه را بعد از انقضاى مدتى بايست
بدهد معجل مىشود، و اين [قول] مشهور علما است، ومدلول چند روايت است مثل صحيحه
حسين بن سعيد (1) و روايت سكونى (2) و روايت ابى بصير (3). و قول ديگر اين است كه در
هر دو معجل مىشود، چنان كه مدلول روايت ابى بصير است، (4) و اين ضعيف است.
و اما از سوال سوم: يعنى الحاق ديه مؤجله در شرع وبيع سلم و امثال آن: پس اين است
كه در همه آنها به موت مديون حال مىشود، به جهت اين كه بر همه آنها صادق است كه
دين است، و داخل در عموم اخبارى است كه (دين به موت مديون حال مىشود). و اين
قول را علامه در قواعد اختيار كرده و اقرب شمرده. و آنچه در قواعد مذكور است مال
سلم و جنايت است. و قول به (عدم الحاق) را فخر المحققين در شرح آن، احتمال
قرار داده، و هم چنين شهيد ثانى در مسالك، و لكن فخر المحققين در آخر گفته است كه
(اصح اين است كه مال السلم حال نمىشود). و دليلى كه از براى اين احتمال گفته‌اند
اين است كه اجل در سلم جزئى است از عوض. پس اگر مال السلم حال شود لازم
مىآيد نقصان عوض. و اما در ديه جنايت پس اين است كه اجل جنايت تعيين شارع
است، و بدون آن ديه شرعى شمرده نمىشود.
وفخر المحققين علاوه بر اين متمسك به تعارض عمومين شده. يعنى (عموم ادله
حلول دين) و (عموم مقتضاى بيع سلم و ديه) و گفته است كه مراد از جنايت در اينجا
آن چيزى است كه واجب است بر جانى، مثل شبه عمد يا خطاى محض كه عاقله در ميان
نباشد و قايل شويم كه ديه متعلق به جانى مىشود. و اما در صورتى كه متعلق به عاقله

1 و 2: وسايل: ابواب الدين، باب 12 ح 2 و 3.
3: اين جمله زايد است كه گويا از اشتباه نسخه برداران است.
4: همان مرجع: ح 1.
34

مىشود، پس آن حال نمىشود. به سبب اين كه گذشتن سال به سبب وجوب بر عاقله
است و قبل از آن و جوبى تعلق نگرفته. و از اين جهت است كه هر گاه بميرد قبل از
انقضاى سال، وجوب تعلق نمىگيرد.
كتاب الدين من المجلد الثالث:
14: سوال: زيد مبلغى از عمرو طلب دارد. آيا زيد مىتواند كه تنخواه خود را به اعانت
ظالمى از عمرو بگيرد خواه عمرو اضافه بر مستثنيات دين، مالك چيزى باشد يا نه -؟ يا
بايد كه زيد علاوه بر مستثنيات اثبات نمايد كه عمرو مالك شيئى هست و از او بگيرد -؟.
جواب: چنانچه عمرو مالك فاضل مستثنيات دين نيست زيد نمىتواند در اين وقت
مطالبه طلب خود را از او نمايد. و اگر علاوه بر مستثنيات دين، چيزى دارد پس اگر
ممكن است كه به مرافعه در نزد حاكم شرع زيد طلب خود را بگيرد جايز نيست كه به
ظالم رجوع كند. و اگر بدون رجوع به ظالمى ممكن نيست، در اين صورت مضايقه ندارم.
به شرطى كه تحميل ديگرى به عمرو نشود سواى اخذ طلب زيد.
سئوال: هر گاه تعلق بگيرد خمس و زكات به عين مال كسى كه طلبى داشته
باشد از شخصى كه مانع حقوق واجبه است، و مديون از مالى كه در آن حقوق واجبه
است پول بدهد اما نه به قدرى كه مستوعب جميع مال باشد. بلكه به قدر حصه فقراء يا
زيادتر هنوز در دست صاحب مال باقى است. آيا آن وجه به تمامى از براى طلبكار حلال
است يا نه؟ -؟.
جواب: هر گاه علم دارد كه آن مانع زكات و خمس قصد دادن ندارد، و قصد در ذمه
گرفتن و عوض دادن هم ندارد. هر قدرى كه به طلبكار مىدهد فقرا به قدر الحصه در آن
شريكند، و مجموع آنچه مىگيرد بر او حلال نيست.
16: سوال: اذا كان لزيد دين على عمرو من سلم او غيره، فاعطاه عمرو امتعة ودابة
وضيعة وكتابا مسعرة او غير مسعرة، والضيعة مجهولة الحدود. فكيف حال الوفاء؟.
جواب: ان كان عمرو يعطيه الامتعة المذكورة بنية الوفاء غير مسعرة، فيصح الوفاء
بالنسبة الى المعلومات ويحسب بقيمتها حين الدفع. كما صرحوا به فى مسئلة وفاء الدين
35

(ان المعتبر فى مثل ذلك، القيمة يوم الدفع) فان كان الدين من النقود فالامر واضح.
وان كان جنسا من الاجناس فيلاحظ قيمة الجنس الذى هو فى ذمة المديون والامتعة
التى يؤخذ منه وفاء معا. وكذلك لو كان الدين دراهم والوفاء دنانير.
والظاهر انه لا خلاف بينهم فى احتساب القيمة يوم الدفع. وذلك لان قصد وفاء الدين
مع مخالفة الدين مع الامتعة لايصح الا بملاحظة القيمة، فينزل عليها. ويدل عليه ايضا
اخبار معتبرة. والظاهر جهالة الحد غير مضر، ح. لان تحقيق الحال موقوف على التقويم،
ويظهر الحال بعد تعيين الحدود، ويحتسب على مقدار ما يظهر كونه قيمته يوم الدفع،
كقيمة الامتعة الغير المسعرة المعلومة الحال. وبالجملة: ليس هنا بيع لتلك الامتعة
بقيمتها، ولا بتلك القيمة بالدين. بل هو اعطاء من باب الوفاء مراع باحتساب القيمة
وظهور [ال‍] زيادة [و] النقصان. فان ظهر التساوى، فهو. والا فمرجع كل منهما الى
الزيادة والنقصان.
وان كان عمرو يعطيها مسعرة، فالظاهر انه بيع، ويحصل الوفاء بقيمتها. فكانه
بالمساعرة باع ملك الاعيان بما حصل التقويم عليها واحتسبها القيمة وفاء ح. فيصح البيع
فى المعلومات دون مجهول الحد. لاشتراط التعيين فى المبيع. فيحصل الوفاء بمقدار
قيمة المعلومات ويبقى الباقى. ولا يضر جهالة احدها فى صحة الباقى. والفرق بين هذا
القسم ان القيمة الواقعية فى القسم السابق بعد الرضا بكونه وفاء يحسب قسرا لاستحالة
كونه من باب الوفاء الا بملاحظة القيمة الواقعية. وفى هذا القسم انما يستقر القيمة
بالتراضى، فيكون بيعا، ووفائه انما يحصل بالقيمة لا بنفس الاعيان. فانتقال الاعيان
يكون بالبيع ويترتب عليه ثمراته من خيار المجلس والحيوان وغير ذلك.
وكثيرا ما يشبه الوفاء بالبيع حتى انهم استشكلوا فى ما (لو احال من له عليه طعام
من سلم يقبضه على من له عليه مثله من سلم) قال فى القواعد (فالاقوى الكراهة). وقال
ولده فى الايضاح (يبنى على ان الحوالة معاوضة او استيفاء. فان قلنا بالاول فهل
المعاوضة على مال السلم حرام او مكروه) انتهى. ثم: من بعضهم ان وجه الكراهة انه
كالمبيع قبل القبض. ومن بعضهم انه للخروج عن مخالفة الشيخ فى احد اقواله بالحرمة.
36

ولا يخفى ان جعل ذلك من باب البيع قبل القبض، فى غاية البعد، بل هو وكالة فى
القبض، او حوالة لغريمه فى القبض. والاظهر صحته. بل وعن الشيخ فى الخلاف ظهور
الاجماع على الاعم من ذلك، حيث قال (يجوز الاحالة سواء كان الطعامان قرضين، او
احدهما قرضا والاخر سلما بلا خلاف، اوكانا سلمين عندنا. لان الاصل جوازه والمنع
يحتاج الى دليل).
وان كان عمرو يعطيها غير مسعرة قرضا ثم اراد الوفاء بما اعطاه: فيحتسب بقيمتها
يوم التسليم وقبض المقترض (على الاقوى فى قرض القيمى) فيصح فى المعلومات لصحة
القرض. ويبطل فى المجهول لاشتراط المعلومية فى القرض.
17: سوال: عمرو يك روز آب از نهرى دارد. زيد مىگويد كه يك روز آب خود به
من بده به قرض، در عوض من فلان قطعه زمين تو را را در روز آب خود شرب مىكنم. و زيد
تخلف كرد. والحال موسم احتياج به آن هم گذشته. زيد مستحق چه چيز است؟.
جواب: اين معامله داخل قرض نيست. زيرا كه در قرض تعيين شرط [است]
و مقرض در مثلى مستحق مثل است و در قيمى مستحق قيمت يوم القبض است على
الاظهر. و چون قرض باطل شد به سبب جهالت، عمرو مستحق قيمت آن است يوم القبض
كه يوم تلف است.
و داخل بيع هم نيست. به جهت بطلان بيع آب در مجرا و چاه به سبب جهالت، على
الاشهر الاظهر. و اخبار وارده (1) در بيع آن محمول است بر صلح يا اجاره، چنان كه علامه
در تحرير تصريح به آن كرده است. و داخل اجاره هم نيست، به سبب جهالت عوض.
مىتواند شد كه بر طريق صلح تصحيح شود، به جهت عدم مضرت جهالت در آن غالبا،
خصوصا در صورت عدم تمكن استعلام. پس اگر در وجه صلح شده باشد مستحق قيمت
مساوى شرب آن يك قطعه زمين است در روز استحقاق آن. و اگر هيچ يك نشده، ظاهرا
معامله فاسد است وعمرو مستحق قيمت يك روز آب خود است.

1: وسايل: ج 17 ص 332، باب 6، از ابواب احياء الموات.
37

18: سوال: مستثنى در دين آيا خانه است يا كرايه آن؟ -؟ و هر گاه كسى خانه
[اى] داشته باشد وبيع شرط كرده باشد و ديون ديگر داشته باشد، بايد براى او وضع
قيمت آن كرد؟ يا كرايه آن؟ و هم چنين ساير مستثنيات.
جواب: الحال در نظرم دليلى بر جواز وضع قيمت خانه از براى كسى كه خانه
ندارد، و يا كرايه خانه، نيست. زيرا كه از ادله بيش از (عدم اجبار بر بيع مسكن محتاج
اليه لايق به حال او) مستفاد نمىشود. اما در صورتى كه مسكن خود را بيع كرده باشد
به شرط خيار فسخ، و به قدر آن داشته باشد كه خانه را از بيع مستخلص كند، پس در
استثناء آن، تامل دارم. و حال فرصت تامل تمام، نيست، و رافع هم مستعجل است. تا حق
تعالى از فضل و رحمت خود فرصتى بدهد و افاضه رفع اشكال بكند. و از آنچه گفتيم ساير
مستثنيات ظاهر مىشود. هر چند دور نيست كه در مسأله بيع شرط بگوئيم كه به سبب
خيار هنوز علاقه ملكيت او باقى است، و از اين جهت جايز نمىدانيم از براى مشترى بيع
آن را مادامى كه ايام خيار منقضى نشده. و علتى هم كه از احاديث مستفاد مىشود مؤيد
اين است. چنان كه در حسنه حلبى فرموده‌اند (لاتباع الدار ولا الجارية فى الدين، وذلك
لانه لابد للرجل من ظل يسكنه وخادم يخدمه) (1).

1: وسايل: ابواب الدين، باب 11 ح 11.
38

كتاب الضمان وتوابعه
19: سوال: هر گاه زيد ده تومان سفيد طلبى از عمرو داشته باشد وعمرو غايب
باشد، و تمسكى از او به دست زيد باشد. و بكر ده تومان را به زيد بدهد كه رفع حاجت او
بشود. و زيد همان تمسك [را] به بكر بدهد كه هر وقت عمرو بيايد از او بگيرد، و لكن نه به
اين معنى كه بكر راضى شده باشد كه ذمه زيد برى شده باشد از طلب بكر و منتقل شده
باشد به ذمه عمرو. بلكه منظور او اين باشد كه اگر از عمرو بگيرد آن را در عوض طلب خود
محسوب دارد. و صيغه هم ما بين محيل و محتال جارى نشود. و غيبت عمرو به طول انجامد،
و خالد كه پدر عمرو باشد در مقام اداى دين عمرو بر آيد و مبلغ دوازده تومان پول سياه به بكر
بفروشد به صيغه سلف با شرايط آن، به مبلغ ده تومان سفيد. و مبلغ مزبور را قبض نمايد،
و بعد در عوض دين عمرو به بكر بدهد. و خالد (كه پدر عمرو است) هم غايب شود و وجه
سلف را ندهد. آيا اين حواله - با وجود آن كه محال عليه حاضر نبوده و رضاى او معلوم نبوده
و ثبوت اشتغال ذمه او هم به طلب زيد ثابت نبوده - صحيح است و لازم؟ يا نه؟. و آيا بكر به زيد
رجوع مىكند در اخذ حق خود يا به عمرو؟ -؟.
جواب: در حواله رضاى محيل ومحتال شرط است بالاجماع. و اما رضاى محال عليه
پس مشهور در آن نيز اشتراط رضا است، و بعضى نقل اجماع هم بر آن كرده‌اند، و نيز تعليل
كرده‌اند به اين كه مردم در گرفتن طلب متفاوت مىباشند و محيل گاه است خوشرفتارتر
39

باشد از محتال. پس محال عليه كه طلب را بايد به محيل بدهد، هر گاه راضى نباشد كه
محتال - چون شديد العجل است - از او بگيرد مىتواند قبول حواله نكند. و لكن در دليل
قول ايشان محل تامل است، زيرا كه حواله در معنى توكيل است وموكل هر كى را خواهد
مىتواند وكيل كرد در اخذ حق خود. بلى هر گاه طلب او از جنسى باشد ومحيل جنسى
ديگر حواله كند، در آنجا اشتراط رضا خوب است، چون اين معاوضه جديده است و
محتاج است به رضاى طرفين. و در اجماع منقول هم اشكال هست، به جهت عدم
صراحت نقل در اجماع و ورود خدشه بر آن از جهات ديگر نيز.
پس بنا بر مشهور اين حواله صحيح نيست. خصوصا با ملاحظه عدم قصد نقل از ذمه
او، وعدم اجراى صيغه. و بنا بر خلاف مشهور هم صحيح نيست، چون صيغه خوانده
نشده، و مقصود هم نقل حق از ذمه خود به ذمه ديگرى نبوده. چنان كه مفروض سوال
است. و ديگر اين كه اشتغال ذمه محال عليه ثابت نيست و حواله بر شخصى كه برىء الذمه
باشد صحيح نيست در نزد بعضى. و بعضى كه صحيح مىدانند هم كلام ايشان راجع
مىشود به ضمان، ومفروض اين است كه عمرو حاضر نبوده كه ضامن شود. لكن سوال
سائل اين است كه بكر علم به شغل ذمه عمرو نداشته، و مى خواهد به اين سبب اين را
داخل (حواله بربرىء الذمه) كند. و در اين اشكال است چون كه ظاهر قول مسلم صدق
است، و او خبر داده به اين كه از او طلب دارد، و طلب خود را حواله كرده كه بكر بگيرد.
پس اين كه ظاهر شود كه طلب نداشته، منافات ندارد با حكم به صحت حواله در اول امر،
و مراعى باشد تا زمان ظهور بطلان. چنان كه جايز است خريدن مال غير از دست وكيل به
محض ادعاى وكالت.
و به هر حال، در اين مقام سخن ديگر هست و آن اين است كه خالد پدر عمرو اداى
دين عمرو كرده و در اداى دين رضاى مديون شرط نيست. پس ذمه عمرو از وجه طلب
بكر برى شده. وخالد پدر او مشغول ذمه دوازده تومان پول سياه هست كه به بكر بدهد.
و چون خالد كه اداى دين ولد خود (عمرو) را كرده معترف است كه زيد از او طلب داشته
و محول به عمرو كرده، اين اداى دين عمرو بر مىگردد دين زيد، به جهت اين كه
40

اين را از جانب عمرو مىدهد تا اين كه آنچه بكر از او مىخواسته ساقط شود. پس زيد
هم برىء الذمه مىشود، چون خالد اداى دين او كرده. پس باقى نماند چيزى الا مطالبه
پول سياه از خالد كه بكر از او بگيرد.
20: سوال: زيد به وكالت عمرو ملكى را فروخت به بكر، و در ضمن عقد شرط
كرده ضمان درك مبيع را، كه هر گاه عينا يا منفعتا مستحق غير بر آيد از عهده بر آيد.
و بعد از سه سال ادعا كرد بر بكر كه اين ملك را من از زيد اجاره كرده بودم و منافع اين
سه سال مال من است بايد رد كنى. چه بايد كرد؟
جواب: بعد از اثبات اجاره هم او را سخنى نيست چه جاى آن كه اجاره به بثبوت
نرسد. و هر گاه زيد منافع را تصرف كرده است بايد از [عهده] غرامت بر آيد، هر چند
اجاره را به ثبوت برساند. به علت آن كه بكر را مغرور كرده است و او عالم به حال نبوده
است. وضمان ثابت است هر چند در ضمن عقد شرط نكرده باشد. و هر چند قايل باشيم
كه اين عقد ضمان صحيح نيست. به جهت آن كه (ضمان مالم يجب) است. بلكه دور نيست
كه اصل عقد ضمان هم صحيح باشد هر چند ضمان مالم يجب باشد. به جهت آن كه گاه
هست كه ضرورت داعى مىشود به ضمان، چنان كه در آنجا كه احدى در كشتى بگويد به
ديگرى در حال خوف غرق كه (الق متاعك فى البحر وضمانه على).
21: سوال: زيد طلبى از عمرو دارد. و عمرو ملكى را بيع شرط مىكند از براى زيد. و
در ثانى زيد ملك را به عمرو به اجاره مىدهد. و قبل از انقضاى مدت خيار عمرو ملك را
به خالد مىفروشد. و در حين انقضاى مدت، زيد مطالبه تنخواه خود از عمرو مىكند. و
عمرو او را حواله مىكند به خالد و زيد هم قبول مىكند. و بعد از چند روز معلوم
مىشود كه خالد معسر و پريشان بوده است در حين حواله. آيا زيد تنخواه خود را بايد از
عمرو بگيرد يا خالد؟ -؟ يا رجوع كند به بيع شرط؟
جواب: اولا بيع عمرو آن ملك را بدون اجازه و رضاى زيد باطل است. و ملك مال
زيد است. و ديگر احتياج به رجوع ندارد مال او هست. بلى هر گاه قبل از انقضاى موعد،
وجه را حواله كرد به زيد بروجه صحيح و قبول كرد، و عمرو هم فسخ بيع كرد، مال او
مىشود. و چون بيع اول باطل است پس انتقال آن به خالد ثانيا محتاج مىشود به بيع
41

جديدى - يا اجازه و امضاى بيع سابق بنا بر قول به صحت اجازه در فضولى در مثل چنين
جائى (1) و زيد را در آن حقى نيست و هر گاه بطلان حواله معلوم شود مستحق تنخواه خود
است از عمرو. و اگر زيد اذن داده به بيع به خالد، يا اجازه كرده، صحيح است بيع و ملك
مال خالد است. و در صورت بطلان حواله رجوع به ملك نمىتواند كرد و همان تنخواه
خود را از عمرو مىطلبد.
باقى ماند سخن در صحت حواله: و ظاهرا اشكالى نيست در اين كه شرط است در حواله
(ملى) بودن محال عليه، يا عالم بودن محتال بر پريشانى واعسار او در حين حواله. و
اما هر گاه جاهل بوده به پريشانى او و قبول حواله كرده، بعد كه معلوم شد، مىتواند
رجوع كند به محيل. و ظاهر اين است كه در صحت ضمان شرط نيست ملائت، و با
جهل به اعسار، مضمون له بعد اطلاع مىتواند فسخ كرد. پس در لزوم ضمان شرط است
ملائت يا علم به اعسار.
22: سوال: هر گاه زيد از عمرو ده تومان طلب دارد و از او مطالبه مىكند. عمرو
او را حواله به بكر و بكر قبول مىكند. بعد عمرو فوت مىشود و زيد مطالبه وجه از بكر
مىكند. بكر مىگويد ذمه من برى بود از حق عمرو و او از من طلب نداشت، من
نمىدهم. آيا بر فرض ثبوت برائت ذمه بكر، حواله لازم است و زيد مىتواند حق خود را
از بكر بگيرد يا نه؟ -؟.
جواب: اشهر و اظهر عدم اشتراط اشتغال ذمه محال عليه است، و از ابن ادريس
دعوى اجماع ظاهر مىشود كه در سرائر گفته است (واذا احال بدينه على من له عليه
دين، فلا خلاف فى صحة الحوالة. فاما اذا احاله على من ليس له عليه دين، فان ذلك
لايصح عند المخالف، ولا خلاف فى صحة ذلك عند اصحابنا معشر الامامية. واذا ثبت
ذلك يحول الحق من ذمة المحيل الى ذمة المحال عليه اجماعا) وعمومات (اوفوا
بالعقود) و اطلاق بعض اخبار هم دلالت دارد بر آن. و از شيخ در مبسوط نقل شده است

1: توضيح: بنابر بيع به شرط، ملك مال زيد است كه عمرو آن را فضولا فروخته است. اينك قبل از موعد يا
در سر موعد، مثل ثمن به خالد حواله شده و زيد اين حواله را پذيرفته. اكنون لازم است بيع فضولى امضا شود. و
از متن سوال پيداست كه زيد امضا نكرده آيا عمرو فضولى كه پس از حواله، مالك ملك شده مىتواند فروشى را
كه خودش فضولى كرده بود امضا نمايد؟ اين همان مسأله مورد اختلاف است. رجوع كنيد به مسأله فضولى در
اواخر جلد دوم.
42

قول به اشتراط اشتغال ذمه. و ظاهر عبارت محقق هم در نافع اين است. و دليل واضحى
از براى آن نيست، و هر چند شبيه مىشود به (ضمان) (1) پس لازم است بر محيل كه آن
مال را به محال عليه برساند. چنان كه
در ضمان لازم است در صورتى كه ضامن شده باشد به اذن مضمون عنه، هر چند اداى
مال به اذن مضمون عنه نباشد - و لكن ظاهر اين است كه ساير احكام حواله در آن جارى
است. (2)
و به هر حال، به مجرد حصول حواله منتقل مىشود مال از ذمه محيل به ذمه محال
عليه، و محيل برى الذمه مىشود از حق محتال. هر چند محتال او را برى الذمه نكند -
على الاشهر الاظهر - به جهت اطلاق اجماعات كه نقل شده است بر انتقال حق از ذمه
محيل به ذمه محال عليه، و اطلاقات اخبار. (3) و بعضى قايل شده‌اند به اين كه محتال
مىتواند رجوع كند به محيل هر گاه او را برى نكرده باشد، نظر به بعضى روايات ضعيفه
كه قابل تاويل نيستند و حمل بر تقيه هستند. (4)
كتاب الضمان من المجلد الثالث.
23: سوال: زيد نامى مسافر. در حين ورود به منزلى از منازل، عمرو نامى ادعاى
طلبى از او كرد. و بكر نامى آمده و گفت الحال او مسافر است بگذار كه او برگردد و اگر
در مراجعت دعواى تو را طى نكرد، يا خود را به تو ننمود، من ضامن كه از عهده جواب
مرافعه مزبوره برآيم. آيا بكر ضامن است يا نه؟ -؟.
جواب: اين سوال مجمل و مغشوش، و اندراج آن در تحت ضمان مشكل است. زيرا

1: يعنى چنين حواله‌اى در حقيقت (ضمان) است نه حواله. و بعضىها در صحت چنين حواله‌اى گفته‌اند: اگر
حواله را نوعى (استيفاء) بدانيم. صحيح است. و اگر آن را (اعتياض) بدانيم، صحيح نيست چون عوضى
در مقابل آن وجود ندارد.
2: بنابر اين چنين معامله‌اى ماهيت حواله دارد نه ضمان.
3: وسائل: ج 13، كتاب الضمان، باب 11 ح 1 و 3 و 4
4: همان مرجع: ح 2 - صاحب وسائل مىگويد (بعضى علماى ما اين حديث را حمل كرده‌اند بر اين كه مراد از
ابراء همان قبول است) و ميرزا اين تاويل را رد مىكند و حق با ميرزا است.
43

كه ضمان عبارت است از تعهد مال از شخصى كه برى الذمه است، از جانب شخصى كه
مشغول الذمه است. و در اينجا تعهد مال نكرده است، بلكه تعهد طى مرافعه كرده، و اين
گاه است كه موجب دادن مال مىشود، و گاه است نمىشود. و هم چنين اندراج آن در
تحت كفالت هم مشكل است، زيرا كه كفالت عبارت است از تعهد نفس با صيغه مشتمله
بر ايجاب و قبول. مثل اين كه كسى طلب مالى از كسى دارد، يا دعوائى بر كسى دارد و
گريبان او را بگيرد كه بيا وفا كن به حق من. و ديگرى بيايد و كفيل او شود و بگويد او را
مرخص كن برود و تو هر وقت كه او را بخواهى من او را حاضر مىكنم - يا بعد از فلان
مدت هر گاه او را خواهى حاضر مىكنم - و تو حق خود را از او بگير (يا دعواى خود را با
او طى كن). و عبارت سوال افاده اين معنى را هم نمىكند.
بلى، اگر چنين گفته باشد كه (بگذار اين شخص برود و من كفيل او مىشوم كه
هر گاه خود نيامد من او را حاضر كنم و اگر حاضر نكنم ملتزم مرافعه او باشم) اين داخل
كفالت مىشود. و حكم كفالت اين است كه هر گاه اجل و مدت براى او قرار دهد و بعد از
اجل مكفول له مطالبه كند احضار او را، واجب است بر كفيل احضار او. بلكه اقوى اين
است كه بدون تعيين مدت هم مىتواند شد كه بگويد (هر وقت كه مطالبه كنى من او را
حاضر مىكنم). و بعد از مطالبه هر گاه احضار تام كرد كه مكفول له قادر بر اخذ او شد
برى مىشود، و بر او چيزى لازم نيست. و هر گاه كوتاهى كند حاكم شرع او را اجبار
مىكند بر احضار، يا بر اداى آنچه بر او است.
و بنا بر قول جماعتى دور نيست كه بدون رضاى مكفول نمىتوان او را مخير كرد
ميانه آن دو امر، گاه هست كه مكفول له خود مكفول را مىخواهد براى غرضى. پس بايد
اول او را حاضر كند. و هر گاه ممكن شود بايد از عهده مال، يا از عهده دعوى بر آيد. مگر
اين كه آن حق حقى باشد كه كفيل را ممكن نباشد از عهده آن بر آيد، مثل آن كه حق
قصاص، داشته باشد بر كسى وكفيل او را مرخص كرده [‌باشد]، كفيل را نمىتوان
قصاص كرد. چون قصاص بر غير مباشر، نمىباشد. يا آن كه مكفول زنى بود كه مكفول له
ادعاى زوجيت آن، مىكرد. در اينجا زوجيت [را] نمىتوان از كفيل استيفاء كرد. پس در
44

اين صورت اگر آن حق را بدلى هست رجوع به آن بدل مىشود. مثل ديه كه بدل
قصاص مىتواند شد، هر چند در قتل عمد باشد. و مثل مهر المثل در عوض زوجيت. (1)
بخلاف مثل اجراى حد و تعزير كه بدلى ندارد از او توان استيفاء كرد.
و هر گاه آن حق، حق دعوى مال باشد كه بايد به مرافعه طى كند، پس هر گاه
مكفول له اقامه بينه كند بر حق خود، بايد كفيل وفا كند به حق او، و هم چنين هر چه را
مرافعه شرعيه اقتضا كند بايد آن را معمول دارد.
24: سوال: كسى كه مال غصبى را به دست ديگرى مىدهد، و اين شخص ثانى
علم به غصبيت ندارد، بعد عالم مىشود. آيا شغل ذمه مىباشد يا نه؟ -؟.
جواب: عموم (على اليد ما اخذت) شامل همه احوال است و در هيچ صورت فارغ
نيست.
25: سوال: زيد اراده كند كه با عمرو معامله كند. و به سبب جهالت حال عمرو از
خالد بپرسد كه آيا عمرو محل اعتماد است يا نه. خالد بگويد بلى او امين است معامله
بكن. و بعد از معامله معلوم شد كه عمرو معسرو بى اعتبار بوده، وزيد به خسارت افتاده،
آيا ضمان بر خالد هست يا نه؟ -؟ و فرقى هست ما بين حصول اعسار بعد از معامله و قبل از
آن يا نه؟ -؟.
جواب: اولا اين كه هر گاه فقر و بى چيزى عمرو بعد از معامله واقع شده به هيچ وجه
زيد را بر خالد سخنى نيست. و اگر معلوم شود كه پيش از معامله بى چيز بوده و خالد
چنان مىدانسته كه محل اعتبار است و خلاف آن ظاهر شود، باز معلوم نيست كه بر
خالد چيزى باشد. بلى هر گاه زيد مدعى اين باشد كه خالد تقصير كرده و تلبيس كرده
و سبب خسارت او شده و به ثبوت هم برسد، فى الجمله اشكالى به هم مىرسد. و لكن در

1: اين در صورتى كه مكفول مرد باشد ومكفول له زن، درست (و به اصطلاح تمام) است. ليكن در صورت عكس
قابل بحث است زيرا مهر المثل قيمت زوجيت زن نسبت به مرد نيست. پس بعيد نيست كه گفته شود (لاكفالة
فى الزوجية) در صورتى كه مدعى مرد باشد. همان طور كه (لا كفالة الحد). همان طور كه ديه زن بى شوهر
و زن شوهردار مساوى است و چيزى از قاتل به عنوان قيمت يا حق زوجيت براى شوهر نمىگيرند.
45

اينجا خود در حكم مباشر يا سبب اقوى است، و خود تقصير كرده كه به قول يك نفر
اعتماد كرده. معلوم نيست كه تواند غرامتى از خالد بگيرد. و اين از باب آن نيست كه
كسى بند از پاى حيوانى بگشايد و حيوان بگريزد، يا در قفس مرغى را بگشايد و آن مرغ
بپرد، و يا كسى را در محل سباع بيندازد و او را بدرند، يا قيدى از پاى غلام ديوانه
بردارد و او بگريزد. بلكه از باب آن است كه كسى بند از پاى غلام عاقلى بردارد و او
بگريزد. و در اينجا ضمانى بر (سبب) نيست. بلى اشكال كرده‌اند در غلام عاقلى كه
گريزپا باشد.
و اين را داخل مغرور كردن - مثل اين كه كسى ديگرى را ضيافت كند و مال مهمان را
بياورد و در نزد او بگذارد كه بخورد، كه گفته‌اند صاحب خانه ضامن است نه مهمان -
بسيار مشكل است. چون مهمان هيچ به فكر اين نيست كه اين بلكه مال خودم باشد
وبالمره مغرور است. و در اينجا به محض سخن يك نفر چنان حالتى حاصل شود كه
احتمال خلاف نرود، بسيار بعيد است. نهايت امر اين است كه اين از باب آن باشد كه
كسى در قفس مرغى را باز كند، يا بند پاى حيوانى [را] باز كند و آن مرغ و حيوان
بر حال خود باشند ديگرى بيايد و آنها را رم بدهد و آنها بگريزند، كه تصريح كرده‌اند كه
ضمان بر اين شخص ثانى است. چون ثانى اخص و اقوى
است، زيرا كه با سبب اول محتمل بود كه نگريزند، و در ثانى ديگر احتمال خلاف ندارد،
چنان كه كسى چاهى عدوانا بكند، و ديگرى او را در آن بيندازد.
و به هر حال در اينجا بايع يا مباشر است يا (سبب اقوى). وعلامه در تحرير
اشكال كرده است در اين كه هر گاه كسى دزدان را دلالت كند بر مالى و بدزدند، آيا
ضامن است يا نه. و [عمل] خالد در اينجا اقوى از آن راهنمائى دزدان نيست. پس
چگونه در اين هيچ اشكالى نباشد. و [باز] (1) علامه در تذكره گفته است - در كتاب
اجاره - (ولو دفع الى خياط ثوبا وقال له ان كان يكفينى قميصا فاقطعه. فقال الخياط:
فهو كاف. وقطعه فلم يكفه، فعليه ارش القطع، ولو قال: انظر الى هذا الثوب هل يكفينى

1: در نسخه: و اين كه...
46

قميصا؟ فقال الخياط نعم. قال اقطعه. فلم يكفه. لم يلزمه شيئى و به قال الشافعى و
اصحاب الراى. لانه انما اذن له فى الاولى بشرط كفايته فاذا قطعه بدون شرطه كان
ضامنا. وفى المسئلة الثانية اذن له فى القطع ولم يشترط. بشيئى، فلا يجب عليه الضمان.
اقصى ما فى الباب انه غشه وكذب عليه، وذلك لا يوجب الضمان. ولم يجب عليه الضمان
فى الاولى باعتبار غروره. بل باعتبار عدم الاذن فى قطعه. لان اذنه مفيد بشرط كفايته،
فلايكون اذنا فى غير ما وجد الشرط فيه، بخلاف الثانية. وقال ابو نور لا ضمان عليه
فى المسئلتين لانه قد غره في الثانية كما غره فى الاولى فتساويا فى الضمان. والجواب ما
بينا من ان العلة فى الاول ليست الغرور بل عدم الا ذن).
و بعد از تسليم اين كه مغرور باشد و از باب اكل طعام مذكور باشد، و لكن مىگوئيم
كه مباشر تلف در اينجا عمرو است. و خالد اگر چه سبب باشد لكن عمرو مباشر است. و
در اينجا اقوى بودن سبب از مباشر ممنوع است، بلكه مباشر اقوى است. مثل آن كه كسى
چاهى عدوانا كنده باشد و ديگرى در آن بيفتد و هنوز به قعر چاه نرسيده در كمر چاه
كسى باشد و او را با شمشير دو پاره كند. آرى در (1) اين سخن اشكالى هست. و آن اين
است كه عمرو در اينجا ضامن قيمتى است كه از زيد بايع خريده نه ضامن مال است و نه
ضامن قيمة المثل آن در حال استيفاء. و اين دخلى به قاعده اتلاف و سببيت ندارد.
واحتمل فى التذكره ايضا عدم ضمان المستأجر لهلاك الدابة اذا استأجر ليحمل
كيلا معلوما وزاد عليه شيئا آخر عمدا. والموجر جاهل به وكذب المستاجر وصدقه
فكان التفريط منه. والاحتمال الاخر الذى استظهره هو ضمان المستاجر لتغيريره و
تلبيس الامر عليه بالكذب، فكان المستاجر كشاهد الزور عند الحاكم فكما انه يلجاء
الحاكم شرعا بالحكم وسقط الضمان عنه فكذلك ما نحن فيه، فان عقد الاجارة
يوجب الوفاء به، واعداد المحمول للحمل بعد عقد الاجارة مما يوجب العمل على مقتضاه
شرعا. واما لو حمل المستاجر عليها بنفسه، اوامر اجنبيا بالحمل، فلا اشكال فى
ان الضمان عليه. ومما ذكر يظهر ان الاحتمال التى ذكره فى ما نحن فيه اظهر.

1: در نسخه: آيا...
47

اذ غاية الامر اشتراك المسئلتين فى لزوم حمل اقوال المسلمين على الصديق شرعا، ولكن
ليس فى ما نحن فيه ما يوجب البيع شرعا. بخلاف ما فرضه فى التذكرة. اذ هناك الوفاء
بمقتضى عقد الاجارة واجب، فكانه الجأه الى الحمل وليس فى ما نحن فيه الجائه.
فاذا كان سقوط ضمان الغار ثمة لاجل تقصيره فى الاخلاد اليه احتمالا، فينبغى ان
يكون سقوط الضمان عنه فى ما نحن فيه متعينا، او احتمالا اظهر من الاحتمال الاخر. قال
فى التذكرة - فى آخر كتاب الاجارة - (يجوز شرط الخيار فى الاجارة سواء كانت واردة على
العين او الذمة وبه قال ابو حنيفة ومالك، لعموم قوله تعالى: اوفوا بالعقود. و بقوله (ع)
المؤمنون عند شروطهم). وفى شرح النافع فى كتاب الوكالة فى مسئلة (اقرار الوكيل)
ما يناسب المقام. وقال فى الكفاية فى كتاب الدين (المشهور انه لو شرط التاجيل فى القرض
لم يلزم، واحتمل بعضهم لزوم هذا الشرط. ويدل عليه عموم مادل على لزوم الالزام
بالشروط والوفاء بالعقود.
و به هر حال، چون اين مرحله منتهى به دعوى و مرافعه مىشود، و در حين مرافعه
حكم بر حاكمى كه اهل مرافعه است ظاهر خواهد شد و بدون مرافعه طى نخواهد شد.
26: سوال: ذكر الفقهاء انه يجوز الترامى والدور فى الضمان والحوالة. وقالوا انه يصح
الترامى فى الكفالة دون الدور. ماوجهه؟
جواب: نعم يجوز الترامى فى الكفالة ولا يجوز [فيها] الدور. اما الترامى فكما اذا كفل
بكر عمروا لاجل زيد بان يحضره عنده. وكفل خالد بكرا لاجل زيد لان يحضر بكرا عنده
حتى يحضر بكر عمرو عند زيد. او كفل وليد خالدا لاجل زيد لان يحضر وليد خالدا عنده
حتى يحضر خالد بكرا عنده حتى يحصر بكر عمروا. وهذا صحيح.
واما الدور: فكما كفل عمرو ايضا فى المثال المذكور بكرا لاجل زيد لان يحضره عنده
حتى يحضر بكر عمرا. او كفل بكر خالدا لاجل زيد لان يحضره عنده حتى يحضر هو بكرا
ليحضر هو عمروا عند زيد وهكذا. وهو باطل. وجه البطلان انه مع حضور عمرو لا معنى لان
يحضر عمرو بكرا لان يحضره عند زيد. لانه بنفسه حاضر فلاحاجة الى واسطة يحضره، وهكذا
باقى الامثلة. والسرفى ذلك ان الكفيل هو الذى فى حكم الحاضر الموثق به عند المكفول له
48

ابدا، والمكفول هو الذى فى حكم الفار الغير الموثق به وهو الذى صار سببا للاحتياج
الى الكفيل. ففى صورة الترامى يستقر وصف الموثوقية فى الكفيل الاخير ويصير البواقى الى
الاول فيحكم الفار الغير الموثوق به فالمكفول له اولا يطالب الكفيل الاخير وهو يرجع
قهقهرى وياتى بالفار المتلوله، ثم ياتى بتملوه الى الاول.
واما مع الدور: فيعود الموثوقية الى الاول ويستقر فيه فلا يبقى حاجة الى الكفيل له،
فيبطل كفالة من تاخر لعدم الحاجة اليه. اذا لاحتياج الى المتاخر انما كان لاجل احضاره واذا
صار هو موثوقا به وفى حكم الحاضر، فلا معنى لكفالة من تاخر عنه لاجل احضاره.
27: سوال: اذا ارسل زيد بهيمة فى النهار فافسدت زرع عمرو. فهل على زيد الضمان
ام لا؟ -؟.
جواب: قال اكثر الاصحاب (على ما فى التنقيح، والمشهور بينهم كما صرح به جماعة
منهم المحقق فى النافع والشهيد الثانى فى الروضة. بل اجماعهم كما عن ابن زهره و
الشهيد فى شرح الارشاد) ان ما يفسده البهايم فى الليل فهى مضمونة على صاحبها بخلاف
ما افسدت فى النهار.
وذهب ابن ادريس وساير المتاخرين الى التفصيل بالتفريط فى حفظ البهيمة فيضمن
فيه ان كان فى النهار. وعدمه فلا يضمن وان كان فى الليل نظرا الى اصل البرائة فى
صورة عدم التفريط. وكونه سببا عاديا فى صورة التفريط.
احتج الاولون بما روى عن النبى (ص) (على اهل الاموال حفظها نهارا وعلى اهل
الماشية ما افسدت مواشيهم بالليل) (1). وحكم به فى قضية ناقة البراء بن عازب لما دخلت
حايطا فافسدته (2) وبالروايات الكثيرة التى روته الخاصة عن ائمتهم (ع) منها ما رواه الشيخ
والكلينى عن السكونى عن جعفر عن ابيه (ع) قال: كان على (ع) لايضمن ما افسدت البهايم
نهارا فيقول: على صاحب الزرع حفظه. وكان يضمن ما افسدته ليلا. (3)

1: الرواية عامية ما ساعد تنى التوفيق على وجدان مصدرها.
2: المستدرك: ج 3 كتاب الديات ابواب موجبات الضمان، الباب 29
3: الوسائل ج 19، كتاب الديات، الباب 40 ح 1
49

واجاب الاخرون بعد الاعتراف بشهرتها ان فى السكونى ضعفا، ومن جملتهم
المحقق فى النافع. وفيه ان المحقق صرح فى المعتبر فى باب النفاس با نه عامى ثقة و
هو متاخر عن النافع والموثق حجة سيما مع انجباره بعمل جل القدماء بل لايعرف خلاف
منهم. مع ان الراوى عنه فى سند آخر فى التهذيب عبد الله بن المغيرة وهو من اصحاب
الاجماع. مع ما نقل عن الشيخ فى العدة فى شانه. وكذا غيره من المقويات. وسيما
مع الانجبار بالشهرة والاجماعين المنقولين. والروايات الكثيرة الاخر المروية فى
التهذيب والكافى. منها (صحيح على الظاهر وهو ما رواه الشيخ والكلينى عن محمد
بن يحيى، عن محمد بن الحسين، عن يزيد بن اسحاق شعر وصحح العلامة حديثه وعن
الشهيد الثانى توثيقه، نقله العلامة المجلسى فى الرسالة وقال: ان فيه مدحا عظيما) عن
هارون بن حمزة (وهو ثقة) قال (سئلت ابا عبد الله (ع) عن البقر والغنم والابل يكون فى
المرعى فيفسد شيئا هل عليها ضمان؟ فقال: ان افسدت نهارا فليس عليها ضمان، من
اجل ان اصحابه يحفظونه. وان افسدت ليلا فانه عليها ضمان) (1)
ورويا ايضا عن ابى بصير (قال: سئلت ابا عبد الله (ع) عن قول الله عزوجل: وداود و
سليمان اذ يحكمان فى الحرث اذ نفشت فيه غنم القوم. فقال لايكون النفش الا بالليل، ان
على صاحب الحرث ان يحفظ الحرث بالنهار، وليس على صاحب الماشية حفظها بالنهار
انما رعيها بالنهار وارزاقها، فما افسدت فليس عليها. وعلى اصحاب الماشية حفظ
الماشية بالليل عن حرث الناس، فما افسدت بالليل فقد ضمنوا، وهو النفش، وان
داود (ع) حكم للذى اصاب زرعه رقاب الغنم، وحكم سليمان (ع) الرسل والثلة وهو اللبن و
الصوف فى ذلك العام) (2) الحديث. الى غير ذلك من الاخبار لا حاجة الى ذكرها.
وقال الشهيد فى شرح الارشاد بعد ذكر رواية السكونى (الحق ان العمل ليس
على هذه الرواية بل اجماع الاصحاب. ولما كان الغالب حفظ الدابة ليلا وحفظ الزرع
نهارا خرج الحكم عليه. وليس فى حكم المتاخرين رد لقول القدماء، فلا ينبغى ان يكون

1: الوسائل: الباب المذكور، ح 3
2: المرجع: ح 4
50

الاختلاف هنا الا فى مجرد العبارة عن الضابط، اما المعنى فلاخلاف فيه). انتهى، و
حاصله ان الرواية واردة فى مورد الغالب فيه تمثيل للتفريط، فالمعيار انما هو التفريط، و
فيه نظر ظاهر، اذا التمثيل انما يصح اذا كان كلما وقع من اتلاف البهائم فى الليل تفريطا
من المالك، فقد يخرج الدابة من الاصطبل بسبب نقب (1) اللص للجدار بدون تقصير من
المالك، وقد يقع مع عدم المسامحة فى النهار من مالك الحرث فى الحفظ لكونه محبوسا
او غير ذلك.
والتحقيق ان يقال: انه لاينبغى الاشكال فى ضمان صاحب البهيمة لوارسله عمدا
فى الحرث. وليس ذلك داخلا فى محل النزاع (وكذلك لوادخلها مالك الزرع فى زرعه و
يدعها حتى يفسد. وفى مالوراها دخلت فيه ويفسدها ولم يمنعها مع القدرة اشكال) بل
الكلام انما هو فى صورة المسامحة وترتب الفساد على المسامحة، فح نقول:
ظاهر الروايات هو ترتب الضمان بملاحظة الوقوع فى الليل والنهار. وما ذكر فى الروايات
(من لزوم الحفظ فى الليل والنهار ويستحق الرعى فى النهار (2) وعلى مالك الزرع حفظه
فيه) ليس من باب العلة، لما هو مشاهد من التخلف. بل ذلك من باب الحكمة الداعية على
الحكم، ولا يلزم اطراد الحكمة كما فى كون رفع ارياح الاباط داعيا فى تشريع غسل
الجمعة واطراد استحابه فى مالم يكن هناك ريح. وكذلك تشريع العدة لاجل عدم
اختلاط الانساب، مع انه لازم فى مالم يحتمل وجود ماء من الزوج الاول فى رحمها ايضا
وهكذا. (3)
فالعمل على الاخبار لامانع منها، فيجب الحكم بالضمان اذا افسدت بالليل وان لم يفرط
[وبعدم الضمان اذا افسدت بالنهار] لاجل حماية الحمى واقدام الناس على حفظ زراعتهم
فى النهار. (4) فظهر ان الاقوى قول قدماء الاصحاب.

1: نسخه بدل: نقص اللص
2: وفى العبارة سقط وتعقيد كما ان اكثر الضماير فى هذه السطور غير مراعية تذكيرا وتانيثا. ولكن المراد معلوم.
3: وفى كلامه قدس سره ما اسلفناه فى مسلة (الحيل الربويه) فراجع المجلد الثانى.
4: نسخه بدل: لاجل حماية الحمى بهائمهم فى الليل واقدام الزارع على حفظ...
51

28: سوال: هر گاه زيد بيست من پنبه بفروشد به عمرو و بكر به شراكت. و هر يك از
مشترىها ضامن يكديگر شوند. والحال عمرو مبلغ خطيرى مديون است كه از جمله آنها
قيمت همين پنبه است، و مال [او] وفابه همه ديون او نمىكند. و قليلى پنبه مانده، آيا
اين پنبه مختص زيد است و در باقى اموال، غرما هر يك نسبت به طلب خود مىبرند -؟. يا
اين كه پنبه هم مثل ساير اموال بايد بالسويه [مال] غرما شود؟.
جواب: بدان كه: هر گاه كسى طلب از دو نفر داشته باشد و هر يك از آنها ضامن حصه
ديگرى شود، اين ضمان صحيح است، هر گاه نقصى ديگر نداشته باشد، و جامع شرايط
ضمان باشد. پس مىگوئيم كه در اين صورت [آيا] طلبها (1) هر دو مساويند در مقدار و
در وقت؟ و در اين كه هر دو به اذن مضمون عنه شده؟ يعنى هر يك از آنها به ديگرى گفته
كه تو ضامن من شو؟. يا مختلفند در اين امور؟ يا در بعض آنها؟ پس اگر مساويند، مثل
اين كه هر يك از آنها ده تومان است و حال است. يا موجل است واجل آنها تفاوت ندارد
مثل آن كه هر يك وعده يك ماه بدهند و هر يك به اذن ديگرى ضامن شده. پس چنين
مىنمايد كه فايده بر اين عقد ضمان مترتب شود. چون هر يك بايد ده تومان را بدهند و
تا ندهد فارغ نيست. خواه نامش اين باشد كه اين طلبى است كه از خود او داشت يا از
رفيق او داشت.
و لكن چنين نيست. بلكه فايده آن اين است كه در اصالت وفرعيت متعاكس مىشوند.
يعنى آن كه چون مضمون عنه اصل است و ضامن فرع، پس عمرو نسبت به طلبى كه زيد از
او دارد اصل است وبكر كه ضامن او شده فرع است. و اما نسبت [به] طلبى كه زيد از بكر
دارد بكر اصل است وعمرو فرع. پس هر گاه عمرو طلبى كه زيد از بكر داشت داد، از
دست زيد فارغ است. و ديگر زيد از او مطالبه نمىتواند كرد. و لكن بكر مشغول ذمه حصه
عمرو هست و تا ندهد از دست زيد فارغ نيست. و فايده اصالت و فرعيت اين است كه
هر گاه زيد عمرو را برىء الذمه بكند، عمرو برىء الذمه مىشود. زيرا كه به سبب ضمان
بكر حصه او ساقط شده بود وحصه بكر را كه ضامن بود كه بدهد به سبب ابراء زيد برى

1: و در نسخه: در اين صورت با طلبها...
52

شد.
و اما بكر: پس بايد آنچه را كه ضامن شده بود از جانب عمرو به زيد بدهد. و اما آنچه
طلب زيد بود از او پس آن به سبب ضمان عمرو ساقط شده بود، و از آن باب به عمرو هم
چيزى نمىباشد بدهد. چون عمرو به زيد چيز [ى] نداده در عوض آن، كه از او مطالبه
كند، و هر گاه عمرو بعض طلب خود را داده باشد و زيد او را برى كند از باقى، در همان
قدرى كه به زيد داده مىتواند از بكر مطالبه كند نه در باقى.
و يكى ديگر از ثمرات اين ضمان اين است كه هر گاه در وقتى كه دين به ذمه اين
دو نفر قرار گرفت، رهنى بر اين دين‌ها (هر دو) گرفته باشد، يعنى عمرو و بكر رهنى داده
باشند به زيد از براى دين، يا يكى از آنها داده باشد. پس به سبب ضمان، عقد رهن
منفسخ مىشود و رهن خلاص مىشود. زيرا همين كه بعد از استقرار طلب و رهن، ضمان
به عمل آيد، آن به منزله اداى دين است، چون
مفروض آن است كه بر وجه صحيح كه آن رضاى مضمون له باشد واقع شده و منتقل
شده طلب از ذمه [اى] به ذمه ديگرى. پس گويا دين او ادا شده، و رهن از براى اداى
دين بود.
و اما هر گاه طلبها مختلف باشند به يكى از وجوه مذكوره: پس فوايد مترتبة بر اين
ضمان بسيار است. زيرا كه در صورتى كه طلبها متفاوت باشند و يكى كمتر [و ديگرى
زيادتر باشد]، اين ضمان منشأ اين مىشود كه آن كه بار او سبك است سنگين مىشود، و
به عكس.
يا [اگر] يكى تبرعا ضامن ديگرى (به خواهش آن (1)) شده، و آن ديگرى به خواهش
آن (2) شده، در اينجا ثمره ضمان اين است كه متبرع رجوع نمىتواند كرد به مضمون عنه.
بخلاف آن كه به خواهش مضمون عنه ضامن شده باشد. و هم چنين هر گاه طلبها يكى
معجل باشد و ديگرى موجل. آن [يكى] كه بايست معجل بدهد، مهلت براى او به هم
مىرسد. و آن [ديگرى] كه مهلت داشت [و] موجل بود، بايد معجلا ادا كند، وثمرات

1 و 2: ياد آورى: مراد از ضمير (آن) طلبكار است.
53

ديگر هم براى اين ضمان است كه ضرور به ذكر آنها نيست.
و بدان كه: آنچه مذكور شد (كه هر گاه يكى از مديون‌ها ضامن ديگرى شوند و
مضمون له هم راضى باشد - چنان كه شرط است رضاى او على الاشهر الاظهر - منتقل
مىشود دين هر يك به ذمه ديگرى) اين (1) در وقتى است كه در دفعه واحده ضامن شوند
و مضمون له راضى شود ورد نكند. و اما هر گاه احدهما را رد كند و ضمان او را قبول
نكند، پس هر دو حق جمع مىشود در ذمه آن كه قبول كرده. بلى بعد از آن كه هر دو حق
را داد به مضمون له، رجوع مىكند به مضمون عنه در مقدار حق او، هر گاه به اذن او
ضامن شده. و اما هر گاه ضمان به تعاقب باشد و مضمون له راضى باشد به هر دو و رد
نكند، پس هر دو جمع مىشود در ذمه آن كه آخر ضامن شده، زيرا كه مفروض اين است
كه اخرى ضامن شده آنچه [را] كه در ذمه اولى باشد. و از آن جمله آنچه در ذمه اولى باشد
حق آخرى است كه او ضامن شده بود و ثانيا به ذمه او منتقل شده. ومفروض اين است
كه حق اولى را هم ضامن شده، و هر گاه فرض كنيم كه دومى ضامن مجموع ما فى الذمه
اولى نشده، بلكه ضامن خصوص دين اولى شده، پس اينجا هم مثل آن است كه هر دو به
يك دفعه ضامن دين هر يك شوند، كه هر گاه مضمون له اجازه هر دو را رد كرد، دين
هر يك منتقل مىشود به ذمه ديگرى. و اگر يكى از آنها را رد كرد هر دو مىشود به ذمه
آن ديگرى.
و به هر حال، بعد از آن كه هر دو حق مستقر شد به ذمه يك شخص، پس هر گاه
مجموع را به مضمون له داد بالمره برى مىشود از حق مضمون له و اشكالى نيست. و اما
هر گاه بعض مجموع را بدهد خواه به مقدار دين ديگرى باشد يا كمتر، پس آيا آن
منصرف مىشود به اداى دين خودش يا رفيقش يا مجموع؟ -؟ -؟، پس اگر قصد دارد، به
يكى از آنها منصرف مىشود به قصد او. پس اگر قصد كرده كه از جانب خودش داده
باشد، رجوع به مضمون له (2) نمىتواند كرد، و اگر به قصد رفيقش داده رجوع به رفيقش

1: در نسخه: و اين....
2: (مضمون عنه) صحيح است كه همان رفيقش باشد.
54

مىتواند كرد. و هر گاه نزاع شود ميان ضامن و مضمون عنه در قصد، قول ضامن مقدم
است بايمين. چون امر با او است و او اعرف است به حال خود، و اگر قصد معينى نكرده
پس در آن دو وجه محتمل است: يكى اين كه توزيع مىشود بالنسبة، چنان كه مختار علامه
است در قواعد. دوم اين كه الحال قصد مىكند ضامن، هر كدام را كه خواهد. و تعيين به
دست او باشد. چنان كه مختار ايضاح است. يا رجوع به قرعه كند و بنابر آن بگذارد.
و دليل اول (چنان كه مختار ايضاح گفته است) اين است كه: منصرف شدن مجموع آن
به هر يك از دين‌ها محال است. و هم چنين عدم صرف آن به هيچ يك از آنها محال است.
و صرف آن به يكى معين از اينها، ترجيح بلا مرجح است.
و دليل قول دوم را گفته است (لتساويه بالنسبة اليهما). و گويا مراد او اين است كه
آن مال كه ضامن داده نسبت آن به هر دو دين مساوى است. يعنى ضامن مختار بود آن
مال را در عوض هر يك كه خواهد بدهد. پس الحال كه بدون قصد داده همان اختيار
مستصحب است كه در عوض هر يك كه خواهد حساب كند. و تملك قابض به سبب مجرد
قبض ممنوع است و مراعى است به لحوق قصد. با آن كه تملكى است از ما فى الذمه ضامن
بدون تعيين. و تعيين در كار نيست. و اظهر در نظر حقير قول اول است. چون به قصد ما
فى الذمه داده است وتملك هم حاصل مىشود. و گويا دو طلبكارند كه مشترى را
گرفته‌اند و حق هر دو بر مال مساوى است (1) و ترجيح بلا مرجح محال است.
و نظير اين است آنچه كه تحقيق كرده‌ايم در كتاب زكات، كه هر گاه كسى نصاب
اول گوسفند و نصاب اول شتر را مالك باشد و بايد دو گوسفند بدهد، هر گاه يكى را داد
به قصد (زكات ما فى الذمه) نصف گوسفند محسوب مىشود از براى زكات گوسفند،
و نصفى براى زكات شتر. وثمره در جائى ظاهر مىشود كه اگر بدون تفريط و تقصير در
ايصال آن ديگرى به مستحق هر دو نصاب‌ها تلف شوند، مالك برىء الذمه است از زكات.
و هر گاه يكى از نصاب‌ها تلف شود و يكى باقى باشد نصف گوسفند ديگر بايد بدهد از
براى همين نصاب باقى. و نصف ديگر كه از براى آن نصاب تالف است از او ساقط است.

1: عبارت نسخه: و آن مصرف گويا دو طلبكارند كه حق مشترى را گرفته‌اند و هر دو بر مال مساوى است.
55

و اما جواب از سوال از حال پنبه [اى] كه باقى مانده است: پس بدان كه زيد از باب
طلبى كه از عمرو داشت رجوع به مال عمرو نمىتواند كرد، حتى به عين موجود پنبه.
چون به سبب ضمان بكر منتقل شده به ذمه او. بلكه رجوع به بكر مىكند. و بكر بعد از
اداى قيمت مستحق رجوع مىكند به مال عمرو، و هر گاه شرط رجوع متحقق باشد (كه از
جمله اين است كه به اذن مضمون عنه ضامن شده باشد) به حسب غرما حق خود را
مىگيرد. و در خصوص پنبه موجود هم حق رجوعى ندارد. چون مال او نبود كه در تحت
قاعده (رجوع غريم به عين المال خود) مندرج باشد. بلى زيد از باب طلبى كه از بكر
داشت از باب قيمت پنبه و به سبب ضمان عمرو منتقل شده بود به ذمه عمرو و آن را از
مال عمرو مطالبه مىكند، به موافق آنچه برسد نسبت به ساير غرما [مىتواند بردارد].
و باز در عين پنبه موجود در نزد عمرو حقى ندارد، چون اين دينى است كه از بكر طلب
داشت. در ازاى پنبه حصه عمرو نبود بلكه در ازاى پنبه حصه خودش بود.
و بعد از اين، ورثه عمرو از باب ضمان عمرو از براى حصه بكر بر سبيل غرما داده‌اند
به زيد، مستحق مىشوند كه از بكر بگيرند. و لكن چون مفروض اين است كه زيد حصه
عمرو را كه بكر ضامن شده بود، از بكر گرفته يا مىگيرد، ديگر مستحق نمىشود كه از
مال عمرو عوض را بگيرد، و مال او وفا به تمام نمىكند بلكه به قدرى كه غرما اقتصاد
كرده‌اند مىگيرد. و از همان قدر كه زيد گرفته بيشتر نمىشود. پس در اين صورت به
تقاص وتهاتر رجوع مىشود. يعنى حق يكى از ذمه ديگرى ساقط مىشود.
و حاصل كلام اين كه: زيد تمام حصه عمرو را از بكر مىگيرد. وضامن‌ها - چون ورثه
عمرو به قدر سهم غرمائى كه داده‌اند، از بكر صاحب طلبند. وبكر هم به قدر حصه غرما
بايد رجوع كند به ورثه عمرو و اين دو نفر - تقاص مىكنند و از هم در مىروند.
29: سوال: زيد ملكى را به عمرو فروخت. و بكر ضامن زيد شد كه اگر ملك مستحقا
للغير بر آيد، از عهده بر آيد يا مثمن را مستخلص نموده به او رد كند. و ضامن شود كه
هر گاه خسارتى به مشترى برسد بعد از بيع (به سبب احداث بنا وغرس اشجار در صورتى
كه مالك اصلى ازاله آنها كند و مستحق ارش شود) از عهده بر آيد. و بعضى از آن ملك
56

مستحق غير بر آيد و ضامن مرده باشد، آيا صحيح است يا نه؟ -؟. و آيا شرط است در
صحت زمان رضاى مضمون له و مضمون عنه و قبول مضمون له يا نه؟ -؟. و آيا در
صورت وجود ثمن كه هنوز دين نشده، ضمان صحيح است يا نه؟ -؟.
جواب: اظهر صحت اين ضمان است. و لكن در همان رد ثمن، نه تخليص مثمن. و
اظهر صحت ضمان است در درك حاصل از آنچه بعد از بيع حادث مىشود، از بناى
عمارت و غرس اشجار هر گاه مالك اصلى آنها را ازاله كند. و ضامن ارش آن را بايد
بدهد، و هم چنين اظهر اين است كه در صورتى كه بعضى از آن مستحق غير بر آيد
ضامن بايد از عهده ثمن همان بعض بر آيد، نه تمام آن. و در همه رجوع به بايع
مىكند. مگر اين كه تصريح كند ضامن به ضمان تمام ثمن، كه اظهر در اين صورت نيز
صحت است. واظهر اين است كه رضاى مضمون له شرط است در مطلق ضمان. و لكن
اظهر عدم اشتراط قبول است. يعنى ضرور نيست تلفظ به قبول، همان راضى شدن
كافى است. و رضاى مضمون عنه شرط نيست. واظهر اين است كه وجود ثمن در حين
ضمان منافى صحت ضمان نيست. و تحقيق اين مسائل موقوف است به بيان چند مطلب:
مطلب اول: در بيان اشتراط رضاى مضمون له ومضمون عنه است: فاعلم ان
فى اعتبار رضا المضمون له، قولان. المشهور بين الاصحاب (كما نسبه الهيم جماعة)
الاول. وعن ابن زهره والتحرير الاجماع عليه. وعن الشيخ فى احد قوليه الثانى. والاول
اظهر.
لنا: مضافا الى الاصل والاجماع المنقول، ان الناس مختلفون فى سهولة القضاء و
عدمها، وبالضمان ينتقل الحق من ذمة الى اخرى فلولم يعتبر لزم الغرر والضرر. و
لمفهوم صحيحة عبد الله بن سنان عن الصادق (ع) (فى الرجل يموت وعليه دين فيضمنه
ضامن للغرماء. فقال: اذا رضى به الغرماء فقد برئت ذمة الميت). (1) وعبارة فقه الرضا (ع)
المعتضدة بالعمل (وان كان لك على رجل مال وضمنه رجل عند موته و قبلت ضمانه،
قد برء وقد لزم الضامن رده عليك) ويؤيده ما رواه الشيخ بسنده الى عيسى بن عبد الله.

1: الوسائل: ج 13، ابواب الدين، الباب 14 ح 1. والباب 2 من ابواب الضمان ح 1.
57

و [رواه] الصدوق مرسلا (ان عبد الله بن الحسن احتضر فاجتمع عليه غرمائه فطالبوه بدين
لهم. فقال: ما عندى ما اعطيكم ولكن ارضوا بمن شئتم من اخى وبنى عمى على
بن الحسين او عبد الله بن جعفر. فقال الغرماء: اما عبد الله بن جعفر فملى مطول، واما
على بن الحسين فرجل لا مال له صدوق وهو احبهما الينا. فارسل اليه فاخبره الخبر.
فقال (ع): اضمن لكم المال الى غلة. ولم يكن له غلة. فقال القوم: قد رضينا فضمنه.
فلما اتت الغلة اتاح الله تعالى له المال فاداه) (1).
فقد استدل به فى المختلف، و [لكن] فيه اشكال مع قطع النظر عن السند بعدم
استناده الى معصوم. و [الجواب:]
لعله اخذه من ابائه عليهم السلام. ووجه الاستدلال انه خير الغرماء فى اختيار ايهما، ولو لم
يكن رضاهم معتبرا لما خيرهم.
حجة الشيخ حكاية على (ع) وأبى قتاده [وضمانهما] للميت. فقد روى انه
(حضر عند النبى جنازة. فقال (ص): هل على صاحبكم من دين؟ قالوا: نعم در همان.
فقال: صلوا على صاحبكم. فقال على (ع): هما على يا رسول الله وانا لهما ضامن. فصلى
عليه النبى (ص) ثم اقبل على على فقال: جزاك الله عن الاسلام خيراوفك رهانك كما
فككت رهان اخيك) (2) فقد حكم (ص) باللزوم مع عدم سبقه بالسوال عن رضاء المضمون له.
بضميمة اصالة عدم رضاه. وفيه: مع الاغماض عن السند، (3) انه معارض بما هواقوى منه سندا
ودلالة (4)، لان غايته التمسك بالاصل وهو لا يعارض الدليل. وقد يجاب با نه واقعة فلاتعم.
وفيه: ما لايخفى، اذا الواقعة الخاصة تكفى لنفى شرطية الرضاء، اذ لو كان وجوده شرطا
لصحته لما حكم بها مع عدمه. نعم يتم فى مثل ما لو وقع واقعة من الرضا، فلم يمكن
الاستدلال باشتراطه. وبان شاهد الحال يقضى بحصول العلم بالرضاء لضمان مثل على (ع)

1: الوسائل: ابواب الضمان، الباب 5 ح 1
2: الوسائل: ابواب الضمان، الباب 3 ح 2 - وحكايه ابى قتاده: الباب ح 3.
3 و 4: ولكن روى فى الكافى (ج 1 ص 353 وروى فى التهذيب (ج 2 ص 59) نحو هذا الحديث عن محمد بن
يحيى، عن احمد بن محمد، عن الحسين بن سعيد، عن النضربن سويد، عن يحى الحلبى، عن معاويه بن
وهب، عن الصادق (ع) ودلالته اوضح.
58

مع ان الظاهر ان الميت لم يخلف شيئا. وفيه: ان الرضا المعتبر هنا المقرون بالانشاء
المحمول على الارادة، لا مجرد موافقة الطبع الذى هو معنى الشهوة. فلا معنى للاستدلال
بشاهد الحال على الرضا بالمعنى الثانى على المعنى الاول الذى هو المعتبر فى المقام.
واستدل الشيخ فى النهاية بموثقة اسحاق بن عمار عن ابى عبد الله (ع) (فى الرجل
يكون عليه دين يحضره الموت. فيقول وليه: على دينك. قال: يبرئه ذلك وان لم يقضه وليه
من بعده. وقال: ارجو ان لا يأثم وانما اثمه على الذى يحبسه) (1) وفيه: مضافا الى عدم مقاومته
من حيث النسد والاعتضاد، لادلة المشهور، ان فيه اطلاقا بالنسبة الى حصول رضا المضمون
له وعدمه. ومقتضى الجمع حمله على ما دل على اعتباره بالنصوصية. وربما يستدل له
بصحيحة حبيب الخثعمى (2) وموثقة الحسن ابن جهم (3). وهما مع خروجهما عن محل النزاع
مخالفان للاجماع والاصول الشرعية. ولهذا تركنا ذكرهما وذكر ما فيهما.
واما رضاء المضمون عنه: فلايعتبر، بلا خلاف صريح. بل ادعى عليه الاجماع جماعة
من الاصحاب ويدل عليه بعد الاجماع العمومات وظواهر الاخبار الدالة على كفاية رضا
المضمون له كما مرت. ومنها حكاية ضمان على (ع) عن الميت، مع ان العلامة ادعى
الاجماع على جواز الضمان عن الميت ولا يتصور رضاه، ويؤيده (4) صحة اداء دين المديون
بدون رضاه. نعم اختلفوا فى ما علم المضمون عنه بالضمان فانكره. والاشهر الاظهر فيه ايضا
انه غير مضر، خلافا لما نقل عن الشيخين وابن ابى حمزه وابن البراج، حيث نفوا الصحة
بالانكار. ولكن يظهر من الفقهاء خلاف فى فهم مرادهم، فبعضهم فهم ان قولهم بالبطلان
لاجل اعتبارهم الرضاء فى الصحة والاستقرار فى اول الامر، فمرادهم ان الانكار لما كان
كاشفا عن عدم الرضا اولا، فيبطل. وآخرون فهموا ان الانكار مانع. يعنى انه يصح مع عدم
معلومية الرضاء وعدم الرضاء ويستقر، لكن يحكم بالبطلان اذا انكر. وعلى هذا فاصل مسئلة

1: الوسائل: ابواب الدين، الباب 14 ح 2.
2: لم اعثر على هذا الحديث.
3: الوسائل: ابواب الضمان، الباب 4 ح 1.
4: وفى النسخة: ولا يؤده...
59

اشتراط الرضاء خلافية ولذلك قلنا (بلا خلاف صريح).
وكيف كان فالاظهر قول المشهور. لعدم وضوح دليل للقول الاخر. وان اشعرت عبارة
السرائر بوجود رواية تدل عليه. ودلالة ما مر من الادلة، عليه. مضافا الى
الاستصحاب واولويته بالنسبة الى الدين حيث حكموا بسقوطه بالاداء وان كره المديون.
ثم: انهم اختلفوا (على القول باشتراط رضا المضمون له) فى اشتراط القبول
اللفظى الجامع للشرايط، او انه يكفى مجرد الرضا؟. والاظهر فيه عدم الاشتراط، وفاقا
لفخر المحققين والمحقق الاردبيلى. بل لم يظهر تصريح ممن تقدم على العلامة به،
وجعله فى القواعد احتمالا. ولكنه رجح اشتراطه فى التذكرة والتحرير. وكذلك
المحقق الثانى والشهيد الثانى.
لنا: عموم (اوفوا بالعقود) وغيره، نظر الى ان المراد بالعقود هو العهود الموثقة
الشاملة لمثل النذر والعهد واليمين، والشرايط المذكورة فى ضمن العقود. بل مطلق
الالتزام، كما هو المعنى الظاهر من معانى الشرط. فيندرج تحت قولهم (ع) (المؤمنون
عند شروطهم). وتفسير العقود بما ذكر للمطابقة باللغة والعرف. ولما ذكره المحققون
من مفسرى العامة والخاصة. ويظهر ذلك من جمهور الفقهاء الا من شذ. وانما خرج
العقود الجائزة بدليل. ويدل عليه ايضا صحيحة عبد الله بن سنان المتقدمة، فان اطلاق
الجواب فى مقابل السوال وجعل شرط الصحة هو رضا الغرماء، يقتضى عدم اشتراط شيىء
آخر، والالزم (تاخير البيان عن وقت الحاجة)، كما هو ظاهر المقام. فهو فى قوة ان يقال
(رضاء الغرما وضمان الضامن مبرء لذمة الميت) فلاكراهة فى المناقشة بان المطلق انما
يحمل على العموم اذا سبق الكلام لبيان حكم المطلق لا اذا ذكر المطلق لبيان حكم
شيىء آخر.
وقد استدل على ذلك ايضا بقوله تعالى (وانا به زعيم) (1). وهو مشكل. لان حجية
شرع من قبلنا انما يثبت فى ما لو ظهر من الشارع حكايته على سبيل المدح. لا مطلق

1: 72 يوسف.
60

الحكاية. والاستناد الى استصحاب ما لم يثبت الناسخ (1)، مشكل. لان الحسن والقبح
العقليين بالوجوه والاعتبارات. على الاصح. وكذلك حكاية ضمان على (ع) وأبى قتادة
المتقدمة. لان عدم نقل القبول لايدل على عدمه، الا انه خلاف الظاهر. وقد يستدل
ايضا بوجوه آخر يمكن القدح فيها اعرضنا عنها.
واحتج من قال بالاشتراط، بالاستصحاب، وبانه من العقود اللازمة، مدعيا عليه
الاجماع لابد فيها من القبول، والاصل لا يعارض الدليل. ولا نسلم ان كل عقد لابد فيه
من القبول، اذ قد عرفت ان العقد اعم من ذلك. بل [اعم] مما يشترط فيه الرضا [فقط]
من طرف آخر، اذ قد لايكون هناك الا التزام او عهد مع الله. انما صدر هذه الغفلة من
ملاحظة اصطلاح الفقها حيث يقتسمون الفقه الى العبادات والعقود والايقاعات والاحكام.
واين هذا من المعانى اللغوية والعرفية التى عليها المدار فى فهم كلام الشارع. والحقيقة
الشرعية ايضا غير تامة فى ذلك.
واحتجوا ايضا بما روى فى فقه الرضا وقد مر. وفيه مع الاغماض عن السند وفقد
الجابر، ان لفظ (قبلت) لا يدل على اعتبار القبول اللفظى الجامع للشرايط المعتبرة
عندهم. لان من معانيه المناسبة للمقام المذكورة فى كتب اللغة اما هو الرضا كما ذكروه
فى تفسير قوله تعالى (فتقبلها ربها بقبول حسن) يعنى رضى بها مكان النذر. او من
الاخذ ومنه (القابلة) التى تاخذ الولد. وهو ايضا يرجع هنا الى التلقى والرضا. يعنى لم
يعرض عن الضمان واخذه. وقبول العذر ايضا بمعنى الرضا. ويقال بالفارسية (پذيرفتن)
واما القول بان المراد من كلمة (قبلت) التكلم بلفظ (قبلت) من حيث المادة والهيئة،
فليس من معانيه اللغوية، ولم يثبت فيه حقيقة شرعية، ولو سلم ثبوت الحقيقة الفقهية،
فهو لا ينفع فى فهم الالفاظ كما مر، فهذا خلط فى الاصطلاح. فلا تغفل.
مطلب دوم: در بيان مسأله (ضمان عهده) است. بدان كه (عهده) در اصل اسم
وثيقه است واسم كاغذش، كه نوشته مىشود در آن وثيقه بيع وشراء، يعنى محكم كارى آن.

1: وفى النسخة: والاستناد الى الاصحاب...
61

ونوشته مىشود در آن مقدار ثمن واوصاف آن، ومعجل بودن يا موجل بودن آن، چنانكه
علما ذكر كرده‌اند. ودر كتب لغت هم اين را يكى از معانى عهده ذكر كرده‌اند. وعلامه وغير
او گفته‌اند كه از آنجا نقل شده، وغالبا استعمال مىشود در اصل ثمن. يعنى هر گاه كسى بگويد (ضامن عهده شدم) معنى آن اين است كه (ضامن ثمن شدم). ودر صحاح مذكور
است (العهدة: الذكر). وگفته است كه معنى (عهدته على) اين است كه (ما ادرك من
درك فاصلاحه على) و گفته است كه (درك) به معنى (تبعة) است وتبعة به معنى (مظلمه)
است.
والحاصل: هر گاه ضامن بگويد از براى مشترى (كه مشوش است از ناخوشى كه رو دهد
در آنچه مىخرد) كه عهده آن بر من است. يعنى اگر مظلمه به هم رسد و به تو ظلمى و نقصانى
برسد از جهت اين مبيع - مثل اين كه مبيع مال غير بر آيد يا فساد آن بيع ظاهر شود - اصلاح
امر تو و نقصانى كه عايد بشود به تو از باب قيمتى كه داده‌اى بر ذمه من باشد. و عهده در
لغت به معنى ضعف و سست [ى] هم آمده. چنان كه مىگويند (فى هذا الامر عهدة) و (فى
عقله عهدة) يعنى امر هنوز محكم نشده (1) و در عقل فلانى ضعفى هست. پس معنى ضمان
عهده اين است كه (من تدارك ضعف و سستى و ناتمامى اين معامله را مىكنم و آن در ذمه
من است).
و تعهد به معنى التزام هم هست و عهده به معنى ذمه هم هست. و از اين جهت است كه
علامه در تذكره گفته است كه اين ضمان را (ضمان عهده) مىگويند به سبب اين كه ضامن
ملتزم مىشود آنچه را كه در عهده بايع است كه رد كند. به هر حال اصل ضمان عهده ثمن
در صورتى كه مشترى ثمن را تسليم بايع كرده باشد - به اين معنى كه كسى ضامن شود از
براى مشترى از جانب بايع كه اگر مبيع مال غير بر آيد و آن غيرهم اجازه بيع نكند او از
عهده غرامت بر آيد و به مشترى رد نمايد - صحيح است. و ظاهرا خلافى در آن نيست. و از
جمعى ظاهر مىشود كه اجماع است، مثل علامه در تذكره، و صاحب مسالك واخوند

1: نياز به زمان نيز مورد نظر است يعنى (اين امر نيازمند زمان است) و در موضوع بحث ما نيز آنچه در زمان
آينده رخ مىدهد مورد نظر است.
62

ملا احمد اردبيلى (ره). ودلالت مىكند بر آن عموم (اوفوا بالعقود) و امثال آن. و هم چنين
ضرورت وعسر بدون آن. زيرا كه بسيار است كه احتياج مىشود به معامله و اعتمادى به بايع
نيست، گاه است مال غير را مىفروشد و فرار مىكند و دست به او نمىرسد.
و اين مسأله در صورتى كه عين ثمن موجود باشد در حين ضمان از باب (ضمان اعيان
مضمونه) مىشود كه در آن خلاف است. و بعد از اين حكم آن مذكور مىشود، و لكن گويا
كه اطلاق ايشان در اينجا مبتنى باشد بر اجماع در اين صورت، با حصول ضرورت. و الا قول
به آن از براى قائل به منع در اعيان مضمونه صورت نداشتى. و اما در صورت تلف ثمن پس
اشكال به هيچ يك از دو قول نيست. و به هر حال چون شرط است در صحت ضمان، اشتغال
ذمه مضمون عنه پس قبل از تسليم ثمن به بايع ضمان آن بى صورت است. و به اين سبب قيد
كرده‌اند صحت ضمان را به اين كه مشترى ثمن را تسليم كرده باشد. بلكه تصريح كرده‌اند به
عدم صحت در صورت عدم تسليم.
و ظاهر اين است كه مراد آنهائى كه ترك قيد كرده‌اند همين باشد. چون قبل از تسليم از
باب (ضمان مالم يجب)
است. و لكن گاه است ضرورت داعى بر صحت آن هم بشود، بلكه احتياط و قصد وثيقه
قبل از دادن مال از دست اهم است در نظر عقلا و عموم منع از (ضمان ما لم يجب) هم
ممنوع است، چنان كه در مواضع بسيار واقع شده، مثل (الق متاعك فى البحر وانا ضامن) و
مثل ضمان اعيان مضمونه بنابر قول به آن، و غير اينها، و عمومات هم شامل آن است. و
بدان كه هر گاه ضامن شود ثمن را قبل از تسليم، و آن ثمن دين باشد بر ذمه مشترى،
در آن اشكال نيست. چون دينى است از ديون و ضمان آن صحيح است. و اين ضمان
ثمن است نه عهده ثمن.
و اما اگر آن ثمن عينى باشد و هنوز تسليم نشده و ضامن مى شود، پس اظهر صحت
آن است نيز چنان كه محقق ثانى تصريح به آن كرده است. و اين هم داخل ضمان اعيان
مضمونه مىشود، و دليل آن همان [است] كه مذكور شد و بعدهم خواهد آمد. و بدان
كه ظاهر مشهور و (مصرح به) در كلام جمعى، اين است كه ظهور فساد بيع به سبب وقوع
63

خللى در اركان و شرايط آن - يا به سبب اقتران به شرط فاسدى كه منشأ فساد بيع
مىشود - نيز مثل ظهور استحقاق غير است، و در آن ضمان صحيح است. چون رد ثمن
در اين صورت واجب است و حق مشترى در حين ضمان باقى است در واقع. و در حكم اين
است كه مستحق غير بر آيد. و بعضى در اين تأمل كرده‌اند به سبب اين كه احتراز از اين كه
مبيع مال غير نباشد غالبا ممكن نيست يا متعسر است، و اما احتراز از خلل در اركان بيع،
آسان است. و ترك آن مبتنى بر تقصير مشترى است.
و اين مرفوع است به (اصل عدم لزوم تفحص) در جائى كه فساد ظاهر نباشد. و اين كه
بسيار مىشود كه خلل در اركان و شرايط مخفى مىماند به سبب جهل يا نسيان. و به
هر حال، عمومات ضمان مصحح آن است. به هر حال بايد در حين ضمان حقى در ذمه
مضمون عنه ثابت باشد، هر چند آن حق استحقاق مطالبه و وجوب ردعين باشد. چنان كه
در مسأله ضمان اعيان مضمونه، بنا بر قول به آن، چنان كه خواهد آمد. و در صورتى كه به
هيچ نحو حقى در ذمه او نباشد، ضمان صحيح نيست، بدون خلاف ظاهرى. پس هر گاه
متجدد شود بطلان بيع به سببى كه متأخر باشد از ضمان، بر ضامن چيزى نيست. مثل
اين كه فسخ كند به سبب تقايل. يعنى هر دو راضى شوند به فسخ كردن بيع و فسخ كنند.
يا به سبب خيارى كه داشته‌اند فسخ كنند، يا به سبب اخذ به شفع آن بيع بر هم خورد.
يعنى هر گاه بايع ملك خود را فروخت به شخصى و ديگرى ضامن شد از جانب بايع از
براى مشترى كه اگر فسادى به بيع بر خورد غرامت قيمت را بكشد از براى مشترى. و بعد
از بيع و ضمان، شخصى كه شريك بايع بود در آن ملك مطلع شد و گفت (اخذت
بالشفعة). كه در اين صورت بارد شفيع ثمن را به مشترى مالك ملك مى شود وبيع باطل
مىشود (و تا ثمن را ندهد به مشترى مالك نمىشود). پس در اينجا بر ضامن چيزى
نيست. چنان كه بر بايع هم چيزى لازم نيست، بلكه غرامت ثمنى كه مشترى داده است به
بايع همان است كه شفيع به او مىدهد. بلى اشكال در چند جا هست:
اول: در صورتى كه فسخ كند مشترى بيع را به سبب علتى كه در حين بيع موجود
بوده، و خلاف كرده‌اند كه آيا ضمان لازم مىشود يا نه (؟ -؟) جمعى قائل شده‌اند به
64

عدم لزوم، و اين را در كفايه اشهر ناميده است. وعلامه در قواعد اشكال كرده و عبارت
آن اين است (وللمشترى عن البايع، يعنى يصح ضمان المشترى عنه بان يضمن عن البايع
الثمن بعد قبضه متى خرج المبيع مستحقا او رد بعيب على اشكال). و لكن بعد از قليلى
فاصله گفته است كه (الاقرب انه لايصح ضمان عهدة الثمن لو خرج المبيع معيبا ورده،
والصحة لو بان فساده به غير الاستحقاق كفوات شرط معتبر فى البيع او اقتران شرط فاسد
به) (1). و بعد از فاصله بسيارى گفته است (و يرجع على ضامن عهدة الثمن فى كل موضع
يبطل فيه البيع من راس، لامايتجدد له الفسخ بالتقايل او البيع السابق...)
ووجه اشكال - چنانچه فخر المحققين وشيخ على گفته‌اند - اين است كه چون ثمن به
سبب فسخ لازم شده است بر بايع و در حين ضمان چيزى بر او نبود پس از باب (ضمان
مالم يجب) است، پس ضمانى لازم نيست. و چون سبب فسخ كه عيب است موجود بود
در آن حال و حاجت و ضرورت داعى است بر اين ضمان، پس ضمان صحيح است و لازم
است. وفخر المحققين بعد از آن كه وجه اشكال را چنين ذكر كرده گفته است كه حق
صحت است، به جهت اين كه عذر غالب اولى است به تجويز رخصت، از عذر نادر. و هر گاه
در مثل (الق متاعك فى البحر وعلى ضمانه) قائل به صحت باشيم با وجود ندرت وقوع
آن، پس در ما نحن فيه اولى خواهد بود چون غالب الوقوع است.
و هر چند در استدلال به اولويت اشكال است، و لكن اظهر صحت است به سبب ضرورت
و رفع حاجت و لزوم عسر، و به جهت آن كه پيش گفتيم كه دليلى بر اشتراط (وجوب حق در ذمه
مضمون عنه در حين ضمان) ثابت نيست. و عمومات (اوفو بالعقود) و اطلاقات ضمان، همه شامل
اينجا هست. و عجب از آخوند ملا احمد (ره) [است] كه در مسأله ضمان اعيان مضمونه ميل
به اين نوع استدلال كرده، و در اينجا فتوى به عدم لزوم داده، و اشكال را از علامه در
تذكره نقل كرده، ووجه اشكال كه در تذكره مذكور است اين است كه چون بايع تفريط
كرده و با وجود امكان، اعلام نكرده، پس گويا استحقاق مشترى مطالبه ثمن را در حين
ضمان، ثابت بوده، پس الحال كه عيب ظاهر شد [و] فسخ كرد، ضامن بايد از عهده بر آيد، و

1: وفى النسخة: او اقراره شرط...
65

چون آن فسخ بعد از ضمان حاصل شده و مانند تقايل است كه به رضاى يكديگر معامله را
فسخ كنند، پس بر او چيزى نيست.
و بعد از نقل اشكال تذكره و (تاييد عدم صحت به (اصل) وعدم تحقق استحقاق
در حين ضمان) گفته است كه: تفريط مستلزم ضمان نيست.
و بدان كه: در اين مقام سخن دقيقى هست كه بايد متنبه آن شد. و آن اين است كه
فرق است ما بين اين كه ضامن بگويد به مشترى (ضمنت لك عهدة الثمن) يا (ضمنت لك
در كه) و امثال اين، و بعد از آن ظاهر بشود كه مبيع در حين بيع معيب بوده. و ما بين اين كه
بگويد (ضمنت لك عهدة الثمن لوظهر لك كون المبيع معيبا ورددته). و در صورت اول كه
تصريح نمىكند به سببى از اسباب و مطلق مىگويد كه (ضامن شدم عهده ثمن را) شكى
نيست كه صورت ظهور مبيع مستحقا للغير يا ظهور فساد بيع به جهت عدم تحقق شرطى از
شرايط آن، داخل است. و اشكال در اين، اين است كه آيا آن اطلاق شامل ظهور آن عيب در
مبيع و امثال آن هست يا نه؟ -؟. و در صورت دوم پس بايد نظر در دليل اصل مسأله ضمان
مقيد به صورت ظهور عيب كرد، خواه داخل افراد (ضمان عهده مبيع مطلق) باشد يا نه.
و هر گاه اين را دانستى بدان كه عبارت علامه در قواعد در ظاهر تناقصى از آن
مستفاد مىشود كه در اول اشكال كرده در ضمان به سبب رد به عيب، و در ثانى گفته است
كه اقرب اين است كه صحيح نيست ضمان عهده ثمن هر گاه مبيع مغصوب بر آيد. و در ثالث
جزم كرده است كه رجوع نمىشود به ضامن در صورتى كه رد كند مشترى مبيع را به عيب
سابق. و بعضى رفع تناقض را به اين كرده‌اند كه مراد او در آنجا كه اشكال كرده اين است كه
آيا در صورت اطلاق ضمان عهده اين قسم هم داخل ضمان است كه عيب ظاهر شود ورد
كند. يا نه. و در ما بعد مراد او اين است كه در صورت تصريح به ضمان، صحيح نيست. [و]
استشهاد كرده‌اند به عبارات فقها در مقامات چند كه ذكر كرده‌اند: در صورت اطلاق ضمان
عهده آيا فلان درك داخل است يا نه.
و تو مىدانى كه عبارت علامه تاب اين عمل را ندارد و لفظ (متى خرج المبيع معيبا)
و (متى رد بعيب) ولفظ (لو خرج المبيع معيبا ورده) همه قيد ضمان است وضمان معلق
66

بر آن است، نه قيد صحت وعدم صحت، يعنى ضامن شود از جانب بايع به اين نحو كه اگر
رد شود به سبب عيب، ضامن باشد و يا اگر مبيع معيب بيرون آيد ورد كند، ضامن باشد. و
هكذا كلام فخر المحققين هم ظاهر در اين است، نظر به مثالى كه آورده در مثل (الق متاعك
فى البحر) كه تصريح به ضمان خاص، است. و اما عبارت سوم علامه پس آن قابل صورت
اطلاق وتقييد (همه) هست، و با وجود اين همه مىگوئيم كه تناقضى در كلام نيست، چون
متعارف است كه در مسأله اشكال مىكنند و بعد از آن كه اختيار احد طرفين مىكنند. (1)
پس بدان كه: ثمره فرق ما بين اطلاق وتقييد (كه مذكور شد) اين است كه در
كيفيت استدلال بر مطلب و اتمام، اين تفاوت به هم رسد. پس هر گاه تقييد كند ضمان را و
تصريح كند كه ضامنم هر گاه مبيع معيب بر آيد و مشترى رد كند، قيمت را به او
مىرسانم. پس مىتوان گفت كه اين عقدى است و داخل (اوفوا بالعقود) است و وفاى
آن، به آن لازم است، وعلامه بر ادعاى (2) دخول آن در تحت اطلاقات ضمان و هر گاه مقيد
نكند و مطلق بگويد كه ضامن شدم درك بيع را وتبعه [اى] كه بر آن مترتب مىشود.
آيا شامل صورتى كه [مبيع] معيوب ظاهر مىشود و مشترى رد كند، [است؟] تا استدلال
به آن عمومات توان كرد. يا نه.؟. و اين معنى در مقامات بعد از اين واضح مىشود. مثل
ثبوت ارش، و تلف مبيع قبل از اقباض، و هم چنين در اخذ به شفع كه پيش گذشت. و به
هر حال، اگر نگوئيم كه اطلاق ضمان عهده شامل اين نيست لا اقل توقف بايد كرد،
خصوصا به ملاحظه (اصل) وعدم تبا در اين از مطلق ضمان عهده.
و بدان كه: مراد از (فسخ به سبب عيب) در اينجا، فسخ به عيبى است كه در حين بيع
بوده است. و اما عيبى كه بعد از بيع حاصل شود، هر چند هر گاه قبل از اقباض مبيع
باشد آن هم موجب خيار فسخ باشد و لكن در اينجا كسى قايل نشده است به ضمان

1: بايد صورت صحيح اين عبارت يكى از دو صورت زير باشد:
الف: در مسأله اشكال مىكنند و بعد از آن اختيار احد طرفين مىكنند.
ب: در مسأله اشكال مىكنند بعد از آن كه اختيار احد طرفين مىكنند.
مطابق سليقه علامه (خصوصا در قواعد) عبارت دوم مناسب تر است.
2: صحيح: علاوه بر ادعاى دخول...
67

ضامن. چون در حال ضمان موجود نبوده و از باب اسباب متجدده است. مثل تقايل و
غير آن. بلكه ظاهر مسالك وغيره دعوى اجماع است بر عدم ضمان.
دوم: (1) در جائى است كه باطل شود بيع به سبب تلف مبيع قبل از اقباض مبيع و
بعد از قبض ثمن، كه در اينجا نيز مطالبه نمىتواند كرد مشترى قيمت را از ضامن،
بكله رجوع مىكند به بايع،. چون ظاهرا خلافى نيست در اين كه تلف مبيع قبل از اقباض
از مال بايع است. و معنى آن اين است كه قبل از تلف به لمحه [اى] مال بر مىگردد به
بايع و از كيسه او مىرود. بلى علامه احتمالى داده كه از مال مشترى باشد. و آن ضعيف
است. وثمره اين خلاف در اين ظاهر مىشود كه نماء مبيع تا حين تلف از مال مشترى
است، بنابر مشهور، و از مال بايع است بنابر احتمال علامه. و هم چنين ساير ثمرات ملك
پس بنابر اين چون در حالت ضمان تلفى واقع [ن‍] شده بود و بايع مشغول الذمه ثمن
نبوده كه ضمان بر آن واقع شده باشد. پس از ضامن مطالبه نمىتوان كرد، پس [نه] در
مطلق ضمان عهده داخل مىشود هر گاه به عنوان اطلاق ضامن شده باشد، و نه صحيح
است تصريح بر اين كه من ضامنم اگر فسادى رو دهد به سبب تلف قبل از قبض.
و لكن اشكالى كه سابق كرديم، در اينجا هم وارد است، كه در صورت تصريح چرا
صحيح نباشد؟ و حال آن كه عمومات شامل آن هست، و عموم دليل بطلان ضمان مالم
يجب، مسلم نيست. و خلافى در اصل مسأله در نظر نيست الا اشكالى كه علامه در
تذكره گفته است كه اگر قايل باشيم به اين كه بيع به سبب تلف مبيع قبل از قبض منفسخ
مىشود از حين تلف، پس رجوع به ضامن نمىتوان كرد. و اگر قايل باشيم كه از اصل
باطل مىشود، رجوع توان كرد. و عبارت منقوله از تذكره اين است (فلوتلف المبيع قبل
القبض بعد قبض الثمن انفسخ العقد، فيطالب الضامن بالثمن ان قلنا ان البيع ينفسخ من
اصله فهو كظهور الفساد به غير الاستحقاق، وان قلنا ينفسخ من حينه، فكالرد بالعيب).
يعنى اگر قايل باشيم كه بيع از اصل بر هم مىخورد، پس آن مانند جائى است كه ظاهر
بشود از غير جهت ظهور اين كه مبيع مال غير بوده است، بلكه مثل اين باشد كه به سبب

1: اين دومين (جاى) است از جاهائى كه قبلا فرمود: بلى اشكال در چند جا هست، اول:....
68

اختلال شرطى از شروط مبيع فاسد باشد، كه اظهر در آن رجوع به ضامن است نه بايع
. و اگر قايل باشيم كه بيع باطل مىشود. در حين تلف و قبل از آن مال مشترى بود، پس
از قبيل رد به عيب است، كه در رجوع به ضامن اشكال كرده بود در آن.
و ذكر اين تشبيه‌ها در كلام علامه از براى تحقيق مقام تشبيه و مشابهت است و
كيفيت اين كه حكم به عنوان جزم است يا اظهر است يا محل اشكال است. نه اين كه از باب
قيد احترازى باشد. اين محتاج است به دقت نظر و تامل. و صاحب مسالك بحث كرده
است بر علامه و گفته است كه هر چند ما حكم كنيم به بطلان بيع از اصل، اما اين حكمى
است كه لاحق ضمان شده و بعد از آن حاصل شده، و چون مبيع در حال ضمان مال
مشترى بود در ظاهر شرع، و در نفس الامر ثمن مال بايع بود و مال مشترى به ذمه او
متعلق نشده بود و اين تلقى كه طارى شده به سببى شد كه خدا حكم كرد به عود ملك
بر مالك اولى از اصل، پس ضمان متعلق به ثمن نمىشود. و آخوند ملا احمد (ره) بر او
ايراد كرده به آنچه حاصل آن اين است كه بودن مبيع مال مشترى تا حين تلف
در نفس الامر و در حكم خدا در جميع زمان (1) بعد وقوع بيع تا حين تلف [بر عود آن به بايع،
مردود است. زيرا] آنچه ما مىفهميم از بطلان بيع از اصل، اين است كه بيع مطلق است
و بقاء مبيع تا زمان قبض از شروط صحت آن است وعدم بقاء مانع از صحت آن است،
چنان كه در امثال آن گفته‌اند. تمام شد كلام آخوند (ره).
و آنچه به فهم قاصر مىرسد اين است كه مراد شهيد ثانى (ره) اين است كه تلف
مبيع سبب نقل است از مشترى به بايع، نه كاشف از نقل. و اين از باب اجازه فضولى
نيست بنابر قول به كشف كه ثمرات ملك بر آن مترتب شود از حين صيغه تا حين اجازه. و
از باب فضولى بنابر قول به نقل هم نيست كه اجازه جزء سبب باشد و نقل به سبب اجازه
حاصل شود از حين اجازه و ثمرات اجازه از براى مجيز حاصل شود نه قبل آن. بلكه به
سبب بيع، ملك مال مشترى است و ثمرات آن از براى مشترى حاصل است الى حين

1: و در نسخه: ضمان.
69

التلف. و تلف سبب انتقال ملك است از ما بعد عقد مسلوب المنافع. و سر اين كلام اين
است كه نظر به حديثى كه وارد شده كه (تلف المبيع قبل القبض من مال البايع) (1)
فهميدن معنى (من مال البايع) مشكل مىشود. چون به سبب عقد، مبيع مال مشترى
شده. و به اين جهت توجيه كرده‌اند وگفته‌اند كه اين حديث (بدلالت تبعيه) دلالت
دارد بر اين كه به سبب تلف، مبيع مال بايع مىشود به لمحه [اى] قبل از تلف.
و هر گاه دست از قول مشهور علما برداريم (كه مراد بطلان بيع است از حين تلف) و
قائل شويم به اين احتمالى كه علامه در تذكره داده است كه باطل مىشود بيع از اصل،
پس باز محتاجيم در صادق آمدن مدلول حديث به اين كه مبيع را مال بايع كنيم و بگوئيم
كه تلف از مال بايع شده. پس مىگوئيم بايد به سبب تلف بگوئيم كه بعد از جريان صيغه
بيع مبيع مال بايع شد و تلف در مال او شده هر چند مال بايع شدن با سلب منافع و ساير
ثمرات باشد. پس جريان صيغه باعث صحت بيع است و جميع آثار آن بر آن مترتب
مىشود كه از جمله آنها اين است كه ثمن حق و مال بايع است و بر ذمه او چيزى از حق
غير نيست، و ضمان بر آن مترتب نمىشود، و نمائى كه حاصل مىشود مال مشترى
است. و تلف همين قدر كار مىكند كه مبيع مسلوب المنافع والاثار مال بايع مىشود كه
صادق آيد (التلف من مال البايع).
پس با اين جمع مىشود ما بين حديث (التلف من مال البايع) و ميان اصل و قاعده
صحت بين و ترتب آثار بر آن. كه از جمله آنها عدم صحت ضمان است.
و از آنچه گفتيم فرق ما بين ما نحن فيه و عقد فضولى ظاهر مىشود بنابر قول به
كشف. كه در فضولى اجازه كاشف است
از اين كه اصل عقد در ملك مالك اصلى واقع شده، نه اين كه بعد جريان عقد مال منتقل
مىشود به مالك اصلى، يا از مالك اصلى [به مشترى]. و در ما نحن فيه عقد در مال خود
بايع واقع شده و تلف سبب ناقل بيع است از مشترى به بايع بعد از وقوع عقد. و مؤيد اين

1: اين جمله پيام و ما حصل چندين حديث است. رجوع كنيد: وسايل: ج 12، ابواب عقد البيع: باب 4 و 8 و 19
و 26. وابواب الخيار، باب 10، ح 1. - البته آنچه بيشتر مورد نظر است همين حديث است.
70

مطلب است آنچه در مسأله غصب گفته‌اند كه هر گاه غاصب نتواند رد عين كند و مالك
عوض آن را از غاصب بگيرد بدون عقد معاوضه، اين كه جايز است از براى مالك انواع
تصرفات در آن عوض حتى بيع وهبه و ساير تصرفات متلفه. و بعد از آن هر گاه غاصب
قادر شود بر تسليم مال مغصوب، مالك اصلى رجوع مىكند به مال خود. اما غاصب پس
آن رجوع به مالك نمىتواند كرد در آنچه تصرف كرده و تلف كرده. هر چند با بقاى عين
رجوع به مال خود مىتواند كرد. چون دادن آن از براى حيلوله او بود ميانه مالك اصلى
و مال او. و اين هم نوعى است از انواع تملك كه رقبه عوض، ملك مالك مىشود و انواع
تصرفات مالكانه مىتواند كرد، و لكن مراعى است تا پيدا شدن مال مالك اصلى با بقاى
عوض. نه در صورت تلف. و غرض تاييد اين است كه در اينجا هم مانعى ندارد كه ملك
به سبب تلف منتقل شود به بايع، و لكن منافع او از آن نباشد همان عين فقط مال او
مىشود تا صدق كند كه تلف از مال بايع شده.
و حاصل مختار در مسأله اين است كه در صورت اطلاق ضمان عهده، ما نحن فيه
داخل ضمان نيست. هر چند قائل باشيم كه تلف سبب باطل شدن بيع باشد از اصل. و در
صورت تصريح به ضمان اگر تلف شود، اظهر صحت ضمان است.
سوم: (1) هر گاه كسى مالى فروخت به شخصى و ديگرى ضامن عهده ثمن شد. و
بعد از آن مال معيب بر آيد و مشترى مطالبه ارش كند. آيا اين ضمان نسبت به دعوى
ارش، صحيح است و مشترى مىتواند از ضامن مطالبه ارش كند يا نه؟ -؟. جماعتى
تصريح به صحت كرده‌اند. وعلامه در تحرير قائل به عدم صحت شده و جمعى توقف
كرده‌اند.
دليل قول به صحت اين است كه: ارش در وقت ضمان در ذمه بايع ثابت بود، پس
از (ضمان مالم يجب) نيست. و جهالت مقدار ضرر ندارد به سبب آن كه [در] اصل ضمان

1: معلوم نيست كه مراد از (سوم) سومين جا از جاهائى است كه فرمود (بلى اشكال در چند جا هست). يا مراد
از آن (مطلب سوم) است. محتواى اين بخش با احتمال اول تناسب دارد. ليكن نظر به اين كه پس از اين
بخش بلا فاصله (مطلب چهارم) مىآيد، احتمال دوم قوى مىشود.
71

جهالتى را كه ممكن باشد استعلام آن، مضر نمىدانيم. يا آن كه در خصوص ضمان عهده
عفو جهالت ثابت باشد. چنان كه بنابر قول به عدم صحت [ضمان] اعيان مضمونه، ضمان
عهده ثمن مستثنى است و صحيح است. و به اين سبب كه ارش جزء ثمن است و در ذمه
بايع ثابت است در حين ضمان، حكم آن مخالف [ن‍] مىشود كه با ضمان اصل ثمن.
(چنان كه در مسأله اول گذشت). چون ضمان بايع در اينجا موقوف بود به فسخى كه
لاحق ضمان شده بود.
و دليل عدم صحت اين است كه: استحقاق ارش بعد از حصول علم به عيب و اختيار
ارش، حاصل مىشود. پس در حال ضمان خصوص ارش در ذمه بايع متعين نشده (1)، بلكه
همان (سبب) حاصل شده بود كه آن عيب است، و آن مستلزم اشتغال ذمه به ارش
نيست، بلكه سبب است از براى مختار بودن مشترى ميان فسخ و رجوع به تمام ثمن، يا
رضاى به بقاى بيع واخذ ارش. پس خصوص ارش در حين ضمان مستقر نيست. و اگر
بگوئى كه آن مانند احد فردين واجب تخييرى است كه قبل از اختيار احدهما متصف به
وجوب هست پس در اينجا هم اشتغال ذمه به احد فردين است كه در ذمه بايع ثابت
است. مىگوئيم كه هر گاه چنين باشد پس اين كلام در مسأله اولى كه ضمان اصل ثمن
است هم جارى مىشود. و حال آن كه در اينجا قايل نيستند.
و در مسالك گفته است كه: حق اين است كه فرق است ما بين ارش وثمن. چون
ثمن واجب نمىشود الا به فسخ. و اما ارش پس آن بالاصاله واجب است. چون جزء ثمن
است كه عوض جزئى است كه فوت شده از مال المعاوضه. يعنى مشترى ثمن را داده در
عوض مبيع و سلامت مبيع بدون نقص. پس هر جزئى از ثمن مقابل همان مقدار است از
مبيع، و به سبب نقصى كه در بيع حاصل شده بايع مستحق مساوى آن نيست. پس ارش
كه عوض آن نقص است از اصل مال مشترى است و همين كه باقى ماند بر حال خود و
فسخ نكرد آن ارش هم ثابت است در ذمه بايع. و اما اين كه مىتواند فسخ كند و تمام ثمن
را بگيرد پس آن تسهيل، امرى است على حده، كه شارع براى او قرار داده، از راه اين كه

1: در نسخه: نشود.
72

مقصود مشترى اين بود كه تمام مبيع از او باشد، والحال رضاى به بعض ضرر او است.
پس مىتواند فسخ كند و رجوع كند به ثمن.
و بعد از آن (1) گفته است كه حاصل اشكال اين است كه آيا ارش ثابت است به عقد و
زوال آن به فسخ بيع و رجوع به ثمن، مىشود؟ يا اين كه هر چند سبب اخذ ارش حاصل
است در حال عقد كه عيب باشد و لكن ثابت نمىشود مگر با اختيار كردن. و گفته است
كه: ظاهر مىشود فايده و ثمره اين اشكال نيز در جائى كه مشترى عالم به عيب نبود و
خريد و علم به هم نرسانيد يا علم به هم رسانيد اما مطالبه ارش نكرد. كه آيا اشتغال ذمه
بايع به ارش، باقى مىماند به حال خود يا نه؟ -؟. پس بنابر اولى كه ارش به سبب عقد
حاصل مىشود، باقى مىماند. و بنابر ثانى باقى نمىماند.
و مقتضاى اين كلام اين است كه: بنابر شق دوم اشكال است كه هر گاه علم به عيب
به هم رسد از براى مشترى، بر بايع چيزى لازم نباشد رأسا. چون مخير بودن مشترى
ما بين اخذ ارش و ما بين فسخ واخذ ثمن، متصور نمىشود الا با حصول علم. پس بنابر
شق ثانى (2) مال مشترى مىرود بدون عوض. و اما [بنا] بر شق اول پس هر چند علم به هم
رسد براى مشترى به عيب. بر بايع لازم است رساندش ارش به او چون مشغول الذمه آن
است به سبب عقد. پس معلوم شد كه ثمره اين اشكال در صورت جهل مشترى است به
عيب يا حصول علم وعدم مطالبه ارش.
وآخوند ملا احمد (ره) بعد از آن كه ترجيح داده شق اول را - و گفته است بعيد است
عدم ثبوت چيزى بر ذمه بايع زيرا كه لازم مىآيد كه مال مشترى از ميان برود بدون
عوضى خصوصا با علم بايع به عيب و پنهان كردن آن - اشكالى كه كرده در اطلاق كلام
مسالك در بيان ثمره [است]. و آن اين است كه اشتغال ذمه بايع به ارش بنابر شق اول
اشكال، تمام نيست. زيرا كه مقتضاى اطلاق اين است كه هر چند مشترى بعد از جهالت
علم حاصل كند به عيب (هر چند آن علم به سبب اين باشد كه بايع مىخواهد كه خود را

1: در نسخه: و بعد از آن كه...
2: در نسخه: بنابر شق ثانى اشتغال مال مشترى...
73

برىء الذمه كند و ارش بدهد پس) او مستحق همان ارش است لاغير. و بر بايع هم غير از
آن لازم نيست. اما اين كلام اطلاقا تمام نيست. به جهت آن كه بعد از حصول علم اخذ
ارش موقوف است بر اين كه فسخ نكند بيع را و راضى شود به عيب. و هم چنين در صورت
حصول علم مشترى به عيب با عدم مطالبه كه اطلاق قول به عدم سقوط ارش خوب
نيست، بلكه محتمل است كه همان عدم مطالبه ارش با علم به عيب كافى باشد در
سقوط ارش.
و ظاهر اين است كه مراد صاحب مسالك همان بيان شغل ذمه باشد و لزوم ايصال.
حق در مقابل شق ثانى اشكال، كه لازم آن اين است كه بر او هيچ نيست. نه اين كه در صورت
مطلع شدن مشترى به عيب باز منحصر باشد حق، در اخذ ارش. و عمده مراد او بيان بقاء
شغل ذمه است، هر چند به تلافى در روز قيامت باشد. يا اتصال به صغار ورثه در صورتى
كه فسخ ورد هم ممكن نباشد. و هم چنين احتمالى كه آخوند ملا احمد (ره) داده در
سقوط ارش به سبب عدم مطالبه بعد حصول علم، آن هم ضعيف است. چون سكوت
دلالتى بر اسقاط ندارد.
و آنچه به خاطر قاصر مىرسد اين است كه بايع (به سبب بيع معيب واخذ ثمن)
سبب منقصتى (1) از براى مشترى شده پس اگر بايع و مشترى هر دو در حال بيع عالمند به
عيب، پس در آن سخنى نيست و مشترى را حقى نيست. و هر گاه هيچ كدام عالم به عيب
نبوده‌اند و عالم هم نشوند تا به قيامت تبعه و مواخذه بر بايع نيست نه در دنيا و نه در
آخرت. و هر گاه بايع عالم باشد يا عالم شود به عيب، و مشترى جاهل باشد (هر چند ذكر
عيب در حين عيب واجب نيست بلكه افضل است وبيع بدون آن صحيح است و فعل
حرامى نشده مگر در صورت تدليس كه عيب را بپوشاند و لكن) ظاهر اين است كه
مشغول ذمه مشترى هست فى الجمله به جهت آن كه تراضى بر وجه سلامت مبيع واقع
شده، و بدون آن تصرف در ثمن (كه مال مشترى است) بلا عوض ظلم است بر مشترى، و
اكل او است بر غير وجه تراضى.

1: در نسخه: منقضى...
74

و استيفاى اين نقصان را كه مشترى بايد بكند، شارع مقدس به اختيار مشترى قرار
داده كه فسخ كند وثمن را استرداد كند يا فسخ نكند و ارش بگيرد. پس بايع
مشغول ذمه قدر مشترك است و به هر نحو مشترى خواهد استيفاى حق خود مىكند.
پس بر بايع لازم است كه در صورت جهل مشترى او را اعلام كند وكتمان نكند امرى را
كه بر او ظاهر نمىشود، تا او به هر نحو كه خواهد استيفا كند. و اما رضا شدن مشترى
به عيب بعد از اعلام پس داخل اقسام استيفاء نيست. بلكه از باب عفو است.
هر گاه اين را دانستى بر مىگرديم به مسأله ضمان و مى گوئيم كه هر گاه ضامن بر
ذمه گرفت درك وتبعه ثمن را كه مشترى داده به بايع، پس ظاهر اين است كه
همين قدر مشترك كه بيرون آمدن از غرامت مشترى (به هر يك از دو قسم كه خواهد) بر
ذمه ضامن قرار مىگيرد نظر به اطلاقات ضمان، و عموم اوفوا بالعقود. و مثال آن
چنان كه پيش گفتيم. و دليلى بر خصوص تعيين ارش در حين ضمان نيست كه [بايد]
ضامن متوجه آن باشد لاغير. و در صورت تصريح به آن كه (ضامن ارش مىشوم اگر
مشترى مطالبه كند) صحت ضمان اوضح واظهر است. پس اظهر اين است كه استيفاى
ارش داخل اطلاق ضمان عهده ثمن باشد در صورت اختيار مشترى آن را. و مى تواند
مشترى كه مطالبه از ضامن كند. و هم چنين هر گاه در عقد ضمان تصريح شود به اين كه:
من ضامنم كه اگر معيب بر آيد و مشترى مطالبه ارش كند بدهم.
مطلب چهارم: مسأله (ضمان صنجه) است، كه جمعى از علما تصريح به صحت
آن كرده‌اند. و لفظ (صنجه) ظاهر اين است كه معرب (سنگ) باشد (1) و مراد از آن
سنگ ترازو است كه به آن مبيع را وزن مىكنند يا ثمن را. پس هر گاه بايع سنگى (2)

1: پيشتر نيز (در مجلد دوم) با اين لغت سر و كار داشتيم و از منابع لغت نقل شد كه مراد از آن (ظرف كيل) و
پيمانه است ومعرب (سينى) و (سينيچه) است كه در مقام كاربرد مىتواند در مورد سنگ ترازو هم به كار
رود. البته عكس اين نيز ممكن است زيرا منابع لغت بيشتر به كار برد روزمره توجه دارند تا به ريشه اصلى.
2: و هم چنين اگر پيمانه‌اى بياورد.
75

بياورد كه مبيع را وضع كند. يا مشترى سنگى بياورد كه ثمن را وضع (1) كند. و يكى از آنها متهم داند ديگرى را در كم بودن سنگ، صحيح است كه ثالثى ضامن شود كه اگر
ناقص بر آيد از عهده نقصان بر آيد. و ظاهرا اشكالى در صحت آن نيست. و بعد از ظهور
نقصان بايد ضامن از عهده بر آيد. و ظاهرا اين است كه هر گاه به اين [نحو] نشود (2) و
ضامن مطلق عهده ثمن شود، باز اين داخل اطلاق ضمان عهده هست.
مطلب پنجم: هر گاه بعض مبيع مستحق غير بر آيد، پس ظاهرا خلافى نيست كه رجوع
مىشود به ضامن در غرامت آن مقدار از ثمن كه مقابل حق غير است هر چند ضامن عهده
مطلق باشد. و اما آنچه در مقابل مال مالك است پس در آن خلاف است. ظاهر اين است كه
مشهور علما قايلند به اين كه رجوع به بايع مىشود نه به ضامن. چنان كه در كفايه نسبت به
مشهور داده. و ظاهر عبارت منقوله از تذكره اتفاق است. چون گفته است (عندنا)، و خلاف
را در اينجا همين از شيخ نقل كرده در مبسوط كه تجويز كرده است رجوع به ضامن را
در جميع، به جهت وجود اشتغال ذمه بايع به جميع ثمن در حال بيع. يعنى (تبعض صفقه) كه
سبب تسلط بر فسخ و رجوع به ثمن در حال بيع موجود بود.
و بر او ايراد كرده‌اند كه سبب اشتغال ذمه [بر] آن، فسخ است. و آن بعد حاصل
مىشود. و بنابر اين كه تبعض صفقه از جمله عيوب باشد، فرق گذاشتن ما بين اين مسأله
و مسئله ظهور عيب كه پيش گذشت مشكل است. پسر هر كى در آنجا ترجيح داد رجوع به
ضامن را (مثل فخر المحققين) بايد در اينجا هم قائل باشد. و هم چنين هر كى در آنجا اشكال
كرده (مثل علامه در تذكره) بايد در اينجا هم اشكال كند. و به هر حال در صورت اطلاق
ضمان عهده، دخول اين در ضمان ضامن دليل واضحى ندارد. و اصل برائت ذمه ضامن
رافعى ندارد. و اما ضمان خود بايع، پس آن ثابت بود از اصل و رافعى براى آن ثابت نيست.
و اما در صورت تصريح به ضمان پس اظهر صحت ضمان است. چنان كه در مسأله عيب

1: مثلا: مقدار گندم را از توده گندم وضع كند، جدا كند. - و شايد در اصل (وزن) بوده است كه دچار اشتباه
شده است.
2: و در نسخه، هر گاه به اين شود.
76

اشاره به آن شد و گفتيم كه ترجيح فخر المحققين هم در اينجا در اين صورت بود.
مطلب ششم: در بيان صيغه ضمان عهده است. وعلامه در تحرير (در سه نسخه كه
در نزد ما حاضر است) گفته است (ضمان العهدة ان يقول ضمنت عهدته، او ضمت منه، او
ضمنت در كه، او يقول للمشترى ضمنت خلاصك منه). و ظاهر اين است كه مراد اين است
كه ضامن بگويد به مشترى كه من ضامنم عهده ثمن تو را هر گاه مبيع مستحق غير بر آيد، يا
بيع باطل شود من ضامنم كه از عهده قيمتى كه بايع داده [اى] بر آيم. يا بگويد (ضمنت
عنه) يعنى ضامن به مشترى بگويد كه من ضامنم از جانب بايع از براى تو، باز مراد ضمان
ثمن يا عهده ثمن باشد. يا بگويد (ضمنت در كه) يعنى ضامن شدم از براى تو درك ثمن
وتبعه ومظلمه كه از جهت خسارت ثمن به تو برسد. و اين سه صيغه از براى ضمان ضامن
است از براى مشترى از جانب بايع.
و اما صيغه آخرى: يعنى اين كه ضامن بگويد به مشترى (ضمنت خلاصك منه) پس اين
از براى ضامن شدن ضامن است از جانب مشترى از براى بايع. و اين در صورتى است كه
مشترى تسليم ثمن نكرده و ضامن از براى بايع ضامن مىشود به مشترى مىگويد كه من
ضامنم كه هر گاه تو قيمت را نرسانى به بايع من برسانم و تو را از دست بايع خلاص كنم. يا
اگر قيمتى كه [مشترى] داد مال غير بر آيد، يا ناقص ديگر داشته باشد، من از عهده بر آيم.
و ممكن است كه اين هم از نوع مثال‌هاى قبل باشد. يعنى ضامنم كه اگر در مبيع عيبى
و نقصى به هم رسد تو را خلاص كنم از نقصان كه از جهت قيمتى كه داده [اى] به بايع به تو
برسد.
و عبارتى كه از تذكره نقل شده اين است كه ضامن به مشترى بگويد (ضمنت لك
عهدته، اوثمنه، او در كه، او خلصتك منه). و معنى اين عبارت هم از ملاحظه آنچه گذشت
معلوم مىشود. وعلامه در تحرير - بعد از عبارتى كه از او نقل كرديم - گفته است كه
(ولو ضمن خلاص المبيع لم يصح. لانه اذا خرج حرا لم يحل تخليصه، وان خرج مستحقا لم
يستطع الا بالبيع. وذلك ضمان ما لم يجب فلم يصح. فان ضمن عهدة المبيع و خلاصه
بطل فى الخلاص وصح فى العهدة).
77

يعنى هر گاه كسى ضامن شود از براى مشترى از جانب بايع كه اگر مبيع مستحق
غير بر آيد، يا بيع فاسد بر آيد، ضامن مبيع را خلاص كند و از براى مشترى مسلم دارد،
اين صحيح نيست. از براى اين كه اگر فساد بيع از راه اين است كه مبيع غلامى بوده و
الحال معلوم شد كه آزاده بوده و تدليس كرده، تلخيص در اينجا ممكن نيست، چنان كه
واضح است. و اگر فساد بيع از اين راه باشد كه مال غير بوده و فروخته و مالك هم اجازه
نكرده، پس باز ضمان خلاص كردن، صحيح نيست. زيرا كه ضمان مشروط است به
اين كه در حين ضمان، آن حق مضمون، در ذمه مضمون عنه ثابت باشد، و خلاص كردن
مبيع بر بايع واجب نبود بلكه بر او واجب بود رد مبيع به مالك يا قيمت آن. پس از باب
ضمان مالم يجب، است و صحيح نيست.
و وجه بهتر از اين هم مىتوان گفت و آن اين است كه هر چند منع كنيم عموم
(عدم صحت ضمان مالم يجب) را، باز در اينجا ضمان صحيح نيست. چون تخليص مبيع
وايصال به مشترى على الاطلاق مقدور نيست. بلكه مشروط است به رضاى مالك مبيع،
و گاه هست كه راضى شود. پس غايت آنچه در تحت قدرت او است سعى كردن در
تحصيل مطلب و راضى كردن مالك است. و اين معنى هر چند ممكن است و لكن مطلق
سعى كردن مستلزم حصول و ايصال به مشترى نيست. و وظيفه ضمان و تحقق ماهيت
آن، اين است كه ضامن ملتزم شود امرى را كه موجب احقاق حق مضمون له شود. پس
اين از حقيقت ضمان ملتزم شود امرى را كه موجب احقاق حق مضمون له شود. پس
اين از حقيقت ضمان خارج مىشود. هر چند مضمون له به همين قدر اكتفا كند. و به هر
حال، ضمان خلاص كردن مبيع صحيح نيست چنان كه جماعتى تصريح كرده‌اند.
و در عبارت آخرى كه گفته است (فان ضمن عهدة المبيع و خلاصه...) پس آن
چندين احتمال دارد. يكى آن كه مراد اين باشد كه بگويد (ضمنت عهدة المبيع و
ضمنت خلاص المبيع) كه دو جمله مستقله باشد خواه متعاقب بگويد و خواه به فاصله.
پس باز در حكم سابق است. يعنى ضمان اول صحيح است وضمان دوم باطل. و اما
هر گاه به يك جمله ادا كند و بگويد (ضمنت عهدة المبيع و خلاصه) يعنى هم ضامنم كه
از غرامت ثمن بر آيم و هم مبيع را خلاص كنم و به مشترى برسانم، پس (قطع نظر از
78

اين كه بر او لازم نيست الا يك چيز و چنين سخنى داخل ضمان نيست و وجهى ندارد)
ضمان در آن جزء آخرى باطل است و در اول صحيح است.
بلى، اگر مراد اين است كه چون اگر مشترى (1) خواهان مبيع است و مشتاق آن
است، و ضامن مىگويد كه من ضامن عهده مبيع مىشوم. و ضامن سعى در تحصيل
مبيع و تخليص آن هم مىشوم. كه حاصل معنى او اين باشد كه به قدر مقدور سعى در
تحصيل ضمان مبيع برجا است كه عبارت از رد ثمن باشد. پس مستلزم اين معنى
امرى نيست كه عقلا وعادة وشرطا استحاله داشته باشد. بيش از اين نيست كه در جزء
آخر لزومى نيست و تخلف جايز است. و هر گاه نخواهد سعى كند، به همان عهده مبيع
اكتفا كند، پس اين [نه] از باب
عطف تفسيرى است كه مراد از ضمان عهده مبيع، ثمن مبيع، ثمن مبيع باشد، كه ضمان از اصل
باطل باشد. و نه از باب اراده جمع هر دو با هم باشد تا وارد آيد كه بر بايع بيش از يك
چيز واجب نيست.
بلكه مراد اين است كه من ضامن رفع نقصان و خسارتم از تو و سعى هم در تحصيل
مبيع مىكنم. پس هر گاه اين ممكن نباشد (يا مندرج [در] تحت ضمان مالم يجب است)
آن ديگرى بر حال خود باقى است. پس اين از باب ذكر (خاص بعد العام) است نه به
اين معنى كه ذكر خاص مخصص عام باشد. بلكه به اين معنى كه من ضامنم خروج از
غرامت و رفع نقصان تو را هر چند به اين باشد كه تحصيل عين مبيع را بكنم. و بطلان
ضمان نسبت به خصوص خاص، مستلزم بطلان اصل عام نمىشود و در حال خود باقى
است.
باقى ماند كلام در اين كه (و) به معنى (او) باشد: و از كلام در آن ظاهر مىشود
كلام در اصل صورت سوال، كه بگويد ضامن صريحا كه من ضامن مىشوم بر عهده ثمن
و خلاص مبيع را. پس آيا اصل ضمان باطل مىشود در هر دو؟ يا صحيح است در ضمان
عهده ثمن و باطل است در تخليص مبيع؟. اظهر در نظر حقير اين است كه صحت ضمان

1: در نسخه: به جاى (اگر)، (مىماند) آمده است.
79

است در عهده ثمن. هر چند قايل باشيم به بطلان آن در تخليص مبيع. پس اگر بگوئى
كه متعلق ضمان در اين صورت امر كلى است كه مفهوم احد امرين است، و مقصود
در عقد ضمان احد امرين است به اين نحو كه مخير باشد بين
آن دو امر و صحيح باشد از براى او به آوردن هر يك از اينها. پس هر گاه احد امرين
باطل باشد باقى نمىماند آن امر مضمون كه قصد به آن متعلق شده. و عقود تابع
قصوداند. پس آنچه به عمل آيد مقصود نيست و آنچه مقصود است به عمل نيامده.
گوئيم كه كافى است در انتزاع امر كلى جعلى كه احد امرين است، محض تصور
امرين. وموقوف نيست بر وجود امرين در خارج، چه جاى آن كه شرط باشد صحت هر
دو. پس معنى ضمان احد امرين اين است اين است كه من مخيرم به اتيان يكى از آنها. و جايز
نيست‌ از براى من ترك هر دو. و از براى مضمون عنه هست كه او را الزام كند به عمل
آوردن يكى از آنها و منع كردن از ترك هر دو. پس هر گاه مانع خارجى به هم رسد از عمل
آوردن يكى پس ساقط نمىشود آن ديگرى. زيرا كه آن فردى كه مانعى از براى آن
نيست (به سبب امتناع آن ديگرى به سبب امر خارجى) بيرون نمىرود از مفهوم اين كه
احد امرين است. به جهت اين كه التزام ضامن احد امرين و انشاء ضمانت او احد امرين را،
به عنوان (تخيير لا به شرط) است، و به شرط صحت اتيان به هر يك از آنها نيست. و
ضامن در عقد شر نكرده است كه ضامنم احد امرين را به شرط صحت هر دو. تا گفته
شود كه با بطلان احد فردين باقى نمىماند امر مضمون به عقد.
و اين نظير آن است كه نذر كند يا قسم ياد كند كه من زكات مالم را به زيد بدهم
يا عمرو. و بعد از نذر ويمين اتفاق افتد كه عمرو غنى شود. پس چرا واجب نباشد دادن
زكات به زيد. و هم چنين هر گاه نذر كند كه درهمى از نصاب دراهمم يا گوسفندى از
نصاب گوسفندم به زيد بدهم. و اتفاق افتد كه قبل از اداى زكات بدون تقصيرى احد
نصابين تلف شود. و هم چنين است كلام در صورت سوال كه مىگويد (ضامن شدم از
براى زيد كه اگر مبيع مال غير بر آيد يا قيمت را به او برسانم يا مبيع را از براى او خلاص
80

كنم). خصوصا هر گاه جاهل مسأله باشد. و ظاهرا مجهول است (1) بر او بطلان در ثانى.
پس صحيح خواهد بود در اول. و از آنچه ما بيان كرديم در وجه ترديد در ضمان و معنى
آن، ظاهر مىشود فساد آن. (2)
گاه است در اين مقام تو هم شود كه بطلان اين نوع ضمان از راه ابهام است و
جهالت مورد ضمان و ابهام در متعلق عقود مبطل آن است، و اگر نه لازم مىآيد كه صحيح
باشد كه بگويد كه (من ضامن شدم يكى از دو مال را) و يا (ضامن شدم براى يكى از
دو شخص). زيرا كه ابهام هر چند يكى از معانى كلمه (او) است چنان كه در قول حق تعالى
(انا او آيا كم لعلى هدى او فى ضلال مبين). (3) و لكن اين معنى در اينجا مراد نيست جز ما،
بلكه از باب تخيير است بر وجهى كه ذكر كرديم. و آن دو مثال كه متوهم مىگويد، از قبيل
ما نحن فيه نيست. و ملازمه [اى] كه ذكر كرده است ممنوع است.
مطلب هفتم: خلاف كرده‌اند در صحت ضمان اعيان مضمونه. و ضمان اين اعيان به
اين معنى اين است كه متعهد مىشود آنها را رد كند به صاحب آنها، يا اين كه اگر تلف
شوند، قيمت آنها را به مالك آنها بدهد. فخر المحققين وشهيد ثانى و محقق ثانى ترجيح
عدم جواز داده‌اند. وعلامه در تذكره ترجيح جواز داده، و هم چنين در تحرير و
ارشاد، و اين قول منقول است از مبسوط. ومحقق هم ميل به جواز كرده. و هم چنين
محقق اردبيلى (ره) و بعضى در آن اشكال كرده‌اند مثل علامه در قواعد. و دليل قول اول،
عدم صحت است با بطلان دليل مجوز. و دليل قول دوم اين است كه ضمان عبارت است
از اين كه در عهده گيرد مالى را كه مضمون عنه ضامن آن است. و آن در اينجا محقق
است. و در صورتى كه ضامن قيمت آن مىشود اگر تلف شود، هم چون قيمت در ذمه
غاصب و اشباه آن ثابت است. و در صورت تلف ضامن آن را در عهده مىگيرد.
و اين سخن بسيار دور است، و اولى اين است كه گفته شود كه سبب تعلق قيمت در

1: لفظ (مجهول است) در نسخه قابل خواندن نيست مطابق تشخيص اصلاح گرديد.
2: توضيح: يعنى حتى تو هم بطلان در ثانى، هم يك تو هم فاسد است.
3: سباء 24.
81

صورت تلف در حين عقد ضمان متحقق است. (1) و اين دليل‌ها را كه ذكر كرده‌اند [ناتمام
هستند] به [جهت] اين كه در صورت اول آنچه را ضامن در عهده گرفته مال نيست
بلكه رد مال است. آنچه در ماهيت ضمان معتبر است به ذمه گرفتن مال است. و به جهت
آن كه از خواص ضمان، برى شدن مضمون عنه است بعد از تعهد ضامن. و در اينجا غاصب
برى نمىشود به سبب ضمان. بلكه مكلف است بر [رد] آن اجماعا، چنان كه در مسالك
تصريح كرده به آن. و اين با قواعد شيعه هم نمىسازد (2) كه ضمان را مشتق از (ضمن)
گرفته‌اند.
يعنى مال از ذمه مضمون عنه منتقل مىشود به ذمه ضامن. نه از (ضم)، چنان كه عامه
كرده‌اند كه ضم مىشود ذمه ضامن به ذمه مضمون عنه و هر دو ضامن‌اند، و مضمون له
مخير است در رجوع به هر يك.
و اما در صورت ثانيه، يعنى ضمان قيمت اگر تلف شود. پس آن نيز تمام
نيست، چون از باب ضمان ما لم يجب است، و وجود سبب ضمان كافى نيست مادامى كه
خود ضمان متحقق نشود. ومفروض اين است كه در حين عقد ضمان مال تلف نشده كه
خود ضمان متحقق نشود. ومفروض اين است كه در حين عقد ضمان مال تلف نشده كه
قيمت آن منتقل شود به ذمه ضامن. و آخوند ملا احمد اردبيلى (ره) بعد از آن كه گفته است
كه (صحت ضمان ظاهر نيست به سبب اين كه ضمان خلاف اصل است و اقتصار مىشود
در آن به محل وفاق و تحقق شرايط صحت كه معنى (3) و مراد شارع [است] (4). و اينها
در اينجا معلوم نيست. به جهت اين كه ضمان در نزد اصحاب، ناقل است. و وجوب
رد منتقل نمىشود. بلكه بر غاصب هم واجب است ظاهرا. و قيمت هم با وجود بقاى عين
ثابت نيست. وضمان عين بدون اين دو وجه معنى ديگر ندارد) گفته است كه محتمل
است ثبوت صحت ضمان به سبب صدق ضمان عرفا وثبوت

1: پس از چند سطر بر همين سخن نيز ايراد خواهد گرفت. و توجه به اين نكته مطلب را روشن تر مىكند.
2: اصل اين جمله در نسخه چنين است: و اين هم با قواعد شيعه نمىسازد.
3: معنى: يعنى مورد عنايت شارع - مقصود شارع
4: اصل اين جمله در نسخه چنين است: و معنى كه مراد شارع.
82

ضمان شرعا على الاطلاق. و معلوم نيست كه مذكورات، از لوازم شرايط ضمان باشد.
بلى، غالبا چنين است و به اين جهت است كه علامه در تذكره بعد از آن كه اختيار
كرده است جواز ضمان اعيان مضمونه و ضمان عهده را، گفته است كه (ضمان المال
عندنا ناقل وفى ضمان الاعيان المضمونه، والعهدة اشكال، اقويه عندى جواز مطالبة كل
من الضامن والمضمون عنه. اما الضامن فللضمان. و اما المضمون عنه فلوجود العين فى يده
او تلفها فيها. وفى العهدة ان شاء المشترى طالب البايع، وان شاء طالب الضامن. لان القصد
هنا بالضمان، التوثيق لاغير).
وآخوند (ره) بعد از اين كلام باز گفته است كه: استبعاد نمىكنم در ضمان اعيان به
معنى جواز طلب عين از آن كه در دست او است و از ضامن. يعنى مضمون له مخير است
ما بين رجوع به هر يك، و اين كه واجب باشد رد عين [بر] هر يك از آنها با بقاى آن. ورد
قيمت آن بعد از تلف بعد از ضمان، بلكه دور نيست كه ضمان در اينجا ناقل هم باشد به
معنى وجوب رد. پس طلب مىكند مضمون له عين را از ضامن و او مىگيرد از
مضمون عنه ورد مىكند به صاحبش، اگر قائل باشيم كه نقل با دليل ثابت است مطلقا،
و اگر قائل نباشيم به ثبوت نقل از ذمه مضمون عنه على الاطلاق پس مىگوئيم كه
منتقل شدن مخصوص است به جائى كه ممكن باشد از اموالى كه در ذمه است.
و بعد از آن گفته است سخنى [را] كه حاصل آن اين است كه: ممكن است قول به
انتقال به ذمه ضامن. هر چند عين موجود باشد و هر چند مضمون عنه هم مكلف باشد به
رد. به تقريب اختلاف حيثيات. يعنى از حيثيت ضمان، منتقل مىشود وجوب رد به
ضامن، و بر مضمون عنه چيزى نيست. و لكن از حيثيت (يد) و غاصب بودن، بر
مضمون عنه لازم است رد چنان كه در ايدى متعاقبه بر عين مغصوبه. پس گويا الحال
مضمون عنه آن را از دست ضامن گرفته و بايد به صاحبش برساند.
بعد از آن گفته: حاصل اين است كه دليلى نيست بر اين كه ضمان مطلقا ناقل است.
زيرا كه اجماع و روايت در عين اعيان نيست (1). و اعيان در تحت عمومات ادله ضمان باقى

1: و در نسخه است.
83

است. و عمومات شامل آنها هست. پس قول به صحت ضمان در اعيان بعيد نيست. و
آنچه پيش گفتيم از دليل منع، تمام نيست. اين آخر كلمات محقق اردبيلى است.
و حاصل كلام در اين مقام اين كه: فقها از جمله شرايط حق مضمون گفته‌اند كه
بايد مال باشد و ظاهر بعضى دعوى اجماع است بر آن. و بر آن متفرع مىشود عدم
صحت ضمان بر شيئى كه مملوك مسلم نمىشود، يا حرام باشد بر او تملك آن. مثل
مال ربا و غير آن. و هم چنين شرط كرده‌اند كه در ذمه باشد. و بر آن نقل اجماع شده. و
همچنين ذكر كرده‌اند كه ضمان موجب نقل مال است از ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن.
و بعد از آن در مواضع بسيار مخالفت كرده‌اند، مثل اعيان مغصوبه در صورت بقاى عين
در حين ضمان كه آنچه ثابت است بر ذمه رد مال است نه نفس مال، و (ضمان ماليس
فى الذمه) است در صورت تلف. و مثل ضمان عهده در كى كه حادث شود از تصرفات
مشترى [كه] در حين ضمان در ذمه مضمون عنه نيست. و مثل ضمان عهده ثمن با وجود
عين و غير اينها. و مثل (الق متاعك فى البحر وانا ضامن) كه مالى در ذمه مضمون عنه
نيست. پس جمع ما بين اينها به اين مىشود كه حمل [كنيم دعوى اجماع بر (اشتراط
مال بودن) را بر اين كه ضمان نفس نيست -
- تا كفالت بيرون رود - و ضمان مالا يملك، يا حرام التملك صحيح نيست. و مجرد (تعلق به
مال) فى الجمله اجماعى است، هر چند به قيمت آن باشد به شرط تلف، يا به وجوب رد
و تسليم [به] صاحب باشد در صورت بقاء. و هم چنين اجماع در (اشتراط در ذمه بودن)
ناظر به اين باشد كه هر گاه بگويد كه زيد هر چه خواهد به او بده من ضامن او هستم.
كه در حين ضمان مطلقا شغل ذمه حاصل نيست.
و بالجمله: اجماع [ى] بودن بطلان مالم يجب، در جائى است كه نه اشتغال ذمه
باشد و نه سبب آن حاصل شده باشد و نه ضرورتى بر آن داعى باشد. و خصوص مثل
الق متاعك فى البحر، و امثال آن به سبب اجماع و ضرورت ثابت باشد كه آن نوع رابعى
باشد از ضمان به معناى اعم. و از اين باب است اين كه ظالمى از كسى خواهد چيزى
بگيرد و ديگرى ضامن او شود، كه ظاهرا صحيح است و لازم است اداء. پس اجماعات
84

اول بر شرايط و لوازم، اغلبى باشد. يعنى اغلب اين است كه اين امور معتبر است در
ضمان. يا اين كه (1) اصل مراعات آن شرايط و لوازم است الا ماخرج بالدليل. پس بنا بر اين
دور نيست كه بنا را در اعيان مضمونه و ضمان عهده بر آن گذاريم كه محقق اردبيلى (ره)
قائل به آن شده در تعميم، نظر به عمومات ادله، وعدم ثبوت شرايط و لوازم مذكوره در
اين موارد خاصه. علاوه بر تحقق اجماع بر صحت بعض آنها، و اقتضاى ضرورت در
بعض.
پس حكم به اين كه ضمان مالم يجب مطلقا باطل است، يا ضمان آنچه در ذمه تعلق
نگرفته مطلقا باطل است، يا عدم انتقال از ذمه مضمون عنه باطل است، صورتى ندارد.
پس اگر خواهى قائل شو كه ضمان به معنى اعم بيش از سه قسمت است تا (2) بعض
امور مذكوره داخل آن باشد، و خواهى بگو آن شرايط و لوازم، اغلبى هستند، و در اين
موارد به اطلاقات و عمومات، حكم ثابت است. يا آن كه [بگو] شرايط و لوازم از براى اصل
ضمان به معنى اخص ثابت است. و در اين مواقع تخصيص (3) به دليل است از اجماع يا
ضرورت.
و نظير اين گفتار است سخن در اشتراط قبول در ضمان وعدم اكتفا به
مجرد رضاى مضمون له. كه فقها در اول مىگويند كه (ضمان عقدى است از عقود)
بالاجماع. و بعد از آن خلاف كرده‌اند در اين كه [همه] شرايط [عقد در اينجا ضرور] است
يا نه؟ -؟. و حال آن كه معنى عقد را گفته‌اند كه مشتمل بر ايجاب و قبول است. هر چند
مىتوانيم خدشه كرد در موقوف بودن عقد بر قبول. بلكه عقد در لغت عبارت است از
عهده موثق. و گاه است كه انشاء عهد به ايجاب و رضاى قابل بدون لفظ دال بر قبول

1: در نسخه: با اين كه
2: در نسخه: يا.
3: در نسخه: تخصص. البته كلمه (تخصيص) هم در اينجا كافى نيست زيرا (ضرورت) بر ادله ديگر (ورود)
دارد و مخصص آنها نيست. از اين ديدگاه كلمه (تخصص) هم قابل توجيه است. به هر حال بايد بگويم
اصلاح و تصحيح اين بخش از كتاب بيش از حد دشوار و وقت گير بود.
85

تمام شود. چنان كه در فضولى كه احد طرفين مباشر باشد و ديگرى فضولى. كه جانب
مباشر موثق بالفعل است و لازم است و ايثاق از جانب ديگر به اجازه حاصل مىشود.
و هم چنين است كلام در اين كه: مشهور وقف را از باب عقود گرفته‌اند. و در
اشتراط قبول خلاف كرده‌اند در لزوم آن وعدم آن، و تفصيل ما بين اين كه در جهت
خاصه باشد، پس اول. يا در جهت عامه باشد، پس ثانى.
مطلب هشتم: در اين كه چنان كه صحيح است ضمان عهده ثمن از براى مشترى از
جانب بايع كه اگر در مبيع خللى واقع شود از عهده ثمن بر آيد، همچنين صحيح است كه
شخصى ضامن شود از بايع از جانب مشترى كه اگر خللى در مبيع ظاهر شود از عهده
بر آيد. و دليل آن همان است كه در آنجا مذكور شد از عمومات و ضرورت. و ظاهرا هم
خلافى در اين نباشد. و در اينجا نيز لزوم خروج از عهده ثمن مشروط است به عدم
اجازه صاحب ثمن. و الا مبيع مال او مىشود و بر ضامن چيزى نيست.
مطلب نهم: پيش دانستى كه شرط كرده‌اند در صحت ضمان، ثبوت مال را در
ذمه. و آن فى الجمله اجماعى است. پس بدان كه گفته‌اند نيز اين كه ثبوت در ذمه اعم
است از اين كه بر سبيل استقرار باشد يا متزلزل، مثل ثمن در مدت خيار، و مهر قبل از
دخول. و از شيخ در مبسوط حكايت شده نفى خلاف در صحت [ضمان] آن. و اطلاق
كلام ايشان در مسأله ضمان ثمن در (بيع به شرط
خيار) شامل ثبوت خيار از براى متبايعين هر دو، يا احد هما، هست. و اين مىتواند شد كه
ضمان نفس ثمنه باشد يا ضمان عهده ثمن. اما اول، پس مثل [اين كه] زيد ملكى به عمرو
مىفروشد به ثمن معينى در ذمه مشترى (نه به عين مشخص) و خيار فسخ شرط مىشود
در مدت معينه از براى هر دو يا احد هما، وبكر ضامن نفس ثمن مىشود از جانب مشترى از
براى بايع قبل از قبض ثمن. و ضمان در اينجا صحيح است. بى اشكال.
و اما ثانى: يعنى ضمان عهده، پس آن اقسام بسيار دارد، پس اگر در صورت مذكوره
بكر ضامن شود از جانب بايع براى مشترى كه اگر مبيع مستحق غير بر آيد، ضامن ثمن باشد
براى مشترى، پس اين صحيح نيست. چون ثمن به بايع نرسيده و از باب ضمان مالم يجب
86

است. و هر گاه در صورت مزبوره ضامن شود عهده ثمن را از براى بايع از جانب مشترى كه
اگر ثمن مستحق غير بر آيد بعد از اداء، از عهده بر آيد، پس اين صحيح است. زيرا كه بيع
باطل نمىشود و بر مشترى لازم است تبديل به ثمنى ديگر. بخلاف انكه بيع بر ثمن مشخص
معين واقع شود، كه منشأ بطلان بيع است اگر صاحب ثمن اجازه نكند. و ضمان در اين صورت
باطل است.
اينها همه در صورتى بود كه قبض ثمن به عمل نيامده باشد. و اما در صورت قبض ثمن،
پس مىشود كه ضامن شود از براى بايع كه اگر ثمن مستحق غير بر آيد، از عهده بر آيد
(در صورتى كه معامله بر ثمن مشخص معين واقع نشده باشد كه منشأ بطلان بيع بشود)
و مى شود از براى مشترى از جانب بايع كه اگر مستحق غير بر آيد و آن غير اجازه نكند، از
عهده ثمن بر آيد. اينها همه در صورتى بود كه مضمون ثابت در ذمه باشد و اما مستقر نباشد.
و اما هر گاه مطلقا لزوم ندارد (نه مستقرا و نه متزلزلا) و لكن مئال آن به لزوم منجر مىشود
مثل مال الجعاله [كه] قبل از عمل لزوم ندارد و به سبب عقد مستحق چيزى نمىشود، بلكه به
كردن بعض عمل هم مستحق نمىشود تا تمام نكند. بخلاف اجاره كه به مجرد عقد، لازم
است. و به هر جزئى كه از عمل مىكند مستحق مقدارى از اجرت است.
پس هر گاه در جعاله عمل تمام شد پس شكى در صحت ضمان مال الجعاله نيست. چون
دينى است از ديون و ثابت است در ذمه. اما قبل از اتمام عمل، در آن خلاف است. جمعى از
اصحاب قائل به صحت‌اند. و از محقق ثانى حكايت بطلان شده. و از علامه در تذكره اين كه اگر
شروع كرده است در عمل، صحيح است. و الا فلا. دليل قول اول عمومات است. و خصوص آيه
(لمن جاء به حمل بعير وانابه زعيم). كه دلالت دارد بر صحت ضمان بر جعاله كه در باب
آوردن صواع يوسف است (1) كه در رحل ابن يامين گذاشته بودند و منادى ندا كرد كه هر كس
صواع را بياورد يك بار شتر از براى او است و من ضمامنم كه بر او برسانم.

1: مطابق آيه، صواع مال ملك بود نه مال يوسف. و حضرت يوسف تنها به سمت خزانه دارى يا وزارت دارائى
رسيده بود.
87

بنابر اين آنچه در شرع انبياء سلف (1) صحيح بود در شرع ما ثابت است مگر نسخ آن ثابت
شود. هر چند استدلال خالى از اشكال نيست در اينجا. ودلالت مىكند بر آن نيز آنچه از
رسول خدا (ص) روايت شده كه فرمود (الامانة مؤداة والزعيم غارم) (2) كه فقها در كتب
استدلاليه ذكر كرده‌اند و در مختلف استدلال كرده به ضرورت، و مس حاجت. چنان كه در
(الق متاعك فى البحر وانا ضامن) جايز است. و از اين باب است ضمانى كه مىكند
از براى گرفتارى در دست ظالمى كه از او مطالبه مىكند
عدوانا، و بر ذمه ان مظلوم چيزى نيست. و بعضى استدلال كرده‌اند به اين كه هر چند
در حين ضمان مال لازم نيست لكن چون سبب آن موجود است كه عقد جعاله و مال
[باشد]، كار منجر مىشود به لزوم، بعد از عمل. پس ضمان صحيح است، و اين از باب
ضمان ثمن مبيع است در ايام خيار.
و اين مستحق تمام نيست به جهت آن كه عقد جعاله سبب لزوم نيست، بلكه عقد
جزء سبب است و با اتمام عمل، سبب تمام مىشود. بخلاف غصب كه سبب تام است
در ضمان قيمت عين مغصوبه بعد تلف. وقياس به ضمان ثمن بيع در ايام خيارهم باطل
است. زيرا كه در اينجا ثمن لازم است در ذمه به سبب بيع، هر چند متزلزل باشد، پس
ثبوت آن موقوف به فعل چيز ديگر نيست، بلكه عدم حصول فسخ كافى است. و از اينجا
دليل قول تذكره و جواب آن ظاهر مىشود بنابر اين كه مراد او از سبب، لزوم شروع
در عمل باشد، نه عقد تنها. زيرا كه مجرد شروع، سبب نيست. و هم چنين ظاهر مىشود
از آنچه گفتيم دليل قول به عدم صحت مطلقا، و جواب آن. پس قوى قول جماعت است.
مطلب دهم: خلاف كرده‌اند در اين كه جايز است كه ضامن شود در كى را كه بعد از
بيع حاصل مىشود يا نه؟ -؟. مثل اين كه مال غير را مىفروشد به كسى، و آن مشترى

1: باز مطابق آيه، هيچ جاى ماجراى مذكور ربطى به شريعت يوسف (ع) نداشته و مسلم است كه حضرت يوسف
آئين خويش را نتوانسته بود به اجرا بگذارد.
2: مستدرك: ج 2 ص 497، كتاب الضمان، باب 1.
توضيح: حديث بالا از احاديث شيعه نمىباشد. بل پيام آن توسط حديث حسين بن خالد رد شده است كه
فرمود (ليس على الضامن غرم). وسائل اولين حديث كتاب الضمان.
88

در آنجا عمارت مىسازد وغرس اشجار مىكند. و مالك اصلى مىآيد وملك خود را
مىگيرد و عمارت او را خراب مىكند و اشجار او را مىكند، آن نقصانى كه به سبب
اينها به مشترى مىرسد آيا جايز است كه كسى ضامن آنها بشود از براى مشترى كه
هر گاه چنين امور رو دهد ضامن غرامت باشد؟.
ظاهر اكثر، عدم جواز است. و در مسالك خلاف را نسبت به ابو حنيفه داده. و لكن
شهيد (ره) در لمعه اختيار صحت كرده. و هم چنين شهيد ثانى در شرح آن، ميل به آن
كرده. و دليل مانعين همان است كه اين ضمان مالم يجب است، چون در حين ضمان،
ذمه بايع مشغول به چيزى از آن جهت نبوده كه كسى ضامن آن شود، و اصل عدم
صحت است. و دليل جواز اين است كه هر چند اشتغال ذمه در آن وقت براى بايع حاصل
نيست، و لكن سبب آن كه بودن آن مال غير است در حين ضمان حاصل بود. و اولى اين
است كه استدلال به عمومات ضمان و عموم (اوفوا بالعقود) و امثال آن، بشود، چنان كه
پيش گذشت، و ضرورت و حاجت و رفع ضرر هم مويد آن است، و دعوى عدم صحت
ضمان مالم يجب هم عموما در محل منع است.
و آيا جايز است كه خود بايع ضامن درك شود يا نه؟ -؟. محقق در شرايع تجويز
آن كرده. و ظاهر علامه در تذكره هم اين است. و محقق هم استدلال [كرده] به اين كه
ضمان لازم نفس عقد است. ظاهر اين است كه مراد او اين است كه بايع ضامن است اگر
نشود هم. پس اين ضمان تاكيدى خواهد بود. بر او وارد است كه اين ضمان لازم بيع،
غير اين ضمانى است كه به عقد ضمان متحقق مىشود (چنان كه در مسالك هم اشاره به
اين شده) و اين ضمان شرايط و ثمرات دارد و از جمله شرايط آن ثبوت آن حق است
در ذمه مضمون عنه در حين عقد ضمان. بخلاف ضمانى كه از بيع حاصل مىشود. پس
ثبوت ضمان در صورتى كه ملك مال غير بر آيد، در آن هيچ اشكالى نيست. و اشكال
در اين است كه هر گاه عقد ضمان هم واقع شود، آيا صحيح است يا نه. و ثمره آن ظاهر
مىشود كه در دينى كه مشترى حق الرجوع خود را به سبب بيع ساقط كند، حق الرجوع
به سبب عقد ضمان باقى مىماند. چنان كه هر گاه در بيع و شرى چند خيار جمع بشود، به
89

اسقاط بعضى آنها بعضى ديگر ساقط نمىشود. و هم چنين در وقتى كه شرط كند
در ضمن عقد بيع، آن كه بايع از براى مشترى ملتزم ضمانى بشود به وجه صحيحى. پس
هر گاه بعد بيع ضامن او شود به همين نحو، به شرط وفا كرده خواهد بود.
و جمعى حكم به عدم صحت كرده‌اند. كه از جمله آنها است شيخ در مبسوط،
حتى اين كه گفته است كه اگر شرط اين ضمان را در ضمن عقد بيع بكنند، آن بيع هم
باطل است. چون اين ضمان مجهول، است، و ضمان مالم يجب است. وعلامه در قواعد
اشكال كرده در صحت. و فخر المحققين در وجه اشكال گفته: از جهت ضرورت و حاجت
بايد صحيح باشد. مثل الق متاعك فى البحر وانا ضامن). و از جهت اين كه ضمان مالم
يجب است صحيح نخواهد بود. و بعد از آن گفته كه (اصح عدم جواز است). و گويا نظر
او به اين است كه در اينجا ضرورتى نيست. چون بايع ضامن هست، هر چند ضامن نشود.
و اما استدلال بر منع به جهالت مضمون، پس آن تمام نيست. و مشهور علما - [و حتى]
بعضى دعوى اجماع كرده‌اند - [قايل به] صحت ضمان مجهول [هستند]. و عقد ضمان از
جمله عقودى است كه غالبا مبنى بر غرر است مثل جعاله.
و مراد از جهالت در اينجا جهالت بالفعل (1) است نه مطلقا، يعنى ممكن باشد
حصول (2) علم به آن بعد از اين، و جهالت (3) از اصل مثل اين كه بگويد (ضمنت لك شيئا
مما فى ذمة فلان))، پس آن جزما باطل است. و ظاهر مىشود دعوى اجماع بر آن از
جمعى. و به هر حال اظهر قول به صحت است در ضمان اجنبى، به سبب عمومات و
قضاى ضرورت وعدم دليل بر بطلان (ضمان مالم يجب) عموما و خصوصا، با وجود
سبب ضمان. و هم چنين دور نيست صحت ضمان خود بايع هر چند ثمره آن نادر است.
[و آخرين مسأله در اين باب] اين است كه به سبب موت ضامن ضمان باطل [ن‍]
مىشود، و ضمان در مال او ثابت است، و اشكالى و خلاف [ى] در آن نيست.

1: اصل لفظ در نسخه غير خوانا مىباشد.
2: و در نسخه: دستور علم،
3: در نسخه: و آيا جهالت...
90

كتاب الصلح (1)
من المجلد الاول
30: سئوال: هر گاه زوج و زوجه با هم مصالحه كرده باشند اموال خود را به اين
نحو كه هر كدام زودتر بميرد، اموال او مال آن ديگرى كه در حيات است بوده باشد، آيا
اين مصالحه صورت دارد يا نه؟ -؟.
جواب: اين نوع مصالحه صورتى ندارد. والله العالم.
31: سئوال: هر گاه (به عنوان مصالحه) شخصى مثلا معامله كرده باشد كه غبن
فاحش داشته باشد، و مشترى مال او را ندهد. تا ملجاء شود كه نيم دانگ ملك را به
عنوان مصالحه به او واگذارد تا فسخ معامله را بكند. آيا اين صلح صحيح است و ملك مال
مشترى مىشود يا نه؟ -؟.
جواب: هر گاه مقدور مىشده كه به مرافعه حاكم شرعى طى دعوى بكنند و
نكرده باشند و به جهت سهولت امر مصالحه كرده باشند، ظاهر اين است كه صحيح
باشد. و هم چنين هر گاه مدعى عليه گردنكشى آن مرافعه نداشته است و كوتاهى از
مدعى شده باشد. اما اگر فرض صورتى بشود كه مدعى بر اين معنى مجبور شده باشد،

1: محقق قمى (ره) مباحث (حقوق) را نيز در همين باب مطرح كرده است و مراد از حقوق در اينجا اصطلاح
خاص فقهى است كه در مقابل (اموال) به كار مىرود.
91

پس در صحت آن اشكال است. بايد مرافعه بشود تا معلوم شود. والله العالم.
32: سئوال: زوجه با زوج حقوق صداقش را مصالحه نموده به مال المصالحه
مشخص معينى. و بعد از مدت ديگر، هر يك به رضامندى فسخ مصالحه اول، نموده و
ثانيا زوجه حقوق صداق خود را مصالحه نموده با زوج به مال المصالحه معينى اضافه از
اول. و صيغه جارى شده و حجت معتبرى در دست دارند، حال گفتگوئى ميان ايشان
اتفاق افتاده در صحت وسقم مصالحتين. آيا مصالحه اول باطل است وثانى صحيح؟ يا
بالعكس؟.
جواب: هر چند صلح عقد لازمى است. لكن به تقايل وفسخ به رضاى طرفين،
منفسخ مىشود. و در صورت مفروضه صلح اول باطل و صلح ثانى صحيح است. و اگر
سخنى ديگر داشته باشند محتاج به مرافعه خواهد بود. والله العالم.
33: سئوال: اذا سال ماء سطح احد على سطح جاره او ساحة داره، ونازعه الجار،
فهل على الجار اثبات عدوان صاحب الماء؟ او على صاحب الماء اثبات الحق؟.
جواب: الظاهر ان على الجار اثبات العدوان، و صاحب الماء اذا تمسك باليد
والاستمرار فلايجوز مزاحمته. الامع اثبات العدوان. و ما يخيل ان ملكية سطح الجار و
ساحته متفق عليه بينهما ومنافع الملك تابع لرقبته فعلى غير المالك اثبات الاستحقاق،
فهو مدفوع بان العين كما يصير موردا لليد فكذلك المنفعة والحق. فلامنافات بين الملك
وثبوت الحق فيه للغير. و نظيره فى المسائل الفقهية لايعدو لا يحصى، ومنها وضع
الجذوع على جدار الجار. وهذا من الوضوح بحيث استشكلوا فى جواز كونه سببا لتحمل
الشهاده ام لا. فكان كونه موجبا لثبوت اليد وكون المنازع مدعيا محتاجا الى الاثبات،
مفروغا عنه.
فقال الشهيد فى اواسط القواعد (مسئلة: لوشاهد ماء الغير يجرى على سطح آخر، او فى
ساحته، مدة طويلة بغير منازعة. فهل للشاهد الشهادة بالاستحقاق الظاهر ولا يصرح
بذلك؟ اولا؟) الى آخر ما ذكره. وهو نظير ما ذكروه فى كتاب الشهادة (ان اليد فى الملك
هل يصير سببا لتحمل الشهادة ام لا؟ -؟) ولا ريب ان اليد فى الملك مما يجعل الحق
لصاحب اليدالى ان يثبت المدعى خلافه. فافهم ذلك.
92

34: سوال: هر گاه رودخانه [اى] بوده باشد - و نه درياچه ده - از قديم الايام قرار
داد آن را به اين نوع نموده‌اند كه هر يك از قراى مذكوره بندى بسته‌اند كه سد آب و
حد ايشان بوده. (1) و بندهاى مذكوره فوق و تحت يكديگر واقع شده‌اند. و فاصله كلى از
بندى تا بند ديگر باشد كه ريزش بند اول از ثانى، و ثانى از ثالث و هم چنين تا آخر.
و هر يك از بند خود نهرى منشق و زراعت مىنمايند. از آن تاريخ تا به حال به همين
استمرار قرار داد كه پشت در پشت بنا و بنياد آن شده بود معمول، و تغيير و تبديلى
در حدود مشخصه سابقه تا اين اوقات اتفاق نيفتاده بود كه احدى از حد معينه تجاوز
كرده باشد. الحال نظر به تنگابى، اهل يك مزرعه دست از استمرار آباء و اجداد
برداشته بندى كه سد ايشان بوده آن بند را موقوف و وا گذاشته، [و] به فاصله كلى از بند
خود كه محل و مجراى آب و بند آخر است مىخواهد احداث قناتى كرده باشد. كه
هر گاه اين قنات كنده شود آب مزرعه آخرى بالمره خشك مىشود، و اهل آن مزرعه
متضرر مىشوند. آيا مىرسد كه اين احداث را كرده و ضرر به مسلمان برسد يا نه؟ -؟.
جواب: طريقه مستمره را نمىتوانند بر هم زد. و حفر قنات يا امرى كه باعث نقص قريه
پائين تر مىشود جايز نيست. (2)
35: سوال: شخصى حصارى داشته مشتمل بر دو دست عمارت يكى بيرونى و
ديگرى اندرونى. و اندرونى دو ثلث مجموع است و بيرونى يك ثلث. و از براى آن حصار
كوچه [اى] هست كه معبر آن دو عمارت است. و دروازه در اول منصوب است. (3) و قدرى
از آن كوچه مختص عبور عمارت اندرونى است كه در آن آخر كوچه است. (4) و باقى آن
مشاع است در عبور هر دو عمارت، و صاحب عمارت، اولى بيرونى را به شخصى هبه

1: در نسخه: سد آب وجد ايشان بوده.
2: مطابق روال مباحث فقهى، اين مسأله از مسائل باب (احياء الموات وحيازة المباحات) مىباشد. آنچه باعث
شده كه مرحوم ميرزا اين مسأله را در كتاب صلح جاى بدهد موضوع قرارداد) است كه در متن سوال آمده
است.
3: يعنى: دروازه‌اى در اول و سر كوچه منصوب است.
4: مطابق فتواى ميرزا كه عين كوچه را به مقتضاى اصل و قاعده ملك بالنسبه آن دومى داند، صاحب اندرونى
كه در بخش آخر كوچه قرار دارد مىتواند هر تصرفى در بخش آخر كوچه بنمايد زيرا مال مختص او مىباشد.
رجوع كنيد به مسأله (تزاحم حقوق) - 41 همين مجلد.
93

مىكند، و در هبه نامچه مىنويسد كه (هبه كردم اين عمارت را به فلان به شرط اين كه
صاحب عمارت اندرونى آن قدر مشاع [را] داشته باشد). و بعد عمارت اندرونى را به
شخص ديگر هبه مىكند و همان شرط را از براى صاحب عمارت در هبه نامچه درج
مىكند. و معلوم نيست كه مراد از شرط، استحقاق عين كوچه و ملكيت آن است؟ يا
همان استحقاق حق العبور است؟. الحال عين كوچه مال هر دو است على السويه؟ يا
بالنسبه؟ يا عين از احدهما است و ديگرى حق العبور دارد؟ واحد هما بدون اذن ديگرى
مىتوانند كوچه را مسقف كنند يا نه؟ -؟ خواه منشأ آن ضرر ديگرى بشود يا نه؟ -؟. و
هر گاه جايز باشد خراب كردن. بر كى است.؟.
جواب: چون ظاهر اين است كه در همه عمارت مرافق عمارت - كه معبر از آن جمله
است - داخل است بعينه نه محض استحقاق انتفاع در عبور. پس در صورت جهالت حال،
به حكم اصل حكم مىشود به استحقاق عين. و چون معبر و مرافق تابع مجموع حصار
است پس بيع بعض حصار يا هبه آن مستلزم انتقال عين مرافق و معبر است به مشترى يا
متهب به قدر الحصه. آنچه از نوشته ظاهر مىشود (قطع نظر از اين كه آن نوشته حجت
شرعى است يا نه (1)) شك در انتقال عين باشد بالسويه يا بالنسبه. پس به مقتضاى اصل و
قاعده بايد رجوع كرد به استحقاق از براى هر يك بالنسبه. پس بنابر اين كوچه مشترك
است بينهما، و تصرف احدهما بدون اذن ديگرى جايز نيست. و ديگرى را مىرسد كه او
را امر كند به خراب كردن. خواه به سبب آن سقف ضررى عايد شده باشد يا نه. و اجرت
خراب كردن بر غاصب است. و ظاهر اين است كه در صورت اختصاص عين به اولى
و استحقاق ديگرى حق العبور را، فقط در صورت تضرر صاحب حق، [صاحب حق] صاحب
عين را تواند الزام كرد در خراب كردن. (2) و جهل به مسأله منشأ سقوط حق غير
نمىشود.
و از آنچه گفتيم حكم حق دروازه هم ظاهر مىشود كه مشترك است بينهما بالنسبه.
والله العالم.

1: در اين مورد توجه به عبارت مرحوم شهيد در لمعه كه شهيد ثانى هم آن را تاييد كرده است جالب است كه
مىگويد: لانعتبر بالقرطاس.
2: عبارت نسخه: در صورت اختصاص عين به بالاى سقف و استحقاق ديگرى... و شايد صحيح تر اين باشد:
در صورت اختصاص عين به اولياى سقف و استحقاق ديگرى...
94

36: سوال: هر گاه كسى چند بيت الخلا و درياچه [اى] در كنار مسجدى ساخته و
نهرى. و قدرى از آب نهر را وقف كرده از براى همين كار كه [در] حقيقت مجموع وقف
مسجد است. و بعد از مدتى شخص ديگرى آمده حوضخانه و بيت الخلاهاى متعدد در
جنب مسجد ساخته در كنار همان نهر. و از آن نهر شق
جدولى از فوق آن نموده از براى همين امور و همان قدر آب كه شخص اول وقف كرده
همين شخص هم كرده. و چون بناى آخر مشتمل است بر جوىهاى بسيار كه در اولى
نيست، الحال اين وقف ثانى داير شده و وقف او معوق و بى كار مانده.
آيا وقف ثانى (با وجود اين كه منشأ تعطيل امر اول است) جايز است يا نه؟ -؟ و تصرف
مردم در آن جايز است يا نه؟ -؟ و وضو در آن آب ساختن صحيح است يا نه؟ -؟ چون
در اين وقت بعضى طلبه در اين تشكيك كرده‌اند، مىخواهند اذن و رخصت از جانب
شما داشته باشند تا رفع اشكال بشود.
جواب: وقف ثانى اگر مشتمل بر شق النهر از فوق اين وقف اول نبود، و آب آن از نهر
ديگر يا جاى ديگر بود باكى نبود. هر چند باعث تعطيل وقف اول باشد. لكن چون
الحال مفروض مسأله اين است كه از همان مجرى شق النهر شده، بى صورت است.
وجه ثانى اين است كه اصل مجرى كه اين جدول از او شق شده مشترك بود ما بين
واقف اول و ساير ملاك كه از جمله آنها واقف ثانى است. و واقف اول جزئى از آن آب را
وقف مسجد كرده و وقف جزئى از آب حقيقتا وقف مجرى است، به جهت عدم بقاى عين
درماء كه مورد وقف نتواند شد. و وقف جزء مجرى مستلزم وقف مرافق و توابع آن است
كه از جمله آن حافه نهر است. وشق النهر كه واقف ثانى مىكند تصرف در حافه است و
بدون اذن شريك جايز نيست. و شريك در اينجا موقوف عليه است كه مسجد است. و
اذن و رضاى مسجد در تصرف و در شق النهر معنى ندارد.
اگر بگوئى كه: وقف بر مسجد حقيقتا وقف بر مسلمين است و الا وقف صحيح نخواستى
بود به جهت آن كه در موقوف عليه اهليت تملك شرط است. و بنابر اين مفروض اين است
كه مسلمين راضىاند به اين شق النهر. گوئيم بلى خوب است اين سخن. اما اين كه اولا
95

مىگوييم كه در اينجا مسلمين نه مراد احاد و اشخاص مىباشند - چنان كه در هر
طبقه [اى] از بطون اولاد، در وقف اولاد احاد است - بلكه مراد از مسلمين در اينجا جهت
و مصلحت است. مثل وقف بر كتب فقه و حديث نوشتن پس حقيقتا از راه عدم تعيين
مستحقين، اجازه از ايشان متصور نيست، بلكه بعد بيان مىكنيم كه بر فرض تمكن از
اذن و رضا، براى ايشان جايز نيست اذن.
و اگر بگوئى سلمنا كه جهت و مصلحت قابل اذن و اجازه نباشد. لكن حاكم شرع
كه متولى اين امور است، اهل آن است. گوئيم حاكم توليت به امثال اين امور ندارد كه
شق نهر و امثال اين امور باشد به جهت آن كه متولى بايد خير خواه واقف و موقوف عليهم
(همه) باشد و صلاح همه را ملاحظه كند. (خصوصا بنا بر قولى كه عين موقوف از مالك
منتقل نمىشود. و مويد اين است كه حقتعالى امر توليت را هم به او وا گذاشته كه هر كى
را خواهد متولى كند). و اما خيرخواهى مسلمين پس آن نيز در اينجا متحقق نيست. به
جهت آن كه مراد از خيرخواهى و صلاح بينى متولى، مكلف بودن آن در صلاح بينى
ايشان است از راه آن وقفى كه او متولى آن است (1) نه صلاح بينى از راه ديگر. و صلاح
بينى ايشان در انجام وقف اخير نه معنى صلاح بينى ايشان است در وقف اول كه او
متولى آن است بالفرض
و از آنچه بيان كرديم معلوم شد كه اين كلام مختص به مسجد و مصلحت عامه
مسلمين و حاكم شرعى هم نيست بلكه در ساير موقوف عليهم معينين موجودين، هم
جايز نيست. بلكه هر چند متولى و ناظر بر
ساير بطون هم باشد. به جهت اين كه [اين] معنى مخالف مصلحت اين وقف است. و
مقتضاى قاعده كليه صحيحه (الوقف على ماوقفه الواقف) (2) اين است كه موقوف عليهم و
متولى تصرف در عين موقوفه نكنند كه مخالف طريقه و منظور واقف باشد. و عمده منظور
واقف آن است كه از عين موقوفه منفعت به موقوف عليه برسد.

1: عبارت نسخه: مراد از خيرخواهى و صلاح بينى متولى و مكلف بودن آن در آن صلاح بينى ايشان است وراى
آن وقفى كه او متولى آن است. نه صلاح بينى از راه ديگر.
2: وسائل: ج 13، احكام الوقوف، باب 2 ح 1 و 2.
96

پس تصرف در عين موقوفه كردن كه بالمره قطع ريشه غرض واقف را بكند چگونه
جايز خواهد بود. به هر حال منظور متولى بايد صلاح حال موقوف عليهم باشد در
تصرفات در عين موقوفه از آن حيثيت كه موقوف عليهم مىباشند نسبت به وقف خاص نه
مطلقا. بلكه در اينجا محض در حافه نهر نيست كه استبعاد شود كه اين امر جزئى است
كه اينقدر تشديد در كار ندارد، به جهت آن كه اولا در حرمت تصرف در مال غير كلى و
جزئى فرقى ندارد. و ثانيا چون اين جزئى تصرف، مثمر ثمره عظيمه است كه معطل
ماندن وقف است براى او پس چگونه آن را جزئى مىگوئيم. و ثالثا بيان خواهيم كرد كه
تصرف منحصر در آن نيست بلكه تصرف ديگر هم هست.
تا اينجا گفتار در جواز وعدم جواز وقف ثانى و شق النهر جديد، بود. الحال عمده‌تر اين
است كه بيان كنيم كه آيا مسلمين هر گاه در آب آن تصرف كنند معصيت كرده‌اند يا نه.
و عبادت ايشان صحيح است يا باطل. پس مىگوئيم كه ظاهر اين است كه از براى مسلمين
هم تصرف در آب جايز نباشد. هر چند كه در روز نوبت واقف ثانى، آب به آنجا مىرود. به
جهت آن كه اصل مجرا كه مشاع و مشترك است و تقسيم آب نهر مشاع يا به عنوان اين است
كه در موضعى از مواضع نهر كه از آنجا آب جدا مىشود به جداول كه به جانب املاك
شركاء مىرود، به مثل لوحى قرار مىدهند از چوب يا غير آن كه در آن سوراخ‌ها قرار
مىدهند و نصب مىكنند. و به عنوان تعديل و تسويه آب را از آن سوارخ‌ها به جانب زمين
هر يك از شركاء روان مىكنند هر يك به قدر حصه.
گاه است يكى، از دو سوراخ آب مىبرد. و يكى، از سه سوراخ. و يكى، از يك سوراخ.
و هم چنين.... يا بر ساعات ايام. يا امثال آن قسمت مىكنند كه آن را مهايات و نوبت
مىگويند. و در حال ظاهر اين است كه تقسيم آب متحقق مىشود در همان موضعى كه قرار
داده‌اند از براى تقسيم در صورت اولى، و در مواضع معهوده كه هر يك از آنجا جدول خود را
از نهر جدا كرده‌اند، در صورت اخيره. پس ما فوق آن باز بر اشاعه خود قار است و تصرف
در آن بدون رضاى شركا جايز نيست. پس گاه است كه شق النهر فوق آنچه متعارف بوده
است قبل از اين، [باشد كه اين] باعث تصرف است در مال شركا، يعنى آب آنها كه يكى از
97

آن شركا درياچه و بيت الخلاى اول است (و به عبارت اخرى: مسجد است) و اذن از جانب آن
ثابت نيست.
كسى نگويد كه: مفروض اين است كه صاحب حوضخانه ثانى در روز نوبت خود، آب
را از آن نهر كه تازه شق كرده مىبرد، و آب مال او است. بيش از اين نيست كه معصيتى كرده
به سبب تصرف در حافه نهر. به جهت آن كه مىگوئيم كه: آب گاه است كه در فوق مقسم،
اجتماعى، دارد، كه نفع آن به همه شركا مىرسد، و به سبب شق النهر آن آب مجتمع، روان
مىشود. و بعد (1) سد اين اول ساقيه جديده بايد مدتى معطل شود و بعد از آن به جانب مقسم
يا به جانب جدول ساير شركا جارى شود. و اين اذيت و نقصانى است كه غالبا شركا به آن
راضى نيستند. به هر حال اين معنى در كمال وضوح است كه گفتيم آب از موضع خاص
مستلزم تقسيم [از] ما فوق آن نيست.
و اگر نه چنين باشد لازم مىآيد كه در روز نوبت كمى از آب قنات مغنى (2)، تواند به
دولاب از چاههاى قنات آب بكشد و به زرع خود كه قريب به آنجا باشد بدهد. به اين معنى
كه آب مال او است و به او غرامتى نيست بيش از اين نيست كه معصيتى كرده در تصرف در
كنار چاه مشترك. و هم چنين هر گاه در درياچه [اى] جمع كند، وضو و غسل [در آن] صحيح
باشد. و البته چنين نيست. بلكه ظاهرا آب مغصوب است. و بنا بر اشتراط اباحه آب
در طهارت - چنان كه مشهور است - بايد وضو و غسل در آن باطل باشد. و از جميع آنچه گفته
شد ظاهر مىشود كه فرقى نيست ما بين اين كه مجراى آب متساوى السطوح باشد يا مختلف.
به جهت آن كه گاه است كه تمام مجرى متساوى السطوح است و لكن بعد از قطع كردن آب
در ته نهر آبى مىماند.
پس هر گاه فرض كنيم كه كسى كه در روز نوبت خود آبى [را] كه در فوق جدول او

1: به كار گيرى لفظ (بعد) در فارسى در اين گونه موارد هميشه با (از) همراه مىشود، اين سليقه ميرزا يك
روند عربى است و بر اساس قواعد عربى بايد با (فتحه) نوشته شود ليكن آنچه در فارسى مناسب تر است
(كسره) است.
2: قنات مقنى.
98

است بالمره بردارد - به اعانت دولابى يا آلاتى - كه در آخر زمان نوبت آب را تسليم شريك كند. و
لكن در آن حال قطره [اى] از آن آب باقى نمانده باشد. جايز نيست. به اعتبار اين كه در
قسمت آب همان تراضى معتبر است. چون غير موجوده مستقره نيست ومتجدد الحصول
است. و تراضى در تصرف همان در ماتحت جدول، شده. و در ما فوق جدول همان
استحقاق آمدن آب را دارد لاغير، كه كسى مانع آن [ن‍] مىتواند شد. و زياده بر آن
مشاع است. و اين ثمره وقتى ظاهر مىشود كه منبع آب كم قوت باشد، و آن آلتى كه
آب را از فوق جدول خاص، بر مىدارند بسيار بزرگ باشد كه آمدن آب از منبع تدارك
برداشتن آن را نمىكند.
خلاصه آن كه: نهر مشترك مشاع است ميان شركا. و تقسيم به مهايات هم نشده الا
در ماتحت جداول. و آن قدر كه به مهايات مفروض شده همان ما تحت جدول شركا
است. و تصرف ما فوق - به غير همان جريان آب به مقدارى كه از جدول به عنوان تعارف
مىرود بيشتر - نمىتواند كرد، الا به اذن شريك. و چون مفروض اين است كه
حوضخانه اولى شريك بود با واقف ثانى، و به سبب اين كه واقف حوضخانه اول حقى
قرار داده از براى آن حوضخانه به اذن شركا در تصرف در نهر و در حق مشاع - چنان كه
مقتضاى حمل فعل مسلم است بر صحت - پس الحال حوضخانه اول و صاحب حوضخانه
دومى شريك‌اند در مجراى آب ما فوق حوضخانه ثانى پس تصرف در اين مشاع بدون اذن و
رضاى اهل حوضخانه اول، جايز نيست. و شكى نيست كه اذن و رضا حاصل نيست نه
صريحا و نه [به] شاهد حال.
اگر بگوئى كه: صاحب حوضخانه اول با صاحب حوضخانه ثانى در اول شريك
بودند با يكديگر آب را بر سبيل مهايات قسمت مىكرده بودند، و آن در روز نوبت خود
جزئى از آب خود را از براى حوضخانه خود وقف كرده بود. و اين هم در روز نوبت خود
به جهت حوضخانه خود، پس چرا آن صحيح است و اين صحيح نيست؟ -؟. گوئيم: كه
اولا مهايات لزوم ندارد و از عقود جايزه است. (1) و ثانيا مفروض اين است كه واقف او جزء

1: و همين نكته موجب گشته كه اين مسأله در باب (صلح) قرار گيرد نه در باب (وقف).
99

معينى را از آب وقف كرده و خصوصيت مهايات در آن دخلى ندارد. و بعد از ثبوت وقف
و استحاق حوضخانه اول آب را، الحال مهايات بايد ميانه حوضخانه اول و صاحب
حوضخانه ثانى بشود. و اين بدون تراضى نمىشود. و اين مقام محتاج است به تامل
تمام بسيار. چون دقيق است. (1)
37: سوال: هر گاه نهرى كه بعض مشاع آن وقف مسجد و حمام است، عبور
مىكند در ميان قريه [اى]. و در كنار آن در وسط قريه مسجدى هست و حوضخانه و
خلائى در سر آن نهر در محاذى اين مسجد ساخته شده است. و معلوم نيست كه جزئى
از آن آب وقف آنها باشد. والحال كسى آمده و از فوق اين [حوض] خانه و بيت الخلا
مجرى را تغيير داده قدرى راه برده و بعد [از] آن داخل مجراى قديم نموده (2) كه هر دو
به جانب آن حمام و مسجد كه قدرى از آن آب وقف آنها است [مىروند]. و بر سر اين
مجراى جديد حوضخانه و خلائى مضبوط ساخته با رضاى همه ملاك و شركاى آب. و
چون آن حوضخانه و خلاى قديم خراب و كثيف و غير مضبوط بود، و مجراى قديم هم
معيوب بود، و به سبب آنها ضررى به آب انبار وقفى كه در جنب آن بود مىرسيد، و
به سبب كثافت آن خلاى قديم مظنه اين بود كه عوام الناس مسجد را هم نجس كنند،
بناى اين مجرى و حوضخانه و خلاى جديد شده. و به اين سبب حوضخانه و خلاى قديم
معوق و متروك شده. آيا اين تغيير مجراى آب جايز است يا نه؟ -؟. و تصرف در آبى كه در
اين مجرا جديد مىشود جايز است يا نه؟ -؟.
جواب: چون معلوم نيست كه قدرى از آن آب وقف خلا و حوضخانه قديم باشد،
پس اشتراك او در آب معلوم نيست. و اما شريك بودن حمام و مسجد ديگر در آن آب -
هر چند موجب اشتراك مىشود به جهت لزوم تصرف در جزئى از حافه نهر و تغيير

1: با اين همه تفصيل - كه براستى در پاسخ يك مسأله چندين مسأله بررسى گرديد - عدم امكان اذن از ناحيه
مسلمين يا از ناحيه (جهت مسلمين) آن طور كه ميرزا (ره) در اينجا مطرح كرده به مبناى او در مورد ولايت حاكم
شرع كه تا اين جاى كتاب مكررا بيان داشته، سازگار نيست.
2: عبارت نسخه: قدرى راه بوده و به آن داخل مجراى قديم نموده.
100

مجراى وقف، بلكه تصرف در آب مشاع بر وجهى كه در مسأله سابقه بيان كرديم لكن - چون متولى اين وقف‌ها بالفرض حاكم شرع است، و موقوف عليهم حقيقت مسلمين
مىباشند، ظاهر اين است كه حاكم تواند اين تصرف را بكند به جهت عدم حصول ضرر،
و تحصيل نفع از براى مسلمين. و شاهد حال واقف آب بر مسجد و حمام هم رضاى بر
آن است. ومفروض اين آن است كه حوضخانه قديم شركتى در آب ندارد كه اشكالى كه
در مسأله سابقه كرديم وارد آيد. خصوصا با ملاحظه عسر و حرج، و ضرر به آب انبار
وقفى، و مظنه تلوث مسجد.
بلى، در اينجا اشكال هست كه حوضخانه و خلاى قديم هر چند شركت مالكيت
نداشته باشند لكن از براى آن حقى باشد. و ثبوت حقى در مال غير منافات با مالكيت
غير ندارد. خصوصا با ملاحظه حديث صحيحى كه در باب آسيابى وارد شده كه بر سر
نهر غيرى ساخته بودند. و صاحب آب مىخواست آب را از نهر ديگر برد. امام (ع) منع
فرمود، و فرمود كه از خدا بترسد و ضرر به برادرش نرساند و به طريق معروف رفتار
كند. (1) و محقق (ره) در نافع در خصوص مورد حديث عمل كرده. و صاحب كفايه هم
ميل به آن كرده. و مى توان گفت كه در آنجا چون مدعى حقى موجود نيست، و محتمل
است كه از باب اباحه رخصتى داده بوده‌اند در ساختن خلا و حوضخانه، نه بر وجه
لازمى. پس در آنجا ثبوت حق، ظهورى ندارد.
و اما حديث مذكور: پس با وجود آن كه عامل به آن نديدم - غير از اينها كه گفتيم -
در موضع خاصى است و تعدى از آن محتاج به دليل است. و اما تعليلى كه [در آن] شده
به نفى ضرر (چنان كه در اخبار كثيره نيز مستفاد مىشود) پس آن معارض است با
عمومات (الناس مسلطون على اموالهم). و هم چنين معارض است به تضرر آب انبار و
مسجد وغيره، و عسر و حرج. و به هر حال اظهر جواز تصرف و صحت عبادات است در
آن.
38: سوال: هر گاه زينب عمارتى را كه مشتمل است بر بيوتات متعدد، ببخشد به

1: وسايل: ج 17: ابواب احياء الموات، باب 15 ح 1.
101

پسر خود زيد نام، به سواى يك خانه. (1) و از براى عمارت دو راه باشد كه از هر دو به آن
عمارت تردد مىشود. و يك خانه از جمله آن عمارت از براى خود گذاشته باشد كه آن
نزديك به يكى از آن دو معبر باشد. و بعد از آن اين يك خانه را هم ببخشد به پسر ديگر
خود عمرو نام. و عمر مذكور چند وقتى از هر دو معبر تردد كند. و بعد از آن زيد او را
منع كند و بگويد از همان معبر تردد كن كه نزديك خانه تو است. و زينب هم بگويد كه
من همان معبر را به تو داده‌ام و در معبر ديگر حقى ندارى. در اين صورت حق باكى
است؟
جواب: ظاهرا حق با زيد است. به جهت آن كه آنچه در عرف و عادت از مرافق و
توابع دار محسوب مىشود - كه بسبب آن حكم مىشود به دخول در بيع وهبه و امثال
آن - در صورت عدم تصريح در حال عقد، همان حق العبور فى الجمله است. ومفروض
اين است كه زينب خانه را با توابع آن كه عرفا از آن محسوب مىشود به زيد بخشيده، و
به اعتراف او زيد در هر دو معبر صاحب حق است. و آنچه از براى خود باقى گذاشته بود
يك (يورد) (2) بود. و آنچه از توابع آن يك يورد محسوب مىشود حق معبر فى الجمله
است، نه معبر خاصى. خصوصا در صورتى كه آن حق را در اقرب معبرها از براى آن
قرار بدهند. پس در اين صورت ادعاى عمرو به معبر ديگر صورتى ندارد، خصوصا با انكار
زينب انتقال معبر ديگر را به او.
و هر گاه كسى بگويد كه معبرها هر دو از مرافق و توابع آن خانه است بالفرض. و
هر يورد كه در آن خانه است در اين شريك است. آن مدفوع است به اين كه ملازمه نيست
ما بين حق كل و حق جزء. بلكه مىتواند شد كه جزئى از جمله مرافق كه محسوب باشد
در عرف، و از مرافق جزء محسوب نباشد. مثل خاكروبه و برف انداز (و امثال آن) كه از
مرافق خانه است و از مرافق چاه نيست. پس اگر كسى چاهى از خانه خود بفروشد معبر

1: مراد يك اطاق و يك سلول است.
2: يورد يك واژه تركى است كه در اصل معناى مجموعه سلولى گفته مىشود و گاهى به معناى بوم و وطن هم
به كار مىرود. ليكن مراد ميرزا (ره) در اينجا همان يك سلول واحد است.
102

از توابع آن هست اما محل خاكروبه و برف انداز داخل نيست.
39: سوال: تصرفات قديمه در ملك غير مثل عبور و نصب ميزاب و اجراء آب و
انداختن برف (غير معلوم الوجه لزوما واذنا). آيا محمول است بر لزوم؟ و جايز نيست
مالك را اليوم منع آنها؟ يا محمول است بر عدم لزوم و جايز است مالك را منع آنها؟
جواب: اظهر در نظر حقير آن است كه هر گاه صاحب ملك منع استحقاق صاحب
ميزاب و امثال آن نمايد، و صاحب ميزاب و امثال آن متشبث به استحقاق سابقه باشد، (1)!
قول قول صاحب ميزاب و امثال آن است. به جهت آن كه ذ اليد است. و چنان كه يد در
اعيان موجب ملكيت است (هر چند احتمال اجاره و عاريه ثابت باشد) همچنين در حقوق
و منافع. به جهت آن كه حق نصب ميزاب و امثال آن در ملك غير، از امورى است كه صلح
ابدى در آن جارى مىشود [و] موجب تملك حقوق مزبوره مىشود. و تقارن ملكيت عين
از براى مالك و حق از براى صاحب ميزاب هم ممكن الحصول است. پس اصل تاخر حق
ميزاب هم معنى ندارد، كه صاحب ملك به او بگويد كه تو اثبات حق خود بكن. پس (يد
على الاستمرار) ظاهر در ([ت‍] ملك على الاستمرار) است.
وعلامه (ره) در قواعد و ولدش حكم بر [تقديم] قول صاحب ملك كرده‌اند، به
جهت اصالة عدم استحقاق غير در ملك ايشان. و آن معارض است به ظاهر يد. و اين
(ظاهر) بر (اصل) مقدم است. و حال اصل را هم دانستى. و دانستى كه ثبوت ملكيت
صاحب زمين منافات با ثبوت حق غير در آن ندارد. و مثل اين است كلام در اين كه
چوب‌هاى سقف همسايه بر سر ديوار خانه او باشد. و گويا از اين جهت علامه در تحرير
توقف در تقديم قول احدهما كرده است.
و در صورتى كه هيچ يك علم به سبب گذاشتن درخت همسايه بر ديوار نداشته

1: توضيح: تشبث به استحقاق سابقه، تفاوت دارد با (ادعاى جازمانه بر حق لزوما). معناى اولى اين است كه
صاحب ميزاب جزم بر حق خود ندارد و تنها با تمسك بر (اصالة اللزوم) اجتهاد مىكند كه صاحب حق است.
و چنين فتوائى خصوصا در ميان متأخرين از شيخ، كمتر طرفدار دارد رجوع كنيد به ذيل مسأله 43، از همين
مجلد. و نيز به مسأله 48.
103

باشد، و ادعاى قطع به استحقاق وعدم استحقاق از هيچ كدام سر نزند، شيخ طوسى (ره)
دعوى عدم خلاف كرده است كه نمىتواند او را مطالبه كرد كه درخت را بر دارد، يا اگر
خراب شود او را منع كند از تجديد. (1) چنان كه شهيد (ره) در دروس نقل كرده. پس در
صورت ادعاى استحقاق به عنوان جزم، امر ظاهر تر است. و فرقى ما بين درخت و ديوار و
صب ميزاب در خانه جار، نيست. وهكذا غيره من الامثله.
40: سوال: هر گاه زيد (بوم كند) ى يعنى سردابه [اى] داشته باشد. و عمرو اطاق
بر فوق آن ساخته باشد، كه عمرو مالك اطاق فوقانى مزبور بوده باشد. و اطاق منهدم
گردد به حدى كه نصف بلكه كمتر آن بوم كند را نيز خراب كند و بقيه كه از بوم كند
باقى مانده باشد. باز عمرو بر بالاى همان بوم كنده اطاق جديدى بسازد يا نه؟ -؟ و با
وجود اين كه ظن كلى بوده باشد كه اگر يك پايه بر فوق بوم كنده گذارند باز منهدم
مىگردد. [و در] انهدام اول آيا زيد را مىرسد غرامت از عمرو بگيرد يا نه؟ -؟.
جواب: هر گاه صاحب خانه استحقاق بودن خانه را بر سرداب داشته باشد به عنوان
دوام (خواه به ارث خواه به صلح و غير آن) و تقصيرى هم نكرده در خراب شدن خانه، بر
او غرامتى نيست و ثانيا مىتواند خانه را بنا كند و لكن مهما امكن اضرار به صاحب
سردابه نكند اولى است. والله يعلم.
مسأله تزاحم الحقوق: 41: سوال: هر گاه كوچه [اى] سر بسته باشد، و در خانه
زيد در ابتداى كوچه باشد، و در خانه عمرو در وسط كوچه. آيا عمرو مىتواند بدون
اذن زيد خاشاك و خاكروبه خود را در محاذى در خانه خود و پائين تر يا بالاتر بريزد و
بردارد يا نه؟ -؟.
جواب: احوط بلكه اظهر اين است كه بدون اذن صريح زيد يا شاهد حال به رضاى
او، نكند. و در اين مسأله اشكال بسيار است و مشهور علماى ما اين است كه اول كوچه
كه داخل مىشوند مال زيد و عمرو است بالمشاركه تا به در خانه زيد. و از در خانه زيد

1: اگر از نظر ثابت شود خانه‌اى كه ميزاب بر آن مىريزد قبل از خانه صاحب ميزاب احداث (و يا احياء و
تملك) شده صورت ديگرى از مسأله پيش مىآيد كه اطلاق فتواى ميرزا را با مشكل ديگر مواجه مىكند.
104

مختص عمرو است تا به در خانه عمرو.
و از در خانه عمرو كه گذشت آن زيادتى كه در سر كوچه است مشترك است ميان هر دو.
و قول ديگر اين است كه هر دو در مجموع كوچه شريكند، و اين قول با قواعد موافق تر است.
و بر قول مشهور اشكالات وارد است. به جهت آن كه مقتضاى كلمات ايشان در لزوم رضاى
جميع در اخراج ناودان و بنا گذاردن جناح و رواشن، و امثال آنها، دلالت دارد. والله العالم.
كتاب الصلح من المجلد الثانى.
42: سوال: آيا جايز است تصرف كردن در ديوار مشترك (به اين نحو كه احد
شريكين در خانه خود بناى عمارتى بگذارد و ديوار آن را متصل كند به ديوار مشترك.
و بعد از آن كه مرتفع شد و مساوى ديوار مشترك شد بر سر هر دو با هم ديوارى بگذارد) يا
نه؟ -؟.
جواب: جايز نيست [به] هيچ وجه تصرف در ديوار مشترك، الا به اذن شريك، هر چند
به مقدار يك مثقال خاك آن باشد كه از آن ديوار جدا كند. و جايز نيست كه ميخى در آن
بكوبد. چه جاى آن كه بر سر آن عمارتى بكند. و اما هر گاه ديوار را از زمين خود بر مىدارد
به نحوى كه متصل به ديوار مشترك باشد بدون آن كه ميخى در آن بكوبد از براى وصل
كردن ديوار به ديوار، و يا طاقى در آن بكند، يا امثال آن. پس اگر سنگينى اين ديوار نو
بر آن واقع نمىشود و همان محض اتصال است، باكى نيست.
43: سوال: اين كه علما گفته‌اند كه (صلح صحيح است با اقرار و انكار) چه معنى
دارد؟ پس هر گاه كسى از كسى صد تومان طلب داشته باشد، و آن شخص انكار كند، و
مدعى از اثبات عاجز باشد و صلح كند به ده تومان، و بعد از آن مدعى شاهد به هم رساند
بر استحقاق صد تومان، يا منكر اقرار كند به طلب او. پس صلح بر هم نخواهد خورد و نود
تومن مال او از ميان برود بى عوض، چگونه خواهد بود؟.
جواب: بدان كه مراد علما در اينجا صحت در ظاهر است، نه نفس الامر. و ظاهرا
خلافى در مسأله نيست كه صلح در صوت اقرار مدعى عليه به طلب او و صورت انكار آن،
هر دو صحيح است على الظاهر. بلكه دعوى اجماع بر آن شده. پس هر گاه مدعى محق باشد
105

آنچه از منكر مىگيرد وجه صلح بر او حلال است. و هر گاه محق نباشد، آنچه مىگيرد بر او
حرام است در نفس الامر. هر چند در ظاهر حكم مىشود به اين كه مال او است، مال او
نمىشود در نفس الامر. چنان كه تصريح به آن واقع است در كلام علما. بلكه در مسالك
تصريح كرده كه هر گاه احدى دعوى كند كه عينى كه در دست ديگرى [است] از او است. و
دعوى او باطل شد و وجهى بدهد و صلح كند كه آن عين را بگيرد. پس آن عين بتمامها در
دست او غصب و به قدر آن وجهى كه داده است هم مالك نمىشود. به جهت اين كه محق صلح
كرده است با مبطل كه رفع دعوى دروغ او را بكند.
و گاه است كه آنچه كرده است از براى رفع ضرر از جان يا مال يا عرض خود كرده
باشد. و اين را تراضى نمىگويند بلكه اكل مال است به باطل. و هم چنين است صورت عكس.
يعنى مدعى محق باشد و منكر مبطل، و منكر تنخواهى بدهد و صلح كند كه آن عين از او
باشد، هيچ از آن عين مال او نمىشود، چنان كه گفتيم. و به هر حال هر گاه به بينه يا اقرار
ثابت كند مدعاى خود را بعد از صلح بر هم [مى] خورد و به مال خود رجوع مىكند.
و اين از باب (قسم خوردن منكر) نيست كه هر گاه بعد از قسم، مدعى مطلب خود را ثابت
كند نمىتواند رجوع كرد، بنابر اشهر و اقوى. به دليل خاصى كه در محل خود بيان
كرده‌ايم. هر چند منكر به آن، مشغول الذمه مدعى هست و در قيامت مطالبه حق خود
مىكند.
و اما در صلح دليلى نيست بخصوص، بر عدم رجوع مدعى به مال خود در صورت ثبوت
حق. و منتهاى آنچه از صلح ثابت شده اين است كه مادامى كه خلاف آن ثابت نشده در ظاهر
حكم مىشود بر لزوم صلح، نه اين كه صلح مبطل دعوى او باشد در دنيا مطلقا حتى بعد
ثبوت حق به بينه يا يمين. و مى توان استدلال كرد بر اين مطلب به عموم حديث نبوى (ص)
كه فرموده‌اند (البينة على المدعى واليمين على المدعى عليه، والصلح جايز بين المسلمين،
الا صلحا احل حراما او حرم حلالا) (1) ووجه استدلال اين است كه اين حديث شريف دو
احتمال دارد و دو تفسير در آن ذكر كرده‌اند از براى استثناء، ظاهر اكثر علما آن است كه

1: وسائل: ج 13، كتاب الصلح، باب 3 ح 2.
106

مراد از (ما احل حراما) اين است كه صلح كنند مثلا بر اين كه احد هما شراب بخورد، يا گوشت
خوك. و از (ما حرم حلالا) مثل اين كه صلح كنند بر اين كه با زن حلال خود جماع نكند.
و جمع ديگر مثل ابن مفلح و مقداد تفسير كرده‌اند استثناء را به اين كه صلح كند با
منكر به بعض آنچه ادعا مىكند، يا به منفعت آن، يا بدل آن. و اين عبارت ابن مفلح است
در شرح شرايع (ولا يصلح مع جهل احدهما و علم الاخر، كما علم زيدان فى ذمته مأة
لعمرو، و لم يعلم عمرو، فصالحه زيد على اقل من المأة. لم يجز، لانه يلزم منه تحليل
الحرام، لان منع الحق حرام، وهذا الصلح يقتضيه، فيكون باطلا).
و از براى لفظ (جايز) هم دو احتمال هست. يكى آن كه مراد از ان اباحه و رخصت
باشد. پس مستثنى در آن بايد محكوم به حرمة باشد. هر چند كه بگوئيم حرمة مستلزم
فساد نيست در معاملات. و بايد فساد از دليل خارج معلوم شود، و لكن قرينه مقام در اينجا
افاده مىكند اراده فساد را، چون بعد ذكر بينه و يمين است، و چنان كه آنها مثبت حق و
مسقط دعوى مىباشند و صلح هم در عداد آنها مذكور است، به همان معنى خواهد بود.
و در مستثنى بايد مراد عدم تأثير باشد نه محض حرمة وعدم جواز. و لازم عدم تأثير اثر،
بطلان است. بلكه بطلان عبارت از همان عدم ترتب اثر است. و دوم اين كه به معنى صحت
و امضا باشد. چنان كه در (اقرار العقلاء على انفسهم جايز). و بنابر اين استثناء در معنى
بطلان خواهد بود.
و در جمله الصلح جايز بين المسلمين) هم دو احتمال هست. يكى آن كه مباشر شدن
هر يك از طرفين صلح را، جايز است. و دوم اين كه مباشر شدن ثالثى - مثل حاكم يا
مؤمنين - جايز است. و بنا بر اول، كلمه (بين المسلمين) ظرف مستقر، خواهد بود. يعنى
مصالحه [اى] كه واقع شود بين مسلمين جايز است. و بنابر ثانى ظرف لغو است و متعلق
است به صلح. و مراد از صلح ابقاع مصالحه است كه ثالثى مباشر آن شود، و هر چند
در اين صورت حمل كلمه (جايز) بر رخصت انسب است از صحت، لكن چنان كه بينه و
يمين شان، حاكم و مسقط دعوى است، به همين قرينه مىتوان فهميد كه اصلاح هم
107

حاكم [و] مسقط دعوى باشد. (1)
و بدان كه خواه بنا را بر احتمال اراده جواز به معنى اباحه و رخصت بگذاريم - كه
استدلال به [اين] حديث بر صحت و فساد، تمام نمىشود الا به قرينه مقام چنان كه
گفتيم - خواه جايز را به معنى صحيح وممضى بگيريم چنان كه ظاهر اكثر اين است، پس
چون صحت و فساد در احكام شرعيه تابع ظاهر است خواه نفس الامر هم موافق باشد يا نه،
پس بنابر تفسير اول از دو تفسير، استثناء (مستثناى متصل) مىشود. به جهت آن كه صلح
در آن صورت نه در ظاهر صحيح است و نه در نفس الامر و بنابر تفسير دوم استثناء
(منقطع) مىشود، چنان كه در مسالك تصريح به آن كرده، به جهت آن كه مستثنى منه،
صحت على الظاهر است. چنان كه استعمال صحت و بطلان در فقه بر آن است. و مستثنى
بطلان نفس الامرى است.
و مى توانيم گفت: چون اطلاق صحت و بطلان بر صحت و بطلان ظاهرى [يا] (لا به شرط) است يا (به شرط لا)، پس قابل اين هست كه صحت نفس الامرى باشد. پس باز استثناء متصل مىشود. يعنى صلح صحيح است بين مسلمين مطلقا الا در چيزى كه
محرم حلال يا محلل حرام باشد. كه در بعض افراد آن (مثل مثال شرب خمر و ترك
وطى كه در اينها) مطلقا صحيح نيست ظاهرا و باطنا. و [در بعض ديگر] مثل دعوى كاذب كه
هر چند ظاهرا صحيح است و لكن باطنا صحيح نيست. چنان كه در مسالك نيز به آن اشاره كرده. و مثال (صلح بر دعوى مبطل) مثال تحريم حلال و تحليل حرام هر دو
مىتواند شد. از حيثيت اين كه
آن، قدرى از حق محق را بر او حرام كرده است (2) و قدرى از مال محق را بر خود حرام
كرده است.

1: عبارات نسخه: كه اصلاح حاكم لم مسقط دعوى باشد. - گويا يكى از نسخه برداران جمله (و يمين شان،
حاكم) را (و يمين، شأن حاكم) خوانده و بدين سبب در جمله بعدى هم اشتباه كرده است. و ممكن است
اساس جمله اول (شأن بينه ويمين، شأن حاكم) باشد كه باز مراد از آن حاكم شرع نيست.
2: عبارت نسخه: آن قدرى كه از حق محق...
108

و آنچه در تحقق مقام به نظر حقير ظاهر مىشود، اين است كه اين حديث در مقام
بيان حقيقت و ماهيت صلح باشد و بيان شرط صحت آن در نفس الامر. نه بيان اين كه
(صلحى كه واقع مى شود محكوم است به صحت). پس مراد اين است كه صلح جايز است
و صحيح است و شرط صحت آن اين است كه محلل حرام و محرم حلال نباشد. خواه از
بابت تحليل شرب خمر و تحريم وطى حليله. يا از باب انكار مبطل، حق محق را. و اداى
محق چيزى را كه اصل ندارد. كه هر گاه چنين باشد، در نفس الامر صحيح نيست. و
جواز تصرف محق در آنچه مىگيرد (با علم به اين كه مبطل حق او را دانسته انكار
مىكند) از راه استيفاى حق است به قدر مقدور، و اين كه از كلام... يرو (1) غيره ظاهر
مىشود كه صحت و فساد اطلاق مىشود در اصطلاح بر ظاهر حال نه نفس الامر -
چنان كه پيش گفته [شد] گويا غفلت باشد، و مقام مشتبه شده است. چون قاعده اين
است كه (افعال مسلمين محمول بر صحت است. و عقدى كه قابل صحت و فساد، هر دو
باشد، محمول بر صحت است، تا بطلان معلوم شود). از اينجا غافل شده پنداشته‌اند كه
هرجا كه شرع حكم به صحت و فساد معامله مىكند مراد او بيان صحت و فساد ظاهرى است.
مثلا در صلح دانستيم از اين حديث و غير آن كه شرط است در صحت نفس الامرى
آن، اين كه محلل حرام و محرم حلال نباشد. پس هر گاه ببينيم كسى دعوى صد تومان به
كسى مىكند و او انكار مىكند. و بعد بنا را به صلح گذاشته به مبلغ پنجاه تومان. كه در
ظاهر محكوم به صحت است. يعنى مدعى و منكر هيچ كدام (منكر مبطل) نبوده‌اند.
زيرا كه ممكن است كه مدعى جزم دارد كه صد تومان مال پدر او در ذمه زيد بود، و به
استصحاب او را مشغول ذمه مىداند. و منكر هم معترف است و لكن در واقع ادا كرده
است دين را و از اثبات آن عاجز است، و مى خواهد قسم هم نخورد، الجائا انكار مىكند.
در اين صورت تحليل حرام و عكس آن نشده. پس در هر صلحى حكم به صحت و لزوم
مىشود تا معلوم شود فساد آن. مثل جائى كه دانسته حق مدعى را انكار كرده و صلح

1: اين كلمه در نسخه قابل خواندن نيست و از قراين حال و مقام نيز چيزى دستگيرم نشد. شايد مراد (صاحب
مسالك) باشد آنجا كه مىگويد (استعمال صحت و بطلان در فقه مبتنى بر آن است) ليكن دو حرف آخر
كلمه در نسخه آمده است و با اين احتمال نمىسازد.
109

كرد. در آنجا صلح در اول امر كه معلوم نشده، محكوم به صحت است از طرفين. و بعد
از آن كه معلوم شد، محكوم به بطلان است.
و اما چنان كه در نفس الامر هم باطل بود و جايز نبود از براى منكر تصرف در آن، و
آن زيادتى منتقل نشده بود به آن، در ظاهر شرع متعرض او نمىشوند. چون
مبطل بودن او ثابت نشده بود. و اما طرف ديگر كه محق بود، صلح نسبت به او در
نفس الامر نيز باطل بود، و اعتماد در جواز تصرف در آنچه گرفته است بر استنقاذ حق
خود بود نه بر صلح. پس بنا بر اين استثناء در دو حال متصل است، و مجال استثناء
منقطع نيست.
پس هر گاه اين را دانستى، بدان كه بعد از تحقق مصالحه هر گاه مدعى به بينه
اثبات كند حق خود را، يا مبطل اقرار كند بر صدق او و عدوان خود، كاشف به عمل
مىآيد كه صلح جامع شرايط صحت نبوده، و در نفس الامر باطل بوده، پس مدعى تتمه
حق خود را مىطلبد، و آنچه گرفته است يا از باب عوض و تقاص حق خود است، يا از راه
حيلوله. چنان كه آخوند ملا احمد نيز اشاره به آن كرده. مراد از حيلوله آن است كه چون
غاصب حايل شده ما بين او و حق او و تصرف در آن نمىتواند كرد، اين در عوض آن
است، نه عوض مال مغصوب. چنان كه در كتاب غصب گفته‌اند كه (هر گاه غاصب قادر بر
رد عين مغصوبه نباشد، و مساوى آن
را به صاحب مال بدهد، و بعد از آن غاصب قادر شود بر رد آن، باز ملك در ملك
صاحب خود باقى است. و آنچه گرفته است هم مال او است. مگر اين كه به صيغه معاوضه
بر وجه صحيح به او منتقل شده باشد، كه عين مغصوبه مال غاصب شده باشد). و مال آن
را در كتاب غصب در (جواب مسايل) تحقيق كرده‌ايم، والحاق ما نحن فيه به آن مشكل
است.
و به هر حال، ظاهر اين است كه اشكالى در بطلان بعد از ثبوت حق، نباشد. و
دلالت دارد بر اين صحيحه عمر بن يزيد از حضرت صادق (ع) (قال: اذا كان للرجل
على الرجل دين فمطله حتى مات ثم صالح ورثته على شيىء حتى مات و لم يقبض منه،
110

فهو للميت ياخذه به). (1) بلى هر گاه مدعى جاهل باشد به استحقاق، لكن راه دعوى
داشته باشد - مثل اين كه به خط مورث خود مكتوبى بيند كه از فلان اين قدر طلب دارد يا
كسى شهادت بدهد از براى او كه مقبول الشهاده نباشد، كه تواند قسم متوجه مدعى
عليه كند - در اينجا جايز است كه دعواى خود را صلح كند به چيزى. به جهت آن كه قسم
دادن از حقوقى است كه صحيح است صلح بر اسقاط آن. و هم چنين است هر گاه دعوى
بر سبيل مظنه كند - خصوصا در صورت تهمة وخفاء آن امر مدعى به، كه رد قسم در
آنجا ممكن نيست - بنابر قول به سماع آن دعوى، (2) چنان كه اظهر است. و در مسالك نيز
اشاره به اين كرده. (3)

1: وسايل: ج 13، ابواب الصلح، باب 5 ح 4. توضيح: در بعضى از چاپ‌ها يك صفحه تمام كه اين حديث نيز از
محتويات همان صفحه است اشتباهى و عوضى چاپ شده است.
2: قول مشهور اين است: وقتى ادعائى در محكمه قابل سماع است كه مدعى به صورت جزم خودش را صاحب
حق بداند و اگر ادعايش بر ظن و گمان استوار باشد شكايت او را نمىشنوند. ليكن ميرزا به اين شرط قائل
نيست. و در همين مسأله است كه جان كلام ميرزا در مسأله شماره 39 روشن مىشود. و نيز رجوع كنيد به
مسأله 48 كه بيشتر به (جزم) تكيه شده است.
3: خود محقق قمى در حاشيه اين مسأله ياد داشتى داشته كه در حاشيه متن نسخه نيز آمده است به شرح زير:
فى (جواب المسايل) لفخر المحققين - وكان السايل مهنا بن سنان:
السئوال: اذا كان فى ذمة زيد مال لعمرو، ومات عمرو وخلف وارثا ولم يوصل زيد ما فى ذمته الى وارث عمرو.
ثم مات الوارث. فلمن يكون هذا المال؟ هل يكون لعمرو؟ ام لوارثه؟ وكذا لو كان وارث بعد وارث؟.
الجواب: اذا مات المالك ولم يؤد اليه مع وجوب الاداء، فيكون مستحقا له. وفيه حقوق: احدها لله تعالى، لمخالفته
للامر. الثانى للميت وفيه حقان: احد هما تاخير الاداء والثانى عدم الدفع. فاذا مات المالك صار من
المالك الى الوارث وبقى على المانع حقان: احدهما لله تعالى، والثانى للمالك. ثم صار الملك
حقا للوارث، فيجب عليه ادائه اليه. فان لم يعلم الوارث وجب اعلامه. فان منعه صار عليه ثلاث حقوق
حق لله تعالى، وحقان للوارث. كما تقدم، وعلى هذا لو تعدد الوارث. انتهى كلامه (ره).
اقول: ما ذكره (ره) موافق للقواعد ولكنه ينافى ظاهر صحيحة عمر بن يزيد. ويمكن ان يحمل الرواية
على المصالحة على الاقل مع جهل الوارث بالمقدار وعدم ابرائه المديون. وح، فوجه قوله (للميت
يوم القيامة) مع انتقال المال الى الوارث، غير ظاهر. الا ان يقال: الاصل بقاء حق الميت الا بادائه تماما الى
الوارث، فلا مانع للقول ببقاء حق الميت والوارث كليهما، اما للميت فلانه لم يؤده الى وارثه، واما للوارث،
فلذك ايضا، لبقاء حقه وعدم ابرائه اياه.
ولكن يبقى الاشكال فى الاستدلال بالصحيحة على ما نحن فيه. اذ بقاء الحق فى الباقى للميت
فى الاخرة لا ينافى سقوط دعوى الوارث عنه فى الدنيا وان بقى له حق فى الاخرة ايضا. فليتدبر. - منه (ره).
111

44 سوال: هر گاه زيد مالى به عمرو بفروشد به مبلغ معينى به اجل معلومى. و آن مبلغ
معين را متبايعين مصالحه نمايند به مال مصالحه رايج رأس ميعاد. و رايج حال حلول
اجل، با رايج حين معامله تفاوت كرده. در اين صورت زيد بايع مستحق آن ثمن به عنوان
رايج راس ميعاد است؟ يا رايج حين معامله؟.
جواب: در جواب اين مسأله محتاج به تمهيد سه مقدمه است:
مقدمه اول: در بيان حقيقت اين كه جهالت در صلح، مضر هست يا نه؟ -؟. و بيان
آن موقوف است به تمهيد مقدمه، و آن اين است كه صلح در اصل عقدى است كه وضع
شده از براى قطع منازعه. و خلافى و اشكالى در شرعيت آن نيست، و اطلاقات كلمات
علما و اجماعات منقوله، واطلاقات آيات و اخبار، بلكه خصوص آيه (وان امرئة خافت من
بعلها نشوزا او اعراضا فلا جناح عليهما ان يصلحا بينهما صلحا). اين است كه فرقى
نيست ما بين رفع نزاعى كه واقع شده باشد با نزاعى كه مظنه وقوع آن هست.
و اما صلح ابتدائى - بدون تحقق وترقب نزاع وتوقع آن - پس ظاهر آن است كه در
ميان اصحاب، نيز خلافى در آن نباشد. هر چند لفظ (صلح) اشعارى به مدخليت نزاع
در آن دارد. و ظاهر عبارت مسالك و غير آن دعوى اجماع است. و علاوه بر عدم
ظهور خلاف و ظاهر اجماع، عمومات ساير ادله مثل (افوا بالعقود) و غير آن دلالت بر
آن دارد. و بنابر اين شايد منظور [از] بودن رفع نزاع، از باب حكمت باشد نه از باب
علت. مثل مشقت در سفر به جهت قصر، و رفع بوى بد در غسل جمعه. پس لازم نيست
اطراد آن.
هر گاه اين را دانستى، پس بدان كه ظاهر اين است كه خلافى نيست بلكه
اجماعى است كه صلح صحيح است
است ظاهرا و باطنا هر گاه هر دو طرف عالم باشند به آن چيزى كه در آن دعوى دارند،
و [نيز] در مقدار آن، هر گاه مدعى محق باشد. خواه دعوى بر سر عينى باشد يا دين
ميراث باشد يا غير ميراث. و در صورتى كه مبطل باشد، باطنا، در نفس الامر صحيح
112

نيست. چنان كه در مسأله سابقه گفتيم. پس مراد علما در عنوان اين مسأله كه گفته‌اند
(صحيح است صلح با علم به مصطلحين)، اين است كه هر دو مى دانند كه دعوى در سر
چه چيز است و مقدار آن چقدر است. نه اين كه هر دو علم دارند به واقع بودن مطلب و
مقدار ماده دعوى هر دو.
خلاصه اين كه در صورت علم به حقيقت داشتن دعوى با علم به مقدار آن از هر دو
جانب اشكالى [نيست] و خلافى در صحت آن ظاهرا و باطنا نيست. و در صورت تعين
مقدار و علم به قدر آنچه در آن دعوى دارند، با باطل بودن دعوى در نفس الامر، صلح
صحيح است در ظاهر، و افاده اباحه نفس الامرى نمىكند. و اما هر گاه هر دو طرف
جاهل باشند به عين مدعى به، يا مقدار آن (مثل اين كه دعوى مىكند بر عمرو كه مالى
از پدر تو بود و پدر تو مشغول ذمه پدر من بود كه مرده اما نمىدانم كه آن مال چه چيز
است عين است يا دين درهم است يا دينار يا غير اينها. وعمرو بگويد راست مىگوئى و
لكن من هم نمىدانم مثل تو). در اينجا نيز ظاهرا خلافى نيست در صحت صلح. خواه
دعوى بر عين باشد يا دين، و خواه ميراث باشد يا غير آن. وعلامه صريحا دعوى اجماع
كرده. و دعوى اجماع از مسالك وغيره نيز ظاهر مىشود. و احاديث معتبره هم دلالت
دارد و عبارت بعض آنها اين است (فى الرجلين كان لكل واحد منهما طعام عند صاحبه،
ولا يدرى كل واحد منهما كم له عند صاحبه. فقال كل واحد منهما لصاحبه: لك ما
عندك ولى ما عندى (؟) فقال: لا باس بذلك اذا تراضيا وطابت به انفسهما). (1)
و اين در صورتى كه به هيچ وجه ممكن نباشد علم به مقدار، بىاشكال است. و اما
هر گاه ممكن باشد، پس اگر موقوف است بر امرى كه در آن حال ممكن نيست - مثل
اين كه ثالثى هست كه بر حقيقت حال مطلع است و لكن غايب است، والحال محتاجند به
طى دعوى و به سبب انتظار ضررى يا عسرى حاصل مىشود - در اينجا نيز اظهر جواز
است. چنان كه صريح شهيدين در مسالك و دروس و ظاهر اطلاق ديگران است. و دليل
آن اطلاقات و عمومات و نفى ضرر و عسر و حرج، است. و اما هر گاه بالفعل ممكن باشد

1: وسايل: ج 13، ابواب الصلح، باب 5 ح 1.
113

معرفت آن بدون عسرى و حرجى، پس در آن اشكالى هست. نظر به اطلاق كلام جمعى
از علما و اطلاق ادله كه مقتضى صحت است، و نظر به لزوم غرر. و دور نيست ترجيح
صحت به جهت اعتضاد ادله آن به اصل برائت و تنبيه اخبار بر اين كه در صلح آن گرفت و
گير نيست، و همين كه تراضى و طيب نفس هست كافى است. چنان كه روايت سابقه و
امثال آن اشعار به آن دارند. و از آن جمله است مسأله صلح دو شريكى كه خواهند جدا
شوند و از يكى نفع و نقصان باشد و از ديگرى سرمايه (1) و حديثى كه در آن وارد شده. (2)
و اما هر گاه يكى از طرفين عالم و ديگرى جاهل باشد، پس اگر آن كه مستحق است
جاهل است و مبطل عالم است، پس واجب است بر مبطل كه اعلام كند جاهل را به
حقيقت حال. و هر گاه بدون اعلام صلح
كردند، صلح در ظاهر صحيح است، و لكن در نفس الامر صحيح نيست. چون تراضى
حقيقى واقع نشده، و روايت على بن [ابى] حمزه كه سند آن قوى است - به جهت آن كه
راوى از او ابن ابى عمير است و خود او هم قوى است - دلالت دارد بر آن. و در جمله آن
مذكور است كه (رجل يهودى او نصرانى كانت له عندى اربعة الاف درهم فمات ايجوز
لى ان اصالح ورثته ولا اعلمهم كم كان (؟) قال: لايجوز حتى تخبرهم) (3). وشهيد ثانى
در مسالك گفته است كه واجب است در اين صورت كه اعلام كند جاهل را به قدر آن، يا
اين كه (مصالح به) را به قدر حق او بدهد در صورتى كه آن حق متعين نباشد. با وجود
اين باز عبرت واعتبار به اين است كه حق به صاحب حق رسيده است، نه به صلح، و
شهيد در دروس گفته است كه يا بايد اعلام كند يا برساند حق او را به او، و اگر به كمتر
صلح كند باقى ساقط نمىشود الا با علم او و رضاى او و روايت ابن ابى حمزه نص است در
آن.

1: يعنى يكى از دو شريك مىگويد اصل سرمايه من را بده و سود و زيان مال تو. و ديگرى راضى مىشود.
رجوع كنيد به مسأله شماره 59، از همين مجلد.
2: همان مرجع: باب 4 ح 1.
3: همان مرجع: باب 5 ح 2.
114

و تو مىدانى كه روايت دلالت ندارد الا بر لزوم اعلام وعدم جواز در غير آن. پس
كلام ايشان در ايصال به قدر حق خالى از اشكال نيست. خصوصا كلام دروس كه شرط
عدم تعين را هم ندارد. به جهت آن كه اعيان اموال متفاوتند و اغراض متعلق به آنها
مختلف است. و ممكن است حمل كلام شهيد نيز بر صورت عدم تعين. پس هر گاه عين
موجودى باشد بايد همان را بدهد خواه مثلى باشد يا قيمى. و هر گاه دين باشد هم مثل
آن را بدهد. پس اگر مثلى است كه تلف شده قيمت آن را نمىتوان داد، بلكه بايد مثل
آن را بدهد، و هم چنين.. و به هر حال تكيه بر ايصال حق است. چنان كه در مسالك
گفته، نه بر صلح.
باقى ماند كلام در اين كه روايت مذكوره صريح است در اين كه جايز نيست مگر با
اعلام. و استدلال شهيدين به آن بر تمام مطلب، تمام نيست سهل است كه روايت دلالت
دارد بر اين كه هر گاه بدون اعلام ايصال حق بكند، كافى نيست. و ممكن است كه گفته
شود كه آن وارد است مورد غالب، كه در مصالحه غالبا كمتر از حق را مىدهند پس
محمول است بر غالب. ودلالت آن بر عدم جواز در صورت ايصال حق، معتبر نيست. و
تكيه در جواز آن به ساير عمومات و اطلاقات وادله صلح است. و به هر حال هر گاه بعد از
صلح معلوم شود كه وجه صلح كمتر از حق بوده است، صلح باطل مىشود ظاهرا و باطنا.
مگر آن كه صاحب حق راضى شده باشد به آن وجه باطنا. يعنى در وقت صلح به آن نحو
راضى شود كه اگر بعد معلوم شود قدر حق و اين كه بيشتر بوده باشد هم راضى باشد. كه
در اين وقت صلح صحيح است ظاهرا و باطنا، چنان كه در مسالك اختيار كرده. و در
تذكره هم تصريح به آن شده. و صحيحه حلبى و جمعى ديگر از حضرت صادق (ع)
(فى الرجل يكون عليه الشيىء فيصالح (؟) فقال اذا كان بطيبة نفس من صاحبه فلا باس) (1).
دلالت دارد بر آن.
و هر گاه مستحق عالم باشد و آن ديگرى جاهل: پس واجب است كه اعلام كند
عالم جاهل را. و هر گاه خواهد آن جاهل كه خلاص شود، پس هر گاه صلح واقع شود به

1: همان مرجع: باب 5 ح 3.
115

قدر حق يا كمتر از آن جايز است بى اشكال. و هر گاه زايد بر آن باشد، صلح در ظاهر
صحيح است اما باطنا صحيح نيست. مگر اين كه جاهل باطنا راضى باشد به آن صلح، هر
چند ظاهر شود كه مستحق زيادتر گرفته است. و بعضى گمان كرده‌اند كه در اينجا و در
سابق، عبرت به رضاى باطنى است نه به صلح. و اين سخن خالى از اشكال نيست. به
جهت آن كه هر گاه قطع نظر از صلح بكنيم و بعد معلوم شود كه جاهل مثلا زيادتر از حق
او داده است و پشيمان شود و همان عين زايد هم موجود باشد، پس جايز خواهد بود رجوع
به آن. زيرا كه دليلى بر لزوم آن نيست، هر چند به طيب خاطر داده بوده است. و اين منافى
كلمات ايشان است. پس باز تكيه بر صلح در لزوم و آنچه شهيد ثانى (ره) پيش گفته كه
تكيه بر ايصال حق است، آن معنى ديگر است و در آن ظاهرا اشكالى نيست.
تا اينجا سخن در (مصالح عنه) بود. يعنى آن چيزى كه بر سر آن دعوى دارند، و از
آن دعوى صلح مىكنند. و اما حكم عوض و (وجه المصالحه) كه آن را (مصالح به)
مىگويند، پس علامه در ارشاد گفته است (ويصح على الاقرار والانكار، مالم يغير المشروع.
ومع علم المصطلحين وجهلهما به قدر المال المتنازع عليه دينا كان او عينا. لا ماوقع عليه الصلح
ويكفى المشاهدة فى الموزون). و اين كلام ظاهر است در اين كه جايز نمىداند جهالت را
در وجه مصالحه. وآخوند ملا احمد اردبيلى (ره) در شرح آن گفته است كه: اما معلومية آنچه
صلح بر آن واقع مىشود پس ظاهر اين است كه نزاعى در آن نيست به شرطى كه آن هم
چيزى نباشد كه صلح از آن مىشود. يعنى از بابت دو حق مجهول نباشد كه احدهما را به
ديگرى صلح مىتوان كرد با جهالت هر دو. و استدلال كرده است به رفع غرر، چنان كه در
ساير عقود گفته‌اند. و لكن بعد فرموده است كه علم فى الجمله كافى است يا به وصف يا به
مشاهده، و احتياج نيست به كيل و زن، و ملاحظه اجزاى كرباس و قماش آن، و چشيدن
آنچه طعم در آن معتبر است. و مثل بيع نيست. و اين دقت‌ها در اين نمىشود، به جهت عدم
دليل واضحى بر آن. و به جهت آن كه صلح مبتنى است بر ارفاق وتسهيل ومسامحه. و شهيد
در دروس گفته كه اصح اين است كه شرط است علم در عوض هر گاه ممكن باشد. و در
جاى ديگر گفته است كه هر گاه متعذر باشد علم به آن وجه مصالحه، جايز است. تا اينجا
116

حاصل كلام آخوند ملا احمد است.
وعلامه (ره) در تحرير گفته است كه هر گاه عوض محتاج تسليم نيست و راهى به
معرفت آن نيست - مثل دو نفر كه نزاع در ميراث مجهول القدرى داشته باشند، يا در حقوق
قديمه، يا عين مالى كه هيچ يك نمىدانند كه حق او چه چيز است - در اينجا جايز است
صلح از طرفين. و هر گاه چيزى است كه محتاج است به تسليم، واجب است كه معلوم باشد.
و مثل همين عبارت [را] در تذكره گفته است. و در مسأله قبل از اين باز در تذكره گفته
است كه هر گاه شاخه‌هاى درخت كسى داخل هواى زمين همسايه او بشود پس هر گاه صلح
كند با همسايه كه شاخه‌ها در هواى او باشد به وجه مصالحه معينى، صلح صحيح است. خواه
شاخه‌ها تر باشند يا خشك. به جهت آن كه جهالت در (مصالح عنه) مانع صحت نيست، به
جهت آن كه جهالت مانع از تسليم نيست. بخلاف عوض كه آن محتاج است به علم. به علت
اين كه واجب است تسليم آن.
و مراد او از جهالت مصالح عنه در اينجا اين است كه شاخه‌هاى تر نشو و نما، مىكند.
و گاه است زيادتر هوا را احاطه مىكند و مقدار آن معلوم نيست. و هم چنين بقاى آن معلوم
نيست. و مؤيد اين است كه جهالت در سكناى خانه نسبت به زياد شدن اولاد و مهمان و غير
آن، مضر نيست. و بعد از آن در تذكره گفته است كه هر گاه صلح كند بر اين كه آن
شاخه‌هاى درخت در هواى همسايه باشد به جزء معلومى از ميوه آن - مثل ثلث يا ربع آن -
جايز نيست. و آن را از شافعى واكثر عامه نقل كرده. به جهت آن كه عوض مجهول است و از
شر صلح معلوم بودن عوض است. و مصالح عنه هم مجهول است. به جهت آن كه متغير
مىشود به زياد شدن و كم شدن. و بعد از آن گفته است كه بلى هر گاه هر يك حق خود را
مباح كنند براى ديگرى، جايز است، به دو لزوم. همچنانكه هر گاه در اجاره بگويد (كه من
به خانه تو بنشينم و تو به خانه من بنشينى) بدون ذكر مدت.
و لكن از كلام شهيد در دروس مستفاد مىشود كه شرط است در صحت مصالحه
بر باقى گذاشتن شاخه و ريشه در هوا و زمين همسايه، تعيين مدت، و رجوع به اهل خبره در
اين كه شاخه و ريشه تا چه حد خواهد رسيد. تا تقدير زيادتى بكند. يعنى تقدير كند و فرض
117

كند كه تا كجا مىرود و آن را مصالحه كند. و گويا نظر او به همان است كه پيش گفتيم كه
تا ممكن باشد معرفت به حال مجهول، بايد معلوم و معين كرد هر چند در مصالح عنه باشد.
و در كتاب (احياء موات) تحرير نيز به همين نحو گفته است.
و بدان كه: مراد علامه از احتياج به تسليم وعدم احتياج به تسليم، مشتبه است.
و استدلال به آن خالى از اشكال نيست، به جهت آن كه مراد او از عدم احتياج به تسليم
اين است كه در هرجا كه از باب ابراء باشد كه تسليم در آنجا معنى ندارد بلكه او را برى
مىكند از چيزى كه در ذمه او بوده است، پس در آن، معلوميت، شرط نيست. و اما
در جائى كه از باب هبه باشد كه تازه منتقل به غير خواهد بكند، در آن تعيين شرط
است. بر اين وارد است كه هر گاه مراد از اشتراط تعيين در هبه، تعيين شخص و قدر است -
[كه] اگر قبه طعام مجهول القدرى را مثلا هبه كند جايز نباشد - پس آن در محل منع
است. و شهيد (ره) در قواعد تصريح كرده به جواز آن. و هر گاه مراد اشتراط تعيين
فى الجمله است به جهت آن كه تمليك مجهول مطلق صحيح نيست، پس آن در ابراء هم
شرط است. به جهت آن كه هر گاه كسى بگويد كه (من يكى از دو حقى را كه از تو دارم
تو را برىء الذمه كردم) معلوم نيست كه نفعى داشته باشد در ابراء. و اما هر گاه بگويد كه
(من تو را برىء الذمه كردم از هر حقى كه بر تو داشته باشم) هر چند نداند كه حق دارد يا
نه، و در صورت داشتن هم نه جنس آن را داند و نه قدر آن را. پس در آنجا تعيين
فى الجمله ثابت است.
و اگر مراد او از (عدم احتياج به تسليم) اين است كه در دست او است. پس نزاع در
استحقاق وعدم استحقاق است. مثل آن كه ميراث شخص در دست احد وارث بوده واقعا،
يا مدعى بر او دعواى آن را مىكند، در اين صورت نزاع در استحقاق وعدم استحقاق است
كه هر گاه مدعى عليه دعوى را به وجهى مصالحه كرد ديگر محتاج به تسليم و تسلم ميراث
نيست. و هم چنين هر گاه هر يك دعوى ميراثى بر ديگرى داشته باشند، و هر يك صلح
كنند دعوى را بر آنچه از او ادعا مىشود. و از اين باب است كه كسى قبه طعام
مجهول القدرى را از كسى تلف كرده باشد و صلح كند به وجه معينى. در اينجا نيز قبه
118

محتاج به تسليم نيست، چون آن حق سابق ثابت شده در ذمه متلف [است]. و هم چنين
زمينى يا عين مالى را كه هيچ كدام نمىدانند كه حق او در آن چه چيز است. مثل آن كه به
ثبوت شرعى رسيده است كه پدر ايشان در حال صغر آن زمين را به ايشان بخشيده
على التفاوت، اما مقدار حصه را نمىدانند. يا در حال كبر بوده و فراموش كرده‌اند. در
اينجا احتياج به تسليم نيست، و دعوائى هم در آن ندارند. بلكه هر گاه مقدار حق محقق
مىشود، به همان تسليم قبل اكتفا مىشود. و از اين باب است مصالحه [اى] كه امام با
اهل حرب بكند از اموال ايشان، به شيئى معينى. زيرا كه اموال اهل حرب از حقوق
سابقه بر صلح است و در دست آنها است.
پس بر اين وارد مىآيد كه تجويز كرده‌اند جهالت را در بسيارى از صلح‌هاى
ابتدائى كه محتاج به تسليم است. چنان كه در مسأله (مقاطعه گوسفند) كه شيخ فتوى
داده است به جواز مقاطعه كردن شير گوسفند در مدت معلومى به عوض معلومى به غير
شير و روغن. و شهيد در دروس بعد از آن كه اين را از شيخ نقل كرده است گفته است كه:
در صحيحه (1) عبد الله بن سنان دلالت هست بر جواز مقاطعه به روغن، هر گاه گوسفندها
دوشيدنى باشند. و در لزوم اين معامله نظر هست. و جزم كرده است ابن ادريس به منع از
آن. و اگر گفته شود كه جايز است صلح بر آن، خوب خواهد بود، و در اين وقت لازم
مىشود. و روايت هم بر اين حمل مىشود. تا اينجا است كلام شهيد. و تو مىدانى كه
شير گوسفند از امور مجهوله است. خصوصا در مدت مديد. و اين معامله هم
ابتدائى است و از حقوق سابقه هم نيست و محتاج است به تسليم. به جهت آن كه شير هر
گوسفندى [را] تا تسليم نكند مطلب به عمل نمىآيد. و با وجود اين شهيد تصريح كرده
به جواز مصالحه كردن بر آن. و هم چنين تصريح كرده است در دروس به جواز صلح
كردن چيزى كه عوض او اين باشد كه از آب خود، زرع او يا درخت او را در مدت معلومه
آبيارى كند. و هم چنين صحيح است هر گاه آب دادن مذكوره را به عوض قرار بدهد. با
وجود آن كه آب مجهول و محتاج است به تسليم. و هم چنين جواز صلح بر باقى گذاشتن

1: وسائل: ج 12، ابواب عقد البيع، باب 9 ح 4.
119

شاخه‌هاى درخت وريشه‌هاى آن در زمين و هواى غير. كه علامه تصريح به جواز آن
كرده هر گاه به عوضى معين، باشد. به جهت آن كه جهالت در مصالح عنه، ضرر ندارد. با
وجود اين كه اين نيز حق سابق نيست. و محتاج است به تسليم در قدرى كه بعد از اين
شاخه‌ها وريشه‌ها بلند مىشود.
و از اين جهت [است] كه شهيد در دروس شرط كرده است تعيين قدر واعتبار ظن
اهل خبره را. و ممكن است كه نظر علامه (ره) به همان قدر معلوم معين باشد. و مراد
وقتى باشد كه آن درخت به حسب عرف و عادت به سر حد كمال رسيده باشد، نه اين كه
در او نشو نما باشد. و آن قليل تفاوتى كه در كامل به هم مىرسد معفو باشد. او قبيل چاق
شدن اسب يا الاغ كه منشأ تفاوت حال آن مىشود در سوارى و استراحت سوارى
حيوان چاق و تفاوت آن با لاغر. و هم چنين زياد شدن اولاد آن كسى كه حجره را اجاره
كرده از براى مسكن. هر چند در وقت اجاره، اينها مجهول بوده.
و تفصيل كلام در اين مقام اين است كه مصالح عنه و مصالح به، يا هر دو، از
حقوق قديمه‌اند كه محل تنازع وتجاذب است. يا هر دو از امور ابتدائيه [اند] ومسبوق به
حق سابقى نيستند. يا مصالح عنه از قسم اول است و مصالح به از قسم ثانى. يا به عكس
است. و در هر يك از اين چهار صورت: يا هر دو معلوم الطرفين است، يا
مجهول الطرفين، يا مصالح عنه مجهول و مصالح به معلوم، يا بالعكس. و حاصل ضرب
اين، شانزده قسم مىشود. مثال اول: زيد وعمر و هر يك از ديگرى طلب معلوم معينى
داشته باشند، و هر يك دعوى حق خود را صلح كنند به ديگرى. دوم: زيد بر عمرو
دعوى ميراث پدر خود را كند، وعمرو بر زيد دعوى ميراث مادر خود را. و هر دو
مجهول باشند. و هر يك دعوى خود را صلح كنند به دعوى ديگرى، در اين دو صورت
صلح صحيح است. اجماعا و بى اشكال. سوم: زيد دعوى ميراث مجهولى بر عمرو دارد و
عمرو دعوى ده تومان معين معلوم دارد. و زيد صلح كند حق مجهول را به عمرو به حق
معلوم او. در اين نيز اشكالى نيست. چهارم: عكس اين. و در اين صورت معوض معلوم
است و عوض مجهول. و نظر به آنچه از تذكره نقل كرديم محل اشكال مىشود. اين
120

امثله قسم اول بود كه هر دو از حقوق قديمه باشند.
و اما امثله قسم دوم: پس آن نيز چهار است: اول: اين كه زيد منتقل مىكند به
صيغه مصالحه اسب معين خود را به ولد خود عمرو بازاى ده تومان. و ظاهرا در نزد
شيعه اشكالى در صحت اين، نيست. دوم: اين كه زيد قبه گندم مجهول الكيل والوزن
حاضر خود را صلح كند به قبه برنج مجهول الكيل والوزن عمرو. سوم: اين كه زيد قبه
گندم معلوم الوزن را صلح مىكند با عمرو به قبه برنج مجهول. چهارم: عكس اين
است. و در دوم و سوم همان اشكال سابق هست.
و اما امثله سوم: پس آن نيز چهار است: اول: اين كه زيد ده تومان طلب سابق از
عمرو دارد و صلح مىكند به اسب معين عمرو كه الحال دارد. و در اين نيز اشكالى نيست.
دوم: اين كه ميراث مجهول پدرش را زيد صلح مىكند با عمرو به قبه گندم مجهول
موجود عمرو. و در آن اشكال سابق موجود است. سوم: اين كه ميراث مجهول را با اسب
موجود معين. و در اين نيز اشكال نيست. چهارم: ده تومان طلب معين سابق را صلح
مىكند به قبه مجهوله. و در آن نيز اشكال سابق هست.
و اما امثله قسم چهارم: پس آن نيز چهار است، و به ملاحظه اين اقسام، امثله و
احكام ان نيز ظاهر مىشود.
و تحقيق مقام، اين است كه: ادله صلح بر چند قسم است. بعضى از آنها صريح
است در طى دعاوى قديمه، و [در] موارد منازعه وتجاذب است. مثل بعضى آيات واكثر
اخبار. و بعضى از آنها اطلاق لفظ صلح است مثل آيه (الصلح خير) (1) و حديث (الصلح
جايز الا ما احل حراما او حرم حلالا). (2) وانصاف اين است كه لفظ صلح ظاهر است در
(قطع شقاق ونفاق). خصوصا به ملاحظه ضميمه تتمه آيه به لفظ (الصلح خير) (3) و بقيه
حديث (4) كه حكايت بينه و يمين مدعى و منكر است.

1: 128 نساء.
2: وسائل: ج 13، ابواب الصلح، باب 3 ح 2.
3: كه (واحضرت الانفس الشح) است.
4: در نسخه: تتمه حديث.
121

و بعضى از آنها عمومات ساير ادله است. مثل (اوفوا بالعقود) و (الا ان تكون
تجارة عن تراض منكم) و امثال آن. و بعضى از آن اجماع است، كه در بعضى مواقع
يقينى است و در بعضى اجماع منقول. و چيزى كه دليل تواند شد بر صلح ابتدائى،
همين عمومات اخيره است واجماع منقول. اما اجماع منقول پس آن در صورت جهالت
عوض، مشكل است. چنان كه از خود مدعى اجماع كه علامه است در تذكره ظاهر
مىشود. و اما در معوض پس آن در دعوى سابقه و مطالبه قديمه آن قدرى كه مسلم
است صورت تعذر مطلق حصول علم است. و صورت امكان علم محل خلاف و اشكال
بود، چنان كه دانستى، چه جاى صلح ابتدائى. و در كلمات ايشان بسيار مذكور است كه
شرط كرده‌اند در صلح ابتدائى تعيين را در معوض. مثل جائى كه صلح كند كسى نهر
آب خود را در زمين غير ببرد، يا آب باران او بر پشت بام ديگرى جارى شود، و يا قناتى
در زمين غير احداث كند، يا بنائى در آنجا بسازد، و امثال آن. خصوصا در عبارت
دروس كه صلح هواى همسايه و زمين او از براى شاخه و ريشه درخت مذكور شد.
مگر اين كه بگوئيم كه اينها همه در صورت امكان استعلام است با عدم لزوم عسر و
حرج. و ظاهر هم اين است. پس حاصل دليل در صحت صلح ابتدائى در صورت جهالت،
همان عمومات است با شهرت بين الاصحاب، و تنبيه بعض اخبار، و علتى كه در بعضى از
آنها مذكور است كه تراضى و طيب نفس است. و هم چنين عموم نفى عسر و حرج و
ضرر. و ظاهر اجماع منقول و ظهور عدم قول به فصل ما بين صلح ابتدائى و صلح حقوق
قديمه. و ظاهر اين است كه فرقى ما بين عوض ومعوض نباشد. و فرق ما بين عوض و
معوض - چنان كه از عبارت علامه ظاهر مىشود اگر مراد او جواز جهالت عوض است
على الاطلاق - دليل آن وضوحى ندارد. و به سبب ظهور مخالفت او دست از ساير ادله
برنمىداريم، و در برابر آنها چيزى نيست الا ادله نفى غرر وحرمة معامله غرر. و هر چند
نسبت آنها و ساير ادله عموم من وجه است لكن بنا بر ادله، اولى است به متابعت، به
سبب اصل برائت واعتضاد به شهرت ونفى عسر وحرج و غير ذلك. خصوصا اين كه
هر گاه عيبى حاصل شود به سبب جهالت، منجر مىشود به خيار. چنان كه اظهر واشهر
122

ثبوت خيار غبن است در صلح، بلكه ساير عقود. پس معيار (1) جواز است مطلقا در صورت
تعذر استعلام بالفعل يا تعسر آن. به جهت ضرورت و احتياج به آن.
و از فروع اين مسأله است جواز مصالحه ميوه باغ و بستان قبل از (به دو صلاح) چنان كه
تصريح به آن در دروس وغيره شده. بلكه بعد از ظهور بعضى از ميوه آن وعدم ظهور بعضى
ديگر ماقبل از ظهور مطلق آن، به حدى كه هيچ منفعت ظاهر در آن نباشد. پس در آن
اشكال است، به جهت آن كه در اين وقت، مصالح عنه مطلقا تحققى ندارد. و اين از باب اجاره
حيوان است از براى سوارى و بار كردن و صلح كردن منفعت آن در مدت معينى. به جهت
آن كه مفروض آن است كه صلح را بر محض قوه درخت از براى عمل آوردن ميوه نمىكند.
بلكه مراد نفس ميوه باقوه تنميه نيز با نفس ميوه و حصول آن به هيچ وجه معلوم نيست. مگر
اين كه بگوئيم كه غلبه حصول ميوه قائم مقام حصول آن است، و اين منافاتى با طريقه معامله
عقلا هم نداشته باشد. همچنانكه صحيح است اجاره دكان به اميد كسب كردن در آن و منتفع
شدن به آن. و باطل نمىشود اجاره به سبب اين كه دزد متاع دكان را ببرد، يا آتش بيفتد
و بسوزد، و به هيچ نحو ديگر هم منتفع نتواند شد.
و مويد اين، حكايت صحت صلح در گوسفند است به روغن. چنان كه پيش گفتيم زيرا كه
در كلام فقها تصريحى نديدم به اشتراط وجود شير بالفعل. وصحيحه عبد الله بن سنان
كه شهيد (ره) آن را حمل بر اين كرده هم اعم است مثل ساير احاديث آن باب. و روايت
عبد الله بن سنان اين است (قال: سئلت ابا عبد الله (ع) عن رجل دفع الى رجل غنمه بسمن
و دراهم معلومه، لكل شاة كذا و كذا فى كل شهر. قال: لا باس بالدراهم، فاما السمن فما احسب ذلك الا ان يكون حوالب فلا باس بذلك). (2) و ظاهر اين است كه فرقى ما بين گوسفند
حامله و درخت در فصل بهار نباشد، كه هر دو مظنه ثمر و منفعت‌اند. و تعيين در هيچ كدام
حاصل نيست. و به هر حال، اظهر صحت مصالحه است. بلى ظاهر اين است كه هر گاه اتفاق
افتد كه در آن سال اشجار هيچ ثمر نداشته باشد مسلط بر فسخ باشد، بلكه عقد منفسخ

1: ممكن است كلمه (مختار) صحيح باشد.
2: وسائل: ج 12، ابواب عقد البيع، باب 9 ح 4.
123

مىشود. مثل تعذر انتفاع از عين مستأجره به سبب منع عامى. بخلاف آن كه ميوه را تگرگ
بزند يا به غارت برود، كه در اين صورت خلل به عقد نمىرسد. و هم چنين از فروع مسأله است
مصالحه قبه مجهول الوزن به مثل آن از غير آن جنس.
مقدمه دوم اين كه: آيا ربا در صلح جارى است يا نه؟ -؟. اشهر واظهر اين است كه بلى
ربا در جميع عقود ثابت است. و تحقيق آن را در رساله على حده كرده‌ام. و اما آنچه ظاهر
مىشود از كلام علامه در تذكره وغيره - كه تجويز كرده است كه صلح كند پانصد درهم
طلب معجل را به هزار درهم طلب مؤجل، يا به عكس. بلكه مطلق صلح متماثلان را با
تفاضل. هر چند ربوى باشد - مبتنى است بر اين كه ربا را مختص بيع مىداند، يا بيع و قرض،
دون ساير معاملات. و هم چنين شهيد در دروس گفته است (ولو صالح على الموجل باسقاط
بعضه حالا، صح اذا كان بغير جنسه. واطلق الاصحاب الجواز اذ الصلح هنا ليس معاوضة.
اولان الربا يختص بالبيع. اولان النقيصة فى مقابلة الحلول). وتحقيق اين است كه ربا
مخصوص بيع نيست. وكلام تذكره هر چند در اينجا موهم دعوى اجماع است بر صحت آن
مطلقا چون گفته است (يصح الصلح على الاعيان المتماثلة جنسا ووصفا. سواء كانت ربوية
اولا. وسواء تفاوتت فى المقدار والحلول والتأجيل اولا، عندنا.
لما تقدم من كون الصلح عقدا مستقلا بنفسه، ليس يجب ان يتبعه توابع البيع، فلو كان له
الف موجلة على غيره فصالحه منها على الف حال، او بالعكس، صح، لما مهدناه من القاعدة.
وقالت الشافعية لو صالح عن الف حال على الف موجل، او عن الف موجل الف حال،
كان لغوا. لان الاول وعدمن صاحب الدين بالحاق الاجل. والثانى وعد من المديون
باسقاط الاجل، والاجل لايلحق ولا يسقط. وهو ممنوع لانه مبنى على عدم استقلال
عقد الصلح بنفسه).
و لكن چنين نيست (1)، به جهت آن كه مراد او از لفظ (عندنا) اين است كه صلح، عقد
مستقلى است در نزد ما و تابع ساير عقود نيست. چنان كه مذهب شافعيه است كه تابع
مىدانند، و چون در مسأله دين الحاق اجل و اسقاط اجل لزوم ندارد، و صلح هم

1: توضيح: يعنى دعوى اجماع بر صحت نيست بلكه دعوى اجماع بر مستقل بودن عقد صلح است.
124

در اينجا از باب الحاق و اسقاط اجل است، پس لغو خواهد بود. وعلامه در مقام رد
برايشان مىگويد كه مذهب ما استقلال است نه تبعيت. پس مراد او دعواى اجماع
بر استقلال عقد صلح است نه غير آن، پس قطع نظر از مسأله الحاق اجل و اسقاط اجل
در دين كرده [و گفته] صلح را عقد مستقل مىدانيم. و اثر او اين است كه در اينجا اسقاط
اجل ولحوق آن را لازم مىكند، هر چند در مسأله دين لزومى ندارد، وچنان است كه
شافعيه گفته‌اند، و مذهب جمهور علماى ما هم اين است چون وفاى به وعده را واجب
نمىدانند و دليلى هم از براى لزوم از راه ديگر هم نيست. پس اگر مديون دين مؤجل را
زود خواهد بدهد و مالك راضى نباشد واجب نيست بر او قبول. بلى هر گاه هر دو راضى
شوند و مالك قبول كند و بگيرد، اجل و حق هر دو ساقط مىشوند. و خلافى در آن
نمىدانم و دعوى اجماع بر آن در تذكره كرده است. به جهت صدق وفا و استيفاء. و
همچنين هر گاه در عوض درهم شكسته بگيرد.
و هر گاه مديون به دين موجل قدرى علاوه بدهد كه مدت اجل را زياد كند، جايز
نيست. و نه زيادتى در حق ثابت مىشود و نه در اجل. و صحيح است تعجيل مؤجل به
اسقاط بعض دين با رضاى هر دو. و هم چنين تعجيل بعض دين به اين كه اجل باقى را زياد
كند، و چند حديث معتبر دلالت بر اين سه مسأله دارد كه از جمله آنها صحيحه
محمد بن مسلم است از حضرت امام باقر (ع) (فى الرجل يكون عليه الدين الى اجل
مسمى، فياتيه غريمه فيقول: انقدنى من الذى لى كذا وكذا، واضع لك بقيته، او يقول:
انقدنى بعضا وامدلك فى الاجل فى مابقى. فقال: لا ارى به باسا ما لم يزد على راس ما له
شيئا، يقول الله عزوجل: فلكم روس اموالكم لا تظلمون ولا تظلمون) (1). و اشكالى در اين
مسائل نيست به جهت دلالت احاديث معتبره وعدم ظهور خلاف. و لكن منشأ لزوم
نمىشود، چنان كه گفتيم.
وعلامه (ره) در تذكره بعد از عبارت سابقه گفته است كه (هر گاه صلح كند از هزار
درهم موجل به پانصد درهم حال، صحيح است در نزد ما، به جهت همان چه گفتيم كه

1: وسائل: ج 13، ابواب الدين، باب 22 ح 1.
125

صلح اصلى است مستقل). و بعد از آن استدلال كرده است به اين احاديث. و گويا وجه
استدلال اين است كه به اين احاديث حليت و جواز اين معاملات ظاهر مىشود، و هر گاه
عقد صلح بر آن وارد شد لازم مىشود، و مؤيد اين است كه مراد از دعوى اجماع بر جواز
ربا در صلح نيست، اين كه در تحرير كلام او ظاهر در خلاف است و در قواعد توقف كرده
است، و اين است عبارت او (ولو صالح على عين باخرى فى الربويات ففى الحاقه بالبيع
نظر، وكذا فى الدين بمثله. فان الحقناه فسد له صالح من الف مؤجل بخمس مأة حال،
ولو صالح من الف حال، به خمس مأة موجل فهو ابراء على اشكال).
و وجه نظر در اول اين است كه هر گاه صلح را عقد مستقلى دانيم وفرع بيع ندانيم
و قايل نباشيم به اين كه حرمة ربا در همه عقود جارى مىشود، پس ملحق نمىشود به بيع
در همه احكام. پس احكام بيع را در آن جارى نمىكنيم و هر گاه عقد مستقلى ندانيم يا ربا
را در همه معاملات جارى كنيم، پس احكام بيع را در آن جارى مىكنيم از منع تفاضل
در مثلين واعتبار قبض مجلس در صرف وغيره، و هم چنين در صلح دين. پس اگر ملحق
به بيع كنيم پس جايز نخواهد بود. چون بيع دين به دين جايز نيست (1)، و هم چنين هر گاه
ربا را در همه عقود حرام دانيم مصالحه هزار درهم موجل به پانصد درهم حال، جايز
نخواهد بود. چون مستلزم ربا است.
و اما وجه اشكال در مسأله آخرى (يعنى مصالحه كردن آن هزار درهم حال به پانصد
درهم موجل)، اين است كه از اين حيثيت كه عقد معاوضه است و حال وموجل متغايران
اند، و هم چنين زايد و ناقص [اند]، پس عقد معاوضه حاصل مىشود وحرمة ربا هم در
همه عقود جارى نيست، پس صلح صحيح است، و از اين حيثيت كه مالى كه در آخر اجل
مىدهند. بعض همان مال است كه حال بايست بدهد، پس در اينجا چيزى نيست به
غير اسقاط بعض ما فى الذمه واجل قرار دادن از براى باقى. پس اين ابرائى است و

1: در ضمن مسائل جلد دوم در اين كه آيا (دين بدين) چيست بحث‌ها داشتيم. ميرزا (ره) معتقد بود كه فرض
بالا از مصاديق دين به دين نيست و حديث منصور بن حازم را تأويل مىفرمود، ليكن ظاهر سخنش در اينجا
خلاف آن است. و نيز راجع به (معامله دين بدين) رجوع كنيد به مسأله شماره 8 همين مجلد.
126

وعده. پس نصف از جهت ابراء ساقط شد، و وعده اجلى در باقى آن قرار داده شده، و آن
لازم نيست. و فخر المحققين بعد از آن كه اين دو وجه را ذكر كرده است گفته است كه
(اول اصح است يعنى عقد معاوضه بودن. به جهت ثبوت مغايرت ما بين زايد و ناقص،
و حال وموجل) و لكن راى او شمول حرمة ربا است در جميع معاملات.
و شهيد (ره) در دروس بعد از آن كه ميل كرده به بطلان صلح از هزار موجل به هزار
حال، و هم چنين از حال به موجل خواه زياد كند عوض را يا نه به علت اين كه اول در
معنى اسقاط اجل است و اجل با اسقاط ساقط نمىشود. و ثانى تأجيل حال است و آن
جايز نيست. گفته است كه (علامه حكم كرده است به سقوط اجل در اول و ثبوت اجل
در ثانى، از جهت عمل به مقتضاى صلح لازم) و بعد از آن گفته است كه (هر گاه صلح
كند از هزار حال به پانصد موجل، پس آن ابراء است از پانصد و لازم نيست اجل. بلكه
مستحب است وفا) و تحقيق اين است كه زايد و ناقص و حال وموجل هر يك ماهيت
على حده‌اند و متغايرند بالشخص، چنان كه در تذكره هم اشاره به آن كرده، و قطع نظر
از اين كه كل و جزء در اعيان موجوده خارجيه نيز متغايرند بلكه متباينند چون دين امر
كلى است و مشخص نمىشود الا به اداء ووفاء، و كلى چنان كه به سبب اشخاص متغير و
متغاير مىشود، به سبب اوقات وامكنه هم متغاير و متمايز مىشود. مثل افراد واجب
موسع به وقت، مثل نماز ظهر، و افراد موسع به مكان، مثل وقوف به عرفات،. پس همچنين
است اداى دين در حال و در ميعاد، و در اين بلد و در آن بلد، و در ضمن اين مبلغ زياده
و آن مبلغ كم، وهكذا، پس انكار مغايرت طرفين در ما نحن فيه بعيد از صواب
است. و انكار عقد معاوضه كردن بى وجه است.
و لكن اقوى عدم جواز ربا است در كل عقود. پس در هر جا كه ربا لازم نيايد، صلح
صحيح است و لازم است و در هرجا كه لازم آيد از آن جهت فاسد است نه از جهت انكه
تعجيل موجل است يا تأجيل معجل، و هيچ يك لزوم ندارد و يا مجرد اسقاط و ابراء، يا
آن كه وعده است و وفا به آن مستحب است نه واجب. چنان كه شهيد اشاره به آن كرده. و از
جميع آنچه گفتيم ظاهر شد كه مشاركت صلح با بيع در حرمة
127

ربا ثابت است. و هر فرد آن كه مستلزم ربا باشد باطل است. و لكن در ساير احكام
مشارك بودن آن بر وجه عموم ثابت نيست. پس احكام صرف و اشتراط قبض مجلس در
آن جارى نيست. پس هر گاه كسى صلح كند دراهم را به دينار و قبض مجلس واقع
نشود، باكى نيست.
و اين از جمله حيل ربا مىتواند شد. مثلا هر گاه كسى يك اشرفى كه قيمت آن
الحال شش قروش باشد به كسى صلح كند كه در يك ماه ديگر هشت قروش بدهد در
عوض آن، جايز است. و هم چنين الحال چهار قروش را صلح كند به يك اشرفى كه در
يك ماه ديگر بدهد. و هم چنين در ساير معاملات صرف، و هم چنين در صلح مشابه
سلف، قبض مجلس شرط نيست، چنان كه در بيع شرط هست.
مقدمه سوم: بدان كه معنى ربا (معامله مثلين است در مكيل و موزون با تفاضل).
و اين اسم اين معامله است در نفس الامر. و علم و جهل در تحقق آن مدخليت ندارد.
پس چنان كه كسى عامدا عالما ده دينار به كسى قرض بدهد كه دوازده دينار بگيرد،
حرام است و فاسد است. همچنين بنابر مختار ما كه صلح هم ربا در آن متحقق مىشود،
و ربا اختصاص به بيع و قرض ندارد. پس هر گاه كسى صلح كند ميراث خود را كه از پدر
به او رسيده است (و نمىداند كه چه چيز است) به ده دينار و بعد از آن معلوم شود كه آن
ميراث دوازده دينار بوده است لاغير (هر چند جهالت در صلح مضر نيست و لكن چون در
نفس الامر مشتمل است بر معامله ربويه) حرام است و باطل است. و هم چنين است حرمة
و بطلان، در هرجا كه معامله بر شيىء واقع شود كه قابل حرام و حلال باشد و اين شخص
معامله را با توطين نفس بر اخذ هر يك كه باشد بكند، مثل اين كه بازار معينى كه در آن
ذبيحه اهل اسلام و اهل كتاب هر دو باشد، شخص ده من گوشت از شخص بخرد كه از
گوشت آن بازار باشد، به اين نحو كه مضايقه نداشته باشد كه از هر يك از ذبايح باشد،
بلكه غرض او همين است كه از غير اين سوق نباشد، و تعيين حلال و حرام (هيچ كدام)
نمىكند و مضايقه از هيچ كدام هم ندارد، با علم طرفين به اين معنى. پس در اين وقت
معامله فاسد است. هر چند در حين دادن، از ذبايح مسلمين بدهد. مگر اين كه آن وقت
128

تجديد معامله بكنند.
هر گاه اين مقدمات را دانستى بر مىگرديم بر سر اصل مسأله و مىگوئيم:
هر چند جهالت (رايج راس ميعاد) مضربه به معامله صلح نباشد - چنان كه تحقيق كرديم در
مقدمه اول كه در صلح ابتدائى هم جهالت مضر نيست، هر چند در عوض. باشد خصوصا
در جائى كه استعلام ممكن نيست، وغررى كه منشأ سفه باشد در نزد عقلا، هم لازم
نيايد - لكن نظر به آنچه در مقدمه ثانيه تحقيق كرديم كه صلح ربوى هم حرام است، و
ربا در صلح هم جارى مىشود، و در مقدمه ثالثه تحقيق كرديم كه رباى نفس الامرى
حرام است و مشروط به علم بالفعل نيست، و چنان كه با علم بالفعل به ربا با تعيين حرام
است، با توطين نفس بر قدر مشترك ما بين ربا و غير ربا هر چند نه علم به حصول آن
باشد و نه تعيين آن كند، نيز حرام است. پس در اينجا چنان كه اگر كاشف به عمل آيد كه
(رايج راس ميعاد) فاضل يا ناقص است از (رايج حين معامله)، ربا و فاسد است.
و هم چنين از راه اين كه در اول توطين نفس كرده بر اخذ قدر مشترك ما بين زايد و
ناقص مساوى هم حرام و فاسد است، هر چند كاشف به عمل آيد كه در حين راس ميعاد،
هيچ تفاوت نكرده باشد. والله العالم بحقايق احكامه.
45 و 46 سوال: هر گاه زيد صلح كند مالى را بر ولد خود عمرو، كه بعد از مردن او از براى
او يك سال نماز يا روزه (مثلا) به عمل آورد. آيا اين صلح صحيح است يا نه؟ -؟. و بر فرض
صحت، آيا اطلاق منصرف به فور مىشود يا نه؟ -؟. و آيا جايز است تصرف در آن مال قبل از
اتيان به آن عمل يا نه؟ -؟.
جواب: هر گاه آن (عبادت بعد از مردن) را احد عوضين قرار دهد، ظاهر اين است
كه صحيح نباشد. به جهت آن كه شرط است در عوضين ملكيت و تسلط، و اين كه در تحت يد
و قدرت او باشد. و چون موت و حيات در دست جناب اقدس الهى است و معلوم نيست كه پدر
پيش از پسر بميرد، پس تسلط آن ولد بر اين عمل بعد موت پدر مقصود است. و اين از باب
بيع سلف نيست. به جهت آن كه در اينجا معلق نيست به ملك به امر غير مقدور و در همان حال
عقد، مبيع منتقل مىشود به مشترى وثمن بايع. بيش از اين نيست كه مدتى از براى
129

تسليم مبيع قرار مىدهند. و هم چنين از باب وصى قرار دادن، نيست كه بگوئيم در آنجا هم
حيات وصى بعد از موصى نيست به جهت آن كه در آنجا اصل عقد، تعليقى است. يعنى اگر
من بميرم و او بماند وصى من باشد. و هم چنين در وصيت به مال از براى شخصى.
و در اينجا مفروض اين است كه صلح منجز است و معلق نيست. و معنى ندارد كه بگويد
كه صلح كردم اين مال را به عمرو كه اگر من پيش از او بميرم اين عمل را بكند. به جهت
آن كه وجه مصالحه در ميان نيست الا با اين شرط. پس اصل عقد (ايجاب مشروط) است
و در صحت آن اشكال است. چنان كه تصريح كرده‌اند به آن در بيع و غير آن، كه جايز نيست
كه بگويد (من فروختم اين را به تو به اين مبلغ اگر زيد فردا از سفر بيايد). و اين از باب
توكيل نيست كه احتمال صحت در صورت تعليق در آن هست، نظر به اذن عام در تصرف كه
در ضمن اذن خاص فهميده مىشود، چنان كه علامه در تذكره وآخوند ملا احمد (ره) و غير آن
تجويز كرده‌اند. كه از فروع اين مسأله است كه بگويد كه: اگر من بعد يك سال از سفر
برنگردم تو وكيلى كه زن مرا طلاق بگوئى (1).
و هم چنين است كلام هر گاه مصالحه به چيز ديگر باشد، غير عبادت بعد موت، و لكن
اين عبادت كردن را از باب شرط ضمن عقد قرار بدهد. مثل اين كه بگويد كه فلان مال را
صلح كردم به عمرو به مبلغ ده دينار فلوس و شرط كردم با او كه فلان عبادت را بعد موت
من از براى من بكند. و او هم قبول كند صلح و شرط را. به جهت آن كه شرط ضمن العقد
داخل احد عوضين است و آن هم بايد امر مقدورى باشد. و اما اگر بگويد كه (صلح كردم
اين مال را به فلان مبلغ و شرط كردم با او كه اگر من پيش از او بميرم او اين عمل را از براى من بكند). اين صحيح است و لازم است. و ممكن است كه بگوئيم كه تنجز عقد در اينجا
ممكن است، و اين عقد منجز است. بلكه عقد وصيت هم منجز است و تعليق در عمل آوردن
(موصى به) است نه در ايجاب عقد. پس نظر به استصحاب حيات و سلامتى آن فرزند، جايز
است كه عوض را عمل آوردن صوم و صلات كند، گو فعل آنها معلق باشد در نفس الامر به
موت پدر قبل از فرزند.

1: رجوع كنيد به مسأله شماره 246 همين مجلد.
130

پس مىگوئيم كه يا اين است كه صلح را بلا عوض مىكند و عمل صوم و صلات را شرط
ضمن العقد قرار مىدهد و يا اين است كه نفس عمل را عوض قرار مىدهد. پس اگر نفس
عمل را عوض قرار مىدهد پس يا اين است كه شرط مباشرت خود صوم و صلات را مىكند
يا منظور او مطلق مشغول الذمه شدن به عمل است.
پس اگر عمل را نفس عوض قرار مىدهد و شرط مباشرت نمىكند، صحيح است. و هر گاه
پسر قبل از پدر فوت شود بايد از مال پسر بعد از فوت پدر به عمل آورد، وهكذا وارث او. و
هر گاه شرط مباشرت خود ولد، كرده باشد، به موت ولد مسلط بر فسخ مىشود. و هر گاه
عقد مصالحه بى عوض است و عمل از باب شرط ضمن العقد است، باز صحيح است. چون در
تحقق صلح عوض شرط نيست. بلكه هر گاه عوض قرار داده شود از عقود معاوضات مىشود
و الا فلا. و ظاهرا خلاقى در آن نباشد. و باز تفصيل سابق در اينجا جارى است، يعنى شرط
مباشرت بنفسه وعدم آن. و حكم همان است كه گفتيم.
و لكن در اين مقام سخن ديگر هست (بعد از معارضه با استصحاب حيات پدر او) و آن
اين است كه در عقود منجزه شرط است امكان تملك عوضين از براى هر يك از صاحب‌هاى
آنها، هر چند بالفعل متمكن از او نباشند. و چون عبادت از براى كسى كردن (از قبيل
صوم و صلات) موقوف است صحت آن بر فوت منوب عنه، و دليلى بر جواز نيابت از حى
نيست (به غير مثل حج و زيارت) پس بالفعل عبادت ولد به نيابت پدر ممكن بالذات نيست
در حال عقد كه آن را مورد صيغه صلح كند به عنوان عوض يا شرط ضمن العقد. و اين مثل
عقد سلفى نيست كه بايع آن در حين عقد قادر بر مبيع نباشد. زيرا كه تملك مبيع ممكن
بالذات است. گو تسليم آن از براى او ممكن نباشد. و اين از قبيل آن است كه پدرش زنده
است صلح كند ميراث خود را (كه از پدر به او خواهد رسيد بعد از موت او) به ديگرى، و
همچنين استحقاق پدر در حين عقد هر عبادتى را كه ولد به نيابت او بكند، آن هم ممكن
بالذات نيست. چون در آن حين، حيات دارد. و بنا بر اين پس اين توجيه كه (تعليق از براى
ايقاع آن فعل است نه از براى عقد) نفعى نخواهد داشت.
پس حاصل جواب آن مسأله اين است كه هر گاه آن مال را صلح مىكند در عوض يك
131

سال نماز و روزه، يا صلح كند به عوض معينى، يا بدون عوض شرط كند در ضمن عقد كردن
آن يك سال نماز و روزه را، اين صلح صحيح نيست. و هر گاه صلح كند آن مال را و شرط
كند در ضمن عقد كه اگر او بميرد و ولد زنده باشد، آن يك سال را به عمل آورد، صلح
صحيح است و شرط لازم است هر گاه زنده باشد بعد پدر. و هر گاه به عمل نياورد شرط را
وراث مسلطند بر فسخ مصالحه. و هر گاه وارث منحصر است در خودش، حاكم شرع را
مىرسد الزام او بر عمل. و خود به ترك آن معاقب خواهد بود در ميان خود و خدا هر گاه به
جا نياورد شرط را. بلكه دور نيست كه بگوئيم در اين صورت حاكم شرع مىتواند فسخ
مصالحه بكند، يا خود به خود منفسخ شود و مال برگردد به ميت.
و ثمره آن در وقتى ظاهر مىشود كه ميت دينى داشته باشد يا وصيتى. چون آنها
مقدمند بر ميراث. و آن مال را صرف آنها بكنند. خصوصا در وقتى كه مال او منحصر باشد
در آن. و اين كه گفته‌اند ميت مالك مال نمىشود ممنوع است. پس حقوق ثابته در ذمه ميت
به منزله مستحق ناطقى خواهد بود و حاكم نايب آن خواهد بود، چون او (ولى من
لا ولى له) است. و دور نيست كه همان شرط ميت كافى باشد در انفساخ و ضرور به حاكم
هم نباشد. بنابر اين آن عمل يك سال كه شرط شده به منزله وصيتى خواهد بود كه قبل از
ميراث ملاحظه آن را بايد كرد. و اما هر گاه صلح كند به وجه معينى و بگويد در عوض آن
وجه آن يك سال را به عمل بياورد بعد مردن من. پس آن داخل وصيت
است، و از ثلث اعتبار مىشود.
و هم چنين است كلام هر گاه مصالحه به چيز ديگر باشد غير عبادت بعد موت، لكن اين
عبادت كردن را از باب شرط ضمن العقد قرار بدهد. مثل اين كه بگويد (فلان مال را صلح
كردم به عمرو ولدم به مبلغ ده دينار فلوس و شرط كردم با او كه فلان عبادت را بعد موت
من از براى من بكند). و او هم قبول كند صلح و شرط را. به جهت آن كه شرط ضمن العقد
داخل احد عوضين است و آن هم بايد امر مقدورى باشد. و اما اگر بگويد (صلح كردم اين
مال را به فلان مبلغ و شرط كردم با او كه اگر من پيش از او بميرم او اين عمل را از براى
من بكند) اين صحيح است و لازم است. و بر فرض صحت ظاهر اين است كه مقتضاى آن
132

فور نباشد مگر با قرينه. و جايز است تصرف در آن مال قبل از عمل. و اين از باب ميراث و
دين نيست كه تا دين ادا نشود تصرف در ميراث جايز نباشد. چنان كه اظهر و اقوى است.
47 سئوال: زيد تنخواهى به رسم مضاربه در نزد دو نفر داشته، يكى از آن دو نفر
تنخواه مذكور را از تصرف عامل ديگر بيرون آورده باشد -. بدون اين كه تفريطى از اين عامل
ديگر در باب بيرون شدن مال از تصرف او شده باشد - و بعد از فوت صاحب مال ورثه او
گريبان اين عامل را گرفته كه مال از دست او بيرون رفته، و مطالبه مال مضاربه را مىنمايد.
و عامل مذكور آنچه متن واقع بوده بيان كرده كه در اول امر آن مال در دست من و شريك
من بود، والحال در تصرف من نيست. و به علت همين اعتراف، حكام شرع حكمى نوشته‌اند
كه بايد عامل معترف يا مال را به ورثه برساند يا ثابت كند كه به رخصت و امضاء صاحب مال
اين كار را كرده كه مال را به نزد شريك خود فرستاده. و عامل مذكور از اثبات اين مطلب
عاجز است.
بالاخره به اصلاح مصلحين - بلكه اجبارا - بنا را به مصالحه گذارده با شخص عامل [ى]
كه مال از تصرف او در رفته، به اين نحو كه وجه مضاربه را با او صلح كرده‌اند (در نزد
هر كس كه خواهد باشد) به وجه مصالحه معينى. و اخذ به مصالحه نموده‌اند. الحال هر گاه
مال المضاربه زايد بر مال المصالحه باشد - چنان كه ازاله و اسقاط حق دنيوى خود بالمره از
متصرفين تنخواه، نموده‌اند - آيا در نشأه آخرت صاحب مال يا ورثه او را حقى باقى خواهد
بود؟ و مطالبه مىتوانند نمود يا نه؟ -؟.
جواب: صورت سوال مغشوش و متشابه است. و از مجموع عبارت - اولى كه يك نفر از
عامل‌ها مال را از تصرف عامل ديگر بيرون آورده بدون اين كه تفريطى از اين عامل ديگر
شده باشد. و عبارت بعد از آن كه عامل عاجز است كه رضا و امضاى صاحب مال را در
فرستادن مال به نزد شريك خود، ثابت كند. و عبارت ثالثه كه اجبارا بنا را به مصالحه
گذاشته - مستفاد مىشود كه عامل ديگر كه مال از تصرف او بيرون نرفته، در واقع شغل ذمه
بوده (1). و مستفاد مىشود كه الحال آن مقدار وجه مضاربه را كه اين شخص اعتراف به آن

1: و در نسخه: شغل ذمه نبوده، - توضيح: ممكن است عبارت نسخه صحيح باشد. يعنى چون به صرف اعتراف
اين شريك چيزى به گردن شريك ديگر ثابت نمىشود، پس او مشغول ذمه نيست. ليكن اين توجيه با قيد (در
واقع) سازگار نيست.
133

كرده صلح كرده‌اند با او به وجه مصالحه معينى. و اين شخص هم - بر فرض صورت سوال -
محق است و مبطل نيست كه حق ثابتى را در نفس الامر، منكر باشد و مشغول ذمه زايد بر
وجه مصالحه باشد.
و از صورت سوال هم ظاهر مىشود كه خود اين شخص كه مال را از تصرف او در رفته،
اقدام به مصالحه ننموده تا لازم آيد كه زيادتر را گرفته و كمتر را داده، بلكه مجبور بوده
به مصالحه. و با وجود اين ديگر نمىفهمم بقاى حقى از براى صاحب مال و ورثه او در
نشأه آخرت. بلى هر گاه اين شخص عامل تن به مرافعه شرعيه ندهد و ورثه زيد هم
نتوانند به مرافعه شرعيه امر خود را به انجام بياورند و اضطرارا راضى شوند به اين كه مال
بسيار خود را صلح كنند به مال كم، كه اين شخص برود و از شريك خود بگيرد بنابر
اعتراف خود كه در نزد شريك او است. در اين صورت تو هم اجحاف مىشود. و لكن در
صورت مفروضه اين تو هم مدفوع است، اولا به اين كه ظاهر اجبار بر صلح - كه در صورت
سوال [است] - منافى سوء عصيان و طغيان، است. و ثانيا ورثه زيد را حقى ثابت در نزد آن
شريك ديگر نيست كه آن را معامله كرده باشند و مصالحه كرده باشند به اين وجه كمتر.
بلكه اين معنى را از اعتراف اين عامل اخذ كرده‌اند. و اعتراف او حقى بر گردن خودش
ثابت مىكند از براى غير، و حقى از براى غير ثابت نمىكند بر گردن آن شريك.
و اعتراف خودش ميان خود و خدا چيزى بر او ثابت نمىكند (بنابر مفروض سوال)
هر چند در ظاهر شرع ماخوذ باشد به آن. ومفروض اين است كه سائل، سؤال از برائت
ذمه و شغل ذمه خود در نفس الامر در نزد خدا كرده، نه در ظاهر شرع.
و اما بيان حال برائت ذمه از شريك ديگر: پس در صورتى كه او هم منكر حق ثابتى
نباشد و در غياب او (1) طلبى كه متصور بوده در ذمه او - به اعتراف اين عامل. - آن را با آن
عامل صلح كرده‌اند به وجهى، هر گاه آن شريك واقعا شغل ذمه اين مال بوده، الحال

1: و در نسخه: غايبانه.
134

بايد به اين شخص بدهد. (1) [زيرا] اين شخص واقعا شغل ذمه اين مال بوده (2) و حال (3)
همچنين است هر گاه مجموع مال المضاربه كه در نزد هر دو بوده صلح كند به اين شخص
به مبلغ معينى. باز در صورت مفروضه شغل ذمه نه از براى او [مىماند] و نه از براى
شريك آن باقى مىماند. و بايد تمام را به اين شخص بدهد هر گاه شغل ذمه او به مال
صاحب مال و وارث، ثابت باشد. و حقى از براى صاحب مال و وارث او در ذمه اين شريك
باقى نمىماند.
باقى ماند كلام در اين كه: هر گاه مصالحه اجبارى باشد چگونه حلال مىشود
تصرف در مال المضاربه كه بگيرد و صرف كند، و حال اين كه عقد مصالحه فاسد است. پس
بنابر اين شغل ذمه آخرتى به جا مىماند. و جواب آن اين است كه آنچه در برابر مالى
است كه در ذمه او دعوى مىكنند و او خود را مشغول ذمه نمىداند، از باب تقاص حق
خود مىخورد. و آنچه در ازاى آن چيزى است كه از شريك مىگيرد به سبب اذن عامى
است كه در ضمن عقد مصالحه مندرج است. به جهت آن كه عدم رضائى كه متصور است
نسبت به آن چيز است كه اين شخص خورده باشد به زعم ورثه. و آن منتفى است. چنان كه
در بيع معاطات بنابر اين كه بيع فاسد باشد - چنان كه راى علامه است در نهايه - كه آن
مانع جواز تصرف نيست. به جهت اين كه بيع بودن در آنجا (جهت تقييديه) است نه
(تعليليه) و جواز تصرف به جهت محض تراضى است كه در آن بيع فاسد، [هست. نه] به
علت اين كه بيع است. و در اينجا هم تصرف جايز است به محض همان تراضى نه به علت
اين كه از راه صلح به او منتقل شده.
48 سوال: شخصى والد او در طفوليت فوت شده و يك باب خانه به او به ميراث
رسيده. و چهل سال قبل از اين والد او در آن خانه حوضى ساخته، و از نهرى كه خود

1: و در نسخه: ندهد.
2: بر اساس قاعده (يد) و ساير ادله. و اينك صلح كرده و مالك آن شده است.
3: عبارت نسخه: شغل ذمه اين مال بوده الحال.
135

والد در آن شركتى داشته جدولى جدا كرده و قدرى آب به آن حوض مىآورده، و از آن
حوض بيرون مىرفته و باز داخل همان نهر مشترك مىشده. و به اين استمرار هست و
ضررى هم به ارباب آن نهر نمىرسد. و اين شخص علم ندارد كه والد او به رضاى شركاء
به عنوان عقد لازمى - مثل صلح - يا به عنوان غصب وعدم رضا آورده. آيا جايز است
تصرف در آن آب؟. و وضو و غسل در آن صحيح است يا نه؟ -؟. والحال چه كند كه از
تشويش فارغ شود -؟.
جواب: نظير اين مسأله است همان كه علامه در قواعد و تحرير ذكر كرده است
در مسأله اين كه هر گاه كسى ببيند بنائى را از خود، يا مجراى آب خود را در ملك غير،
يا درخت خود را كه بر سر ديوار غير گذاشته‌اند، يا ناودان بام خود را ببيند كه آب آن
در ملك غير مىريزد، يا راه آمد و شد خود را در ملك غير ببيند، و سبب آن بر او معلوم
نباشد. و گفته است كه در استحقاق استمرار آن اشكال هست.
و هم چنين هر گاه خراب شود آن بنا، يا ديوار، يا پشت بام و ثانيا مالك آن را
بسازد، آيا اين شخص باز مستحق همان حق سابق هست يا نه. و بعد از آن گفته است كه
(هر گاه اختلاف كنند در استحقاق، محتمل است كه قول صاحب بنا و درخت و ناودان و
مجراى آب مقدم باشد. به جهت آن كه ظاهر اين است كه تصرف به حق است، چون يد
مسلم بر آن است. و محتمل است كه جايز نباشد چون اصل اين است كه كسى را حقى
در ملك غير نباشد). و در قواعد ترجيح احتمال دوم را داده. و هم چنين فخر المحققين
در شرح آن. و از شيخ نقل شده است قول به ترجيح احتمال اول. واظهر در نظر حقير
در صورت دعوى حقيقت به عنوان جزم (1) تقدم قول مدعى حق، است. چون ذو اليد
است، و يد چنان كه بر عين واقع مىشود، بر حق هم واقع مىشود.
و قوت يد و رجحان او به سر حدى است كه فقها خلاف كرده‌اند كه آيا به مجرد

1: ميرزا (ره) در اينجا تقدم قول مدعى حق، را مشروط مىداند به (جزم). در صورتى كه در مسأله شماره 39
(جزم) را شرط (سماع دعوى)، قرار نداد. و مى دانيم كه ميان (سماع دعوى) و (تقدم قول مدعى حق) در
اين مسأله ملازمه هست، بل هر دو يك چيز هستند.
136

رؤيدت يد شهادت بر ملكيت مىتوان داد يا نه. و از كلمات ايشان ظاهر مىشود كه در
ذو اليد بدون اين اشخاص حرفى نيست. بلى اشكال در اين است كه آيا به مجرد رؤيت
اين يد مىتوان شهادت داد كه حق او است يا نه. چنان كه از قواعد شهيد ظاهر مىشود
كه در همين مسأله گفته است كه (هر گاه كسى مدتى ببيند كه مجراى آب كسى در
ملك غير است آيا مىتواند شهادت داد كه حق او است يا نه). و نظير اين مسأله است
آنچه در دروس گفته است (ولو ملكا دارين ملاصقين. فليس لاحدهما مطالبة
الاخر برفع جذوعه عنه. ولا منعه من التجديد لو انهدم السقف. وان لم يعلما على اى وجه
وضع. لجواز كونه بعوض. ونقل الشيخ فيه عدم الخلاف. نعم لو ادعى احدهما الاستحقاق
ونفاه الاخر جزما، احتمل حلف المنكر، وعليه الفاضل. وظاهر الشيخ ان على مدعى
العارية البينة واليمين على الاخر).
و حاصل اين كلام اين است كه: هر گاه دو نفر بخرند (1) دو خانه را كه به هم چسبيده
باشند، و درختى كه سقف خانه را با آن پوشيده‌اند بر روى ديوارى باشد كه مشترك
است ميان هر دو خانه‌ها، صاحب هيچ يك از اين دو خانه نمىتوانند به آن ديگرى بگويد
كه ديوار مشترك و مشاع است ميان ما هر دو
پس تو درخت سقف خود را از سر ديوار كه من در آن شريكم بردار. و هم چنين هر گاه
سقف خراب شود و خواهد تجديد كند هم منع نمىتواند كرد، و اين در وقتى است كه
هر دو ساكتند از ادعاى بطلان حق ديگرى، و هر دو [ى] ايشان همين قدر مىدانند كه
اين دو خانه [به] همين وضع به آنها منتقل شده. و شيخ (ره) نقل كرده است كه در اين
مسأله خلافى نيست. بلى هر گاه دعوى واقع شود ميان اينها و يكى از آنها ادعا كند كه
من خود را مستحق مىدانم كه درختم به روى ديوار مشترك باشد، و آن ديگرى به
عنوان جزم بگويد كه تو حقى در اينجا ندارى. در اينجا محتمل است كه قول منكر مقدم
باشد. چون ثبوت حق در ملك غير خلاف اصل [است]. و فاضل يعنى علامه اين را اختيار
كرده است. و ظاهر شيخ اين است كه بر مدعى عليه بينه است.
يعنى آن كه مىگويد كه

1: البته شهيد مىگويد (اگر مالك شوند دو نفر دو خانه چسبيده به هم را) خواه از راه خريد يا از هر راه ديگر.
137

تو مستحق نيستى. به سبب آن كه اين تصرف، تصرفى است در ملك غير و به عنوان عاريه
بوده و لزومى ندارد. و مدعى است چون ادعاى خلاف ظاهر مىكند. چون ظاهر يد،
استحقاق است. و بايد شاهد بياورد بر عاريه بودن و اين كه يد او يد عدوان است. پس قول
صاحب سقف كه درخت او بر سر ديوار است، مقدم است با يمين. اين است حاصل مراد
شهيد (ره) در دروس.
و اين سخن بعينه جارى است در همه مثال‌ها. يعنى ناودان و مجراى آب و راه
آمد و شد و غير آن. كه قول مدعى استحقاق اين امور مقدم است. چون ذو اليد است بر
آن منفعت خاصه ملك. و چنان كه يد بر اعيان، معتبر است، بر منافع هم معتبر است، و
چون ممكن است كه به وجه صحيحى مثل صلح يا غير [آن]. اين حق به او منتقل شده
باشد و يد بر آن دارد. تا عدوان آن ثابت نشده نمىتوان مانع او شد. و از اينجا ظاهر
مىشود حكم صورت جهل طرفين به حال، و ندانند كه وجه تصرف، چه بوده است.
چون يد مسلمى به همين نحو بر اين بوده به اين نهج، و اصل صحت آن است. و بدون
دليلى منع آن نمىتوان كرد. پس هم ميانه خود و خدا جايز است تصرف در آن. و هم
در ظاهر حكم هيچ يك بر ديگرى راهى ندارد. و بعد از ظهور دعوى، حكم آن چيز ديگر
است كه به مرافعه طى مىشود. و حكم آن همان است كه گفتيم.
و هر گاه اين را دانستى، مىرويم بر سر اصل مسأله و مى گوئيم كه اين هم از باب
همان مسائل سابقه است كه اين شخص را يدى بر انتفاع آن مال غير كه آن آب
مشترك است هست و نمىداند كه اين يد او ناشى از ارث پدر او است، از كجا است. و به
عبارت اخرى: مىبيند كه حوضى كه از پدر به او منتقل شده حق الشربى (به اين نحو كه
آب از نهر مشترك داخل آن بشود و بيرون رود و به همان نهر داخل شود) داشته و
نمىداند كه سبب و جهت اين استحقاق از مال غير چه بوده. پس مىگوئيم كه مادامى
كه كسى با اين شخص سخنى نمىگويد و او را منع نمىكند، جايز است از براى او
تصرف. و فعل والد او محمول بر صحت است. و مادامى كه - شركا - ظاهر نشده عدوان
والد اين شخص، ايشان هم مزاحم او نمىتوانند شد. و اما هر گاه شركا ادعا كنند كه
138

والد او عدوان كرده، و اين شخص جاهل به حال باشد و بگويد من نمىدانم. پس ظاهر
اين است كه قول شركا مقدم است با يمين. چنان كه ظاهر فتاوى. جمهور علماى ما است
در جائى كه مدعى بر كسى دعوى حقى كند و او بگويد كه من نمىدانم. كه يمين
متوجه مدعى مىشود. و دليل مطلب را به بسط تمام در كتاب قضاى مناهج الاحكام و
در بعضى از رسائل خود، ذكر كرده‌ام.
و اما اگر اين شخص ادعاى حقيت كند و بگويد (به حق مستحقم) و شركا بگويند كه (تو
غاصبى، يا پدر تو غصب كرده يا ما به او به عاريه چنين قرار داد كرديم كه به اين نحو منتفع
شود نه به عنوان عقد لازمى). دعوى به همان نحو طى مىشود كه سابق گفتيم و نقل
خلاف در آن كرديم، و دور نيست ترجيح قول مدعى حق انتفاع به آب، با يمين. چون ظاهرا
ذو اليد است. (1) بلى اين مسأله فرقى با سابق دارد در اين كه در اينجا قدرى از عين آب در
حوض محبوس مىشود و قدرى هم تلف مىشود، و ممكن است رفع حبس به حبس ديوار (2)
(برگذاشتن درخت‌ها) نيز. و هم چنين ممنوع بودن صاحب آن راه آمد و شد، و در اغلب
منافع. و اما اتلاف بعض پس آن نيز ضرر ندارد به جهت اين كه ممكن است انتقال به صلح
و جهالت در صلح به اين قدر معفو است. و علاوه بر اين، محتمل است (به احتمال ضعيفى)
آن كه اين هم نوعى از (حق الشرب والاستعمالات) باشد در مياه مملوكه، و به هر حال هر گاه
خواهد مطمئن باشد، الحال به صيغه صلح حق الشرب آن آب را در آن حوض، با شركا به
وجه معينى مصالحه كند كه (لازم) شود و از شبهه بر آيد.
49: سوال: هر گاه قيم صغير با شخصى كه ادعاى طلبى مىنموده، از جانب صغير
مصالحه نموده به مال المصالحه مبلغ چهار تومان، و كفالت مؤنه مدت پنج سال صغير مذكور

1: تفاوت اين صورت با صورت بالا در اين است كه در اينجا (نمىدانم) نمىگويد بلكه مىگويد (من مستحق
اين حق‌ام) خواه دليل استحقاق خويش را بيان كند و خواه صرفا با تشبث به (يد) و استصحاب چنين
اظهارى را بكند. آنچه مهم است جا زمانه بودن ادعاى او است. ليكن با توجه به مبنى و نظر ميرزا (ره) در
مسأله 39 و 43 گويا وى صرف تشبث را بدون جزم نيز كافى مىداند. اما در اينجا تصريح بدان نكرده
است.
2: و در نسخه: رفع جنس به جنس ديوار...
139

را، به شرط آن كه صغير مذكور در مدت مذكوره در دكان آن شخص شاگردى نمايد. و مبلغ
چهار تومان را بازيافت نموده. و مدت پنج سال كه تعهد كفالت نمود صغير مذكور اطاعت و
وفاء به شرطى كه شاگردى باشد ننموده و از دكان آن شخص بيرون رفته. حال كه كبير شده
مطالبه وجه اخراجات ايام كفالت را مىنمايد.
جواب: تحقيق در اين مسأله موقوف است به بيان چند مقدمه:
اول: اين كه جايز است از براى قيم شرعى صغير، اجير كردن صغير از براى مصلحت او.
دوم: اين كه تفريط صغير و اتلاف حق غير منشأ ضمان او مىشود در مال خود يا
نه؟ -؟.
سوم: در تحرير گفته است - در كتاب اجاره - (لو استاجره بطعامه وشرابه وكسوته، او
با حد هما لم يجز. سواء كان ضئرا او غيرها (1). ولو عين الطعام والشراب والكسوة بما يرفع
الجهالة، جاز. بشرط تعيين وقت الدفع. ولو استأجره بعوض وشرط الاطعام والكسوة عليه،
ففى الجواز نظر). و مختار او مقتضاى اصول و قواعد است.
چهارم: آن كه جبر خاص، يعنى آن كه شرط كرده است كه به خودى خود در مدت
معينى عملى را بكند، هر گاه در آن مدت عمل را به جا نياورد، مستأجر مخير است ما بين
اين كه اجرت المثل را بگيرد يا فسخ كند. چنان كه از كلام شهيد ثانى (ره) در شرح لمعه
مستفاد مىشود، و موافق قواعد و اصول است. و مقتضاى قول شيخ بطلان و انفساخ اجاره
است. چنان كه هر گاه بايع مبيع را تلف كند قبل از قبض.
پنجم: اظهر اين است كه شرط فاسد در ضمن عقد، منشأ فساد است. و اما شرط
صحيح پس اگر به عمل آمد پس در آن اشكالى نيست. و هر گاه به عمل نيامد مشروط له
مسلط است بر فسخ. مگر در بعضى مسائل نكاح. و خلاف كرده‌اند در وجوب عمل به شرط

1: ضئر - با كسر اول و سكون دوم -: مادر خوانده، و نيز به معناى (فرزند خوانده). در اصل به شتر و گوسفندى
گفته مىشد كه بچه ديگرى را بپذيرد و نسبت به آن عاطفه نشان دهد. گاهى صاحب دام در مورد دامى كه
بچه‌اش مرده با اعمال برنامه خاصى بچه دام ديگر را به عنوان بچه او به حسابش مىگذارد. اين كلمه در اصطلاح به شخصى كه كودكى را بر اساس عواطف (نه بر اساس محاسبات اقتصادى) در داخل زندگى
و خانواده خود بپذيرد، گفته مىشود.
140

بر چهار قول: اول اين است كه: واجب است بر مشروط عليه وفاى به آن. و از براى مشروط
به خيار فسخ نيست مگر با تعذر تحصيل شرط. پس هر گاه مشروط عليه امتناع كند و نتوان
او را اجبار كرد بر شرط، مرافعه كنند به حاكم شرع تا او را اجبار كند اگر براى او جواز
اجبار باشد. و اگر آن هم متعذر باشد، از براى مشروط له خيار فسخ هست.
دوم: اين كه واجب نيست بر مشروط عليه وفاى به شرط. و فايده شرط همين است كه
عقد لازم را از لزوم بيرون كند و متزلزل كند و در عرصه زوال در آورد، كه اگر وفا كند
به شرط، لازم باشد و اگر وفا نكند زايل شود.
سوم: تفصيلى است كه از شهيد (ره) نقل شده. و آن اين است كه اگر عقد كافى
است در تحقق شرط و بعد از آن احتياج به صيغه على حده ندارد (مثل شرط وكالت
در بيع مرهون در ضمن عقد رهن) پس وفا به آن لازم است. و هر گاه محتاج است به عقد
جديدى (مثل شرط عتق عبد در ضمن عقد بيع او) پس وفاى به آن لازم نيست. چهارم
اين است كه: واجب است بر مشروط عليه وفاى به شرط، و از براى مشروطه له است الزام
و اجبار او. هر چند به مرافعه حاكم باشد، و اما الزام و اجبار او مشروط عليه را در صورت
ابا كردن او از شرط، پس دليلى بر [خلاف] آن نيست، بلكه بسيارى از عبارتهاى اصحاب
منافاتى ندارد با اين قول. و مثل شرح لمعه و كفايه و مفاتيح و عبارت دروس كالصريح
است در اين كه مذكور شد، و اقوى در نظر حقير همين قول است. و تصريحى در كلام
ديگران در اين نديده‌ام. و اقوال را با ادله در رساله (شرط ضمن العقد) بيان كرده‌ام.
هر گاه دانستى اين مقدمات را، بر مىگرديم بر سر اصل مسأله و مى گوئيم كه: اگر
صورت واقعه به آن نحو بوده است كه مصالح عنه حق طلب صغير است با عمل مدت پنج
سال او در دكان، به مصالحه به چهار تومان و مقدار نفقه پنج سال صغير، ظاهر صحت
مصالحه است. هر چند تعيين و تقدير كسوه و نفقه نشده باشد. چون اظهر در نظر حقير
اين است كه جهالت وجه مصالحه به اين مقدار از جهالت، مضر نباشد. خصوصا با وجود
ضميمه. پس در اين صورت لازم است بر صغير كه غرامت ترك عمل را بكشد، و تمام
وجه مصالحه را باز يافت كند. و هر گاه به مرافعه حاكم اجبار ميسر نشود، به قدر عمل
141

پنج سال مى تواند مدعى عليه تقاص حق خود را از اجرت بكند و فاضل را بدهد، و اگر
كسر دارد، از صغير صاحب طلب خواهد بود.
و هر گاه عقد مصالحه بر همان چهار تومان واقع شده و در ضمن آن عقد مصالحه،
شرط عقد اجاره شده و اجاره صغير را، ولى در عوض نفقه پنج سال قرار داده، - هر چند
صلح به شرط اجاره صحيح است و لكن - بايد تفصيل داد كه هر گاه نفقه را تعيين كرده به
قدر و وصف، اجاره كه شرط ضمن العقد است صحيح خواهد بود. و جواز جهالت در صلح
نفعى به تصحيح عقد اجاره ندارد. و چون (1) شرط در معنى جزء احد عوضين عقد مصالحه
است، پس در صورت بطلان اجاره به جهالت مقدار نفقه، شرط باطل و عقد مصالحه هم
باطل خواهد بود. و در صورت صحت اجاره مصالحه هم صحيح است، و لكن مستأجر
مخير است ما بين فسخ اجاره و اخذ اجرت المثل از صغير. و در صورت فسخ اجاره، شرط
متقدم مىشود و به انعدام شرط، خيار فسخ در اصل مصالحه هم حاصل مىشود باز براى
مدعى عليه مستأجر. چنان كه مقتضاى (خيار اشتراط) آن است. و بنابر قول شيخ - به
انفساخ عقد اجاره به سبب تخلف اجير خاص از عمل در وقت معين - كه امر اظهر است.
و هر گاه قسم ثالثى باشد كه عقد مصالحه باشد و دو شرط در ضمن العقد، يكى
عمل كردن صغير از براى مدعى عليه. و دوم نفقه به مقدار پنج ساله دادن مدعى عليه به
صغير، كه عقد اجاره
در ميان نباشد. در اينجا رجوع به قاعده (انتفاء الشرط الصحيح) بايد كرد. واظهر
در نزد حقير اين است كه هر گاه مشروط عليه، مشروط را به عمل نياورد، مشروط له
مسلط است بر فسخ، چنان كه قاعده (خيار اشتراط) است. پس هر كدام كه قبول دارند
شرط را وفا مىكند و لكن مىگويد كه تو وفا كن با شرط تا من وفا كنم، خيار از براى او
ثابت مىشود. و آن ديگرى كه مىگويد كه تو وفا كن اما من وفا نمىكنم. در اين صورت
به ترك وفاى خصم خيارى براى او نخواهد بود.
و از آنچه گفته شد ظاهر مىشود حال احتمال رابع - كه اظهر احتمالات صورت

1: و در نسخه: و هر چند.
142

سئوال است - كه وجه مصالحه چهار تومان با نفقه پنج ساله است، و خدمت صغير در
مدت معلومه شرط ضمن العقد است. پس اگر مدعى عليه از صغير استيفاى عمل پنج
سال را مىكند (ببدله) يا (باجرته)، خود غرامت نفقه پنج ساله را مىكشد. و
مىخواهد مصالحه را فسخ مىكند و هر يك بر سر حق سابق مىروند.
50: سئوال: هر گاه مال ضعيفه در دست برادرش باشد و او متوفى گردد. و بعد فوته
كه ضعيفه مطالبه مال از ورثه او بكند صلح نامه ابراز كنند و ادعا كنند كه ضعيفه اموال
خود را به برادرش كه مورث ايشان باشد صلح نموده است. و ضعيفه مزبوره را سخن
اين كه: من از اين مصالحه مطلقا اطلاعى ندارم. لكن قدرت بر هم زدن صلح نامه را (نظر
به اين كه مهر بعضى اشخاص را دارند) نداشته باشد. آيا در اين صورت مىتواند از باب
تقاص دعوى غبن بكند؟ و دعوى غبن در مصالحه جارى مىشود يا نه؟ -؟.
جواب: بلى اظهر اين است كه خيار غبن در مصالحه هم ثابت است، چنان كه در بيع
ثابت است. و اما جواب مسأله اولى پس اين است كه هر چند در واقع مصالحه واقع نشده
(بنا بر فرض سئوال) كه ضعيفه دعوى غبن آن را بكند، لكن ظاهر اين است كه از باب
(توصل به حق) وتقاص حق خود، بر فرض تسليم و مماشات معترف به صلح شود و
دعوى غبن بكند، جايز باشد. لكن مقارن اراده اين اعتراف و ادعا شاهد بگيرد بر اين كه
اعتراف من به صلح بعد انكار، مبتنى بر آن است كه به قدر مقدور استيفاى حق خود
كرده باشم. تا انكه هر گاه من بعد قادر شود بر استيفاى حق خود، اين اعتراف او مبطل
دعواى او نباشد. والله العالم.
51: سوال: هر گاه برادرى حصه ارثيه همشيره‌اش را متصرف بود، و در دادن به
همشيره مماطله مىنموده تا اين كه فوت شده. بعد وفاته ورثه او صلحنامچه ابراز نموده
كه همشيره حصه ارثيه‌اش را به برادر خود صلح نموده، و در آن صلحنامچه بعضى از
علما به شهادت معدودى از شهود غير عدول تحقق و ثبت نوشته‌اند. و شهود اصل الحال
از شهادت خود رجوع نموده‌اند. و همشيره منكر مصالحه است. آيا در اين صورت آن
تحقق و ثبت بعضى از علما اعتبار دارد يا نه؟ -؟. و در صورت عدم اعتبار آيا ضعيفه
143

مستحق اجرت المثل هست يا نه؟ -؟.
جواب: اين محتاج به مرافعه است. و مجرد كاغذ حجت نيست هر چند (اقرت و اعترفت)
نوشته باشند در اينجا، چه جاى تحقق و ثبت. مگر اين كه آن كاغذ و نوشته كاغذى باشد
كه از براى حاكم (يعنى مجتهد عادل) مفيد قطع باشد، و اين بسيار نادر است. و هر گاه
مفيد علم نشود بايد رجوع كرد به بينه. و از صورت سوال ظاهر مىشود كه شهادت آن
علما (شهادت فرع) بوده، يعنى چون جمعى شهادت داده بوده‌اند بر اقرار ضعيفه
بر مصالحه، آنها شاهد شده‌اند و نوشته‌اند كه بر ما ثابت شد و محقق شد. پس اگر آن
علما زنده نيستند و شهادت نمىدهند همان است كه گفتم كه مجرد كاغذ اعتبار ندارد.
و هر گاه زنده باشند والحال شهادت بدهند در نزد حاكم به عنوان شهادت فرع پس اگر
شهود اصل عادل نيستند و در حين شاهد شدن شهود فرع، هم عادل نبوده‌اند، شهادت
باطل مىشود. و شهادت آن علما كه شهود فرعند (بر فرض عدالت ايشان) هم مسموع
نيست.
و اگر اصل وفرع عادلند و لكن الحال شهود اصل منكر شهادتند - و هنوز مرافعه
نشده است و حاكم حكمى نكرده است به آن شهادت علما كه شاهد فرعند - ساقط
مىشود واعتبار ندارد. و اگر وراث را سخن ديگر باشد بايد معلوم شود كه جواب آن
هم معلوم شود. و به هر حال چون اين مطلب بدون مرافعه طى نمىشود، و مرافعه شأن
مجتهد عادل است او خود مىداند كه چه كم خواهد كرد. اين به استفتاء تمام
نمىشود.
و هر گاه مصالحه به ثبوت شرعى نرسيده ضعيفه مستحق اجرت المثل ايام تصرف
هست. و گاه است كه آن علما كه اين مطلب را نوشته‌اند هر گاه در نزد حاكم حاضر شوند
و سخن ديگر و تقرير ديگر (كه نه به عنوان شهادت فرع باشند) بكنند در آن وقت حكم
متغير مىشود. به هر حال اين امر بدون حضور طرفين و شهود به انجام نمىرسد.
والله الهادى الى سبيل الرشاد.
52: سوال: هر گاه زيد منافع اراضى و اشجار باغى را با عمرو صلح كند به مبلغ ده
144

تومان در مدت چهار سال، و وجه مصالحه را هم قبض كند، و در بين مدت درختى از آن
باغ از ريشه كنده شود و بيفتد كه در هر سال منافع آن پنجاه دينار مىشود. آيا عمرو
مىتواند مساوى آن را از وجه مصالحه استرداد كند يا نه؟ -؟.
جواب: هر چند در كلام فقها خصوص اين مسأله در نظر حقير نيست به غير عبارت
علامه در تذكره آنجا كه گفته است (و؟ صالح على سكنى دار او خدمة عبد ونحوه
من المنافع المتعلقة بالاعيان، صح بشرط ضبط المدة. ولا يكون ذلك اجارة بل عقدا
مستقلا بنفسه. خلافا للشافعى. فان تلف الدار اوالعبد قبل استيفاء شيىء من المنفعة،
انفسخ الصلح ورجع بما صالح عنه. وان تلفت بعد استيفاء بعض انفسخ فى مابقى من المدة
ورجع بقسط ما بقى) كه فى الجمله مناسبتى با اينجا دارد. و لكن نظير اين در مسائل
اجاره در كلام ايشان مذكور است و بنا بر قول شيخ كه صلح تابع ساير عقود است كه
ما نحن فيه از باب اجاره مىشود. و چون صلح منفعت است در حكم آن اشكال نيست.
و بنابر مشهور اقوى كه صلح عقدى است مستقل، مىتوانيم از باب اتحاد طريق
مئلتين حكم آن را در اينجا جارى كنيم. بلكه احتياج به اتحاد طريق نيست. بلكه همان
دليل كه در اجاره جارى است در همين جا جارى است. و آنچه در اجاره در كلمات ايشان
مذكور است اين است كه: هر گاه عين مستأجره تلف شد قبل از قبض يا بعد از قبض و قبل
از آن كه بگذرد زمانى كه توان از آن نفعى برد، باطل مىشود اجاره. چنان كه در بيع قبل از قبض.
و ظاهر اين است كه دليل در مسأله اجماع ايشان باشد. چون خلافى در مسأله نقل
نكرده‌اند، بلكه مقداد تصريح كرده است به عدم خلاف، و در مسالك گفته است كه بطلان
اجاره واضح است، و لكن تكيه كرده است به اين كه آن عين احد عوضين است و هر گاه تلف
شود باطل مىشود، مثل بيع. و استيفاى منفعت در اينجا قائم مقام قبض است در بيع. و گويا
اين مطلب از مسلمات ايشان است نه اين كه قياس كرده باشند به بيع. و به هر حال مناص از
قول به بطلان نيست.
و هر گاه تلف نشده باشد لكن موجر منع كند از تسليم، در اينجا نيز بعضى قائل به
بطلان شده‌اند نظر به اين كه آن به منزله تلف عين است. و جمعى ديگر از علما قايل شده‌اند
145

كه مختار است مستأجر ما بين فسخ (و در اين وقت اجرت ساقط مىشود و هر گاه داده است به
موجر پس مىگيرد) و ميان باقى گذاشتن اجاره به حال خود، و در اين وقت مطالبه مىكند از
موجر عوض آن منفعت را، چون حق او را غصب كرده، و عوض آن اجرت المثل است. پس اگر
اتفاق افتاد كه اجرت المثل بيش از اجرت مسمى فى العقد شد، مستأجر آن تفاوت را
مىگيرد. و دليل اين قول همان استصحاب صحت عقد و استحقاق منفعت است، و [نيز]
لزوم ضرر و حرج هر گاه خيار نباشد.
و هر گاه تلف عين در اثناى مدت باشد يعنى فى الجمله زمانى كه توان منتفع شد
گذشته باشد پس اجاره در تتمه زمان باطل مىشود، و تقسيم مىكنند اجرت مسمى فى العقد
را بر تمام زمان، و موجر به قدر زمان گذشته را مستحق اجرت هست و باقى را رد مىكند.
و طريق تقسيط و تقسيم هر گاه اجزاء زمان در اجرت متساوى باشد، واضح است. و اما هر گاه
مختلف باشند پس طريق آن اين است كه قيمت مىكنند اجرت المثل جميع اجزاى زمان را،
و بعد از آن قيمت مىكنند اجزاء ماقبل زمان تلف را، و بعد از آن ملاحظه مىكنند نسبت
ما بين اجرت المثل تمام زمان را با اجرت المثل زمان گذشته و به همان نسبت از مسمى
استرداد مىكنند.
و اما هر گاه موجر منع كند از عين مستأجره در اثنا: پس اقوى همان است كه از
جماعت علما نقل كرديم از تخيير. لكن مقداد در تنقيح نقل كرده است از ابن براج قول به
اين كه هر گاه موجر منع كند او را از بعض مدت و بعد از آن تسليم او كند در باقى، خيارى
نيست و عقد لازم است. و بعد از آن رد كرده است اين قول را، به جهت لزوم (تبعض صفقه)،
بلكه خيار از براى او باقى است.
تا اينجا سخن در تلف تمام عين مستأجره بود. و اما هر گاه بعض از عين تلف شود، مثل
اين كه بعضى از زمينى كه اجاره كرده بالمره غرق شود كه به هيچ وجه منتفع نتوان شد، يا
قطعه‌اى از آن را سيلاب ببرد، يا بعضى از حجرات خانه خراب شود و ممكن نشود ساختن
آن فورا از براى صاحب. پس حكم در آن بعض كه تلف شده مثل حكم تلف خود عين است،
و در باقيمانده عين مختار است ما بين فسخ به جهت تبعض صفقه، و ما بين نگاه داشتن آن
146

باقيمانده در برابر نقصان از اجرت. چنان كه در مسالك تصريح به آن كرده. و طريق در آنجا از آنچه
پيش گفتيم ظاهر مىشود و فرق اين است كه در آنجا تقسيط نسبت به اجزاى زمان
مىشد و در اينجا نسبت به اجزاى عين مىشود، پس ملاحظه مىكنيم اجرة المثل
مجموع عين را و اجرت المثل آن بعض تالف را و به همان نسبتى كه ما بين اجرت المثل
آن بعض است با اجرت المثل كل، از اجرت مسمى وضع مىكنيم. و اگر داده باشد
استرداد مىكنيم.
و صاحب مسالك بعد كلام سابق گفته است كه هر گاه چيزى از عين تلف نشده
باشد لكن منفعت آن ناقص شده باشد (مثل اين كه آب زمين يا آسيا كم شود، يا حيوانى
كه اجاره كرده لنگ شود، يا اجير مريض شود) خيار فسخ از براى مستأجر ثابت
مىشود.
هر گاه اينها را دانستى بر مىگرديم بر سر اصل مسأله و مى گوئيم كه: ظاهر اين
است كه عقد مصالحه نسبت به اين درخت خاص كه كنده شده در باقيمانده زمان باطل
است، و عمرو مختار است كه مصالحه را در تتمه باغ بر جا بگذارد، و تفاوت اجرت را
استرداد كند. يا فسخ كند مصالحه را. و زيد به قدر زمان گذشته از اجرت مسمى را نگاه
مىدارد و تتمه را رد مىكند و طريق تقسيط همان است كه پيش گفتيم. و در اينجا
اشكال ديگر هست كه آيا در صورت اختيار مستأجر بقاى اجاره را در باقى ايام، موجر را
نيز خيارى مىباشد نظر به لزوم تبعض صفقه، يا نه؟ -؟. و همچنين در مسأله صلح، و
همچنين اين اشكال در مسأله بيع هم هست. چون فقها در مسايل خيار متعرض خيار
مشترى به جهت تبعض صفقه شده‌اند و از حال بايع ساكت‌اند. و گويا اين نظر به غلبه
باشد. چون غالب اين است كه بايع عالم به حال مبيع است و عيب مبيع و مستحق غير
بودن آن، بيشتر است. و الا دليلى كه موجب تبعض صفقه است در جانب بايع هم جارى
مىشود. چنان كه اشاره به اين شده در مسالك و شرح لمعه در مسأله بيع صرف و بيع
درهم به درهم در صورتى كه مخالف جنس ظاهر شود. مثل اين كه مس بودن يا سرب
بودن.
147

پس هر گاه زيد دو غلام بخرد و بفروشد به عمرو به صفقه واحده و يكى از آنها
مستحق غير بر آيد بدون تقصيرى از بايع و بدون معرفت بايع به اين معنى. پس چنان كه
از براى مشترى خيار فسخ هست به جهت تبعض صفقه، بايد از براى بايع هم باشد. و
لازم اين كلام اين است كه هر گاه بعض مبيع تلف شود قبل از قبض به آفتى از جانب خدا
بايع را هم خيار فسخ در باقيمانده بوده باشد. و هر گاه خيار تبعض را عام دانيم پس
در اجاره و صلح هم چنين خواهد بود. در اين وقت در مسأله ما نحن فيه مالك باغ هم خيار
فسخ خواهد داشت. والله العالم.
53: سوال: شخصى زنى تزويج كرده است، و مدتى هم اين زن را داشته است و
[لى] دخول نكرده است، و زوج فوت شده است. و بعد از وفا زوج وراث او نصف مهر
زوجه را داده‌اند به تصديق ملائى، از اين راه كه چون غير مدخوله است نصف مهر به او
مىرسد. و حال فتوائى در دست دارد كه تمام مهر به او مىرسد و ادعاى نصفه باقى
را مىكن. بيان فرمايند كه چه كند؟
جواب: اين مسأله از مشكلات است. و تا به حال بناى حقير بر اين بود كه مصالحه به
نصف مهر بشود. و شايد در آن اوقات گفته باشم (اگر ممكن نشود مصالحه، بهتر آن است
كه تمام داده شود). و لكن باز الحال مىگويم كه مردم غم دين را نمىخورند و احتياط را
نمىفهمند و نمىدانند كه علماى سابقين ولا حقين مكرر در بسيارى از مسائل حيران
بوده‌اند. چه مىشود كه در اينجا از حقير حكم صريح نطلبند؟ تا ممكن شود بايد
مصالحه كردن را اولى دانست. و حق تعالى فرموده است (الصلح خير) اما مردم مىگويند:
خير خير. (1)
54: سئوال: شخصى خانه دارد در ميان حصار برادرش، و راهى دارد كه از اين
حصار به خانه خود عبور نمايد. و حال قطعه [اى] باغچه در جنب خانه خود خريده است و
مىخواهد عمارت نمايد و در آن را از خانه خود واكند. و اين صاحب حصار مانع است و

1: ممكن است مراد از اين كلمه مكرر همان نفى ورد باشد به معناى نه، نه، و ممكن است معناى مجازى لفظ
(خير) در كار برد عربىاش باشد. يعنى مردم مىگويند مال مال. - پول پول.
148

مىگويد تو راه يك خانه بيشتر از من طلب ندارى.
جواب: ظاهر اين است كه مانع از راه گذاشتن او در ملك خود نمىتواند شد و لكن
مىتواند كه مانع شود از ترددى كه زايد بر تردد يك خانه باشد. به اين معنى كه هر گاه
خواهد در عمارت جدى كس ديگر را ساكن كند كه او هم از همين راه تردد كند، مىتواند
مانع شود. چون او استحقاق بيش از شارع همين يك خانه بر سبيل عرف و عادت ندارد. و
اما زياد شدن اولاد و اتباع اهل همان خانه كه در عرف و عادت لازم اين كس است - كه در
اول يك زن و يك مرد اند و به تدريج ده نفر اولاد به هم مىرسد، يا كنيز و غلام مىخرند، يا
مهمان به خانه او مىآيد - پس آن مضر نيست.
55: سئوال: زيد خانه و باغچه متصل به هم دارد، و معبر آن باغچه از ميان خانه زيد
است و ديگر راهى ندارد و اطراف باغچه ملك غير است. هر گاه زيد خانه را فروخت به غير و
در حال عقد طرفين ملتفت حال ممر و مدخل باغچه نشدند. آيا حق العبور از براى زيد باقى
است در خانه؟ يا مشترى مىتواند مانع شد؟.
جواب: ظاهر اين است كه حق العبور باقى است. چنان كه عرف شاهد آن است. و
حق العبور از اجزاء خانه نيست كه داخل مبيع باشد. و منافاتى ما بين خروج عين از ملك و
بقاى حق غير در آن، نيست. چنان كه هر گاه ميزاب غير در آن خانه بريزد، يا حق العبور آبى
غير در آن خانه دارد فروختن خانه مستلزم سقوط آن حقوق نمىشود.
56: سئوال: زيد و عمرو و بكر شريكند در چهار مزرعه كه يكى مسمى است به
(احمد آباد) و ديگرى به (محمد آباد) و ديگرى به (على آباد) و ديگرى به (نصر آباد). و
چون تعيين وقت و تعديل سهام و قسمت صعوبت داشت بنا را به مصالحه گذاردند به اين
نحو كه صلح كرد بكر هر حقى كه در قريه احمد آباد وعلى آباد داشت با زيد و عمرو به هر
حقى كه ايشان در قريه نصر آباد و محمد آباد داشتند. و قريه نصر آباد و محمد آباد را تسليم
بكر كردند. و در ضمن عقد مصالحه شرط كرد بكر با ايشان كه هر گاه قريه احمد آباد
مستحق غير بر آيد شرعا يا عرفا، صلح بر هم نخورد و لازم باشد به حال خود. و اما اگر قريه
على آباد مستحق غير بر آيد شرعا يا عرفا، قريه محمد آباد رهن آن باشد به اين معنى كه تمام
149

قريه محمد آباد در عوض قريه على آباد مال زيد و عمرو باشد.
و مراد از اين شرط در قريه على آباد اين بوده است كه چون قريه على آباد
را سابق بر اين به اسم (خالصه) و (شاهى) در دفتر خانه شاه ثبت كرده بوده‌اند، و از
ثبت بيرون آورده بودند. و ليكن زيد و عمرو تشويق اين داشتند كه باز اهل غرض آن را
داخل ثبت دفتر خانه كنند و ضبط سركار ديوان كنند، يا جمع و مال ديوان آن را زياد
كنند. به اين سبب شرط كردند كه هر گاه چنين شود تمام قريه محمد آباد در عوض
قريه على آباد مال زيد و عمرو [باشد و بكر على آباد را قبول كند] (1). والحال به شاه عرض
شده و شاه فرموده كه يا وجه جمع را زياد كنند يا به تصرف ديوان بدهند. آيا الحال به
مجرد همين، محمد آباد را بايد بكر تسليم زيد و عمرو نمايد وعلى آباد را قبول كند يا
نه؟ -؟. و آيا اصل اين معامله صحيح است يا نه؟ -؟.
جواب: ظاهر اين است كه اصل معامله فاسد باشد به سبب فساد هر دو شرط. اما
فساد شرط اول: به جهت آن كه در عقد مصالحه هر گاه احد عوضين مستحق غير بر آيد
مصالحه باطل مىشود. به جهت آن كه تراضى بر ملك غير واقع شده. هر چند گوئيم كه به
اجازه مالك در بعض اوقات صحيح مىشود و اثرى بر آن مترتب شود. و لكن مراد ما در
اينجا صحت صلح ما بين متصالحين است نه غير ايشان. و ظاهر اين است كه در مسأله
هم خلافى نباشد. پس اين شرط خلاف آن چيز است كه از شريعت مقدسه ثابت شده،
چون صلح عقدى است كه به ظهور استحقاق غير احد عوضين را، باطل مىشود. پس
شرط عدم بطلان با ظهور استحقاق غير، مخالف آن است، و شرط مخالف شرع، فاسد
است. و به فساد شرط هم عقد فاسد مىشود. هر چند استحقاق غير هم ظاهر نشود.
و اما فساد شرط دوم، يعنى حكايت رهن قريه محمد آباد: هر چند قائل شويم به
جواز رهن در اعيان - - - - - - - چنان كه اظهر است در غير امانات مثل وديعه و عاريه
غير مضمونه. و قائل شويم به جواز رهن بر درك مبيع وثمن چنان كه اظهر است نيز، و
ظاهر اين است كه مانحن فيه هم مثل آن باشد. و قائل شويم به جواز مقارنه رهن با عقد

1: عبارت نسخه قابل خواندن نيست، بر اساس قراين تصحيح گرديد.
150

بيع يا صلح، و لازم نيست تقدم تحقق آن معامله بر رهن، چنان كه آن نيز اظهر است. و
حكايت رهن بر درك مبيع يا ثمن هم از آن قبيل است هر گاه بگويد (بعتك هذه الضيعة و
جعلت هذا العبد رهنا لدركه) (1) - - - - - - لكن چون ما نحن فيه به منزله (شرط مبيع بودن
رهن است در انقضاى اجل) كه هم رهن باطل است و هم مبيع بودن آن، به جهت آن كه
شرط كرده است در ضمن عقد مصالحه كه محمد آباد رهن على آباد باشد به اين شرط
كه همين كه على آباد مستحق غير بر آيد شرعا يا عرفا، محمد آباد در عوض آن باشد. و
همين معنى مبيع بودن رهن است، و اين خود صحيح نيست. چنان كه در مسأله سابقه (2)
بيان كرديم. پس به اين جهت اين شرط نيز فاسد مىشود. و به فساد آن اصل عقد صلح
هم فاسد مىشود. چنان كه در مسأله سابقه بيان آن شد. (3)
57: سؤال: در طلاق رجعى اگر زوج حق الرجوع را صلح كند به مهر زوجه و نفقه
ايام عده و امثال آن. جايز است يا نه؟.؟. و آيا اين مطلب در كلام فقها مذكور است يا
نه؟ -؟. و هر گاه جايز است دليل آن چه چيز است؟. بيان فرمايند.
جواب: الحال در نظرم نيست كه در كتب فقهيه مذكور باشد، و لكن عدم ذكر آن
بخصوص، دليل عدم جواز آن نيست. به جهت آن كه شأن فقها بيان امهات مسائل است و گاهى
متوجه فروع مىشوند. و هر گاه فرعى مذكور نباشد دليل عدم جواز آن نيست. مثلا در كتاب
اجاره احكام اجير خاص و عام را ذكر مىكنند و شرايط و مبطلات را ذكر مىكنند و لكن
اكثر مسائل استيجار عبادات را بخصوص متوجه نمىشوند. و از آنچه در كتاب اجاره مذكور
است احكام آن مستفاد مىشود. و هم چنين در كتاب صلح متوجه قواعد كليه صلح شده و
شرايط آن را منقح كرده‌اند، هر گاه بخصوص در احكام رجعت و كتاب طلاق هم متوجه اين
نباشند كه آيا اين صلح خاص صحيح است يا نه، ضرر ندارد.

1: و هم چنين با قطع نظر از مسأله (قبض در رهن) كه شرط است يا نه.
2 و 3: رجوع كنيد به مسأله شماره 183 مجلد دوم. توضيح: گويا اين مسأله چهارمين مسأله از كتاب
رهن بوده و به دنبال مسأله سوم (كه ما آن را تحت شماره 183، آورده‌ايم) قرار داشته و در چاپ سنگى يا
هنگام تركيب سه مجلد (السؤال والجواب) به كتاب صلح منتقل شده است.
151

و اما دليل در اين مسأله: همان عمومات صلح است. مثل قولهم عليهم السلام (الصلح
جايز بين المسلمين الا صلحا احل حراما او حرم حلالا) (1) و شكى نيست كه اين صلح نه محلل
حرام است و نه محرم حلال. پس جايز خواهد بود. بلى در اينجا سخنى مىتوان گفت كه
متبا درازا (صلح) قطع نزاع است. و ظاهر آيات و اخبار هم اين است. وعلامه نيز در تذكره
گفته است كه (صلح عقدى است كه مشروع شده از براى قطع نزاع). و لكن اين مندفع است
به اين كه ظهور بعضى آيات و اخبار نيست مگر از جهت وقوع لفظ (صلح) در مقام رفع نزاع،
مثل آيه (اصلاح بين الزوجين) و ذكر (الصلح جايز بين المسلمين) بعد از ذكر حكايت (بينه
بر مدعى ويمين بر منكر). و اين افاده تخصيص مىكند. با وجود اين كه علما تصريح
كرده‌اند به اين كه خلافى نيست در عدم اشتراط به سبق نزاع. و آنچه علامه گفته است ظاهرا
بيان حكمت است در اصل وضع. و حكمت ضرور نيست كه مطرد باشد (مانند عده و غسل
جمعه وقصرو غير آن) با وجود اين كه در ما نحن فيه هم قطع نزاع متصور است هر چند نزاع
سابق نباشد.
بلى مىتوان گفت كه لفظ صلح ظاهر است در حقوق سابقه نه در انشاء حق جديد -
مثل اين كه دينى در ذمه كسى باشد و مقر به آن باشد و نزاعى هم نباشد، نه مثل اين كه
شخصى خواهد كه مال خود را منتقل كند به فرزند خود، يا به مرد صالحى به عنوان
صلح. و ما نحن فيه از باب (ابتدا به صلح) است از غير سابقه حقى. و بر اين هم وارد است:
اولا: (بر فرض تسليم تبادر) اين كه ظاهرا خلافى ندارند در صحت صلح ابتدائى و اين كه اين
هم عقدى است مستقل كه منشأ نقل ملك و ثبوت حق مىتواند شد. بلكه اجماع بر آن نقل
كرده‌اند. و عمومات (اوفوا بالعقود) و (المومنون عند شروطهم) شامل آن است. و ثانيا:
اين كه از تعليلات كه در اخبار وارد شده ظاهر مىشود كه صلح منوط به تراضى است و طيب
نفس.
و ثالثا: از اخبارى كه در احكام ارضين وارد شده (خصوصا اراضى خراجيه و اين كه
والى صلح بكند اراضى را به كسانى كه در دست آنهاست به قدرى كه خواهد) اين ظاهر

1: وسايل: ج 13: ابواب الصلح: باب 3: ح 1 و 2.
152

مىشود.
و رابعا: مىگوئيم كه درصلح‌هاى ابتدائى هم منفك نيست از رفع نزاع، گو نزاع سابق
نباشد بلكه خوف وقوع آن باشد. چنان كه در صورت عدول از عقد بيع به عقد مصالحه از براى
گريز از دعوى شفيع، يا از بيع مجهول الحدود به مصالحه از براى رفع فساد و حصول نزاع كه
به سبب جهالت حاصل مىشود. و هم چنين در صلح به فرزند يا مرد صالح تا پدر، ديگران را
بعد از خود از آن ساقط كند. و خامسا: در بسيارى از اخبار وارد شده كه ضامن
هر گاه صلح كند با مضمون له به چيزى همان را مستحق است كه از مضمون عنه بگيرد. و
اين دليل است بر جواز صلح ابتدائى. پس رجوع كن به آن اخبار و تامل كن. (1)
و سادسا: مىگوئيم كه در ما نحن فيه مقصود رفع نزاع و شقاق است و كوتاه كردن
دست زوج از زوجه. و هم چنين فقها گفته‌اند (يصح الصلح عن كل مايجوز اخذ العوض عنه،
عينا كان كالدار والعبد او دينا او حقا كالشفعة والقصاص. ولا يجوز على ما ليس بمال مما
لايصح اخذ العوض عنه. فلو صالحت المرئة ان تقر له بالزوجية لم يصح. لانه لوارادت بذل
نفسها بعوض لم يجز) و اين عبارت تذكره است، و مثل اين در تحرير ذكر كرده است. و
همچنين در دروس وغيره. [كه همه] دلالت بر اين مطلب دارند و ظاهر اين است كه در
اين مطلب خلافى ندارند. و از اينجا معلوم شد اندفاع تو هم اين كه آنچه از كلام ايشان
بر مىآيد اين است كه صلح ابتدائى مخصوص حقوق ماليه است. و شبهه نيست كه قصاص از
حقوق ماليه نيست. و عمومات ساير ادله سابقه صلح ابتدائى را ثابت مىكند خواه مال باشد
و خواه غير آن. (2)
پس هر گاه اين را دانستى ظاهر مىشود بر تو وجه جواز صلح حق الرجوع. زيرا كه
جايز است از براى مطلقه رجعيه كه چيزى بدهد به شوهرش كه در عده به او رجوع نكند و او
را بگذارد تا عده او منقضى شود و از شر او خلاص شود، يا به مقصد خود برسد كه مطلق

1: وسايل: ج 13: كتاب الضمان: باب 6.
2: راجع به مسأله صلح ابتدائى و لزوم سابقه وعدم آن، در مسأله شماره 44 همين مجلد بحث مستدل ديگرى
نيز شده است.
153

العنان شود. و هيچ فرقى ما بين حق الرجوع و حق الشفع نيست. و چون اين معنى در ضمن
ساير عقود لازمه متحقق نمىشود - چون شرايط بيع وغيره در آن موجود نيست - و زوجه
مىخواهد كه اين معاوضه در ضمن عقد لازمى باشد رجوع به صلح مىكند.
والحاصل: رجوع به زوجه حقى است از براى زوج و اختيار به دست او است مىخواهد
رجوع مىكند و مى خواهد نمىكند. و مهر و نفقه وغيره حقوق چندند از زوجه و اختيار به
دست او است مىخواهد به زوج مىدهد در برابر رجوع يا عدم رجوع، و مى خواهد نمىدهد.
و جواز اصل معاوضه دليل نمىخواهد، چون اصل برائت ذمه واباحه است، وعدم ورود منع،
كافى است در جواز آن. آنچه احتياج به دليل دارد، لزوم آن است. و هر گاه آن را در ضمن
عقد مصالحه به عمل آورديم به مقتضاى عمومات صلح، ديگر اشكالى باقى نمىماند.
و در اين اوقات مذكور شد كه از بعضى افاضل اهل عصر نقل كرده‌اند كه با وجود
تسليم صحت مصالحه گفته است كه (بعد مصالحه هر گاه زوج رجوع كند، رجوع او صحيح
است و منشا عود زوجيت مىشود. هر چند فعل حرام كرده است) و حاصل اين كه هر چند
از باب حكم طلبى حرام است رجوع، و لكن از باب حكم وضعى كه ترتب اثر بر مجرد رجوع
است، اثر مترتب مىشود. و حقير اين را مستبعد شمردم (و شايد ناقل سهو كرده باشد) به
جهت آن كه صلح ساقط مىكند حق رجوع را. و به سبب بودن كلمه (رجعت الى زوجتى) و
امثال آن در عود مطلقه رجعيه وقتى مسلم است كه از براى زوج حق رجوع ثابت باشد نه
مطلقا. ومفروض اين است كه به سبب صلح آن حق ساقط شده، پس ديگر چگونه كسى كه
حق رجوع ندارد و اهل آن نيست كه بگويد (رجعت اليها) از براى او رجوع ثابت
مىشود -؟!. (1)
وتوهم اين كه ساير احكام زوجيت (مثلا ميراث بردن و جواز غسل و امثال آن كه به
عنوان عموم ثابت است) دال بر بقاى علاقه زوجيت است پس رجوع جايز است. در غايت
فساد است، زيرا كه ارتفاع بعضى حقوق منشأ ارتفاع جميع نمىشود. و هم چنين تو هم

1: در مسأله شماره 84 خواهيم ديد كه ميرزا (ره) مراد و منظور اين (بعض افاضل) را تاييد خواهد كرد.
مراجعه كنيد.
154

اين كه در صورت تقايل و فسخ صلح از طرفين، كه حق رجوع عود مىكند، دليل است بر
بقاى حق. فاسدتر از تو هم اول است. زيرا كه تقايل در حكم عقد جديد است آيا
نمىبينى كه بايع و مشترى بعد لزوم عقد هيچ يك از اينها بدون رضاى ديگرى رجوع به
آنچه در دست آن ديگرى است نمىتواند كرد. و بعد از تقايل جايز مىشود، و بسا هست
كه تو هم شود كه بنابر اين هر گاه زوجه حق مضاجعه و مواقعه را در مدت صلح كند با
زوج، پس اگر زوج در اين بين جماع كند بدون رضاى زوجه، زنا كرده خواهد بود.
و اين [تو هم] نيز در كمال سقوط است. زيرا كه احكام زنا مشروط است كه آن
فعل به غير زوجه واقع شود، و آن از باب جماع در حال حيض است و آن منافات با ترتب
آثار ندارد. و در ما نحن فيه هم ما منع نمىكنيم بودن زوجه را در حكم زوجه در غير حق
استمتاع، و رجوع منشأ عود زوجيت مطلقه نمىشود، ومثمر ثمرات رجوع كه حليت
وقاع و غير آن باشد نيست. چنان كه تصريح كرده‌اند كه هر گاه جماع كند بدون نيت
رجوع منشأ [تحقق] (1) رجوع نمىشود. پس چنان كه رجوع مشروط است به نيت، رجوع
مشروط است به استحقاق واهليت رجوع. و بدان كه اين مثل (خلع) نيست كه هر گاه
زوجه رجوع كند به آنچه داده و زوج مطلع نشود به رجوع او، تا عده منقضى شود حق
زوجه ثابت باشد. بلكه تا طرفين اقاله صلح نكنند زوجه مستحق چيزى نيست. هر چند
در خلع هر گاه زوج مطلع شود به رجوع زوجه به بذل، او هم مىتواند رجوع كرد. و چون
در طلاق رجعى شرط صلح مهر با حق الرجوع در ضمن عقد صورتى ندارد - و بعد
طلاق زوج مىتواند بگويد كه من صلح نمىكنم حق الرجوع را، و قبل از وقوع طلاق كه
حق الرجوعى هنوز ثابت نشده كه صلح بر آن وارد شود - پس چاره نيست مگر كه
طرفين ثالثى را وكيل كنند كه در غايبانه ايشان اول طلاق را بگويد و بعد از آن حق
الرجوع را صلح كند.
بلى در اينجا اشكال ديگرى رو مىدهد كه فقها دعوى اجماع كرده‌اند بر اين كه
شرط است كه موكل در حين توكيل مالك امرى كه در آن وكيل كرده، باشد و مسلط

1: اصل اين لفظ در نسخه خوانا نبود بدين صورت اصلاح گرديد.
155

بر آن باشد تا حين وقوع آن امرى كه در آن وكيل كرده است. و مفروض اين است كه
زوج قبل از ايقاع طلاق مالك رجعيت نيست كه كسى را در آن وكيل كند. پس توكيل
صحيح نخواهد بود. و اين اشكال را در جواب بعضى از سوالات كه در مجموعه مسايل
سابقه نوشته‌ام دفع كرده‌اند. و حاصل اين است كه اين از باب اين است كه كسى ده
تومان به كسى بدهد و او را وكيل كند كه از براى من غلامى بخر و آزاد كن، يا زنى
بگير و طلاق بگو، و امثال آن. چون فعل ثانى از فروع و توابع فعل اول است و در حكم
فعل واحد است، و از باب آن نيست كه كسى را وكيل كند كه زينب را كه من اراده دارم
كه او را نكاح كنم تو وكيلى كه او را طلاق بدهى، يا غلامى كه مىخواهم بخرم تو
وكيلى كه او را آزاد كنى يا بفروشى.
58: سوال: زيد و عمرو شريكند، و مال شركت بعضى مطالبات نقدى است و
بعضى جنس است، و متفرق است در ميان مردم و تقسيم آن صعوبتى دارد. آيا جايز است
كه زيد مصالحه كند با عمرو حق خود را
در آن اموال به مبلغ معينى كه حالا بدهد يا مؤجلا، يا بعضى حالا و بعضى را مؤجلا -؟.
جواب: مانعى از براى او نمىدانم. و عمومات ادله صلح شامل آن هست. و لكن
بايد ملاحظه كند كه ربا به عمل نيايد. چون اظهر اين است كه ربا در عقد صلح هم
جارى مىشود و اختصاص به بيع و قرض ندارد. مثلا هر گاه مال المشاركه كه الحال ده
تومان پول نقد است كه در ذمه شخصى است و ده تومان پارچه است. هر گاه اين را صلح
كند به ده تومان نقد حال، ربا مىشود. و لكن هر گاه ضميمه [اى] به آن ده تومان ضم كند
مثل اين كه صلح كنند به ده تومان و ده من گندم خوب است. (1)
59: سوال: زيد و عمرو با هم شريكند، آيا جايز است كه صلح كنند به اين نحو كه
زيد راس المال خود را بالتمام از ميان بردارد و نفع معامله و نقصان آن از براى عمرو
باشد -؟.

1: راجع به (فرار از ربا به وسيله ضميمه) رجوع كنيد به مسأله شماره 6 و 74 مجلد دوم، كه نظريه ميرزا و امام
خمينى در تقابل با هم بررسى شده است.
156

جواب: ظاهرا خلافى در صحت اين مصالحه نيست و اخبار معتبره هم دلالت
دارد، از جمله آنها صحيحه حلبى است (عن ابى عبد الله (ع) فى رجلين اشتر كافى مال
فربحا فيه ربحا، وكان من المال دين وعين، فقال احدهما لصاحبه اعطنى راس مالى
والربح لك و عليك التوى، (؟)، فقال: لا باس اذا اشترطا، فاذا كان شرط يخالف كتاب الله
فهو رد الى كتاب الله عزوجل) (1). و لكن بايد تقييد كرد مسأله را به اين كه اين امر بعد
انقضاى شركت و اراده قسمت باشد كه قرار داد زيادتى به منزله هبه باشد و قرار داد
نقصان به منزله ابراء چنان كه شهيد ثانى در مسالك تقييد كرده. و ظاهر اين است كه
مراد ديگران هم اين باشد. و مراد از كلمه (اشترطا) در روايت شرط در ضمن عقد
شراكت نيست. زيرا اين شرط منافى مقتضاى عقد شراكت است، چون مقتضاى آن
تبعيت ربح است از براى راس المال، و هر گاه مفهوم اين جمله شرطيه را اعتبار كنيم لازم
مىآيد كه بدون آن ناخوشى داشته باشد، و كسى به آن قايل نشده.
بلكه ظاهر اين است كه مراد از (اشترطا)، (التزما) باشد. يعنى محض قول آن
يك شريك نباشد كه اين را مىگويد، بلكه آن ديگرى هم راضى شود، كه به عنوان التزام
باشد كه در قالب عقد لازمى باشد مثل صلح. و از كلام آخوند ملا احمد (ره) ظاهر
مىشود صحت اين شرط در ضمن عقد نيز، به جهت آن كه مخالفت مقتضاى عقد شركت
منشأ بطلان شركت مىشود اما منشأ بطلان شرط نمىشود. بلكه آن بر مىگردد به
قرض. پس صلح به اين نهج واقع مىشود كه راس المال تو در نزد من قرض است و شرط
مىكنم كه ربح و نقصان آن با من باشد و راس المال تو را به تو رد كنم.
و اين بسيار دور است. زيرا كه كمال مباينت است ميان عقد شركت و قرض در مفهوم
و خواص. و ظاهر عبارت حديث، شركت است بلكه صريح است. و هم چنين كلمه (ف)
در (فربحا) [و نيز در] (فقال احدهما) و غير اينها همه دلالت دارد بر آنچه گفتيم از
وقوع اين معامله واشتراط در حين اراده قسمت، خواه در انقضاى مدت شركت باشد يا
بعد حصول معامله به آن مال. و اما آنچه حديث مشتمل است بر آن كه (بعضى عين

1: وسائل: ابواب الصلح: باب 4، ح 1.
157

باشد و بعضى دين) پس ظاهر اين است كه خلافى در عدم اشتراط آن نباشد - چنان كه
از آخوند ملا احمد (ره) ظاهر مىشود.
60: سوال: زينب به مواكلت ثابته بعضى از اولاد خود، به ادعاى قيموميت از جانب صغير،
و فضولا از جانب بعض ديگر از اولاد خود، ملكى را صلح كند با زيد در عوض صد
دينار فلوس و يك من تبريز گندم. و ضامن درك شود كه هر گاه صغير كبير شود، يا
غايب حاضر شود و اجازه نكند، از عهده بر آيد. آيا اين مصالحه صحيح است يا فاسد؟ -؟.
و اين ضمان صحيح است يا نه؟ -؟. و دعوى غبن در اين مرحله جايز است يا نه؟ -؟.
جواب: آنچه را به عنوان فضولى مصالحه كرده لزومى ندارد. و مالك قادر بر فسخ
است و زيد مصالح له در آن تصرف نمىتواند كرد و مالك مسلط است بر فسخ در حين
حضور. و به تصرف دادن ملك به مجرد همين صلح فضولى، حرام است و غصب است. و
اما ضمان مسماة زينب در آن ماده پس ظاهر اين است كه صحيح است، چون غاصب
است و مشغول الذمه است. پس هر گاه عجزى از استرداد عين براى مالك حاصل شود
غرامت را از او مىگيرد.
و آنچه (1) به سبب قيمومت شرعيه باشد - از جهت مجتهد عادل يا بر نحوى از انحاء
مجوزه شرعيه حسبتا كه تصرف صحيح باشد - پس آن صلح صحيح است و ضمان صورتى
ندارد. چون (ضمان ما لم يجب) است. بلى گاه باشد كه ضرورت داعى بر اين باشد. مثل
اين كه صلاح صغير در اين باشد كه صلح شود و مصالح له راضى نشود الا به ضمان، از
خوف اين كه مبادا صغير كه كبير شود و ادعا كند، نتواند اثبات كند كه صلح بروجه
صحيح است. كه از باب آن باشد كه كسى به غيرى در ميان كشتى بگويد (متاع خود را
بينداز در دريا من ضامنم) كه در اين صورت ضمان هم صحيح است. به اين معنى كه

1: و در نسخه: به جاى (و آنچه) لفظ (پس اگر) آمده است، بى ترديد يكى از نسخه برداران با توجه به بحث
ضمان كه در جملات بعدى آمده گمان كرده است كه محور بحث عوض نشده و لذا با آوردن (پس اگر) ميان دو
محور ايجاد پيوند كرده است. در حالى كه مراد از ضمان در محور بالا (ضمان در مقابل مالك) است و در اين
محور (ضمان در مقابل مصالح) مىباشد.
158

هر گاه صغير بزرگ شود و ادعاى ملك خود كند و آن ضعيفه نتواند صحت تصرف خود
را اثبات كند، بايد از عهده عين يا ثمن آن، بر آيد.
و اما آنچه از جانب موكل از بابت وكالت كرده است: پس در آن اشكالى نيست كه
لازم است و فسخ نمىتوان كرد الا به رضاى طرفين. مگر اين كه عيب تبعض صفقه در
ميان آيد، كه هر كدام را مجال تمسك به آن باشد به آن سبب مسلط مىشوند بر فسخ. و
اما دعوى غبن پس با وجود شرايط آن در عقد مصالحه جارى مىشود.
61: سوال: هر گاه زيد مالى از پدرش كه به ميراث دارد، با عمرو صلح كند. و در
ضمن عقد صلح شرط نمايد كه بعد از مدت ده روز كه اين مال را اخذ نمايد، همان مال
يا نصفش را با زيد صلح نمايد به ده دينار. آيا صلح صحيح است يا نه؟ -؟. و هر گاه اين
صلح را واقع سازند و از خارج قسم ياد نمايند كه عمرو بعد از اخذ مال تمامى آن را به
زيد فروشد يا صلح نمايد به ده دينار. چه صورت دارد؟.
جواب: ظاهر اين است كه شرط صحيح باشد و وفاى به آن لازم. و اما سوال از
قسم: پس چون بايد متعلق قسم راجح باشد به حسب دين و دنيا هر دو. يا را حج باشد به
حسب دنيا و مساوى باشد نظر به دين. و يا راجح باشد به حسب دين و مساوى باشد به
حسب دنيا. يا متساوى الطرفين باشد به حسب دين و دنيا هر دو. و ظاهر اين است كه
هر گاه راجح باشد به حسب دين اما نه به حد وجوب، و مرجوح باشد به حسب دنيا، اما
نه به حدى كه مستلزم حرج يا عسر و ضرر باشد. در اينجا يمين منعقد مىشود. (1) و اما
هر گاه مرجوح باشد به حسب دين و دنيا هر دو، يا مرجوح باشد به حسب دين و راجح
باشد به حسب دنيا، پس در عدم انعقاد آن، اشكالى وجود ندارد. (2)
62: سؤال: زيد آب خود را از باغ عمرو به باغ خود مىبرد و شرب مىكرد. و

1: و در نسخه: نمىشود. - رجوع كنيد در همين جامع الشتات به دوازدهمين مسأله از (كتاب النذر) كه اولين
مسأله از (كتاب النذر والعهد واليمين والايلاء) مىباشد. كه هنوز به آنجا نرسيده‌ايم و شماره جلد و صفحه و
مسأله آن فعلا قابل تعيين نيست، ولى در صفحه 538 چاپ سنگى مىتوان مطالعه كرد. ليكن همراه با دقت.
2: عبارت نسخه: پس در عدم انعقاد آن اشكال وجهى ندارد.
159

حال زيد آب خود را از باغ عمرو كه استمرار داشت بيرون برده و از نهر و باغ خالد
مىخواهد ببرد. آيا مىتواند زيد آب خود را از باغ عمرو بگرداند يا نه؟ -؟. ديگر آن كه
هر گاه زيد اختيار داشته باشد كه از باغ و نهر خالد آب خود را به باغ خود ببرد، در ثانى
آيا زيد مىتواند كه آب خود را از همان استمرار باغ عمرو به زمين خود بياورد كه
زراعت كند، يا نه؟ -؟. و بعد از آن كه زيد آب خود را از نهر ديگر ببرد استمرار قديم
موقوف مىشود يا نه؟ -؟. در اين صورت زيد حقى دارد كه از آن استمرار قديم كه از باغ
عمرو داشت در هر پانزده روزى يك دفعه به زراعت خود ببرد يا نه؟ -؟. و عمرو را سخن
اين است كه آب را كه زيد از جاى ديگر برد استمرار قديم موقوف شد و ديگر نمىگذارم
كه آب را از زمين من به زراعتش ببرد. بيان فرمايند.
جواب: هر گاه عمرو مدعى اين باشد كه مرا حق انتفاعى از عبور آب تو در باغ من
هست و من متصرف اين حق‌ام، و نمىگذارم كه تو اين حق را ضايع كنى. و زيد مىگويد
كه آب مال من است و از هرجا خواهم مىبرم. ويد تصرف انتفاع عمرو در عبور آن آب
ثابت باشد. اظهر تقديم قول عمرو است با يمين، در صورتى كه بينه از براى زيد نباشد
كه اين بر سبيل عاريه بوده است يا بر سبيل عدوان. و اما هر گاه عمرو علم به وجه
استحقاق خود نداشته باشد مثل اين كه به اين نحو ميراث به او رسيده است باغ، كه اين
آب در آنجا عبور مىكرده اما نمىداند كه به چه كيفيت بوده. در اينجا زيد هر گاه
مدعى عاريه يا عدوان باشد و شاهدى نباشد، قول او مقدم است با يمين.
و اما اين كه در ثانى زيد خواهد آب خود را از باغ عمرو ببرد و عمرو مانع شود. در
اينجا نيز مىگوئيم كه اگر زيد مدعى اين است كه مرا در باغ تو حق العبور آب من هست
و من متصرف اين حق بودم و اين كه چند روزى كه از راه ديگر برده‌ام منشأ سقوط حق
من نمىشود. و عمرو منكر استحقاق او باشد وبينه هم در ميان نباشد. اظهر تقديم قول
زيد است با يمين. و هر گاه زيد مدعى استحقاق نباشد بلكه جاهل به وجه عبور باشد، و
همين بر او واضح است كه اين آب در اينجا هميشه عبور مىكرد. و عمرو مدعى عاريه يا
غصب باشد وبينه نباشد. قول عمرو مقدم است با يمين. و هر گاه هيچ يك عالم به
160

كيفيت استحقاق نباشند هيچ يك مانع ديگرى نمىتوانند شد، به طريق مستمره عمل
مىكنند. و تعطيل طريقه مستمره بدون وجه لازمى، منشأ سقوط اثر آن نمىشود، مگر
آن كه تفاوتى در كيفيت به عمل آيد، مثل اين كه قبل از اين آنچه مستمر بود، آن بود كه
به باغ برود والحال به زرع مىرود و در آن تفاوتى حاصل شود.
63: سؤال: شخصى طاحونه دارد. و آب اهل آن قريه كه طاحونه در آن واقع
است آن طاحونه را مىگرداند، و از طاحونه كه بيرون مىرود ملاك آب اراضى خود را
به آن شرب مىكنند. و در اين اوقات شخصى قطعه زمينى [را] كه واقع است در تحت
طاحونه خريده است با جميع آنچه در آن است. و در آن زمين علامت طاحونه مخروبه
ديگر هست و استفاضه هم هست
كه در اين زمين طاحونه بوده، و مشترى اين زمين همين طاحونه خراب را تعمير كرده و
بعد خروج آب از تحت طاحونه اول اين طاحونه را مىگرداند، و از آنجا كه بيرون
مىرود همگى مالك [ين] آب، اراضى خود را به آن شرب مىكنند، و ظاهرا مجراى آب
هم به همين نحو مستمر بوده، و معبرى ديگر هم از براى آب اهل قريه نبوده الا به اين
نحو.
الحال صاحبان طاحونه اول مانعند از اين كه اين طاحونه جديده به اين آب بگردد،
و حال آن كه به هيچ نحو ضررى به طاحونه ايشان نمىرسد، بلكه از راه لجاج، يا اين كه
چون مردم به آنجا رفع حاجت مىكنند منافع اين طاحونه كم مىشود، آيا مىتوانند
مانع شده يا نه؟ -؟.
جواب: مالكان طاحونه اول از حيثيت اين كه مالك طاحونه‌اند به هيچ وجه مانع
طاحونه جديد نمىتوانند شد، هر گاه ايشان را حقى در مجرائى كه تحت طاحونه ايشان
است و به طاحونه جديده مىرود، نباشد. و اما هر گاه در آن مجرا حق ملكيت داشته
باشند، يا در آب شريك باشند، يا به سبب شركت يا استحقاق در مجراى فوق سخن
داشته باشند و بگويند كه نمىگذاريم كه طاحونه ثانيه به مجراى ما، يا به آب ما
منتفع شود. پس دور نيست كه بعد از ثبوت اين كه در آنجا طاحونه قديمى بوده كه از اين
161

آب مىگرديده، نتوانند مانع شد. زيرا كه نهايت امر اين است كه صاحب طاحونه جديده
مطلع نباشد بر حقيقت امر كه جريان طاحونه مخروبه به اين آب به چه نحو بوده آيا به
استحقاق بوده يا به عاريه بوده. و اين داخل آن مسأله مىشود كه احدى ببيند مجراى
ناودان خود را در ملك غير، يا عبور آب خود را در ملك غير و نداند كه از چه راه بوده
است، كه در آنجا حق اين است كه هر گاه مالك ملك هم ادعاى غصب او را نمىكند جايز
است از براى اين شخص انتفاع به مال غير،
و او هم مانعى اين نمىتواند شد.
و هر گاه دعوى كنند و مالك ملك بگويد تو غاصبى. متصرف منفعت بگويد كه من
به استحقاق در آن متصرفم. در آن خلاف است واظهر در نزد حقير تقديم قول متصرف
در منفعت، است بايمين. و ظاهر اين است كه فرقى نيست ما بين اين كه خراب شده باشد
محل انتفاع يا داير باشد. پس ما در مانحن فيه مىگوئيم كه: صاحب آسياى مخروبه
استمرار انتفاعى از اين آب داشته است، و آن استمرار مستصحب است از براى مشترى،
و چون مالك اين [آسياب] مسلمى بوده و فعل او محمول بر صحت است مادامى كه
مدعى غاصبيت او را اثبات نكند
از او انتزاع نمىتوان كرد.
بلى هر گاه مدعى يعنى صاحبان طاحونه قديم به سبب مالكيت در آب يا مجرا متمسك
باشند به ملكيت، و منع كنند از انتفاع به آن و ادعاى غصب بودن تصرف، يا عاريه بودن
كنند. و صاحب طاعونه مخروبه بگويد كه معلوم نيست غصبيت. در اينجا قول مالك
آب و مجرا مقدم است يا بايمين. و از اينجا ظاهر مىشود حكم آن كه ملاك آب كه
غير صاحب طاحونه معموره‌اند گفتگو بكنند با صاحب آسياى خرابه. و به هر حال هر گاه
صاحبان آب و مجرا متعرض مشترى نمىشوند، يا بگويند كه ما نمىدانيم كه تصرف
صاحب آن آسياى خرابه چه نحو بوده، كسى مزاحم مشترى نمىتواند شد، و هم چنين
هر گاه صاحب آسياى سابق هم از راه مالكيت آب و مجرا سخن نمىگويد، او هم هيچ
نحو مزاحم نمىتواند شد. و هم چنين هر گاه حقيقت امر
در اين باب بر همه مشتبه است، هم هيچ يك مزاحم او نمىتوانند شد. و هر گاه پاى دعوى
در ميان آيد و ادعاى غصب و عدوان در ميان باشد حكم او همان است كه گفتيم.
162

64: سوال: هر گاه سه نفر سه خانه دارند كه متصلند به يكديگر، و لكن ديوار
خانه‌هاى طرفين به قدر معتد به از خانه وسط پيش آمده‌اند به نحويى كه كوچه عريضى
بن بست حادث گرديده كه طرفين كوچه ديوارهاى آن دو خانه طرفين است و منتهاى
كوچه ديوار خانه وسطى. و در خانه وسطى در همين منتهاى كوچه است. و صاحب
خانه وسطى خانه خود را فروخت به ديگرى. و اين مشترى ديوار كشيده است ما بين
منتهاى ديوارهاى خانه‌هاى طرفين و آن كوچه را محوطه كرده، و درى از براى آن قرار
داده. والحال صاحبان خانه‌هاى طرفين مىگويند كه حريم ديوار عمارت ما از تو
در ميان محوطه گرفته‌اى. و ما بايد تردد كنيم در آنجا از براى ازاله برف و باران از پاى
ديوار خود و ما ديوار را خراب مىكنيم و به حال سابق بر مىگردانيم.
و اين مشترى ثانى كه ديوار را تازه كشيده مىگويد من خريده‌ام اين زمين را، و
اگر مال شما بوتد چرا در وقت ديوار كشيدن مانع من نشديد والحال مدت بيست سال
است كه من ديوار كشيده‌ام. و ايشان مىگويند كه ما در آن وقت حاضر نبوديم كه تو
ديوار كشيدى، و بعد حضورهم خواستيم خراب كنيم مردم به ما گفتند كه اين به شما
ضرر ندارد و خراب نكنيد، والحال مىبينيم ضرر دارد راضى نيستيم و خراب
مىكنيم، آيا تسلط دارند بر خراب كردن يا نه؟ -؟.
جواب: از مجموع گفتار طرفين بيش از اين معلوم نمىشود كه اين زمين
مباح الاصل بوده چون صاحب خانه‌هاى طرفين ادعاى حريم مىكنند و مشترى هم
حجتى بر مالكيت ندارد الا محض دعوى خريدن و اين كه آنها در وقت ديوار كشيدن مانع
نشده‌اند، و متمسك به (يد) تصرف نيست كه بر ديگران اثبات يد عدوان لازم باشد. و
چون مفروض اين است كه نه خريدن ثابت است و نه مالكيت بايع، پس بايد بنا بر اين
گذاشت كه اين زمين مباح الاصل است، چون اصل عدم ملكيت است. و در زمين مباح
حق حريم ثابت است. پس هر يك از صاحب خانه‌هاى طرفين حق حريم ديوار را دارند
در آن زمين. و صاحب خانه وسطى [نيز] حق حريم خانه [دارد]. و حريم ديوار به قدر
حاجت ديوار است در فرو ريختن خاك ديوار به سبب خراب شدن و گل ساختن از براى
163

تعمير و مثل آن.
و حريم آن خانه وسط هم راه آمد و شد است و محل ريختن خاكروبه و سماد و
امثال آن. و خواه قايل باشيم به اين كه اصل در حريم ملك ملكيت است - چنان كه اظهر
است - و يا به مجرد اولويت، صاحبان حريم منع از تصرف غير مىتوانند كرد و چون
مفروض اين است كه منتهاى ديوار جديد در محل حريم ديوار خانه‌هاى طرفين واقع شده
پس صاحبان خانه‌هاى طرفين را مىرسد ازاله ديوار خانه از آن محل حريم. و اما تمسك
صاحب خانه وسط به مانع نشدن آنها از ديوار كشيدن پس آن نه دليل عدم استحقاق
آنها است و نه دليل رضا شدن به عنوان عاريه، و بر فرضى كه ثابت شود كه به عنوان
عاريه راضى شده‌اند كه ديوار بكشد، [باز] هم از براى آنها است اين كه
بگويند ديوار را ازاله كن. اما بايد غرامت ارش را بكشند.
65: سوال: هر گاه كسى آسيائى دارد كه به نهر شخص ديگر داير است. والحال آن
شخص مىگويد من آب خود را از نهر ديگر مىبرم به مزارع خود. و به اين سبب آسيا معطل
مىشود. آيا مىتواند ببرد يا نه؟ -؟. و بر فرضى كه نتواند ببرد، آيا در صورتى كه اطفال
و غير اطفال در زير آسيا سنگ مىريزند و موجب بيرون رفتن [آب] مىشود و مالك آب
متضرر مىشود، مالك آب مىتواند الزام كند صاحب آسيا را كه ممر اطفال را سد كن و رفع
ضرر از من بكن يا نه؟ -؟.
جواب: اما از مسأله اولى: پس هر گاه صاحب آسيا معلوم است كه بر غير وجه لازمى
ساخته باشد - مثل اين كه به عنوان عاريه ساخته است، وماذون شده از مالك آب كه در آنجا
آسائى بسازد و بر وجه لازمى مثل صلح يا غير آن مستحق اين معنى نشده - پس ظاهر جواز
بردن آب است. و لكن در صورت عاريه غرامت ارش و نقصان آسيا را بايد بكشد و هر گاه
معلوم باشد كه بر وجه لازمى مستحق آن شده مثل صلح وغيره نمىتواند آب را بگرداند.
و هر گاه حال مجهول باشد پس در اين صورت يا اين است كه هيچ كدام ادعاى حق و بطلان
آسيا را نمىكنند - مثل اين كه صاحب آسيا مىگويد كه من اين آسيا را از ميراث پدر دارم
و وقتى به من رسيده به اين آب داير بوده و نمىدانم كه علت استحقاق چه چيز است.
164

و هم چنين مالك آب به ادعاى بطلان يا عدم لزوم حقى از براى او نمىكند - پس ظاهر اين
است كه در اينجا از باب آن مسأله‌اى است كه كسى مجراى آب خود را در ملك غير
مىبيند، يا عبور خود را در ملك غير مىبيند، يا سر درختان سقف خانه خود را بر ديوار
غير مىبيند، و وجه اين را نه آن مىداند و نه غير. و ظاهر در اينجا اين است كه نمىتواند
غير، مانع او شود.
و هر گاه نزاع كنند و صاحب آسيا بگويد كه من به حق متصرفم. و مالك آب منكر باشد،
پس در اينجا خلاف است. واظهر در نظر حقير ترجيح قول ذى اليد است كه صاحب آسيا
باشد. و وجه اين را در جواب مسائل ديگر ذكر كرده‌ام و حاصل آن (1) اين است كه: ملكيت
غير منافات با ثبوت حقى در آن ملك ندارد. و جمع بين الحقين مهما امكن لازم است. و يد
تصرف چنان كه در اعيان معتبر است در حقوق هم معتبر است. ومفروض ثبوت يد صاحب
آسيا است بر اين حق. و علاوه بر اينها، عمومات نفى ضرر و حرج هم دلالت دارد خصوصا در
وقتى مالك آب به هيچ نحو متضرر نمىشود. و خصوصا در وقتى كه غرض او اضرار و لجاج
باشد.
و هم چنين دلالت دارد بر آن، خصوص صحيحه محمد بن على بن محبوب (قال كتب
رجل الى الفقيه (ع) فى رجل كانت له رحى على نهر قرية، والقرية لرجل او رجلين، فاراد
صاحب القرية ان يسوق الماء الى قريته فى غير هذا النهر الذى عليه هذه الرحى ويعطل هذه
الرحى. اله ذلك ام لا؟ -؟. فوقع: يتقى الله ويعمل فى ذلك بالمعروف ولا يضار اخاه
المومن). (2) و كلينى نيز همين حديث را به ادنى تفاوتى در سندى صحيح روايت كرده است. (3)

1: آنچه مصنف (ره) در اينجا تحت عنوان (حاصل) آورده مشروح تر از آن است كه در جواب مسايل ديگر
(در سه مسأله از مسائل همين باب صلح كه ملاحظه كرديد) بيان كرده است.
2 و 3: وسائل: ج 17، ابواب احياء، باب 15 ح 1 - توضيح: اين حديث در: فروع: ج 5 ص 293 ح 5
وتهذيب ج 7 ص 164 ح 32 وفقيه ج 3 ص 150 ح 10، آمده و آنچه در متن بالا آمده مطابق روايت
من لا يحضره الفقيه است و در فروع كافى به جاى (الى الفقيه)، (ابى محمد (ع)) آمده و نيز جمله (الذى عليه
هذه الرحى) در آن نيست.
و نيز به جاى (ولا يضار)، (لايضر) است. و در هر صورت اين حديث بر (عمل به معروف) امر مىكند و اصل
انتقال مجراى آب را تحريم نمىكند. خصوصا در صورتى كه اگر صاحب آب در صورت ممنوع شدن از تغيير
مسير آب، متضرر شود.
165

و محقق در نافع به اين عبارت فتوا داده (ولو كان له رحى على نهر لغيره لم يجز له ان
يعدل بالماء ويصرفه عنها الا برضاء صاحبها). و ظاهر اين عبارت مثل ظاهر روايت شامل
صورتى كه معلوم باشد استحقاق صاحب آسيا، و صورتى كه معلوم نباشد. خواه دعوى استحقاق
بكند و خواه نكند، همه هست.
و مقتضاى ساير ادله هم اين است. چنان كه گفتيم.
و لكن ابن ادريس در سراير به اين عبارت گفته است (واذا كان لانسان رحى بامر
حق واجب على نهر لغيره،، واراد صاحب النهران يسوق الماء فى نهر آخر
الى القرية، لم يكن له ذلك الا برضاء صاحب الرحى موافقته). و اين عبارت موهم اين
است كه شرط است در اين معنى كه معلوم باشد كه صاحب آسيا حق واجبى بر صاحب
نهر و آب دارد كه آسياى او به آب او بگردد. و اين بسيار بعيد است، زيرا كه در چنين
صورتى حاجتى به سوال نبود وسوق جواب هم بايست به نحوى ديگر باشد، و بايست
بفرمايد كه (چگونه حق واجب او را مىبرد). و ممكن است كه كلمه (بامر حق واجب) از
متعلقات ماقبل باشد، يعنى (حصول رحى از براى آن انسان به امر حق واجبى، ثابتى،
لازمى شده نه محض غصب وعدوان و نه بر فرض لغو يا به مظنه رضاى صاحب نهر و شاهد
حال رضاى او ساخته شده باشد در زمين صاحب نهر، يا غير آن. يا اين كه قبيل عرق
ظالم باشد كه او را به هيچ وجه حقى نباشد. نه اين كه مراد اين باشد كه وصول آن بر آن
نهر و داير شدن آن به آن نهر به امر حق لازمى باشد. پس مطابق اطلاق روايت خواهد
بود.
و ظاهر اين است كه مراد علامه در تذكره نيز همين است، و عبارت او اوضح است
در آنچه ما تأويل كرديم كلام ابن ادريس را به آن، زيرا كه گفته است (النهر المملوك اذا
كان عليه رحى به حق ملك، لم يكن لارباب النهر طم هذه النهر ولاصرف الماء عنه الى
املاكهم بنهر غيره، الا باذن صاحب الرحى). و در تذكره خلافى هم در مسأله نقل نكرده
166

نه از خاصه و نه از عامه. و لكن چون در اصل مسأله (جواز تصرف در مال خود در صورت
اضرار به غير) خلاف است (1)، پس مىتوان اين را از جزئيات آن مسأله قرار داد. پس اين
فتوى خلاف مشهور خواهد بود. پس اعتمادى به عدم نقل خلاف علامه، نخواهد بود.
و لكن بر اين وارد مىآيد: اما اولا: اين كه ما در آن مسأله مطلقا تابع مشهور نيستيم، بلكه
تفصيل مىدهيم چنان كه در چند موضع بيان آن كرده‌ايم. و اما ثانيا: پس مىگوئيم كه
اين محض تصرف در مال خود وتضرر همسايه نيست. بلكه داخل تصرف در مال همسايه
و حق او است واضرار به او. به سبب آن كه ظاهر حال يد واستمرار انتفاع، استحقاق است.
ويد چنان كه در اعيان مىباشد در منافع هم مىباشد. و اما ثالثا: بر فرض تسليم،
مىگوئيم كه اين حديث صحيح مخصص آن قاعده است. و ظاهر اين است كه مشهور هم
عمل به آن كرده‌اند. پس مخالفت مشهور هم نكرده خواهيم بود.
و اما سوال از حال سنگ ريختن اطفال و غير اينها در ممر آب: پس ظاهر اين است
كه هر گاه صاحب آسيا تقصيرى ندارد، و خرابى به سبب او نشده، بر او لازم نباشد تنقيه
ممرونه سد كردن معبر اطفال. همچنانكه بر صاحب آن هم لازم نيست تنقيه نهر فوق
آسيا و تعمير آن (هر گاه خراب شود) از براى دوران آسيا. مگر اين كه مالك نهر خود
خراب كرده باشد. چون مفروض اين است كه تفويت حق صاحب آسيا كرده. همچنانكه
در عكس هم چنين است. و اما در صورتى كه خرابى از هيچ كدام آنها نباشد بلكه از
خود آب يا از خارج باشد، هيچ كدام ديگرى را الزام نمىتوانند كرد. و مناسب اين مقام است
عبارتى كه در قواعد مذكور است - در كتاب صلح -: (ولا يجب على مستحق اجراء الماء
فى ملك غيره مشاركة المالك فى عمارة سقف المجرى وان خربت من الماء ولا
على المالك اصلاح القناة لو خربت به غير سببه).
و مثل اين است عبارت تذكره و [در] دروس هم عبارتى هست چون نسخه بسيار

1: و به همين دليل فتواى ميرزا (ره) در (تقابل ملك و حق) در مسايل و موارد متعدد يك فتواى نادر است. عمده
تكيه ميرزا به (يد) است در مقابل مسلم ملكى، و نتيجه اين از كار انداختن قاعده يد به وسيله قاعده يد
است.
167

مغلوط است نقل نكرديم.
66: سؤال: هر گاه ديوارى مشترك ميان دو نفر، خراب شود. واحد شريكين
خواهد ديوار بكشد و ديگرى شراكت نكند. مىتوان او را الزام كرد يا نه؟ -؟. و هم چنين
قنات مشتركه را.
جواب: ظاهرا خلافى در ميان شيعه نيست كه نمىتوان او را الزام كرد. واكثر
عامه هم بر اين مذهب‌اند. و هر گاه يكى عمارت كند مطالبه اجرت از ديگرى نمىتواند
كرد. و اگر خاك و سنگ آن تلف شده باشد هم نمىتوان خاك و سنگ از شريك
گرفت. و هم چنين است قنات. و ظاهر اين است كه در آن نيز خلافى در ميان شيعه
نباشد. چنان كه از تذكره ظاهر مىشود. بلى بعض عامه كه در آنجا موافق شيعه بودند
در اينجا فرق گذاشته‌اند نظر به اين كه در ديوار قسمت ممكن است و در اينجا ممكن
نيست. پس به عدم شركت لازم مىآيد ضرر. و اين ضعيف است و ظاهر عدم فرق است.
و گاه است از هر دو طرف ضرر متصور است.
67: سؤال: هر گاه زينب صداق مادر خود را با پدرش صلح كند به ملك يا باغ
معينى و شرط كند كه منافع آن ملك يا باغ مادام الحيوة با پدر او باشد. اين صحيح است
يا نه؟ -؟.
جواب: ظاهر اين است كه اصل عقد صلح باطل مىشود. به جهت اين كه اين شرط
منافى مقتضاى عقد است. زيرا كه مقتضاى آن حصول ملك است. و شرط عدم انتفاع
مالك از ملك خود منافات با ملكيت دارد. و اگر خواهيم اين را تصحيح كنيم از باب
اشتراط سكناى يك سال مثلا از براى بايع در ضمن عقد بيع، پس در وقتى خوب است
كه جهالتى در آن نباشد، و مدت حيات پدر مجهول است. و هر چند عقد صلح
جهالت بردار نيست، لكن معلوم نيست كه چنين جهالتى كه در قرارداد احد عوضين
است مضر نباشد. و اين از باب اين است كه بگوئيم صلح كردم يك سال منافع آن را، يا
دو سال يا ده سال.. به عنوان ترديد، نه تخيير. و از باب صلح حق معينى به منافع
يك سال باغ معينى، نيست. كه معلوم نباشد مقدار آن منافع.
168

و اين نظير آن است كه در هبه جايز مى دانيم بخشيدن قبه غله مجهول الوزن را
و لكن صحيح نمىدانيم كه هبه كند يكى از دو غلام را لاعلى التعيين، يا گوسفندى را از
گله - بنا بر قولى - به جهت اين كه در آنجا قبه موجود هست و زن آن مجهول است و
وجود عمر در اينجا معلوم نيست، مگر اين كه به ظن استصحابى اكتفا كنيم وفى الجمله
عمرى از براى او فرض كنيم، و بنابر اين از قبيل صلح منافع يك سال يا دو سال يا ده سال،
نخواهد بود. چون در اينجا صلح بر شيئى واحد واقع شده. و چون عمده دليل بطلان
معامله غرر، راجع به سفاهت مىشود. يا اجماع [است] كه در بيع نقل كرده‌اند. و در
اينجا مفروض اين است كه در عرف سفاهتى نيست. واجماع هم در صلح معلوم نيست.
پس دور نيست صحت آن.
و بدان كه چنين جهالتى در معاملات محاباتيه كه نازل منزله تبرع است ضرر ندارد چون سفه
وغررى لازم نمىآيد. مثل اين كه كسى صلح كند ملكى را كه به صد تومان مىارزد، به صغير
خود به يك من گندم و شرط كند كه مادام الحيوة منافع آن را خود برده باشد. و تحقيق
معنى (جهالت مضره) در كتاب هبات از همين مجموعه منقح شده.
68: سوال: زيد اموالى كه داشته صلح كرده است به دو نفر از اولاد خود كه يكى حاضر
بود و ديگرى غايب. و حاضر قبول مىكند از جانب خود اصالتا و از جانب غايب فضولا. و بعد
از فوت والد، غايب حاضر مىشود و اجازه قبول حاضر را مىكند. آيا اين صحيح و لازم است
يا نه؟ -؟.
جواب: ظاهر اين است كه صحيح و لازم است. چون عقد فضولى هر گاه يك طرف آن
فضولى نباشد از جانب او لازم است مگر اين كه از طرف فضولى امضا و اجازه حاصل نشود
آن وقت بر هم مىخورد. و از طرف آن كه فضولى است متزلزل است تا اجازه حاصل شود آن وقت
لزوم نسبت به هر دو حاصل مىشود. و اين نه از باب حصول قبول است بعد از فوت طرف
ايجاب، كه گفته‌اند كه هر گاه طرف ايجاب عقد واقع شود و موجب بميرد، قبول آن طرف
بعد موت موجب كافى نيست و عقد باطل است. چنان كه علامه در اوائل كتاب نكاح تحرير
تصريح به آن كرده در نكاح وبيع، و هم چنين هر گاه طرف قبول بميرد قبل از قبول. و در
169

كتاب وصاياى مسالك دعوى اجماع بر آن كرده. به غير وصيت كه مشهور در آن اين است
كه حق قبول منتقل شود به وارث موصى له، به سبب دليل خاصى.
69: سوال: زيد با عمرو ادعائى داشت و صلح كرد به وجه المصالحه مشخصى. بعد زيد ادعا
كرد كه اين مالك المصالحه مال غير است. و ثانيا به تكليف مصلحين، قبل از فسخ مصالحه اول بناى
صلح جديدى گذاردند. در اين صورت زيد مستحق مال المصالحه اول است يا دوم يا
هيچ كدام؟ -؟ -؟.
جواب: زيد به اعتراف خود مستحق مال المصالحه اول نيست. و عمرو در ظاهر شرع هر چند
دعوى از او ساقط شد - به سبب مصالحه اول و تا ثابت نشود كه مال المصالحه مال غير است
بر او چيزى نيست - لكن چون پاى دعوى جديد در ميان آمد كه اگر به انجام برسد باز
دعوى اول عود مىكند بر حال اول، پس صلح ثانى هر چند از براى رفع دعوى ثانى نباشد
باز صحيح خواهد بود. وعدم فسخ وتقايل از طرفين، منشأ عدم صحت آن نمىشود. پس
زيد مستحق وجه مصالحه ثانيه خواهد بود، لاغير.
70: سوال: هر گاه مجراى قناتى مشترك باشد ما بين شخص مالك معلوم الملكية و وقف
معلوم المصرف و غير معلوم المصرف و مجهول المالك. و غير از آنچه معلوم الملكيه است
مغصوب سلطان عصر باشد. آيا تصرف مالك در مال خود به چه نحو مىشود كه شغل ذمه از
براى او نباشد. و هم چنين از براى مردم، يعنى رعايائى كه سلطان مجرا را به آنها به مقاطعه
داده. و هم چنين ساير مردم. (؟ -؟ -؟).
جواب: متولى شرعى وقف (هر گاه باشد، و حاكم شرع در جائى كه متولى شرعى نباشد)
حق وقف يا فقرا را با متصرفين - به وجهى كه گنجايش دارد - منتقل كند. هر چند اجرت
المثل آن بعد از مقاطعه
سلطان به جا نماند و گنجايش اجرت المثل نداشته باشد، بلكه به هر قدرى كه گنجايش
داشته باشد. هر چند بسيار كم باشد.
و بعد از آن متصرفين مغصوب با مالك واقعى مهايات و
نوبه نموده قرعه كنند. و هر يك نوبه خود را ببرند، كه بر هر يك آنها تصرف حلال باشد. و
هر گاه متصرفين مغصوب هم غاصب باشند و از متولى و حاكم به نحو شرعى به خود منتقل
170

نسازند، در آن صورت تصرف آنها حرام است. و هر گاه مالك واقعى خواهد تصرف در مال
خود كند موقوف مىشود بر مهايات ونوبه كردن با غاصبين.
در اينجا امر مشكل مىشود. و دور نيست كه متولى يا حاكم شرعى در اينجا نيز از
جانب صاحبان مغصوب يا مالك واقعى مهايات نموده و به قرعه حصه مالك واقعى موجود را
تعيين نمايد كه از براى آن مالك حلال باشد. و اختلافى كه به سبب سوانح ايام و ساعات و
غيره روى مىدهد كه باعث تغيير نوبه ومهايات مىشود، مضر نيست. مثلا بنابر اين بود كه
روز شنبه نوبه مالك موجود واقعى بود و چند روز به سبب هوا و برف و باران، آب را هرز
كردند والحال كه بناى آب گرفتن شد مالك واقعى سر نوبه بود او روز شنبه بود
الحال كه باز سر نوبه مىشود روز يك شنبه يا دوشنبه مىشود. اين ضرر ندارد. و چون معيار
در نوبه تقدم و تاخر روز نوبه بود، نه خصوص روز شنبه بودن و يك شنبه بودن.
و هم چنين تفاوتى كه به سبب كوتاه شدن و بلند شدن روزها به هم مىرسد ضرر ندارد.
چون اهل عرف در آن مسامحه مىكنند. و هم چنين هر گاه يك روز آن را از ميان بيندازند به
جهت تنقيه نهر و باز صاحب نوبه، نوبه خود را بگيرد. بلى تعويض و تبديل روز مالك
حقيقى با غاصبين صورتى ندارد.
71: سوال: زيد و عمرو هر دو وارث شرعى بكر مىباشند. و مخلفات و متروكات
مورث در تصرف زيد بوده است. و عمرو مطالبه حق خود را از زيد مىنموده زيد مماطله در
اداى حصه عمرو كرده. بالاخره عمرو حقوق ارثيه خود را با زيد به عوض معينى مصالحه
نموده است. بعد از وقوع مصالحه عمرو دعوى غبن كرده وغبن را هم مصالحه ثانويه نموده
است. و بعد از مدتى عمرو مدعى است كه من معنى غبن را در عالم نفهميده‌ام و بالفرض كه
فهميده باشم صيغه مصالحه ثانويه جارى نشده است. و در صورتى كه مصالحه واقع شده
باشد، به علت آن است كه متروكات را در اول امر پانزده تومان (مثلا) به قلم داده است و
بعد معلوم شده است كه متروكات (مثلا) چهل تومان بوده است، و صلحى كه نموده است به
اعتبار مبلغ بيست تومان بوده است. آيا دعوى غبن بعد از اطلاع بر قدر متروكات (كه چهل
تومان بوده است) عمرو مىتواند ادعا نمود يا نه؟ -؟.
171

جواب: هر گاه زيد عالم بوده است به مقدار حصه عمرو، و عمرو جاهل و عاجز از اثبات
مقدار حصه خود، و به سبب مماطله زيد با او صلح كرده است - هر چند در ظاهر شرع صلح
اسقاط دعوى مىكند و لكن - زيد ميانه خود و خدا آثم است. و ظاهر اين است كه هر گاه
بعد از صلح، عمرو ثابت كرد به بينه (يا به اقرار زيد) كه او دانسته حق او را نگاه داشته،
صلح فاسد مىشود و مسقط حق او نيست. مگر اين كه در وقت صلح به طيب نفس راضى شده
باشد كه صلح كردم حق خود را هر چند
اضعاف مضاعف آنچه تو مىگوئى بوده باشد مثلا. در چنين صورتى كه چهل تومان بوده
بگويد صلح كردم هر چند هزار تومان باشد. و اما هر گاه زيد هم جاهل بوده به مقدار
و صلح كرده‌اند، در اين صورت صلح صحيح است ظاهرا و باطنا، و لكن امكان دعوى غبن
در اينجا جارى مىشود.
پس هر گاه زيد بگويد با من صلح كردى دعوى غبن مصالحه را. و عمرو منكر باشد.
و شاهدى در ميان نباشد، قسمى متوجه عمرو مىشود. و بعد از قسم بر سر دعوى غبن
مىآيند و به مقتضاى آن عمل مىشود. و هر گاه عمرو منكر (مصالحه غبن مصالحه)
نباشد، و لكن بگويد كه چون تو متروكات را پانزده تومان قلم دادى و من حصه خود را
كه همان قدر است صلح كرده بودم كه چهار تومان مىارزيده من غبن آن را صلح كردم.
و لكن غبن اين كه بر فرضى كه چهل تومان متروكات بوده، آن را صلح نكرده‌ام. پس در
اين وقت بايد دانست اولا كه (1) بر فرضى كه به عنوان اطلاق گفته باشد كه (غبن مصالحه
را صلح كردم) بايد منصرف شود به عرف و عادت كه در صلح از چه قدر غبن مسامحه
مىكنند. و در عرف و عادت بيست تومان را به چهار تومان اسقاط نمىكنند. و الا دعوى
غبن در صلح و در (صلح صلح) وغبن صلح الى غير النهايه جارى مىشود. زيرا بر همه
آنها صادق است كه صلح‌اند، و در صلح دعوى غبن جارى مىشود.
پس يا بايد بنا را به متعارف زمان گذاشت و آنچه مطابق است و به آن ممضى
داشت، يا آن كه در حين مصالحه غبن صلح، يا (صلح غبن مصالحه صلح غبن) تصريح

1: يعنى در مرحله اول و قبل از هر چيز باد دانست كه....
172

كرد به اين كه صلح كردم حق خود را هر چند مساوى تمام دنيا باشد، و امثال آن. پس اگر
از بابت صورت اول است از براى عمرو عود دعوى غبن هست. و اگر از باب صورت دوم
است نمىتواند دعوى كند. و اين كه گفته است كه معنى را نفهميده بودم، مسموع نيست.
72: سوال: شخصى هست نه سال قبل از اين، خانه و حصارى داشته. قدر معينى
از خانه و حياط خود را از يك طرف مفروزا و مقسوما، به كمترين فروخته. و در ضمن عقد
مبايعه با كمترين شرط نمود كه ممر مستمر بقيه خانه‌هاى او - كه يك اطاق فوقانى است
و طاقى تحت آن - على الاستمرار (بر سبيل حق المرور بدون تملك عين) از محوطه [اى]
كه به كمترين فروخته، باشد. و مادامى كه آن بقيه در ملك او بوده خود و متعلقانش (كه
قليلى بوده‌اند) و عمله يك دستگاه نساجى كه در اطاق مزبور داشته از محوطه مبتاعه
كمترين آمد و شد مىنموده‌اند. بعد از مدتى همان اطاق و طاق مزبور را نيز (مع ما حاذاها
من المحوطه ومع حق المرور) ى كه از محوطه مبيعه به كمترين داشته با ممر از محوطه
به شخص نساج همسايه - كه خانه‌هاى او متصل به طاق مزبور و بقيه محوطه است و دكان
نساجى او و ممر عمله نساجى هميشه از دروازه و ممر و محوطه سابق خودش بوده -
فروخته،
و نساج مزبور بعد از ابتياع طاق و اطاق مزبور پنج شش دستگاه نساجى خود را كه
در خانه‌هاى سابق خود داشته و راه عمله آنها از دروازه و محوطه سابق خودش بوده نقل
به طاق مبتاعه مزبوره نموده، و آمد و رفت بسيارى از عمله پنج شش دستگاه نساجى خود
و ديگران را (1) به محوطه كمترين انداخته. و اين معنى موجب اضرار بسيار مالى و عرضى
به كمترين مىباشد. و سخن شخص نساج مزبور اين است كه راه اطاق و طاق ابتياعى
مزبوره موافق مضمون قبالچه (قباله چه) كه در دست دارم، و
[موافق] شرط ضمن العقد، از حياط تو است، هر كسى را شغلى با من باشد از عمله و
غيرهم هر قدر باشند بايد از اينجا آمد و شد نمايند.
استدعا آن است كه حكم شرعى آن را موافق راى صواب نماى عالى در فوق

1: و در نسخه: آمد و رفت بسيارى از عمله داشته و راه عجله پنج شش....
173

عريضه مرقوم و به خاتم شريف مزين و مختوم فرمايند كه آن شخص نساج را شرعا
مىرسد كه راه آمد و شد عمله پنج شش دستگاه نساجى خود را (كه نيز قبل از خريدن
طاق مزبور از دروازه و محوطه سابق خودش بوده) به مجرد اين كه او را حق المرورى در
حياط حقير مىباشد به حياط حقير بيندازد يا نه؟ -؟.
جواب: ظاهر اين است كه هر گاه عمارت را با حق العبور آن بفروشد و استثنا كند
از اين يك خانه مخصوص را با حق العبور، آن خانه به قدر همان چه در متعارف آن خانه
محتاج است به معبر همان قدر را مستحق است. و زايد بر آن را مستحق نيست. مثلا
حق العبور خانه مسكن، در متعارف مقدار خاصى است كه ساكنين آن خانه و مهمان
ايشان و اقرباى ايشان كه به عبادت و ديدن مىآيند، و خدمت ضروريه اهل آن تردد
كنند. و حق العبور دكان عطارى و مطب طبيب و امثال اينها، عبور اهل بلد است در آن.
پس هر گاه در حين بيع آنچه را استثناء از مال خود كرده حق العبور مسكن يا بعلاوه يك
دستگاه جولائى باشد والحال دستگاه‌هاى متعدده وا شود كه موجب زيادتى آن بر
متعارد شود، صاحب خانه مىتواند منع كرد. و اين معنى منافات ندارد با اين كه
نمىتواند مانع تصرف صاحب خانه بشود در ملك خود به هر نحو كه خواهد. زيرا كه آن
منع از عبور است نه از دستگاه متعدد كردن.
73: سوال: مسأله ديگر آن كه: هفت هشت سال قبل از اين كه شخص بايع طاق و
اطاق مزبور را - مع ما حاذاها من المحوطه - به شخص نساج مزبور فروخته هر چند مفروز
بوده لكن چون متصل به خانه كمترين، و راه آن (چنان كه عرض شد) بر سبيل حق المرور
از حياط كمترين بود. حقير ادعاى اخذ به شفعه نمودم. چون مشترى مزبور متوسل به
جايرى شد حقير را اخذ به شفعه از پيش نرفت سكوت كردم. و لكن اسقاط شفعه نكردم
و جاهل به مسأله (فوريت شفعه) هم بودم. آيا حال كه چندين سال است كه از آن
گذشته و بايع وفات يافته و مشترى هم تصرفات چند در آن نموده است حقير را حق
شفعه بوده است يا نه؟ -؟. و هر گاه بوده الحال با وصف وفات بايع و تصرفات مشترى،
باقى است يا نه؟ -؟. بينوا توجروا.
174

جواب: در صورت عذر تاخير اخذ به شفع وعدم قدرت بر آن: ظاهر اين است كه
در صورت جهل به فوريت حق اخذ به شفع وعدم تقصير در اخذ مسأله، تواند اخذ به
شفع كرد. هر چند مدت متمادى شده باشد و بايع فوت شده باشد. و لكن گاه است كه
امر منجر به مرافعه شود، و به مقتضاى آن بايد معمول داشت.
74: سوال: هر گاه زيد در زمين سراشيب حصارى داشته و عمرو نيز در ما فوق
حصار مزبور يك قطعه زمين داشته. و از قديم الايام آب برف و باران زمين مزبور مع
ما فوق آن از ساحت درگشا و راه حصار مزبور مىگذشته و به دره مىرسيد. حال زيد
صاحب حصار را مىرسد كه در ساحت مزبور احداث عمارت نموده مانع از مرور آبهاى
مزبوره بشود يا نه؟ -؟. و هم چنين عمر و صاحب زمين را مىرسد كه بعد از تعمير زمين مزبور
ساحت مذكور را مصب ماء الميزاب و مطرح الثلج قرار دهد به قوت حق الممر قديم يا نه؟ -؟.
جواب: طريقه مستمر قديم كه بلا منازع بوده نمىتوان بر هم زد بدون حجت شرعيه.
و زيد را نمىرسد كه مانع جريان آب زمين عمرو شود. و ليكن عمرو هم به قدر حاجت همان
مجرا استحقاق دارد و علاوه بر آن تصرف نمىتواند كرد. و شكى نيست كه مصرف جريان
آب باران از پشت بام و انداختن برف در زمين، بيشتر است از تصرف سابق. چون در آن وقت
كه زمين عمرو عمارت نبود قدرى آب باران و برف به تدريج بر زمين فرو مىرفت و قدرى
جارى مىشد به ساحت زيد، والحال اكثر آن برف وباران‌ها به ساحت زيد مىآيد. پس زيد
مانع آن زيادتى تصرف، مىتواند شد.
75: سئوال: هر گاه ريشه درخت باغ زيد از زير زمين به زمين عمرو بروز نموده
در زمين عمرو نهالى از آن ريشه سبز شود. آيا نهال مزبور از زيد است يا عمرو؟ -؟. وعمر را
مىرسد كه ريشه مزبوره را قطع كند مثل شاخ يا نه؟ -؟.
جواب: نهال مال زيد است و لكن عمرو را مىرسد كه بگويد كه نهال را ازاله كن.
بلكه مىتواند بگويد اين ريشه را هم قطع كن. و اگر او نكند، خود هم مىتواند كرد.
76: سئوال: آب انبارى كه وقف عام است كسى در وقت تنگابى از قناتى - كه بعض
آن وقف، و بعض آن خالصه، و مالك قدرى از آن صغير، و بعضى كبير، و بعضى غايب [اند] -
175

حسب الحكم حاكم پر نموده. و بعد از رفع حاجت، قدرى آب در ته آن مانده بعد از آن در
فصل زمستان آب مباح بسيارى داخل آن شده. و بيرون ريختن آب متعسر است، و بر فرض
امكان آيا كى مىتواند در آن تصرف نمايد؟. و هر گاه خواسته باشد نقل كند به مكان اصلى
(يعنى قنات) تعسر و تعذر آن بيشتر است. و بر فرض امكان، چون آب به روز و ساعت
قسمت مىشود و در باغات شرب مىشود محال است كه تخمين سى هزار كر آب را به
كاسه و كوزه در ميان ايشان تقسيم كرد، و هر يك از ملاك در وقت شرب باغ او حصه او
را تسليم او نمود. و بر فرض محال هيچ فائده معتد به از اين از براى ايشان حاصل
نمىشود.
وعلى اى حال، هر گاه اين آب در اين آب انبار. بماند گاه هست كه سى سال هم باقى
بماند و وقف از مصرف خود كه منفعت مسلمين است (در وضو و غسل وغيره) معطل است.
و موقوف عليهم از حق خود محروم. آيا چاره اين در (دين سمحه سهله) چه خواهد بود؟
جواب: ظاهر اين است كه اين آب در حكم تالف باشد كه مالك از آن اعراض كرده
باشد. مثل خرمن گندمى كه باد آن را متفرق كرده باشد و هر دانه از آن در گوشه [اى]
افتاده باشد. خصوصا در وقتى كه وقت زمستان بر آن داخل شده كه هيچ حاجتى بر آن از
براى ملاك باقى نمىماند. و ليكن اهل آب انبار در آن وقت محتاجند كه آب در آن جمع
كنند از براى تابستان. پس در آن وقت حرمتى از براى اين سال باقى نمىماند. و بهتر اين
است كه در اين وقت به صاحبان آب موجود بگويند كه يا آب خود را ببريد يا حلال كنيد و الا
ما آب انبار را معطل نخواهيم گذاشت. و هر گاه نكنند حجت
ايشان ساقط مىشود. و بهتر اين است كه در اين وقت به عرض حاكم شرع هم برسانند
كه يا آنها را الزام كند يا خود آنچه داند بكند.
و از براى غايب و صغير حاكم شرع يا عدول مومنين - اگر حاكم شرع نباشد - به
گنجايش وقت تصرف اهل آب انبار (نه وقت تصرف غاصب) قيمتى ملاحظه كنند. و ظاهر
اين است كه به هر چه اهل خبره قيمتى از براى آن بگويند [همان خواهد بود] (1). خلاصه

1: عبارت نسخه:... قيمتى ملاحظه كنند و به هر چه اهل خبره گويند و ظاهر اين است كه قيمتى از براى آن بگويند.
176

اگر فرض شود قيمتى از براى آن به اين نحو كه قدرى از آن آب اجرت بيرون آوردن آن
و به مصرف مالك رساندن آن محسوب شود، و تتمه اگر چيزى بماند (به فرض محال) از
براى صغير و غايب و موقوف عليه، منظور دارند، و در باقى تصرف كنند، و آب انبار و
اهل آن را معطل نگذارند و عين موقوفه را ضايع نگذارند. و اگر چنين نكنيم عسر عظيم
و حرج شديد لازم مىآيد، و در شريعت سمحه سهله عسر وحرج منتفى است:
77: سوال: هر گاه آب شخصى ديگر بى خبر و خود سر بيايد و داخل حوض شخصى
بشود. آيا جايز است تصرف در اين حوض يا نه؟ -؟.
جواب: اصل عدم جواز تصرف است در مال غير، مگر به رضا و اذن او صريحا يا
فحوى، يا شاهد حال او. بايد به مصالحه تراضى حاصل شود به وجهى، در صورت عدم
رضا. (1) زيرا كه در اينجا شركت متحقق شده است به سبب امتزاج مالين. واحد شريكين
جايز نيست تصرف او در ملك مشترك، و مؤيد اين است كه فقها در مسأله (اجتماع آب
مباح الاصل در ارض غير) متعرض شده‌اند وگفته‌اند كه مال صاحب زمين نمىشود الا
به حيازت. و هر گاه ديگرى حيازت كند ملك او مىشود، و جايز نيست استرداد از او. هر
چند فعل حرامى كرده است كه داخل ملك غير شده است بدون اذن. پس هر گاه
مباح الاصل به سبب دخول در ملك غير مال او نمىشود، مملوك به طريق اولى، اين كه
معلوم است.
و لكن اشكال در اين است كه بر صاحب حوض بيش از اين نيست كه با صاحب آب
بگويد كه بيا آب خود را ببر. و هر گاه نيايد ببرد و نه هم صاحب حوض راضى شود به
قيمت دادن، بلكه بگويد. بيا عين آب خود را ببر هر گاه مقدار را مىدانى، و به عنوان
مصاله هر چه رضاى طرفين شود. ببر هر گاه نمىدانى، يا مرا برى الذمه كن، و بر من
واجب نيست نقل آب به سوى قنات تو يا نهر تو. ظاهر اين است در اين صورت - هر گاه
مالك هيچ كدام را نكند - مىتواند صاحب حوض كه برى الذمه باشد، و آن مال در
حكم مالى است كه از آن اعراض شده باشد، يا در حكم تالف است بدون تفريطى از

1: عبارت نسخه: بايد به مصالحه تراضى حاصل شود به وجهى كه در صورت عدم رضا است.
177

صاحب حوض. چون متميز نيست. و اجبار صاحب حوض بر دادن قيمت هم راهى ندارد.
و در صورت ممانعت صاحب آب و مساهله او، دور نيست كه بهتر اين است كه به
حاكم شرع عرض حال كند. و حاكم او را الزام به قيمت نمىتواند كرد. و هر گاه مالك
غايب باشد، يا صغير باشد، در آنجا رجوع به ولى شرعى يا حاكم شرعى مىشود و
ايشان نيز او را الزام به قيمت نمىتوانند كرد. و هر گاه ولى شرعى يا حاكم شرعى هم
ممكن نشود، دور نيست كه اين گفتگو را با عدول مومنين كند به نهجى كه گفتيم در
حاكم، و هر گاه آن هم ميسر نمىشود خود اگر تواند و امكان داشته باشد كه قدرى از آن
آب را به مصرف رساند [و باقى را] به مصرف صاحبش [رساند] كه كرده باشد. و الا
بر او چيزى نيست.
و احتياط در چنين صورتى اين است كه به تصديق اهل خبره تنخواه او را در ذمه
بگيرد و به او برساند. چنان كه جمعى از فقها در صورت (امتناع صاحب طلب از حق
خود در حلول اجل) قايل شده‌اند كه هر گاه صاحب طلب امتناع كند، به حاكم شرع
بدهد. هر چند وجوب آن معلوم نيست. خصوصا در اينجا كه موضوع مسأله، عين است
نه دين، كه امر او مشكل تر است. به جهت اين كه دين امر كلى است و متميز نمىشود الا
به اقباض صاحب طلب يا كسى كه قائم مقام او باشد، مثل حاكم.
78: سؤال: مجراى قناتى از قريه خارج مىشود. و مصب آن و مزرع آن در خارج
قريه است. و از قديم الايام الى الان قليلى از اين آب داخل چاهى كه زيد در خانه خود
دارد مىشود كه به آن رفع حاجت زيد مىشود. و عمرو هم كه يكى از مالكان آب است
در خانه خود پايابى (1) حفر نموده كه عبارت است از چاهى كه پهلوى آن شكافته و
پله‌هاى چند دارد كه از آن پله‌ها مىروند تا به ته آن چاه مىرسند و از آنجا آب
بر مىدارند. الحال عمرو از آن چاه خانه زيد نقبى كنده تا اين چاه پاياب، كه آب جارى
شود به آن چاه، و از آنجا هم نقبى كنده تا به خانه خالد، كه در آنجا هم قليلى از آن آب
نهر جارى است كه اين آب بر سر آن آب افتد. و مجموع مىرود به داخل اصل نهر

1: پاى آب. پايگاه آب. جايگاه آب.
178

بزرگ، مىشود و بيرون مىرود به مزرع. و در نهر مشترك تصرفى نكرده.
الحال بعضى از ملاك نهر راضى و بعضى مانعند از آب بردن عمرو. آيا جايز است
عمرو را اين تصرف يا نه؟ -؟. و آيا مانعين را مىرسد منع يا نه؟ -؟. و آيا هر گاه عمرو آب
مذكور را در روز نوبه احد ملاك آب كه راضى هستند ببرد ساير ملاك مىتوانند مانع
شد يا نه؟ -؟. و آيا اين نوبت ومهايات لزوم دارد يا نه؟ -؟. و بر فرضى كه لزوم ندارد آيا
عمرو مىتواند كه مانع تصرف ساير شركاء شد يا نه؟ -؟. و آيا هر كس كه صاحب نوبه
سابق است بر او لازم است كه آب را از ملك خود قطع كند؟ يا اين كه بر صاحب نوبه
لاحق است كه آب را سد نمايد و آب را ببرد به مزرع خود؟.
جواب: ملاكى كه راضى نيستند كه عمرو آب ببرد به خانه خود به پاياب خود،
مىتوانند مانع عمرو شوند از بردن آب. چون اين معنى تصرفى است در اصل آب شركاء
بدون اذن ايشان. وايضا تصرفى است در خانه نهر مشترك كه مجراى آب است به چاه
زيد. و جواز تصرف زيد به سبب استمرار از استحقاق قديم منشأ جواز تصرف عمرو
نمىشود. هر چند عمرو شق نهرى تازه به آن خانه نهر نكرده است. و از اينجا معلوم شد
كه در درون نوبه خود يا نوبه ساير شركاء كه راضى هستند هم نمىتواند آب از آن مجرا
ببرد، هر چند آب مال خود او يا مال شركائى است كه راضىاند.
و اما سؤال از لزوم نوبت ومهايات: پس آن عقد لازمى نيست. و هر وقت بخواهند
بر هم مىزنند. و وقتى كه بر هم زدند آن شخصى كه نوبت خود را برده بايد اجرت المثل
مجرا را به قدر حصه شركاء به آنها رساند.
و اما سوال از مانع شدن عمرو و ساير شركاء از تصرف در آن: پس اگر مراد منع مطلق
است پس آن بى وجه است. و اگر مراد عدم رضاى تصرف بر نوبه قديم [است] و [مى]
خواهد تجديد بناى نو به ومهايات گذارد، يا هر گاه كه ممكن شود خواهد قسمت آب
بكند، مىتواند كه چنين كند. اما ايشان را معطل نمىتواند گذاشت كه انتقام بكشد و
آب شركا از ميان برود. بلكه بايد فورا بناى درستى بگذارد به رضاى شركا.
و اما سوال از سد آب بعد از انقطاع: پس ظاهر اين است كه بر صاحب نوبه اول
179

بيش از اين نباشد كه دست از آب بردارد و مانع صاحب نوبه لاحق نشود. و اما دليلى بر
لزوم سد آب از ملك خود و رسانيدن آب به دست صاحب نوبه لاحق يا به مجراى مزرع او
نيست. و گاه است مجراى مزرع او فوق مجراى مزرع اين است و آب رساندن به او
موقوف است كه برود به بالا و ميان نهر را ببندد و حافه نهر را كه مجراى مزرع صاحب نوبه
لاحق است بشكافد و به مزرع برساند، و وجوب اينها بر او راهى ندارد. بلكه معلوم
نيست كه بر صاحب نوبه اول لازم باشد كه سد آب از مزرع خود كند. بلى بايد كه نيت
تصرف و استمرار [نداشته باشد] و امرى كه دلالت بر تصرف داشته باشد به عمل نياورد.
و هر گاه آب به او ضرر رساند مىتواند آب را از ملك خود سد كند و به نهر
سر دهد. هر چند به هرز رود و تلف شود. بلكه اگر ضرر نرساند هم مىتواند كه سد آب
از ملك خود كند. هر چند به هرز رود و تلف شود. همچنانكه جايز است كه هر گاه
حيوانى داخل خانه كسى شود مىتواند آن را بيرون كند بدون اين كه آن را تلف كند. و
اگر تلف شود بر او چيزى نيست. زيرا كه لازم نيست جا دادن مال غير را در ملك خود.
همچنانكه در شاخه‌هاى درخت غير كه به ملك او داخل شود هر گاه ازاله آن ممكن
نشود الا به اتلاف آن، جايز است. چنان كه در كتاب صلح تذكره اشاره به آنها كرده. و
اينها از باب امانت نيست كه لازم باشد در آن به صاحب آن [رسانيدن]. زيرا كه مفروض
اين است كه آبى كه الحال مىآيد كه داخل نوبه غير است يدى از صاحب نوبه اول بر آن
واقع نشده، و قطع نظر از آن كرده و اعراض از آن شده. ويدى كه ثابت بود بر آب
خودش بود.
79: سوال: زيد با عمرو ادعائى مىكرد. عمرو فلان مبلغ را داد به ولد خود كه
برود به زيد بدهد كه ادعائى كه به عمرو مىكرد صلح كند. و ولد عمرو رفته تنخواه را به
زيد داده و صيغه صلح به اسم خود جارى كرده است و صلحنامچه به اسم خود گرفته. آيا
در اين صورت اين صيغه صحيح است يا نه؟ -؟.
جواب: هر گاه زيد با عمرو دعوى دارند بر سر عينى - مثل ملكى يا خانه [اى] -
مادامى كه دعوى طى نشده آن ملك يا خانه محكوم است به ملكيت عمرو، و صلح غير
180

آن معنى ندارد نه به عمرو و نه ولد او، چنين صلحى باطل است از اصل. بلى آنچه
صحيح است صلح حق دعوى است. و در اين صورت هر گاه عمرو ولد خود را وكيل كرد در
صلح دعوى به آن مبلغ معين. پس هر گاه ولد عمرو صلح كرد مبلغ معين را با زيد
در عوض آن دعوى كه آن مبلغ در ذمه او باشد، و بعد همان مبلغ معين عمرو را بعينه داد
به زيد، در اين صورت صلح صحيح است و حق دعوى زيد منتقل مىشود به ولد عمرو. و تا
ولد عمرو اثبات نكند حقيت زيد را ملك مال او نمىشود. و در اين صورت ولد عمرو آن
مبلغ معين مال عمرو را به او رد كند، و آنچه از براى او باقى ماند همان استحقاق
دعوى است.
و اما هر گاه ولد عمرو صلح كرده باشد با زيد آن دعوى را به همان مبلغ معين كه مال
عمرو است، پس اگر عمرو اجازه نكند آن مصالحه باطل مىشود. و بايد مال عمرو را به او رد
كند، و باز دعوى بر حال خود باقى است. و هر گاه اجازه كند آن صلح را پس حق دعوى منتقل
مىشود به عمرو، و چون دعوى كسى با خود آن معنى ندارد، پس معنى آن اسقاط دعوى
زيد مىشود و صلح مثمر سقوط حق دعوى زيد مىشود و ملكيت عمرو مستقر مىشود
بلا تنازع. و چون راه شبهه صحت صلح در دعوى عين و اضح تر بود - و ظاهر اين است كه
سوال سائل هم مبتنى بر آن است كه عين معينى را به خود منتقل كرده - ما متعرض دعوى
بر عين شديم. و الا گفتار در دعوى دين و حق هم جارى است و سخن در آن هم بر نهج دعوى
بر عين است. زيرا كه در هر دو صورت مادامى كه بر عمرو اثبات نشود عدم استحقاق (مدعى
فيها) نه آن عين را مىتوان صلح كرد و نه دين حق را. بلكه آنچه كه مىتوان صلح كرد
نفس حق دعوى است، و با سقوط حق دعوى مدعى را حقى در مال مدعى فيها. در ظاهر
شرع باقى نمىماند.
80: سوال: شخصى يخچال خراى از پدر به او منتقل شده، و در اطراف آن يخچال
املاك مردم است. و آن يخچال ممر آبى داشته والحال منطمس شده و محل آن معلوم
نيست. و يك نفر شهادت مىدهد كه ممر آب آن از زمين زيد بوده و زيد منكر است. حكم
اين مسأله چه چيز است؟.
181

جواب: اولا اين كه ملكيت يخچال مستلزم ثبوت ملكيت مجرا از براى آن، نيست. زيرا
كه ممكن است كه صاحب يخچال به عنوان اجاره يا عاريه، آب از زمين‌هاى مردمى مىآورده.
و بر فرضى كه مستلزم باشد، يا از خارج ثابت باشد كه اين يخچال ممر ملكى داشته، و لكن
معلوم نباشد كه در كدام زمين است و هر يك از زمين‌ها محتمل است كه ممر در آن بوده،
در اين وقت محتمل است كه عمل به قرعه شود. و محتمل است كه بگوئيم كه بر هيچ يك از
ملاك چيزى لازم نيست. مانند جامه [اى] مشترك ميان چند نفر كه متروك منى در آن
يافت شود و بر هيچ يك معلوم نباشد كه از او است، كه غسل بر هيچ يك واجب نيست. به جهت
اصل برائت. و اين مانند آن نيست كه كسى مشغول ذمه مالى هست كه منحصر است
در جماعت معينه و نمىداند كه حق كدام است، و هيچ يك از ايشان هم نمىدانند، كه
در اينجا گفته‌اند كه بايد با همه صلح كرد. چون در اينجا شغل ذمه آن شخص ثابت است.
و در اينجا شغل ذمه هيچ يك از ملاك ثابت نيست.
هر چند در نظر حقير دور نيست كه در اين صورت (1) هم اين از باب مجهول المالك باشد
و به مصرف مجهول المالك بايد رساند، و مصالحه با آنها لازم نباشد. و احتمال دوم اظهر است
از احتمال قرعه.
اينها در صورتى است كه شاهدى در ميان نباشد و هيچ يك از صاحب يخچال و صاحب
زمين‌هاى حوالى آن، عالم به حال نباشند، و دعوى قطعى و انكار قطعى در ميان نباشد.
و هم چنين هر گاه همين يك نفر شاهد باشد خواه عادل باشد و خواه عادل نباشد، و جهالت
ملاك املاك و يخچال هم بر صورت سابق باشد، هم مثل سابق است، و هيچ نفعى ندارد. و اما
هر گاه پيا مرافعه به ميان آيد و صاحب يخچال ادعاى جزم كند كه ممر آب او در زمين زيد
است و يك نفر شاهد هم مطابق
آن دارد، پس اگر آن شاهد عادل است و صاحب يخچال هم (قسم جزء بنيه) ياد كند،
حق ممر او در زمين زيد ثابت مىشود، و هر گاه عادل نباشد آن شاهد، و مدعى دعوى
جزم كند بر استحقاق ممر در زمين زيد، پس اگر زيد منكر است به عنوان جزم و
مىگويد تو را حقى نيست، در اين زمين، در اينجا صاحب يخچال تسلط قسمى دارد بر
182

زيد، و هر گاه نكول كرد و قسم را رد نكرد بر مدعى ممر آب را تسليم او كند. و هر گاه
رد كرد و مدعى قسم خورد باز ممر را مىگيرد، و اگر نكول كرد حق او ساقط مىشود.
و هر گاه صاحب يخچال دعوى ظنى كند هم اظهر اين است كه تسلط قسم دارد. و
در اينجا رد قسم نمىباشد، به محض نكول حق ممر ثابت مىشود. و هر گاه زيد منكر به
عنوان جزم نباشد بلكه بگويد كه من علم ندارم كه تو را حقى در اينجا هست. در
اين صورت اشكال عظيم به هم مىرسد. و هر چند ظاهر علما آن است كه قسم متوجه او
مىشود و چون نمىتواند قسم ياد كرد به عنوان جزم و دليلى هم نيست بر جواز قسم
نفى العلم، قسم را رد مىكند به مدعى، هر گاه قسم خورد مىگيرد، و الا حق او ساقط
مىشود و لكن اظهر در نظر حقير اين است كه اين قسم مردود نيست. بلكه رجوع قسم
به مدعى مىشود نظر (1) به عموماتى كه يمين از جمله امورى است كه رفع نزاع به آن
مىشود [در جائى كه] طريق ديگر براى رفع دعوى نيست (و تحقيق اين مطلب را در
كتاب قضاى مناهج كرده‌ام) و اما هر گاه (2) مدعى دعوى ظنى كند و زيد بگويد
نمىدانم، در اينجا دعوى از اصل ساقط است. (3)
81: سوال: زيد مصالحه مىكند يك خروار پوست همدانى را به عمرو - بدون
اين كه وزن كند و مشاهده پوست‌ها بشود - به شرط اين كه اگر از پانصد ر عدد بالاتر باشد
زيادى مال صاحب پوست باشد، به مبلغ معينى. آيا صحيح است يا نه؟ -؟.
جواب: اظهر اين است كه جهالت در صلح مغتفر است به شرط اين كه استعلام حال
در وقت صلح متعذر باشد، يا متعسر. بدون فرقى ما بين عوض و معوض، و صلح بر حقوق
قديمه و صلح ابتدائى. و هر گاه استعلام متعذر با متعسر نباشد بالفعل، صحيح نيست. و

1: يعنى دليل رجوع قسم، عموماتى هستند كه...
2: يعنى اينجا از مصاديق مدلول عمومات نيست.
3: اين كلام ميرزا (ره) از (بلكه رجوع قسم...) تا (از اصل ساقط است) نيازمند توضيح است: مىگويد: قسم
وقتى متوجه مدعى مىشود و به او رجوع مىكند كه راه ديگرى براى قطع دعوى نباشد. و در اينجا راه ديگرى
هست و آن سقوط اصل دعوى است. پس قسم به مدعى رجوع نمىكند.
183

ماخذ مسأله در اوايل همين كتاب صلح مذكور شد. (1)
82: سوال: شخصى دعواى شراكت ملكى با خالوى خود دارد از باب حق مادر
كه از جد مادرى منتقل شده. و خالو اقرار به حق او كرد، و بعد صلح كرد دعوى او را به
قدر معينى از همان ملك. بعد خالو دعوى غبن مىنمايد. آيا هر گاه آن شخص مدعى
تفاوت قيمت را به خالو بدهد باز خالو اختيار فسخ مصالحه را دارد يا نه؟ -؟.
جواب: دور نيست كه با وجود بذل تفاوت باز خالو مسلط بر فسخ باشد، به جهت
استصحاب خيار چنان كه اشهر واظهر در خيار غبن هم همين است. هر چند مجال اين
سخن هست كه دليل ظاهرى بر ثبوت اصل (خيار غبن در صلح) به غير قاعده ضرر
نيست. بخلاف بيع كه در آنجا اجماع منقول و بعض اشارات از اخبار هست. و قاعده ضرر
در مانحن فيه جارى نيست، به سبب اين كه مفروض اين است كه غابن رفع ضرر از مغبون
مىكند به دادن تفاوت قيمت. پس بايد صلح بر لزوم باقى بماند. و هر چند فى الجمله
رجحانى در نظر هست از براى آنچه اول گفتيم، به سبب
استصحاب، چون خيار در اول اطلاع بر غبن حاصل نشد و ارتفاع آن به دادن تفاوت
معلوم نيست، و به سبب شهرت حكم در مسأله بيع و ظاهر عدم فرق است. و لكن احوط
اين است كه بنا را در اين مقام نيز بر صلح گذارند.
83: سئوال: زيد و عمرو با يكديگر محاسبه داشتند. در سر مبلغى اختلاف
كرده‌اند. عمرو مىگويد به تو دادم. و زيد مىگويد نگرفتم. بالاخره صلح كردند به
نصف ما به الاختلاف. آيا هر گاه عمرو دروغ گفته [باشد] مشغول ذمه زيد هست در آن
نصف كه نداده؟ و زيد هر گاه گرفته باشد مشغول ذمه آن نصف هست كه گرفته يا نه؟ و
در دنيا حكم ايشان چه چيز است؟.
جواب: صلح در ظاهر شرع دعوى را ساقط مىكند. و لكن هر كدام بباطل باشند
مشغول الذمه ديگرى هستند در آخرت. و هر گاه بعد از صلح به اقرار يا بينه ثابت شود
بطلان قول آن كه بر باطل بوده، حق خود را در دنيا هم مىتواند مطالبه كرد. مگر اين كه در

1: از آن جمله: رجوع كنيد به مسأله 44.
184

حين مصالحه ابراء ذمه كرده باشند به طيب خاطر هر چند بر باطل گرفته شده باشد.
84: سئوال: چه مىفرمايند در خصوص اين كه صلح مهرى واقع بشود به وجه
معينى. مشروط به طلاق وعدم رجوع، نمايد. مىتواند يا نه - بعد از جارى شدن صيغه
طلاق و قبل از انقضاى عده؟ -؟. و ديگر بفرمايند كه شرط ما بين ايجاب و قبول هر گاه
اتفاق نيفتد و قبل از ايجاب و قبول باشد، و بعد از ايجاب و قبول اعاده شرط نشده. آيا
اين شرط لازم است يا نه؟ -؟.
جواب: نظر به شرط، ظاهر اين است كه طلاق گفتن واجب مىشود. و هم چنين
رجوع كردن حرام مىشود. و لكن هر گاه طلاق ندهد باز زوجه زوجه او است. چون
مقتضاى عقد نكاح دوام است. و ازاله آن نمىشود الا به طلاق و امثال آن. و مقتضاى
طلاق رجعى صحت رجوع است و مترتب شدن ثمره رجوع به آن. و حرام بودن رجوع
منافات ندارد با ترتب ثمره رجوع كه عود زوجيت است. هر چند فعل حرام كرده باشد. (1)
بلى در اين صورت زوجه به سبب رجوع زوج به او مسلط مىشود بر فسخ مصالحه مهر و
باز مهر خود را مىطلبد. و وجه مصالحه را رد مىكند. و اگر نخواهد فسخ كند صلح
بر حال خود باقى است.
و اما سئوال: از حال ذكر شرط قبل از عقد: پس اظهر اين است كه شرط اعتبار
ندارد مگر اين كه ذكر شود ما بين ايجاب و قبول. و اعاده آن بعد از ايجاب و قبول
نفعى ندارد.
85: سئوال: شخصى دو باب خانه داشته و يك باب را به كمترين فروخته و يك
باب را جهت خود نگاه داشته در آن سكنى مىنموده. و ممر (راه روش) خانه بايع از
خانه مبتاعه به كمترين بوده. و همان خانه مسكونه خود را بايع مزبور به شخصى كه
همسايه آن بود در معرض بيع در آورده. كمترين به محض اطلاع [از] مبايعه، اظهار حق
الشفع خود را نموده‌ام. و به علت اين كه مبادا كمترين بعد از وقوع مبايعه، خانه بايع را به
شفعه اخذ نمايم، معامله را به صورت مصالحه نموده‌اند. آيا در چنين صورتى كه قصد

1: روح فتواى ميرزا (ره) در اين مسأله با جريان استدلالى كه در مسأله 57 بيان كرد سازگار نيست.
185

مبايعه بوده و به جهت سقوط شفعه كمترين به صورت مصالحه نموده‌اند، آيا شفعه در
آن جارى است يا خير؟ -؟.
و ديگر اين كه مشترى كه خانه‌ها را ابتياع نموده خانه‌هاى قديم او متصل به
همين خانه مىباشد،
اكثر عبور ممر خانه‌هاى قديمى را از خانه‌هاى جديد وا گذاشته، كه حال عبور شخص
مذكور و عمله دكاكين نساجى او اشخاص ديگر در محوطه حقير مىباشد. و بسيار بر
عيال و كسان حقير دشوار است. استدعا آن كه صورت مسأله را در فوق عريضه قلمى
فرمايند كه آيا در صورت اول شفعه حقير مىرسد و مىتوانم به شفعه اخذ نمايم يا
خير؟ -؟. و ديگر آن كه ممر و عبور حال را كه علاوه بر ايام قديم است مىتوانم منع نمايم
يا خير؟ -؟.
جواب: اظهر واشهر اين است كه در عقد صلح حق الشفع نمىباشد، و ظاهر اين است
كه هر چند عدول از صيغه بيع به صيغه صلح از براى حيله اسقاط شفع باشد باز چنين
است، يعنى حق شفع ساقط است. و اما حكايت سوال از معبر و مانع شدن مترددين:
بلى مىتواند مانع تردد زايد بر مقدار حاجت يك خانه بشود. چون بايع استحقاق تردد
زياده بر حاجت تعارفى يك خانه، نداشته، الحال مشترى هم نمىتواند زياده از آن
مقدار تردد كند. والله العالم.
86: سوال: هر گاه مجراى آب زيد در خانه عمرو باشد، و در مجرا خرابى به هم رسيده
كه عبور آب منشأ تضرر خانه عمرو مىشود. آيا عمرو را مىرسد كه منع كند زيد را از
بردن آب، تا اين كه رفع ضرر كند از خانه او -؟.
جواب: ظاهر اين است كه نمىتواند او را الزام كند به تعمير مجرا و رفع ضرر.
بلكه عمرو بايد خود رفع ضرر از خانه خود بكند. چنان كه هر گاه خرابى در مجرا به هم
رسد كه مانع عبور آب باشد، بر عمرو لازم نيست كه مجرا را درست كند تا او آب ببرد.
بلكه هر گاه خواهد آب ببرد خود رفع مانع كند و آب ببرد، آنچه بر عمرو لازم است
همين تمكين زيد است از آب بردن.
186

87: سوال: زينب املاك چند را در حين سفر مكه معظمه مصالحه كرد به زيد به
يك من گندم و صد دينار نقد، و املاك را به تصرف زيد نداد و شرط كرد در ضمن عقد
كه زيد وصاياى چند به عمل آورد. و بعد از مراجعت از مكه اموال خود را متصرف شد.
بعد از چندى زيد مرد و زينب خانه خود را كه از جمله املاك مزبوره بود فروخت به
عمرو. و بعد زينب فوت شد. الحال وارث زيد مىگويد خانه مال من است. آيا آن صلح
صحيح است؟ و اين بيع صحيح است يا نه؟ -؟.
جواب: ظاهر اين است كه صلح صحيح است. وعدم اقباض ضرر ندارد. لكن چون
وصايا متحقق نشده به سبب فوت زيد قبل از زينب پس زينب مسلط است بر فسخ
مصالحه. پس اگر فسخ كرده و بيع كرده، بيع صحيح است. و هر گاه فسخ نكرده، بيع
صحيح نيست. و در صورت جهالت حال دور نيست ترجيح صحت بيع به جهت حمل فعل
مسلم بر صحت، و ظهور بيع در فسخ، و چون خيار فسخ از امورى است كه به ميراث
مىرسد، وارث زينب الحال مىتواند فسخ كرد. چون دليلى بر فوريت آن خيار نيست،
و استصحاب مؤيد آن است، و لكن اين فسخ وارث نفع ظاهرى در تصحيح بيع كردن،
محل اشكال است و محتاج به تامل.
88: سوال: زيد مجموع اموال خود را مصالحه نمود به بعضى از اولاد خود - يكى
كبير و باقى صغار - به موجب صلحنامچه صحيح معتبر. و بعد از هفت ماه به جهت طفلى
كه جنين بوده در هامش صلحنامچه قلمى نموده به اين عبارت كه: (چون جناب مصالح
اشياء مفصله متن ار منتقل نموده بود و قبل از اجراى صيغه آثار حمل ظاهر شد پس
بنابر اين، طفل در رحم را با مصالح اليهم شريك نموده كه بعد از ولادت به
مضمون - للذكر مثل حظ الانثيين - اموال مذكور را قسمت نمايند و عذرى و بهانه [اى]
نجويند) الحال اولاد كبار كه داخل در مصالح لهم نيستند مىگويند كه اين صلح صحيح
نيست به سبب اين كه از متن مىرسد كه صيغه جارى شده و از حاشيه عدم اجراى آن
مىرسد. آيا باعث بطلان صلح مىشود يا آن كه صلح صحيح است؟ -؟.
جواب: كاغذ و صلحنامچه من حيث هو اعتبارى ندارد، خواه متن او باشد يا
187

حاشيه. مگر آن كه به قراين از براى حاكم شرع علم به مضمون آن حاصل شود و آن بسيار
بعيد است. خصوصا در صورت سؤال كه كمال اجمال دارد، و بسيار نامربوط است. پس
بايد اصل مسأله را از خارج معلوم كرد و به مقتضاى آن عمل كرد. پس مىگوئيم كه:
هر گاه به ثبوت برسد كه آن ملك را صلح كرده به جماعتى از اولاد خود از صغار و كبار
و صيغه مصالحه - اصالتا و ولايتا - جارى شده. در اين صورت عقد مصالحه از عقود لازمه
است. و ديگر آن طفل كه در رحم است به هيچ وجه با آنها شريك نمىتواند شد.
و هر گاه صيغه جارى نشده و هنوز ملك در ملكيت مصالح باقى است والحال كه اثر
حمل ظاهر شد، صيغه مصالحه را با همان اولاد اصالتا و ولايتا و با اين حمل هم ولايتا
جارى مىكند، باز صلح نسبت به حمل صحيح نيست، چون حمل قابل تملك نيست. و
اين كه در بعض صور ممكن است از براى او تملك - مثل وصيت و ميراث - به دليل خارج
است، و آن هم مشروط است به اين كه آن حمل زنده متولد شود. پس ملكيت او در اين
صورت هم ملكيت متزلزل است، و مراعى است تا وقت ولايت.
و در كلمات علما در (كتاب اقرار) تصريح است به اين كه هر گاه كسى اقرار كند به
چيزى از براى حمل، سه صورت دارد: يكى آن كه اقرار كند با ذكر سبب تملكى كه شرعا
مجوز تملك هست - مثل آن كه بگويد كه اين مال از حمل است كه به ميراث به او رسيده،
يا از براى او وصيت شده - دوم اين كه با ذكر سببى باشد كه شرعا مجوز تملك نباشد
مثل اين كه بگويد كه به سبب اين كه جنايتى به او رسيده و مستحق غرامت آن شده، يا
معامله [اى] براى آن شده كه مال او شده. و سوم آن كه مطلق اقرار كند و ذكر سبب
نكند.
در صورت اولى بى اشكال اقرار صحيح است، و لكن بايد منتظر ولادت او حيا بود.
پس اگر حيا متولد شد به او منتقل مىشود. و الا، فلا. و در صورت دوم خلاف كرده‌اند،
واكثر صحيح دانسته‌اند. چون [با] اول كلام، اقرار تمام است، و منزل مىشود بر وجه
صحيح كه يكى از آن دو صورت باشد (كه وصيت و ميراث است) و [به منزله] ذكر سبب
ملقى مىشود. و در صورت سوم نيز اظهر حمل بر وجه صحيح است. پس از اينجا معلوم
188

شد كه انتقال بر وجه معامله را محال مىدانند. و از اين جهت است كه وقف ابتدائى بر
حمل را هم صحيح نمىدانند، چون وقف تمليك عين است در حين اجراى صيغه، و
حمل قابل ملك نيست، بخلاف وصيت كه آن تمليك است بعد از موت موصى.
و هر گاه مراد او در حاشيه، صلح نباشد. بلكه مراد او وصيت باشد. و از حكايت
صلحى كه در متن شده اعراض كرده، والحال وصيت مىكند از براى آن جماعت اولاد
با اين حمل. پس در اين صورت، وصيت صحيح است. و لكن بايد ملاحظه كرد كه از ثلث
مال او بر مىآيد يا نه. پس اگر زايد بر ثلث نباشد يا باشد و [لكن] ورثه امضا كنند،
صحيح است. و به مقتضاى وصيت (للذكر مثل حظ الانثيين) قسمت مىشود، و لكن به
شرط تولد او حيا. و اگر از ثلث بر نيايد يا وراث امضا نكنند، اكتفا مىشود به مقدار
ثلث.
و بدان كه: بعد از اين كه بنا را گذاشتيم به اين كه تصرف ثانى از باب وصيت بوده و
حمل هم متولد شد حيا، بايد دانست كه چنان كه قابليت ملك شرط است در (موصى له)،
وجود او هم شرط است در حال وصيت، هر چند به عنوان نطفه و علقه باشد. پس اگر از
وقت وصيت تا حين ولادت شش ماه كمتر گذشته، وصيت صحيح است. زيرا كه جزم به
وجود او در رحم در حين وصيت حاصل مىشود. و اما هر گاه زايد بر اقصى مدت حمل
گذشته باشد و متولد شود، پس معلوم است كه در آن وقت موجود نبوده، و صحيح
نيست. و هر گاه به قدر اقصى مدت حمل گذشته باشد با مقدار زمان امكان جماع
كردن، يا كمتر از اقصى يعنى ما بين اقصى مدت حمل واقل مدت حمل. پس اگر ان
حامل شوهرى دارد، يا مولائى دارد (اگر كنيز باشد)، پس حكم به صحت نمىشود زيرا
كه احتمال دارد كه بعد از وصيت به هم رسيده باشد. و علم به وجود او در حين وصيت
حاصل نمىشود.
و اما هر گاه شوهرى يا مولائى ندارد، پس حكم مىشود به وجود آن در حال وصيت.
و هر چند در اينجا هم محتمل است كه به سبب زنا يا وطى به شبهه، بعد از وصيت به هم
رسيده باشد. لكن در اينجا (ظاهر) را بر (اصل) مقدم داشته‌اند چون افعال مسلمين
189

محمول بر صحت است، و اين قاعده مقتضى عدم زنا است. و وطى به شبهه هم از امور
نادر الوقوع است. و غالب اين است كه حمل به انقضاى اقصى مدت حمل يا [نزديك] به
آن متولد مىشود. و بر اين ايراد شده كه اين در حمل كافره تمام نمىشود. وايضا آن
زنى كه فراشى دارد (يعنى شوهرى يا مولائى) هم كه غالب اين است كه ولد به نه ماه
متولد مىشود كه اقصاى حمل است (بنا بر اشهر واظهر) يا نزديك به آن. و چنان كه در
آنجا (ظاهر) را مقدم مىدارند، در اينجا هم مىداريم.
و اگر گوئى: كه در صاحب فراش به سبب اصل تاخر انعقاد نطفه حكم به وجود
حمل نمىكنيم. مىگوئيم: كه با وجود اين كه معارض است با اصل تاخر وصيت، اين
سخن در زن خالى از فراش هم جارى است. و هم چنين اگر بگوئى: كه اصل عدم انتقال
مال از موصى به غير، به سبب آن است. [گوئيم:] در اينجا هم جارى است. بلى مىتوان
گفت كه اين سخن در خالى از فراش، محض از راه تقديم ظاهر بر اصل نيست تا قابل
معارضه با [اصل تاخر وصيت] باشد، بلكه به سبب متابعت دليل و قاعده است. زيرا كه
حكم به عدم زناى خالى از فراش به سبب حمل فعل مسلم است بر صحت، كه از جمله
قواعد و ادله است. وعدم حصول وطى به شبهه هم از راه اصل عدم حصول شبهه است
در خارج، نه محض ندرت.
پس در خالى از فراش
(حسب الامكان) نفى علوق نطفه مىكنيم تا اين كه اقصى مدت حمل بگذرد. و در اين وقت
چون نفى علوق امكان ندارد، پس ملتزم مىشويم علوق را مرددا ما بين زنا و شبهه. و اما
در زن صاحب فراش پس در آنجا چون فراش از ادله شرعيه است و به سبب آن لحوق ولد
ممكن است و موقوف نيست بر علم به تحقق جماع بلكه امكان آن كافى، پس در اينجا
چيزى نيست كه ما را مضطر كند به اين كه تاخر امكان انعقاد نطفه را اعتبار كنيم (1). پس تكيه
در مسأله به محض تقدم اصل بر ظاهر يا ظاهر بر اصل، نيست. تا مورد معارضات شود.

1: عبارت نسخه:... به اين كه اخر او ان امكان انعقاد...
190

و حاصل كلام اين كه: در زن بى شوهر حكم به صحت وصيت است (1) به سبب احتراز نسبت زنا
يا التزام شبهه، به جهت برى كردن مسلم خواهد بود از فجور، و اصل عدم تحقق شبهه. و بعد
از حصول يقين به احدهما مانعى از براى عمل كردن به مقتضاى ظهور و غلبه كه دليل
شرعى است، نيست. و ليكن در زن شوهر دار، تاخير انعقاد نطفه و نسبت علوق آن به جماع
متاخر مانعى از براى آن نيست تا بنا را بر غلبه و ظاهر گذاريم. زيرا كه فراش دليل شرعى
است و معاضد اصل تاخر است. و غلبه دليل شرعى و معارض اصل تاخر است و دليل بر اصل
مقدم است.
89: سوال: زيد مجموع اموال خود را مصالحه نمايد به بعضى از اولاد خود، يكى
كبير و تتمه صغير. و مصالح مذكور در مواضع متعدده اعتراف نمايد و بگويد كه اى جماعت
مستمعين صلح نامه را مهر كنيد و هر يك شاهد مصالحه باشيد. لكن بر شهود اجراى صيغه
معلوم نباشد. آيا از صلح نامه اجراى صيغه و اخذ و قبض مصالح به، مىرسد يا نه؟ -؟. و اولاد
كبار كه داخل در مصالح لهم نيستند مىگويند كه شهود شاهد بر اجراى صيغه نيستند. و به
اين جهت صلح ثابت نيست و ما حق خود را مىخواهيم. آيا سخن ايشان مسموع است يا
نه؟ -؟.
جواب: ظاهر اين است كه به اقرار به صلح ثابت مىشود صلح، و شاهد بر اقرار، ضرور
نيست كه شاهد بر اجراى صيغه باشد. و احتمال اين كه مقربه صلح، مراد او محض مساومه
باشد يا معاطات، خلاف ظاهر است. خصوصا در صورتى كه مصالحه نامه به عنوان اجراى
صيغه نوشته شده باشد. و مصالح مىگويد شاهد باشيد كه من صلح كردم و كاغذ را مهر
كنيد و هر گاه آن اولاد كبار كه مدعىاند، قبول اقرار بكنند لكن بگويند كه اقرار مبتنى
بر معاطات و مساومه بود. و مصالح لهم بگويند كه به عنوان صيغه بوده، قول ايشان مقدم است
با يمين. والله العالم بحقايق الامور.
90: سوال: زيد از عمرو مبلغ صد تومان طلب داشت، و عمرو منكر بود. و زيد مزبور
پنجاه تومان آن را صلح نمود به مبلغ معينى. و از پنجاه تومان ديگر ساكت بود نظر به

1: و در نسخه: عدم حكم به صحت وصيت است.
191

مصحلت. حال زيد مىگويد به عمرو كه پنجاه تومان ديگر مرا بده. عمرو مىگويد كه دعواى
تو بر من همين پنجاه تومان بود كه صلح نمودى و ادعاى ديگر ندارى. آيا سخن زيد مسموع
است يا نه؟ -؟.
جواب: هر چند كه سماع دعوى پنجاه تومان تازه، محل اشكال نيست. و لكن چون ظاهر
اين است كه طرفين معترفند كه دعوى يك دعوى بود، و هر دو معترفند كه پنجاه تومان
دعوى صلح شده به وجه معين، لكن نزاع در سر اين دارند كه (مدعى به) در حال
مصالحه، صد تومان بود و صلح از نصف آن شده يا مدعى به همان پنجاه تومان بود و
صلح از مجموع مدعى به شده و ديگر از آن باب حقى بر ذمه عمرو باقى نمانده. پس
[زيد] مدعى اين است كه مدعى به در آن حال صد تومان بود و صلح از پنجاه تومان شده
و تتمه دعوى باقى است. و عمرو مدعى اين است كه مدعى به پنجاه تومان بود لاغير، و
ديگر حقى باقى نيست.
پس ظاهر اين است كه بافقد بينه، قول عمرو مقدم است با يمين. به جهت اصل
برائت وعدم زيادتى. هر چند از حيثيت اين كه دعوى فعل زيد است و او اعرف است به
فعل خود، و لكن اين معنى مقاومت با اصل نمىكند. بلكه ادعاى عمرو مطابق ظاهر هم
هست، چون اين سخن زيد كه براى مصلحتى از پنجاه تومان ساكت شده، خلاف ظاهر
است.
91: سوال: در صورت مزبوره عمرو در وقت مطالبه پنجاه تومان ثانى به زيد
گفت كه (هر گاه راضى نيستى مصالحه [را] فسخ كن). و زيد هم (فسخت) گفت. و
بعد عمرو مىگويد كه تو (فسخت) گفتى و من (قبلت) نگفتم. و زيد گفت كه تو گفتى
(فسخ كن) من (فسخت) گفتم به رضاى تو. آيا به همين لفظ، فسخ حاصل مىشود يا
نه؟ -؟. و سخن كداميك مسموع است؟.
جواب: ظاهر اين است كه در تقايل وتفاسخ عقود لازم، از طرفين شرط است
تلفظ به لفظى كه دلالت كند بر (انشاء فسخ). مثل اين كه هر دو دفعتا بگويند
(تفاسخنا - او - تقايلنا)، يا به فاصله قليلى. يا آن كه يكى بگويد (فسخت) و ديگرى بگويد
192

(قبلت) و بدون اين، عقد منفسخ نمىشود. و سوال فسخ از احدهما قائم مقام قبول،
نمىشود و نفعى ندارد. چنان كه سوال (اقاله) قبل از اجراء صيغه آن، هم ضرور نيست.
بلكه مجرد همين كه احدهما بگويد (فسخت) و ديگرى بگويد (قبلت) كافى است. و
اين بخلاف فسخى است كه خيار آن در ضمن عقد لازم شرط مىشود و از براى
احدهما يا كلاهما، كه در آنجا قبول از طرف ديگر ضرور نيست. بلكه همان لفظ
(فسخت) كافى است.
92: سوال: مصالحه احد نقدين به جنس خود با زيادتى نسيتا چه صورت دارد -
يعنى مصالحه به نسيه باشد -؟.
جواب: حرام است از حيثيت اين كه ربا است، نه از راه عدم حصول (قبض مجلس)
در مصالحه. زيرا كه قبض مجلس در مصالحه نقدين شرط نيست. آن در (بيع صرف)
است. بلى هر گاه احد نقدين را به جنس متغاير متفاضلا معامله كند نسيتا بر وجه
مصالحه جايز است. چون ربا نيست، وبيع هم نيست كه قبض مجلس شرط باشد.
93: سوال: هر گاه زيد با سه نفر از خواهر [ان] خود مجارى معينه را به برادر
خود عمرو به عقد مصالحه منتقل نمايند و به تصرف او دهند، تا سه سال و كسرى در
تصرف مصالح له باشد... (1) و قدرى از آن كه نيم طاق باشد به شخصى
به مبايعه منتقل نموده باشد، و هيچ از آن مجارى در يد مصالح له
باقى نمانده باشد (2). بعد تلك المراتب زيد مزبور و همشيره
هايش نزد حاكمى رفته مدعى غبن شوند و حكم بر ثبوت صادر نمايند و فسخ مصالحه
كنند. آيا در اين صورت تسلط گرفتن تفاوت قيمت را دارند كه به تصديق ارباب خبره از
مصالح له بگيرند؟ يا اين كه عين مجارى را مىتوانند پس گيرند؟. و مبايعه كه مصالح له به آن
دو شخص نموده باطل مىشود يا نه؟ -؟. و در صورت فسخ مطالبه اجرت المثل مدت تصرف

1 و 2: در جاى نقطه چين جمله‌اى بوده كه در چاپ سنگى ساقط شده است. يعنى بخشى از آن مجارى را
فروخته و بخش ديگر را نيز به نحوى منتقل كرده كه اكنون براى ما معلوم نيست. پاسخ مسأله نيز بر همين مبنا
آمده است.
193

كه ما بين زمان صلح و زمان فسخ بوده از مصالح له مىتواند نمود يا نه؟ -؟.
جواب: چون اظهر اين است كه دعوى غبن در مصالحه مسموع است، و آن موقوف به
وقتى نيست بلكه هر وقت كه غبن ظاهر مىشود دعوى آن مىتوان كرد. هر چند بر وارث
ظاهر شود، چون دعوى غبن مانند ساير حقوق به ميراث مىرسد الا آنچه به دليل ثابت
شود خلاف آن. پس مصالحان مزبوران، بر دعوى خود باقىاند. و بعد از اثبات غبن در نزد
حاكم شرع تسلط دارند و لكن چون مفروض اين است كه به سبب بيع از ملك آنها به در
رفته و تسلطى بر مشترى نيست اظهر اين است كه دعوى بر عين ملك نمىتوانند كرد، بلكه
قيمت آن را مىگيرند و آنچه گرفته‌اند رد مىكنند. چنانچه اظهر در بيع هم اين است. و
لكن ادعاى اجرت المثل هم نمىتوانند كرد، چون قبل از فسخ مال مصالح له بود و مبيع را
منتقل كرده به غير. والله العالم باحكامه.
94: سئوال: مجرد صيغه در صلح موجب لزوم مىشود - پيش از قبض مال المصالحه -
يا نه؟ -؟.
جواب: در صحت و لزوم صلح، قبض و عوض شرط نيست. بلى واجب است اداى عين
در صورت صلح به عوض.
95: سئوال: زيد به عمرو ادعائى داشته، چون منجر به (احلاف وتحليف) مىشد بنا
را به مصالحه گذاشتند به مبلغ معينى. و بعد از چند يوم مال المصالحه مستحقا للغير بر آمده.
آيا مصالحه باطل مىشود - خواه مال المصالحه كلا و خواه جزئا مستحقا للغير بر آيد -؟.
يا نه؟.
جواب: اگر مراد اين است كه مثلا زيد ادعاى صد ريال به عمرو داشت، و مصالحه
كردند دعوى را به ده عدد اشرفى يك تومانى در ذمه عمرو. و بعد از آن كه عمرو ده اشرفى
را داد ظاهر شد كه آن اشرفىها، يا بعضى آنها مال بكر بوده. در اين صورت مصالحه بر هم
نمىخورد. و عمرو بايد مال بكر را رد كند (1)، و ده اشرفى از مال خود بدهد. و اگر مراد اين

1: يعنى عين ده اشرفى بكر را به خود او برگردانده و ده اشرفى ديگر از مال خودش به عنوان وجه المصالحه به
زيد بدهد.
194

است كه صلح كرد زيد آن دعوى را به ده اشرفى موجود، و ظاهر شد كه اشرفىها مال بكر
بوده. پس اگر [بكر] اجازه نكرد مصالحه بر هم مىخورد و دعوى عود مىكند. و هم چنين
هر گاه ظاهر شود كه بعضى آنها مال بكر بوده و اجازه نكرد. باز مصالحه باطل مىشود،
چنان نيست كه بعض مصالحه صحيح باشد (نسبت به آنچه مال عمرو بوده) و بعضى باطل
شود. زيرا كه دعوى يك چيز است و جزئى ندارد كه يك جزء آن صحيح باشد و يك جزء
باطل.
و اما هر گاه بكر اجازه كند مصالحه را به اين معنى كه تمام اشرفىها يا بعض آنها كه
مال او بود در عوض اسقاط حق زيد از عمرو باشد. در اين صورت اجازه صحيح است وبكر مستحق
چيزى نيست الا ثوابى كه بر آن عمل است. و اگر اجازه كند به اين معنى كه من استرداد
نمىكنم عين آن اشرفىها را كه مصالحه تو بر هم خورد و لكن عوض آنها را تو به من بده. در
اين صورت هر گاه عمرو راضى شد به اين معنى پس الحال اشرفىها منتقل به عمرو شده.
واظهر اين است كه صحت معامله موقوف است به اجازه عمرو مصالحه را، و هر گاه اجازه نكند
باز صلح باطل مىشود. و اين از باب آن مسأله مىشود كه كسى مال كسى را فضولا
بفروشد و بعد از آن، [آن] مال را از صاحبش بخرد، يا به وجه ديگر به او منتقل شود.
96: سوال: اذا ادعى زيد على عمرو مالا، و لم يمكنه الاثبات وبنى على المصالحة بمال
معين. و بعد المصالحة ظهر مال المصالحة او بعضه مستحقا للغير. فهل يبطل المصالحة
ام لا؟ -؟. وعلى فرض الصحة فهل يجرى خيار (تبعض الصفقة) فى ما ظهر بعضه مستحقا
للغير ام لا؟ -؟.
جواب: نفرض الكلام اولا فى البيع ليحصل البصيرة فى المسئلة. ثم نتعرض لمسئلة الصلح
ونقول: اذا باع زيد متاعا او متاعين من عمرو بعشرة دراهم. فظهر مجموع المبيع مستحقا
لبكر. فان اجاز بكر صح، ويصير الدراهم ماله و مجموع المبيع مالا لعمرو. وان لم يجز بطل.
ولو ظهر نصف المتاع او احد المتاعين مستحقا لبكر، فان اجاز بكر صح البيع فى النصف له
ويملك نصف القيمة، والنصف الاخر للبايع، ومجموع المتاع لعمرو. وان لم يجز بطل بيع نصف
بكر، ويتخير عمرو فى الفسخ لتبعض الصفقة. هذا حال ظهور المبيع مستحقا للغير.
195

واما لو ظهر الثمن مستحقا للغير: كما لو باغ زيد فرسه من عمرو بدينارين معينين فظهر
مجموع الثمن مستحقا للغير. فاذا اجاز مالكه صح، والا بطل. ولو ظهر احدهما مستحقا للغير
فان اجاز صاحب هذا الدينار شراء نصف الفرس به صح البيع ويصير شريكاا للمشترى
فى النصف. وان لم يجز فيسترد صاحب الدينار ويتسلط البايع على الفسخ لتبعض الصفقة عليه.
ولا فرق فى الصورتين بين ما كان البايع فى الصورة الاولى عالما بالحال او غاصبا او جاهلا بان
ما فى يده مال الغير. وكذا المشترى فى الصورة الثانيه.
ثم: هل يحصل خيار الفسخ للبايع فى الصورة الاولى وللمشترى فى الثانية بسبب التبعض -؟.
يحتمل ان يقال بثبوب الخيار فى صورة الجهالة بالحال، لان البايع لما كان يعتقد مالكية
جميع المال فقط يحتاج الى مجموع ثمن المجموع وبين المال لاخذ مجموع الثمن، ولا يرفع
حاجته بنصف الثمن، فلو كان بحيث لوظهر انه لايستحق الانصف الثمن لمن يبعه. فبهذا
يحصل الضرر له، فيندفع بالخيار. وكذا فى جانب المشترى فى الصورة الثانية فانه يعتقد انه
يشترى مجموع المبيع ولو علم انه لايملك الا النصف لم يشتره. مع انا اذا قطعنا النظر عن
التضرر فيرد عليه الاشكال من جهة ان المقصود كان بيع المجموع وشراء المجموع، والبعض
غير المجموع والعقود تابع للقصود.
ولذلك حكم بعضهم ببطلان اصل البيع اذا ظهر المبيع مستحقا للغير، او باع
ما يملك ومالا يملك فى صفقة، مستندا بان العقد شيئى واحد ولا يتبعض. ولكن غير تام
كما يظهر من جمهور الفقهاء. فلم يبق الا التمسك بالضرر. ويمكن القدح فيه ايضا بان
عمدة المناط فى خيار التبعض هو انه عيب فى المبيع او الثمن. والعيب هنا يظهر فى مال
نفسه لا فى المال الذى انتقل اليه من الاخر. ويندفع با نه لاينفى ظهور العيب فى ما
انتقل اليه من الاخر ايضا وان كان مسببا عن ظهوره فى ماله.
اذا عرفت هذا فلنفرض المسلة فى الصلح: فاذا ادعى احد على زيد مأة دينار ولم يتم
وصالحها بفرسين معينين. ثم ظهر الفرسان مستحقين لعمرو. فان لم يجز فيبطل الصلح.
ثم هل يصح باجازة عمرو بمعنى ان يكون له حق دعوى المأة دينار فى عوض الفرسين،
ام لا؟ -؟. الظاهر العدم لان عوض الفرسين هو اسقاط حق الدعوى عن زيد، لانفس
196

حق الدعوى. فان قلت: يجيزه بان يكون ثواب الاسقاط له فيصح الانتقال. قلت: مع ان
هذا موقوف على جواز نقل العمل بعد الفعل او ثوابه فيه، ان المجاز، ح، غير ما وقع عليه
المعاملة، فان معاوضة الفرسين انما وقعت على نفس الدعوى واسقاطها، لاعلى ثوابها.
فهذه معاملة جديدة، لا اجازة لما وقعت.
نعم، يمكن توجيهه فى الصلح بان يجيز كون فرسه عوضا لاسقاط الحق. لا ان ينتقل
اليه فى عوض الفرس دعوى مأة دينار، ولا ثوابه. فان مأة دينار لم يقع عوضا فى اصل
الصلح بل اسقاط هو العوض. فح معنى اجازة الصلح الرضا، بان يسقط دعوى المدعى من
زيد بفرسه، وليس له شيىء. واما توقع الثواب على هذا الامضاء والاجازة، فهو شيئى آخر
لادخل له بما نحن فيه كمالا يخفى. اذ ذلك ليس بمعاوضة بالثواب واجازة لها. بل
هو ادامة واثبات لامر فيه ثواب، اى فى ذلك الاثبات الادامة. هذا لو لم يطالب صاحب
الفرس قيمته بل اجازه مجانا.
واما لو اجاز بمعنى (انى رضيت بكون فرسى عوضا عن اسقاط الحق بشرط ان
يعطى قيمتها) فهذه ليست من باب الاجازة المصطلحة، اى معناه (لا اطالبك العين و
استرداده بل اطالبك قيمة عينى). فح يرجع الى مسئلة (من باع مالا فضولا ثم ملكه) و
التحقيق فيها انه لايصح الا مع اجازته بعد الشراء فاذا دفع المدعى عليه الفرسين الى
المدعى ولو من باب الغصب ثم اشتراه من صاحبه او انتقل اليه با عطاء قيمتها وغرامتها،
فان اجاز المعاملة الاولى صحت، والا، فله الرجوع عن المصالحة. هذا كله اذا ظهر الفرسان
مستحقين للغير.
واما لوظهر احد احد الفرسين مستحقا لعمرو ولم يجز: فالظاهر بطلان المصالحة رأسا.
لان الدعوى امر بسيط لايتبعض حتى يبطل نصفها بسبب ظهور استحقاق نصف العوض
للغير ويبقى الباقى. وكذا اسقاطها وتبعض المدعى به، لايستلزم جواز تبعض الدعوى.
واما لواجاز: فالظاهر الصحة. بمعنى اسقاط المصالح للفرسين واسقاط اصل الدعوى عن
زيد، على التفصيل المتقدم، اى اجازه محانا او مع مطالبة القيمة. ولا منافاة بين بساطة احد
طرفى المصالحة وبين تركب الطرف الاخر، سواء كان المركب من شخص او شخصين اذا
197

وقع الامضاء.
والتحقيق ان يقال: الحكم فى الصلح يختلف باختلاف اقسامه فى الاجازة والتبعض. فلو
كان صلحا ابتدائيان بين عينين فهو مثل البيع فى احكام الاجازه والتبعض. وكذا ان كان
بين مالين مجهول المقدار مع عدم امكان الاستعلام مع تحقق الاصل، مثل مصالحة
احد الميراثين المجهولين بالاخر وظهور احد هما (بتمامه او بعضه) مستحقا للغير،
فيجرى الاجازة والتبعض ايضا. وكذا لو كان احد هما مجهولا والاخر معلوما، وان كان مجهول
المقدار. وبعد التامل فى ما ذكر تعرف احكام ساير الاقسام.
فالعمدة هو بيان صحة الفضولى ومعنى الاجازة. واذا جعلت الاصل فى تصحيح
الفضولى هو مثل (اوفوا العقود) فيطرد الكلام فى كل ما يصدق عليه انه عهد موثق و
لحقه الرضا. فيحكم بصحة الجميع سواء كان الحق استقاطا او تملكا. ولكنهم ادعوا
الاجماع على عدم جريانه فى الايقاعات مثل العتق والطلاق فيبقى الباقى تحت العموم
على تفاوت بين موارده.
97: سئوال: كسى ادعاى طلبى مر ميتى مىنمود و اقامه بينه دعوى خود در نزد
حاكم شرع نمود. و قبل از ياد نمودن قسم استظهارى صلح نمود به ديگرى حق ثابت
خود را به مبلغ معينى. به زعم اين كه به محض اقامه بينه (مدعى به) او ثابت شده. بعد به
فتواى بندگان عالى آن مصالحه بر هم خورد. و بعد مدعى رفت در نزد ملائى كه نه
مجتهد و نه ماذون از مجتهدى بود قسم استظهارى ياد نمود. و طرفين مصالحه غافل از
اين كه قسم دادن وظيفه اين شخص نيست باز مصالحه جديده نمودند همان حقوق - ثابته
به زعم خود - را به مال المصالحه معينى. بعد ذلك بعضى از علما فرمودند كه اين
مصالحه باز صحتى ندارد، چون چنين قسمى مثمر ثمر نيست. و بعضى بر آنند كه حكم
به فساد صلح نمىتواند نمود و آن صلح مراعى است تا مدعى قسم استظهارى به وجه
صحيح ياد نمايد. و حال احد طرفين مصالحه طالب فساد و ديگرى طالب صحة مصالحه
است. و هر يك متمسك به رايى هستند كه به جهت او مفيد است. فلهذا مدتى است كه
198

منازعه بينهما به طول انجاميده. حال بنا به آن شده است كه آنچه راى ملازمان سامى
است در مسأله معمول داشته شود.
جواب: اولا: اين كه قسم غير حاكم شرع واقعى مناط اعتبار نيست (و هم چنين
قسم حاكم شرع واقعى كه غير آن حاكم شرع واقعى اول باشد كه اقامه بينه در نزد او
شده و هنوز قسم نداده و حكم نكرده. زيرا كه اقامه بينه و قسم دادن هر دو بايد در نزد
يك نفر باشد كه بعد از اين هر [چه خواهد] حكم كند). (1) و لكن سخن در كردار حاكم
(شرع واقعى بعد از تنفيذ و امضاى او) بى وجه
است. زيرا كه شايد در نظر او اكتفا به اقامه بينه سابقه بوده. و اما هر گاه قسم را همان
حاكم بدهد كه اقامه بينه نزد او شده، پس دور نيست كه صحيح باشد هر گاه (مفارقت
مجلس) را مضر ندانيم، خصوصا با فاصله بسيار. و به هر تقدير اين هم مثل سابق است در
اينك امرى (2) كه حاكم شرع واقعى بكن نقض آن جايز نيست مادامى كه بطلان آن در
واقع ثابت نشود.
و ثانيا: در باب فتوى (3)، من در خاطرم نيست صورت استفتا و فتوى، اگر واقعا چنين
بوده مراد من از بطلان مصالحه اين بوده كه به مجرد همان اقامه بينه، حق ثابت
نمىشود و به آن مصالحه اكتفا نمىتوان كرد از حيثيت اين كه همان مصالحه است. بلكه
[اين سخن كه] اگر بعد از آن، قسم استظهارى بر وجه صحيح، به اين معنى كه اگر قسم
صحيح به عمل آيد به مجرد همين، صلح صحيح مىشود بعد از حكم حاكم، پس خالى
از اشكال نيست. بلى اگر مىگفت مراعى است به اجازه بعد از قسم استظهارى با حكم،
وجهى داشت. پس ما مىگوئيم كه: هر گاه طرفين عالم باشند به ثبوت حق در ذمه ميت

1: و در نسخه:... كه بعد از اين هر دو حكم هم بكنند.
2 و 3: هر اظهار نظرى كه يك فقيه جامع الشرايط بنمايد بر دو نوع است:
الف: فتوى: هر فتوائى قابل نقض و نقد و انتقاد و بررسى و تحليل و تاييد و ابرام است.
ب: حكم: حكم قابل نقض به وسيله فقيه ديگر نيست و مخالفت با آن جائز نيست هر چند بطلان آن در نظر
فقيه ديگر مسلم باشد. مگر اين كه خلاف آن و بطلان آن در واقع ثابت شود. مثلا فقيهى بر اساس شهادت افراد
عادل حكمى را صادر نمايد سپس روشن شود كه آنان عادل نبوده‌اند.
199

در نفس الامر، و صلح واقعى شود قبل از قسم صحيح و حكم حاكم، پس ظاهر اين است
كه صلح صحيح باشد. هر چند در ظاهر شرع به ثبوت نرسيده باشد. و هم چنين در
صورتى كه صلح حق دعوى خود را كرده باشد نه نفس (مدعى به) را، هر چند علم به
استحقاق نفس الامرى از براى مصالح له حاصل نباشد. و اما در صورت جهل مصالح له به
استحقاق نفس الامرى [اگر] به گمان فاسد خود چنين داند كه به محض اقامه بينه،
حق او در ظاهر شرع ثابت است و با او مصالحه كند، و بعد متنبه شود كه اين گمان
فاسد بوده، پس آن نقل و انتقال به عنوان بت و تنجير كه حاصل شده، مناط لزوم صلح
نمىشود، و از براى مصالح له جايز است كه امضا كند و جايز است كه فسخ كند. پس اگر
اجازه كند صحيح مىشود و اگر اجازه نكند منفسخ مىشود.
و اشكال در اين است كه آيا در اين صورت از جانب مصالح لازم است - چون علم
واقعى داشت به استحقاق خود، گو علم به استحقاق او در ظاهر شرع به گمان فاسد
منشأ لزوم نشود -؟.
يا انكه او هم مىتواند فسخ كند و هم مىتواند امضا كند؟ و دور نيست كه بگوئيم از
جانب او لازم باشد. يعنى در صورتى كه مصالح له بعد از قسم و حكم اجازه كرد، او ديگر
فسخ نمىتواند كرد. و به هر حال، چون مطلب سائل (چنان كه از صورت اين استفتاء
ظاهر مىشود) سوال از حال مصالح له است - كه آيا مىتواند فسخ كند يا نه؟ -؟. - - پس
مىگوئيم كه: اظهر اين است كه بلى مىتواند، و به هر حال ظاهر اين است كه اشكالى
نيست در اين كه هر گاه مصالح له فسخ كند مىتواند كرد.
و اما اين كه اصل صحت است و بطلان آن موقوف است بر فسخ (مثل خياراتى كه در بيع
معيب و امثال آن حاصل مىشود)؟ يا از قبيل فضولى است كه عقد مراعى است به اجازه
و اجازه متمم عقد است؟ اين محتاج به تامل، و لكن در صورت سوال همين كه
مصالح له صلح كرد باطل مىشود (1).

1 - يعنى همين كه پس از صلح اول براى بار دوم صلح كرد، صلح اول باطل مىشود، و ممكن است مراد تكرار
حكم صلح اول باشد.
200

98 - سؤال: فى المصالحة التى تقطع النزاع يمكن خيار الغبن ام لا؟ -؟.
جواب: الظاهر ثبوته فى الصلح وساير عقود المعاوضات كما صرح به جماعة
من الاصحاب، لدفع الضرر المنفى الذى هو العمدة فى ذلك.
99 - سؤال: زينب در حال صحت يا مرض الموت، قدر معينى از اموال خود كه
زايد بر ثلث اموالش مىباشد مصالحه كند با زيد برادر خود به ثمن المثل. و در
ضمن العقد شرط كند كه قدرى از آن مالى كه داخل مصالحه است زيد به بكر بدهد بعد
از وفات زينب. و تتمه را بعد از وفات او به قيمت عادله مقوم كرد و قيمت آن را صرف
صوم وصلوة و ساير مبرات به تفصيل معين نمايد. و منظور در اين عمل حيله به جهت
فرار از عدم امضاى وصيت در زايد بر ثلث بدون اجازه ورثه، بود. آيا چنين مصالحه [اى]
صحيح است؟ يا به جهت اشتمال بر شرط اعطاء قدرى از آن مال به بكر، فاسد است؟ و
بر تقدير صحت آيا موقوف است بر اجازه ورثه به جهت اشتمال بر شرط صرف قيمت به
مبرات يا نه؟ -؟. وعلى تقدير عدم التوقف او التوقف مع الاجازه، آيا هر گاه آن قدر مالى كه
شرط شده كه به بكر داده شود (ذو افراد) باشد، مثل آن كه چند دست رختخواب داشته
و چند من مس داشته و گفته يك دست رختخواب و دو من مس و تعيين عين نكرده باشد،
چه بايد كرد؟. و بر تقدير فساد مصالحه مزبوره آيا راجع به وصيت مىشود (و در مقدار
ثلث ممضى است)؟ يا نه؟. و چنان كه در مرض [موت] وصيت نموده كه نعش مرا به نجف
اشرف از جمله قيمت آن تتمه بفرستيد، چه بايد كرد؟.
جواب: ولا يحيق المكر السيئى الا باهله. ظاهر اين است كه اين شرط مخالف
مقتضاى عقد است. زيرا كه مقتضاى عقد سلطنت مالك است بر ملك خودش. واز باب
شرط بيع مشترى به بايع هم نيست كه لا اقل مشترى مالك قيمت آن مىشود. بلكه
شرط اخراج مالك است ملك خود را از تملك خود مجانا. و از باب شرط عتق عبد هم
نيست، زيرا كه در اينجا نيز عوض از براى مشترى هست كه مقصود مىتواند بود كه آن
محض ثواب باشد يا اداى حقى از حقوق الهى مثل كفاره واجبه و امثال آن. خصوصا در
وقتى كه مشترى چند كنيز مىخواهد بخرد بعضى را از براى خدمت و بعضىها را از
201

براى عتق، و بايع شرط كند كه اين را اختيار كن براى عتق و آن را براى خدمت. به
جهت غرضى از اغراض. با وجود اين كه ظاهر اين شرط عتق، اجماعى است، و به دليل
خارج است. و در مانحن فيه آنچه مقصود با لذات است از شرط اين است كه استيجار
صوم و صلات بشود. و مقصود از شرط همان انتفاع مصالح است هر چند بالعرض نفعى
هم عايد مصالح له بشود.
هر چند در اينجا اشكال ديگر در نظر مىآيد به سبب جهالت مدت حيات و تقدم و
تأخر موت هر يك. و به سبب آن، جهالت در منافع مصالح عليه هم حاصل مىشود. و
اين كه تمسك به استصحاب حيات مصالح له معارض است با استصحاب حيات مصالح.
و لكن دفع آن ممكن است، به اين كه اين جهالت در صلح محاباتى ضرر نداشته باشد. با
وجود اين كه شرطى كه در ضمن عقد مىشود. معلق است و منجز نيست كه مورد اين ابحاث
بشود. به اين معنى كه مراد اين است كه: من صلح كردم اين اموال را مثلا به يك من
گندم و شرط كردم با تو كه بعد از موت من با اين اموال استيجار صوم و صلات بكنى
براى من. يعنى كه شرط كردم با تو لازم باشد اين امر كه بعد از حيات من به عمل آيد.
كه اگر او بميرد آن حق در مال ثابت باشد و وارث به عمل آورد. پس عقد صلح منجز
است و شرط هم منجز است، لكن شر معلقى است كه منجز شده.
و دو احتمال كه گفتيم ناظر است به اين كه (فعل استيجار از خود مصالح له بنفسه
مطلوب باشد مباشرتا) يا اين كه (حصول آن عمل مطلوب باشد مطلقا) و در صورت اول
هر گاه مصالح له اول بميرد، خيار فسخ براى مصالح حاصل مىشود. بخلاف صورت ثانى
كه وارث او بايد به عمل بياورد.
و به هر حال، عمده در بطلان صلح همان مخالفت شرط است با مقتضاى عقد، و
اين كه به بطلان شرط مشروط باطل مىشود. على الاقوى.
و بدان كه عقودى كه وضع شده‌اند. براى نقل اعيان و رقبات (مثل بيع و صلح
اعيان و امثال آنها) مقتضى نقل ملك‌اند از مالك اول ابدا، لا الى غاية. چنان كه پوشيده
نيست. اما در صورت خيار كه عود مىكند به مالك بعد انفساخ پس آن تجديد ملك
202

است - على التحقيق - نه اين كه (نقل ملك الى غاية) بوده. و هم چنين در شرط هبه به غير
(بنائا بر صحت آن) منافاتى با انقطاع ملك مالك اول ابدا، نيست. بيش از اين نيست كه
تملك مالك ثانى الى غاية است. پس شرط هبه در بيع يا صلح، يا شرط بيع به غير،
منافاتى با آنچه گفتيم ندارد. زيرا كه اين گونه تصرفات از مالك ثانى صحيح است.
چنان كه اين گونه شروط از مالك اول هم صحيح است. زيرا كه در اينها هيچ يك منافاتى با
خروج رقبه و عين از يد مالك نيست.
و لكن هر گاه شرط كند عود ملك را به مالك اول بدون [ناقل] - مثل فسخى كه در
خيار حاصل مىشود يا انتقالى كه به سب بيع حاصل مىشود مشروطا او غير مشروط و
امثال آن - پس آن شرط فاسد است. چون مستلزم محدود بودن خروج از ملك مالك اول
است. پس عمده اعتراض اين است كه اين عقود محدودا بر رقبات و اعيان واقع نمىشود.
چنان كه مقتضاى همه آنهاست. و در ما نحن فيه مراد زينب عود ملك است به او و صرف
در مبرات. پس شرط منافى مقتضاى عقد است.
اگر گفته شود كه: ظاهر سوال اين است كه مساوى قيمت آن را از مال خود
صرف مبرات كند. نه اين كه ملك ثانيا عود كند به زينب و صرف مبرات شود، تا لازم آيد
عدم انقطاع ابدى ملك، كه منافى مقتضاى عقد است.
گوئيم: كه اولا: ظاهر از اين لفظ كه (مقوم كند قيمت را [و] صرف مبرات كند)
اين است كه قيمت را من حيث انه قيمة صرف كند. خواه قيمت كند بر نفس خود بايع يا
بيع كند به ديگرى و قيمت را گرفته صرف مبرات كند. نه مساوى قيمت را. سلمنا كه
مراد اين باشد كه مساوى قيمت را به مصرف مبرات برساند. و لكن
اين قدرى كه مسلم است رخصت رسانيدن مساوى قيمت
است به آن مصرف، نه عزيمت به اين معنى كه لازم باشد كه عين آنها [را]
نگاه دارد و قيمت آنها را به مصرف برساند و و الا لازم مىآيد كه هر گاه آن مصالح له قادر
بر قيمت نباشد و كسى هم نباشد كه آن املاك را بخرد و قيمت را بدهد، اما كسى باشد كه
به عين همان اعيان مبرات را به عمل آورد، لازم نباشد بر مصالح له استيجار به آنها. و اين
203

معنى با وجود اهتمام زينب در اين امر كه مرتكب آن تدبيرات شده (1) بسيار بعيد است. بلكه
مراد او اين است كه به واسطه اين اموال، مبرات براى او به عمل آيد. خواه بعينها باشد يا
بقيمتها. سلمنا كه مراد عزيمت باشد و اين كه مراد زينب اين است كه املاك بعينها در ملك
مصالح له باقى ماند و در چنين صورتى صرف در مبرات، ساقط باشد. و لكن بنابر اين، جهالت
در شرط لازم مىآيد. چون قيمت ما بعد موت، در حال عقد معلوم نيست.
اگر گفته شود كه: جهالت در صلح مغتفر است خصوصا در وقتى كه محاباتى باشد.
گوئيم: اولا منع مىكنيم مغتفر بودن را در عوض وجه مصالحه. و ثانيا منع مىكنيم محاباتى
بودن را چون شرط قسطى از ثمن است. بلكه گاه است امروز عقد مصالحه مىكند به وجه
قليل، و پنج روز ديگر زينب مىميرد و قيمت اعيان مضاعف مىشود. و بالجمله قدرى كه مسلم
است از صحت شرط، اين است كه شرط هبه كند يا شرط (منتقل كردن به غير) كه عوض
آن به مشترى يا مصالح له عايد شود. نه در صورتى كه عايد مالك اول شود. چنان كه در ما
نحن فيه است.
و اما سوال از اين كه (بر فرض بطلان آيا راجع به وصيت مىشود كه در ثلث معتبر شود؟
يا بالمره بى ثمر خواهد بود؟). پس جواب آن اين است كه اظهر اين است كه راجع مىشود
به وصيت. زيرا كه آن اذن خاص در فروختن آن املاك معينه از براى استيجار صوم و صلات،
در بردارد اذن عام را. و به بطلان خصوصيت، عموم باطل نمىشود. نه از اين راه كه قايل
باشيم كه (فصل علت وجود نيست. و جنس منتفى نمىشود به انتفاء فصل) تا مورد منع
باشد. بلكه از اين راه كه عام مدلول التزامى خاص هست به (دلالت اشاره). بلكه (دلالت
تنبيه) كه مقصود است، چنان كه در بسيارى از مسايل وصايا گفته‌اند. و اخبار هم در بعضى
آنها هست. مثل جائى كه وصى فراموش كند مصرف را، كه گفته‌اند به وجوه بر مىرساند.
و مثل وصيت به خريدن عبدى به قيمت خاصى و آزاد كردن [آن]. كه هر گاه يافت نشود الا
به اقل از آن قيمت. و امثال اينها در كتاب وصايا مذكور است.
و چنان كه در (وكالت) گفته‌اند كه در عقد وكالت تنجيز شرط است، و تعليق به شرط

1: و در نسخه: نشده
204

مبطل آن است، و لكن جايز است از براى وكيل تصرفى در موكل فيه به سبب اذن عامى كه از
توكيل فهميده مىشود. و چنان كه در (وقف) گفته‌اند در صورت انطماس موقوف عليه وعدم
تمكن از رساندن به آن مصرف. الى غير ذالك از مواضع. بلكه علاوه بر اين مىگوئيم كه
در اينجا مقصود بالذات وصيت است در مال خاص به جهت مصرف خاصى و اين تدبيرات را به
جهت استحكام آن كرده. پس مصالحه مقصود بالعرض است
و وصيت مقصود بالذات. پس در ثلث مال معتبر است، مگر اين كه وارث اجازه كند زايد
بر آن را. تا اينجا كلام در شرط ثانى بود كه (صرف قيمت املاك است در مبرات).
و اما شرط اول: پس ظاهر آن - بنا بر تقرير سائل - باطل است. نه از راه اين كه
متضمن قطع تسلط مالك ثانى و محدود بودن قطع تسلط [مالك] اول. بلكه از راه
جهالت. چون رختخواب‌ها متفاوت مىباشند در قيمت. و هم چنين مس‌ها. و گويا به
همين سبب است كه سائل راه بطلان را همان شرط اول فرض كرده. و هم چنين جهالت
از وجه ديگر (كه پيش اشاره به آن شد) هم هست. و گويا مراد سائل از آن كلام كه گفته
است كه (بر تقدير صحت آيا موقوف است بر اجازه ورثه، به جهت اشتمال بر شرط
صرف قيمت در مبرات... تا آخر) اين است كه اولا اشكال كرده در صحت آن به سبب
اشتمال شرط اول بر جهالت، و چون چنين يافته بود كه در شرط ثانى جهالت نيست -
چون منوط است به تقويم - و متفطن مخالفت آن از براى مقتضاى عقد نشده بود،
اشكال از راه ديگر كرده كه: عقد مصالحه به فرض صحت، محاباتى است و از جمله
منجزات مريض است، و چون خلاف است در آن كه آيا از اصل است يا از ثلث. پس چون
شرط اول مقدم است در ذكر - بلكه بالذات، چون گفته است: تتمه را صرف مبرات كند -
و ظاهر اين است كه در صورت واقعه آن شرط جزما از ثلث بر مىآيد، اشكال را در تتمه
كرده كه آيا در زايد بر ثلث موقوف است بر اجازه مثل وصيت؟ يا نه بلكه اصل است؟
چنان كه اقوى در نظر حقير هم اين است. و بعد از آن كه دانستى كه مصالحه از جهات
ديگر باطل است، پس فايده در اين سوال و جواب نيست. خصوصا در وقتى كه معامله در
حال صحت باشد، چنان كه احد شقين است در سوال.
205

100: سوال: هر گاه املاك و اموال خود را فى ما بين اولاد تقسيم نمايد و صيغه
صلح جارى نمايد و حصه هر يك را مشخص كند. و در ضمن العقد شرط كند كه مادام
الحيوة اختيار فسخ مصالحه داشته باشد. و چون مظنه حمل فرزندى هم از براى او
باشد. و شرط كند كه اگر ولدى به هم رسد حصه او هم به او بدهند كما فرض الله. آيا اين
معامله صحيح است و لازم است يا نه؟ -؟.
جواب: تصحيح اين معامله در كمال اشكال است. به جهت اين كه اموال اعم است از
امورى كه از شأن آنها اتلاف اعيان آنها است مثل نقد وغله و غير آن، و شرط خيار فسخ
در آنها مستلزم عدم جواز اتلاف آنها است. چنان كه در رساله مفرده بيان كرده‌ايم كه بيع
مبيع در صورت خيار شرط جايز نيست، چون مبيع طلق نيست و حق بايع به آن تعلق
دارد. وقيد اين نشده كه: مادامى كه اعيان باقى است تسلط فسخ داشته باشد. و
همچنين تصرف در اتلاف املاك و نقل آنها به ديگرى جايز نيست. و در استرداد
متلفات غالبا حرج و ضرر رو مىدهد. پس اين معامله داخل در معامله غرور و ضرر
مىشود، علاوه بر اين كه جهالت در مدت شرط [هم] هست. چون مدت حيات مجهول
است.
و اما هر گاه خيار فسخ را مختص املاك كند، گاه است كه در آن املاك بناى
خانه مىگذارد و مبلغى خسارت مىكشد، و بعد فسخ اعيان خانه كه از گل و خشت او بنا
شده بايد رد شود، و اين همه ضرر است. و ظاهر حال اين معامله عدم ملاحظه اين تفصيلات
است و جهالت اينها باعث ضرر است. و هم چنين عدم تعيين حصه آن ولد، كه هر يك از
موجودين چه قدر بدهند، در صورتى كه صلح محاباتى باشد، هر چند غرر فى الجمله زايل
مىشود و سفاهتى از آن معامله لازم نمىآيد لكن چون متضمن بعضى خسارات مىشود باز
خالى از غرر نيست، علاوه بر اين كه عموم جهالت كه ممنوع است شامل اين نيز هست. و به
هر حال لا اقل شك در صحت اين معامله حاصل است و اصل عدم صحت است. و اگر مراد
زيد اين باشد كه (اين اشياء مال آن اولاد باشد [و] جايز باشد براى آنها تصرف [و] هر وقت
كه خواسته باشد استرداد كند اختيار داشته باشد كه در قدرى كه باقى مانده در دست آنها
206

استرداد كند). اين نيز موجب جهالت است. چون معلوم نيست كه چه چيز باقى مىماند
پس احد عوضين كه وجه مصالحه است مجهول است، به جهت آن كه وجه مصالحه در اين وقت
مجموع آن وجهى است كه مىگيرد (هر چند بسيار قليل باشد) به ضميمه آن تسلطى كه بر
آن مال دارد كه معلوم نيست كه آن تسلط در چه چيز است و چه قدر است. پس ظاهر اين
معامله فساد است. و حقيقت اين جهالتها غالبا راجع مىشود به جهالت اصل عوض نه مقدار
آن. و آنچه در صلح مسامحه مىشود از جهالت غالبا از مقدار است نه اصل عوض. والله العالم.
101: سئوال: هل يصح الصلح من دون العوض؟ ام لابل لابد من وجه المصالحه -؟.
جواب: لايشترط فى تحقق الصلح المعاوضة، لان معنى الصلح الرضا والاتفاق، ولا ينافى
ذلك كونه عقدا من العقود كالهبة بلا عوض، ويصح ذلك مع الاقرار والانكار. فلو كان على
احد دين لاحد واقر به ثم صالحه على نصفه، صح. وكذلك فى العين. وسمى
(صلح الحظيظة) فيقول (صالحتك نصف دينى على ان تعطينى نصفها) او (صالحتك دارى
على نصفها). ويشترط القبول وان كان فى الدين. فان كونه بمنزله الابراء عن النصف
لايوجب عدم اشتراط القبول. كما فى الابراء - على اظهر القولين واشهر هما - والظاهر ان المسئلة
اجماعية قال فى التذكرة (ولو قال صالحنى بنصف دينك على - او - بنصف دارك هذه.
فيقول صالحتك بذلك. صح عندنا. وهو قول اكثر الشافيعه). ثم قال (وانما يقتضى
لفظ الصلح المعاوضة اذا كان هناك عوض. واما مع عدمه فلا. وانما معنى الصلح الرضا و
الاتفاق وقد يحصل من غير عوض).
102: سئوال: زيد خانه خود را صلح كرده به زوجه خود به مبلغ يك صد دينار نقد و
يك من گندم موصوف. و بعد ذلك زوجه زيد همان خانه را به عقد عمرى واگذاشت به زوج
خود به مبلغ مزبور. آيا اين عمرى صحيح است يا باطل؟ -؟.
جواب: اين عقد عمرى باطل است. در عمرى عوضى نمىباشد.
103: سئوال: هل يصح الصلح على جزء المدعى به ام لا؟ -؟. وما دليل المانع؟.
جواب: يصح الصلح [و] هو المسمى ب‍ (صلح الحظيطة) ودليله العمومات والاطلاقات و
ظاهر الاجماع المستفاد من التذكرة. ولعل المانع يتمسك با نه لايجوز معاوضة احد بعض
207

ماله ببعض اخر من ماله، بل لابد فى المعاوضة ان يكون العوض من الاخر. وفيه ان الصلح
لاينحصر فى المعاوضة. بل الاصل فيه انما هو الرضا والاتفاق، واما على قول الشيخ بعدم
كون الصلح عقدا مستقلا فالامر اظهر لانه، ح، هبة لبعض ماله ولا يشترط
فى الهبة العوض. (1)
104: سوال: شخصى صلح مىكند ملكى را به ديگرى و شرط مىكند اختيار
فسخ را مادام العمر. آيا اين صلح صحيح است؟ و حال آن كه صلح از عقود لازمه است و بايد
نسبت به متعاقدين (هر دو) لازم باشد ومفروض اين است كه از براى مصالح لازم نيست
مادام العمر، پس چگونه صادق است كه مال خود را به عنوان لزوم منتقل كرد به غير؟!
جواب: در اين مسأله دو مقام است از سخن: يكى بطلان صلح بجهة جهالت
شرط، چون معلوم نيست مقدار عمر، هر چند دايره صلح اوسع است از ساير عقود در
قبول جهالت و لكن معلوم نيست كه در چنين صورتى جايز باشد، نظر به عمومات منع از
غرر. و آنچه مسلم است جواز آن در صلح در صورت جهالتى است كه استعلام آن متعذر
يا متعسر باشد و نتوان قرار دادى به عمل آورد. پس در اينجا تخمين عمر مىتوان كرد
و به همان مقدار زمان را معين كرد. و هر گاه قبل از آن فوت شود خيار براى وارث خواهد
بود. بلى مىتوانيم تصحيح آن بكنيم در صورتى كه صلح محاباتى باشد. مثل اين كه
ملكى [را] كه به صد تومان مىارزد صلح كند به يك من گندم، كه در اينجا جهالت و غرر
و سفاهتى نيست.
و مقام دوم: گفتار در لزوم صلح است و اشكال آن در صورت عدم لزوم از جانب
مصالح، چنان كه سائل گفته است. و جواب آن اين است كه عقود لازمه از قبيل اسباب‌اند
از براى ترتب ثمرات، و از براى لزوم. و سبب به معنى علت تامه نيست بلكه تاثير آن در
سبب موقوف به وجود شرط و انتفاى [مانع است، و انتفاى] موانع اقسام دارد بعضى
بالذات مانع مىشود مثل ارتداد و رضاع لاحق در فسخ نكاح گو به حكم شارع باشد، بلكه

1: وفيه (عنايتا على ما فى متن السوال) ان المفروض وقوع صلح الجزء فى مقابل الجزء الاخر، و اين هذا من الهبة؟
فيبطل على قول الشيخ ايضا.
208

اين [از] موانع لزوم نيست (1) ورافع اصل عقد است مثل طلاق.
و بعضى به جعل احد متعاقدين است مثل شرط خيار، و بعضى از لوازم شرط
ضمن العقد است از باب (خيار اشتراط). وعدم لزوم، مقدر است به مقدار حصول مانع.
گاهى مانع امرى است كه بالمره لزوم را از طرفين بر مىدارد، پس لزوم نسبت به آن عقد
(مالم يطرء المانع) است. و گاه است كه لزوم را از يك طرف بر مىدارد و لكن باز حقيقت
لزوم باقى است فى الجمله، مثل ما نحن فيه كه هر چند لزوم از جانبآ مصالح در التزام
بوده [آن را از طرف] مصالح بر مىدارد. و لكن هر گاه نخواهد فسخ كند پس از نگاه
داشتن وجه مصالحه از براى او لازم است، يعنى مصالح نمىتواند استرداد وجه مصالحه
كند و مصالح عنه را رد كند.
وايضا ثمره لزوم از براى مصالح بسيار است. مثلا هر گاه فرض كنيم در مصالحه
مزبوره، مصالح اسقاط حق خيار كند (هر چند به سبب شرط اسقاط آن حق در ضمن
عقد لازمى باشد بعد از آن. يا به سبب نذر باشد) باز صلح رجوع مىكند به حال اول از
لزوم نسبت به مصالح نيز. و اين نيست
مگر به مقتضاى عقد اول. زيرا كه بعد از اسقاط حق خيار، صلح تازه نمىشود و عقد
ديگر هم احداث نمىشود. و ديگر آن كه گاه است در عقدى خياراتى متعدد مىباشد
مثل خيار غبن و خيار شرط و خيار تاخير و غير ذلك كه در بيع مىباشد و جواز فسخ به
احد خيارات منافات ندارد با عدم اراده فسخ به جهت ديگر، مثلا گاه است كه
نمىخواهد به خيار شرط فسخ كند به جهتى از جهات، و خيار غبن را وسيله فسخ
مىكند. پس در مانحن فيه (بنابر قول به عدم جريان دعوى غبن در عقد مصالحه) هر گاه
به جهتى از جهات مصالح نمىخواهد فسخ مصالحه را به سبب خيار شرط بكند - و
دعوى غبن هم كه جايز نباشد - بر لزوم باقى است.
والحاصل: مراد از (لازم بودن عقد) آن لزوم فى الجمله است و منافات ندارد با
عدم لزوم نسبت به طرفين فى الجمله چه جاى يك طرف. و گاه است مسبوق است به عدم

1: عبارت نسخه: بلكه اين مواضع لزوم نيست.
209

لزوم اصلا، مثل بيع نسبت به خيار مجلس. و گاه است ملحوق است نسبت به هر دو و در
مدت العمر. و گاه است عدم لزوم نسبت به احدهما است و با وجود اين صادق است كه
اين عقد لازم است فى الجمله. و گاه است كه ثمره لزوم نسبت به وارث ظاهر مىشود.
105: سؤال: اذا ادعى زيد على ميت عينا او دينا، واقام البينة عند الحاكم. ثم
صالحه مع عمرو بوجه معين قبل اليمين الاستظهارى وحكم الحاكم. فهل يكون الصلح
مراعى الى ان يتحقق اليمين، ويصح الصلح بعد كون اليمين والحكم عند الحاكم الاول
او غيره -؟ او يبطل راسا ويتوقف على الاجازة؟.
جواب: الظاهر بطلان الصلح الا ان يلحقه الاجازة والامضاء من الطرفين بعد اليمين
والحكم. لان اليمين جزء المثبت، فلم يثبت الملكية فى ظاهر الشرع لزيد بمجرد
اقامة البينة، فكانه مما باع مال غيره ثم ظهر انه ملكه، كمالو باع ملك ابيه بظن حيوته ثم
ظهر موته حين البيع وانتقاله اليه ح. واما تفاوت المسئلتين - فى انه فى ما نحن فيه عالم
با نه ملكه فى نفس الامر دون مسئلة بيع مال الاب - فلا يوجب الفرق. لان المعتبر مالكيته
فى الظاهر ولا يكفى مجرد نفس الامر. سيما بالنسبة الى المصالح له الجاهل بالحال. فلما
كان يحكم بكون المدعى به ملكا للميت ما لم يتم الحكم باليمين فهو محكوم با نه مال الميت
فى ظاهر الشرع، وهو لايجامع كونه ملك المدعى فى ظاهر الشرع. فثبوت كونه فى
ظاهر الشرع انما هو باليمين وما لم يحصل فلم يحصل الحكم بالملكية له فى ظاهر الشرع،
وما لم يحصل له الملكية فى ظاهر الشرع لم يصح نقله الى غيره. فلا يصح الصلح بمجرد
ذلك.
نعم لواجاز بعد ذلك امكن الصحة على الاقوى من الاقوال الثلاثة فى ما لو باع مال ابيه
ثم ظهر موته حين البيع.
وتوضيح المقام: ان كل من له دعوى على الغير و اراد المصالحة فاما ان يصالح
مع المدعى عليه فهو اما يتحقق باسقاط الدعوى والتجاذب. بشيئى مما يدعيه، او شيئى
خارج منه، او بمعاوضة ما يدعيه (بعد ثبوته فى الجملة) بشيئى. واما ان يصالح مع الغير و
هو ايضا اما بمصالحة الدعوى بان ينتقل الدعوى الى الغير بشيئى فذلك الغير يصير مدعيا
210

ويتم مدعاه بالمرافعة او المصالحة او بمصالحة المدعى به بشيئى. وفى هذه الصورة و
ما شابهها من الصور السابقة لابد من تحقق مورد المصالحة وتملكه له فى ظاهر الشرع، و
بدونه لايصح المصالحة الا بلحوق الاجازه بعد ثبوت الملك باليمين والحكم.
وبالجملة: كون شيىء [له] (سواء كان عينا او دينا) يحتمل وجوها. لانه يحتمل كونه له
فى ظاهر الشرع وكونه له فى نفس الامر. وكل منهما ايضا يحتمل كونه فى الظاهر او فى
نفس الامر. اما كونه فى ظاهر الشرع بالنسبة الى نفس الامر فهو مثل ما ثبت استحقاقه بيد
التصرف او البينة وامثالهما، فهو الحكم الظاهرى النفس الامرى. و اما كونه فى ظاهر الشرع
بالنسبة الى الظاهر لانفس الامر مثل ما نحن فيه فان زيدا ظن انه ثبت فى حقه حكم الله
الظاهرى بمحض البينة، بسبب جهله بالحكم. وجهل من يصالح معه ايضا. وبعد العلم
بالمسئلة ينكشف له انه لم يثبت له الملك بالحكم الظاهرى. واما كونه له فى نفس الامر
بالنسبة الى نفس الامر دون الحكم الظاهرى. فهو مثل انهما عالمان با نه حق زيد فى نفس
الامر مع كونه فى يد الغير، وحصل العجز عن الاثبات فى ظاهر الشرع. واما كونه كذلك مع
الحكم الظاهرى فمثاله ما تقدم مع حصول الاثبات الظاهرى ايضا.
هذا اذا كان المصالح عليه مالا. واما اذا كان حقا: فهو ايضا اما من الحقوق الشبيهة
بالمال كحق الشفع والخيار وامثال ذلك، او حق الدعوى. اما الاول فيجرى فيه الاحتمالات
المتقدمة. واما الثانى فهو ايضا [كذلك] وان كان قد يجرى فيه بالنظر الى التنازع فى كون
الدعوى مسموعة ام لا ليترتب عليها النقل بالمصالحة، وعدمه. لكن العمدة فى ذلك معرفة انه
قد يقع المصالحة فيه باسقاط الدعوى باداء شيىء اذا كان المصالحة مع المدعى عليه، فيسقط
حق التجاذب والتنازع باداء شيىء. او ينقل الدعوى الى الغير باداء شيىء بان يحتمل ذلك
الغير الدعوى ليحصل منها شيئا بالبينة واليمين وغيرهما.
اذا عرفت هذا فنقول: ان نقل الدعوى بعد كونها مسموعة وان كان لايتوقف على ثبوت
الحق المدعى به بالنظر الى الحكم الظاهرى او النفس الامرى (بل يكفى فى ذلك كون
الدعوى مسموعة) لكن المفروض فى صورة السوال انه ليس من باب اسقاط الدعوى الذى لا
يتحقق الا مع المدعى عليه. بل انما هو من باب مصالحة المال العينى او الدينى لغير المدعى
211

عليه، ولا بد فيه ان يكون موردها ثابتا معلوما معينا، سواء كان معلوم المقدار او مجهوله،
وباقسامها على اختلاف فى بعضها. فالقول بصحة المصالحة مراعا بتتميم الحكم الظاهرى
باليمين والحكم، لامعنى له. اذ لابد من كون المصالحة مسبوقة بالملك الظاهرى (شرعا او
النفس الامرى) المعلوم للطرفين، المفروض خلافه، لعدم الحكم الشرعى الظاهرى قبل
اليمين وعدم العلم بنفس الامر لذلك الغير وليس هناك صلح على اسقاط حق الدعوى،
ولا نقل الدعوى الى الغير حتى لايحتاج الى ذلك.
فان قلت: اليمين الصحيحة بعد اقامة البينة كاشفة عن مالكية المصالح حين العقد، فيصح
الصلح ويلزم بوقوعه فى ملكه. كما ما لو اجاز المالك البيع الفضولى المترتب عليه العقود المتعلقة
اذا كان المجاز هو البيع، على القول بالكشف.
قلت: فرق بينهما. لان ما نحن فيه بعد تنبه المصالح له لعدم الملكية فى ظاهر الشرع
ينفسخ عقده، لكونه فى مال الغير مع علمه به بسبب تصرف المدعى عليه او برائة ذمته
بالاصل. وله الفسخ بعد التنبه بظهور هذا العيب وهو توقف ثبوت الملكية فى الظاهر
باليمين. فاذا انفسخ او فسخ فعوده يحتاج الى دليل. والقول بوجوب ترتب الثبوت
باليمين بمجرد احتمال الاثبات، لادليل عليه. بخلاف العقود اللاحقة فى الفضولى، لعدم
فسخ المشترى فيها ولا انفساخها. ولو لم يفسخ المصالح له ولم يمض حتى حصل اليمين
الصحيحة استظهارا، فالاظهر، بقاء خيار الفسخ بالاستصحاب (1). كما فى خيار العيب والغبن
اذا ارتفعا قبل الفسخ والامضاء، على الاظهر.
فان قلت: نعم، ولكن الانفساخ او البناء على الفسخ انما هو ما لم ينكشف المالكية
باليمين لامطلقا، فيعود حكم الصحة بعد الانكشاف باليمين. وبعبارة اخرى نقول ان هذا
العيب انما ظهر على ظاهر الشرع، فالانفساخ او الفسخ ايضا انما هو على ظاهر الشرع،
فيبقى العقد (2) على ما هو عليه فى نفس الامر مراعى بظهور عدم العيب فى نفس الامر. وح

1: عبارت النسخة: لعدم فسخ المشترى فيها ولا انفساخها ولو لم يفسخ المصالح له ولم يمض حتى حصل اليمين
الصحيحة استظهارا. والاظهر...
2: وفى النسخة: فيبنى العقد.
212

يدل على الصحة عمومات الصلح.
قلت: سلمنا عدم الانفساخ فى نفس الامر ولكن الظاهر من ثبوت خيار الفسخ
(بسبب طرو العيب الذى هو ممنوعيته من التصرف فى ظاهر الشرع) انما هو الفسخ
بالنسبة الى نفس الامر. مع انا نقول ان هذا لايتم اذا قصد الفسخ فى نفس الامر.
اذ لا مانع له منه اصلا بعد ظهور العيب. هذا، واما الاستدلال بالعمومات: ففيه ان كلما
ورد لفظ الصلح فى الايات والاخبار، ظاهرة فى صورة النزاع والشقاق، لا الصلح الابتدائى،
حتى قوله (ع) (الصلح جايز بين المسلمين الا ما احل حراما او حرم حلالا). فانه وقع بعد
قوله (ع) (البينة على المدعى واليمين على المدعى عليه) (1) فهو ظاهر فى الصلح بين
المتداعيين.
سلمنا، ولكن المتبادر منه الصلح البات، يعنى صيغة الصلح انما هى الناقلة للحق الى
المصالح له من دون حاجة الى شيئى آخر كاليمين. حتى انا نقول ان العمدة فى تصحيح
الصلح [فى] العقود الفضولية كلها، هى عمومات (اوفوا بالعقود) كما (2) ورد الاخبار فى
بعضها. لا بعمومات البيع والصلح والاجارة مثلا. فنقول: ان قولهم عليهم السلام (الصلح
جايز بين المسلمين) له احتمالان: احدهما: الرخصة والجواز. والثانى: انه ممضى و
لازم. كما فى قوله (اقرار العقلاء على انفسهم جايز) و (نكاح الوعى على الصغير جايز).
وعلى الاول لايثبت اللزوم، ومع تنبه المصالح له على ان المصالح لم يكن مالكا فى
ظاهر الشرع ولا عالما بكونه له فى نفس الامر لايلزم حتى لايقدر على الفسخ وعدم
الامضاء. وعلى الثانى فلا معنى لكون العقد بعد التنبه المذكور ممضى لازما. غاية الامر
جواز ان يمضى بعد اليمين الاستظهارى فيصير ممضى، وهذا ليس معنى كون الصلح
ماضيا فى اول الحال من حيث انه صلح، بل هو امضا له بالاجازة. كما انا نعتمد فى لزوم
الفضولى. فلم يبق الا الاجماع المنقول وعمومات (اوفوا بالعقود) ونحوه).

1: وسائل: ج 13، ابواب الصلح، باب 3 ح 2.
2: وفى النسخة: وانما ورد الاخبار...
213

والاجماع فى موضع النزاع، والعمومات لها شرايط فما كان من العقود من باب نقل ملك
الى آخر مشروط بثبوت الملكية للعاقد، او ولاية العاقد، او اجازة العاقد واجازة المالك.
والمفروض عدم الاولين، لان المعتبر من الملكية هو ما يحكم بها فى ظاهر الشرع،
فيبقى الاشكال على الاجازة والامضاء. نعم يكفى الملكية فى نفس الامر اذا علم
بها المصطلحان فى نفس الامر، ان لم نقل باشتراط تمكن التسليم فيه، كما هو الظاهر.
بخلاف مثل البيع والاجازة. فلو علم المصطلحان بالملكية الواقعية فنقول بصحتها وان
توقف تمامها على شيىء آخر من اليمين وغيرها. واما لو علم بها المصالح وجهل
بها المصالح له وظنا كفاية الثبوت بالبينة فقط، فهو نقل لملك الغير فى ظاهر الشرع و
قبول النقل كذلك. وان ظنا الملكية فى الواقع بسبب البينة. فهما ممنوعان من النقل
والانتقال فى ظاهر الشرع الذى هو المعيار فى صحة النقل بعنوان البت واللزوم. ولا يحصل
به النقل الا بالاجازه بعد اليمين. فهما كالغاصبين من الطرفين فى النقل والانتقال
ولا ينفعهما ظنهما الغلط بثبوت الملك فى ظاهر الشرع.
بل ويشكل المقام فى ما لو كان المصالح غير عالم بنفس الامر الا من جهة البينة، ان
قلنا بصحة اليمين ح. لان فيها اشكال، للزوم اليقين فى اليمين. الا ان يقال انه يحلف على
عدم الابراء وعدم الوفاء، لا بخصوص يقين البقاء، وقلنا بكفاية ذلك. كما هو الظاهر.
والحاصل: ان اذعانهما الفاسد لايكفى فى تصحيح النقل. والمعيار هو ثبوت الملك
فى ظاهر الشرع، وهو لايجتمع مع ثبوت يد الوارث على المال وبرائة ذمة الميت
على الاشتغال بحق الغير، ولا ينفع الثبوت النفس الامرى فى تصحيح العقد الا فى ما
علماه كما قلنا (وان لم نقل بصحته فى مثل البيع لتعذر التسليم لكونه محكوما با نه
ما الغير فى ظاهر الشرع). على انا نقول: ان الايجاب والقبول ح وان كانا فى
صورة التنجيز والبت بالنظر الى اذعانهما الفاسد بحصول الملك فى ظاهر الشرع، ولكنهما
معلقان فى الواقع. اذ لو قال لهما احد انه (لم يثبت بمجرد البينة الملك فى ظاهر الشرع
فكيف تنجزان العقد؟) يتفطنان. لان العقد معلق بحصول الملك، والانشاء المعلق لاعبرة
214

به وان كان التعليق تقديريا. كما ذكره بعضهم فى بيع الولد ملك ابيه بظن موته. (1) فهما
عالمان بالتعليق وان لم يعلما بكونهما عالمين. و (العلم بالشيىء لايستلزم العلم بالعلم) كما
ان (الجهل بالشيىء لايستلزم كونه عالما بالجهل) كما فى الجهل المركب.
والحاصل: ان قبول النقل وحصول اثر الانتقال موقوف على قابلية المنقول للانتقال
بالفعل فى الواقع. وهو ليس بقابل له لعدم ثبوت الملكية فى ظاهر الشرع. لامتناع احتمال
مالكية الناقل والمنقول اليه مع مالكية ذى اليد فى ظاهر الشرع. فغاية الامر كونه مراعى
بالاجازة ثانيا من الجانبين، لا انه مراعى بحصول اليمين الناقلة بعد
ذلك، اذا لمفروض عدم تاثير الانشاء قبل ثبوت الملك فى ظاهر الشرع وعدم نقل
اخر بعد اليمين، فغاية الامر حصول ايجاب وقبول على ملك بدون ثبوت الملكية فهو عقد
فضولى.
وبالجملة: انا نقول ان معنى قوله تعالى (اوفوا بالعقود) - على ما يظهر من المفسرين
من الخاصة والعامة واهل اللغة - الوفاء بالعهود الموثقة، والعهود الموثقة المامور بايفائها اما
عهود موثقة غير ممنوعة من الشارح، او ممنوعة ملحقة بها الاجازة (مثل اجازة المالك لبيع
المغصوب، فان الامر بالوفاء انما هو بعد الاجازة) او غير ممنوعة غير لازمة - مثل
الفضولى المصطلح بعد لحوق الاجازة - ونحن وان سلمنا ان المصالح لامنع له فى نفس
الامر ولم يكن ممنوعا فى الظاهر ايضا بسبب زعمه الفاسد فارتفع الاشكال من قبله، و
لكن لم يكن عهد موثق من جانب المصالح له فى نفس الامر ولا فى ظاهر الشرع بعد التنبه
لفساد زعمه. فليس له عهد موثق الامع الاجازة بعده، ان قلنا بعدم الانفساخ رأسا حتى
يجب الوفاء له.
وهذا كله فى صورة نقل المدعى لا الدعوى، وفى صورة التنجيز لا التعليق، لبطلان
التعليق، وصحة صورة [نقل] الدعوى بدون الاجازة (2). نعم يصح الصلح فى صورة علم
الطرفين بنفس الامر بلا اشكال، بناء على عدم اشراط التمكن من التسليم فى الصلح اذا

1: وفى النسخة: فى بيع مال الولد ملك ابيه بظن حيوته.
2: وفى الكلام لف ونشر مشوش. ولو قال (لصحة صورة نقل الدعوى بدون الاجازه، ولبطلان التعليق) كان مرتبا.
215

بنيا الصلح على نفس الامر.
واما الكلام فى لحوق اليمين والحكم: فان كان من حاكم آخر (سواء مات
الاول اولم يتمكن من الوصول اليه او امكن الوصول اليه) فالظاهر عدم الكفاية، بل لابد من
الرجوع الى الاول او تجديد المرافعة عند الثانى، وان كان من الحاكم الاول فهل يكتفى
باليمين ولو بعد مدة مديدة، ففيه اشكال، لظهور الاقوال والادلة فى لزوم كون اليمين
فى مجلس الحاكم الا فى بعض الصور كتحليف المخدرات اللاتى لايحضرن المجالس او
المعذور من الحضور
106: سوال: اذا صالح زيد بعض املاكه مع بعض ولده الكبار وولده الصغير، و
جعل لنفسه خيار الفسخ فى مدة سنة، ثم مات قبل انقضاء السنة. فهل لساير الورثة الفسخ
مع عدم الرضا من المصالح له -؟.
جواب: لم اقف على تصريح بالمسئلة فى كلماتهم فى باب الصلح، ولكنهم ذكروه
فى باب البيع. والظاهر ان الحكم لايتفاوت لاتحاد الماخذ. وسيما مع تصريحهم. بجواز
شرط الخيار فى الصلح. قال العلامة (ره) فى القواعد (والخيار موروث بالحصص
كالمال من اى انواعه كان). الى ان قال (وهل للورثة التفريق؟ نظر. اقربه المنع وان
جوزناه مع تعدد المشترى). وتبعه هنا فى المنع ولده فى الايضاح، وهو المحكى عن
غيره ايضا، وما ذكره فى الايضاح من وجه الاشكال فى المسئلة: اما من جانب عدم
الجواز: فهو (ان التفريق يستلزم تعييب السلع ومقتضى الخيار ردها بلا عيب كما باعها،
فان العقد انما وقع لو احد فليس فيه تفريق حقيقة ولا حكما) واما من جانب الجواز:
(فانه حق لكل واحد فى الجميع). ثم قال فى وجه ترجيح المنع (انه لاينتقل اليهم الا ما
كان لمورثهم ولم يكن الا خيارا واحدا فى الجميع ولانه ليس له التفريق) ثم قال (ولا
وجه عندى لاحتمال التفريق).
وقال فى المسالك (لو تعدد الوارث واختلفا فى الفسخ والاجازة، قيل قدم الفسخ. و
فيه نظر. وعلى تقديره ففى انفساخ الجميع اوفى حصة خاصة ثم يتخير الاخر لتبعض
216

الصفقة، وجهان). وتبعه بعبارته بعض افاضل المعاصرين. وهو المحكى عن المحقق
الثانى فى شرح القواعد ايضا. اقول: والقول بتقديم الفسخ فى صورة الاختلاف ايضا
منقول عن التذكرة والدروس. وعن المحقق الثانى فى شرح القواعد تعليله بان المجيز
لايملك لابطال حق غيره انما يملك ابطال حق نفسه.
اقول: وتحقيق المقام ان معنى شرط المشترى لنفسه خيار الفسخ الى سنة (مثلا) ان
له ان يبقى البيع على لزومه او يفسخه الى آخر السنة. وهذا المعنى امر ممكن الحصول فى
نظر المتبايعين حين العقد ولكن قد يحصل الكاشف عن عدم الامكان فى نفس الامر كما
لو نذر احد ان يذبح كبشا معينا مشخصا يوم النحر والمفروض فى نفس الامر ان الكبش
يموت يوم عرفة. فثبوت مقتضى مثل هذه الامور بتمامه مراعى الى آخر الامر. فلايجوز
لذلك النادر ان يذبح الكبش قبل يوم العرفة ولا ان يبيعه او يخرجه عن ملكه. ولكن بعد
ماظهر موته فى يوم عرفة انكشف بطلان النذر من الاصل لعدم تكليف به فى
نفس الامروان كان مامورا بمقتضاه وتوطين النفس عليه فى بادى الامر.
فنقول فى مانحن فيه: انه لابد فى بادى النظر من توطين الطرفين نفسهما على
خيار الفسخ الى آخر المدة، فان بقى المشترى الى آخر المدة واختار اما الفسخ واما
الالتزام، فحصل الكاشف عن الصحة فى تمام المدة. ولو مات فى وسط المدة ظهر بطلانه
بالنسبة الى ما بعد الموت لعدم الامكان منه ولا من الوارث لو لم نقل بانتقال الحق
الى الوارث، واما على القول بالانتقال الى الوارث (كما هو الحق) فالحكم بالنسبة الى
الوارث مختلف. فان اتحد الوارث او اجتمعوا فى الراى ان تعددوا، صاروا كنفس واحدة
فيمكن تحقق الخيار بالنسبة اليهم ايضا. وان اختلفوا فبعضهم يريد الفسخ وبعضهم الامضاء
فيكشف ذلك عن بطلان شرط الخيار بالنسبة اليهم. لعدم امكان اعمال ارادة الطرفين
لاجتماع النقيضين.
فالقول بالزام الطرفين على الموافقة خروج عن معنى الخيار فتحقق الخيار محال
بالنسبة اليهم. والقول بالتبعيض والتقسيم واعتبار مقتضى ارادة كل واحد منهما بالنسبة
الى حصته من الميراث ايضا فاسد، لان الخيار فى شيىء واحد بالالزام فى الجميع او الفسخ
217

فى الجميع. والتبعيض المذكور ليس فى معنى الخيار المشترط فتحقق الخيار المشترط
فى هذه الصورة ايضا غير ممكن. والقول بتقديم قول الفاسخ لا وجه له لعدم الامكان.
اذ لا وجه الا شرط الخيار وهو انما وقع على الجميع، فيبقى العقد على لزومه لا بمعنى
تقديم المجيز على الفاسخ حتى يعارض بماذكرنا، بل لان الشرط لم يشمل هذه الصورة
فيبقى العقد على حاله.
ومما ذكرنا يظهر ضعف الوجهين معا مع فرض تقديم الفاسخ. اذ لو بنينا على هذا
الفرض المحال فلا معنى لانفساخ الجميع قسرا بفسخ بعض الورثة، بل لادليل. مع
ان القسرية منافية لمفهوم الخيار، والمفروض ان المتمسك فى المسئلة ليس الا هو. و
لا لقبول قول الفاسخ فى حصته وثبوت خيار التبعض للبايع، (1) فانه مستلزم لاضرار الوارث
المجيز. مع ان متمسكه نفس العقد لا محض الاجازة، على ما بيناه. فلا يجدى رفع الضرعن
البايع (2) تضرر شريك الوارث.
والحاصل ان: فى صورة الاختلاف لايمكن تصحيح العمل بمقتضى الخيار
المشترط. ولا وجه للتفريق كما صرح به فخر المحققين اخيرا، والظاهر انه ايضا اراد
مااردنا، لا انه يصح ولو بالاجتماع قسرا لو قد منا الفاسخ، فلا بد ان يبقى العقد على اللزوم
[او يحصل] رضاء الجميع بالفسخ.
فان قلت: اذا لم يكن الشرط ممكن الوقوع، فيكون فاسدا، وبانتفائه ينتفى العقد.
فليس هذا من باب تقديم الفسخ، بل لاجل انتفاء العقد. والحاصل: ان العقد انما وقع بهذا
الشرط ومع انتفائه ينتفى المشروط، فيرجع الى اصل عدم العقد. وهذا يفيد فائدة الفسخ
وان لم يكن فسخا.
قلت: ان القدر المسلم انما هو عدم تحقق الوقوع بالنسبة الى الوارث، لاعدم
امكان الوقوع. فهو باع بشرط الخيار الممكن الوقوع، فى حال انه يعتقد وقوعه، لا بشرط

1 و 2: والاصح (المشترى). لانه المناسب فى فرض المسئلة وتصويرها، كما فى سوال السائل. ولعله اختار لفظ
(البايع) هنا لمراعات التمشى مع العلامة فى القواعد حيث فرض اشتراط خيار الفسخ من جانب المشترى،
كما ياتى بعد سطور.
218

ان يقع ايجاب عقد وشرط صحيح فى الظاهر. فيستصحب صحته. وعدم تحققه من الوارث
اوعدم الامكان منه بسبب امر خارجى لايوجب امتناعه بالذات ليكون فاسدا. فيبقى
على الزوم من جهة اصل العقد، لامن جهة الاجازة. ولا يستلزم ذلك تبعيض الصفقة
ولا تفريق الورثة. بل انما هو تفريق فى اوقات الشرط بسبب الوقوع وعدم الوقوع، فيحكم
بمقتضاه فى حيوة المورث وفى صورة اتفاق الوارث او وحدته. بخلاف مالو تعدد واختلفوا.
واما مايتوهم فى وجه تقديم الفاسخ - با نه مقتضى الشرط واعتباره عند الشارع ثابت،
وهو يقتضى اعماله فى الجميع، فلا بد ان يعم الجميع - فقد عرفت اندفاعه بمنع ثبوته
عن الشارع فى مثل ذلك لعدم الامكان. مع انه معارض بان مقتضاه ايضا جواز اجازة
الجميع. والقول بان الاجازة انما هو مقتضى العقد (ولا حاجة فى تحققها الى شيىء زائد
على العقد بخلاف الفسخ، فليس للمعارض ان يقول ان الاجازة ايضا حق للمجيز ولا يجوز
ابطاله ايضا)، فاسد. اذ بعد اشتراط الخيار يصير العقد متزلزلا والفسخ والاجازة فى ذلك
سيان. فاذن اتضح ان الحق هو مختار العلامة فى القواعد وولده فى الشرح ومن وافقهما،
ولكن للوجه الذى حققناه، لا لما ذكروه فى وجهه.
ثم: بعد ما عرفت ما ذكرناه [يظهر] لك ان مراده (ره) فى القواعد حيث قال -
قبل العبارة التى نقلناها هنا - (والخيار موروث بالحصص كالمال فى اى انواعه كان، الا
الزوجة غير ذات الولد فى الارض، على اشكال، اقربه ذلك ان اشترى (1) بخيار فترث من
الثمن... انتهى) بيان حكم (2) مالو اتفق الورثة كلهم فى الفسخ او الامضاء. والعبارة السابقة
(التى ذكرناها) فى بيان حكم مالو افترقوا فى ذلك. ولا باس من التعرض لشرح هذه العبارة
ايضا لما فيه من الفائدة. فنقول:
مراده (ره) ان الخيار من اى نوع كان (خيار الشرط او غيره من الخيارات) موروث
بالحصص، كالمال. يعنى ما اقتضاه الخيار من استقرار ما كان متزلزلا للمورث بسبب الخيار
ان اختاروا الامضاء جميعا، او رجوع العوض اليهم بسبب الفسخ ان فسخوا جميعا. فهو موروث

1: هذا ما اشرنا اليه من (فرض صورة اشتراط الخيار للمشترى) ووافقه المصنف قبيل سطور.
2: اى: مراده بيان حكم...
219

بالحصص كالمال الثابت بالاصل الذى لم يسنحه سانحة من موجبات الخيار. فيرثون ما يستقر
لهم ح بالخيار على ما فرض الله لهم من الحصص الا الزوجة - غير ذات الولد - فى الارض، على
مختاره من اختصاص المنع بغير ذات الولد. فان عملها بمقتضى الخيار وموافقتها لساير
الوراث فيه لاينفع لها فى شيئى لحرمانها عن الارض، فلا حق لها فى الخيار على اشكال اقربه
المنع فى الارض من الخيار فى الارض ان اشتريه، بخلاف ما لو باعه.
وحاصل ما فهمه جماعة من الشراح على ما حكى عنهم (ومنهم ولده (ره)) ان الزوجة
غير ذات الولد لا ترث من الخيار المتعلق بالارض على اشكال. والاقرب من هذا الاشكال
ارثها ان كان الميت اشتريها بخيار، لانها تفسخ ح فترث من الثمن. لانها ترث من كل ما عدا
الارض ومن جملتها الخيار المتعلق بالارض. فانه من جملة المورثات [و] ليس [فيه] نص حتى
تمنع عنها (1)، الا ان يكون العوض ارضا، فلا خيار لها. بخلاف مالو باع بخيار لانها اذا فسخت
فى هذه الصورة لم ترث شيئا. والذى يحضرنى من عبارة الشراح هى عبارة الايضاح فقال
فى وجه الاشكال (لانه ينشأ من عدم ارثها منها فلا يتعلق بها، فلا ترث من خيارها. ومن ان
الخيار لايتوقف على الملك كالا جنبى). ثم قال (ثم فرع المصنف دام ظله انه لوكان المورث
قد اشترى بخيار فالاقرب ارثها من الخيار لان لها حقا فى الثمن، ويحتمل عدمه لانها لا ترث
من الثمن الا بعد الفسخ فلو علل بارثها دار. والاصح اختيار المصنف فان الشراء يستلزم منعها
من شيئى نزله الشارع منزلة جزء من التركة وهو الثمن فقد تعلق الخيار بما ترث منه).
اقول: مبنى ما ذكره من وجهى الاشكال على انه هل تعتبر موافقة الزوجة المذكورة
لهم حتى يدخل فى مسلة اجتماع الوراث (وان لم يستحق شيئا بالموافقة) ويضر مخالفتها
لدخولها فى مسئلة التفريق كذلك؟ -؟. فوجه الاعتبار ان الخيار غير المال وارثه لايتوقف على
حصول المال، كما قد يثبت الخيار للاجنبى ولا حظ له فى المال. ووجه عدم الاعتبار ان
الزوجة لما انقطعت حقها عن الارض فلابد من ان ينقطع حقها عما يتعلق بها من الخيار.
وعلى هذا فما استقربه العلامه وصححه هو القول بالتفصيل والفرق بين ما اشترى المورث
ارضا [وبين ما] لو باع ارضا، فيثبت الخيار لها فى الاول دون الثانى.

1: عبارة النسخة: فانه من جملة المورثات ليس نصا حتى تمنع عنها.
220

اما ثبوت الخيار فى الاول: فلان بالفسخ وموافقتها لهم فى ذلك يرجع اليهم الثمن وهو مما
يتعلق به حق الزوجة وترث منها، لان لها حقا فى الثمن. واما ما ذكره من احتمال عدم الخيار
معللا بلزوم الدور، ففيه ان طرفى الدور مختلفان. لان معنى قوله (لا ترث من
الثمن الا بعد الفسخ) ان استحقاق الارث موقوف على فعلية الفسخ وتحققه. ومعنى قوله
(ولو علل بارثها دار) انه لو علل استحقاق الفسخ وجوازه لها باستحقاقها للارث من الثمن
دار. وانت خبير بان هذا ليس دو را ويصح ان يقال: ارثها من الثمن موقوف على حصول
الفسخ ممن يصح عنه الفسخ وجواز فسخها للبيع ايضا موقوف على جواز ارثها من الثمن
ولا دور. بل يمكن منع مقدمة الثانية ايضا.
واما قوله (فان الشراء يستلزم منعها من شيئى...) فالظاهر ان مراده دفع الدور. و
مرجع كلمة (شيئى) يعنى ان الشراء منع الزوجة عن الثمن الذى نزله الشارع بسبب حكم
خيار الشرط منزلة جزء من التركة. يعنى انه وان خرج من ماله بسبب الشراء وصار ملكا
لصاحب الارض، ولكنه بسبب الخيار نازل منزلة جزء التركة، فكانه مما بقى فى ماله
بعد الموت، فصدق ان الخيار تعلق بما ترث منه ولو بالقوة، فيجوز الفسخ من الزوجة لترث
من الثمن.
اقول: وتحقيق المقام ان طرح مسئلة الزوجة فى حكم الارض انما يرجع حقيقة
الى انه هل يعتبر موافقتها للورثة فى الارض فسخا او امضا ام لا؟ -؟. فبعضهم نظر الى
عدم تعلق حقها بالارض فلم يعتبره. فكانه خارج عن الوارث ولا مدخل لها فى مسئلة التفريق.
وبعضهم نظر الى انه حق موروث والكل فيه سواء فيعتبر موافقتها لهم وان لم ترث شيئا.
والصواب ان يقال: حق الخيار مما ينتقل الى الورثة بموت المورث. وظاهر كثير منهم
يعم هذا الخيار (1)، بل ظاهر بعضهم (الاجماع بجميع انواعه عد اخيار المجلس ففيه اشكال). و
يدل عليه الحديث النبوى - المشهور المنجبر ضعفه بالعمل - (ما ترك به الميت من حق
فهو لوارثه (2)) مويدا لسائر العمومات. ولا ملازمة بين ثبوت الحق واستفادة المال.

1: وفى النسخه: عدم الخيار.
2: الحديث مشهور فى السن الفقهاء ولكن ما عثرت به فى منابع الحديث من العامة والخاصه، كما اسلفنا الكلام
فيه كتاب البيع من المجلد الثانى.
221

وح نقول: ان الزوجة من الوارث جزما، يصدق عليه عنوان الوارث وترث سائر
الحقوق، ولا دليل على اخراج هذا الحق من البين. وقد عرفت عدم الملازمة بين الخيار و
حصول المال، كما فى خيار الاجنبى. وكون وضع اصل الخيار للارفاق والمصلحة، لا ينافى
طرو عدم المصلحة. اذ الارث معنى ثبت قسرا ولا اختيار فيه للمكلف. والخيار للمورث
وان كان منبعثا عن داعى ارفاق الحال ومصلحته وقد انتقل قسرا بالادلة السابقة الى
وارثه، فهو ثابت له سواء نفعه‌ام لا. فربما كان مال الشخص تقربه عينه ويطيب معه
معيشته وهو سم لوارثه (1) كما لو كان لاحد متسلط غالب قاهر جارية تسوى الف دينار
وانتقلت الى وارث ضعيف عاجز، وارخت الظلمة بعد فوته عنان التغلب وآذوه بانواع
الايذاء. او كان لمورث ضيعة يطيب العيش بها ولا يقدر احد على ان يظلمه وانتقلت الى
وارثه الضعيف الفقير العاجز عن الانتفاع بها وكل يوم يتعدى عليه اهل الظلم وانتقلت الى
وارثه الضعيف الفقير العاجز عن الانتفاع بها وكل يوم يتعدى عليه اهل الظلم واتباع
السلطان فى اخذ المتوجهات الغير المحصورة، ولا مشترى لها ولا يمكنه التخلص عنها.
والحاصل: ان الدليل يقتضى ان الزوجة مثل سائر الورثة فى هذا الحق، سواء وصل
بها شيى ام لا. ويظهر الثمرة فى دخوله فى مسئلة تفريق الورثة وعدمه، ويتفرع عليه
احكامه. وقد عرفت التحقيق فى صورة التفريق. فالمستشكلين فى المسئلة والمفصلين
انما نظروا الى ملاحظة المصلحة واستحقاق الزوجة من المال، ونحن انما نظرنا الى ما
ثبت من عموم الارث فى الحقوق. وظنى انه لا مناص من اعتبار الموافقة والمخالفة فيها
ايضا.
ثم: ان المحقق الثانى اورد على شرح الكتاب (2) (على ماحكى عنه) اولا: بان هذا
الحكم غير مستقيم لان الارض حق لباقى الوراث استحقوها بالموت. فكيف ابطال
استحقاقهم لها واخراجها عن ملكهم. وثانيا: بانها اذا ورثت فى هذه الصورة وجب ان

1: كذا. ويمكن ان يكون (مسم لوارثه). او الصحيح لفظ آخر فى الاصل و غيره الناسخون.
2: ولعل الصحيح: ان المحقق الثانى اورد (فى الشرح) على الكتاب. اى اورد فى (جامع المقاصد) على قول
العلامة فى القواعد.
222

ترث فيه اذا باع الميت ارضا بطريق اولى. لانها ترث ح من الثمن. وحاصل البحثين ان
الموت سبب لانتقال الارض الى غير الزوجة من الورثة وليست الزوجة بوارثة بالنسبة
اليها، فلا تملك ابطال استحقاقهم بالفسخ. ولو فرض امكان تسلطها على ذلك فى مال
الغير فاثبات تسلطها فى مال نفسها اولى، كما اذا كان باعها بخيار. اذ ثمن الارض ح
ملك للزوجة بقدر حصتها، ففسخها للبيع بقدر حصتها انما يوجب تصرفها فى مال نفسها،
لانها ترث من الثمن بقدر حصتها.
وقدر يعترض عليه: اما على الاول: فبالنقض بما لو كان المال غير الارض والفاسخ هو
الزوجة او غير الزوجة، كما لو اشترى الميت فرسا بالخيار فبفسخ الزوجة يلزم انفساخ سبعة
اثمان الفرس، ولا حق لها فيه. فلا وجه لتخصيص الكلام بالارض، وهو باطل. واما على
الثانى: فبمنع الاولوية، وحاصله ان وضع الخيار انما هو لاجل الارفاق والمصلحة لمن له
الخيار والمفروض ان الفسخ مخالف لمصلحتها لو كان الارض مما باعها الميت. بخلاف مالو
اشتريها. لانها ترث من القيمة. فالاولوية ممنوعة.
اقول: لم احصل من الاعتراض الاول شيئا. اذ مراد هؤلاء ان جميع الارض انتقل
الى الوارث غيرها وتصرفها فى فسخ الشراء - ولو بالنسبة الى قدر حصتها وهى الثمن -
اتلاف وابطال لحق الغير. يعنى ان مقدار حصتها ايضا من حق الغير ولا يجوز ابطاله. لان
فسخها فى البعض يوجب ابطال حق غيرها فى قدر حصتهم، ولان فسخ الكل يوجب
ابطال حق غيرها. واما فى مثال الفرس فلا ريب انها مالكة لثمنها، ففسخها بقدر حصتها
لايوجب ابطال حق
غيرها لا فى الجزء - لانه لاحق لهم فيه حتى يلزم بطلانه - ولا فى الجميع وهو ظاهر. و
اما الاعتراض الثانى: فنظر المحقق الثانى الى ان فى صورة الاشتراء انقطع حق الزوجة
عن الارض، لانها لا ترث منها وعن ثمنها لانه خرج عن ملك الميت قبل موته فلا مورد
لتعلق خيارها به. بخلاف مالو باع الميت ارضا واخذ ثمنا فالثمن من الثمن مال الزوجة و
الخيار المتعلق به ارث لها، فيصح فسخها فيه.
واما ذكره من كونه خلاف موضع الخيار لعدم المصلحة: ففيه ان كون الحكمة فى
223

ذلك الارفاق ومصلحة ذى الخيار، فهو مسلم. ولكن لاينافى ذلك تبدل الحال بعد موت
ذى الخيار وانتقال حق الارث قسرى. مع ان فرض حصول المصلحة مع عدم الانتقال غير
عزيز. كما لو فرض ان الميت باع الارض بثمن. بخص لكونها كاسدة حين البيع والان
ارتفعت، وتريد الزوجة ان تزوج باخ الميت والمفروض ان الوارث هو الاخ وهذه الزوجة،
فهى باعتقاد ان ما كان للزوج فهو لها ولولدها الذى يتولد منها، فلاريب ان المصلحة لها، ح
قطع النظر عن ذلك الثمن القليل ورده واسترجاع الارض، وان لم ترث منها بنفسها. و
تبدل الاحوال فى الحكم والمصالح فى غاية الكثرة، فقد ترى ان الذين يقفون ضياعهم و
املاكهم على اولادهم غرضم غالبا ان لا تخرج من ايديهم ولا يطمع فيها احد ويبقى لهم
يستغلون بها ويتعيشون ويلاحظون مصلحة اولادهم. مع انا نرى الامر بالعكس
فى الاغلب فكثيرا ما يعجز الاولاد عن تنسيق امرها وعمارتها بعد خرابها ويهلكون من
الجوع او العرى ولا يقدرون على الانتفاع. ولو لم يكن وقفا لباعوها وانتفعوا بقيمتها.
ثم ان المحقق الثانى (ره) قرب عدم الارث ان كان الميت اشترى الارض بالخيار
فارادت الفسخ لترث من الثمن. وابقى الاشكال على حاله فى مالو كان باعها. لانها اذا
فسخت لم ترث شيئا. اقول: وتحقيق المقام (بعد ما حققنا لك سابقا انه لايصح
التفريق فى الخيار ولابد من التوافق) هو ان الزوجة اذا وافقت الورثة فى الفسخ او الامضاء،
جاز فى الارض ايضا، وان كان تختلف الحال بان ذلك يوجب فى بعض الصور استحقاقها
عن الثمن بقدر حصتها (كما لو كان الميت اشتراها) و فى بعضها لايستحق شيئا (كما لو
باعها). وفائدته حصول الموافقة ليصح العمل بمقتضى الخيار ولينتقل اليها شيئى فى
بعض الصور، او ينتفع به الغير سيما اذا ترقبت وصول نفعه اليها فى آخر ايضا.
بقى الكلام فى ماذكره العلامة (ره) فى آخر العبارة الاولى، حيث قال (وان جوزناه
مع تعدد المشترى...) يعنى لو باع عمرو ضيعته بزيد وبكر بصفقة واحدة وشرط الخيار
لهما الى امد، فيجوز التفريق بان يختار احدهما الفسخ والاخر الامضاء. والفرق بينه و
بين تعدد الوراث ان العقد هنا متبعض بنفس العقد وهو فى قوة عقدين، ولم ينتقل الى
كل من المشتريين الابعض المبيع، بخلاف صورة تعدد الوراث فانه انما انتقل الجميع
224

بالعقد الى واحد. ويلزم من ذلك انه لو عكس الامر وباع اثنان من واحد بصفقة واحدة و
جعل الخيار لهما، فيجوز التفريق ايضا. لان التبعض انما حصل بنفس العقد.
واعلم: ان العلامة (ره) بعد ماذكر الاشكال فى المسئلة
ورجح المنع، قال فى احكام العيب (و
ليس للمشتريين صفقة، الاختلاف. فيطلب احد هما الارش والاخر الرد. بل يتفقان، على
اشكال. اما لو ورثا خيار عيب فلا اشكال فى وجوب التوافق) وهذا ينافى ما تقدم منه من
ثبوت الاشكال وان رجح المنع.
107: سئوال: هر گاه كسى بعضى املاك خود را صلح كند به بعض وراث صغير و
كبير، و خيار فسخ از براى خود قرار دهد تا مدت يك سال. و قبل از انقضاى مدت بميرد.
بعض وراث امضا كنند، و ساير وراث گويند كه ما فسخ مىكنيم مصالحه را. آيا سخن
ايشان مسموع است در كل؟ يا در حصه خود؟ يا نه؟.
جواب: هر چند اين مسأله را در نظرم نيست كه در صلح متوجه باشند. و لكن در
بيع متوجه شده‌اند. و ظاهرا فرقى نيست، بسبب اتحاد ماخذ. پس ما متوجه بيع
مىشويم و مىگوئيم كه: ظاهر اكثر، بلكه خلاف واضحى نيست در اين كه خيار موروث
است (بجميع اقسامه) به غير خيار مجلس كه در آن خلاف و اشكال است. پس هر گاه
مورث بميرد قبل از انقضاى وقت خيار، پس اگر همه اتفاق كنند در فسخ يا امضا، اشكال
نيست كه به مقتضاى آن عمل مىشود. و اگر خلاف كنند و بعضى خواهند فسخ كنند و
بعضى امضا، اظهر در نظر حقير اين است كه امضا مقدم است، و به مقتضاى بيع بايد
عمل كرد. و جايز نيست تفريق [تا اين كه گفته شود] آن كه راضى به امضا باشد در قدر
حصه او ممضى باشد و آن كه راضى نيست و فسخ مىكند در قدر حصه او فسخ مىشود.
بخلاف آن كه هر گاه دو مشترى ملكى را به شراكت صفقتا واحده بخرند از يك نفر و خيار
از براى آنها شرط شود كه در اين صورت تفريق جايز است. چون در حكم دو عقد است.
و هم چنين هر گاه دو بايع بفروشند ملك مشتركى را به يك نفر و خيار از براى آن بايع‌ها
قرار دهند، كه در آنجا هم تفريق جايز است. به همان جهت كه گفتيم.
225

و بدان كه: خلاف كرده‌اند در اين كه هر گاه خيار از براى مورث باشد در زمين كه
آيا خيار به ميراث مىرسد از براى زوجه كه ممنوع است از زمين مطلقا (بنابر قولى كه
مختار ما است) يا غير ذات الولد باشد (بنابر قول ديگر) -؟. واظهر در نظر حقير اين
است كه خيار به ارث مىرسد به او. يعنى مىتواند فسخ كند و امضا كند، خواه مورث آن
زمين را خريده باشد (كه بسبب فسخ، قيمت برگردد و از آن به قدر حصه خود ميراث
برد) و خواه زمين را فروخته باشد كه بسبب فسخ زمين برگردد و چيزى از زمين عايد
آن نشود.
و بعضى تجويز نكرده‌اند. و بعضى تفصيل داده‌اند كه اگر زمين را مورث خريده
فسخ به او مىرسد. و اگر فروخته نمىرسد. و بعضى در صورت خريدن منع كرده‌اند و
در صورت فروختن اشكال كرده‌اند. (1)
108: سئوال: هر گاه كسى ملكى موقوف بر فقرا را از متولى آن - به صيغه
مصالحه، منافع آن را در مدت معينه - به خود منتقل كرده باشد. و بعد از آن به عقد
مزارعه به زيد بدهد، در مدت پنج سال (مثلا) و بعد از آن قبل از حصول محصول،
مصالحه كند حق المزارعه خود را به مبلغ پنج تومان كه در هر سال از زيد بگيرد. آيا اين
مصالحه حق المزارعه، صحيح است يا نه؟ -؟.
و بر فرض صحت، آيا آن شخص دعوى غبن آن مصالحه را مىتواند كرد يا نه؟ -؟.
جواب: بلى مصالحه - نظر به عمومات ادله - صحيح است. و ظاهر اين است كه
حصول محصول شرط صحت مصالحه نيست. و آنچه گوشزد سائل شده در مسأله
(تقبل ومقاطعه) [است] كه فقها ذكر كرده‌اند كه جايز است كه مزارع خرص كند غله را
بعد از بلوغ آن و انعقاد حب، يا سنبل شدن آن (على اختلاف عباراتهم) و مقدارى معين
كند و بگويد كه (اين قدر را به من بده و باقى از تو). صحيح است، و در اين مسأله بلوغ
حاصل، شرط است. و مسئله ما از اين باب نيست. و اين جا هم مقام تحقيق اين مسأله
نيست. و اصل سئوال متضمن چند مطلب است: اول: منتقل ساختن منافع عين موقوفه

1: ياد آورى: در مسأله بالا كه متن آن عربى بود فروعات اين مسأله بيشتر شرح داده شده.
226

بروجه صلح، و جواب آن اين است كه صحيح است نظر به عمومات ادله. بلكه بروجه
مزارعه هم صحيح است. دوم: به مزارعه دادن به غير، و جواب آن نيز اين است كه
صحيح است در صورت صلح و هم چنين در صورت مزارعه ديگر با استيفاى منافع بنفسه.
سوم: به مزارعه دادن بيش از يك سال، و جواب آن هم صحت است. زيرا كه حدى در
جانب كثرت از براى مزارعه نيست. چنان كه از اخبار مستفاد مى شود. و در جانب قلت
خلاف است. واظهر اين است كه كمتر از زمان ادراك محصول نباشد. چهارم: مصالحه
كردن حق المزارعه به غير، و جواب آن مذكور شد. و اما سئوال از جواز ادعاى غبن در
مصالحه حق المزارعه، پس جواب آن اين است كه اظهر اين است كه دعواى غبن در
صلح هم جارى است، بلكه در اكثر عقود. و اختصاصى به بيع ندارد. و لكن با تحقق
شرايط غبن كه آن بدون مرافعه طى نمىشود.
227

كتاب الشركة
(من المجلد الاول)
109: سئوال: هر گاه دو نفر شريك شوند و سرمايه ايشان مساوى باشد، و شرط
كنند كه نفع را به تفاوت ببرند. يا سرمايه متفاوت باشد و شرط كنند كه نفع را مساوى
ببرند. آيا صحيح است و عمل به متقضاى او لازم است يا نه؟ -؟.
جواب: در اين مسأله سه قول است: اول صحت است، به مقتضاى (اوفوا بالعقود) و
(المومنون عند شروطهم) و امثال آن. و اين منافاتى ندارد با آن كه شركت از عقود
جايزه است. به جهت آن كه ظاهر اين است كه مراد از آن وجوب وفا به مقتضاى عقد
باشد، اگر جايز است به عنوان جواز و اگر لازم است به عنوان لزوم. و اين مذهب جمعى
است، و از سيد مرتضى (ره) نقل اجماع بر آن شده. دوم: عدم لزوم است و اين مذهب
جمعى است كه از جمله آنها ابن
زهره است و آن نيز دعوى اجماع كرده. و استدلال كرده‌اند بر اين به اين كه اصل عدم
صحت شرط است و اين اكل مال است به باطل. به جهت آن كه عوضى در مقابل آن
زيادتى او نيست، و عقد معاوضه در ميان نيست كه اين شرط جزء احد عوضين باشد.
و اجماع معارض است به اجماع، و اصل مقاوم دليل نمىشود. و منع عموم عقود و
شروط از جهت جايز بودن عقد شركت بى وجه است. به جهت آن كه مراد از (جايز
بودن) آن است كه فسخ و قسمت جايز است هر وقت كه بخواهند، نه اين كه جايز است كه
229

آنچه شده است آن را بر هم زنند و رجوع كنند به اجرت عمل. و فرض معاوضه هم ظاهر
است، به جهت آن كه حصه ربح از براى هر يك در ازاى عمل است. و چون ربح بالفرض
مشاع است به جهت اشاعه راس المال، فى الجمله صادق است كه هر يك به قدر عمل از
مال ديگرى مىبرند.
و در مسأله قول ثالثى هست كه از ابو الصلاح نقل شده، و آن بطلان شرط است با
صحت عقد شركت. پس بايد ربح را نسبت به مالها قسمت كرد. چنان كه مقتضاى اصل
شركت است، و بنا بر قول ديگران (كه با بطلان شرط حكم به بطلان عقد مشروط
مىكنند) پس ربح را تابع مال مىكنند و هر يك اجرت المثل عمل خود را بر مىدارند.
اينها (همه كه مذكور شد) در وقتى است كه عمل مختص احدهما نباشد يا احدهما از
ديگرى بيشتر عمل نكند. [زيرا] كه هر گاه چنين باشد، ظاهرا خلاف نيست كه جايز
است كه عامل يا آن كه عمل بيشتر مىكند ربح را بيشتر بردارد. و لكن صورت اول داخل
(مضاربه) مىشود، به جهت آن كه در شركت شرط كرده‌اند كه عمل از هر دو باشد. و
جواز زيادتى در اين صورت هم مويد قول به صحت، است در اصل مسأله.
و به هر حال، اظهر قول سيد و تابعين او است. هر چند ابن ادريس قول دوم را نسبت
به اكثر اصحاب داده است.
و هر گاه شرط كنند كه خسارت و نقصان هم على السويه باشد با تفاوت مالين، يا
بالعكس (1)، ظاهر صحت اين شرط است. به جهت عموم وفا به عقود و شروط.
110: سؤال: هر گاه زيد و عمرو به عقد شراكت عمل كنند در مال مشترك تا سه
سال. بعد از سه سال زيد ترك عمل كند و به عمر بگويد (تو عمل كن). و عمرو هم تا
سه سال ديگر عمل كند، آيا منافع بر وجه مقرر بينهما اولا، قسمت مىشود بدون
اجرتى -؟. يا آن كه عمرو مستحق اجرت المثل عمل سه ساله است؟.

1: شرط كنند كه خسارت و نقصان به طور متفاوت توزيع شود با مساوى بودن سرمايه‌ها.
230

جواب: در صورت مفروضه هر گاه عمرو تبرعا عمل نكرده، او را مىرسد كه
اجرت المثل عمل سه ساله را اخذ كند.
111 - سؤال: دو شخص بناى شركت مىگذارند، و هر دو جنس دارند. يا يكى
دارد و يكى نقد. يا هر دو نقد. شريك مىشوند و معامله مىكنند كه هر چه انتفاع باشد
نصف كنند. آيا اين شراكت صورت شرعى دارد يا نه؟ -؟.
جواب: در عقد شركت ممزوج شدن مالها شرط است. پس هر گاه نقد باشد هر دو،
بايد بر سر هم بريزند كه ديگر معلوم نباشد كه كدام از كدام است، و هر گاه
ممزوج [كردن] ممكن نباشد - مثل آن كه يكى جنس دارد و يكى نقد. و يا اين كه يكى طلا
دارد و ديگرى نقره - حيله بكنند تا مزج
حاصل شود (مثل آن كه هر يك نصف مشاع مال خود را به نصف مشاع شريك خود
بفروشد) بعد از آن معامله كنند. و هر گاه مالها مساوى باشند ربح مناصفه است، مگر
اين كه شرط تفاوت بكنند كه در آنجا اظهر جواز عمل به مقتضاى شرط است.
112: سوال: هر گاه زيد و عمرو مالى به شراكت تجارت نمايند، و بكر و خالد نيز
در مال ديگر به شراكت تجارت نمايند. بعد ذلك عمرو و خالد كه هر يك مال مشترك
زيد و بكر در دست ايشان است مخلوط نموده در مالين مشار اليهما به شراكت مدتى
تجارت نمايند. بعد ذلك خالد مال مشار اليه مشترك را قدرى به وليد به عنوان شراكت
داده مدتى تجارت نمايند، كه در اين اثنا عمرو كه شريك اصلى زيد بوده متوفى گردد،
و وكيل بكر آمده به وكالت ثابته مطالبه سرمايه وارباح تجارت از خالد مىنمايد. خالد
قدرى از مال مشار اليه را به وكيل بكر تسليم نموده. و وكيل مزبور را وكيل نموده
در اخذ مال از وليد. وكيل قدرى مال را از وليد نيز اخذ نموده كه خالد نيز متوفى
گردد. آيا در اين صورت زيد را - كه شريك عمرو بوده و عمرو شريك خالد و وليد -
مىرسد كه تتمه مالى [را] كه در تصرف وليد بوده اخذ نمايد؟ و آيا زيد را مىرسد كه
مال را كه وكيل بكر از وليد و خالد گرفته و به تصرف بكر داده از وكيل يا موكل اخذ
231

نمايد يا نه؟ -؟.
جواب: زيد در همه اموالى كه در دست عمرو و بكر و خالد و وليد و وكيل است از
بابت مال مشترك ما بين زيد و بكر به قدر الحصه شريك است، و بايد اين جماعت هر يك
به قدر شغل ذمه از عهده حق زيد بر آيند. يعنى همان حصه را به او برسانند هر چند
بعضى به بعضى ديگر رجوع كنند در غرامت. چنان كه طريقه (ايدى متعاقبه) است
در غصب. و در خصوص تتمه مال كه نزد وليد مانده زيد مستحق بيش از حصه خود
نسبت به آن مال نيست، مگر در صورت عجز از استرداد حق خود از بكر (به خودى خود
يا به واسطه ديگران) و امكان تقاص از آنچه در نزد وليد است از مال بكر.
والحاصل: زيد و بكر در مجموع مال مشترك شريك‌اند، و آنچه موجود است
بينهما - به قدر الحصه (2) اصلا وربحا - قسمت مىشود. و آنچه تلف شده به (قاعده اتلاف)
رجوع مىشود و غاصب مثل يا قيمت را بايد بدهد. و در صورت تعاقب ايدى به قاعده او
عمل مىشود والله العالم باحكامه. (3)
113: سوال: زيد از عمرو طلب دارد مبلغ صد تومان در موعد معينى. در انقضاى
موعد مىگويد كه آن صد تومان كه از تو مىخواهم پنجاه تومان قرض باشد در نزد تو،
تتمه مال من است و تو در مجموع ان معامله كن هر چه نفع حاصل شود در ميان

1 و 2: عبارت اين سوال و جواب در نسخه به صورت زير است:
سوال:... بعد ذلك عمرو و خالد كه هر يك مال مشترك زيد و بكر در ذرت ايشان است مخلوط نموده در مالين
نرمى اليها به شراكت مدتى تجارت نمايند بعد ذلك خالد مال مشار اليه مشترك را قدرى به وليد به عنوان
شراكت داده مدتى نمايند كه در اين اثنا عمرو كه شريك اصلى زيد بوده متوفى گردد و وكيل ديگر آمده به
وكالت ثابته مطالبه سرمايه وارباح تجارت از خالد مىنمايد خالد قدرى از مال مشار اليه را به بكر وكيل و تسليم
نموده و وكيل مزبور را وكيل نموده در اخذ حال از وكيل بگيرد وكيل قدرى مال را او وليد نيز اخذ نموده‌اند كه
خالد نيز متوفى گردد آيا...
جواب: زيد در همه اموالى كه در دست عمرو و بكر وكيل او خالد آمده است از بابت..... دخل ذمه از
عهده حق زايد بر آيند يعنى همان حصه در اباو برسانند.... از استرداد حق خود كه بكر نبرده..... به قدر
الحسنه.....
3: اين مسأله در تحت شماره 115 مجددا عنوان شده، رجوع شود.
232

بالمناصفه باشد. آيا اين معامله صحيح است يا فاسد؟ -؟ در فرض تلف اين مال، ضمان او
با كى است؟.
جواب: در دين، هيچ يك از شركت و مضاربه را قرض دادن صحيح نيست (1)، و
مادامى كه مشخص و معين نشود مال صاحب طلب نمىشود. هر گاه تلف شود از كيسه
عمرو رفته است. چنان كه اگر زيد ربح هم بگيرد مال عمرو بوده [و به] زيد دخل نداشت.
والله العالم.
114: سوال: زيد ده تومان مىدهد به عمرو به اين عنوان كه پنج تومان مشاع آن
قرض باشد در نزد عمرو و پنج تومان ديگر مال او باشد، و عمرو بينهما (2) در آن عمل كند
كه نصف ربح از زيد و نصف از عمرو. و جعاله از براى عمرو قرار بدهد در ازاى عمل به
پنج هزار دينار. آيا اين صحيح است
يا نه؟ -؟.
جواب: اين داخل شركت نيست، به جهت آن كه در شركت بايد عمل از هر دو باشد.
و مضاربه هم نيست به جهت آن كه در مضاربه شرط است كه جزء مشاعى از ربح را براى عامل
قرار بدهند، مثل نصف و ثلث، در اينجا وجه معينى از خارج قرار داده. و لكن دور نيست كه
از باب جعاله توان قرار داد، به جهت آن كه در جعاله جهالت عمل ضرر ندارد، به اين معنى كه
معلوم طرفين نباشد كه آن عمل چه قدر خواهد بود، مثل آن كه مىگويد كه (گمشده را
بجويد و بياورد اين قدر به او مىدهم). و معلوم نيست كه آيا ده روز بايد بگردد تا بجويد يا
يك روز. در اينجا هم اصل عمل كه معامله در پنج تومان است معلوم است هر چند مقدار [آن]
معلوم نيست.
و اين كه گفتيم در وقتى است كه قرض پنج تومان را به شرط اين معامله نداده باشد،
و الا داخل رباى حكمى است و حرام است. و هر گاه معامله را به لفظ شركت يا مضاربه كرده

1: بايد اصل اين عبارت و يا منظور از اين عبارت چنين باشد: دين را در هيچ يك از شركت و مضاربه سرمايه قرار
دادن صحيح نيست.
2: و در نسخه: و زيد بينها.
233

باشد معامله باطل است و عامل مستحق اجرة المثل است و ربح تابع راس المال است. و هر گاه
مقصود همان عقد جعاله است، ظاهرا صحيح است.
115: سوال: هر گاه زيد [را] شريك التجارتى بوده و عمرو را نيز شريك التجارتى
بوده، و اين دو شريك اموال مشتركى فى ايديهما را مزج نموده مدتى به شركت تجارت
نمايند، منافع چند حاصل آمده بود. بعد ذلك شريك عمرو بناى شركت با خالد نهاده [و]
بعضى از اموال شركت [را] به خالد داده مدتى تجارت نمايند كه در اين اوان بدون آن كه
محاسبه مفروق و اموال مشتركه مفروز شده شريك زيد متوفى گردد، و عمرو خود و وكيلش
هر يك مطالبه و منافع حسابيه نمايند از شريك خويش. شريك مؤمى اليه قدرى مال را
به تصرف عمرو و قدرى را به تصرف وكيل او داده و وكيل مشار اليه را وكيل نموه كه اموال
مشتركه كه در يد تصرف خالد بود اخذ و انتزاع نمايد، عمرو و وكيل او هر يك بعضى از مال
را از خالد اخذ نموده [اند] و ما بقى در تصرف خالد مانده كه شريك عمرو نيز وفات نموده.
آيا در اين صورت (والحالة هذه) زيد را مىرسد كه ادعا و اخذ حق خود از عمرو يا از وكيل وى
يا از خالد، نمايد؟ يا اين كه او را بر ايشان تسلطى نبوده و نيست؟.
جواب: بلى در صورت مزبور زيد به قدر حصه خود از مال و ربح شريك است در آنچه
عمرو يا وكيل او گرفته يا در نزد خالد باقى مانده، و مى تواند گرفت. چنان كه عمرو هم
شريك است در آنچه كه در نزد شريك زيد بوده به قدر الحصه خود از اصل مال و ربح آن.
والله العالم. (1)
116: سوال: هر گاه كسى صد تومان (مثلا) به زيد بدهد كه پنجاه تومان بر ذمه زيد
باشد و پنجاه تومان از خودش باشد و شريك باشد و هر دو معامله كنند. و زيد مذكور راضى
به اين شراكت نمىشود و مى گويد كه هر گاه سه تومان در عرض (2) سال از كيسه خودت به
من مىدهى اين شراكت را مىكنم. و سه تومان را با يك چهار گندم (3) مصالحه مىكند

1: اين سوال و جواب خلاصه‌اى از مسأله شماره 112 همين مجلد است، رجوع شود.
2: و در نسخه: عوض. و شايد عبارت (در عوض هر سال) باشد.
3: يك چارك گندم.
234

(مثلا) با زيد به عوض دو سال (1). آيا صورتى دارد يا نه؟ -؟. و هر گاه صورت ندارد به هر طريق
كه صورت دارد بيان فرمايند.
جواب: (قطع نظر از اين كه شراكت، عقد جايز است و شرط در ضمن او لزومى به هم نمىرساند)
جواز اين شرط محل اشكال است. (2) و چاره اين مطلب ممكن است به اين كه در اول صلح كند
سه تومان مال خود را به آن شخص، و در ضمن عقد صلح شرط كند كه با او شراكت كند بر
نهج مزبور (3). و ليكن در اين صورت شراكت لازم مىشود و فسخ نمىتوان كرد مگر به رضاى طرفين (4). والله العالم.
كتاب الشركة من المجلد الثانى:
117: سوال: در كو [ه] پايه‌ها متعارف است كه در مگسى (5) يا گاوى شركت
مىكنند، به اين نحو كه زيد مگسى به عمرو قيمت مىنمايد و نصفه آن را پول مىگيرد و
مگس در نزد عمرو به شراكت مىباشد آنچه نفع داشته باشد فى ما بين ايشان بالمناصفه
قسمت شود. و هم چنين گاوى قيمت مىنمايد و يك پاى آن را به شريك مىفروشند و يك
پاى ديگر را به او در عوض خدمت و آخور دارى وامى گذارند كه گاو مذكور فى ما بين ايشان
به شراكت بوده باشد و آنچه نفع (از شير و نتائج) به عمل آيد بالمناصفه تقسيم شود. آيا اين
شركت صحيح است يا نه؟ -؟. و آيا احتياج به مزج دارد؟ وخرج از چه نحو مىشود؟.
جواب حكايت معامله مگس از باب شراكت نيست، چون عمل مختص به يكى از آنها
است. و هر گاه خواهند از باب شركت باشد بايد نصف مگس‌ها را مشاعا بفروشد به آن
شخص، و هر دو متوجه عمل آنها شوند و منافع ما بين آنها مناصفه باشد. واظهر اين است
كه هر گاه شرط زيادتى نفع براى يكى از آنها بشود هر چند مگس‌ها بالمناصفه باشد هم

1: در نسخه: به عوض دو غاز.
2: وجه اشكال: از طرفى نظر به عمومات مىتوان گفت چنين شرطى جايز است. و از طرف ديگر نظر به اين كه
در شركت هر دو شريك عمل و كار مىكنند گرفتن سه تومان مشمول (اكل بباطل) مىشود.
3: در اين صورت اصل معامله (صلح) است و شرط شركت تابع آن است و اشكالى ندارد
4: زيرا اصل معامله (صلح) است و شركت فرع آن است. و در مسأله لزوم و جواز، فرع تابع اصل است.
5: زنبور عسل، كه (مگس انگبين) هم گفته شده.
235

جايز است و به هر حال، صورت سوال داخل مسأله شركت نيست بلكه از باب (بضاعت)
است (1) و آن هم جايز است و صحيح است و لكن لزومى ندارد (يعنى حكايت مختص بودن عمل
به يكى و تنصيف ربح [لزوم ندارد] بلكه هر وقت خواهند بر هم مىزنند و خواهند شريك
مىشوند و خواهند تقسيم مىكنند.
و اما مسأله گاو: پس آن نيز اگر مثل مسأله مگس باشد حكم آن همان است كه
در مگس مذكور شد. و آن صورتى كه در آخر تفصيل داده شده است - و حاصل آن اين است
كه سه حصه گاو كه مال او است او را مىدهد به ديگرى كه در آن عمل كند و محافظت كند از
آن كه يك حصه منافع از عامل باشد و دو حصه از مالك - اين از باب شراكت نيست. چون
مال مختص به يكى از اينها است. و از باب مضاربه هم نيست چون در مضاربه شرط است
كه مال المضاربه نقد باشد [از قبيل] طلا و نقره. و از باب اجاره هم نمىتواند شود، چون
وجه اجازه و مدت، هر دو مجهول است، و هم چنين شرط ضمن العقد كه نفقه حيوان باشد
غالبا مجهول است.
و اگر خواهند اين معامله را به صيغه مصالحه بكنند. يعنى صلح كنند كه يك ثلث منافع گاو
را از جمله سه ربعى كه مالك است در مدت معينى در ازاى اين كه او را نگاهدارى و پرستارى
كند و منافع آن را به عمل بياورد كه نصف مجموع منافع گاو مال مالك گاو باشد و نصف
منافع مال آن شخص كه به او داده با تعيين مدت.
118: سوال: زيد و عمرو شريك بودند و طلبى از بكر داشتند زيد نصف حصه خود را
حواله كرد كه بكر به عمرو بدهد. و مواجهه ثلاثه شد و بكر تمام طلب زيد را داد و به عمرو
هيچ نداد. آيا عمرو به قدر حصه مىتواند از زيد مطالبه بكند از آنچه گرفته است يا نه؟ -؟.
جواب: بدان كه اشهر واظهر اين است كه هر گاه دو نفر يا بيشتر شريك باشند در مالى
- خواه قيمت مبيع باشد يا ميراث و خواه مال الشركه - واحدى از شركا استيفاى مساوى
مجموع حق خود را (يا بعض آن را) بكند، مختص او نخواهد بود، و آن شريك ديگر را

1: صحيح: مصالحه است. - و در صورت صحت كلمه (بضاعت) هر چه مراد مصنف باشد باز با مسأله (گاو) كه
در زير مىآيد تفاوتى ندارد.
236

مىرسد كه به قدر الحصه مطالبه حق خود را بكند از آن مال. و ادله بسيار از اخبار و اجماع
منقول و دليل عقلى دلالت بر آن دارد. بلى اگر احد شريكها حصه خود را صلح كند با اين
شخص كه طلب از او دارند (يا بفروشد، در جائى كه بيع صحيح باشد به وجهى) اين معامله
صحيح است و ديگر شريك حقى در آن وجه ندارد.
و هم چنين هر گاه حصه خود را حواله كند به غير يا به شريك خود، كه در اين صورتها
شريك ديگر نمىتواند از وجه مصالحه يا ثمن مبيع يا غير آن، مطالبه كند. و هم چنين
مىتوان حيله كرد به اين كه آن شخص مديون را برى الذمه كند از طلب خود و از او خواهش
كند كه مساوى آن را ببخشد و او [نيز] ببخشد، ديگر شريك در مال موهوب حقى ندارد.
پس در صورت سوال كه زيد بعد از حواله نصف طلب به عمرو باقى طلب خود را مىگيرد
عمرو به قدر الحصه در آن شريك است. پس هر گاه شراكت زيد و عمرو بالمناصفه بوده در
اين صورت دو حصه آنچه زيد گرفته از عمرو است و يك حصه از زيد. و آنچه را عمرو مستحق
است به حسب حواله زيد هر گاه عمرو گرفت زيد در آن حقى ندارد.
119: سوال: زيد و عمرو شريك‌اند در وجه نقدى، و آن در ميان ظرفى است. و زيد
مبلغ ده تومان از خارج بر سر آن مىريزد كه هر وقت خواهد بردارد، نه به عنوان شراكت. و
فراموش مىكند تا آن كه تمام آن وجه به مصرف عمل شركت مىرسد. و بعد از آن كه متذكر
مىشود نمىداند كه آيا آن وجه را برداشته و به مصرف ديگر رسانيده يا آن كه آن را هم
داخل مال الشركه عمل، كرده. وظن قوى دارد كه بر نداشته، و احتمال ضعيفى مىدهد كه
برداشته باشد. آيا اين را داخل مال الشركه محسوب مىدارد و در ربح آن شريك است يا
نه -؟ -؟.
جواب: ممكن است كه بگوئيم اصل بقاى آن مال است بر حال خود، و تواند آن ده
تومان را از ميان بردارد. و به ملاحظه تعارض (اصل عدم از مال در معامله شركت) با (اصل
عدم خرج كردن به مصرف ديگر) و تساقط آنها، حكم مىشود به بقاى مال به حال خود
بدون نفع. به جهت استصحاب بقاى آن به معنى اين كه مستحق آن وجه هست و لكن بدون
237

منفعت (1) والله العالم.
120: سوال: چند نفر شريك مىشوند و در عقد شراكت شرط مىكنند كه هر كدام
كه به نسيه معامله كند و در هر ولايتى نسيه به احدى بدهد به پاى او باشد. و اگر تلف شود
از كيسه او رفته باشد. و اتفاق افتد كه يكى از آنها معامله با احدى بكند به عنوان نسيه
بدون اذن شريك ديگر. و آن نسيه به قدر نصف سرمايه او بوده و به قبض شريك هم نداده.
والحال اين شخص فرار كرده و اين نسيه به سوخت افتاده. آيا اين سوخت ما بين شركا
مشترك است يا مختص همان شريك است كه نسيه داده؟ -؟.
جواب: اولا آن كه اگر مراد از آن كه (به قبض شريك نداده) اين است كه سرمايه را
ممزوج نكرده‌اند،
پس اصل عقد شركت منعقد نشده، چون شرط است در آن ممزوج كردن به نحوى كه
تميزى نباشد. و بر فرض ممزوج بودن هم ظاهر اين است كه اين عقد باطل است. به
جهت آن كه اين شرط منافى مقتضاى عقد شراكت است و جهالت هم دارد. و در صورت
بطلان، هر يك مستحق سرمايه‌اند وربح تابع سرمايه او است، و از براى هر يك
اجرت المثل عمل در مال ديگرى مىباشد. و اين در صورتى كه مراد سائل آنجا كه گفته
است (بى اذن شريك اين معامله را كرده) اذن خاص باشد هر چند اذن عام داشته. و الا
ضمان تلف بر آن كسى است كه بدون اذن تصرف كرده و مستحق اجرتى هم نيست.
121: سوال: مسكنى مشترك مىباشد ميان چند نفر و يكى از آنها فوت مىشود و
منتقل مىشود به اولاد صغار او. آيا شركا مىتوانند تصرف نمايند نظر به شركتى كه

1: با اين كه نتيجه سخن و فتواى ميرزا (ره) در اين مسأله درست است ليكن اساس استدلال و مستمسك وى قابل
نقد است زيرا در اينجا تعارضى بين دو اصل وجود ندارد. چون اصل (عدم خرج كردن به مصرف ديگر) يا
(اصل بقاى آن ده تومان به حال خود وعدم برداشتن آن از آن ظرف) تنها مىتواند استحقاق زيد را نسبت به
خود ده تومان، ثابت كند. و نسبت به ربح آن كاربردى ندارد و به اصطلاح (اصل مثبت) است و اصل مثبت
حجيت ندارد. پس چنين اصلى نسبت به ربح، هيچ ارزشى ندارد تا بتواند در قبال (اصل عدم حضور ده تومان
در معامله شركت) عنوان شود و معارض آن باشد. پس هيچ نيازى به استمداد از (اصل عدم حضور ده تومان در
معامله شركت) كه ميرزا (ره) با عبارت (اصل عدم از مال در معامله شركت) تعبير كرده، نيست.
238

دارند يا نه؟ -؟.
جواب: بدون اذن ولى صغير تصرف شركا جايز نيست.
122: سوال: هر گاه مالى از چند نفر - كه به ميراث به ايشان منتقل شده باشد -
مشترك باشد. و يكى از ايشان خواهد كه حصه خود را به غير بفروشد يا صلح نمايد،
عوضى كه مى گيرد از خودش مىباشد يا بايد به شركا حصه‌ها را برساند؟ -؟. و هر گاه
مال معروض در يد ظالم غاصبى باشد، مىتواند كه حصه مختصه خود را به غير منتقل
نمايد و عوض را به هيچ يك از شركاء نرساند؟ يا بايد كه عوض را به نحو حصص قسمت
نمايد؟. و هر گاه بايد قسمت شود، مشترى آن عين را خريدن يا قبول نمودن آن حصه -
با عدم علم به ايصال حصص شركا - جايز است قبول آن حصه يا نه؟ -؟.
جواب: در صورت اول بيع صحيح است و مشاع بودن ميراث مضر به صحت بيع
نيست. و هم چنين صلح. و عوضى كه مىگيرد مال او است و ديگرى در آن حقى ندارد. و
همچنين در صورت ثانيه كه مال مشترك در دست غاصبى باشد، هر چند بيع آن به
غير غاصب در صورت عدم قدرت بر تسليم جايز نيست و لكن صلح صحيح است. ومفروض
اين است كه آن مال مشاع است و صلح حصه آن مشاع جايز است، و عوض هم مال او
مىشود. بلى هر گاه وراث معترف باشند به شركت و غاصب اعتراف كند به حق يكى از
آنها و با او صلح كند در همان قدر، عوضى كه به او بدهد آن را بايد با شركا حصه كند
على السهام هر گاه آن شركا امضا و اجازه صلح بكنند. و هر گاه اجازه نكنند، صلح صحيح
است در قدر حصه آن كه صلح كرده در آن مقدارى كه غاصب معترف شود كه از او است.
مثلا هر گاه وارث دو پسر باشد و غاصب اقرار كند در نصف آن مال مغصوب از براى يكى از
آنها و آن ديگرى اجازه نكند، صلح در ربع آن صحيح است، وهكذا....
123: سوال: چه مى فرمايند در اين مسأله شرعيه كه زيد و عمرو در وجه معين
مشخص، شريك و سهيم شده‌اند و در ضمن عقد خارج لازم بر خود لازم و متحتم
كرده‌اند كه نما و منفعت او را به ده سهم متسهم نمايند شش سهم از زيد و چهار سهم از
عمرو. و هم چنين در ضمن عقد خارج لازم بر خود لازم و متحتم نموده‌اند كه نما و
239

منفعت از هرجا و هر كس و هر ممر كه از جاى ديگر (غير نماء وجه الشركه) تحصيل نمايند
باز به طريق مسطور معمول دارند. همچنين شرطى شرعى است يا نه؟ -؟.
جواب: آنچه از صورت سوال ظاهر مىشود اين است كه عقد شركت واقع شده در ميان
زيد و عمرو و دو شرط در ضمن عقد شده: يكى از آنها تفاوت قسمت ربح است بينهما
هر چند راس المال مساوى باشد. و دوم آنها (شركت ابدان) است. بلكه، بيش از آن
است كه مطلق مافع را هم شرط كرده‌اند كه بينهما باشد بر وجه مزبور در ربح اصل مال
الشركه و تخصيص نداده‌اند به منافع اعمال بدنيه چنان كه معنى شركت ابدان آن است.
و ظاهر مىشود از صورت سوال كه چون شنيده‌اند كه عقد شركت از عقود جايزه
است و گاه است بر هم خورد و آن شرط لزوم نداشته باشد - به جهت خلافى بودن شرط
اول در نزد علماى ما و باطل بودن شراكت بر وجه ثانى به اتفاق علماى ماهر گاه مستقل
باشند - پس گمان كرده‌اند كه هر گاه اين دو شرط در ضمن عقد لازمى در آيد كه
مجموع آن دو شرط در ضمن عقد لازم شرطى باشند در ضمن اين عقد جايز، تا هم صحت
بيابند دو شرط، هم لازم شوند، چنين قرار داده‌اند و تدبيرى در استحكام
كار خود كرده‌اند.
و جواب از اين سؤال اين است كه عقد شراكت كه عبارت است از ماذون كردن هر يك
از شريكين ديگرى را در تصرف در مال مشترك بعد از مخلوط كردن مالها به حيثيتى كه
امتيازى به جا نماند. هر گاه در ضمن اين، دو شرط [مزبور] واقع شده [اند] به اين معنى
كه اذن بدون آنها حاصل نيست، پس - هر چند كه شرط اول (كه تفاوت ربحين باشد)
صحيح است على الاظهر خصوصا هر گاه احدهما عمل كند و شرط زيادتى از براى او
باشد، يا عمل او بيشتر باشد. لكن شرط دوم فاسد است و به سبب آن - عقد شراكت
فاسد مىشود و هر يك مستحق راس المال و مستحق اجرت المثل عمل مىباشند وربح
نسبت به راس المال قسمت مىشود.
و ذكر اين شرطها در ضمن عقد لازم خارج، در شرط اول نفعى ندارد. چون آن
صحيح است هر چند در ضمن عقد لازم گفته نشود و افاده لزوم اصل عقد شراكت را
240

نمىكند، و هر وقت خواهند بر هم مىزنند وربح را به همان وجهى كه قرار داده‌اند
قسمت مىكنند. و اما شرط دوم: پس آن فاسد است. و به فساد آن، عقد لازمى كه در
ضمن آن شده هم فاسد مىشود على الاظهر. و به هيچ وجه نفعى نخواهد داشت. بلكه
منشاه بطلان اصل عقد شركت مىشود چنان كه گفتيم. و هر گاه اين شرط در ضمن عقد
شراكت نبوده و التزامى است كه در خارج عقد شراكت شده، پس در اين صورت عقد
شراكت صحيح است. و لكن اين عقد لازم و شرط ضمن آن هر دو باطلند.
124: سوال: دو برادر بودند، يكى ملازم سلطان و او با برادر خود همسهم و شريك
و سهيم بوده به اين نحو كه آن برادر ملازم به اين يكى گفته كه (تو شبانى مراهم كرده
باش و متوجه امورات من باش و آنچه مداخل كه نفع ما شود برادرانه قسمت مىكنيم).
والحال آن برادر ملازم متوفى و اموال حرامى را كه تحصيل كرده از او مانده، و صغيرهم
دارد. آيا برادرى كه شبانى كرده مستحق اجرت عمل هست يا نه؟ -؟. و چگونه بايد
معمول داشت؟.
جواب: اصل اين معامله از مقوله (شركت ابدان) است كه بالاتفاق باطل است. و
در مانحن فيه كه احدهما ملازم ديوان بوده و مقصود ايشان اعم از تحصيل حلال و حرام
بوده، بطلان اوضح است. و با حرام بايد معامله حرام كرد كه هر كدام دست گذاشتند
بايد به صاحبش برسانند، و با ياس از آن، تصدق كنند براى او. و هر يك
آنچه تحصيل كرده‌اند از حلال مال او است. اشكال در شرط شبانى است در اينجا، كه آيا
آن هم يكى از منافعى است كه بايد به زعم ايشان قسمت شود؟ به اين معنى كه آن برادر
ملازم مستحق نصف اجرت المثل باشد و نصف ديگر حق برادر او باشد و ليكن در حين
قسمت منافع طرفين آن نصف هم از سهم آن ملازم باشد و عوض آن از ساير منافع شبان
وضع شود براى شبان كه نصف مجموع منافع شبان مال ملازم باشد و نصف مال خودش و
ليكن به اين شرط كه حصه منافع شبان تمام از ملازم باشد و مساوى آن از ساير منافع
دست بردارد كه ديگر او اجرت نطلبد.
و هم چنين زعم آنها اين است كه هر چه ملازم تحصيل كند (خواه حلال و خواه
حرام و خواه مساوى منافع شبان و خواه اقل و خواه اضعاف مضاعف) بايد تنصيف شود.
241

پس هر گاه حكم شد به بطلان اصل معامله - خصوصا در تحصيل حرام - هر كدام هر چه
[تحصيل] كرده مال او است و اجرت المثل شبان بالتمام مال او است و بايد از مال برادر
بگيرد. و هم چنين است حال [اگر] شرط ضمن العقد در ساير منافع باشد. زيرا كه فساد
عقد مستلزم فساد شرط است.
بلى اشكال در جائى است كه احد متشاركين به شركت ابدان مالى از جمله منافع
ديگرى تلف كرده باشد. پس مىگوئيم كه هر گاه بدون اذن شريك است، جزما ضامن
آن است. چون تصرف در مشاع كرده، بلكه در مال غير بدون اذن. و ظاهر سوال هم اين
است. چون ذكر شده است كه هر چه از منافع به هم رسد قسمت مىكنيم و مال قسمت
نكرده مال غير است و تصرف در آن موجب ضمان. و هر گاه اذن داده باشند هر يك از
آنها ديگرى را در تصرف در نصف، ظاهر اين است كه باز ضامن است. چون اذن منوط
است به آن معامله فاسده، نه مطلقا. و ظاهر اين است كه در صورت علم به فساد هم از
طرفين، باز ضمان باقى باشد. چون اذن مجانا واقع نشده هر چند در اينجا اشكالى
هست كه در كتاب بيع مذكور است، و ارجح در نظر در اينجا نيز ضمان است و هر گاه
مالى كه تلف كرده‌اند مجهول باشد چاره به جز مصالحه نيست.
و از آنچه گفتيم به طريق اولى ظاهر مىشود حكم آن كه يكى از متشاركين به
شركت ابدان كسب او نفع بسيار كند و ديگرى كسب كند و هيچ نفع نكند. و هم چنين
حكم آن كه بعلاوه شركت ابدان شرط كند شركت در هر چه عايد آنها شود از غير كسب
مثل هبه و ميراث. و هم چنين هر گاه بناى ايشان به اين شود كه هر چه دارند از اموال
بالفعل مشترك باشد و هر يك از آنها به قدر حاجت صرف كنند به قصد آن كه آن ديگرى
هم مثل او بردارد - مثل اين كه املاكى كه از پدر به آنها رسيده و يكى از آنها قدرى را
بفروشد به جهت تزويج يا خانه ساختن (و امثال اين) كه آن ديگرى هم مثل آن بردارد -
كه امر (1) بطلان و لزوم غرامت اوضح مىشود هر گاه اين تتمه املاك قبل از استيفاى
ديگرى مثل خود، را تلف شود. و اما رضاى احدهما به تصرف ديگرى كيف ما كان، پس آن
داخل اباحه است، و احكام آن بر آن مترتب مىشود.
125: سوال: به شرف عرض عالى مىرساند كه: زيد و عمرو و بكر و خالد برادر
هستند. و بعد از فوت پدر، زيد ارث پدر خود را موافق قانون شرع متصرف شده است، و

1: و در نسخه: و امر...
242

آن سه نفر ديگر در ارث پدر (جمع المال) شده‌اند و مدت چند سال با هم بوده‌اند و در
اين مدت نيز با هم كار كرده‌اند و قدرى املاك و باغات را نيز
با هم خريده‌اند. و دو نفر از ايشان در اين ميانه -
از كار كردن هر سه با هم و از نفع املاك ارثى و املاك ابتياعى - اخراجات عروسى خود
را از ميانه برداشته‌اند و متاهل شده‌اند. والحال نيز آن دو نفر ديگر اراده دارند كه يك
نفر را رد كنند و آن يك نفر مىگويد كه (آنچه از اخراجات عروسى شده است من هم به
قدر يك نفر بايد از اخراجات عروسى بردارم، و آنچه املاكاتى را و اجناسى را كه در
اين چند سال با هم خريده‌ايم آن هم موافق يك رسدى خودم، بايد وضع بكنيد. و بعد
آنچه هست موافق شرع تقسيم نمائيم). و ايشان را سخن اين كه (تو كارى نكرده [اى] و
آن‌ چه پيدا شده است و نفع شده است وخريده‌ايم از خودمان خريده‌ايم، رسد تو به غير از
بابت ارث پدرى به تو نمىرسد). و مطلب ديگر اين كه قدرى قرض هم دارند. آن دو نفر
مىگويند قرض را نيز به قدر رسد خود شريك باش و بده اما در املاكات ابتياعى رسد
ندارى به غير ارث پدرى. بينوا توجروا.
جواب: شركت ابدان باطل است. و اموال پدر به قدر الحصه هر يك مال او است. و
همچنين منافع متصله و منفصله مثل پشم و مو و شير و ولد حيوانات را هر يك به قدر
الحصه مستحقند. و هم چنين اجرت حيوان و خانه و زمين و غيرها. و هر گاه يكى از آنها
زرعى در آن املاك كرده، زرع مال او است و آنها به قدر الحصه مستحق اجرت المثل‌اند. و
در مدتى كه با هم كار كرده‌اند هر كس هر كارى كرده منافع آن مال او است، و املاك و
باغاتى كه خريده‌اند هر گاه همه با هم خريده‌اند على السواء به ذمه، مال همه است
على السواء، خواه قيمت را از مال مشترك داده‌اند يا مختص بعضى. و هر گاه به عين
خريده‌اند پس اگر به عين مشترك ميان همه است على السواء، مال همه است
على السواء. و هر گاه به عين مختص بعضى باشد پس هر گاه صاحب عين مختص اجازه
بيع كرده از براى آن ديگرى كه از مال آنها عوض بردارد، باز مشترك‌اند على السواء.
و لكن صاحب مختص مستحقق مقدار حصه آنها است از قيمت كه از مال آنها بردارد.
و هم چنين در صورت اولى كه به ذمه خريده بودند و از مختص، قيمت داده بودند.
243

و آنچه آن دو نفر برداشته‌اند وخرج عروسى كرده‌اند هر گاه بدون اذن ثالث است،
ضامن مال برادر هستند. كه اگر باقى مال تلف شود بايد حصه او را از كيسه بدهند. و
همچنين هر گاه به اذن او باشد لكن چنين اذنى كه منوط به همين شركت ابدان فاسده
باشد كه منظور اين باشد كه او هم به قدر آنها بردارد. و اما هر گاه تصرف به غير اين دو
وجه باشد بلكه اذن تصرف داده (كيف ما كان) يعنى خواه او هم عوض بردارد يا نه و
خواه مال باقى بماند يا تلف شود، پس آن در معنى اباحه تصرف در مال است مطلقا و در
صورت تلف ديگر مطالبه نمىتواند كرد.
اينها در وقتى است كه مقدار مال و كسب منافع هر يك معلوم باشد و مقدار تصرف
و اتلاف متصرفين معلوم باشد. و هر گاه مجهول باشد چاره به جز مصالحه نيست، خواه
در مال تلف شده و خواه در موجود.
به هر حال، چون اين عقد (همبهرى) و (جمع المالى) كه آن را (شركت ابدان) مىگويند
- كه بناى آن بر اين است كه هر يك هر چه پيدا كنند با هم شريك باشند، بلكه هر چه
اموال سابقه هم داشته باشند هم در آن شريك و سهيم باشند، بلكه بعضى افراط
مىكنند و علاوه بر اين قرار مىدهند كه هر چه به هر يك عايد شود از باب هبه يا
ميراث يا غيره در آن هم شريك باشند، بلكه از اين بالاتر كه هر چند يكى پنج تومان
كسب كند و ديگرى هزار تومان باز مساوى باشند - اين باطل است. و هر كس مالك مال
خود است از اعيان، و مالك منافع خود است از كسب. و گاه است براى يكى هيچ
نمىماند و براى ديگرى هزار تومان مىماند.
پس باقيمانده را بر نهج مالكيت و كسب قسمت مىكنند، و تلف شده كه مبنى بر
همين عقد است - نه بر اباحه محضه - موافق حصه متلف محسوب مىدارند، و در
مجهول الحال صلح مىكنند. و در صورت دعوى كه يكى ادعاى مساوات كند در كسب و
مداخل، و ديگرى انكار كند، محتاج به مرافعه و بينه ويمين است. و آن بدون حضور
طرفين در نزد حاكم شرع صورت نمىپذيرد. و اما قرضى كه دارند: پس آن در ذمه
كسى است كه قرض كرده. مگر اين كه به اذن ديگرى براى او هم قرض كرده باشد. و اگر
244

يكى از آنها قرض كرده و به مقتضاى شركت باطله و (جمع المالى) همه به مصرف
رسانيده‌اند، حكم آن از آنچه پيش گفتيم ظاهر مىشود. چون اين مال مختص آن بود
كه قرض كرده بود و همه صرف كردند. پس ديگران به قدر تصرف ضامنند. و هر گاه در
اصل قرض يا شركت و اختصاص آن اختلاف و نزاع كنند باز محتاج به مرافعه خواهد
بود.
126: سوال: هر گاه دو نفر شريك شوند و سرمايه را معين كنند، و بنا بگذارند
كه يكى سفر كند و معامله كند و ديگرى در حضر باشد. و در ضمن عقد شرط كنند كه
آن كه به سفر مىرود نفقه خود را از اصل مال بردارد. و آن مسافر نفقه را از مال خود
صرف كرده باشد، و پس از چند وقت طريق محاسبه نموده و حقوق را صلح كنند، و آن
مسافر متذكر امر نفقه نبوده و بعد از مصالحه بگويد: من متذكر نفقه نبودم در حين
صلح و آن مبلغى مىشود و من به اين صلح راضى نيستم. آيا مىتواند فسخ صلح كند و
ادعاى نفقه كند يا نه؟ -؟.
جواب: ظاهر اين است كه شرط در ضمن عقد شراكت صحيح باشد و مادامى كه
عقد را فسخ نكرده‌اند عمل به مقتضاى آن لازم باشد. و در اين صورت كه شرط نفقه از
براى مسافر شده و مسافر انفاق نكرده از آن مال، بايد ملاحظه گردد [كه] هر گاه شرط
انفاق بر نهجى است كه در عقد مضاربه ثابت است بالذات (على الاظهر) هر چند شرط
نشده باشد. يعنى اين كه چون اظهر اين است كه نفقه ثابته در عقد مضاربه از باب ارفاق و
مواسات است مثل نفقه اقارب. نه از باب تمليك چون نفقه زوجه. كه از جمله ثمرات آن
اين است كه هر گاه مضارب در سفر از آن مال انفاق نكرده باشد، در حضر قضاى آن را
نمىتواند كرد و مطالبه از صاحب مال نمىكند.
پس هر گاه شرط انفاق از براى شريك مسافر بر نهج همان انفاقى است كه از براى
مضارب بالذات ثابت است، پس در صورت سوال حقى از براى آن شريك مسافر باقى نيست
از اين باب، كه صلح كند. پس خواه متذكر باشد و خواه نباشد صلح صحيح است. و هر گاه
شرط انفاق بر نهج تمليك باشد كه شريك مسافر مستحق آن باشد در ذمه اين شريك،
245

و يا متعلق باشد به عين المال، پس حق او در ذمه او باقى است در صورت اول، و در مال
باقى است (مادامى كه مال باقى است) در صورت دوم. و در صورت عدم تذكر، صلح
مسقط آن حق نيست. و هر گاه نزاع واقع شود در اين كه اشتراط بر نهج تمليك بوده يا
بر سبيل مواسات، اظهر تقديم قول مدعى ثانى است با يمين.
و هر گاه نزاع واقع شود - در صورت مسلم بودن شرط بر سبيل تمليك - در تذكر
وعدم تذكر، اظهر تقديم قول مدعى صحت صلح، است با يمين. چون نسيان وعدم تذكر
خلاف اصل است، و اصل لزوم صلح و حمل فعل مسلم (1) بر صحت هم مويد آن است با اصل
برائت. پس آن در حكم منكر مىشود و قول او مقدم مىشود. و لكن اين مطالب در
مرافعه مختلف مىشود به سبب اختلاف مواضع در قوت و ضعف ظهور. و تميز آن به دست
حاكم است.
و اما مانند مسأله [مورد بحث]: پس تحقيق اين مسأله موقوف است به بيان چند
چيز:
اول: اين كه مقتضاى عقد شركت صحيحه - كه آن را (شركة عنانيه) مىگويند - اين
است كه همين كه دو نفر مال هاى خود را ممزوج كردند به حيثيتى كه متميز از يكديگر
نباشند، به قصد تجارت، و اذن بدهند هر يك از آنها ديگرى را در عمل. به همين، عقد
شركت منعقد مىشود. وعلامه در تذكره تجويز كرده به اين كه هر يك بگويند (تشاركنا)
و بهتر اين است كه به لفظى بگويند كه صريح در اذن باشد. و هر چه از معامله حاصل
شود بينهما قسمت مىشود على السويه، هر گاه مال‌ها مساوى باشند. و نسبت به حصه،
هر گاه متفاوت باشد. و هم چنين نقصان هم به همين نحو ملاحظه مىشود. و فرقى نيست
در صورت تفاوت مال‌ها ما بين اين كه عمل هر دو مساوى باشد يا متفاوت، و ظاهرا
خلافى در اين نباشد ميان شيعه.
و اما اگر شرط كنند از براى يكى از آنها زياده از آنچه حصه او مىشود با تساوى
مال‌ها، و يا تساوى در ربح و نقصان با تفاوت آنها پس در آن خلاف است. جمعى قايل

1: در نسخه: و حمل قول مسلم بر صحت.
246

شده‌اند به صحت و لزوم. و از جمله ايشان سيد مرتضى است. و دليل اين قول اجماعى
است كه سيد مرتضى دعوى كرده، با عموم (اوفوا بالعقود) و (المومنون عند شروطهم)
و (الا ان تكون تجارة عن تراض). و جمعى ديگر قايل شده‌اند به عدم لزوم. و ابن ادريس
اين را نسبت به اكثر داده، و از اين زهره نقل دعوى اجماع بر آن شده. و دليل ايشان اين
است كه آن زيادتى ربحى، كه از براى آن يكى شرط شده در مقابل آن عوضى نيست.
و در ضمن عقد معاوضه هم شرط نشده تا ضم كنيم اين را به احد عوضين. و عقد هبه هم
در ميان نيست كه مقتضى تملك باشد. و اين هيچ يك از اسبابى كه موجب نقل ملك
باشد نيست.
پس از باب اين است كه شرط كند كه شخصى مالك مال غير شود بدون سببى.
مثل اين كه كسى الاغى دارد كه هر گاه آن را به كسى دهد كه يك روز آن شخص با آن
بار بكشد دو من گندم اجرت آن است، شرط كند كه نصف اجرت از تو باشد و نصف از
من. و اين كه دلالت
عمومات آيات و اخبار ممنوع است به جهت اين كه عقد شركت از عقود جايز است و حكم به
وجوب وفاى به آن معنى ندارد. و هم چنين لزوم شرطى كه در ضمن آن است و بر اين
شرط هم صادق نيست كه تجارة است. به سبب اين كه متضمن معاوضه نيست و مجرد
تراضى مبيح تصرف بودن، دخلى به مانحن فيه ندارد. و چون قطع نظر از عقد شركت
مىشود خصوصا هر گاه جاهل باشند به فساد شرط، و تراضى به اعتقاد صحت شرط به
عمل آمده باشد. و اجماع منقول از سيد معارض است با آنچه از ابن زهره نقل شده با
وجود اعتضاد آن به اين كه موافق اكثر است، چنان كه ابن ادريس گفت.
و گمان حقير اين است كه قول اول اقوى باشد، به سبب همان عمومات. و مراد از
امر به وفاى به عقود و شروط، عمل به مقتضاى آن است. و آن منافات با جواز عقد (و قابل
فسخ بودن آن هر وقت بخواهند) ندارد. پس مراد اين است كه مادامى كه فسخ
نكرده‌اند شركت را، بايد به مقتضاى آن عمل كنند. و مؤيد اين است آنچه بعد خواهيم
گفت كه (هر گاه عمل زايدى باشد از براى آن كه زيادتى براى او شرط شده يا تمام عمل
247

از او باشد، صحيح است) و اين جماعت در آن خلافى ندارند. و دليل آن همين عمومات
است.
و اين كه گفته شد كه (اين از باب قرار دادن مال شخصى است از براى غير بدون
عوض، و اين داخل تجارت نيست) هم ممنوع است. به جهت آن كه مىتواند شد كه همان
رضا شدن آن شخص به اين كه او عمل كند در مال مشترك، عوض باشد. كه مقصود
همان محض تعاون باشد. يا به سبب اين كه چون مرد زيركى است مردم از او تشويش
دارند و فريب به آن شريك ديگر هم نمىدهند، هر چند در عمل مطلقا زيادتى نباشد.
و نه از باب (شركت وجوه) باشد و نه از غير آن از اقسام شركت منهيه. و اين امرى است
كه عقلاء مرتكب مىشوند و در آن سفاهتى نيست. ومفروض اين باشد كه داخل
استثنائى باشد كه بعد مذكور مىشود.
با وجود اين كه مىتوانيم گفت كه اجماع سيد اقوى باشد از اجماع ابن زهره به
ملاحظه اقدميت و ابصريت و اقربيت او به زمان ائمه (ع) و كثرت قايل، به نحوى كه اين
طرف خلاف مشهور باشد هم معلوم نيست. بلكه علامه در تذكره در چندين جا به لفظ
(عندنا) اين مذهب را ادا كرده كه لا اقل افاده شهرت مىكند. و در بعضى جاها نسبت
خلاف را به شافعى داده و در بعضى جا به شيخ. با وجود اين كه شركت مبتنى بر ارفاق
و تسهيل است. و اصل، و نفى عسر و حرج و ضرر، هم معاضد اين مىشود.
و بدان كه: بنابر قول به عدم لزوم، ظاهر اكثر اين است كه چنان كه شرط باطل
مىشود اصل عقد شركت هم باطل مىشود. يعنى ديگر اذن در تصرف از براى هيچ يك
باقى نمىماند. به جهت آن كه اذن در تصرف به ملاحظه اين شرط بوده و به اعتقاد صحت
اين بود، و بدون آن اذنى نيست. پس اگر در اين صورت عملى بكنند ربح تابع راس المال
خواهد بود، و مستحق اجرت المثل عمل مىشود بعد از وضع آنچه مقابل عمل او است در
مال خودش. و هر گاه صلح كند بعد از ظهور ربح به همان نحوى كه شرط كرده بودند (يا
غير آن) جايز خواهد بود. و از ابو الصلاح نقل شده است قول به بطلان شرط دون
شركت.
248

و اما آنچه وعده كرديم كه خواهيم گفت: پس اين [است] كه اين سخنها همه در وقتى است
كه در عمل مساوى باشند. و اما اگر عمل مخصوص يكى باشد و زيادتى را از براى او
قرار داده باشند، يا آن كه زيادتى را براى آن قرار دادند كه [عمل] آن بيشتر باشد، پس
ظاهرا خلافى در صحت و لزوم آن نيست. چنان كه از كلام جمعى ظاهر مىشود. هر چند
اطلاق كلام محقق اقتضاى منع مىكند مطلقا، و فخر المحققين در ايضاح گفته است كه
(هر گاه عمل از براى يكى از آنها باشد يا زيادتى در عمل، و شرط شود از براى آن،
زيادتى ربح، مركب مىشود عقد از شركت و مضاربه. و اين كه در مضاربه گفته‌اند كه عمل
مختص عامل است در ملك مالك، آن در مضاربه‌اى است كه منقطع باشد از شركت. نه آن كه
مشترك باشد با شركت).
و محقق گفته است كه (اين معامله به مضاربه شبيه تر است). وعلامه در تحرير
گفته است كه (هر گاه مال يكى از آنها دو برابر ديگرى باشد پس اذن دهد به آن ديگرى
در عمل به شرط تساوى در ربح، شيخ گفته است كه اگر آن ديگرى هم شرط كند كه آن
صاحب مال هم با آن عمل كند، شركت صحيح نيست. و هر گاه شرط نكند عمل را
شركت صحيح است. و اين (شركت قرين) است. يعنى شركت و مضاربه [است] پس
عامل مستحق ثلث ربح مىشود به سبب مال خود، و سدس ربح به سبب عمل خود. و اما
بنابر مختار ما هر گاه شرط كند با او عمل را، جايز خواهد بود). تمام شد ترجمه كلام
علامه.
به هر حال، اين معامله هر چند شبيه است به مضاربه (اما مضاربه حقيقيه نيست.
خصوصا هر گاه مال از طلا و نقره نباشد) و لكن حكم همان است كه گفتيم. و شهرت اين
حكم، با عمومات ادله وفاء به عقود و شروط، كافى است در مسئله.
دوم: آيا اين كه شرط نفقه از براى احد شريكين، يا خصوص انكه سفر مىكند،
صحيح است يا نه؟ -؟. الحال در كلام فقهائى كه كتب ايشان در نظر است تصريحى به آن
نديده‌ام. و اين كه گفته‌اند كه (مقتضاى عقد شركت اين است كه شريكين در نفع و نقصان
شريك‌اند، چنان كه ربح به ملاحظه سرمايه قسمت مىشود خسارت و نقصان هم چنين
249

است) دخلى به مقصود ما ندارد. پس نمىتوان گفت كه بنابر اين نفقه سفر از بابت
خسارتى است كه در اين معامله به هم رسيده پس بايد بر سرمايه قسمت شود و شرط كردن
در آن بيش از تاكيد، افاده نمىكند - چنان كه در مضاربه بنابر قول به ثبوت نفقه از براى
مسافر در اصل شرع گفته‌اند. چنان كه خواهيم گفت - به علت اين كه مراد ايشان از تقسيم
نفع و نقصان بر سر مايه نفع و نقصانى است كه به سبب معامله حاصل شود نه مطلقا.
و الا لازم مىآيد كه هر گاه احد شريكين كه در خانه مانده هر گاه اخراجات او
بيشتر باشد او هم زيادتى از مال بردارد. زيرا كه مىتواند شد كه آن شريك مسافر از
شهر... مىرود... (1) و رساتيق كه ماكول و مشروب در آن [جاها] ارزانتر [است] و حيوان
آن هم به صحرا مىچرد و احتياج به قيمت علف ندارد، بخلاف آن شريك كه در شهر
مانده. و اين تو هم را هرگز كسى نكرد [ه] كه آن كه در بلد مانده زيادتى نفقه را از اصل
مال محسوب دارد.
و هم چنين گاه است كه در سفر آن مسافر مالى دارد خارج از مال
الشركه (و قيمت بسيار دارد) گم مىشود يا دزد مىبرد. پس نمىتوان گفت كه (آن
شريك سفر را براى معامله اختيار كرده و اين شريك از براى معامله نمانده بلكه در خانه
خود است پس نقصان سفر را بايد محسوب داشت
چون سفر از براى معامله است هر چند به تلف شدن مالى باشد كه داخل مال الشركه
نيست. بخلاف نقصان در خانه).
و اگر در خصوص مضاربه دليل نبود و حديث وارد نشده بود (2) ما در آنجا هم قايل به
ثبوت نفقه نمىشديم. ومفروض اين است كه در اينجا دليلى نيست و نصى وارد نشده. و
تصريحى در كلام علما هم نيست، بلى در مضاربه متوجه شده‌اند. و اقوى واشهر اين

1: كلمه‌ها در جاى نقطه چين قابل خواندن نيست. گويا اولى (بيرون) و دومى (به دهات) است.
2: وسائل: ج 13 ص: 187 و 188 باب 6. توضيح: گويا قول به (ثبوت نفقه عامل) در مضاربه تنها به دليل
حديث نيست، بل مقتضاى عقل و تعارف عرف است. همان طور كه خود مصنف در سطرهاى بعدى به تعارف
تكيه خواهد كرد. در اين مسأله تنها دو حديث وارد شده كه در سند يكى (عمركى) و در سند ديگرى
(سكونى) هست. وفقها با تكيه بر اين گونه روايات اقدام به تأسيس اصلى مانند (اصل ثبوت نفقه در مضاربه)
نمىكنند. بلى اين گونه احاديث مى توانند تأييدى بر اقتضاهاى عقلى و عرفى باشند.
250

است كه تمام نفقه سفر را مىتواند بردارد. و قول ديگر اين است كه تفاوت زيادتى نفقه
سفر از حضر، را مىتواند بردارد. و قول ديگر منع است مطلقا. و قول اول مقتضاى
صحيحه على بن جعفر (1) و روايت سكونى است، و از شيخ نقل اجماع بر آن شده. اين
در صورتى است كه شرطى نباشد. پس اگر شرط كند نفقه را تأكيدى خواهد بود
بنابر مختار ما. و بنا بر آن دو قول هم جايز و صحيح است به سبب ادله وفاى به شروط و
عقود.
و بنابر مختار ما در صورت شرط، بعضى گفته‌اند كه بايد تعيين كند تا شرط
مجهول نباشد، خصوصا بنابر قول به عدم ثبوت نفقه. و دور نيست اكتفا به تعارف،
چنان كه رجوع مىكنيم به آن در صورت عدم شرط، زيرا كه شرط هم راجع به همان
اطلاق مىشود. پس فرق ما بين آنچه به اصل شرع ثابت يا به سبب شرط، بعيد
است. و هر گاه عدم نفقه كند هم ساقط مىشود بنابر مختار ما نيز. و ظاهر حديث
و اطلاق فتاوى اين است كه موقوف نيست جواز انفاق بر ظهور ربح. پس مىتواند انفاق
كند هر چند از اصل مال باشد. بلكه ظاهر اين است كه در صورت ظهور ربح هم از
مجموع مال، انفاق مىكند نه خصوص ربح، و لكن آن را قبل از (حق عامل) بر مىدارد.
هر گاه اين را دانستى، پس چنان كه در ضمن عقد مضاربه شرط نفقه جايز است
(هر چند قايل باشيم به عدم ثبوت آن به اصل شرع) به سبب عمومات ادله، پس چرا
در عقد شركت جايز نباشد. و وجه تصحيح آن را پيش بيان كرديم. والحال سخن در اين
است كه آيا شرط نفقه از براى شريك، از باب زياد كردن حصه او است كه پيش گذشت،
يا مسأله‌اى است جدا؟ -؟. ظاهر اين است كه مسأله‌اى است جدا. وعدم تصريح به آن
مضر نيست هر گاه عمومات اقتضاى جواز آن، كنند. بلى، هر گاه از براى آن مسافر ربحى
زيادتر قرار داده شده باشد كه احتمال دخول در مضاربه وتركب با شركت باشد، از
حيثيتى داخل مضاربه مىشود كه شرط نفقه از آن حيثيت باشد.

1: همان طور كه بيان گرديد اين حديث نمىتواند (صحيح) باشد به دليل حضور (عمركى) در سند آن. و به
همين دليل اقوال فقها در اين مسأله مختلف است.
251

سوم: اين كه كلام (در نفقه مسافر در مضاربه محضه) در آنجا بايد منقح شود (1) كه آيا
اين نفقه از باب ارفاق و مواسات است مثل نفقه اقارب؟ يا از باب استحقاق تملك است
مانند استحقاق زوجه نفقه را - كه هر گاه انفاق به عمل نيايد قضا بايد كرد بخلاف
اقارب؟. و پيش گفتيم كه مسأله نفقه را در كتاب شركت برنخوردم [به] تصريحى به آن
در كلام علما. اما در مضاربه محضه: پس از كلام علامه در تحرير توقف ظاهر مىشود.
چون كه گفته است كه (هر گاه ثابت دانيم نفقه را در سفر، يعنى قايل باشيم كه نفقه به
اصل شرع ثابت است از براى عامل مضاربه در سفر، هر گاه عامل نفقه را از غير مال
مضاربه كرده باشد - خواه از مال خود يا به عنوان قرض - به قصد اين كه رجوع كند به
مالك، پس در جواز رجوع اشكال است. و هر گاه شرط كرده باشد نفقه را، بعد از آن كه
ادعا كند كه من نفقه را از مال خود كرده‌ام والحال مىخواهم، قول، قول او است
با قسم. خواه مال در دست او باشد يا رد كرده باشد به صاحب مال).
و در قواعد گفته است كه (هر گاه شرط كند عامل نفقه را يا ثابت دانيم نفقه را از
براى او از اصل، و او ادعا كند كه من از مال خود انفاق كرده‌ام و عوض را مىخواهم، جايز
است از براى او رجوع به مالك.) و از كلام هر دو كتاب بر مىآيد كه در صورت شرط لازم
مىشود و از باب استحقاق تملكى، است. و اما در صورت عدم شرط (هر چند قايل باشيم به
استحقاق برداشتن نفقه): از تحرير ظاهر مىشود توقف در جواز رجوع. و اين در معنى
توقف است در استحقاق تملكى. (2) و اما از عبارت قواعد بر مىآيد كه در صورت عدم شرط
هم استحقاق تملكى دارد. و اما در تذكره: پس بعد از آن كه اختيار كرده ثبوت نفقه را در
سفر بدون شرط نيز - چنان كه مشهور و اقوى است - در آخر مبحث مىگويد (ولو اقتر على
نفسه فى الانفاق لم يكن له اخذ الفاضل مما لا يزيد على المعروف. لان هذه النفقه مواساة.
و كذا لو اسرف فى النفقه، حسب عليه الزايد على قدر المعروف.)

1: و به عبارت ديگر: اصل كلام در مسأله نفقه مسافر در شركت، منوط است به روشن شدن كلام در نفقه مسافر
در مضاربه محضه.
2: و اين نيز در معنى اين است كه علامه (در تحرير) در اصل (ثبوت نفقه در اصل شرع) توقف مىكند. و
همان طور كه پيشتر بيان گرديد آن دو حديث را براى ثبوت اين اصل كافى نمىداند.
252

و حاصل كلام او اين است كه چون نفقه موكول است به عرف و عادت پس هر گاه
بر خود تنگ بگيرد و كمتر از متعارف خرج كند نمىتواند تفاوت متعارف را از صاحب مال
مطالبه كند. چون اين نفقه از باب مواسات است. يعنى مثل نفقه اقارب است نه مثل نفقه
زوجه. پس قضا ندارد. و هر گاه اسراف كرده است و زيادتر از متعارف خرج كرده، بايد به
صاحب مال رد كند، يا در كم ربح محسوب دارد. و اين كلام منافات ندارد با آنچه ظاهر
مىشود از كلام او سابق بر اين، در آنجا كه گفته است كه (هر گاه شرط كند نفقه را در
حضر لازم مىشود شرط اجماعا و هم چنين در سفر بنابر قول به عدم ثبوت نفقه در سفر
بدون شرط. و واجب مىشود از براى او آنچه محتاج است به آن از ماكول و مشروب و ملبوس
و مركوب. و در صورت تعيين نفقه تعدى از آن جايز نيست. و در صورت اطلاق رجوع
مىشود به عادت و صحيح، و تعيين بهتر است. و بعض شافعيه شرط كرده‌اند تعيين را.
و اين قول خوب نيست.).
و بعد از آن از احمد نقل كرده است كه در صورت شرط نفقه على الاطلاق، كسوه
داخل نيست. و بعد از آن گفته است (اذا عرفت هذا فان الكسوة يستحقها للاستمتاع بها لا
على جهة الملك الصريح، فلو رجع الى البلد من سفره وعليه كسوة او دابة ركوب، كانت
مردودة الى مال القراض). و حاصل آن اين است كه كسوه را عامل مالك نمىشود،
استحقاق او محض از براى منتفع شدن به آن لباس است. و وقتى كه برگشت از سفر آن لباس
را بايد به صاحب رد كرد، يا داخل مال مضاربه كرد. و هم چنين چارواى سوارى.
پس كسى تو هم نكند از اين كلام علامه (كه تخصيص داده كلام را به كسوه) كه
[كسوه] از باب استمتاع است [نه] انتفاع از باب تملك، چنان كه در زوجه همچنين است
على الاقوى. بخلاف ماكول كه از باب تملك است در زوجه. [تا] مذهب او اين باشد كه در
اينجا هم ماكول از باب تملك است مثل زوجه كه هر گاه از مال خود خرج كرده باشد تواند
به مالك رجوع كرد. زيرا كه كلام او در اينجا مبتنى بر غالب است كه نفقه را در سفر خرج
كرده است با آن كه خود عنوان را از براى شرط نفقه كرده و شرط باعث لزوم وتملك
مىشود در هر حال. پس حكايت كسوه محتاج بود به بيان، نه ماكول ومشروب.
و اما تحقيق حال: پس مىگوئيم كه اصل در اين، حديث صحيحه على بن
253

جعفر است از حضرت كاظم (ع) (قال فى المضاربة ما انفق فى سفره فهو من جميع المال.
واذا قدم بلده فما انفق فمن نصيبه) (1) و ظاهر حديث اين است كه عامل هر گاه در سفر از
مال مضاربه نفقه كرده باشد آن را از جميع مال حساب مىكنند، نه از حصه ربح عامل. و
هر گاه به خانه‌اش آمده و از آن مال نفقه كرده پس آن را از حصه خودش محسوب
مىدارند. پس حكم اين كه هر گاه از مال خودش على حده خرج كرده باشد (خواه به قصد
قرض كه بعد بردارد از آن مال، يا با غفلت از حقيقت حال) مستفاد نمىشود از حديث. (2)
و شهيد ثانى و ديگران گفته‌اند كه (مراعات مىكند در نفقه آنچه لايق به حال
او است بر سبيل ميانه روى پس اگر اسراف كند بر او محسوب مىدارند. و اگر بر خود
تنگ بگيرد از براى او حساب نمىكنند به جهت اين كه آن را انفاق نكرده است). و از اين
عبارت بر مىآيد كه هر گاه نفقه نكرده باشد از آن مال، نتواند مطالبه كند (3). و اين
عبارت هم مطابق حديث است كه ثبوت اصل نفقه در ذمه مالك معلوم نمىشود كه
گفته‌اند چون انفاق نكرده است محسوب نمىشود. و اصل و قاعده هم مقتضى اين
است. پس هر گاه به نيت قرض هم از مال ديگر خرج كرده باشد كه بعد از آن مال
بردارد، معلوم نيست كه تواند، مگر اين كه وكيل باشد در اين معنى، يا مأذون شود از
حاكم.
پس آن قدرى كه از حديث و كلام علما ظاهر مىشود همين قدر است كه جايز است
از براى عامل اين كه از اصل مال انفاق كند و اين استحقاق از براى او هست. و بيش از
اين بر نمىآيد.
هر گاه اين را دانستى پس مىگوئيم: هر گاه لزوم نفقه به شرط ثابت شود (خواه در

1: همان حديث - (ابواب مضاربه، باب 6 ح 1) همان طور كه گفته شد اين حديث (صحيحه) نيست.
2: با يك دقت روشن مىشود كه اساسا حديث در مقام بيان اين حكم است، نه در مقام تاسيس اصل و نه در مقام
توضيح واضح.
3: چنين نتيجه گيرى از سخن شهيد قابل نقد است زيرا مراد او جائى است كه بر خود تنگ گرفته و انفاق
نكرده، و اين فرق دارد با جائى كه انفاق كرده لكن از جيب خودش.
254

سفر و خواه در حضر) به اين معنى كه شرط كند كه نفقه سفر از كيسه مالك باشد،
مطلقا مستحق مىشود. و هم چنين هر گاه شرط كند كه از مال مضاربه خرج كند هم
مستحق است مطلقا. مادامى كه آن مال باقى است. و در اين صورتها فرقى نيست ما بين
اين كه نفقه را برداشته باشد يا نه، [زيرا] كه استحقاق تملكى حاصل است و مىگيرد. اما
در صورت عدم شرط پس اگر نفقه را به مصرف رساند از آن مال، محسوب مىشود از
اصل مال. و اگر از عين المال خود كرده تا آمده به خانه، معلوم نيست كه تواند عوض آن
را مطالبه كند.
پس معنى وجوب نفقه در مضاربه (بنابر مختار) اين است كه واجب است بر صاحب
مال كه هر گاه عامل از آن مال خرج كرده باشد در نفقه، با او محسوب ندارد در حصه
خودش، بلكه از مجموع مال بايد محسوب دارد. و اما از براى عامل پس جايز است كه
بردارد از مال براى نفقه [و] جايز است كه بر ندارد. و در صورت شرط بايد ملاحظه كرد
كه [آيا] شرط كرده است كه او مرخص باشد در نفقه كردن از اصل مال؟ يا شرط كرده
است كه عامل مستحق مقدار نفقه باشد از اصل مال؟ يا در ذمه مالك اعم از آن مال و
اموال ديگر او؟. پس در صورت اول واجب مىشود بر صاحب مال كه هر گاه نفقه كرده
باشد عامل از اصل مال، از مجموع مال حساب كند. نه اين كه واجب باشد بر او وفا حتى
اين كه اگر عامل از مال خود خرج كرده باشد واجب باشد كه صاحب مال عوض را بدهد.
و در صورت ثانيه واجب مىشود بر او وفاى به شرط، خواه عامل از اصل
مال خرج كرده باشد، يا نه.
پس هر گاه دانستى معنى وجوب را در اين دو صورت (1) پس بدان كه: منافاتى نيست
ما بين وجوب شرط و لزوم آن، و آنكه عقدى كه اين شرط در ضمن آن شده از عقود جايزه
است. بلى هر گاه فسخ كند عقد را لزوم اين شرط هم بر هم مىخورد. پس لزوم آن مادامى
است كه آن عقد بر حال خود باشد. پس هر گاه در اول سفر بر هم زنند عقد را، شرط هم
بر هم مىخورد. و هر گاه بين سفر فسخ كند به مقدارى كه از سفر مانده لزوم شرط زايل

1: توضيح: نظر به اين كه صورت دوم و سوم در حكم مساوى هستند لذا سه صورت را دو صورت مىنامد.
255

مىشود، و در آنچه گذشته لازم است. (1) و فرقى ديگر هم هست ما بين شرط در ضمن عقد
لازم و جايز. كه در اولى جايز است از براى مشروط الزام مشروط عليه بر وفاى به شرط.
هر چند به عرض حاكم باشد. و هر گاه ممكن نشود، يا خود راضى شود به ترك آن. مسلط
بر فسخ مىشود.
و در ثانى جايز نيست. و هر چند در اينجا هم مىتوان گفت كه با استمرار عقد
مىتواند الزام كند، لكن فرق اين است كه در اينجا سلب استمرار به فعل احدهما حاصل
مىشود و در آنجا حاصل نمىشود الا به تراضى طرفين. پس عموم (اوفوا بالعقود) و امثال
آن در ماده عقد مضاربه و شركت، معنى آن اين است كه واجب است كه به مقتضاى آن عمل
كنند. يعنى مادامى كه فسخ نكرده‌اند بايد احكام و آثار آن را مترتب كنند بر آن، و هر گاه
فسخ كنند ديگر بر آنها حرجى نباشد. و عموم (المومنون عند شروطهم) در ماده چنين
عقود، لزوم وفاى به شرط است مادامى كه عقد را فسخ نكرده [اند و يا] مدت آن منقضى
نشده است.
هر گاه اين مقدمات دانسته شد مىرويم بر سر صورت سوال از مسأله شركت و
مىگوئيم كه: شركت از عقود جايزه است اتفاقا. واظهر اين است كه شرط نفقه از براى احد
شريكين در آن صحيح باشد. چنان كه در مضاربه صحيح است هر چند قايل نباشيم به ثبوت
نفقه در اصل از براى عامل. پس هر گاه شرط كرده باشد كه از براى او جايز باشد انفاق
(چنان كه در اصل مضاربه بدون شرط ثابت بود، بنا بر مشهور اقوى) پس، از اين شرط
چيزى لازم نمىشود الا جواز انفاق و وجوب محسوب داشتن از جميع مال بر مالك هر گاه
شريك انفاق كرده باشد از اصل مال. نه اين كه هر گاه شريك انفاق از عين المال خود كرده
باشد بعد از تفريق محاسبه تواند مطالبه عوض را از شريك بكند.
و هر گاه شرط كرده باشند مقدار نفقه را از مجموع مال يا در ذمه آن شريك از براى
شريك مسافر، و او از مال خود نفقه كرده باشد، در اين صورت لازم است بر آن شريك كه

1: اگر چنين فسخى از ناحيه مالك باشد و موجب ضرر عامل در هزينه بقيه سفر (مثل هزينه برگشت) باشد،
لزوم شرط زايل نمىشود.
256

عوض را به آن مسافر برساند. پس هر گاه از باب صورت اول باشد و در حين تفريق محاسبه
حقوق را صلح كرده باشند، صلح صحيح است و متذكر نبودن امر نفقه مضر به صحت صلح
نيست. زيرا كه مفروض اين است كه در اين صورت از باب نفقه حقى ندارد كه صلح كند يا
نكند. و عموم (صلح حقوق) برجا است و لازم است. و هر گاه از باب صورت ثانيه باشد،
دعوى مسموعه است. و لكن اظهر اين است كه قول مدعى صحت صلح مقدم باشد با يمين.
چون عدم تذكر و فراموشى خلاف ظاهر و خلاف اصل است. و ظاهر (عموم حقوق) بر حال
خود است. پس سخن مدعى صحت موافق اصل و ظاهر و [نيز موافق] اصل برائت و اصالت
حمل فعل مسلم بر صحت است.
127: سوال: چند نفر در ملكى شريك بودند، و آن ملك را شخصى غصب كرده.
و يكى از شركا بدون اذن و اطلاع باقى رفته و آن ملك را با اجرت المثل از آن غاصب
گرفته. و شخصى را همين شريك كه ملك را گرفته نزد ساير شركا فرستاده كه آن ملك
را به اسم خود از آن شرك بگيرد. و اين شخص رافع رفته و به اسم خود آن ملك را از
ساير شركا گرفته به قيمت كمى، به جهت آن كه مذكور ساخته آن شخص رافع كه (از آن
ملك چيزى عايد شما نمىشود به سبب اين كه در دست غاصب است پس فروختن بهتر
است از براى شما هر چند به قيمت پستى بوده باشد). و باقى شركا هم به اين سبب آن
ملك را به آن شخص فروخته‌اند. به قيمت كمى. والحال مطلع شده‌اند كه آن ملك در
وقت بيع مغصوب نبوده و آن شريك تدليس كرده. آيا ساير شركا را مىرسد (والحال
هذه) كه ادعاى غبن نمايند يا نه؟ -؟.
و ديگر اين كه: اگر آن شريك آن ملك را از ساير [شركا] خريده باشد به همان
پولى كه به عوض اجرت المثل از غاصب گرفته بدون اطلاع ساير شركا. آيا اين بيع
صحيح است يا نه؟ -؟.
جواب: بعد از ثبوت مراتب مزبوره و تحقق شرايط غبن، خيار فسخ به جهت غبن
- بل كه خيار تدليس هم - از براى مالكان ثابت است. و اما جواب از مسأله دوم: پس بدان
كه آن اجرت المثل كه آن يك نفر گرفته به مجرد اخذ او بدون توكيل و اجازه، به قدر
الحصه ملك شركا نمىشود، تا اين معنى را به نظر بياورند كه به پول خود [شان] ملك
خود [شان] را فروخته [اند] تا [به اين جهت] باطل باشد. بلكه به قدر الحصه شركا از آن
257

اجرة المثل باز در ملكيت غاصب باقى است. و اجرت المثل به قدر الحصه آنها در ذمه او
باقى است. پس اجازه اين بيع شركا، نسبت به غاصب بايد ملاحظه شود. چون به مال او
خريده شده بدون اطلاع او.
پس مىگوئيم كه: اين شركا اخذ اجرت المثل را از غاصب اجازه مىكنند يا نه؟ -؟.
و بر فرضى كه اجازه كنند يا اين است كه بيع ثانى را بعد از اطلاع به حقيقت حال اجازه
مىكنند (يعنى راضى مىشوند كه ملك در عوض آن اجرت المثل ماخوذه باشد) يا
نمىكنند. و در هر دو صورت بيع باطل مىشود. زيرا كه در صورت اول (تحصيل
حاصل) لازم مىآيد. به سبب اين كه حصول بيعى كه به سبب اجازه منشأ نقل ملك
مىشود به شركاء، همان در حالى واقع است كه آن ملك مال شركا هست (1). و در صورت
ثانى كه بطلان واضح است.
اينها همه با قطع نظر از آن است كه مفروض اين است كه شركا در حين بيع، ملك
خود را در يد غاصب مىدانند و مقدور التسليم نمىدانند، بلكه غير مقدور التسليم
مىدانند. هر چند در نفس الامر مقدور التسليم است. و اين خالى از اشكال نيست كه آيا
شرط صحت بيع قدرت تسليم در نفس الامر است يا بايد در نظر متبايعين
مقدور التسليم باشد؟ -؟. واظهر ثانى است. پس اين هم راهى است از براى بطلان.
كتاب الشركة من المجلد الثالث:
128: سوال: مسكنى مشترك مىباشد ميان چند نفر. و يكى از آنها فوت مىشود
و منتقل مىشود به اولاد صغار او. آيا شركا مىتوانند تصرف نمايند نظر به شركتى كه
دارند يا نه؟ -؟.
جواب: بدون اذن ولى صغير تصرف شركا جايز نيست.
129: سوال: خانه [اى] مشترك است فى ما بين چند نفر و بعضى از آنها غايب.
و حاضر محتاج به سكنى. آيا حاضر محتاج مىتواند در خانه ساكن شود بالاشاعه؟ يا نه بلكه

1: اين فتوى با مختار مصنف (ره) در بيع فضولى - در صورت تعاقب ايدى در فضولى - سازگار نيست. رجوع كنيد
به مسأله مشروح بيع فضولى در اواخر جلد دوم همين كتاب.
2: اين سوال و جواب آن تحت شماره 121 گذشت و در اينجا كه آغاز دفتر سوم بوده تكرار شده است. براى
حفظ امانت حذف نگرديد.
258

بايد حصه غايب را از حاكم شرع اجاره كند؟ و هر گاه اجاره لازم باشد ضرر به او مىرسد به
جهت آن كه قدر الحصه كفايت او را مىكند. و به قسمت هم راضى نيست. در اين صورت مىتواند
تصرف نمود در مال مشترك به قصد استيفاى حق خود؟ (1) يا: بايد اجاره كند از حاكم شرع؟
و يا بايد او را اجبار كرد بر تقسيم -؟.
جواب: تصرف در مال مشترك بدون اذن شريك جايز نيست. در صورت امكان
تقسيم خانه بدون احتياج به رد - يعنى به (سر بود) دادن از خارج - (2) و تعديل سهام ممكن
باشد، حاكم اجبار مىكند ممتنع را. و ظاهر اين است كه در حال غيبت شريك، حاكم ولى
غايب ممتنع است و از جانب او قسمت مىكند يا اجاره مىدهد به اين شريك.
130: سوال: هر گاه كسى با ديگرى شريك باشد در شارع. مثلا دو نفر باشند هر يك
باغى دارند كه آن شارع مشترك است ميان آنها. الحال احدهما در ميان باغ مىخواهد
عمارتى يا خلائى بسازد كه اين امر باعث زيادتى تردد و تطرق و آمد و شد اجانب مىشود.
آيا بدون رضاى شريك جايز است يا نه؟ -؟.
جواب: ظاهر عدم جواز است. چنان كه در كوچه‌هاى سر بسته مشترك ميان دو نفر يا
بيشتر كه در خانه آنها به آنجا باز است احدى نمىتواند بدون اذن ديگرى در تازه احداث
كند.
131: سوال: اذا اشترك الطريق المرفوعة بين جماعة هل يجوز لاحد منهم احداث
مستراح او حفر كنيف فى جنب داره ام لا؟ -؟. و هل يجوز منعه لجميع اهل الزقاق، (3) او يختص
به من تاخر داره عنه الى اخر الزقاق؟ -؟. اولا يجوز منعه لواحد منهم؟ -؟.
جواب: لايجوز احداث الكنيف والبالوعة فى الطريق المرفوعة. وكذا لايجوز اخراج
الاجنحة والرواشن والميازيب. الا باذن جميع اربابها. وان لم يكن مضرا. والمراد بالمرفوعة،
التى لاينتهى الى طريق او مكان مباح يجوز استطراقه، بل اما يكون را سه مسدودا بجدار او

1: عبارت نسخه:... به قصد استيفاى حق خود خورد و مانع شدن شريك نزد حضور يا بايد اجاره...
2: سر بود: مبلغ يا مالى كه هنگام تقسيم يك چيز، براى تعديل سهام، از خارج بر سر سهم ناقص مىافزايند.
3: الزقاق: الطريق الضيق.
259

نحوه او يكون منتهيا الى سد لايجوز استطراقه. والمراد باربابها، كل من [له] اليها باب يخرج
منه اليها على وجه شرعى. لامجرد اتصال حايط داره بها. فلو اتفق زقاق كان فى احد
جانبيها ابواب متعلقة ولم يكن فى الجانب الاخر الا باب واحد، فلا مشاركة لارباب الجانب
الاخر فى الطريق اصلا، ولا يجوز التصرف فى ارضها ولاهوائها ولا جدرانها، الا باذن جميع
اربابها.
نعم: لكل صاحب جدار ان يتصرف فيه من حيث انه ملكه، باحداث روزن او شباك وان
استلزم الاستعلام والتمكن من الاطلاع على مالا يجوز له. فان المحرم انما هو الاطلاع.
فجعل مجرى ماء السطح فى الجدار لايحتاج الى اذن ارباب الزقاق وان كان لهم منع جريان
الماء فى زقاقهم. واستدلوا على ذلك بان الزقاق ملك لاربابه فلايجوز التصرف فيه الا
باذنهم، واستشكل فيه المحقق الاردبيلى ومنع الا ان يثبت الملكية بوجه شرعى ولو
بادعائهم الملكية مع عدم العلم بفساد الدعوى. ولكن يشترط ان لايعتمدوا فى دعويهم ذلك
باستمرار الاستطراق. فان الذى علم من التصرف بالاستطراق، استحقاقهم ذلك، لا [مالكيتهم
به]، وكما كان اكثر الطرق و
والاستطراق يحصل فى غير الملك مايعلم منه الملكية التى هى منفيه بالاصل. اذ لا فرق
بين المسلوك والمرفوع فى الحصول الا ان المترددين فى الاول اكثر.
ثم نقل عن التذكرة عبارات لتاييد مدعاه، منها: انه قال (انها محدودة بسبع
او خمس (1) ولو كان ملكا لجاز لهم الاتفاق بما ارادوا بعد البناء) ومنها: انه قال (انهم اذا
وضعوه على حد السبع لم يكن لهم بعد ذلك تضييقه، ولو وضعوه على اوسع من السبع
فالاقرب ان لهم ولغير هم الاختصاص ببعضه).
اقول: ويمكن ان يقال: مراد العلامة انه لايجوز النقص عن السبع والخمس الابرضا
الجميع، لا انه لايجوز مع رضاء الكل. واما الزائد عليها فيجوز المناقشة فيه بمعنى اخراجه
من الطريق (2) مع كونهم مشتركين وبقاء حق الجميع فيه. لا بمعنى جواز اختصاص كل

1: اى ان عرض الطريق محدود شرعا. بسبع او خمس. - تقدم فى مسايل البيع والتجاره. راجع المجلد الثانى.
2: راجع المجلد الثانى ايضا. - وراجع ايضا: وسايل: ج 13 ص 173، كتاب الصلح، باب 15 ح 1 و 2.
260

منهم به مجانا. وهذا لاينافى الملكية. وكذلك المراد من قوله (ره) (اذا وضوعوه
على السبع...) عدم الجواز بدون رضاء الجميع. واما قوله (ولو وضعوه على اوسع من
السبع...) فالظاهر ان المراد به جواز الاختصاص لهم وغير هم اذا تراضوا على ذلك.
فالمراد انه ليس مما لايمكن الانتفاع به على سبيل الاستطراق، والا لصار كلامه فاسدا
جدا، وحمله على الطرق النافذة مع ظاهر ما نقله عنه فى المرفوعة تهافت. وذكر بعض
العبارات فى مقام التاييد يطول المقام بذكرها وذكر ما فيها.
ثم ايده بعمل الناس عن دخولهم فى هذه السكك ووقوفهم وجلوسهم بدون اذن
اربابها من دون نكير وهو دليل عدم الملكية لعدم جواز دخول ملك الغير بغير اذنه. بل
لو كان ملكا لم يجز لاحد من الشركاء الدخول بدون اذن الباقين. ولو توقف على الاذن
لزم الغررو الحرج.
اقول: اما دخول الناس فالظاهر انه لاجل شاهد الحال، وهو لاينافى الملكية، كما
يجوز الصلوة فى الصحارى المملوكة بدون اذن اربابها الامع ظهور الكراهة. وكذا التوضى
من المياه المملوكة ونحوهما. واما عدم توقف تصرف احد الشركاء بدون اذن الباقين:
(فمع انه يجرى فيه ما ذكرنا) فنقول: الظاهر انه لايجوز لاحدهم المنع، وليس هذا من
ساير الاعيان المشتركة التى لايجوز التصرف فيها الا باذن الشركاء بل يجوز مع المنع
ايضا. اذ كون كل مشترك مما يكون لايجوز له التصرف فيه الا باذن الشركاء، ممنوع.
اذ قد يكون اصل التملك ماخوذا فيه كل ما (1) اراد. وان كان فى نوع خاص من التصرف.
فالاستطراق وجعل الارض طريقا للدار معناه (انى جعلته موضوعا للعبور متى
اردت الدخول). فلو اجتمع جماعة على تملك ارض على هذا الوجه فكل منهم يستحق
التصرف على هذا الوجه الخاص كلما اراد. مثل ان جماعة من الجيران اذا اراد كل منهم
وضع محل للعبور ثم اتفقوا على احياء ارض موات للطريق بان يمر كل منهم متى اراد. ثم
احيوها على التساوى او على الحصص. فيستحق كل منهم الانتفاع به على هذا الوجه بدون

1: كذا فى النسخة. ولكن يمكن ان يكون الصحيح (كلما) زمانية. اى كل وقت من الاوقات، ويويده لفظ (متى
اردت) فى مايلى.
261

اذن الباقين، وليس لاحدهم منع الاخر. والظاهر ان هذا المعنى مأخوذ فى انشاء
الطريق، والمفروض ان كلهم متساوون لهذا العرض، بل هذا المعنى ماخوذ فى وضع
الطريق والسبيل كما انه (1) على لفظ السبيل فى الاخبار وكلام الفقهاء فى الوقف وغيره.
فان المراد منه الاطلاق والخلاص عن الحبس.
وبالجمله: انواع التملك للمشاع مختلف، فقد يكون المنظور فيه الانتفاع به على
التعاور والتبادل، وقد يكون بدون ذلك. مع ان نفى العسر والحرج والضرر من الادلة
المستقلة، فقد يصير منشأ لنوع خاص من التصرفات فى الملك. نعم لواراد التصرف على
غير هذا الوجه مثل تقسيمه عرضا اوطولا (بحيث لايمكن الانتفاع به)، او زرعه، او بناء
مسكن فيه، فلايجوز،. بل وكذلك لوزاد احدهم المحل المحتاج الى الطريق، بان يشترى
دارا اخرى فوق داره، او ارضا او بستانأ، لايجوز له العبور منه اليه بدون اذن الشركاء،
اذ هو تصرف زايد على حصته، مع انه رد على المحقق الاردبيلى انه لايجوز التصرف
فى الحقوق ايضا بدون اذن اربابها كالاراضى المحجرة للاحياء، فلا ينفعه نفى المليكة فى
ما ذكر، الا انه يظهر [من قوله] نفى الاحقية ايضا. ومراده من الاستحقاق الذى ذكره ان
الاستطراق لايفيد الا الاستحقاق، وهو مجرد استحقاق التصرف، لا الاحقية. فلا تغفل.
وكيف كان فلم اقف فى كلامهم مصرحا بجواز منع بعض الشركاء بعضا عن هذا
التصرف. نعم تعرضوا بعبور غير الارباب، وذكروا فيه وجهين. فقد ذكر العلامه (ره) - بعد
ذكر جواز الاستطراق لكل احد فى النافذة مسلما كان او كافرا على اى نحو اراد - ان
الطرق المقطوعة كذلك مع اذن اربابها، ولو منع واحد منهم، او منعوا باسرهم، فالاقرب
عدم المنع. لان لكل، دخول هذه الزقاق كدخول الدرب النافذ. ثم قال (فيه اشكال.
الاقرب ان جواز دخولها، من قبل الايات المستندة الى قرائن الاحوال، فاذا عارضه نص
المنع عمل به. واما الجلوس وادخال الدرب اليها، فالاقوى المنع. الا مع اذن الجميع
فيه).
اقول: والاقرب ما اختاره اخيرا، واختار المحقق الاردبيلى (ره) الاول وجعل

1: وفى النسخة: بينه.
262

المرفوعة كالنافذة. وقال انه (يبعد ملكية كل احد فيها حتى الكفار فى اقصى بلاد الهند (1)
فيكون فى المرفوعة ايضا كذلك). وانت خبير با نه قياس مع الفارق، وما ذكره هو الفارق. و
اما ماذكره سابقا من انه (لافرق بين المسلوك وغيره فى الحصول الا ان المترددين
فى الاول اكثر) وحاصله ان حصول الاستطراق فى المسلوك والمرفوع مساو فى عدم
افادة الملك الا اقلية المترددين وهو لايوجب ذلك مع ان الاصل عدم الملك. فلا شيئى
يوجب تخصيص المرفوع بافادة الملك.
ففيه: (مع ما فى التعبير من المناقشة لتطرق المنع الى اكثرية المترددين فى النافذة
على الا طلاق) اولا: ان عدم تحقق المنفذ يوجب افادة الملك فى المرفوعة، (2) ان اريد
كثرة الاستطراق الى الامكنة الخارجة عن الزقاق. وثانيا: ان حمل على ارادة اكثرية
الامكنة المستطرق اليها فالامر فى ذلك هين. لانه يرد عليه ان الفرق واضح فان الطرق
المرفوعة مع قطع النظر عن اختصاص يد اربابها عليها (سواء كانت انفسهم او ما يستتبع
ايدهم من الايدى الذين لهم حاجة الى الارباب وللارباب حاجة اليهم) حريم
لدورهم. والاظهر الاشهر (كما فى المسالك) ملكية الحريم. كما سنشير اليه. وللارباب
منع حريمهم من التصرفات وان لم تكن مضرة، وجاز تصرفهم فيه كيف ارادوا. وليس هذا
الحريم من باب حريم العين والبئر المحدد فى الاول بالف ذراع او خمسماة وفى الثانية
باربعين او خمسين.
لان للحريم اعتبارين: احدهما حريم عين المال كحريم الدار وحريم الجدار
وحريم نفس القنوات، مع قطع النظر من منفعتها. والثانى حريم المنفعة كحريم القنات
والبئر باعتبار
ملاحظة المنفعة المطلوبة وهو استيفاء الشرب منها والانتفاع بما فيها. فلا يجوز

1: تا اوايل خلافت عباسى كفار ترك و ديلم در زبانها معروف بود و مورد مثال قرار مىگرفت. با اين كه بخش
عمده‌اى از ترك‌ها و همه ديلميان تا آن وقت مسلمان شده بودند. و پس از آن كفار (اقصاى هند) كه تا اقيانوس
آرام شامل مىشد، معروف و مصطلح گرديد.
2: عبارت النسخة: اولا الى عدم تحقق المنفذ ولا شيئى يوجب تخصيص المرفوع فافادة الملك عليه
فى المرفوعة...
263

حفر البئر والقنات لشخص آخر فى جنبها لئلا ينتفى منفعتها اويقل مما كان قبل ذلك، و
ان جاز احياء ما بينهما والتصرفات بالزرع والبناء وغير ذلك. فالحريم لشخص القنات
والبئر هو مايحتاج اليه فى زح الماء ومحط الحماة المستخرجة منها للتنقية والتردد اليها و
بينها. ومرجعها الى العرف والعادة. بخلاف حريم المنفعة. وفى بعض اقسام الحريم
اشكال، مثل حريم المسجد. لو قلنا به كما روى انه اربعون ذراع. وظاهر الصدوق العمل به
فى ان ذلك هل هو لعدم احداث مسجد آخر فى جنبه لئلا يقل المترددون فيه فيقل
ثواب بانيه، او انه لحوائج المسجد فى التردد وطرح الالات للعمارة وغيرها. والرواية وان
كانت شاذة الا انها محمولة على الاستحباب كحريم المؤمن فى الصيف فقد ورد انه باع. (2)
وقد صرح جماعة بان الاصل فى حريم القرية وامثالها الملك وكذلك حكم الدور،
والطريق من جملة الحريم المذكور. فالتحقيق انه ليست المرفوعة كالنافذة، بل هى اما
ملك لاربابها او انهم اولى واحق بها. وعلى اى التقديرين لايجوز التصرف الا باذنهم.
بقى الكلام فى تحقيق الحال ودليل الملكية، او الاحقية: فنقول: ان الاصل
فى الارض هو الا باحة، واليد ظاهرة فى الملك. وثبوت يدهم عليها يقتضى اشتراكهم
فى الملك على حسبها. وان تتزلنا من ذلك فلا اقل من كون الطريق حريما.
واظهر الوجهين فى الحريم الملكية، لانه مدلول تبعى للتملك من باب دلالة الاشارة. فان
قولهم (ع) (من احيا ارضا مواتا فهى له) (3) المفيد للملك المستلزم لكون الحريم له يقتضى
ملكية الحريم بالتبع. ولو سلمنا كفاية استحقاق الانتفاع فى تحقق ذلك فهو لايستلزم
الملك بل الاولوية. فيكفى فى ما نحن فيه من سقوط حق الغير عنه وعدم جواز التصرف
الا باذن الارباب.
واذ قد عرفت ثبوت الملك لهم او الاستحقاق، فلايجوز لاحد الشركاء تصرفات اخر
غير الاستطراق (الا باذن الجميع)، فلو احدث احدهم شيئا من الاجنحة والرواشن

1 و 2: الوسائل: ج 17 ص 340، ابواب احياء الموات، الباب 11 ح 10. و ورد ايضا فى ج 3 ص 484 الباب 6 من
ابواب احكام المسجد، مستندا، وكذا تكرر الحديث فى ج 8 ص 492، باب 90 ح 4.
3: الوسائل: ج 17، ابواب احياء الموات، الباب 1 ح 5 و 6.
264

والكنيف وغيرها، جاز لكل واحد منهم ازالته. وما وجوبه عليه: ففيه اشكال. ولا يبعد
وجوب الزام الغير اياه بذلك، سيما الحاكم من باب النهى عن المنكر. واما وجوبه عليه
بنفسه سيما اذا استلزم مصرف المال، فلا دليل عليه، وقال المحقق الاردبيلى (ره) (ولا يبعد
وجوب الازالة من بيت المال المعد للمصالح العامة لمن له التصرف، ان لم يكن الا بالمال).
ثم: انهم ذكروا انه يمنع من فتح الباب لغير الاستحقاق ايضا، وتوهم جواز ذلك -
با نه تصرف فى مال نفسه وهو جايز، مع انه يجوز له رفع الحاجة بالمرة فجواز رفعه
بمقدار الباب اولى، - باطل. ووجه ذلك انه موجب لحصول الشبهة والريبة ومظنة
استحقاق الاستطراق. اذ قد يتردد منه ويشتبه الحال بكونه بابا مستحقا. سيما اذا تمادى
المدة ولم يكن شاهد على انه لغير الاستطراق. فيمنع عن ذلك دفعا لهذه المفسدة. وما
ذكر من الاولوية ممنوع اذ ليس فى رفع الجدار بالمرة مظنة استحقاق العبور. بخلاف
الباب. وتامل المحقق الاردبيلى (ره) فى جواز منع احد عن التصرف فى ملكه بمثل ذلك.
وهو فى موقعه.
واما المسئلة الثانية: يعنى ان جواز المنع هل يختص بمن تاخر عن هذا التصرف، او لجميع
اهل الزقاق: فاعلم: انهم ذكروا انها (اذا كان فى السكة المرفوعة ابواب لدور فالادخل ينفرد
بما بين البابين ويتشاركان فى الطرفين. ولكل منهما الخروج ببابه مع سد الاول وعدمه.
فان سده فله العود اليه مع الثانى وليس لاحدهما الدخول ببابه). هكذا ذكر فى
فى التذكره ونسبه الى المشهور عندنا. ثم قال (ويحتمله لانه قد كان له ذلك فى
ابتداء الوضع ويستصحب، وله دفع جميع الحائط، فالباب اولى). ومراده من قوله
(ويحتمله): يحتمل جواز دخول كل منهما ببابه.
ويظهر من المسالك وغيره، ان المشهور هو ما نسب اليهم فى التذكره. ونقل فيه
عن الدروس انه قوى اشتراك الجميع فى الجميع. واختاره المحقق الاردبيلى (ره) وقال
(ان دليل المشهور مدخول. والاصل دليل قوى. وليس هنا ما يدل على اختصاص احد
للاستطراق. وعدم مرور الغير اليه ليس بدليل لامر. ولانه لو كان ذلك دليل الملك لكان
الفاضل فى اخر المرفوعة ملكا للاخير. ولانه قد يكون المرفوعة واسعة ولا يمر الادخل الا
265

فى بعضها. ولانه قد يكون فى مقابله ايضاباب، فيشكل الاختصاص. ويحتمل الاشتراك
بينهما واختصاص كل بما يحاذى من بابه، وهو بعيد. لعدم الامتياز وعدم الدليل.
فالظاهر قول الدروس وان كان خلاف المشهور).
ثم: انه (ره) اخذ عليهم التناقض بين كلامهم [هذا] وبين ماذكروه (ان المرفوعة
لكل من فيها ارضها وهوائها. ولا يجوز لاحد منهم اخراج الرواش والا جنحة والساباط
والميزاب حتى فتح الباب الجديد لغير الاستطراق بدون اذن الجميع. ويجوز مع اذنهم).
فان هذه الاحكام يدل على عدم الاختصاص لاحد. فقولهم باختصاص الا دخل بما بين
البابين يناقضه. وايضا: حكمهم بجواز اخراج الاقدم ببابه فى المشترك يقتضى جواز
ادخال الادخل ببابه فى الفاضل. لانه ايضا مشترك وهم قد منعوا عنه.
واستشكل هو (ره) ايضا (تبعا لغيره) فى اشتراك الفاضل فى الصدر مع اختصاص
الادخل بما بين البابين، من جهة عدم التمكن من الانتفاع بالفاضل بدون الا دخل.
وظاهر قولهم بالاشتراك يفيد جواز الانتفاع مطلقا، الا ان يقال: ان الملك للادخل ولكن
الاقدم يستحق المرور، او: ان الاشتراك والملك يستلزم الانتفاع بغير اذن الادخل. وهما
بعيدان.
اقول: اما ما ذكروه من كون المرفوعة ملكا لاربابها: فمرادهم انه ليس من باب
النافذة التى ليس ملكا لاحد بل لكل واحد من الناس حق العبور فيها.
والمراد بلفظ
(اربابها) فى قولهم (المرفوعة ملك لاربابها) جنس الجميع، لا العموم الافرادى. فلا
ينافى كونه ملكا لبعضهم فى بعض اجزائها وللكل فى آخر. فلا تناقض بين كلماتهم.
ويظهر من ذلك المراد من قولهم (يجوز لاحد منهم اخراج الرواشن وامثالها) مع
عدم الضرر لكل احد. ولا يجوز فى المرفوعة للبعض وهو من سوى اربابها. والحاصل: ان
هذه الاحكام كلها فى المرفوعة لرفع الحكم الكلى فى النافذة، ايجابيا كان الكلى، او سلبيا.
فلا ينافى ذلك اختصاص احدهم فى المرفوعة ببعضها كالادخل فى مابين البابين.
واما قوله (ره) (ان حكمهم بجواز اخراج الاقدم...) ففيه منع الملازمة، ومنه كون العلة
فى الاصل مجرد الاشتراك، حتى يتم فى الفرع. بل لانه اسقاط لبعض حقه السابق الثابت
266

من دون تصرف جديد فى مال الشريك، فهو تصرف فى بعض حقه المشترك الجايز
التصرف فيه، الغير المحتاج الى الاذن. بخلاف ادخال الباب فى الفاضل. فان الاشتراك
فى الفاضل لم يكن من حيث استحقاق العبور. بل من جهة كونه من المرافق المحتاج اليه
احيانا لحط الاثقال ونحوه. والتصرف على نهج يوجب استحقاق العبور فيه من
دون الشركاء، تصرف فى المشترك بدون الاذن، واسقاط لبعض حق الشركاء.
واما الاشكال فى الاشتراك [فى] الفاضل بين الجميع مع اختصاص الادخل فى
مابين البابين، القاطع لاستحقاق العبور فيه: ففيه: آن المتبادر من قولهم باختصاص
الادخل فى مابين البابين، هو الاختصاص لاجل حق العبور الى اول الدرب. لا
مطلق الاختصاص، حتى يمنع من مطلق التردد فيه. اذ مجموع السكة من مرافق مجموع
الدور. وكما يكون موضع العبور للخروج والدخول فى الدور حريما ومرافقا، فموضع
اجتماع الدواب وحط الاحمال والاثقال ايضا من المرافق. فان اختص الادخل من جهة
المرفق الذهابية والايابية. بموضع، لايمنع من تردد الشركاء فى ذلك المختص
لاجل الانتفاع من جهة ساير المرافق. وهذا مما اختلج بالبال.
واما ذكره فى المسالك وغيره واستبعده المحقق الاردبيلى (ره): فهو ايضا
لايخل من وجه. وعلى هذا فان كان مراد الشهيد (ره) ايضا اشتراك الجميع فى الجميع
فى الجملة، فنعم الوفاق. وهذا لاينافى المشهور على ما حققناه. وان [كان]
مراده الاشتراك فى كل الاجزاء على السواء فهو فى محل المنع. اذ لا دليل فى المسئلة
ظاهرا الا الاعتماد على الحريم وهو تابع لمقتضاه، وهو ماذكرنا.
واما الوجوه التى ذكرها المحقق الاردبيلى (ره) فى الايراد على دليل المشهور: ففيه:
ان اليد وكونها حريما، قاطع للاصل. ولم افهم معنى قوله (لوكان ذلك دليل الملك
لكان الفاضل ملكا للاخير) اذ لا ملازمة. لان الفاضل لايستلزم الاستطراق، ولم يقل
احدبان مجرد عدم مرور الغير دليل [لعدم] كونه من المرافق المشترك. واما قوله (ولا نه
قد يكون المرفوعة واسعة...)، فيه: انك قد عرفت ان مراد هم اختصاص الادخل من
حيث الاستطراق، لامن جميع حيثيات المرافق. واما قوله (ولا نه قد يكون فى مقابله ايضا
باب)، ففيه: ان الظاهر ان مرادهم بالادخل اعم من الجانبين، وذكر (مابين البابين) -
الظاهر فى وقوع البابين من جانب واحد - انما هو من باب المثال. وهو واضح. فمراد هم
267

بالاقدم والادخل مطلق التقدم والتاخر. لاخصوص مالوكان البابان فى سمت واحد.
فظهر ان قول المشهور اظهر، لما ذكرنا وللشهرة بين الاصحاب.
وحاصل المقام: ان الطريق المنسدة اذا علمت حالها وكيفية وضع اربابها
من الاستحقاق والملكية بعنوان الاشتراك فى الكل او البعض وغير ذلك، فهو المتبع، وان
جهل الحال فهو المبحوث عنه. فهناك ارض غير معلومة الحال، والاصل فى الارض
الاباحة. ولم يعلم فى حقها شيئى الا انه بنى حولها دور ابوابها فى تلك الارض. وتملك
الارض من مرافق هذا الدور اما من جهة الاستطراق اليها، او من جهة جريان مياهها اليها
من الميازيب.
واما من جهة ساير الحوائج كاجتماع دوابها وحط اثقالها وقمامتها، او غير ذلك.
فمرادهم من (اشتراك الكل فى راس السكة واختصاص الا دخل بما بين البابين)
استحقاق الاستطراق والمرور لاجل دخول الدار. لامطلق المشى والمرور
لساير التصرفات. و [مرادهم من] (اشتراكهم لاجل الامور) الانتفاع به لاجل الامور، من
جمع الدواب وحط الاثقال ونحوه. وذلك ايضا يستدعى استطراقا من اول السكة الى
آخرها لاجل ذلك، فالحيثيات مختلفة ولامانع من استحقاق الاقدم العبور فى ما
بين البابين لاجل الانتفاع بالفاضل، وعدم استحقاقه للعبور بغير ذلك.
ويظهر الثمرة فى ما لو القى فى ما بين البابين معاثر (1) ومر عليها الاقدم لاجل
دخول دارالادخل بغير اذنه وعثر ووقع وحصل الجناية، فلا ضمان على الملقى لتقدم
الاقدم فى التسبيب العادى الذى هو بمنزلة المباشرة. بخلاف مالو عبر لاجل جمع دوابه
فى الفاضل، ونحو ذلك. فالضامن هو الملقى لانه ليس عاديا فى هذا العبور. لايقال: ان
تحريم العبور ح انما هو لحرمة دخول دار الغير بغير اذنه. لانا نقول: استحقاق العبور
لاجل دخول الدار من مرافق الدار. فهو من هذه الحيثية محرم على غير صاحبه الا باذنه.
والمفروض انه لا يعبر الا لذلك، وكذلك اذا وقع العبور الى الفاضل من احد الشركاء لاجل امر
لم يتعارف الانتفاع به فى الفاضل. مثل ان يسكن احدهم اجنبيا فى الفاضل وجعله مضربا

1: وفى النسخة: معابر. - كما ان هذه الاوراق من النسخة مملوئة من الاغلاط.
268

لخيمته ومسكنه بدون اذن الباقين. فالعبور الى الفاضل لاجل ذلك عدوان.
ثم: ان ما ذكرناه من كون اجتماع الدواب وحط الاثقال سببا لكون الفاضل فى الصدر
مشتركا بين الكل، لا اختصاص له بالفاضل. بل قد يحصل ذلك فى ما بين البابين ايضا.
اذ قد يريد صاحب الباب الاقدم ادخال دواب كثير فى بابه، (1) فيجتمع الدواب فوق الباب
الذى فوقه باب آخر. او [يريد] حط اوقاد (2) فى باب الدار ليدخلها بالتدريج لعدم امكان
دخولها دفعة محاذات الباب. سيما اذا كانت الاوقاد (3) حضبا وسيما اذ كانت شوكا
يستدعى مكانا واسعا. وسيما اذا كانت كثيرة اشتريها دفعة ولا يتيسر ادخالها فى الزقات
[الا] بالتدريج (4). فهذا ايضا من مرافق الدار، ولم يدل دليل على جواز منع الا دخل لذلك.
والذى سلمناه من الاختصاص هو محض استحقاق العبور لاجل الدخول فى داره و
استحقاق منع الغير عن هذا الاستطراق الخاص، لامطلق الانتفاع المحتاج اليه. ولا بد من
ملاحظة جميع ذلك.
واعلم: انه يتفرع فى ملاحظة ساير المرافق مالو كانت السكة المرفوعة فوق عشر
اذرع او اربعة عشر اذرع، وكان فى كل من جانب [ى] الزقاق ابواب. فلايجوز لاحد
من الشركاء ولا لغير هم فى الوسط بعد وضع الخمسة او السبعة لكل من الجانبين (5)، اذ هو
مما يختلف فيه الدواب اذا تكثرت. وكذلك فى مازاد على الخمس والسبع فى الجانب الذى
ليس فيه باب. ثم اناقد اشرنا سابقا الى ان الطريق المشترك ليس كساير الاموال المشتركة
التى يجوز للشركاء المنع عن التصرف بدون الاذن. ووضع الطريق للانتفاع به على التعاور،
مع انه غير قابل للقسمة غالبا. ولا معنى لاجازتها بثالث يشتركوا فى وجه الاجازة،
لاستلزامه بطلان الانتفاع بالدار. وايقافه على الاذن حرج عظيم. فيجور لكل منهم
التردد بمقدار الحاجة. ومن بادر اليه فيقدم مع عدم امكان الاجتماع. وان وردوا دفعة و

1 و 4: عبارات النسخة من موضع رقم 1 الى موضع رقم 4، مخلوطة ومغلوطة، ولا حاجة لاتيانها هنا طويلة.
2 و 3: وفى النسخة: اوقار. اى احمال ثقيلة. واللفظ المناسب للمقام هو (اوقاد) من (الوقود) وان لم يساعده
منابع اللغة. ويويده لفظ (حضبا) وكذا لفظ (شوكا).
5: كذا فى النسخة. بحذف فاعل فعل (لايجوز).
269

وقع التشاح فيرجع الى القرعة.
و اما ساير افراد الحريم - لمن اراد منهم التصرف فيه من غير جهة انه مرفق وحريم،
كما لواراد احد غرس الاشجار فى حريم الدار او الجدار - فلايجوز الا باذن الشركاء او
يمكن القسمة هنا. وكذلك حريم القرى من المراتع والمعالف والمحاطب، فيجوز المنع
الا بالتقسيم. يجوز الاحياء والبناء فيها باذن الشركاء ولا يجوز بدونه. واما عدم
استيذان كل منهم عن الباقين فى الرعى والا حتطاب المعهود فى الاعصار فلعله من
جهة المسامحة لشاهد الحال، (1)
اذا تحقق هذا فلنرجع الى المسئلة المسئول عنها. فنقول: من حفر حفرة للخلاء فى
جنب داره فان وقعت فى مرافق الكل، فلهم المنع جميعا سواء كانت المرفقية لاجل
الاستطراق الخاص بدخول الدار، او الاستطراق الى ماهو مرفق كالفاضل فى صدر السكة.
اولاجل كون ذلك الموضع يصير مرفقا احيانا لاجتماع الدواب والاحمال. فلهم المنع من
ذلك سواء كان لاجل مزاحمة ذلك لانتفاعهم اولتاذيهم [من] نتنه، ونحو ذلك مثل
احتياجه الى التخلية واخراج قازوراتها الملوثة للزقاق، ونحو ذلك. فان فرض اختصاص
مرفقيتها بالبعض فيختص المنع به.
132: سوال: اذا اشترك زيد وعمرو فى مال، وعملا فيه، وصار بعضها نسيئة و
بعضها موجودا. ثم ارادا تفريق المحاسبة، فقال زيد لعمرو (انى آخذ راس مالى
من الموجود والباقى من الاجناس والمطالبات لك). ثم اتفق خسارة لعمرو بسبب عدم
الوصول. فهل له فسخ ما بنيا عليه ام لا؟ -؟.
جواب: ان وقع تلك المعاملة والبناء على وجه المصالحة ونحوها من العقود اللازمة،
فلا تسلط له على الفسخ. والا فيعامل بها معاملة المعاطات فلايرجع مع تلف احد العوضين
او كليهما ويرجع بدونه. ولا يكفى فى تحقق المصالحة ان يقول (لى راس المال والربح لك
والخسارة عليك. وفى صحيحة الحلبى والكنانى (فى رجلين اشتركا فى مال فربحا فيه. و

1: قال (ره) بعدم لزوم استيذان اهل السكة المرفوعة بعضهم من بعض فى الانتفاع بالدار، وهنا يقول بلزومه فى الرعى
والاحتطاب. والفرق بينهما ان الرعى والاحتطاب، حيازة تنجر الى الملكية كالاحياء.
270

كان من المال دين وعليهما دين. فقال احدهما لصاحبه: اعطنى راس المال ولك الربح و
عليك التوى. فقال: لا باس اذا اشترطا، فاذا كان شرط يخالف كتاب الله فهو رد الى
كتاب الله عزوجل). (1)
اقول: لايخفى ان المراد بقوله (ع) (اذا اشترطا) الالتزام بعقد لازم كالصلح او البيع او
غيره. لانه لا معنى لاشتراط هذا الشرط فى اصل عقد الصلح. لانه لم يقل احد. بمضمونه،
ولانه مخالف لمقتضى العقد. والظاهر انه يلزم فى الصلح لفظ خاص، كما يظهر من
فخر المحققين فى الايضاح فى شرح قول والده (ولو صالح على عين باخرى فى الربويات
ففى الحاقه بالبيع نظر) انتهى. حيث قال (الحقه الشيخ بالربويات وهو اختيار ابن البراج و
هو مبنى على احدى قاعدتين: الاولى: انه هل الصلح فرع البيع ام لا؟ -؟. قيل: نعم. لان
البيع انتقال عين مملوكة من شخص الى غيره بعوض مقدر على جهة التراضى، والصلح
كذلك. وقيل: لا. لانه عقد منفرد براسه
وله صيغة بخصوصه. الثانية: هل الربا يشتمل جميع المعاوض؟ ام
هو مختص بالبيع؟ وقد مضى ذلك. فعلى القول باحديهما لايصح. والاصح عندى شمول
الربا لكل المعاوضات).
وقال فى التذكره (لو قال احد الوارثين لصاحبه: نصيبى من التركة اليك. فقال:
قبلت. لم يصح ذلك، لان ذلك ليس من الفاظ العقود الناقلة. ويبقى حقه كما كان لازما ان
كان عينا. فلا بد فيها من الايجاب والقبول مقتضيان للتمليك. وان كان دينا فلا بد من ابراء.
ولو قال صالحتك نصيبى على هذا الثوب. فقال قبلت. صح العقد. واما صحيحة محمد بن
مسلم وصحيحة منصور القائلين فى (رجلين كان لك واحد منهما طعام عند صاحبه،
لايدرى كل واحد منهما كم عند صاحبه، فقال كل واحد منها لصاحبه: لك ما عند ولى ما
عندى. (؟) فقال: لا باس بذلك اذا تراضيا وطابت انفسهما) (2) فلا تدل على عدم الحاجة الى
صيغة اخرى. بل الظاهر منه بيان صحة الصلح مع الجهالة. وهذا من باب المساومة. وان ذلك

1: الوسائل: ج 13، ابواب الصلح، الباب 4 ح 1. والمراد من الكنانى هو ابو الصباح.
2: الواسائل: ج 13، ابواب الصلح، الباب 5 ح 1
271

اللفظ ليس بصريح فى الصلح بل يحتمل البيع والهبة ايضا. ولابد فى صيغ العقود من التميز
ليترتب عليها احكامها. بل هو ظاهر فى الهبة المشروطة بالعوض لظهور اللام فى ذلك. يعنى
وهبتك ما فى ذمتك على ان تهبنى ما فى ذمتى. ولو كان صلحا لكفى قول احدهما ذلك مع
قبول الاخر بان يقول (قبلت). واما الهبة المشروطة لهبة اخرى فلا بد فيها من صيغة اخرى.
ومما يويد ما ذكرنا ان المراد المساومة، استدلالهم بصحيحة الحلبى لصحة الصلح فى
مال الشركة، حيث انه فى معنى ان راس المال لى والربح والتوى لك. ولم يكتف فيها بذلك
وقال (لا باس اذا اشتركا).
ثم يظهر من تتبع كلماتهم اعتبار لفظ الصلح فى الصيغة ليتميز عن البيع وغيره.
فان قلت: ان البيع مما يعتبر فيه التعيين ويضره الجهالة. فهو كاشف عن ان ما ذكر فى
الصحيحة ليس ببيع، بل هو صلح. قلت: مع انه لايتم فى الهبة المعوضة على بعض الوجوه فيه،
ان مانحن فيه لا جهالة فيه بالفرض (1) فان الشريكين عالمان بمقدار العين والدين وراس
المال والربح. فكيف يكتفى فيه بهذا اللفظ المجمل. مع انا نقول ما نحن فيه اشبه بالقسمة،
وما ورد فى صحيحة الحفص الكنانى، من باب المعاوضة. فلو سلمنا كون ما فى الصحيحة
ليس فى باب الصلح، لايستلزم كون ما نحن فيه من قبيله. نعم لو قلنابان مطلق التراضى بعد
تعديل السهام والتراضى يكفى ويصير لازما، فيكون ح من باب القسمة لا الصلح.
133: سوال: هر گاه دو نفر شريك باشند در مالى معين. ودر دكان معينى عمل
مىكنند. يكى از آنها مدتى به عمل ديگر مشغول از براى خود، ودر مال الشركه عمل
نكرد. آيا مستحق منافع به قدر الحصه هست از آنچه اين شريك عامل به عمل آورده، يا
نه؟ -؟. وآيا عامل مستحق اجرت العمل نسبت به حصه شريك هست يا نه؟ -؟.
جواب: ظاهر اين است كه هر گاه اين عامل به مقتضاى روز اول عمل كرده ومتعرض
اين شريك نشده ومضايقه نكرده وبر حال خود باقى است، مستحق اجرت العمل نيست. و
منافع تابع راس المال است به قدر حصه هر يك. بلى اگر مضايقه از آن فرد در عمل داشته

1: وهذا عجيب منه (ره) لان الكلام فى ماتوديه الصحيحة، وانه هل هى فى مقام بيان حكم من احكام البيع او
الصلح. وكون ما نحن فيه شاملا على الجهالة او، لا، لادخل فى الكلام.
272

ولكن آن شريك ديگر، او را امر كرده به عمل كه من هم به قدر الحصه عمل خواهم كرد،
يا اجرت المثل تو را به قدر الحصه خوهم داد، ظاهر اين است كه مستحق اجرت المثل
هست. به هر حال آنچه از قواعد شركت بر مىآيد اين است كه در شركت عنانيه شرط
است مزج مالين واذن شريكين هر يك ديگر [ى] را در عمل. اما اين كه بايد عملها
مساوى باشند، يا در بين فتورى از احدهما حاصل نشود، (1) و [يا] اين كه هر گاه احدهما
بيشتر عمل كند مستحق اجرتى على حده باشد، پس آن از قواعد ايشان بر نمىآيد.
بلى، هر گاه مضايقه دارند از تفاوت عمل، ايشان را هست فسخ عقد يا تراضى [به]
اجرتى، ومويد اين است اين كه گفته‌اند كه هر گاه احدهما عزل كند ديگرى را، از تصرف
معزول مىشود. ولكن به همين شركت باطل نمىشود، وعازل بر جواز تصرف باقى
است قال العلامة فى التحرير (ولو عزل احدهما صابه انعزل المعزول خاصه. فلا
يتصرف فى مازاد على نصيبه. ويبقى المال على الشركة، وللعازل التصرف فى الجميع
مالم يعزله المعزول. سواء كان المال فاضلا او به عروض). زيرا كه ظاهر اين عبارت اين
است كه عازل را اجرتى از براى عمل به قدر حصه معزول نيست.
134: سوال: اذا كان مال مشتركا بين اثنين. واشترى احدهما ملكا ودفع ثمنه
من المال المشترك. فهل يشتركان فى الملك ام لا؟ -؟.
جواب: ان اشترى المشترى لنفسه فى ذمته ثم دفع القيمة من المشترك، فالملك
مختص به، وعليه دفع مثل حصة الشريك او قيمة اليه. وان اشتراه لنفسه بعين
المال المشترك، فيصح بقدر حصته. واما حصة الشريك فان اجاز البيع والشرى فيشتركان
فى الملك بقدر الحصة، وان لم يجز، فالبيع فاسد بالنسبة الى حصة الشريك، وعليه
دفع حصته اليه بمثلها او قيمتها. والظاهر انه يحصل للبايع مع جهله بالحال خيار تبعض
الصفقة.
135: سوال: اين ضعيفه پسرى داشتم، در حال حيات نصف اموال خود را با من
مصالحه كرد به مبلغ يكصد دينار وصيغه هم جارى شده ومن هم متصرف شدم. وبعد

1: عبارت نسخه: اما بايد اين كه عملها يا مساوى باشند يا در بين فتورى از احدهما حاصل نشود واينكه
هر گاه...
273

ذلك پسر اين حقيره فوت شده. ووارث او منحصر است به زوجه ويك دختر وبه
اين حقيره. بعد از فوت پسر، حاجى على اكبر نام كه پدر زن او مىباشد تركه را بالتمام
تصرف كرده كه (مال صغير است ومن ولى مىباشم). در اين صورت نصف مال پسر كه
به صيغه مصالحه به من منتقل شده است حاجى على اكبر را مىرسد كه از من پس
بگيرد يا نه؟ -؟. واز نصف مال پسر چه چيز وچه قدر به من مىرسد؟
جواب: در صورت ثبوت مصالحه كسى را حقى در آن نصف نيست. ودر نصف
باقى هم بعد از اداء دين ووصيت (اگر باشد)، دختر مستحق نصف است بالفرض، ومادر
مستحق سدس است بالفرض، وزوجه مستحق ثمن. وزيادتى كه باقى مىماند - اگر
اخوه از براى او نباشد كه حاجب مادر بشوند از زايد بر سدس - آن زيادتى [را] به عنوان
(رد) ارباعا قسمت مىكنند ميان مادر ودختر، يك حصه به مادر مىدهند ويك حصه
به دختر. وبقيه را قسمت مىكنند به نود و شش حصه، شصت وسه حصه مال دختر است
وبيست ويك حصه مال مادر است ودوازده حصه مال زوجه است.
وبايد دانست كه: زوجه از زمين وآب تابع زمين، ميراث نمىبرد. خواه زمين
ساده باشد يا محل باغ وعمارات وامثال اينها. واز اصل بناء واشجار مستحق قيمت آنها
است به قدر حصه. ولكن وارث را مىرسد كه بگويد قيمت را نمىدهم از اصل بناى
عمارات واشجار حصه خود را بگيرد. واز غير اينها از منقولات وحيوان (همگى) حصه
خود را مىگيرد. و هر گاه متوفى اخوه دارد كه حاجب شوند، پس آن باقى [را] به دختر
مىدهند ومادر همان سدس خود را مىگيرد. ومراد از اخوه دو برادر است يا بيشتر، يا
يك برادر ودو خواهر يا بيشتر. وبايد كه اخوه پدر ومادرى باشند يا پدرى تنها. و
اخوه مادرى حاجب نمىشوند.
274

كتاب القسمة
(من المجلد الاول)
136: سوال: چهار قطعه زمين مشجر ومعنب، مشترك مىباشد ميان زيد وعمرو. و
شراكت زيد سه ربع است واز عمرو يك ربع است. آب همان باغ به همين نهج مشترك
دو نفر است. والحال زيد وعمرو اراده دارند كه مفروز نمايند. زيد را سخن اين كه
(هر قطعه را فردا چهار سهم مىكنيم به جهت اين كه هر قطعه نوعى از ميوه دارد من از
همه مىخواهم ونه سر بود مىدهم ونه مىگيرم). وعمرو را سخن اين كه (من به جهت
قلت آب متضرر مىشوم، پس قرعه قسمت را دفعتا چهار مىكنيم كه يك قطعه از چهار
قطعه از من باشد).؟
جواب: در (قسمه رد) يعنى آن كه بايد سر بود داد رضا شرط است از طرفين و
اجبار نمىتوان كرد. واما باغى كه اشجار مختلفه دارد، بدون سر بود توان قسمت كرد.
به اين نحو كه به قيمت در آورند ومساوى حصه هر يك از مجموع باغ آنچه بيرزد قرار
بدهند به رضا يا [به] قرعه تقسيم نمايند. مشهور علما آن است كه مىتوان اجبار كرد
بر قسمت. وزيد منع عمرو نمىتواند (از قسمت) بكند. خصوصا هر گاه ضرر بسيار به
عمرو مىرسد. بلكه باغ را چهار حصه بكنند ويك حصه را به عمرو بدهند به رضا يا [به]
قرعه. و هر گاه به هر دو ضرر مىرسد به هر كدام كه به او ضرر بيشتر مىرسد، ملاحظه
جانب او را بايد كرد. وبهتر آن است كه به مصالحه به نحو خوشى از يكديگر راضى
275

شوند ولجاج نكنند. والله يعلم. (1)
137: سوال: خانه [اى] مشترك است ميان دو نفر، قسمت آن مشكل است. و
يكى از آنها به ديگرى مىگويد يا حصه خود را به من بفروش يا حصه مرا بخر. چه بايد
كرد؟
جواب: هر گاه خانه را توان تعديل وتسويه كرد - يعنى [بتوانند] قسمت كنند به
نهجى كه ضررى در تقسيم لازم نيايد ومحتاج به رد نباشد. يعنى موقوف نباشد به اين كه
يكى از شركا چيزى به ديگرى بدهد - در اين صورت اظهر جواز اجبار است بر قسمت. و
اما هر گاه محتاج به رد باشد، بر قسمت اجبار نمىتوان كرد، ونه بر بيع وشرى، والله
العالم.
138: سوال: جمعى مالى به ايشان به ارث رسيده از ملك و باغ و اجناس ديگر.
در ميان خود تعديل سهام نموده‌اند و هر يك حصه خود را متصرف شده‌اند (يا به قرعه يا
به تراضى). بعد از آن يكى از آنها دعوى غبن مىكند با وجود آن كه از اهل خبره و دانش
است. آيا به مجرد همين، قسمت را بر هم مىتوان زد يا نه؟ -؟.
جواب: دعوى (غلط در قسمت) و يا آن كه (من مغبون هستم) بمجردها مسموع
نيست. به جهت آن كه اصل صحت است. مگر اين كه بينه عادلى بياورد. مثل اين كه دو قاسم
صاحب وقوف عادلى، ببينند و بگويند كه غلط شده و حق او به او نرسيده. در اين وقت
مىتواند بر هم زد. و هر گاه بينه نباشد و ادعاى علم كند بر شريك به غلط شدن،
مىتواند او را قسم بدهد. واظهر
آن است كه اگر دعوى علم هم نكند مىتواند قسم داد. و بعد از رجوع قسم به مقتضاى
حكم قسم بايد عمل كرد. و اين كه گفتيم مبنى بر آن است كه اظهر در نظر حقير لزوم
قسمت است به محض تراضى به تخصيص بعد تعديل سهام (2)، هر چند قرعه هم نشده

1: يكى از نكات اساسى اين سوال بى پاسخ مانده و ميرزا توجهى بدان نكرده است و آن (تعدد قطعات) و چهار
قطعه بودن مال مشترك است براى تكميل پاسخ رجوع كنيد به مسأله شماره 139 كه پس از دو مسأله مىآيد.
2: رجوع كنيد به مسأله شماره 140، از همين مجلد.
276

باشد. و در جائى كه تعيين سهام به قرعه باشد ديگر تراضى بعد از آن هم ضرور نيست.
و اگر بنابر اين نباشد قسمت لزوم نخواهد داشت و ديگر اين سخن‌ها نمىشود
على الاطلاق.
كتاب القسمة من المجلد الثانى:
139: سوال: مال مشترك قابل قسمت اجباريه، تعريف آن چيست؟.
جواب: بايد دانست كه اصل در مسأله قسمت در اغلب مواضع، حديث (نفى
ضرر) (1) است. و بسبب آن در بعضى مواضع اجبار بر قسمت مىشود، و آن را (قسمت
اجباريه) مىنامند. و در بعضى موقوف است به رضاى شريك كه آن را (قسمت تراضى)
مىگويند. پس به اين سبب مقسوم منقسم مىشود به اقسام بسيار:
قسم اول: آن است كه مقسوم (مثلى) باشد، از قبيل حبوب وادهان، و خلافى
نيست در اين كه هر گاه احد شركا طلب قسمت كند ممتنع را اجبار مىكنند بر تقسيم از
براى رفع ضرر كه ناشى از منع تسلط بر مال است بالاستقلال. و هم چنين قيمى
متساوى الاجزاء كه توان آن را تعديل كرد بدون حاجتى به زياد و كم كردن حصص ورد
كردن چيزى خارج از مقسوم. مثل زمين متساوى الاجزاء و خانه متساوى البناء.
قسم دوم: آن است كه (قيمى) باشد و لكن در قسمت آن ضرر به همه شركا
مىرسد. مثل دانه ياقوت يا الماس مشترك، كه هر گاه بشكند به همه ضرر مىرسد. و يا
ضرر به بعضى مىرسد مثل خانه [اى] كه مشترك ميان دو نفر باشد و يكى از آنها مالك
عشر آن باشد كه هر گاه قسمت كنند صاحب عشر منتفع به آن نمىتواند شد. پس آن كه
متضرر مىشود اجبار نمىشود بر قسمت. و هر گاه متضرر طالب قسمت باشد اجابت او
بايد كرد، و اجبار ممتنع بايد كرد. مگر آن كه مستلزم سفه باشد. و در حد ضررى كه مانع
از قسمت است خلاف كرده‌اند. و اقوى اين است كه صادق آيد در عرف كه ضرر است.
و هر گاه در اصل حصول ضرر خارجى همه شريك باشند - يعنى طالب قسمت به ترك
قسمت متضرر مىشود از حيثيت خارجه غير عدم استقلال. و نيز ممتنع هم متضرر

1: وسائل: ج 17، ابواب احياء الموت، باب 12 ح 3، 4، 5.
277

مىشود بسبب قسمت - پس در اينجا رجوع به قرعه است.
قسم سوم: آن است كه اجزاى مقسوم متساوى نباشد. مثل زمين
متفاوت الاجزاء، و باغ مختلف الاشجارى كه ضرر در قسمت آن حاصل نشود و لكن ممكن
نمىشود تسويه و تعديل سهام الا به (سر بود) از غير آن. پس آنچه از شهيد ثانى (ره)
ظاهر مىشود اين است كه خلافى نيست در عدم اجبار. و وجه آن اين است كه [اين]
معامله معوضه [اى] است و محتاج است به تراضى. هر چند اصل قسمت هم چنين است
لكن به دليل ثابت شده در مواضع مجوزه. و صاحب كفايه (ره) در بعضى صور كه ترك
تقسيم موجب ضرر باشد، اشكال كرده. و آن بموقع است اگر اجماع نباشد.
قسم چهارم: آن است كه به همين نحو باشد و لكن ممكن باشد تعديل سهام بدون
احتياج [به] سر بود
دادن از خارج. مثل آن كه زمينى باشد كه بعض آن بد، و بعض آن خوب [باشد]. و دو
ثلث آن كه بد است مساوى يك ثلث است كه خوب است در قيمت، و مشترك باشد ميان
دو نفر. و قسمت كنيم آن را به ثلث و ثلثين. واشهر واظهر در اين نيز اجبار ممتنع، است
بر قسمت.
قسم پنجم: آن است كه مقسوم اشياء متعدده باشد. مثل مزرعه چند و دكان چند يا
غلام و كنيز و حيوانات متعدده و امثال آن. پس كلام فقها در آن مختلف است. اما
در مزارع ودكان‌ها وخانه‌ها: پس مشهور اين است كه نمىتوان اجبار كرد در ضم بعض
آنها را در بعض به اين كه يك دكان را مثلا تعديل وتسويه كنند با دكان ديگر يا در دكان
ديگر، وهكذا... و هر يك را به قدر نصيب بدهند. به جهت اين كه حال مزارع ودكاكين
مختلف است در مرغوبيت وعدم مرغوبيت، و چنان كه استقلال در تصرف، نفع است و ترك
استقلال ضرر است و باعث اجبار در قسمت مىشود، همچنين حرمان از بعضى دكاكين
و بعضى مزارع با تعلق خاطر شريك به آن، ضرر است. و اين سخن خوب است در وقتى
كه مختلف باشد احوال آنها در رغبت به آن وعدم رغبت. اما هر گاه در اين معنى مساوى
باشند، پس اظهر جواز اجبار است. چنان كه مذهب ابن براج است و گفته است كه
278

(و هم چنين هر گاه متضرر شود بعضى از آنها به قسمت هر يك على حده، حق او را بايد
در يك ناحيه قرار داد).
والحاصل: معيار در قول ابن براج ملاحظه ضرر است از هر حيثيت، و اين اقوى است. و اما فرقى كه علامه در ما بين دكاكين متجاوره و بين خانه‌هاى متجاوره و مزارع
متجاوره گذاشته، و قايل به اجبار شده در دكاكين، دون خانه و مزرعه، پس وجه آن
ظاهر نيست.
و اما سخن درغلام‌ها و كنيزها و حيوان‌ها و درختان و جامه‌ها و امثال آن: پس
اگر در جنس مختلف باشند (مثل اين كه مال مشترك غلام باشد و جامه باشد و گندم
باشد) پس ظاهر علما - چنان كه صاحب كفايه نسبت به ايشان داده به عنوان قطع - اين
است كه اجبار نمىتوان كرد در قسمت اعيان بعضى آنها در بعض. هر چند قيمت آنها
متساوى باشند. و اما هر گاه در نوع متحد باشند مثل چند غلام يا چند اسب يا چند
درخت. پس هر گاه توان تسويه و تعديل كرد در عدد و قيمت (هر دو)، پس نقل كرده
است از اكثر كه اجبار مىكنند در تقسيم اعيان اينها. و از شيخ در مبسوط نقل كرده كه
او از بعض اصحاب نقل كرده است قول به عدم اجبار را. و اما هر گاه تسويه در قيمت
ممكن باشد و در عدد ممكن نباشد، مثل سه غلام در ميان دو شريك، كه دوتاى آنها در
قيمت مساوى يكى از آنها باشد، پس در آن اشكال كرده، و هم چنين هر گاه در وصف
مختلف باشند (مثل غلام تركى و غلام هندى) با تساوى آنها در قيمت. و هم چنين
در مثل بار ابريشم و كتان. و هم چنين هر گاه قيمت آنها مختلف باشد. و از جمعى نقل
كرده است عدم اعتبار اختلاف در نوع را، با تساوى قيمت.
و گمان حقير اين است كه اين سخن‌ها و اختلافات و اشكالات همه ناشى از تفاوت
افهام است در معنى (ضرر). و اگر نه، نصى و اجماعى و دليلى بر خصوص اين مسايل
نيست. و چون اصل در اين مسأله و دليل در آن همان (نفى ضرر) است پس بايد آن را
معيار كرد. پس مىگوئيم كه: يا اين است كه ضرر متصور در مقام، همان بقاى بر اشاعه و
عدم استقلال هر يك، است در تصرف در مال خود. و در نفس قسمت ضررى
279

متصور نيست. پس در اينجا بايد طالب قسمت را اجابت كرد و ممتنع را
اجبار كرد. و اگر ضرر در نفس قسمت باشد، پس يا اين است كه در قسمت به هر دو
مىرسد، يا به يكى. پس اگر ضرر به يكى مىرسد دون ديگرى متضرر را نمىتوان اجبار
كرد. و آن ضرر اشاعه در جنب ضرر قسمت، مضمحل مىشود. به جهت آن كه درد را هر
دو دارند و در صورت تقسيم منحصر مىشود ضرر در متضرر به قسمت.
و اگر در قسمت كردن، ضرر به هر دو مىرسد لكن احدهما طالب استقلال
مىشود و ضرر قسمت را بر خود قرار مىدهد. پس اگر اين، سفه و تضييع مال مىشود،
اجابت او نبايد كرد. وعدم اجابت آن طالب، از دو راه است هم از راه اضرار به غير و هم
از راه تضييع مال. و از اينجا ظاهر مىشود كه در صورت سابقه كه احدهما به قسمت
متضرر مىشود هم اگر متضرر طالب قسمت شود و موجب سفه وتضييع باشد، اجابت
آن نمىشود. و هر گاه در قسمت كردن ضرر به يكى مىرسد و در قسمت نكردن به
ديگرى از راه ديگر (قطع نظر از بقاء بر اشاعه وعدم استقلال، مثل اين كه اگر بر اشاعه
باقى بماند مشترى ندارد و مى خواهد حصه خود را بفروشد و برود به جاى ديگر كه
ديگر از اين منتفع نمىتواند شد. و آن ديگرى حصه قليلى دارد كه اگر تقسيم شود از
آن منتفع نمىتواند شد). پس در اينجا ضررها متعارض مىشوند، و گويا چاره آن
منحصر به قرعه باشد كه از براى هر امر مشكلى است. پس قرعه ضرر به نام هر يك بر
آمد او متضرر مىشود. يا قرعه را بر قسمت و اشاعه بزنند. و بدان كه اجبار در اين باب
وظيفه حاكم شرع است. [و] محتمل است كه شريك نيز تواند.
140: سوال: دو نفر با هم شريك مىشوند، و بذر مشترك مشاع را زرع مىكنند
در دو مزرعه. بعد از آن احدهما بر ديگرى ادعا مىكند كه (ما قسمت كرديم و اين
مزرعه از من شد و آن مزرعه از تو). و آن ديگرى منكر قسمت است. آيا اين قسمت
صحيح است يا نه؟ -؟. و آيا اين دعوى ملزمه و مسموعه است كه بر فرض عدم بينه، يمين
متوجه مدعى عليه شود -؟ يا مسموعه نيست به جهت آن كه ملزمه نيست -؟.
جواب: قسمت زرع صحيح است. بلكه ظاهر اين است كه اين قسمت، قسمت
280

اجبارى است، يعنى مىتوان اجبار كرد شريك را بر قسمت. به جهت آن كه مستلزم رد
نيست. و در باب سماع دعوى: ظاهر اين است كه استفسار كنيم كه آيا قرعه به عمل
آمده است يا نه؟ -؟ و هر گاه مدعى اقرار كند به عدم قرعه، دعوى ملزم نيست و مسموعه
نيست. به جهت آن كه انكار آن قسمت در معنى فسخ است و بدون قرعه قسمت لزوم
ندارد. و ديگر محتاج به قسم نيست مگر اين كه ثمره [اى] بر آن مترتب شود (مثل آن كه
تصرفى در آن شده باشد كه مطلق قسمت مجوز آن باشد. و در صورت عدم ثبوت
قسمت غرامتى بر مدعى عليه لازم آيد) در اين صورت دعوى مسموعه است، و قسم
متوجه مىشود بر مدعى.
و اما در صورت ادعاى قرعه: پس اظهر آن است كه دعوى ملزمه و مسموعه است.
به جهت آن كه اظهر اين است كه قرعه كافى است در لزوم قسمت مطلقا (در غير قسمت
رد) و دعواى ضرر هم در كار نيست. بلكه اظهر آن است كه در قسمت رد هم چنين
است. و در صورت ثبوت رضاى بعد قرعه نيز در آن هيچ اشكال نيست. و حاصل اقوال
در مسأله اين است كه اگر قاسم از جانب
امام يا حاكم نصب شده است و قرعه هم زده است رضاى شريكين بعد از قرعه در كار
نيست. هر چند قسمت رد باشد. و ظاهر اين است كه خلاف در آن نباشد. بلكه ظاهر
آخوند ملا احمد اردبيلى (ره) اين است كه اجماعى است. هر چند صاحب كفايه در قسمت
رد اشكال كرده است. واظهر قول مشهور است. و اگر قاسم از جانب حاكم نباشد بلكه
شركا خود قسمت كرده باشند، يا خود قاسم تعيين كرده باشند، پس بعضى گفته‌اند
ضرور است تراضى بعد قرعه، كه هر گاه تراضى نشود لزوم ندارد. و بعضى گفته‌اند در
قسمت رد، ضرور است. و در غير آن ضررو نيست. و اين مختار شهيدين است.
اينها همه در صورتى است كه تراضى در اول بر حصص به عمل نيامده باشد و اتفاق
بر امرى نكرده باشند. و اما هر گاه بعد تعديل سهام، اتفاق كنند كه هر يك حصه معينى را
بردارند: پس تصريح شهيد در لمعه وشارح آن در شرح وعلامه در قواعد اين است كه
لازم مىشود. و اين دور نيست. به جهت آن كه قسمت كه وضع شده به جهت تميز حقوق،
281

متحقق شده، و ثمره آن استحقاق هر يك است ملك خاص را، و بعد تحقق آن ديگر امرى
كه باعث زوال حق شود، نيست. مگر اين كه دعوى غبن يا (غلط) در ميان آيد كه به
مقتضاى آن عمل بايد كرد. و هم چنين است دليل بعد از بناى بر قرعه. به جهت آن كه
قرعه منشأ تعيين حق است و بعد از تعيين، راهى از براى زوال حق نيست.
141: سوال: هر گاه كسى ملكى را وقف بر اولاد كرده، و به جهت شياع خراب
شده و از حيز انتفاع افتاده. آيا تقسيم آن، يا بيع آن جايز است يا نه؟ -؟.
جواب: تقسيم وقف جايز نيست، مگر در صورت نادرى، مثل اين كه ملكى مشترك
باشد ميان دو نفر و يكى از آنها حصه خود را بر شخصى و ذريه او وقف كرده باشد،
و ديگرى حصه خود را بر شخصى ديگر وذريه او وقف كرده باشد. كه در اين صورت تقسيم
كردن جايز است ميان آن دو شخص و دو ذريه. (1) و لكن هر يك از ذريتين در ميان خود
تقسيم نمىتوانند كرد. به جهت آن كه حق منحصر نيست در آنها كه قسمت مىكنند،
وحصه بطون گاه كه متفاوت مىشود. و اما بيع وقف در صورت مزبوره: پس اظهر
جواز آن است. و اما اگر مالى مشترك باشد ما بين وقف وطلق: پس قسمت آن جايز
است، به شرطى كه به عنوان رد بعضى از آن را از وقف بيرون نكنند و داخل طلق [ن]
كنند.
142: سوال: هر گاه پنج جريب زمين در ميان دو نفر مشاع باشد، و يكى مالك
دو جريب باشد و ديگرى مالك سه جريب، يا بالمناصفه باشد. و خواهند قسمت كنند به
اين نحو كه بنا را به اين نحو بگذارند كه مساوى حصه يكى از آنها در سمت جنوب
باشد و از ديگرى در سمت شمال كه بعد از اين مساحت كنند. آيا اين قسمت صحيح
است و لازم يا نه؟ -؟.

1: در اينجا حاشيه‌اى از خود ميرزا (ره) هست بدين شرح: و از جمله صورى كه تقسيم وقف جايز است آن است كه
مثلا نصف مشاع ملكى وقف مسجدى باشد و نصف ديگرى وقف مشهدى. بنابر اين، صور قسمت وقف، بسيار
است. پس آنچه ما گفتيم كه (الا در صورت نادرى) آن در قسمت وقف اولاد و امثال آن است كه در طبقات
متغاير مى شود.
282

جواب: هر چند قايل بشويم به اين كه تراضى بينهما بعد تعديل سهام كافى است در
صحت و لزوم قسمت، و بگوئيم كه احتياج به قرعه نيست - چنان كه اظهر اين است - لكن
قسمت عبارت از تميز حقوق وحصص است، و در اينجا حصه‌ها از يكديگر ممتاز نشده‌اند.
بجميع اجزائها. خصوصا در وقتى كه زمين متساوى الاضلاع نباشد. پس اين قسمت،
صحيح نخواهد بود.
143: سوال: هر گاه مال مشترك تقسيم شود، و بعد از آن ظاهر شود كه بعضى از
آن مال غير است. چه بايد كرد؟.
جواب: هر گاه ظاهر شود كه قدر مشاعى از آن مال حق غير است (مثل ثلث
مجموع، يا ربع مجموع) بعضى گفته‌اند كه قسمت بر هم نمىخورد و آن شخص به قدر
ثلث يا ربع در حصه هر يك شريك مىشود. به جهت آن كه تعديل سهام بر حال خود
باقى است. و بعضى گفته‌اند باطل مىشود قسمت. به جهت آن كه تعديل سهام بر حال
خود باقى نيست. (1) [زيرا] مقصود از قسمت تميز حقوق است والحال باز هر يك حق او
ممزوج است به حق ديگرى كه آن غير باشد كه الحال استحقاق او ثابت شده است. و
ديگر اين كه: اين شخص كه در واقع شريك بوده در وقت تقسيم حاضر نبوده، و تقسيم
بعض شركا منفردا صورتى ندارد. [پس] آن قول صورتى ندارد، و اين قول اظهر است.
و هر گاه استحقاق در جزء معينى ظاهر شود: پس اگر در هر حصه جزء معينى مال
غير شود، پس اگر متمايزند (2) - مثل اين كه مال ميان دو نفر بود و بالمناصفه قسمت شد. و
بعد از آن، نصف معين از حصه هر يك مال غير بر آمد - در اينجا قسمت بر هم نمىخورد.
بيش از اين نيست كه از حصه هر يك چيزى كم مىشود، و زياد [ى] و كمى در حصه‌ها
نسبت به يكديگر حاصل نمىشود. و اما هر گاه تمام حصه يكى مال غير بر آيد، يا از حصه
هر يك جزئى مال غير بر آيد لكن در مال يكى آن جزء بيشتر باشد و در مال ديگرى
كمتر. در اينجا قسمت باطل مىشود. به جهت آن كه آن شريكى كه تمام حصه او مال غير

1: در نسخه: است.
2: در نسخه: متمايلند.
283

بر آيد بايد رجوع كند به آن ديگرى به قدر حصه خود. و هم چنين آن كه از حصه او زيادتر
مال غير بر آمده از آن ديگرى، به قدر الحصه بايد از ديگرى پس بگيرد. پس باز اشاعه
عود مىكند. (1)
144: سوال: مالى را شركا قسمت كنند كه به ميراث به آنها رسيده باشد. بعد از
آن ظاهر شود دينى از براى ميت. آيا قسمت بر هم مىخورد يا نه؟ -؟.
جواب: چون مذهب شيعه اين است كه (قسمت)، (بيع) نيست، و مجرد تميز
كردن حق است. پس اصل قسمت، صحيح است. گو ملك واقعى حاصل نشود در ميراث
الا بعد از اداى دين. (2) واظهر در نزد حقير اين است كه در عدم حصول ملك قبل از
اداى دين، فرقى نيست ما بين دين مستوعب تركه، و غير مستوعب. و با وجود اين، باز
تقسيم را صحيح مىدانيم قبل از صحيح ملك. و در اين صورت هر گاه وراث همگى به
قدر الحصه دين ميت را ادا كردند، قسمت بر حال خود باقى مىماند. و هر گاه هيچ كدام
قيام به اداى دين نكنند حصه همه فروخته مىشود - يعنى به قدر دين از اصل مال
فروخته مىشود - و اگر چيزى بر جا بماند ثانيا قسمت بايد كرد.
و هر گاه بعضى از آنها به قدر الحصه اداى دين ميت بكنند و بعضى نكنند، قسمت
در حق آن كه ادا كرده صحيح است. و حصه او از براى او باقى است. وحصه او [را] كه
امتناع مىكند مىفروشند و به دين مىدهند.
145: سوال: هر گاه چهار قطعه باغ مشترك باشد ميان دو برادر، و دو قطعه آن
را قسمت كرده باشند و شرط كرده باشند كه (هر وقت كه آن دو قطعه ديگر را خواسته
باشيم قسمت كنيم، آن قطعه [اى] كه به سمت باغ برادر بزرگ است از او باشد و آن
قطعه ديگر از برادر كوچك). آيا اين قسمت صحيح است؟ و اين شرط لازم است يا نه؟ -؟
جواب: بدان كه دليلى بر لزوم (شرط در ضمن قسمت) نديده‌ام. و عموم
(المومنون عند شروطهم)

1: اين سوال و جواب آن، در مسأله شماره 156 با بيان ديگرى شرح داده شده. رجوع كنيد.
2: در اين صورت خيلى بهتر بود اگر دليل فتوايش را توضيح مىداد. و اين مسأله بيانگر مرجوحيت اين قول است.
284

دلالتى بر لزوم او در اينجا ندارد. و آنچه در بعض فوائد خود تحقيق كرده‌ام اين است كه
هر گاه التزامى كه مكلف بكند واجب است وفاى به آن. والتزام مكلف يا به نذر و عهد و
يمين است، يا آن كه شرط را در ضمن عقد لازمى بكند (1) به تقريبى كه در رساله (شرط
ضمن العقد) بيان كرده‌ام. و هر گاه غير اين صورتها باشد، داخل مطلق وعده، مىشود.
و مشهور علما وفاى به وعده را واجب نمىدانند. و وجه ديگر از براى لزوم آن نمىدانم.
و نمىتوان گفت كه (عموم حديث شامل وعده مجرد ووعده‌هائى كه در ضمن
عقود جايزه واكثر ايقاعات باشد، همه هست لكن اينها خارج است به دليل). به جهت
اين كه عدم وجوب وفاى به وعده دليلى به غير اصل ندارد. و اصل چگونه مقاومت مىكند
با حديث صحيح، هر گاه منظور شمول آن [بر] مطلق وعده باشد (2) بلكه بعض احاديث
صحيح دلالت دارد بر وجوب وفاى به وعده. و هم چنين وعده‌هاى خاصى كه در ضمن
غير عقود لازمه يا ساير ايقاعات باشد دليلى نيست كه آن [ها] را از وعده بودن بيرون
كند. و اين كه در ضمن عتق شرط را لازم دانسته‌اند آن به دليل خارج است كه اجماع و
اخبار است: نه عموم اين حديث. والحاصل: اگر عموم حديث شامل است وعده مجرد و

1: ميرزا (ره) وقتى به لزوم شرط قايل مىشود كه در ضمن (عقد) آن هم عقد (لازم) شرط شود. يعنى هر
شرطى با دو شرط لازم مىشود:
الف: لازم بودن معامله‌اى كه اين شرط در ضمن آن مقرر شده. كه البته (تقسيم) يك معامله لازم است.
ب: مبتنى بودن آن معامله بر (عقد). و بعدا خواهيم ديد كه او هر شرطى را كه همراه عقد نباشد وعده مىداند.
بل اساسا تصريح مىكند كه شرط كردن در (قسمت) جايز نيست.
اما مخالفين ميرزا تنها لازم بودن معامله‌اى را كه شرط در ضمن آن مقرر مىشود، كافى مىدانند. و هر شرطى
را كه بر يك معامله لازم وابسته مىشود، لازم مىدانند. و آن را صرف وعده نمىدانند. زيرا چنين شرطى بدون
مقابل و بدون عوض نيست و نقشى در تعديل سهام دارد، و به منزله جزء احد سهمين است.
2: مخالفين ميرزا حديث را شامل مطلق وعده نمىدانند. زيرا آنان وعده و شرط را عام و خاص مطلق مىدانند.
هر شرطى وعده است ولى هر وعده‌اى شرط نيست. شرط آن وعده‌اى است كه در مقابل و عوض آن، مالى،
حقى، عملى و (به اصطلاح امروزى) امتيازى باشد. و لغت و عرف نيز همين معنى را تاييد مىكنند. پس هر
شرطى مشمول حديث (المومنون عند شروطهم) است مگر آنچه به وسيله دليل خارج شود. مانند شرط در ضمن
عقود غير لازمه كه لزوم چنين شرطى به دليل اين كه اصل معامله لازم نيست، منتفى مىگردد.
285

ساير وعده‌هاى مذكور را، بايد وعده در ضمن ساير ايقاعات و عقود جايزه هم لازم
باشد، و وفا به مطلق وعده هم واجب باشد. ومفروض اين است كه قسمت از جمله عقود
هم نيست، و محتاج به صيغه هم نيست. و [اين كه در] مذهب عامه آن را بيع مىدانند، هم
باطل است.
و در كلام فقها تصريحى به ذكر جواز (1) شرط در ضمن قسمت، هم الحال در نظر
نيست كه كسى كرده باشد. بلى شهيد در دروس از شيخ در خلاف نقل كرده است
جواز شرط خيار را در قسمت. و بر فرض تسليم جواز آن، شرط خيار اشتراط،
است. ودلالت بر مطلق لزوم شرط ندارد. و بر فرض تسليم آن، اين شرط مخصوص -
يعنى اين كه قطعه مجاور حصه برادر بزرگ از او باشد - شرط فاسدى است. به جهت آن كه
قسمت به اين نحو بدون تعديل سهام و تميز حقوق [است و] صحت ندارد.
و اگر بگوئى كه: از كلام علامه در تحرير ظاهر مىشود صحت شرط در قسمت،
در آنجا كه گفته كه (هر گاه در حصارى دو خانه باشد كه آب باران بام يكى از آنها
بر پشت بام ديگرى جارى
مىشود، و قسمت كنند آنها را، و خواهد صاحب آن خانه كه آب از پشت آن نبرد و اين كه
منع كنند رفتن آب را). گفته است كه (هر گاه در وقت قسمت شرط كرده‌اند منع آب

1: و در نسخه: جواز و لزوم... توضيح: نسخه بردار گمان كرده كه كلام ميرزا در اين است كه يا شرط ضمن
قسمت از نظر عمل به آن (لازم العمل) است يا (جايز العمل). كه در اصطلاح از آن به (جايز، لازم) تعبير
مىكنند در حالى كه منظور ميرزا معناى لغوى (جواز) است. زيرا وى اساسا جايز نمىداند كه شرطى در ضمن
قسمت مقرر گردد. او شرط را تنها به همراه عقود، صحيح مىداند. و كلام ميرزا در اينجا سخت مضطرب است.
گاهى اصل جواز شرط در ضمن قسمت را ممنوع مىكند و گاهى تنها در اثر آن از نظر لزوم اشكال كرده و آن
را در حد صرفا وعده تنزل مىدهد. گاه شرط در قسمت را مانند (شرط ضمن عقد - غير لازم) مىداند و گاهى
اساس چنين شرطى را ممنوع مىداند.
عمومات و اطلاقات و (اصالة الاباحه) و (اصالة الجواز) همه و همه دليل صحت شرط در قسمت، هستند. خواه
تصريحى از علما بر آن شده باشد يا نه. و اگر ميرزا تنها در (لزوم وعدم لزوم) بحث مىكرد برايش راحت تر بود.
گو اين كه در همين محور نيز ادله او از قوت كافى برخوردار نيست و در حد تكلف است. همان طور كه خودش در
پايان خواهد فرمود.
286

را، مىتواند مانع شد. و الا فلا، به جهت آن كه حقوق خانه داخل خانه است. چنان كه
هر گاه خانه را بخرد و شرطى نكرده باشد مستحق حقوق آن، هست).
مىگوئيم: مراد از اين كلام تحقيق معنى قسمت و تعديل سهام است. يعنى هر گاه در
وقت تعديل سهام اين قيد شده، مىتواند مانع شد. و هر گاه نشده، اطلاق اقتضا مىكند
بقاى حق را، و رضاى ايشان بر اين قسمت كاشف از ملاحظه اين معنى هست در حين
قسمت، نه اين كه اين از باب (شرط ضمن العقد) باشد. و اما اگر دعوى غلط و غفلت و
جهالت بكند، آن مرحله ديگر است و مسئله جدائى است.
بلى: در اينجا اشكال باقى مىماند در بطلان اصل قسمت. و هر چند تحقيق اين
است كه هر گاه شرطى كه در ضمن عقد مىشود فاسد باشد عقد هم فاسد مىشود.
(چون شرط به منزله جزء احد عوضين است، و تراضى بر مجموع من حيث المجموع
شده، و هر گاه جزء آن منتفى شد كل منتفى مىشود) و لكن اين سخن در قسمت تمام
نيست، خصوصا در قسمت اجبارى كه رضاى طرفين در آن شرط نيست (1) و اجبار
مىتوان كرد ممتنع را بر قسمت (2) مگر اين كه بناى ايشان به قرعه نبوده و به همان تعديل
و تراضى اكتفا كرده باشد. (3)
و گويا [در اصل سوال] آن شرط را آن كسى كرده كه بدون آن شرط راضى به
قسمت نمىشده. كه در آنجا مىتوان گفت كه تراضى به همين نحو واقع شده كه اين
شرط به عمل آيد و بدون آن تراضى نبوده، پس اصل قسمت هم صحيح نخواهد بود.
مگر اين كه بگوئيم كه مراد از آن شرط هم اين است كه بعد تعديل سهام، اين جانب از
برادر بزرگ باشد و جانب ديگر از كوچك (4) نه اين كه همين محض تعيين جانب، نفس
قسمت باشد، تا فاسد باشد. (5) پس بايد تفصيل داد در حين دعوى و مرافعه، تا معلوم

1 و 2: اجبار در اصل قسمت است نه در پذيرفتن سهم خاص. بل در اينجا پس از تعديل سهام قرعه جانشين
تراضى مىشود. و ممكن است پس از اجبار به اصل قسمت، در تعديل سهام همگى به تراضى برسند و شرطى
را هم شرط كنند. و نياز به قرعه هم نباشد همان طور كه خود مصنف فرموده است. پس خصوصيتى براى
(قسمت اجبارى) در مانحن فيه نمىماند. حتى در صورتى كه حاكم از طرف ممتنع اقدام به قسمت و تعديل
نمايد.
3: عبارت (مگر اين كه بناى... اكتفا كرده باشند) در اصل نسخه جا به جا و پس از چند جمله آمده است.
4 و 5: بنابر اين: ميرزا (ره) هم اصل جواز و امكان شرط در قسمت را پذيرفت و هم لزوم آن را. چنان كه در
سطرهاى بعدى تصريح خواهد كرد.
287

شود كه چه نحو قسمت شده؟ آيا با اجبار بوده يا با تراضى؟ -؟ و آيا با قرعه تعيين شده
يا به اختيار؟ -؟، تا حكم هر يك معلوم شود.
تا اينجا بناى كلام در اين بود كه شرط در ضمن قسمت از قبيل وعده باشد، و به
عموم (المومنون عند شروطهم) استدلال نتوان كرد. و در اين اوقات فكرى تازه به خاطر
قاصر مىرسد. و آن اين است كه عموم (المومنون عند شروطهم) را بر حال خود
گذاريم و گوئيم كه آن عموم مؤسس احكام است فى نفسه. چنان كه علما به اين عموم
استدلال كرده‌اند در اثبات اصل عقود و لزوم آنها. چنان كه علامه در كتاب مزارعه
و مساقات تذكره استدلال كرده بر لزوم عقد. بلكه بر صحت آن به همين حديث. پس
عمده اين است كه معنى شرط را كه (الزام و التزام) است بيان كنيم و تخصيص ندهيم
آن را به مثل نذر و عهد، يا حصول آن در ضمن عقد لازمه، و الا لازم مىآيد كه ايجاب
وفاى شروط از باب اوامر و عاظ و آمرين به معروف باشد نسبت به عالمين به واجبات،
كه اين محض تاكيد و تذكر مىشود. نه تاسيس و اعلام نفس احكام. (1)
و توجيه آن به اين نحو مىشود كه: در هر جا كه شبيه معاوضه باشد پاى الزام و التزام
در ميان مىآيد، حتى در مثل (عتق با شرط دادن عبد چيزى به مولى) زيرا كه او
اخراج منافع عبد كه مال او
است از خود مىكند در مقابل اين عوض. بخلاف وعده محض كه در آنجا هيچ نوع الزام
و التزامى متصور نيست كه داخل عموم اين حديث باشد. پس فرق ظاهر شد ميان وعده
و شرط در ضمن عقود جايزه. و معنى التزام در عقود جايزه همان التزامى است كه در
مقابل احد عوضين باشد. و آن منافات با جايز بودن عقد ندارد. چنان كه در كتاب شركت
بيان كرديم. پس بنابر اين شرط در ضمن قسمت هم لازم مىشود نظر به عموم همين
حديث. چون قسمت هم شبيه معاوضه است. و ديگر حاجتى به تكلفات سابقه نيست، كه
از جمله آنها فرق ما بين خيار شرط و اشتراط بود. زيرا كه دليل شرط خيار هم عموم

1: كه در اصطلاح بايد اين گونه اوامر را (اوامر ارشادى تاكيدى) ناميد.
288

اين حديث است. لاغير. (1)
146: سوال: ملك مشاعى ما بين زيد و عمرو و خالد است، و در دست آنها است.
و خالد عمرو را وكيل مىكند كه قسمت كنند آن ملك را. و عمرو به اصالت [از طرف]
خود و وكالت خالد با زيد قسمت مىكند. و بعد سكينه زوجه خالد مىگويد كه ملك از
خالد نبوده و از من بوده است. و من خالد راماذون نكرده‌ام در قسمت و توكيل غير. و
مفروض اين است كه بعد از قسمت، زيد تصرفات در حصه خود كرده (از تعمير و بنا و
غيره). آيا بر فرض ثبوت ملكيت سكينه وعدم ثبوت اذن، و اجازه او بعد قسمت، آيا
قسمت صحيح است يا باطل؟ -؟ و بر فرض بطلان، غرامت آنچه زيد نقصان كرده در
تعمير وغيره باكى است؟.
جواب: در صورت مزبوره قسمت باطل است. و غرامت بر عمرو است هر گاه در
حين قسمت زيد جاهل بوده به مالكيت سكينه و عمرو عالم بوده. چون عمرو او را مغرور
نموده و [زيد] به سبب قسمت اين نقصان را كشيده. و ظاهر اين است كه در اين صورت
عمرو در غرامت رجوع به خالد نمىتواند كرد. و هر گاه عمرو جاهل بوده، غرامت
متوجه به خالد مىشود. و هر گاه زيد خود عالم بوده به مطالب، در اين صورت غرامتى از
كسى نمىتواند گرفت.
147: سوال: هر گاه زيد و عمرو مالى مشترك را قسمت كنند. و بعد زيد بگويد
كه من مغبونم. آيا تسلط بر فسخ قسمت هست يا نه؟ -؟.
جواب: دعوى غبن در قسمت بر مىگردد به (دعوى غلط در قسمت). به اين
معنى كه تعديل سهام نشده است. و در اين صورت به مجرد دعوى سخن او مسموع نيست
و قول منكر غلط، مقدم است با يمين. مگر اين كه مدعى به اثبات برساند غلط را. به اين
معنى كه دو نفر عادل صاحب وقوف بگويند كه در حين قسمت تعديل سهام نشده بوده
است. و ثابت شود كه مدعى هم در آن وقت عالم به اين معنى نبوده و رضا نشده بوده

1: بديهى است با وجود عمومات و اطلاقات و (اصالة الاباحه) و (اصالة الجواز) و (اصاله الصحه) و... و...
علاوه بر اين كه بيانات سابقه تكلف بود همين قسمت اخير هم محض تكلف است. اعلى الله مقامه ورزقنا
شفاعته.
289

است هم بر فرض علم (1).
148: سوال: فقها گفته‌اند كه قسمت بيع نيست. بلكه آن مجرد تميز در احد
نصيبين يا بيشتر، است. هر چند مشتمل بوده باشد [بر نقل و انتقال مال]. وگفته‌اند
كه ثمره در چند چيز ظاهر مىشود از جمله آنها اين است كه (حق شفع) از براى
شريك ثابت نمىشود و اگر بيع بوده باشد شفع ثابت باشد. معنى شفع در قسمت چه
چيز است، و تصوير آن چگونه مىشود؟.
جواب: ممكن است تصوير آن، بنابر قول ابن جنيد و مذهب عامه كه حق شفع را
در سه شريك و بيشتر، جارى مىدانند. هر گاه فرض كنيم كه سه نفر شريك باشند در
ملكى و قسمت در ميان دو نفر از آنها واقع شود، هر چند [بايد] به رضاى سومى باشد
لكن آن سومى مىتواند اخذ به شفع بكند.
و توضيح اين مطلب موقوف است به بيان دو مقدمه:
اول اين كه: اولا تصوير مسأله را در بيع بكنيم تا آسان بشود فهميدن آن در
قسمت. و بيان آن اين است كه: هر گاه سه نفر شريك باشند در ملكى و يكى از آن سه
شريك حصه خود را بفروشد به يكى ديگر از آن دوتاى ديگر. پس آن يكى كه مشترى
نيست مىتواند اخذ به شفع كند و آن قيمتى كه به بايع داده است به مشترى بدهد و آن
حصه را مالك شود به تمامى، و مشترى اخذ به شفع نمىتواند كرد. از براى آن كه لازم
مىآيد كه آن مستحق باشد حقى را بر نفس خود. و محتمل است كه بگوئيم كه او هم
مستحق اخذ به شفع هست. به جهت اين كه او هم شريك است. نه به اين معنى كه از
خودش استيفاى حق بكند. بلكه به اين معنى كه مانع شريك است از اخذ حق او. پس
آن كه نه بايع است و نه مشترى يا به قدر نصيب خود اخذ به شفع مىكند يا عفو مىكند.

1: يعنى: علاوه بر ثبوت غلط، بايد ثابت شود كه مدعى غلط يا جاهل به غلط بوده و يا عالم به غلط ليكن
اعلام رضايت به قسمت، نكرده است.
290

و اين مقتضاى استصحاب نفى ضرر و حرج، است. (1)
و بر اين قول متفرع مىشود اين كه: هر گاه مشترى بگويد (بعد از آن كه آن شخص
سوم اخذ به شفعه كر به قدر نصيب خود) كه من اسقاط كردم شفع خود را پس تو يا
همه را بگير يا همه را بگذار، صحيح نيست. به سبب آن كه ملك مشترى مستقر شده است
بر قدر حق خود ديگر شفعى باقى نيست از براى او كه ساقط كند. پس گويا اخذ به
شفع كرده است و ملكيت او مستقر شده است. مثل آن كه هر گاه دو شفيع باشند در بيعى
و هر دو اخذ به شفع بكنند و بعد از آن يكى از آنها بگويد كه من از حق شفع خود
گذشتم. دوم اين كه: خلاف كرده‌اند در اين كه آيا اخذ به شفع مختص است به جائى كه ثمن
مثلى باشد؟ يا در قيمى هم جارى است. اشهر واظهر، قول ثانى است. به دليل عمومات
و اطلاقات معتضده به شهرت عظيمه. و قول ديگر منقول است از ابن حمزه وعلامه در
مختلف و شيخ در خلاف با دعوى اجماع. و مستند ايشان موثقه على بن رئاب است
(عن ابى عبد الله (ع) فى رجل اشترى دارا برقيق و متاع و بز و جوهر، قال: ليس لاحد

1: گويا مراد مصنف (ره) اين است كه (اين احتمال مطابق مقتضاى استصحاب نفى ضرر و حرج نيز
هست). و اگر نه، نيازى به استصحاب نيست زيرا او شريك است و اخذ به شفع، حق او است. بلى اگر در خود
همين (احتمال) هم شك كنيم، يعنى احتمال در احتمال پيش آيد، نياز به استصحاب به نوعى حاصل
مىشود. و با بيان ديگر: دليل احتمال، همان ادله شفعه است نه استصحاب. زيرا مسأله از سه صورت خارج
نيست: يا به خاطر (لزوم استحقاق حقى بر نفس خود) دست از ادله شفعه مىكشيم، در اين صورت حكم
قطعى به عدم حق شفعه خواهيم كرد. و يا ادله شفعه را ادله (مؤسسه) دانسته و آن را بر ساير ادله نقلى و
عقلى (حاكم) بل (وارد) خواهيم دانست، در اين صورت حكم قطعى به حق شفعه او خواهيم داد. و يا در
حكومت و ورود ادله شفعه بر ساير ادله از جمله بر (لزوم استحقاق حقى بر نفس خود) شك خواهيم كرد.
در اين صورت نياز به استصحاب نفى ضرر و حرج حاصل مىشود.
و چون مصنف در مقابل احتمال استحقاق شفعه است به دليل اين كه (او هم شريك است) ديگر نيازى به
استصحاب نيست بلكه اساسا جائى براى استصحاب نمىماند. چون استصحاب دليل است در جائى كه دليلى
وجود نداشته باشد.
و ليكن در اصل دليل اين قول اشكال است زيرا شفعه تنها در جائى هست كه تعداد شركا از دو نفر تجاوز
نكند. رجوع كنيد: وسايل، ابواب الشفعه، باب 7.
291

فيها شفعة) (1). و بعض اخبار ديگر هم ذكر كرده‌اند كه دلالت آنها وضوحى ندارد. و در
دلالت موثقه هم قدح كرده‌اند كه شايد مراد صورت عدم اجتماع شرايط شفعه باشد، و
تصريحى نيست در روايت به اين كه سبب نفى شفعه اين است كه ثمن قيمى است نه
مثلى. و اين بعيد است به ملاحظه سياق روايت. بلى مىتوان گفت كه لفظ دار حقيقت در
مجموع دار است و هر گاه مجموع دار فروخته شد، مجالى از براى اخذ به شفع نمىماند
(مگر به سبب اشتراك در طريق (2) و امثال آن) و اراده بعض از [لفظ] دار مجاز است. و
اولى در رد حديث همان عدم مقاومت [آن] است با ادله مشهور، و هجر جمهور از
اصحاب عمل به آن را. و اما اجماع منقول پس آن ضعيف است. به جهت مخالفت
اصحاب، خصوصا اين كه شيخ در خلاف در موضع ديگر موافق مشهور است.
و بدان كه: خلاف كرده‌اند - بنابر قول به ثبوت شفع در صورتى كه ثمن قيمى
باشد - در اين كه آيا قيمت روز بيع معتبر است يا قيمت روز اخذ به شفع يا
اعلى القيم؟ -؟ -؟. اشهرو اظهر قول اول است. چون اخذ به شفع كاشف از انتقال است در
آن وقت، و اخذ عين آن متعذر است. پس رجوع به قيمت آن مىشود. و دليل قول دوم اين
است كه وجوب رد ثمن در حين
اخذ به شفع ثابت مىشود. پس قيمت آن وقت معتبر است.
و هر گاه اين را دانستى بر مىگرديم به اصل مسأله و مى گوئيم كه: آن شخص ثالث
كه حق او مشاع باقى است و مباشر قسمت نشده (گو قسمت به رضاى او شده باشد)
هر گاه قسمت را بيع دانيم، صادق است كه شريك او حق مشترك خود را كه اين شخص
ثالث در آن شريك است به آن شريك ديگر كه حق او مفروز شده منتقل كرده و ثمن آن را

1: وسايل: ج 17، ابواب الشفعه، باب 11 ح 1.
2: توضيح: اشتراك در طريق وقتى موجب شفعه مىشود كه قبلا خانه‌اى مشترك باشد سپس تقسيم شود و راه
آنها در حالت اشتراك (به صورت باقيمانده‌اى از اشتراك قبلى) باقى بماند. و اگر نه همه خانه‌هاى يك كوچه
بن بست در آن كوچه شريك هستند. و به عبارت ديگر: مراد از اشتراك در طريق، شركت ملكى است نه
حقى.
292

مساوى آن از اجزاء اين مشاع قرار داده كه نصيب او است. و چون ملك مثلى نيست، پس مساوى قيمت آن جزء را مىدهد به آن شخص كه با او قسمت كرده است. چون
ملكى قيمى است و ملك را متصرف مىشود. و در اينجا وجوه ديگر هم هست در بيان
شفع. مثل آن كه شركا دو نفر باشند و ثالثى در راه يا نهر شركت داشته باشد. پس بعد از
تقسيم دو شريك در ملك، اين سومى كه شريك در راه يا نهر است مىتواند اخذ شفع
بكند و قيمت را بالمناصفه به آنها بدهد، و تمام را صاحب شود.
و مثل اين كه شركا سه نفر باشند و يكى از آنها حصه خود را جدا كرده باشد و باقى
مشاع مانده. پس بعد از تقسيم اين دو نفر، آن شريك كه حصه او مفروز بود مىتواند
اخذ به شفع بكند در حصه هر دو، بنابر قول ابن ابى عقيل كه شفع را در مقسوم جارى
مىداند (1). و گاهى تصوير مىشود اخذ به شفع در (قسمت ردى (، بنا بر قول به [ثبوت
حق الشفع در ثمن]. مثل اين كه زيد و عمرو شريكند در خانه متخالف الابنيه كه تعديل
سهام در آن نمىتوان كرد الا به رد چيزى از خارج، و همان زيد با بكر شريك است در
قطعه زمينى. پس هر گاه زيد و عمرو قسمت كنند خانه را، و چنين اتفاق شود كه زيد
حصه [خود از] آن زمينى كه با بكر شريك است در آن، به عنوان (سر بود) به عمرو
بدهد. پس در اين وقت هر گاه قسمت را بيع دانيم بكر مىتواند اخذ به شفع كند در آن
حصه كه زيد به عمرو داده. (2)
149: سوال: هر گاه املاكى به ارث برسد به جمعى از وراث بعضى صغير و بعضى
كبير. و آن را قسمت كرده باشند. و به شهادت شش هفت نفرى - كه فى الجمله وثوق در
ديانت و شهادت ايشان هست - اصل وقوع قسمت در زمان صغر دو نفر از ورثه، [به]
ثبوت و تحقق پيوسته. لكن كيفيت آن به اين نحو است كه كبار ورثه در ميان خود بدون

1: البته ابن ابى عقيل نه قسمت را بيع مىداند و نه شفعه را در آن مىپذيرد.
2: عبارت نسخه: بنابر قول به دين به بيع بودن قسمت.
توضيح: حق الشفع در مبيع ثابت است اجماعا. ولى اگر يكى از شركا سهم خودش را ثمن قرار دهد، ثبوت شفعه در
آن، مورد اختلاف است.
293

آن كه از جانب صغار ولى اى يا مجتهدى يا عدول المومنين (كه خود را قائم مقام صغار
نموده باشند و از جانب ايشان متصدى قسمت و مدعى شده باشند) املاك موروثى را
كه در مزارع متعدده داشته [اند] قسمت نموده و اقسام را به قرعه مشخص ساخته [اند].
نيم دانگ ملكى كه مزرعه مسمى... (1) بوده، (2) از همه املاك شان (على ماقرروا و
صدقهم الشهود المطلعون) به قرعه حصه و رسد چهار پسر و دو دختر كه دو پسر از
آنها صغير بوده‌اند شده. كه حال نصف آن نيم دانگ (على تقدير الصحه) مختص دو
صغير و يك همشيره‌شان، بوده است. و بعد از وقوع قسمت مزبوره، كبار ورثه حصه
مزبوره صغيرين را - لا حسبة عنهما بل به علت ضرورت و اضطرارى كه خود داشته‌اند -
فروخته‌اند. و صغيرها بعد از بلوغ و رشد، اجازه قسمت را نموده [اند] و لكن اجازه (ما
يترتب عليها من المعاملات) [را] ننموده‌اند.
آيا در صورت معروضه، اصل قسمت كه صغار را قائم مقامى سواى همان كبار كه
خود ارباب
سهام‌اند - لكن على ما قرروا بل وضح عندنا [كه] حصه صغار در ملك مرغوب تر از ساير
املاك شان نبوده است - صحيح است و لازم؟ يا نه؟. و در صورت صحت وعدم لزوم (كه از
قبيل عقود فضوليه بوده باشد) اجازه صغار بعد از بلوغ و رشد، با وصف مبايعات واقعه
غير مجازه كه در بين واقع شده، مثمر لزوم قسمت مىشود يا نه؟ -؟. و صغار را مىرسد
كه حال يك طسوج (3) ملك مقسوم به نحو مرقوم را از مشترى انتزاع نمايند يا نه؟ -؟.
جواب: بدان كه: قسمت عبارت است از تميز حقوق در صورت اشتراك. و آن
حاصل مىشود به تعديل سهام اولا و بعد از آن به قرعه زدن فقط در قسمت [ى كه]
قاسم حاكم باشد. يا با تراضى بعد قرعه در [قسمتى كه] قاسم غير حاكم [باشد]

1: گويا مزرعه مورد نظر اسم و نامى داشته كه در نسخه بردارى تحريف شده است.
2: عبارت نسخه:.. كه مزرعه مسمى هر يك داشته‌اند كه از همه املاك شان...
3: يك دانگ يعنى 6 / 1 مجموع، و يك طسوج مساوى است با 4 / 1 دانگ كه در بعضى مناطق (چارك) نيز گفته
مىشود. و فرض اين است كه سهم دو صغير نصف نيم دانگ (مساوى يك طسوج) بوده است.
294

بنابر قول مشهور مطلقا. يا در قسمت رد بنا بر قولى (1) يا بدون احتياج به تراضى بعد از
آن بنا بر قولى. واظهر عدم احتياج به تراضى است بعد قرعه، مطلقا. و دور نيست كه
هر گاه بعد تعديل سهام [اگر] تراضى حاصل شود، همان كافى باشد در تعيين سهام و
قسمت لازم شود. چنان كه مختار شهيدين است در لمعه و شرح آن.
هر گاه اين را دانستى پس بدان كه: بايد مباشر اين امر خود ملاك باشند، يا
وكيل آنها، يا ولى آنها. پس در صورتى كه غير مالك و غير قائم مقام او تقسيم كند،
لزومى نخواهد داشت. و اشكال در اين است كه آيا با اجازه مالك لازم مىشود يا نه؟ -؟.
و اين موقوف است بر (قول به تصحيح فضولى مطلقا حتى در قسمت). پس اگر قايل
شويم به صحت آن، پس اجازه در صورت قرعه واضح است. چون قرعه هم به منزله صيغ
عقود مىشود. اما هر گاه اتمام قسمت به تراضى باشد مطلقا، يا به تراضى بعد قرعه،
پس اجازه متعلق به تراضى مىشود و حاصل آن اين است كه (راضى شدم به رضاى
فلانى كه از جانب من راضى شده بود.).
پس در صورت مسأله مىگوئيم كه: اولا دليلى بر صحت فضولى به عنوان عموم كه
شامل (قسمت) باشد در نظر نيست، و در كلام فقهائى كه الحال كلام ايشان در نظر
است تصريحى به آن نديده‌ام و متعرض آن نشده‌اند. و رضاى بعد از بلوغ بيش از حصول
قسمت و تحقق آن، الحال، نمىكند. (2) و بنابر [قول به صحت] فضولى [در] قسمت، از
اول امر محقق مىشود. خصوصا بنابر آن كه اجازه كاشف باشد. سلمنا كه ادله فضولى
شامل اينجا هست و كاشف از صحت از اول امر، هست كه آن دانگ ملك در حين
قسمت، ملك صغير بوده الى الان. و نماى آن مدت هم مال او شود. لكن [اين سخن] در
وقتى خوب است كه آن بيع كبير در ميان نيايد. و با وجود آن بيع، تصحيح قسمت به

1: عبارت نسخه: در قسمت قاسم امام يا با تراضى بعد قرعه در غير قاسم اما بنا بر قول مطلقا تا در قسمت رد
بنابر قولى.
2: يعنى اگر اجازه و اعلام رضايت موثر هم باشد تنها در حين اعلام مىتواند قسمت را محقق نمايد، و تاثيرى
در زمان گذشته ندارد.
295

اجازه كه كاشف از ملكيت صغير شود در حين قسمت، مشكل است.
به جهت آن كه قبل از اجازه، صغير لزوم قسمت ثابت نبود و ملكيت صغير به عنوان
تعيين متزلزل بود. چون موقوف بود بر اجازه، و بى نصيب [ن] بود كبير، وعدم جواز
تصرف [كبير] در آن هم قبل از اجازه ثابت نبود، و تصرف كردن او به سبب بيع در معنى
فسخ قسمت است. پس بيع او در اين نيم دانگ به قدر الحصه او نسبت به جميع تركه،
صحيح خواهد بود، و در باقى موقوف به اجازه. پس ديگر تميز و تعيين در اين ملك از
براى صغير باقى نمىماند. و آن ملك به شياع خود راجع مىشود. و وجه صحت بيع اين
است كه بيع جزء مقسوم به قسمت فاسده، يا قسمت غير لازمه، واقع شده است. چنان كه
اين قول اظهر اقوال فقها است در بيع موهوب به هبه فاسده، و در بيع مال مورث به مظنه
حيات او و انكشاف موت او قبل از بيع، و امثال اينها، كه همان مصادفه ملك را در
تصحيح بيع كافى دانسته‌اند. هر چند بايع جاهل به آن باشد.
بلكه علامه در قواعد دعوى اجماع بر اين كرده، يعنى در صحت بيع موهوب به هبه
فاسده. و بعد گفته است (و هم چنين هر گاه بفروشد مال مورث خود را به اعتقاد حيات
او، يا وصيت كند به غلامى كه آزاد كرده او است و بعد ظاهر شود فساد عتق او). اگر چه
در اين مقام اشكالى وارد مىآيد كه در صورت اعتقاد به صحت هبه و جهل به فساد آن -
خصوصا در هبه لازمه - مقصود او بيع مال غير است نه مال خود. و عقود تابع قصود
است. پس چگونه بيع او از براى خود او صحيح خواهد بود به مجرد اين كه در نفس الامر
مال او است -؟ لكن چون اطلاق عقود تنزيل مىشود بر بيع مال خود، حكم مىشود بر
صحت آن. مگر در جائى كه قرينه بر خلاف آن باشد، مثل مكره و هازل. در مانحن فيه
قرينه بر قصد او هر چند ممكن است كه تقسيم خود او باشد. و لكن چون ممكن است كه
از باب رجوع از تقسيم باشد - چون [آن تقسيم] لازم نبود - پس اعتماد بر آن قرينه
مشكل است. چنان كه بعضى در تصحيح بيع موهوب
به هبه غير لازمه گفته‌اند (بعد از آن كه در صحت وعدم صحت آن، دو قول نقل كرده‌اند)
اين كه: ظاهر اين است كه اجزاء صيغه بيع مسبوق است به فسخ هبه. پس بيع بر ملك
296

خود [او] وارد شده. نه اين كه فسخ به لفظ بيع حاصل شده باشد تا بر آن وارد آيد كه
(بيع واقع شده است بر مال غير چون فسخ بعد از تكلم به آن حاصل مىشود و ثانيا
صيغه جارى نشده). (1)
و لكن در اينجا بحثى ديگر هست و آن اين است كه: در عقد فضولى تزلزل در
جانب فضولى است و بس. و در جانب مالك لازم است. و آنچه مذكور شد كه (بى نصيب
نبوده كبير، وعدم جواز او در آن قبل از اجازه، ثابت نيست) ممنوع است. بلكه او
ممنوع است از تصرف در حصه خود نيز. پس آن تصرف كاشف نيست از رجوع به شياع.
بلكه قسمت از جانب صغير نسبت به كبير لازم است، و تزلزل نسبت به صغير است، و
بعد از اجازه صغير نسبت به هر دو لازم مىشود. پس [بنابر] فرض تسليم جواز فضولى
در قسمت، بيع كبير مضر نيست به صحت و لزوم قسمت بعد از اجازه صغير.
پس در اينجا يك مرتبه سخن ما بين صغير و كبير است و يك مرتبه ما بين صغير و
مشترى، و يك مرتبه ما بين بايع و مشترى. اما دعوى صغير با كبير (پس [بر] فرض
تصحيح اجازه چنان كه دور نيست ترجيح آن هر چند محل اشكال هست): پس به سبب
اجازه او و اعتراف كبير - به اين كه مال تو را فروختم - بايد از غرامت مال صغير بر آيد. هر
گاه نتواند عين را استيعاد كند بايد غرامت قيمت و ساير خسارات را بكشد. و اما دعوى
بايع و مشترى: پس قول مشترى كه مدعى صحت است مقدم است. (2) مگر اين كه بايع به
اثبات برساند فساد را به اين كه ثابت كند بعد قسمت فروخته است هر چند فضولا باشد
بالحوق اجازه صغير. زيرا كه چنين بيعى لزوم ندارد و فاسد مىشود هر گاه صغير اجازه
آن نكند چنان كه دانستى.
و اما دعوى صغير با مشترى: پس در اينجا قول مشترى مقدم است كه مدعى
صحت است. (3) مگر اين كه صغير اثبات كند كه قسمت شده بود و او اجازه كرده بوده

1: يعنى صيغه بيع تنها اين تأثير را دارد كه هبه را فسخ مىكند و بيع محقق نمىشود. چون بر مال غير بوده. و
پس از آن صيغه هم صيغه ديگرى براى بيع جارى نشده است. - مراد از اين توضيح، معناى لفظ (ثانيا) بود
كه بايد به جاى آن لفظ (پس از آن) را بگذاريد.
2 و 3: و معامله صحيح مىشود نسبت به سهم و نصيب خود بايع.
297

[قسمت را].
150: سوال: زيد فوت شد از سر پسرى و دو صبيه و زوجه. و بعد از آن كه يكى از
آن صبيه [ها] هم فوت شده از سر ولدى و زوجى و والده. و بعد از آن مخلفات زيد را
قسمت كردند. و يك قطعه باغ كه موازى شش جريب است حصه صبيه متوفيه شد. و
مادر صبيه (كه مادر ديگران هم هست) سدس خود را از ميراث صبيه از آن باغ فروخته
به صبيه موجوده. و بعد از آن بنا را بر فسخ قسمت گذاشتند به تراضى كل كه در
مخلفات مشترك باشند. آيا الحال سدس مال آن صبيه است و بيع صحيح و لازم و غير
منفسخ است؟؟؟ يا باطل مىشود؟ يا صبيه مستحق سدس ربع آن قطعه باغ است - يعنى
سدس يك جزء و نيم -؟.
جواب: قسمت موجب تميز حقوق است و بيع نيست و عقدى نيست. و ظاهر اين
است كه اقاله و فسخ مختص عقود است. و بعد تصحيح قسمت و لزوم آن به قرعه يا
تراضى، قسمت هر يك مختص او مىشود. و رجوع آن حصه به غير و شراكت غير در او
بدون ناقلى از نواقل شرعيه، وجهى ندارد.
و به هر حال بعد از قسمت صحيحه كه آن
باغ حصه آن صبيه شده و بر وجه ميراث، سدس آن به مادر او رسيده و او به خواهر
فروخته، ديگر وجهى از براى فساد بيع
يا ناقص شدن مبيع نيست. و مجموع سدس باغ مشاعا مال همان صبيه است كه به او
فروخته است.
151: سوال: زيد فوت شده. [و] عمرو را وصى خود كرد [ه بود] و بعد فوت او عمرو
مزبور تفريق محاسبات او را با خالد (شريك زيد) كرد. و خالد گفت به عمرو كه (تقسيم
تركه را موقوف دار تا من اعلام كنم) و رفت. و بعد از رفتن او ورثه گفتند كه قسمت
امول پدر ما را بكن و حصه ما را بده و ما صبر نمىكنيم. عمرو تقسيم تركه كرد و حقوق
هر يك را داد. و بعد از چند وقت خالد آمد و گفت (مبلغ يكصد تومان وليد از من و زيد
كه شريك من بود طلب داشت). و اين مطلب به ثبوت شرعى رسيد و خالد حصه خود را
به وليد داد. الحال وليد پنجاه تومان حصه زيد را از عمرو مطالبه مىكند، يا از وراث به
298

قدر الحصه. و هر گاه وراث فقير شده‌اند و چيزى ندارند آيا بر عمرو لازم است اداى طلب
وليد يا نه؟ -؟.
جواب: هر چند اظهر در نظر حقير اين است كه مال به سبب موت ملك وارث
نمىشود (هر گاه دين يا وصيتى داشته باشد) تا اداء دين و وصيت نشود. خواه دين
مستوعب تركه باشد يا نه. و مقتضاى اين، موهم اين است كه چون يد عمرو وصى،
بر مال وارد شده - كه حق ديان متعلق به او است - ضمان متعلق به او شود. لكن چنين
نيست زيرا كه يد عمرو (يد امانت) است و مادامى كه تقصير نكرده بر او ضمانى نيست.
و مادامى كه دين ثابت نشده بود تكليف او اداء به ورثه بود. با وجود اين كه ضمانى كه
ثابت است در صورتى است كه يد غاصبه باشد، يا تصرف در [مال] به غير حق كرده باشد
هر چند عاديه نباشد. و در اينجا تصرف به غير حق نشده. چون تصرف وارث در مال قبل
از اداى دين در اين صورت جايز است.
و اما بنابر قول ثبوت ملك از براى وراث: پس اشكالى نيست در عدم ضمان
عمرو. پس وليد بايد حق خود را از هر يك از ورثه به قدر الحصه بگيرد، و در صورت فقر و
اعسار جميع، مهلت دهد تا خدا وسعت دهد. و در صورت قدرت بعض دون بعض پس
هر گاه عين مال باقى نيست، بر او هم لازم نيست الا به قدر حصه او. و اما اگر عين باقى
است و حصه او وفا به همه پنجاه تومان مىكند يا زايد بر قدر حصه او [است]، در اينجا
اشكال است: از اين جهت كه دين متعلق بر عين ميراث است و مادامى كه اداى دين
نشده از مال ميت بيرون نرفته است بنابر اظهر. و از اين جهت كه تعلق دين به مجموع
ميراث است پس موزع است به جميع حصص، و زياده از حصه به آن شخص قادر
نمىرسد. و دور نيست ترجيح ثانى.
152: سوال: زيد با عمرو در يك باب حمام بالمناصفه شريك. و عمرو حمام را
مهمل گذاشته. زيد به او مىگويد كه (حمام را اجاره بكن يا اجاره بده). عمرو به
هيچ يك راضى نمىشود. در اين صورت زيد مىتواند با عمرو نوبه بكند؟ و حد مناوبه چه
نحو است؟ و چنان كه زيد ايام نوبه خود را تمام كند و عمرو در نوبه خود حمام را
299

بخواباند و در آن اوقات در حمام خرابى به هم رسد، موافق شريعت مقدسه عمرو ضامن
خرابى است - از قرارى كه اهل خبره و ارباب وقوف تصديق نمايند كه خرابى به تقريب
خوابانيدن عمرو مزبور حاصل شده - [و] بايد از عهده غرامت بيرون بيايد يا نه؟ -؟.
جواب: چون حمام از جمله اشيائى است كه قابل قسمت نيست، پس انتفاع بردن از
آن موقوف به رضاى آنهاست بر اين كه هر يك به قدر الحصه خرج كنند در آن و نفعى كه
حاصل شود قسمت كنند با هم به قدر الحصه. يا آن كه احدهما به ديگرى اجاره بدهد حصه
مشاع خود را. يا به ثالثى اجاره بدهند و وجه اجاره را قسمت كنند. و اما (مناوبه) كه آن را
(مهايات) مىگويند پس آن نيز جايز است. به اين نحو كه يك ماه او منتفع شود از حمام و
يك ماه شريك او. و در اين صورت حمام در دست هر يك از آنها امانت است. و هر گاه امين
تفريط و تعدى كند ضامن غرامت است. پس خوابانيدن حمام هر گاه منشأ اين مىشود كه
ساروج (1) آن عيب كند و سست شود، يا تيان (2) حمام جدا شود و آب از آن برود و امثال آن،
آن شخص ضامن غرامت مىشود.
و اما هر گاه از اين جهات عيب نمىكند به جهت آن كه آب سردى در حمام نگاه
مىدارد و محافظت از اين ناخوشىها مىكند لكن به سبب سرد ماندن در اين مدت نوبه
شريك [اگر خراب] شود، كه بايد بسيار هيزم بسوزاند تا گرم شود، يا به سبب خوابانيدن
مشترىهاى حمام و مترددين آن حمام به حمام ديگر مىروند و در نوبه شريك ديگر
نمىآيند، پس غرامت به اين نقصان، معلوم نيست كه لازم باشد، چون اين نقصان به خود
حمام نرسيده. همچنانكه هر گاه عوامل يا چارواى بار كش به سبب خوابانيدن حمام چند روز
(به اصطلاح عوام) جمام (1) مىشود و هر گاه نوبه كنند در عمل، و شريك خود آن را در نوبه
بخواباند، نوبه شريك [ديگر] كه رسيد بايد با آن مدارا كند و عمل كامل نمىتواند
كرد. به هر حال مهايات نه از امور لازمه است كه تخلف از آن نتوان كرد، و نه هم بعد از

1: در نسخه: صاروج. - عربى: صهروج.
2: ديگ بزرگ هزينه حمام.
1: كذا. - (خام) نيز گفته مىشود.
300

تراضى بر مهايات لزوم دارد. و بلكه بر هم مىتوانند زد. پس نگذارند كه كار به اينجا برسد
كه دعوى كنند.
153: سوال: هر گاه شركا ملكى را قسمت كنند و تعديل سهام در آن نشده باشد و
زياد و كم داشته باشد و تراضى واقع شود خواه با قرعه يا بدون آن. و بعد از [آن] آن كه
مغبون است بگويد من راضى نيستم. و چند سال بگذرد و شركا بر هم نزنند قسمت را، و
مغبون هم تصرف در آن مىكرده باشد، و لكن مكرر اظهار عدم رضا مىكرده. آيا اين قسمت
لازم است يا نه؟ -؟.
جواب: ظاهر اين است كه قسمت صحيح نيست. و محض تراضى منشأ لزوم نمىشود
هر چند بعد قرعه باشد. و مغبون هم عالم به غبن بوده باشد. زيرا كه حقيقت تقسيم متحقق
نمىشود الا به تعديل سهام ومفروض اين است كه آن به عمل نيامده و محض تراضى منشأ
لزوم نمىشود. و عقد ديگر هم وقوع نيافته كه به اين سبب لازم شود. [و] مفروض اين است
كه از بابت (قسمت رد) هم نيست كه معاوضه بر آن صادق آيد بر فرضى كه نفعى هم بر آن
مترتب شود.
كتاب القسمة من المجلد الثالث:
154: سوال: زيد و عمرو شريكند در عمارتى كه مشتمل است بر بيوتات و فضا و
حوض و چاه با نهر آبى كه در آن عمارت عبور مىكند. و بعد از قسمت و تعديل سهام،
حوض و چاه در حصه زيد واقع شده، و هم چنين آن فضا و نهرى كه در آن عمارت عبور
مىكند و لكن از براى عمرو حق الشرب همين است كه از آن حوض و چاه و نهر آب دارد
و بيايد در خانه و فضاى حصه خود استعمال كند.
آيا مىتواند در لب نهر و حوض و كنار چاه بنشيند و استعمالاتى كه متعارف است و
غسل ثياب و وضو و غيرهم بكند؟
جواب: قسمت عبارت است از تميز حقوق. پس بايد معلوم باشد كه چه حقى را از
براى اين حصه قرار داده‌اند. پس اگر تعيين شده حقوقى كه براى عمرو باقى مانده به
همان اقتصار مىكند. و اگر مجهول است، قسمت باطل است. و هر گاه مدت متمادى
301

شده باشد و شهود شهادت بر همين لفظ مىدهند، بايد رجوع كرد به عرف زمان قسمت
كه معنى آن چه چيز بوده است. و هر گاه عرف آن زمان مجهول است براى ايشان پس
اصل مقتضى آن است كه صاحب اين سمت كه عمرو دارد، مستحق باشد انتفاع از حوض
و چاه و نهر را بر وفق حالت سابقه كه مشترك بودند در آن. زيرا كه مجموع بيوتات
مشترك بودند در اين حق. به اين معنى كه هر كس در هر يك از آنها ساكن بود در
حين شركت مستحق آن انتفاعات بود و الحال كه بيوتات و فضاهاى تابع آنها مفروز شد،
هر سمتى چنان كه اعيان مال او شده حقوق هم تابع اعيان است.
چنانچه علامه در تحرير تصريح كرده به اين كه (هر گاه يكى از دو خانه كه حصه
احد شركا شده و لكن آب باران خانه شريك بر بام خانه او جارى مىشود، نمىتواند
بعد قسمت منع كند. مگر اين كه در حين قسمت شرط كرده باشند منع آن را). و اين
نيست مگر به سبب اين كه نقل اعيان مستلزم نقل حقوق هم هست. و آن شرط داخل
تعديل سهام است هر گاه تعديل به اين نحو كرده باشند كه حق شريك ساقط باشد. و
در صورت سوال زيد و عمرو متفق‌اند بر بقاى حق انتفاع فى الجمله، و نزاع دارند در كيفيت
آن، قول عمرو مقدم است با يمين. چون موافق اصل و ظاهر (هر دو) است. و بهتر اين
است كه لجاج نكنند و بنا را بر صلح گذارند. و الله العالم.
155: سوال: به عرض عالى مىرساند كه: هر گاه ملكى مشترك و مشاع باشد
فى ما بين شش نفر شريك. و دو نفر از شركا وكالة عن قبل الكل ملك مزبور را منقسم به
دو قسم متساوى نموده [اند] كه نصف، مشاع باشد فى ما بين سه نفر و نصف ديگر [مشاع
باشد ميان سه نفر ديگر]. (1) بعد از قسمت و تصرف هر يك در حق خود، بعضى از شركا
منكر توكيل گرديده. به جهت عجز از اثبات، بر طبق انكار يكى از منكرين اتيان به قسم
نموده. فلهذا بعضى حكم كرده‌اند كه به مجرد اثبات بعضى از شركا به قسم، مجموع
قسمت باطل، و احتياج به قسم خوردن ساير منكرين نيست. زيرا فايده قسمت اميتاز
سهم است. و چون سهم آن يكى كه قسم خورده به اشاعه مشترك مىشود ميان كل

1: عبارت نسخه: و نصف ديگر امتياز بعد از قسمت اعتبار...
302

شركا، سهم ساير شركا نيز به اشاعه بر مىگردد، و فايده كه از قسمت مطلوب است
مفقود مىشود. پس قسمت باطل خواهد بود، چنان كه بعضى از علما تصريح به اين
نموده‌اند در صورتى كه قسمت اتفاق افتد و مستحقى ديگر در آن ملك ظاهر بشود، اعم
از اين كه متقاسمين چنين تقسيم، عالم به استحقاق او يا جاهل باشند.
و بعضى ديگر از شركا مىگويند كه: مقصود از قسمت مزبوره امتياز تام نبود. بلكه
مطلوب امتياز اجمالى بود كه بعضى از شركا لجاجت مىنمايند و نمىگذارند كه امر از
پيش برود [و مى خواهند كه] سهم آنها مفروز باشد، و الان نيز سهم آنها مفروز است.
آن يكى كه قسم خورده مضايقه در اشاعه سهم آن نيست، نصف سدس از سهم ما بگيرد
و نصف سدس از آن سه نفر ديگر، كه اولا نيز سهم آن بالتمام فى ما بين ايشان بالاشاعه
بود. مجملا امتياز اجمالى كه مطلوب طرفين باشد الان باقى است. آيا با وجود فايده
تامه مطلوبه، قسمت بالمره باطل است؟. يا آن كه بر صحت خود باقى است؟ يا ساير
منكرين قسم بخورند؟. و تصريحى از احاديث، يا اجماع محققى بر بطلان قسمت مزبوره
هست يا نه؟ -؟.
جواب: بدان كه: قسمت ما بين شركا [را] مىتوان فرض كرد به عنوان تعديل
سهام [به عدد] اشخاص، و مى توان فرض كرد به تعديل سهام جماعتى از آنها با
جماعتى ديگر. پس هر گاه قسم خوردن آن بعض شركا در نزد حاكم شرع واقعى واقع
شده بعد از مرافعه، همان چه بعضى حكم كرده‌اند به بطلان قسمت، صحيح است. چون به
منزله اين مىشود كه بدون حضور بعض شركا [قسمت انجام يافته است]. [و اين كه]
بعض شركاى ديگر به اين متمسك شده‌اند كه (مقصود ما از قسمت امتياز تام نبوده
بلكه مطلوب امتياز اجمالى بود) نامربوط است و تشريع است. زيرا كه مفهوم و ماهيت
قسمت، امتياز حقوق است بر وجهى كه اشاعه بين السهام المفروض باقى نماند. (1) هر
چند در نفس سهام مفروزه (بين الشركاء فيها) اشاعه باقى بماند. (2) پس قسمت و تعديل

1: در نسخه: بين السهام المفروز - توضيح: يعنى اگر فرض بر اين است كه قسمت در بين احاد مشتركين باشد، و
يا در بين دو گروه از شركا (و يا در بين چند گروه) در هر صورت بايد كاملا افراز به عمل آيد و اشاعه نماند.
2: و در نسخه: نمانده.
303

سهام يا بين احاد و اشخاص شركا واقع مىشود يا ما بين [حصه] دو نفر (مثلا) و حصه
دو نفر ديگر. گو حصه هر يك از آن دو نفر باز بر اشاعه باقى مانده [باشد]
و در ما نحن فيه [نه] تميز ما بين سهام كل واحد از اشخاص به جا مانده، و نه تميز
ما بين اين جماعت و آن جماعت. و اين كه مىگويند (ما راضى هستيم كه آن كه قسم
خورده نصف حصه خود را كه نصف سدس است از اين نصف بگيرد و نصف [ديگر]
سدس را از آن نصف ديگر.) به اشتهاى آنها نيست. گاه است كه آن كه قسم خورده راضى
به آن نباشد. [و اگر راضى شود] اين محض تراضى است. هر گاه همه راضى باشند به اين
نحو كه او حصه خود را نصف از اينجا بگيرد و نصف از آنجا، اين محتاج است به معامله
جديده. زيرا كه اين شخص داخل يك طرف است بالفرض. پس هر گاه قسمت نسبت به
او باطل شده و او خواهد كه نصف سدس را از طرف ديگر بگيرد، بايد آن طرف هم
نصف سدسى از آن طرف در عوض آن بگيرد. تا آن كه مساوات ميان شش نفر حاصل
شود. و اين معنى قسمت، نيست.
و چنان كه اين نصف سدس كه صاحب قسم از آن طرف مىگيرد شايع مىشود در (1)
جزء لايتجز [ا] ى، اين نصف كه شركاى اين طرف مىگيرند هم شايع مىشود در
جز لايتجز [ا] ى اين طرف، و تمايز حقوق به هيچ يك از آن دو معنى سابق متحقق
نمىشود. بلى هر گاه مجددا تراضى واقع شود كه مجموع شش دانگ به اين نحو قسمت
شود كه دو دانگ و نيم ما بين آن دو نفر و نصف حصه صاحب قسم باشد، و سه دانگ و نيم
ما بين آن سه نفر ديگر و نصف حصه صاحب قسم. و به قرعه يا تراضى راضى شوند. آن
قسمت جديدى است و صحيح است. و به هر حال آنچه بعض شركا به آن متمسك
شده، بى وجه است.
156: سوال: لوظهر بعض المقسم [مستحقا للغير] فهل تبطل القسمة ام لا؟ -؟.
جواب: ان كان [حصة] المستحق معينا و كان كله او اكثره فى نصيب احدهما،
بطلت القسمة. و وجه ظاهر. لفوات حق من اتفق المستحق فى نصيبه. وان كان فى

1: در نسخه: هر چند.
304

نصيبهما على السوية، لم تبطل القسمة، وياخذ المستحق نصيبه. سواء اتحدت الجهة
(كما كان حصته ثلث المجموع المتعين بشخصه قد اتفق وقوعه بين الثلثين الذين حصل
للمتقاسمين المتساويين) او تعددت - كما لو كان سدسان متمايزان احدهما فى اول
حصة احدهما والثانى فى آخر حصة الاخر. وذلك اذا لم يجب نقصا فى حصة احدهما،
كلزوم سد الطريق او مجرى الماء. اذ حصول الظلم لاحدهما بسبب
اخذ المستحق حصته يبطل القسمة ح. لانكشاف عدم تعديل السهام فى نفس الامر.
وان كان المستحق مشاعا، فالاقرب البطلان. كما اختاره العلامة فى القواعد و
المحقق فى الشرايع والشهيد الثانى فى المسالك وجعله فى النهايه احد قولى
الشيخ. وجعله فى الايضاح اصح القولين. ووجه ايضا ظاهر. لان القسمة هو تميز الحقوق
برضاء الشركاء. والمفروض عدم رضاء المستحق حين القسمة، فلا يتعين للمتقاسمين
بقدر حصتهم ايضا. اذ قد يقول المستحق انى لا ارضى بوقوع حصة هذا الشريك فى
سمت المشرق الذى وقع حصته فيه (مثلا) بجهة من الجهات الا ان تقتضيه القسمة الصحيحة
برضائى. وما قد قرع سمعك انه يجوز اجتماع [حصة] فى حصة (1) واخرى فى اخرى
ولا يجب تميز جميع حقوق احاد الشركاء فى صحة القسمة، فانما هو مع رضاء الكل،
لامطلقا
والقول بالصحة: نقله فى الايضاح عن المبسوط. ولكنه وان اختار اولا الصحة و
لكن يظهر منه اخيرا ترجيح البطلان. وهذه عبارته (وان كان مشاعا بطلت فى
قدر المستحق ولم يبطل فى ما بقى). ثم قال (وقال قوم يبطل ايضا. والاول مذهبنا و
الثانى ايضا قوى لان القسمة تميز حق كل منهما عن صاحبه وقدبان انه على الاشاعة). و
قال ايضا (العلة الجيدة فى ذلك انهما قسماها نصفين وثلثها لغيرهما، ومن قسم ما هو
شركة بينه وبين غيره بغير حضوره كانت القسمة باطلة). فهذه العلة ذكرها اخيرا
فلا اشكال فى [انها] ظاهرة فى رجوعه عن القول الاول، ومبطلة لتوهم ادعائه الاجماع

1: وفى النسخة: انه لايجوز اجتماع فى حصته واخرى فى اخرى...
305

على الصحة بسبب قوله والاول مذهبنا. (1)
157: سوال: آيا قسمت ديوار صحيح است يا نه؟ -؟ و هر گاه احد شريكين امتناع كند
اجبار مىشود بر تقسيم يا نه؟ -؟.
جواب: اظهر آن است كه: جايز است تقسيم ديوار طولا و عرضا با تراضى طرفين.
و در صورت عدم رضا اجبار جايز است در تقسيم طول. به اين معنى كه نصف مجموع
ديوار عرضا و طولا و عمقا از يكى باشد و نصف ديگر از ديگرى. تفصيل مقام اين است
كه اولا بايد دانست كه معنى قسمت ديوار به چند نحو ممكن است؟ و كدام يك از اقسام
موضوع مسأله هست؟ تا حكم مسأله معلوم شود:
بدان كه هر جسمى قابل ابعاد ثلثه است يعنى طول و عرض و عمق. و مراد از طول
و عرض در اينجا آن دو مسافتى است كه در سطح جسم مشاهده مىشود. خواه مساوى
باشند در مقدار مثل خشت مربع متساوى الاضلاع، و خواه يكى از آنها درازتر باشد از
ديگرى. و لكن غالب استعمال در طول و عرض اين است كه يكى از آنها در مسافت
درازتر [از] ديگرى باشد، و آن درازا را طول مىگويند و كوتاه تر را عرض. و بدان نيز
كه: هر جسمى را شش جهت است فوق و تحت و يسار ويمين و قدام و خلف. و ملاحظه
طول و عرض و عمق به حسب اختلاف جهت مختلف مىشود. مگر در جسم مربعى كه
جميع اطراف آن در مسافت متساوى باشند كه در آنجا اختلافى نيست.
پس هر گاه ديوارى باشد كه ارتفاع آن از زمين تا به جانب آسمان بيست ذراع
باشد، و امتداد آن از جنوب به شمال [ده] ذراع، و ثخن و كندگى آن دو ذراع باشد. هر
گاه سطح
] فوقانى را در نظر آوريم مىگوئيم عرض آن دو ذراع است و عمق آن بيست ذراع. و
همچنين است سطح تحتانى. و اگر سطح غربى را به نظر در آوريم كه همين قسم است
عرض او در دو ذراع و طول آن بيست ذراع و عمق آن ده ذراع. و هم چنين سطح شمالى، و
چون تقسيم ديوار نسبت به غغير ملاحظه سطح فوقانى يا بى فايده است يا ممتنع. زيرا كه

1: اين سوال و جواب آن، در مسأله شماره 143 با بيان ديگر بحث شده. رجوع شود.
306

غرض تقسيم ديوار است با بقابر وصف ديوار بودن. نه از براى جدا كردن سنگ و خاك و
آجر و غير آن. پس كلام را مختص تقسيم آن نسبت به ملاحظه سطح فوقانى كرده‌اند.
و تقسيم آن در اين هنگام يا نسبت به عرض است يا نسبت به طول. و كلام فقها در
تقرير قسمت طولى و عرضى، مختلف است. آنچه از جمعى نقل شده - كه از جمله آنها
علامه است در تذكره و شهيد در دروس - اين است كه مراد از قسمت طولى، آن قسمت
كردن است در كل طول و نصف عرض. به اين نحو كه خطى در ميان سطح فوقانى
بكشند كه يك سر آن (مثلا) از جانب جنوب باشد و سر ديگر به شمال منتهى شود كه
هر يك از دو شريك نصف عرض را دارند كه يك ذراع است. و كل طول ديوار را. مثل
اين شكل ([- - -]). و مراد از قسمت عرضى اين است كه قسمت شود در
نصف طول و كل عرض. مثل اين شكل ([
]). و از بعضى به عكس اين
حكايت شده، كه از جمله ايشان است شيخ در مبسوط وعلامه در تحرير.
واظهر قول ثانى است. زيرا كه مراد از قسمت تميز حقوق است و جدا كردن آنها
از يكديگر. و قسمت از جانب طول [در] معنى اين است كه طول را پاره پاره كنيم و
عرض به حال خود باقى باشد، چنان كه در شكل دوم تصوير كرديم. (1) و هم چنين در
قسمت عرض، عرض را پاره مىكنيم و طول به حال خود باشد. چنان كه در شكل اول
است. و به هر حال، مشاحه در (اصطلاح) خوب نيست، بايد ملاحظه دليل را كرد كه
كدام قسم صحيح است و كدام فاسد. پس مىگوئيم كه ظاهر اكثر جواز قسمت است
طولا و عرضا. و بعضى استدلال كرده‌اند به اين كه هر گاه هر دو راضى شوند به خراب
كردن ديوار، جايز است، پس قسمت به طريق اولى جايز خواهد بود. (2) و اين سخن تمام
نيست، بلكه قياس مع الفارق است. زيرا مراد ما ترتب حكم قسمت است از لزوم وعدم
جواز رجوع، و غير آن. و سخن در جواز مطلق تراضى بر امرى نيست.

1: در نسخه:... چنان كه در شكل دوم تصوير را نكرديم.
2: و در نسخه: به طريق اولى جايز خواهد بود.
307

و اولى استدلال به حديث (نفى ضرر) (1) است كه در اكثر مسايل قسمت همان
معيار است (2). پس به جهت آن كه شياع ومنع از تسلط تصرف در مال به هر نحو باشد،
موجب ضرر است، پس آن مجوز قسمت است. و بعد از قسمت و تميز حق، ثانيا عود به
آن، محتاج به دليل است. چنان كه در محل خود بيان كرده‌ايم. (3) و از بعضى ظاهر
مىشود منع از اين قسمت در قسم اول - كه جماعتى آن را قسمت طولى ناميده‌اند و ما
قسمت عرضى ناميديم - و وجه منع اين است كه تميز حق يا به اين است كه حصه‌ها [را]
از يكديگر قطع كنند (مثل اين كه چيزى را دو نيم مىكنند). يا آن كه همان خطى كه در فوق
سطح در ميان اصل سطح بكشند كه هر گاه هر يك خواهد سر درختى بر سر ديوار
گذارد از براى سقف كردن، از آن خط تجاوز نكند. بنا بر اول ديوار ضعيف مىشود و
تاب تحمل بار ندارد و منتفع نمىتواند شد. و بنابر ثانى باز لازم مىآيد كه حصه شريك
متحمل ثقل حصه شريك ديگر باشد. پس لازم مىآيد تعدى و ظلم بر شريك. خصوصا
هر گاه آن شريك درختى در مقابل آن نگذارد. و با وجود همه آنها مىگوئيم كه يكى از
احكام قسمت قرعه است كه بعد از
تعديل سهام قرعه مىكنند. و در اينجا قرعه متصور نيست. زيرا گاه است كه قرعه اسم
اين شريك به طرف شريك [ديگر] در مىآيد و براى هيچ كدام نفعى ندارد، و مال از
ماليت بيرون مىرود.
و دفع اين كلمات به همين مىشود كه گفتيم كه دفع ضرر است، و ملتزم
نمىشويم كه قرعه از داخل مهيت قسمت باشد، يا از لوازم آن باشد. بلكه هر گاه تعديل
سهام شود [و] تراضى واقع شود و تصرف كنند بدون قرعه، در قسمت واقعيه لازم
مىدانيم (چنان كه از شهيد (ره) ظاهر مىشود (4)) پس در اينجا كه [قرعه] ممكن نيست، به

1: وسايل: ج 17، ابواب احياء الموات، باب 12 ح 3 و 4 و 5.
2: مشروح اين موضوع در مسأله شماره 139 گذشت.
3: مراد مصنف (ره) در اينجا بيان چگونگى (لزوم) در معامله قسمت است، كه اين لزوم منشائى غير از حديث
(نفى ضرر) ندارد.
4: رجوع كنيد به مسأله شماره 140 همين مجلد، كه نظريه‌هاى ديگران نيز بحث شده است.
308

طريق اولى صحيح و لازم مىشود. و از اينجا معلوم مىشود كه تحمل ثقل درختهاى
شريك هم [به] تراضى و تميز حقوق كه بر اين نحو معهود باشد ضرر ندارد. پس اين
قسمت به همين نحو مىشود كه خطى بكشند در وسط سطح كه احدهما تجاوز از آن
نكنند در فوق سطح. گو باقى ديوار بر شراكت فى الجمله باقى باشد. و هم چنين
تصرفات ديگر از هر يك در سمت خود كه مضر به ديگرى نباشد، جايز باشد. و هر گاه
ممكن باشد بريدن حصه هر يك از ديگرى كه ضرر به هيچ كدام لازم نيايد، كه ديگر
اشكال كمتر است. و به هر حال سخن در اين مقام در جواز تراضى طرفين است بر
امرى.
و اما هر گاه يكى از آنها امتناع كنند. آيا اجبار مىتوان كرد يا نه؟ -؟: پس علامه
منع كرده است در قواعد در هر دو صورت. و از تذكره حكايت شده جزم به عدم جواز
اجبار در صورت تقسيم عرضى - يعنى آن كه ما او را تقسيم عرضى ناميديم - و در صورت
ديگر گفته است كه اگر آن شخص كه امتناع مىكند متضرر نمىشود به قسمت اجبار
مىكنند، و الا، فلا. و از شهيد و محقق ثانى هم موافق او ظاهر است. و از بعضى توقف
ظاهر مىشود. و دليل منع در صورت اول، از آنچه پيش گفتيم ظاهر مىشود. زيرا كه
اصل وضع [قسمت] در شرع مبتنى بر (رفع ضرر) است كه به سبب شياع وعدم تسلط
مالك بر تصرف است. پس هر گاه در تقسيم ضررى اعظم از ضرر شياع، حاصل شود
چگونه جايز باشد. خصوصا با ملاحظه وجوه ديگر كه مذكور شد: از عدم تميز حق
بدون جدا كردن وعدم تمكن از قرعه (1) هر گاه آن را لازم دانيم.
و اما راه منع در صورت ثانيه - با وجود اين كه اكثر آن مفاسد در اينجا نيست - اين
است كه در اينجا هم مىتوان كه تكيه هر يك از آن دو نصف ديوار (از جانب طول) (2) به
آن نصف ديگر است. و هر گاه جدا كنيم ضعيف مىشود. و هر گاه جدا نكنيم ثقل هر
يك به ديگرى مىافتد و همان تعدى لازم مىآيد. و هم چنين به سبب بريد [ن] آنها از
يكديگر قدرى از اجزاء تلف مىشود. و دفع اين كلام به اين مىشود كه اين ضررها در

1: عبارت نسخه:... وجوه ديگر كه مذكور شد آن عدم تميز حق بدون جدا كردن از تميز وعدم تمكن از
قرعه...
2: در نسخه: آن جانب طول.
309

برابر ضرر شركت وقعى ندارد، و بايد رفع ضرر زايد را كرد.
و بدان كه: در عبارت قواعد در اين مقام خلافى هست. چون گفته است (ولو طلبا
قسمته طولا او عرضا جاز، ولا يجبر احدهما لو امتنع عن القسمة فى كل الطول و
نصف العرض. وكذا فى نصف الطول وكل العرض. ويصح القرعة فى الثانية دون الاولى،
بل يختص كل وجه بصاحبه). و از اين عبارت معلوم مىشود كه (قسمت در كل طول و
نصف عرض، و نصف طول و كل عرض) صورت ديگر باشد غير از (قسمت طولى و
عرضى) كه در اول گفت. و حال آن كه مراد از اين دو عبارت همان (طولى و عرضى) است كه در اول كلام [بود كه] سخن در جواز تراضى بود در هر يك از قسمت طولى و
عرضى. و در آخر كلام سخن در جواز امتناع وعدم آن است. پس اگر مىگفت
(ولا يجبر احدهما لو امتنع عن القسمة فى كل منهما) كافى بود. منتهاى امر نظر به
اين كه منع از اجبار، در تقسيم عرض اظهر بود، [لازم بود] بگويد (ولا يجبر احدهما لو
امتنع عن القسمة فى العرض. و كذا فى الطول). چنان كه به همين كلمه (و كذا) در كلام او
اشعار به اين معنى هست. پس ذكر (كل العرض وكل الطول) بى فايده است. و كافى
بود اين كه بگويد (فى تنصيف العرض و تنصيف الطول). (1)
و اما آن عبارت آخرى كه صحيح گفته است ([صحت] قرعه در ثانى دون اول)
اشاره است به اين كه يكى از ناخوشىها كه در اجبار بر تقسيم لازم مىآيد، عدم امكان
قسمت بود از راه عدم امكان تحقق لزوم كه آن [به دليل عدم] قرعه است. و آن در
صورت ثانيه وارد نيست، چون ممكن است قرعه (بخلاف صورت اولى كه ممكن نيست
قرعه. زيرا گاه است كه قرعه او به طرف شريك مىافتد و منتفع نمىتواند شد به آن)
پس منع از اجبار در اين صورت اضعف است، هر چند مختار او منع در هر دو صورت
است.

1: عبارت نسخه: فى تنصيف نصف عرض وتنصيف الطول.
310

كتاب المضاربة
(من المجلد الاول)
158: سوال: آيا جايز است كه شخصى متاعى به شخصى بدهد كه معامله كند و
[بخرد و] بفروشد. و شرط كند كه اخراجات ماكول و ملبوس و مركوب در آن سفر [از]
ميان باشد، و آنچه ربح حاصل شود به طريق حق السعى يك ثلث آن را بردارد. و هر گاه
اين جايز باشد آيا مىتواند نصف متاع را به او بفروشد به ذمه و با او شريك باشد و به
عقد شراكت اين معامله را به نهج مزبور كرده باشند يا نه؟ -؟.
جواب: اين معامله مضاربه نيست. به جهت آن كه شرط است در مضاربه كه آن مال
عين موجود باشد و درهم و دينار باشد. و متاع ديگر قابل مضاربه نيست. حتى در پول
سياه هم مضاربه نمىتوان كرد. (1) و خلاف در مسأله هم نديده‌ام، و اجماع هم بر آن نقل
نشده. و در مضاربه اخراجات سفر (از ماكول و ملبوس و مركب) از آن مال جايز است.
خواه شرط شود و خواه نشود. و اگر خواهيم اين را از باب (جعاله) بكنيم - چنان كه
صورت سوال دلالت بر آن دارد - دور نيست كه صحيح باشد. هر چند مشهور علما شرط

1: مراد از (پول سياه) سكه‌هاى مسى مىباشد (يا از هر چيزى غير از طلا و نقره). و بنابر اين مطابق اين فتواى
ميرزا مضاربه در اسكناس هم نمىشود. ليكن متاخرين (معاصرين) عموما بل اجماعا مضاربه را در پول سياه و
اسكناس، صحيح مىدانند. و اين موضوع نيازمند بحث طولانى است خصوصا از نظر (اعتبار با پشتوانه) و
(بدون پشتوانه) يا مطلقا و...
311

كرده‌اند در جعاله كه بايد عوض معلوم باشد، [و] در اينجا مجهول است.
و قول ديگر اين است كه هر گاه وجه جعاله بذاته معين باشد و منجر به دعوى و
نزاع نمىشود، جايز است. مثل آن كه بگويد هر گاه غلام گريخته مرا بياورى نصف آن از
تو باشد. يا جامه كه من گم كرده‌ام هر گاه پيدا كنى ثلث قيمت آن از تو. و از اين باب
است حديث شريف (من قتل قتيلا فله سلبه) (1). و ظاهر اين است كه مانحن فيه از اين
قبيل باشد وغرر و سفاهتى در اين لازم نمىآيد. بلى اگر بگويد: هر كه گمشده مرا
بياورد من به او احسان خواهم كرد، يا چيزى يا حيوانى به او خواهم داد، و امثال اينها.
باطل خواهد بود. و هر چند اين سخن هم خالى از اشكال نيست على الاطلاق. و بر هر
تقدير در صورت فساد عقد رجوع به اجرت المثل عمل مىشود. و عمل عبارت است
از تمام كردن، و تمام شدن نمىشود مگر به رد گريخته و تسليم به صاحب و امثال آن.
و اما سوال از شركت: پس هر چند در شراكت شرط نيست كه مال درهم و دينار
باشد، و [لكن] مماز جت مالها به هم شرط است. پس بايد نصف متاع را بفروشد. و اگر
نصف معين را بفروشد. حيله كند در امتزاج به اين كه در ثانى احدهما نصف متاع خود را
بفروشد به نصف متاع ديگرى، و بعد از آن عمل كنند. و ليكن در شراكت ربح تابع مال
است، پس در صورت مزبوره ربح هم نصف مىشود. هر چند در صورت (شرط تفاوت
حصه با وجود تساوى مال ها) يا (تساوى حصه با تفاوت مال ها) خلاف است (2) و جمعى
تجويز كرده‌اند. و دور نيست كه جايز باشد. و بعضى باطل دانسته‌اند. و بعضى شراكت
را صحيح مىدانند و شرط را باطل مىدانند. و لكن اين خلاف در صورتى است كه هر
دو شريك‌ها عمل كنند. و اما در صورتى كه يكى عمل بكند (مثل صورت سوال): پس
آن كه فقها تجويز كرده‌اند اين است كه حصه عامل را مىتوان زياد كرد. و در صورت
سوال حصه عامل را كمتر قرار داده‌اند. (3)
و بدان كه: تجويز فقها شرط زيادتى را از براى عامل مبتنى بر آن است كه اين معامله

1: سنن بيهقى: ج 6 ص 307 و 309
2 و 3: رجوع كنيد به مسايل كتاب شركت خصوصا به مسأله شماره 126، همين مجلد.
312

مركب مىشود از شركت و مضاربه، و آن زيادتى در ازاى عمل خواهد بود. و در اين صورت
اشكالى به هم مىرسد در صورت سوال كه مال درهم و دينار نبوده است، علاوه بر آن
ناخوشى ديگر كه حصه او را كمتر كرده‌اند نه زيادتر. پس ما هر گاه خواهيم تصحيح عقد
مركب از شركت و مضاربه بكنيم بايد مال درهم و دينار باشد، و عمل هر گاه از هر دو نباشد
زيادتى ربح را از براى عامل قرار بدهيم، يا از براى كسى كه عمل او بيشتر باشد هر چند هر
دو عمل بكنند.
كتاب المضاربه من المجلد الثانى:
159: سوال: [اگر] زيد مبلغ صد تومان به عمرو بدهد به عنوان مضاربه كه ثلث ربح از
عمرو باشد. واذن بدهد كه به سفر برود. و اتفاق افتد كه پنجاه تومان آن در راه تلف شود
بدون تقصيرى از عامل. و با پنجاه تومان ديگر معامله كند و صد و پنجاه تومان ربح به عمل
آيد. آيا پنجاه تومان از ربح مال عمرو است يا نه؟ -؟.
جواب: هر گاه آن پنجاه تومان بعد از دوران در تجارت، يعنى شروع در بيع وشرا تلف
شده، نه به مجرد دخول در سفر، بايد جبر كسر مايه را از ربح، كرد. يعنى پنجاه تومان از ربح
را بايد از براى مالك قرار داد كه راس المال او به جا بماند. و صد تومان ديگر را قسمت
كنند، دو حصه را مالك بردارد و يك حصه را عامل. و ظاهر اين است كه مسأله اجماعى
باشد چنان كه از محقق اردبيلى (ره) ظاهر مىشود. ودلالت مىكند بر او اين كه گفته‌اند كه
(ربح وقايه راس المال) چنان كه مشهور است. بلكه خلافى در آن نيست چنان كه از
تذكره ظاهر مىشود. بلكه از مسالك ظاهر مىشود كه اين اتفاقى است.
ودلالت دارد بر آن اخبار بسيار نيز. مثل صحيحه محمد بن مسلم (عن احدهما -
- ع قال سئلته عن الرجل يعطى المال مضاربة، وينهى ان يخرج به فخرج. قال يضمن المال،
والربح بينهما). (1) و غير آن. به تقريب آن كه متبادر از ربح، آن چيزى است كه زايد بر رأس
المال باشد، چنان كه محقق اردبيلى اشاره به آن كرده. پس بايد مال را از براى مالك مسلم
داشت از ربح، و آنچه زايد بر آن باشد قسمت شود. و در تذكره نيز تصريح شده به اين كه

1: وسائل: ج 13، ابواب المضاربه، باب 1 ح 1.
313

معنى ربح فاضل از راس المال است و هر گاه چيزى فاضل نيايد پس ربحى نيست. و گفته
است كه ما در اين خلافى نمىدانيم. و اين سخن را بعد از آن گفته است كه ذكر كرده است
كه (مالك و عامل استحقاق ايشان در ربح متزلزل است تا اين كه مالك استيفاى جميع راس
المال بكند، و هر گاه در مال نفعى و نقصانى به هم رسد نقصان را بايد تمام كرد به نفع و بعد
از آن ملاحظه نفع را كرد.)
و بدان كه حكم همين است در صورتى كه تمام مال مضاربه تلف شود. و مشهور اين
است كه فرقى نيست ما بين اين كه تلف شود به آفت سماوى (مثل سوختن يا برف و باران و
صاعقه) يا به سرقت و غصب [تلف] شود. و در مسالك وغيره نقل شده است قولى به فرق، و
اين كه اين حكم در وقتى است كه تلف به آفت سماوى باشد. و اما هر گاه به فعل كسى باشد
كه ضمان به او متعلق مىشود، چنين نيست. به سبب اين كه ضمان به سارق و غاصب مىشود
و همين جبر نقص را مىكند. پس حاجتى نيست به اين كه جبر نقص از ربح بشود. و به جهت
اين كه اين نقصان متعلق به عمل عامل
و تجارت او نيست، بخلاف نقصانى كه حاصل شود از تفاوت قيمت بازار و نقصانى كه ناشى
از خود مال باشد، مثل مريض شدن و معيوب شدن. كه در اين جاها تدارك نقص ار ربح
مىشود.
و [لكن] قايل به اين قول معلوم نيست كه كيست. و در تذكره آن را از بعض شافعيه
نقل كرده. و به هر حال، اظهر قول مشهور است. چنان كه ظاهر اخبار هم اين است. يعنى
اخبارى كه ظاهر آنها اين است كه مراد از ربح، زايد بر راس المال است. پس ربحى از براى
عامل نيست تا مالك استيفاى راس المال كند. و اينها در وقتى است كه از غاصب عوضى
حاصل شود. و الا عوض از جمله مال خواهد بود و اشكال رفع مىشود. اينها در وقتى بود
كه تلف مال بعد از دوران در تجارت و شروع در بيع شرى باشد.
و اما هر گاه تلف قبل از شروع در تجارت پس آن اشكال است: وجه اخراج راس
المال مثل سابق همان دليل سابق است. يعنى اين كه غرض از مضاربه اين است كه راس
المال باقى بماند از براى مالك وربح قسمت سود. پس بايد راس المال را باقى گذاشت بعد
314

از آن ربح را قسمت كرد. و وجه عدم اخراج - چنان كه محقق اردبيلى (ره) اشاره به آن كرده
است - چند چيز است: اول (اصل) است و (عدم دليل). بيرون رفت صورت تلف بعد از دوران
به اجماع و باقى ماند باقى. (1) دوم: اين كه مراد از ربحى كه مقصود است در عقد مضاربه به
نص، ربحى است كه حاصل شود از مالى كه به آن معامله مىشود و استعمال مىشود و
(مال التجاره) است. و مال التجاره حقيقت است در بعد از استعمال و دوران.
پس بايد كه راس المال كه وضع مىشود همان مالى باشد كه به آن معامله مىشود. از
جمله اخبار موثقه اسحاق بن عمار (عن ابى الحسن (ع) قال: سئلته عن مال المضاربة. قال:
الربح بينهما والوضيغة على المال.) (2) وجه دلالت اين است كه در حديث سوال از حكم
مال المضاربه شده و آن حكم در جواب ربح و وضيعه مذكور شده، و مراد از ربح نماء مال
است در معامله و وضيعه نقصان مال است در معامله. پس مال مضاربه حقيقت خواهد بود
در مالى كه به آن عمل مىشود بالفعل و نسبت ربح و نقصان به آن داده مىشود. پس مالى
كه تا به حال نه ربح از آن حاصل شده و نه نقصان (به سبب عدم معامله)، دخل مال المضاربه
نيست تا بايد تلافى تلف آن، از ربح شود.
بلكه اگر اجماع نبود نسبت ربح را به همان معامله ماضيه مىداديم كه ربح در آن شده،
و قسمت آن را ما بين مالك و عامل، مختص مىكرديم. هر چند تصرف در همه مال شده
باشد. چون حقيقتا ربح از همان معامله حاصل شده. مثلا صد تومان پول، زيد به عمرو
مىدهد كه مضاربه كند. و عمرو به آن پول اسب مىخرد و گاو مىخرد. و در اسب و گاو
نقصان مىكند و در پارچه انتفاع مىكند. ومفروض اين است كه ثلث پول را جدا به اسب
داده و ثلثى را به گاو. و در اينجا به سبب اجماع است كه تدارك نقصان آن دو ثلث، به ربح
اين ثلث مىكنيم. و اگر ملاحظه ربح هر معامله [را] جدا بكنيم تدارك نقصان آنها را نبايد
كرد.
پس بنابر اين، صحيحه محمد بن مسلم و غير آن (از اخبار بسيار كه در آنها مذكور

1: الاصل عدم الاخراج، وخرج ما خرج بالدليل (وهو الاجماع بالنسبة الى صورة التلف بعد الدوران) وبقى الباقى.
2: وسائل: ج 13، ابواب المضاربة، باب 3 ح 5.
315

است كه: الربح بينهما) دلالت مىكند كه ربح مجموع مال التجاره - كه معامله در آن شده -
تقسيم مىشود بينهما، و آنچه تلف شده قبل از شروع در معامله، از آن وضع نمىشود. و الا
بايست بفرمايند (والربح بينهما بعد آن يخرج ما تلف
قبل المعاملة). و شكى نيست كه اين زايد بر راس المال معامله را ربح مىگويند. هر چند
اضعاف مضاعف آن قبل از استعمال و تصرف در مال، تلف شده [باشد]. و آن مال
تلف شده مثل مالى است كه در خانه مالك تلف شده باشد. پس عموم اين روايات بسيار،
دلالت مىكند كه ربح يعنى آنچه زايد بر راس المال معامله است. يعنى از مالى كه در آن
تصرف شده قسمت مىشود ما بين مالك و عامل. و تدارك آن تلف شده از آن نمىشود.
سوم اين كه: عامل مالك ربح مىشود به ظهور ربح، و توقفى ندارد به نقد شدن مال
يا قسمت كردن. چنان كه مشهور است. بلكه دعوى اجماع بر آن شده. بيش از اين نيست
كه متزلزل باشد تا مالك استيفاى راس المال بكند. پس ملك او مستصحب است، و اصل
برائت ذمه او است از ضمان تالف. واظهر در نظر حقير همين وجه دوم است، به ملاحظه
اين ادله كه مذكور شد. و ظاهر محقق اردبيلى (ره) نيز اختيار اين، است. و ظاهر علامه
در تذكره اختيار اول، است.
و بدان كه: كلام بعضى عام است در اين مقام، كه شامل تلف جميع هم هست. و
تصوير مسأله در صورت تلف بعض، ظاهر است. و اما در صورت تلف كل: پس فرض آن به
اين نحو مىشود كه مالك او را ماذون كرده باشد كه به ذمه بخرد، و او مالى به ذمه
بخرد به قصد مضاربه، و قبل از تصرف در اين مال، همه آن تلف شود. و به مجرد تلف
مال، مضاربه باطل مىشود و محل اشكال نخواهد بود. و خلاف سابق در فرق ما بين اين كه
تلف به آفت سماوى باشد يا به غير آن در اينجا نيز جارى است.
160: سوال: زيد مبلغ صد تومان به عمرو مىدهد به عنوان مضاربه در اصفهان
كه برود به بلد يزد خريد بكند و بياورد. و [عمرو] در يزد مال را مىگذارد و مىرود به
مشهد مقدس زيارت مىكند. ورد معاودت خريد مىكند و مى آيد. و در عرض راه مال
تلف مىشود. زيد مىگويد: چرا مال مرا گذاشتى و به زيارت رفتى. آيا عمرو ضامن
316

است يا نه؟ -؟.
جواب: نظر به سوال و طريقه عرف و عادت كه منظور اهل معامله تحصيل ربح است
و تعجيل در خريد كردن و برگشتن مدخليت تمام دارد در اين معنى، و تاخير آن در
ظاهر منشأ نقصان و كم شدن منفعت است، و گاه است كه هر گاه زود خريد مىكرد بر
مىگشت دزد مال را نمىبرد، و اين خسارت به سبب تاخير حاصل شده. بعلاوه اين كه
مال را مالك به مضاربه داده كه از خود جدا نكند و او را ماذون نكرده كه آن را از خود
جدا كند و بگذارد و به سفر طولانى برود. پس از اين جهت هم يك نوع تفريطى شده.
هر چند در نظر ظاهر، تلف مستند به جدا كردن از خود نشده مستند به تاخير شده. و به
هر حال ظاهر ضمان است. مگر اين كه مضارب عذرى داشته باشد كه شرعا مسموع باشد.
و آن محتاج است به مرافعه. (1)
161: سوال: هر گاه كسى مال به مضاربه گرفته است و به سفر مىرود از براى
معامله، نفقه او از مال مضاربه جايز است يا نه؟ -؟.
جواب: بلى جايز است كه عامل در آن سفر كه عمل تجارت مىكند در آن تمام
نفقه خود را بردارد از جميع مال. از ماكول ومشروب و ملبوس و اجرت مركوب و آنچه
محتاج شود به آن خيك و مطاره و جوال و كرايه مسكن و غير ذلك، بنا بر مشهور، بلكه
شيخ نقل اجماع بر آن كرده. وصحيحه على بن جعفر عن اخيه
ابى الحسن (ع) (قال فى المضارب (2): ما انفق فى سفره
فهو من. جميع المال، واذا قدم بلده فما انفق ضمن نصيبه) (3) دلالت بر آن دارد. و روايتى
ديگر هم هست. و بعضى گفته‌اند كه تمام نفقه بر خود او است مثل حضر. و بعضى گفته‌اند

1: بديهى است كه مضارب با اجير فرق دارد. و اين اجير است كه بايد در وقت معين كارش را انجام دهد. ميرزا
(ره) با تكيه بر عرف در صدد است كه عامل را نيز موظف به وقت معين بنمايد. به هر صورت اثبات استناد تلف به
تقصير عامل، جاى بحث است.
2: نسخه بدل: قال: فى المضاربة...
3: وسائل: ابواب المضاربه، باب 6 ح 1.
317

زايد بر نفقه حضر را بر مىدارد، و اين دو قول دليلى كه مقاومت كند با دليل مشهور،
ندارند.
و بايد در آن موافق عادت و شأن (1) امثال خود را ملاحظه كند. و اگر اسراف كند بر
او محسوب بايد داشت. و اگر بر خود تنگ بگيرد از براى او محسوب نمىشود. يعنى
عوض آن را مطالبه نمىتواند بكند. و بعد از عود از سفر باقى مانده [از] نفقه وكسوه و
اسباب، را داخل مال التجاره مىكند، يا نگاه مىدارد از براى سفر ديگر.
اينها در وقتى است كه شرط نشده باشد اسقاط نفقه. و هر گاه شرط شده باشد
لازم است وفاى به آن. و هر گاه بعد شرط اذن بدهد، آن تبرع محض است، و استحقاقى
ثابت نمىشود، و شرط در اينجا هر گاه بر انفاق باشد، فايده ندارد، الا تاكيد. مگر اين كه
شرط نفقه زايد بر متعارف باشد با تعيين آن. و مقتضاى اطلاق نص و فتوى اين است كه
انفاق مشروط به حصول ربح نيست. بلكه هر گاه ربحى نباشد، از راس المال نفقه
مىكند. و بعضى مىگويند كه نفقه از ربح برداشته مىشود. و مراد از سفر در اينجا سفر
عرفى است نه سفر شرعى. پس اگر قصد اقامه كند در جائى از براى تجارت، نفقه ساقط
نمىشود. و هم چنين هر گاه به قدر مسافت قصر نرود. و لكن بايد سفر ماذوق فيه،
باشد. پس اگر به جائى رود كه ماذون نباشد، نفقه ندارد. و هر گاه به غير مال مضاربه
مال ديگر هم در دست داشته باشد كه معامله مىكند، نفقه را تقسيم مىكند نسبت به
آن دو مال. و لكن اشكال در اين است كه آيا ملاحظه عمل مىشود يا ملاحظه مال؟ -؟.
162: سوال: زيد چند سال بوده كه تنخواه به عمرو داده كه در سفر متوجه
تجارت باشد. و بعد از چند سال كه از سفر آمده و مدت چهار پنج ماه گذشته، عمرو نزد
جمعى از عدول رفته و اقرار نموده كه مقدار نهصد تومان از مال زيد بر ذمه من ثابت و
لازم است كه بعد از يك سال به او رسانم. و بر اين مضمون تمسكى نوشته و جمعى از
عدول مهر كرده [اند]. و بعد از انقضاى مدت يك سال كه زيد مطالبه وجه حجت،
مىكند، عمرو مىگويد كه چهار صد و پنجاه تومان از وجه حجت، تنخواهى است كه از

1: و در نسخه: راى امثال خود.
318

مال زيد نزد جمعى بوده، و در اين عرض سال سيصد و شصت تومان آن را وصول
نموده‌ام، تتمه لاوصول مانده. والحال زيد مىگويد: نهصد تومان ربط به تنخواهى كه
نزد مردم بود، ندارد. والحال نهصد تومان را به انضمام آنچه از مال من وصول نموده،
مىخواهم.
والحالة هذه، قول كداميك مقدم است؟ و بعد از عجز از اثبات، قسم متوجه كى
است؟
جواب: اقرار به مبلغ نهصد تومان در ذمه عمرو، محتمل است كه در نفس الامر از
مال مالك به غير عنوان مضاربه در ذمه عامل قرار گرفته باشد و دخلى به مضاربه نداشته
باشد. و محتمل است كه از بابت وجه مضاربه باشد. يا به اين نحو كه بعد از مراجعه از
سفر و تخمين محاسبه يا تحقيق آن، مالك اصل مايه وارباح خود را مصالحه كرده باشد
با عامل كه مجموع به ذمه عامل باشد كه در مدت يك سال كار سازى نمايد. و [محتمل
است] اين كه راس المال وربح حصه مالك نهصد تومان
شده باشد و عامل در سفر فسخ مضاربه كرده باشد به اذن حاكم شرع (كه ولى غايب
است) بر وجه مصلحت در مدت يك سال در ذمه عامل. و [محتمل است] اين كه به جهت
تعدى عامل به ذمه او قرار گرفته باشد، و بعد به نحو مصلحت تا يك سال معامله شده
باشد.
و به هر تقدير به مجرد اقرار اول كه گفته است (نهصد تومان از مال زيد در ذمه
من است) آن مبلغ را بايد بدهد. ديگر هر گاه نزاع شود كه مالك بگويد (اين غير وجه
مضاربه است) و عامل بگويد (همان است و به سبب احد امور ثلاثه به ذمه من قرار
گرفته. و مراد همين بود). اين از باب اين است كه كسى اقرار كند كه ده تومان از مال
زيد به ذمه من است و به فاصله بگويد (اين قيمت اسبى است كه به من فروخته و قبل از
قبض من تلف شده). كه در اينجا بايد ده تومان را بدهد. و باقى محض دعوى است.
پس
قول مالك مقدم [است] با يمين.

1: در نسخه: بى فاصله.
319

اگر گفته شود كه: [در] مثال مذكور - كه اقرار كند كه ده تومان از مال زيد به
ذمه من است و به فاصله بگويد كه آن را بابت قيمت اسبى است كه به من فروخته - مقر له
بر دو قسم است: اول آن كه مقر له منكر بيع شود. دوم آن كه بگويد قيمت اسب من، طلب
جدائى است كه از تو دارم. و صورت سوال از قسم دوم است چون گفته آنچه از مال
مضاربه وصول شده طلب جدائى است. و تقديم قول مالك در صورت اول، خوب است.
بخلاف صورت دوم. بلكه در صورت دوم ادعاى مقر له مخالف اصل است و (لو ترك
ترك) بر او صادق است. و ظاهرى هم در اينجا نيست كه معارض اصل باشد. پس در
اينجا قول عامل مقدم است.
جواب آن اين است كه: در اينجا دو مقام است از كلام: اول آن كه اقرار كردن
عامل به نهصد تومان [اگر] به عقب آن، اقرار به خلاف آن شود و آن را از (ظاهر)
بيرون كند، حكم آن چيست؟. دوم آن كه حكم بعضى از منازعات و مخالفات كه از مقر له و
مقر صادر مىشود، چيست؟. و حالا كلام در مقام اول است. نظير آن مسأله‌اى است
كه فقها عنوان كرده‌اند كه هر گاه بگويد (له على مأة) و بعد از قطع كلام بگويد (من
باب قيمة لم يقبضه). يجب عليه المأة والثانى محض دعوى. پس بايد ديد كه مراد فقها
چه چيز است؟ آيا (1) مراد اين است كه اين كلام مبين اقرار نمىتواند شد و اقرار بر حال
خود باقى است و لكن اين دعوى جديد است و مدعى مقر است كه شان او بينه است و
بعد عجز قسم متوجه مقر له مىشود -؟. و يا مراد ايشان آن است كه اين دعوى غير
مسموعه است، و غير ملتفت اليه است -؟.
و ظاهر اين است كه مراد معنى اول باشد. پس بنابر اين، ادعاى عامل (بعد اقرار به
اشتغال ذمه به نهصد تومان) به اين كه آن از باب وجه مضاربه است كه به سبب يكى از
وجوه محتمله ثلاثه متقدمه به ذمه عامل منتقل شده، محض دعوى خواهد بود در بيان
اقرار. [پس] هر چند [اين دعوى جديد] مسموعه باشد ويمين متوجه مالك تواند شد.
[لكن] اين منافات ندارد با آن كه در طى دعوى ثانيه، اين سخن كشد به جائى كه مدعى

1: در نسخه: اما...
320

و منكر منقلب شوند به يكديگر، و توجه يمين مختلف شود. پس حاصل سخن در اين
مقام در تفسير اقرار است و انكار آن. و آن تفصيلات كه در آن ميان مىشود، مقام ديگر
است.
و اما اين دعوى عامل - كه چهار صد و پنجاه تومان از مال مزبور كه من اقرار
كردم، از باب
حصه مالك از مال المضاربه وربح آن بود - پس اين دعوى مكذب اقرار او است
و مسموعه نيست. زيرا كه مال المضاربه وربح آن متعلق به ذمة عامل نمىشود مگر در
صورت تلف به تفريط عامل. پس آن، انكار چيزى است كه اقرار به آن كرده بود، و انكار
بعد از اقرار مسموع نيست. بلى اگر عامل بگويد كه مراد من از اقرار (كه به ذمه من
است) اين بود كه در ذمه من واجب بود جمع آن و تسليم آن. يا آن كه [بگويد]: (گمان
مىكردم كه همين كه مال به مردم دادم من مشغول ذمه اصل مال مىشوم به مجرد
جمع آورى). و در شان او محتمل باشد اشتباه و غفلت و جهالت. دور نيست كه بگوئيم
دعوى او مسموعه است.
و لكن در اين صورت عامل مدعى است و مالك مدعى عليه. و با عجز از بينه، قول
مالك مقدم است با يمين بر نفى جهالت هر گاه انكار قطعى كند جهالت را. [و] بر نفى
علم به جهالت هر گاه ادعاى علم كند بر او كه تو مىدانى كه من از راه جهالت اين اقرار
را كردم. و بدون يمين هر گاه هيچ يك از اين دو نباشد.
و در اينجا دو سخن وارد مىآيد: يكى آن كه قول عامل در جهل، موافق اصل است
كه عدم علم باشد. پس منكر خواهد بود دوم آن كه در صورت [ى] كه مالك (1) در جواب
بگويد كه (من نمىدانم كه تو صادقى در دعوى جهل يا كاذب) (2). قول عامل را بايد
قبول كرد، نه قول مالك را. چون دعوى آن معارضى ندارد. خصوصا بر مختار كه در
جواب (لا اعلم)، مدعى قسم ياد مىكند و دعوى او ثابت مىشود.
و جواب از اول اين است كه: هر چند علم خلاف اصل است، لكن جهل هم در اينجا

1 و 2: عبارت نسخه: در صورت كه عامل در جواب بگويد كه تو نمىدانى كه تو صادقى...
321

خلاف ظاهر است. و ظاهر كذب است و غالب علم است، و اين ظاهر، مقدم است بر اصل.
خصوصا كه اين دعوى از اقرار متولد شده و اصل در اقرار اخذ مدلول آن است، پس آن كه
دعوى خلاف مدلول، مىكند، مدعى است. و (لو ترك ترك) در ماده اين دعوى جديد هم بر او
صادق است براى ادعاى خلاف ظاهر. وفيه تامل. [زيرا] علاوه بر اين كه مىگوئيم در
صورتى كه عامل مدعى جهالت شود (و بگويد كه من نمىدانستم كه مال المضاربه در
ذمه قرار نمىگيرد) ظاهر اين است كه اين جهالت منشأ بطلان عقد مضاربه مىشود و
ماخوذ است كه در ذمه او است و فرض همين است. (1) پس عامل در اين صورت مدعى
فساد است. و مدعى صحت بر او مقدم است.
و جواب از دوم آن است كه: فرق (2) است ما بين دعوى بعد از اقرار و بدون اقرار. و
ظاهر آن است كه در صورت اقرار با ادعاى جهل مزبور و قول مالك (لا علم)، لازم
است حكم به مقتضاى اقرار (3) تا خلاف آن به ثبوت برسد. و جهالت حال مضر نيست به
مقتضاى اقرار، چنان كه در ساير عقود دعوى اتفاق كرده‌اند بر اين كه (دعوى عدم قصد به
مدلول، مسموع، نيست). و چنان كه بينه ويمين احد اطراف اثبات است، اقرار هم احد
اطراف است. و محض ادعاى جهالت به معنى اقرار و كيفيت مقربه، مخل به آن نيست. و
در اينجا ما مدعى جهالت را قسم مىدهيم با وجود قول مدعى عليه (لا اعلم). به سبب
آن كه محض دعوى مثبت امرى نيست. و آن شخص مدعى خلاف اصلى است بر مدعى
عليه. و در اينجا مدعى عليه در ميان نيست، بلكه بيان مدلول كلام خود را مىكند و
مىگويد مراد من اين بود. و مالك مىگويد من نمىدانم و اقرار كردى و مدلول اقرار اين
است و (اقرار العقلا على انفسهم جايز ما لم يعلم كذبه و خلافه). پس قسمى هم متوجه
مالك نمىشود، و به مقتضاى اقرار عمل مىشود.
بلى، اگر ادعا كند عامل كه تو هم علم دارى كه اقرار من از راه جهل بود، قسم

1: در نسخه: ماخوذ است كه در ضمه نيست او فرق ما فرض همين است.
2: در نسخه: دو فرق است
3: عبارت نسخه: لا اعلم آن كه عالم ام لا اجر تا حاكم است در حكم...
322

متوجه مىشود به مالك در (نفى علم به اين كه از راه جهل بوده). و چنان كه در مسأله
(تداعى در متاع بيت الزوجين او المرأتين) هر گاه صغير يا غائب در ميان باشد كه قسم
ممكن نباشد، و حاكم خواهد مال را قسمت كند همچنانكه [اختصاص] علامت تعيين
است - مثل اين كه مختصات رجال از رجال و مختصات نساء از نساء و آنچه قابل هر دو
است بينهما - حاكم به آن نحو قسمت مىكند بدون دعوى و قسم. پس اقرار
مجهول الحال در نفس الامر كمتر از اختصاص و اشتراك، نيست. پس اثر خود را مىكند
در جائى كه تراضى نباشد. پس در اينجا قول مالك مقدم است بدون احتياج به يمين،
در صورت عدم ادعاى علم بر او. زيرا كه مثبت حق، اقرار است لاغير، و معارضى ندارد.
و از اين باب است كه (هر گاه وكيل كسى ملكى بخرد، و بايع در نزد حاكم اقرار
كند به اخذ ثمن، و بعد از آن مطالبه كند قيمت را از موكل. و موكل بگويد: تو اقرار
كردى بر اخذ ثمن. او در جواب بگويد: اقرار من از باب مواطات بود. موكل بگويد: من
علم ندارم به مواطات و توبه اقرار خود ماخوذى). خصوصا در وقتى كه وكيل هم فوت
شده باشد. بلى اگر ادعاى علم كند بر موكل به مواطات، قول قول موكل است بايمين.
و اما كلام در مقام دوم (1) - كه فى ما بين مالك و عامل دعوى شود به اين نحو كه
عامل بگويد كه مايه وكل حصه ربح را منتقل نمودى به من به مبلغ نهصد تومان كه من
اقرار كردم. و به غير نهصد تومان از من چيزى نمىخواهى. و مالك بگويد كه سيصد و
شصت تومان كه اقرار كردى كه از مطالبه من وصول كرده [اى] هم مىخواهم - -: پس
در صورت اول ظاهرا قول مالك مقدم است با يمين. و اما در صورت ثانيه باز قول مالك
مقدم است با يمين.
163: سوال: هر گاه زيد تنخواهى به عنوان مضاربه به عمرو مى دهد، و عمرو به
بلاد بعيده مىرود. و بعد از مدتى متمادى زيد و عمرو هر دو متوفى شده‌اند. الحال
وارث زيد ادعا مىنمايد كه (ما فى اليد عمرو از بابت مضاربه به هم رسيده). و وارث عمرو
ادعا مىنمايد كه (بر من معلوم نيست كه مال المضاربه باقى بوده و اين مال مخلف از

1: مراد از مقام دوم همان مطلب است كه گفت: جواب آن اين است كه در اينجا دو مقام است...
323

نماء و منافع مال المضاربه به هم رسيده باشد). و وارث زيد مىگويد كه: مال المضاربه
در دست او بوده و از بلد بيرون رفته و به قصد تحصيل منفعت و داد و ستد بيرون رفت، و
مال و نماء از مايه بر مىخيزد.
و اصل عدم وجدان [از] خارج است. و استصحاب مقتضى حكم به بقاى ما فى الذمه،
است. (1) و بدون آن حرج لازم مىآيد. بلكه سد طرق مضاربات مىشود. زيرا كه رب المال
مال را مىدهد و عامل به بلاد بعيده مىرود و فوت مىشود. كجا ممكن است رب المال
را كه اقامه شاهد نمايد كه مال مخلف عامل از رب المال است. پس رب المال بلامال
مىماند و وارث مضارب بى مال صاحب مال مىشود. و احتمال اين كه ح؟ بتا باشد يا
ديگرى بخشش كرده باشد، احتمال نادر است. و نادر كالمعدوم. حق ثابت ومضاربه
ثابته را با اين قبيل احتمالات آيا مىتوان باطل كرد؟ و بايد حكم نموده شود به آن كه كل
تركه از وارث عمرو است؟.
و وارث زيد بايد به ثبوت
رساند كه مخلف عمرو اليوم از مال المضاربه مىباشد، يا آن كه وارث عمرو بايد به ثبوت
رساند كه مورث من اين مخلف را از خارج به هم رسانيده؟ -؟. و حال آن كه شارع [فقط]
تركه‌اى [را] كه مال ميت است حكم به ارث نموده. و [در اينجا] يد مضارب بر او صدق
مىكند (2) با وجود تحقق عنوان مضاربه چگونه وارث عمرو مخلف را مال خود داند؟
حجت او نيست چيزى مگر آن كه دريد او بوده. ويد او (يد مضارب) (3) است. پس بايد
(وصف عنوانى) به استصحاب باقى باشد تا خلاف آن به ظهور رسد.
اگر بنا را به اين بگذاريم مخالفت قواعد شريعت نشده. و عموم آيات ارث، بعد از
تحقق ملكيت مورث است، و در صورت مفروضه ملكيت بالاستقلال تحقق نيافته است.
پس [يا بايد بنا را بر اين گذاشت تا] ضرر و حرج لازم نيايد و سد طرق معروف وتضييع

1: عبارت نسخه: به بقاى ما فى اليد است. توضيح: دليل اين اصلاح (علاوه بر هر چيز) پس از حدود دو صفحه
خواهد آمد.
2 و 3:؟؟ يد او مضارب است نه يد مالك.
324

مال واكل به باطل نشده باشد. يا آن كه بايد بالمره چشم پوشانيد از كل اين مراتب (كه
همگى موافق اصل و استصحاب و ظاهر [و] يد است) و متمسك شد كه در يد مورث،
اصل، ملكيت است تا خلاف آن به ظهور رسد. توقع آن كه بيان شافى (با اشاره به ادله
اجتهاديه) بفرمايند.
جواب: اين مسأله را محقق وعلامه و ديگران به عنوان جزم بدون ذكر خلاف،
نقل كرده‌اند. و نظير آن را در كتاب رهن گفته‌اند. و حاصل آن اين است كه هر گاه
مضارب بميرد و مال در دست او باشد و معلوم نباشد كه مال مضاربه است، حكم مىشود
به اين كه ميراث است. بلى بعضى اشكال كرده‌اند در ضمان مضارب و تعلق حق به ذمه او.
يعنى هر چند علم به هم نمىرسد كه آنچه به جا مانده مال المضاربه است كه مالك مستحق
آن باشد از حيثيت اين كه عين المال او است. و لكن از راه اين كه (1) آن مال متعلق به ذمه او
شده، الحال بايد از تركه او برداشت.
و وجه اين اشكال، اين است كه: باليقين مال المضاربه در دست مضارب بود و بقاى
آن مال با وجود بودنش در دست مضارب مستصحب است تا خلافش ثابت شود. و اين
استصحاب اقتضا مىكند كه مساوى مال المضاربه از تركه جدا شود. زيرا كه به سبب
استصحاب، در حكم معلوم البقاء است - هر چند علم حاصل نشود به عين مال المضاربه
مشخصا و نه در جمله آنچه در ميان است از تركه. زيرا گاه است كه مال المضاربه باقى
باشد و در جاى ديگر باشد - و بر مضارب لازم است وفاى به آن و تخلص از آن. و چون
مال متعين و مشخص نيست پس مضمون خواهد بود در ذمه او، و از تركه او بايد ادا
شود. و هم چنين دلالت دارد بر آن عموم (قوله (ع): على اليد ما اخذت حتى تودى). (2)
و اين اشكال مندفع مىشود به اين كه: اصل برائت ذمه مضارب است از ضمان
چيزى در ذمه‌اش. زيرا كه مال المضاربه منتقل به ذمه نمىشود، مگر در صورت تعدى و
تفريط. زيرا كه يد او يد امانت است، و ضمانى به آن متعلق نمىشود، مگر با تعدى و

1: عبارت نسخه: و لكن چه مىشود كه از راه اين كه...
2: مستدرك: ج 2 ص 504، ابواب الوديعه، باب 1 ح 12.
325

تفريط. و ممكن است كه تلف شده باشد بدون تعدى و تفريط. پس ذمه او برى خواهد
بود. ومفروض عدم ثبوت تعدى و تفريط است. و اما استصحاب بقاى مال المضاربه
در حالى كه يد مضارب بر آن ثابت بود، پس آن معارض با اين كه اصل عدم تعلق حق
و تسلط آن صاحب مال است در اين مال حاضر كه الحال موجود است. پس چنان كه اصل
بقاى آن مال است، همچنين عدم بودن اين مال است مال او.
و اگر بگوئى: چنان كه اصل عدم تعلق حق صاحب مال است به اين مال خاص كه باقى
مانده، اصل هم عدم تعلق حق مضارب است به آن. زيرا كه تعلق او در وقتى است كه اين مال
[از] صاحب آن مال نباشد.
گوئيم: بلى چنين است. و لكن يد فعليه، مرجح اين است كه مال مضارب باشد.
و استصحاب معارض يد جارى نمىشود. با وجود اين مىگوئيم كه استصحاب بقاى يك مضاربه مستلزم اين نيست كه آن يد بر اين مال موجود، باشد. زيرا كه گاه است كه مال
مضاربه را به كسى فروخته به اجلى معين، و در نزد آن شخص بوده كه مضارب مرد. پس
چون يد مضارب يد امانت است ضمانى به ذمه او متوجه نمىشود. و چون يد او اعم است - از
اين كه بالفعل در كف او باشد يا به سبب تصرف او در عمل، در دست ديگرى باشد،
و استصحاب اعم مستلزم استصحاب اخص نيست، و بقاى قدر مشترك موجب بقاى فرد
خاصى از آن نيست - پس استصحاب بقاى مال و بقاى يد مستلزم بقاى يد مضاربه بر اين مال
خاص، نيست.
و اما عموم حديث (على اليد ما اخذت حتى تودى): پس آن مخصص است جزما به
(يد امانتى) كه در آن ضمانى نيست، الا به تعدى وتفريط. بلى اگر علم به هم رسد به وجود
مال در تركه به سبب اعتراف مضارب (در وقتى كه بعد از آن تلفى عارض [ن] شده باشد) يا
به سبب شهادت عدلين، پس در اين صورت صاحب مال در آن مال شريك است. و هم چنين
هر گاه علم به هم رسد كه تلف شده به سبب تقصير او. يا اين كه باقى مانده و لكن مضارب تقصير
كرده است در ترك وصيت به اين كه اين مال مضاربه است، و بعد از موت او تلف شود. در
اينجا بر ذمه او قرار مىگيرد و مثل دين مىشود، و او با ساير ديان مساوىاند در اخذ حق.
326

و از آنچه بيان كرديم جواب از اكثر سخن‌هاى سائل، معلوم شد. اما اين كه گفته است
كه (اصل عدم وجدان مال [از] خارج است)، آن معارض است به اين كه اصل عدم تعلق حق
صاحب مال است به اين مال معين مجهول الحال. و اين هر چند معارض است به (اصل عدم
تعلق حق مضارب به آن) نيز. و لكن يد حاليه، مرجح اول است. و اما اين كه گفته است كه
(استصحاب مقتضى حكم [به] بقاى ما فى الذمه است)، مندفع است به اين كه كى آن مال
متعلق به ذمه مضارب شد تا بقاى آن مستصحب باشد؟! مگر يد مضارب يد امانتى نيست؟!
بر ذمه امين چيزى متعلق نمىشود مگر با تفريط.
و اما استصحاب بقاى مال، هر چند راهى دارد (1) و لكن اين مستلزم اشتغال ذمه نيست تا
اين كه (2) از اين مال وضع شود. زيرا كه گاه است كه همان مال بر سبيل معامله صحيحه در
نزد ديگرى باشد و آن هم مرده باشد. يا باشد و كسى نداند. و مضارب هم تقصيرى نكرده
باشد. بلكه گاه است شاهد گرفته باشد و وصيت هم كرده باشد، لكن شهود مرده باشند، يا
غايب باشند.
و اما اين كه گفته است كه (اين معنى موجب حرج وسد باب مضاربات مىشود. چون
رب المال، مال را به مضارب مىدهد و او به بلاد بعيده مىرود، و رب المال را ممكن نيست
اشهاد بر اين كه آن مال از او است)، مندفع است به اين كه اما فرموده است (الفقه ثم المتجر،
الفقه ثم المتجر، الفقه ثم المتجر) (3) با آن تاكيد و اهتمام هر گاه رب المال اعتنا به كلام امام
خود نمىكند
و مسائل تجارت را فرا نمىگيرد و معامله مىكند و به سبب جهل به مسأله به نقصان عظيم
مىافتد، تقصير بر خود او است و بر خدا و حجج او بحثى نيست. هر گاه اين مسأله را ندانسته
كه مال مجهول دريد مضارب در حكم ميراث است - چنان كه اكثر علما تصريح كرده‌اند -
پس خود مقصر است. و هر گاه دانسته است سد و بندى بكند كه به چنين بلائى نيفتد. يا [با]

1: در نسخه: ندارد.
2: و در نسخه: كه بايد.
3: وسائل: ج 12 ص 282، ابواب آداب التجاره، باب 1 ح 1.
327

مضارب خود شرط كند كه به غير فلان شهر مرو، و به آن شهر اعلام كن به آشنايان من كه
اين مال مضاربه است. يا به رفقاى مضارب بگويد كه باخبر باشند تا شاهد باشند. يا او را
وا دارد كه اقرار كند در نزد رفقا و در آن شهر به اين معنى. و امثال اين امور. به همين
رفع حرج مىشود. زيرا كه اگر مضارب مخالفت شريك كند و به شهر ديگر برود، ضامن مال
هست. خواه باقى ماند و خواه نماند. و وقتى كه ترك وصيت كرد، تقصير كرده وهكذا...
و اين كه گفته است كه (احتمال اين كه حسبتا باشد يا ديگرى به او بخشيده باشد نادر
است والنادر كالمعدوم)، هر چند احتمال، بسيار ضعيف باشد و لكن شارع مقدس هر گاه
فرموده باشد (اصل برائت ذمه است، و رفع آن محتاج به يقين بر اشتغال ذمه است، و مطلق
ظن كافى نيست در رفع آن هر چند قوى باشد)، تا با او چه بحثى دارى؟. پس در اينجا
هر چند ظن قوى حاصل باشد كه اين مال مضاربه است، يا ظن حاصل باشد به شغل ذمه
مضارب، [لكن] رافع اصل برائت نمىشود. زيرا كه حجتهائى كه اثبات دعوى مىكنند
محصور است در يقين يا ظنون معينه مثل بينه و اقرار و امثال آن.
با وجود اين كه در اينجا مىگوئيم: تو بايد مسأله را به عنوان كليه اثبات كنى تا مطلب
تمام شود. تو فرض مسأله را در جائى كرده‌اى كه مضارب مرد فقيرى باشد، و منحصر باشد
بضاعت در همين كه از رب المال گرفته باشد. ما فرض مىكنيم مسأله را در مضاربى كه ده
هزار تومان اوضاع دارد و صد تومان هم از ديگرى به عنوان مضاربه مىبرد و همه را معامله
مىكند در اين بين مىميرد و معلوم نيست كه مال مضاربه در ميان اين مال باشد.
و اين كه گفته است كه (شارع تركه‌اى [را] كه مال ميت است حكم به ارث كرده. تا به
آخر...)، نمىدانم از كدام كلام شارع اين را فهميده است كه در ميراث بودن شرط است كه
علم حاصل باشد به اين كه آن مال در نفس الامر مال مورث است -؟ بلكه در آيات قرآنى همه
جا به عموم (ماترك) ادا فرموده. و هر چه يد ميت بر آن بوده و گذاشته و از دنيا رفته
(ماترك) بر آن صادق است. و همه جا شارع يد حكميه را اعتبار كرده. چنان كه ملاحظه
مىشود در مسأله (تداعى زوجين و وراث طرفين در متاع بيت). و در حكم فقها به (آنچه
بالقيط يافت شود مال لقيط است هر چند خيمه و فرشى باشد و آن لقيط طفل و ضيعى باشد
328

كه در بيابانى در خيمه‌اى او را بيابند)، با وجود كمال استبعاد در اين كه آن طفل صاحب
مالى باشد.
و اين كه گفته است كه (يد مضارب بر او صدق مىكرد. تا به آخر...)، سخن عجيبى
است. اگر مىگوئى يد مضارب بر همين معين صدق مىكرد، اگر اين معلوم است پس اين
همان مال است. ديگر اين دعوىها چه چيز است؟. و استصحاب را چه مىكنى؟. و اين دست
و پاها چه چيز است؟. و اگر نمىدانى كه آن است يا نه، چگونه حكم مىكنى به صدق يد
مضارب بر او؟. و از آنچه گفته شد
جواب از ساير كلمات ظاهر مىشود، و احتياج به تطويل بلاطائل نيست.
بلى در اين مقام سخنى هست. و آن اين است كه مقتضاى آيات و اخبار، وجوب
رد امانات است به اهل آنها. و هم چنين ظاهر (على اليد ما اخذت) اين است كه واجب
است بر (يد) رد آنچه اخذ كرده از مال غير. و وجوب رد ساقط نمىشود مگر با
رسانيدن مال به صاحب. و آنچه مستثنى شده است امانتى است كه تلف شده باشد بدون
تفريط، يا امين ادعاى رد كند با يمين. و تكليف به وجوب رد مستصحب [است] تا علم
به مسقط به هم رسد. و بعد از موت، تكليفات ماليه (خواه از باب خمس و زكات باشد، با
از باب وديعه و عاريه، يا از باب غصب) متعلق مىشود به ولى ميت كه از مال او ادا كند. و
اصل هم بقاى مال است در جمله اموال. يعنى در جمله آنچه در دست او بود، و همان
معنى مستصحب است.
و هر چند ظاهر يد ملكيت است در آنچه باقى مانده، و اين كه حكم نشود (1) به چيزى
از آن از براى صاحب مال. و لكن چون يد او [بر] مجموع اموال سابقه، مركب بود در
عين المال خود و مال غير، پس يد او بر مجموع اموال يد ملكى خالصه (2)، نبود، و همان
حالت مستصحب است. پس جمع بين ادله مقتضى اين است كه صاحب مال را با مضارب
شريك كنيم. و لكن نه به عنوان ساير شراكات كه حق او متعلق به عين شود و با غرما

1: در نسخه: شود.
2: عبار نسخه: يد او بر مجموع اموال رايد ملكى (بر ملكى - خ‌دل) خالصه نبود.
329

محاصه نشود. بكله هر گاه غريمى ديگر باشد با او محاصه كند بالنسبه. خواه او هم مثل
اين باشد يا (دين ذمه خالص) داشته باشد.
و روايت سكونى (عن جعفر، عن آبائه، عن على عليهم السلام) هم دلالت دارد
بر اين، و ضعف آن منجبر است به شهرة بين الاصحاب. چنان كه در ايضاح و تذكره نسبت
به ايشان داده‌اند. و روايت اين است (عن على (ع) انه كان يقول: من يموت وعنده مال
مضاربة، قال: ان سماه بعينه قبل موته فقال هذا لفلان، فهو له. وان مات و لم يذكر، فهو
اسوة الغرماء) (1).
كتاب المضاربة من المجلد الثالث:
164: سوال: هر گاه زيد وجهى به عمرو بدهد كه به جهت او مضاربه نمايد. و
عمرو رفته كنيزى از آن وجه به جهت خود خريدارى نموده و متصرف شده الحال صاحب
ولد است عمرو از همين كنيز، و وجهى هم در دست عمرو نيست الا كنيز مرقوم. آيا در
اين صورت عمرو را چه بايد كرد؟.
جواب: در صورت مزبوره، عامل غاصب است. پس هر گاه كنيز را به عين مال
مضاربه خريده، مال او نمىشود. بلكه [اگر] مالك پول اجازه بيع كند (و قايل به صحت
فضولى باشيم در چنين جائى) مال صاحب پول است و اگر اجازه نكند - يا فضولى را
[در چنين جائى] صحيح ندانيم - كنيز مال مالك كنيز است و پول بايد به صاحبش رد
شود. و در اين صورتها هيچ كدام، كنيز (ام ولد) نمىشود. زيرا شرط است در ام
ولد شدن كنيز، اين كه كنيز در حين انعقاد نطفه، مال او باشد.
و اما حكم ولد: پس هر گاه عالما بالحرمة دخول كرده و فرزند به هم رسيده، آن
فرزند هم مملوك صاحب كنيز مىشود. پس در صورت عدم اجازه، فرزند مملوك صاحب
اول كنيز است. و هم چنين در صورت اجازه - و صحت فضولى باقول به بودن اجازه جزء
سبب نقل، و كاشف از نقل ملك در حين عقد. چنان كه اشهر واظهر است (2) - آن ولد

1: وسائل: ج 13، ابواب المضاربه، باب 13، ح 1.
2: رجوع كنيد به اواخر (متاحر؟) از جلد دوم.
330

مملوك صاحب پول مىشود كه الحال كنيز مال او شده به سبب اجازه. و هر گاه عالما
بالحرمة دخول نكرده بلكه شبهه او را عارض شده. پس آن ولد از او است. و لكن بايد پدر
قيمت او را (در روزى كه زنده متولد شده) به مالك كنيز بدهد.
باقى ماند سخن در عوض دخول كردن به كنيز غير كه عوض آن چه چيز است؟.
اظهر واشهر اين است كه عشر قيمت او است، اگر باكره بوده. و نصف عشر، اگر ثيب
بوده. و هر گاه كنيز را به ذمه خريده و بعد از آن، قيمت را از مال مضاربه داده، در
اين صورت كنيز مال او مىشود وام ولد مىشود. و بايد مال مضاربه را به صاحبش
برساند. و در صورت عجز ظاهر اين است كه در اينجا ام ولد را توان فروخت به جهت
اداى ثمن رقبه او.
165: سوال: زيد تنخواهى به (حق السعى) يا به عنوان مضاربه، به عمرو داد كه
معامله شرعيه نمايد. تنخواه مزبور را نيز عامل على حده جنسى خريد نمود [و] ارسال
به ولايت ديگر نموده در نزد شخصى به اطلاع زيد. و شخص عامل متوفى گرديده. و
حال تنخواه مزبور معلوم نيست كه چه شده؟ آيا مراجعه از ولايات بعيده نموده يا نه؟ -؟
و بر تقدير معاودت آيا بعد از فروش وجه آن مخلوط به مال عامل شده يا به صاحبش رد
شده؟ -؟ و احتمال اين نيز - نظر به بعضى قراين - مىرود كه مدفون بوده سرقت شده
باشد. آيا از مال عامل با وجود صغار، وصى مىتواند تنخواه امانت را رد نمايد يا نه؟ -؟.
وعدم وصيت تفريط است يا نه؟ -؟. و بر تقدير تفريط بودن عدم وصيت، آيا عدم فرصت
بعد از شدت مرض وظن به موت، عذر هست يا نه؟ -؟. جواب را مفصلا به وجه اوضح
قلمى فرموده باشند.
جواب: در صورت سوال، اشكال در عدم دخول مال المضاربه در تركه نيست، از
حيث اين كه مال المضاربه است. و اما حكايت تعلق ضمان: پس اظهر عدم آن است. به
سبب اصل برائت ذمه. و تمسك به (اصل بقاى مال در خارج) منشأ ضمان نمىشود
مادامى كه تقصير در رد آن نكرده است، و اصل عدم تقصير است. گاه است كه مصلحت
اقتضا كرده كه او را دفن كرده باشد در جائى، به سبب مانعى رد آن ممكن نشده تا
331

فوت شده. يا در نزد اهل معامله مانده است بدون تقصيرى از او.
و هم چنين استصحاب ثبوت يد، و صدق اين كه در تحت اليد او است هر چند در دست
ديگرى باشد بالفعل، منشأ ضمان و ثبوت در ذمه او نمىشود كه متعلق به مال او باشد.
و عموم (على اليد ما اخذت) مخصص است به (يد امانت)، و شكى نيست كه يد او يد
امانت است و ضمانى بر يد امانت نيست مگر با تفريط. ومفروض عدم ثبوت تفريط
است. و اگر كسى بگويد: كه رد كردن مال غير واجب است، و اين وجوب قاطع اصل
برائت است و مستصحب است و محتاج است به رافع. پس ديگر برائت چه معنى دارد؟.
گوئيم: كه اصل برائت سابقه كه (عدم اولى) است در دست است. و آنچه متقين است
در دفع آن، همان صورتى است كه
مالك مطالبه كند به سبب فسخ مضاربه يا غير آن، با تمكن از رد. يا آن كه عامل تفريط
كرده باشد در رساندن با تلف، يا بدون تلف.
پس چون تحقق اين صور معلوم نيست - زيرا كه گاه است كه خواهش مالك باز
بر بقاى معامله بوده، تا تلف شده بدون تفريط و عامل فوت شده پس - برائت ذمه از
وجوب رد و ضمان بر حال خود باقى است. وفقها در چند موضع تصريح به اين مسأله
كرده‌اند در كتاب رهن و كتاب مضاربه و وديعه و غير آن. و به هر حال يد فعليه در اموال
ميت موجب حكم بر مالكيت او است. و اصل عدم تعلق حق غير است در آن. و اصل
برائت ذمه عامل است.
و اما سوال از ترك وصيت: پس ظاهر اين است كه ترك وصيت در حين ظن به
موت، تفريط است نه مطلقا. و هر گاه نيز در آن تقصير نكرده و از براى او دفعى مرض
به هم رسيده كه موجب فوات فرصت شده، يا فراموش كرده، يا كسى نبوده كه وصيت كند
و شاهد بگيرد، تفريط نيست. و تا تفريط به اثبات نرسد ضمان بر آن مترتب نيست.
اينها همه در صورتى است كه علم به وجود مال المضاربه در جمله تركه نباشد. خواه علم
به عدم آن باشد، يا محتمل هر دو باشد چنان كه صورت سوال است.
و اما در صورت علم به وجود آن در جمله تركه: پس واجب است رد آن. خواه.
332

بشخصه معلوم باشد يا نباشد. و ظاهر اين است كه وارث و مالك و مال المضاربه در آن
مساوىاند. يعنى هر يك به قدر الحصه مىبرد. خواه تركه محيط به همه باشد يا نه. و
كلام صاحب المسالك در اين مقام خالى از مسامحه نيست. چون موهم اين است كه
(هر گاه مال المضاربه از جماعتى باشد و ممزوج باشد با مال ميت، و مال قاصر باشد از
حق آنها، غرما [تقسيم] مىكنند. و هر يك نسبت به حصه خود مىبرند و به وارث
چيزى نمىدهند.) و اين بى وجه است بلكه وارث هم نسبت به حصه خود مىبرد. و كلام
او را بايد توجيه كرد كه منافى اين نباشد كه ما گفتيم.
166: سوال: زيد در وصيت نامه اول مرقوم نموده كه پانزده هزار روپيه و خانه و
اثاث البيت (مجموع) مال دو صبى (1) او است بى شركت غيرى. و در وصيت نامه دوم مرقوم
نموده كه موازى پنجاه هزار روپيه به اولاد خود هبه نمودم به تفصيل معين. و
اقرار نموده كه موهب را ولايتا [در] تصرف گرفتم. و ما بقى مخلفات را مع مايملك
خود - آنچه باشد از نقد و جنس و خانه وغيره - به دو پسرهاى خود عبد الكريم
و عبد الرحيم هبه نمودم وولايتا تصرف نمودم.
در وصيت نامه سوم مرقوم است كه: بنابر آن كه سابق به موجب هبه على حده بعضى از
مايعرف به هر دو طفل خود عبد الكريم و محمد جعفر بخشيده بودم و ولايتا متصرف
بودم، آن در تجارت شامل اموال خودم بود. و در اين وقت به تفريق محاسبه طولى داشت
و از من نمىشد، لهذا در اين وقت بنابر قياس و تخمين به قدر شصت هزار روپيه به جهت
خود منظور داشتم و ما بقى - از جنس و نقد و مطالبات و امانات كه در اينجا و در بلاد
بعيده مثل بندر ابو شهر و بصره وبنگاله و باقى بلدان قريبه وبعيده به موجب
دفتر و تمسكات مىباشد - جمله از مال فرزندان مذكور است. وخانه‌ها واملاك
مع اثاث البيت و كتب وغيره و آنچه را كه من مالك هستم تمام و كمال به ميرزا عبد الكريم
و محمد جعفر كه نور الدين محمد باشد بخشيدم وهبه شرعيه بالمعاوضه، نمودم. ديگر

1: در نسخه: دو صبيه. - توضيح: راجع به چگونگى اين لفظ كه (صبى) صحيح است يا (صبيه)، در پى نويس
صفحات بعد توضيح داده شده.
333

اين بنده را مالى و ملكى باقى نيست. واحدى را در آن حقى و دعوائى نيست. و سواى
شصت هزار روپيه كه در صدر ذكر شد ديگر دينارى وجه (1) براى خود نگذارده‌ام.
و بعضى از فضلاى عصر فتوى به صحت وصيت اخير داده. متمسك شده به اين كه
قول و تصرف (ذى اليد) در (ما فى اليد) خود، ممضى و نافذ است، و اين منافات ندارد
با اين كه سابق بر اين مال اولادش را ولايتا در تصرف داشته. چون علم به بقاى عين مال
آنها در اين حال نيست.
و به جهات مختلفه اين فتوى را صحيح نمىدانيم. چون ظاهر بلكه صريح عبارت
(جمله مال از فرزندان مذكور است) اين است (2) كه على سبيل التخمين
شراكتى كه داشته است با آن دو طفل (3) در مال موهوب به ايشان و ما يملك خود، [را] به
اين نهج تفريق نموده كه اصل مال خود را شصت هزار روپيه قرار داده و تعيين كرده، و
اصل وجه موهوب [را] به ‌ايشان داده با منافع ايام شراكت [و با] ما بقى از جنس و نقد و
مطالبات وغيره. پس چنان كه بعد از اين اقرار - به اين كه مجموع ما بقى مال ايشان است از
باب اصل و منافع مال شراكت، و مرا مالى نيست سواى شصت هزار روپيه - [اگر] ذكر

1: اين جمله در متن پاسخ ميرزا (ره) به صورت (جبه و دينارى براى خود نگذاشته‌ام) تكرار شده.
2: عبارت نسخه:... صريح عبارت بنابر اين كه سابق به موجب هبه نامه جمله مال از فرزندان است مذكور اين
است.
3: نسخه: بدل: با آن دو صبيه. - توضيح: گويا يكى از نسخه برداران نتوانسته مسأله را به طور صحيح در ذهن
خود تصوير كند و چنين پنداشته كه تفاوت وصيت اخير با وصيت‌هاى قبلى اين است كه ابتدا پانزده هزار
روپيه به دو دختر وصيت كرده بوده. سپس در وصيت اخير همه چيز را به دو پسر داده. و هم چنين ابتدا اثاث
البيت را به دخترها داده بوده كه بعدا پشيمان شده و به پسرها داده است.
در حالى كه موضوع فقط ميان دو پسر (دو صبى) و خود پدر است. و سخن در اين است كه اگر وصيت
اخير صحيح باشد همه چيز غير از شصت هزار روپيه مال دو پسر مىشود. و اگر وصيت اخير باطل باشد حق
دو پسر همان پانزده هزار روپيه و منافع آن (به قدر الحصه از مال الشركه يا مال المضاربه) مى شود. و بقيه به
عنوان مال ميراث ميان دو پسر مذكور و ساير ورثه (كه احتمالا نامادرى بوده) تقسيم مىشود.
نسخه بردار مذكور هر كسى بوده خدايش بيامرزد، بر اساس تصور خودش چنان بلائى بر سر مسأله
آورده و جملاتى بدان افزوده كه موجب گرديد زمان مديدى براى اصلاح آن صرف شود.
334

كند كه (مابقى و جميع ما يعرف را بخشيدم وهبه بالمعاوضه كردم) فاسد و عاطل
خواهد بود.
زيرا كه هبه بايد از مال خود باشد و خود در وهله اول اعتراف نموده كه چيزى
ندارم و مالك نيستم سواى شصت هزار روپيه و بقيه همگى مال خودشان است از بابت
مال موهوب و منافع آن. و از آن شصت هزار روپيه مال خود چيزى نبخشيده. بلكه همان
چيزى كه اقرار كرده كه مال ايشان است به ايشان بخشيده. و آن باطل است. علاوه بر
اين، ظاهر عبارت اين است كه آنچه را هبه بالمعاوضه نموده خانه واثاث البيت و كتب
است كه اعيان موجوده است و متعلق هبه بايد عين موجود باشد نه ديون و مطالبات و
تنخواه متفرقه در بلاد بعيده در نزد مردم، كه خودش هم نمىداند كه چه چيز و چه قدر
است، و قبض و تصرف هم در آنها به عمل نيامده.
و اگر لفظ هبه، متعلق به جميع گرفته شود (به علاوه اين كه خلاف ظاهر عبارت
است چنان كه مذكور شد) فساد هبه او لازم مىآيد به دو وجه. بلكه [به] سه جهت: اول:
آنچه مذكور شد كه هبه [را از] مال ايشان قرار داده بعد از اقرار به اين كه مال ايشان است
از بابت اصل و منافع. [و اين] معنى ندارد. دوم آن كه: متعلق هبه بايد عين مشخص
موجود و حاضر عند وقوع الهبه باشد، و قبض و تصرف نيز به عمل آيد. نه ديون و
مطالبات و تمسكات از مردم و وجوهى كه معلوم نيست سوخته ولا وصول و تعويقى آن
چقدر، و وصولى آن و قريب الوصولى آن چقدر [است]. بلكه اصل مبلغ آنها معلوم
خودش نبوده چه جاى موهوب [له]. به علت آن كه جنسى در سنوات سابقه به نزد
اشخاص متعدده در بلاد بعيده متعدده فرستاده و آنها بعضى فروخته‌اند به وعده‌هاى
بعيد، و بعضى نافروش، كه اصل فروش و قيمت او هنوز مشخص او نشده. وتنخواه او
بعضى لاوصول و بعضى وصول و بعضى تلف و غرق و قدرى به سلامت رسيده. و محاسبه
اينها هيچ يك به او نرسيده و اطلاع نداشته. چنين تنخواهى يقينا هبه آن باطل است.
و هم چنين: اعيانى را كه در وصاياى سابقه بر وصيت لاحقه، هبه نموده، (1) و حال

1: عبارت نسخه:... بر وصيت لاحقه به بعضى ديگر هبه نموده
335

داخل در اين هبه كرده، نيز باطل است. بلى هبه عين مشخص موجود از آنها، صحيح
است در صورتى كه مشخص شود كه چه بود، و مشخص شود كه مال خودش بود. و حال
آن كه از اول اقرار در صدر عبارت ظاهر شده كه سواى شصت هزار روپيه مالى نداشته.
پس متعلق هبه نظر بر اشتمال بر فاسد و غير فاسد [با] عدم تعيين، و هر يك [به طور]
مجمل و مبهم و غير معين [مشمول هبه مىشوند] از اين راه نيز فاسد مىشود.
هذا كله بعلاوه آن كه از شهود و قراين خارجه علم قطعى حاصل است كه وجوه
موهوب در وصاياى سابقه تلف نشده (1) و داخل در همين جميع [است] كه اقرار نموده
است.
و قصد آن از اين اقرار تضييع حق [ورثه] (2) و حرمان ايشان بوده. با وجود اين مراتب
چگونه حكم به صحت اين هبه و لزوم آن مىتوان نمود؟. و اگر از همه چشم پوشيده [و] (3)
همان اقرار كه (آن مال الشراكه اصلا ونفعا، جميع مال ايشان است) را مناط اعتبار
نمايند، اولا مجملى [را كه] مصالحه نشده داخل اقرار نمىتوان كرد. و ثانيا بعد از
اقرارهاى اول به جهت غير، (4) و حصول علم از قراين و شهادت شهود متكثره به اين كه وجه
اقرار وموهوب سابق، داخل در اين جميع مىشود. چگونه اين اقرار اعتبارى دارد؟.
و بر فرض عدم علم، يد در اين مقام چه اعتبارى دارد كه تخصيص اصل و
استصحاب به آن داده شود؟. به علت اين كه ايشان يعنى مقر لهما (5) نيز صاحب يداند (6) در
اين مال. چون صغير بوده‌اند. و خود ولايتا تحت يد و تصرف خود در آورده و به طريق
تجارت مخلوط به مال خود نموده و تجارت كرده. پس اصل (بقاى يدولايتى) است بر

1: عبارت نسخه:... در وصاياى سابقه به ساير وراث تلف شده. - توضيح: لفظ (ساير وراث) از افزوده‌هاى
نسخه بردار است كه قبلا توضيح داده شد. و همين طور لفظ (به بعض ديگر) در اصلاحيه قبلى.
2: در نسخه: به جاى (ورثه) لفظ (ايشان) آمده.
3: در نسخه: به جاى (و)، (شود).
4: يعنى: بعد از اقرارهاى اول كه به نام دو پسر بوده.
5: عبارت نسخه: يعنى ساير موروث لهم و مقر لهم. - توضيح: اين هم از افزوده‌هاست.
6: كذا.
336

مال مقر لهما، (1) و بقاى شراكت و اختلاط ماله به مالهما (2) و وجود ماله فى جملة
اموالهما. (3)
جواب: اصل در يد (يعنى قاعده [يد]) يا ظاهر، اقتضا مىكند كه (يد اصالتى)
باشد، مگر در جائى كه ثابت باشد كه اين [يد] (يد ولايتى) است، يا مشترك ما بين
اصالتى و ولايتى است. و اين بايد در مال مخصوص باشد. بشخصه، [لا] (4) بعوضه المبدل
منه به مثل المضاربة. پس در صورت فرض (عدم العلم بكون ذلك المال المبحوث عنه،
عين المال الذى حصل فيه اليد الولايتى او المشترك بينها و بين الاصالتى)، تمسك به
استصحاب بى صورت است. زيرا كه اگر استصحاب را نسبت به ملاحظه بقاى مال كذائى
اعتبار مىكنيم، معلوم نيست كه آن مال موجود همان مال باشد كه يد ولايتى بر آن
عارض شده و منافاتى ندارد با استصحاب بقاى آن مال در جاى ديگر در نزد كسى
ديگر، يا مدفون باشد، يا بر سبيل مضاربه در نزد ديگرى باشد.
و اگر استصحاب را به ملاحظه [بقاء عوضه المبدل منه، اعتبار كنيم، چنين
استصحابى فاقد آن سابقه يقينى است كه در (مستصحب) لازم است].
و اگر متمسك شويد به استصحاب عدم تعدد مال كه به ضميمه استصحاب يد،
حكم شود كه مال همان مال است و اين يد همان يد - چنان كه متمسك مىشويد به
استصحاب طهارت در اثبات (ناقض نبودن). با وجود اين كه در صحت آن اشكال است و
ثبوت حكم شرعى با اين استصحاب محل كلام است زيرا كه غايت امر (عدم ثبوت
ناقضيت) است نه (ثبوت عدم ناقضيت). و بر اين، فروعى متفرع مىشود در مسائل
فقهيه - معارض است با استصحاب عدم ورود (يد ولايتيه) بر اين مال خاص. و با تعارض
استصحابين رجوع مىكنيم به اصل دريد كه مقتضى (يد اصالتى) است. چنان كه بيان
كرديم.
و اما ابحاث سابقه: پس آنچه ذكر فرموده‌اند در ابطال هبه تا جائى كه فرموده‌اند

1 و 2 و 3: در نسخه: لهم.
4: در نسخه: بشخصه يا بعوضه المبدل منه...
337

(بعلاوه اين كه خلاف ظاهر...). كه حاصل آن اين است كه: مراد موصى تفريق محاسبه
شراكت است كه به حسب تخمين، شصت هزار روپيه اصل مال و منافع موصى بوده، و
تتمه، مال و منافع صغار. پس چيزى باقى نمىماند كه متعلق هبه باشد. وهبه مال غير
بى معنى است.
پس مىگوئيم كه: آنچه به فهم حقير مىرسد اين است كه غرض موصى اين نباشد كه
تعيين مال طرفين با منافع، شده باشد با جمعها. بلكه مراد اين است كه حصه
مال المشاركه صغار را تخمينا در ضمن باقى اموال منظور داشتم و زيادتى را به آنها هبه
كردم، و شصت هزار روپيه هم از براى خود قرار دادم و به آن اكتفا كردم. هر چند حصه
من بيش از اين مىشد.
و شاهد بر اين همان عبارت آخر موصى است كه گفته است (ديگر هبه و دينارى
براى خود نگذاشته‌ام). زيرا كه اگر مراد تفريق مال المشاركه بود على سبيل التخمين،
جميع ما يعرف او [همان] شصت هزار روپيه از مال المشاركه بود (1) و ديگر چيزى باقى
نمىماند كه براى خود واگذارد. يا وا نگذارد. وقسرا اين شصت هزار و آن باقى اموال از
باب حصه مال المشاركه (كه حق هر يك [بود]) مىشد.
و شاهد ديگر (چنان كه فرموده‌اند) [اين است] كه اموال مذكوره غير معلوم المقدار
است وهبه آن صحيح نيست پس چگونه مىتواند شد كه اموال مجهوله [را] در عوض
مال المشاركه قرار دهد و از حصه خود تعبير به شصت هزار كند و از ايشان را در عهده
جهالت بالمره گذارد.
و شاهد ديگر اين كه: اين مجموع از باب المشاركه صغار نيست كه در اول گفته
(بعض ما يعرف خود را هبه كردم و به شراكت خود در آنها تجارت كردم) چگونه باشد
كه حصه خود از مال المشاركه و منافع، آن قليل وجه شد كه شصت هزار است، و حصه
صغار كه بعض ما يعرف بود با منافع، چندين مضاعف است. اينها همه مبتنى است بر

1: عبارت نسخه: زيرا اگر مراد تفريق مال المشاركه بود على سبيل التخمين و جميع ما يعرف او بعد از وضع
شصت هزار روپيه از مال المشاركه بود....
338

اين كه (بخشيدم) را راجع به مجموع مذكور قبل (بخشيدم) بگيريم. و هر گاه راجع به
املاك بندر و كتب وغيره بگيريم - چنان كه بعد از ذكر (علاوه) فرموده‌اند - پس هر
چند فى الجمله مناسبتى دارد به سبب اين كه همه بايد در اعيان باشد، و لكن گمان حقير
اين است كه بخشيدم راجع به همه است. و در اول اموال معاملات را ذكر كرده از نقد و
جنس و مطالبات، و در ثانى عقارات و اراضى و اثاث البيت و كتب (از اموال ساكنه كه
منتقل نمىشود از جائى به جائى ديگر) را ذكر كرده. و همان كلمه (چيزى براى خود
نگذارده‌ام) در آخر كلام، هم شاهد است.
بلى اشكالى كه در صحت هبه نموده‌اند در بسيارى از اموال وارد است، بعضى از
حيثيت مورد، و بعضى از حيثيت تحقق قبض وعدم آن. و تفصيل آنها محتاج به بسطى
[است] كه نه حال وفا به آن مىكند و نه فرصت. و اما حكايت مسبوقيت اين وصيت و
هبه، به هبات و اقرارات ديگر: (1) پس آن بر فرض ثبوت آنها، منافى صحت هبه ديگر
نمىباشد. (2) و حق اين است كه اين امور محتاج است به مرافعه. و استفتا و فتوى در اينها
بى فايده و مورث فساد و فتنه است. خصوصا با اجمال و اهمال آن كاغذها.
167: سوال: من مات و كان عنده مال مضاربة - بالاقرار او بالبينه - و لم يعلم وجود
مال المضاربة فى تركته ولا عدمه (بعد الموت) بوجه من الوجوه. فما حكم مال المضاربة؟. و
ما تكليف الوارث فى التركة؟.
جواب: صرح المحقق فى الشرايع والعلامة فى بعض كتبه وغيرهما، با نه يحكم بكونه
ميراثا. و لكن استشكلوا فى ضمان المضارب وتعلق المال بذمته فيخرج من تركته. فالنظر (3)
الى عموم قوله (ص) (على اليد ما اخذت حتى تودى)، (4) والى دخوله تحت يده باليقين،

1 و 2: عبارت نسخه: و اما حكايت مسبوقيت اين وصيت وهبه به هبات و اقرارات براى ديگران پس فرض ثبوت
آنها معنى از براى صحت هبه به ديگران نمىباشد. - توضيح: گفته شد كه افزوده‌هائى در اين سوال و
جواب رخ داده است.
3: در نسخه: نظرا.
4: مستدرك، ج 2 ص 504، ابواب الوديعه، باب 1 ح 12.
339

و استصحاب حال كونه تحت يده، يقتضى اخراجه من ماله. (1) لان الثابت بالاستصحاب فى
حكم البقاء ولما لم يتشخص المال فينتقل الى ذمته ويتعلق بماله ويخرج منه. فيكون
رب المال اسوة الغرماء. وهو مختار العلامة فى القواعد على اشكال.
وذهب جماعة من المتاخرين الى عدم الضمان اصلا. والقول الثانى اقرب. وغاية
توجيه الاستدلال للقول الاول انه لما دلت الاية (2) والاخبار المتواترة على وجوب اداء
الامانات وردها الى اهلها، او الى من ائتمن عليها. وورد كثير منها فى (الامانة
المالكية)، كما هى الظاهرة عن غيرها ايضا. ودلت الرواية المجمع عليها من ان على اليد
ما اخذت حتى تودى، وخرج من عمومها او اطلاقها ما اذا ثبت التلف بلا تفريط
فى الامانة. او ادعى من هى عنده ذلك. او ادعى الرد، مع يمينه، فى بعض الصور. و
بقى الباقى - كما نحن فيه - داخلا فيها. وكان الاصل بقاء التكليف بالرد والاداء الى ان
يعلم المسقط، ولم يعلم هنا.
وكان كل تكليف ما لى تعلق بالانسان - سواء كان اصليا باحد اسبابه المعلومه، او
عارضيا باحد العقود والايقاعات والغصب وغيرها من الاسباب - ولم يكن بقائه مشروطا
بحياته (كالا نفاق الواجب ونحوه) يتعلق بعد موته بمن يقوم مقامه من وارث او وصى او
ولى او قيم ونحوه. بمعنى انه يجب عليه اخراج ذلك المال من تركته وصرفه فى
مصرفه. وكان الاصل مع ذلك بقاء المال، حيث لم يعلم تلفه. وكونه فى جملة امواله التى
بقيت بعده، حيث كان سابقا كذلك.
ولما كانت تلك الاموال فى يده اويد امنائه، ولم يكن يده ح يد ملك على
مجموعها وكان ظاهر اليد مع اشتباه الحال هو الملك لما وجد فى تركته وعدم الحكم
بكون شيىء منها معينا او غير معين لصاحب الامانة، ف‍ (لجميع ذلك) جمع بين الحقين،
واقتصر على المتيقن من حق ذى الامانة بعد الحكم بثبوته فى الجملة ونحكم بالضمان
لجملة مما ذكر، وبالمحاصة وعدم كون الامانة موجودة بتمامها فى جملة تركة الميت

1: در نسخه: وهو يقتضى احزاجه من ماله.
2: ان الله يامركم ان تؤدوا الامانات الى اهلها - نساء 58.
340

حتى يقدم صاحبها على الغرماء. لاحتمال تلفها بتفريطه كلا او بعضا. فليس ذلك جمعا
بين المتناقضين (1) كما قد يتوهم. فظهر قوة القول بالضمان والمحاصة معا، مع الاحتياط
بيمين الاستظهارى.
وربما يستدل له بما رواه الشيخ باسناده (عن محمد بن على بن محبوب، عن
احمد، عن البرقى، عن النوفلى، عن السكونى، عن جعفر، عن ابيه، عن آبائه، عن على -
عليهم السلام - انه كان يقول: من يموت وعنده مال مضاربة، قال: ان سماه بعينه قبل
موته، فقال: هذا لفلان، فهو له. وان مات ولم يذكر، فهو اسوة الغرماء). (2) ورواها الصدوق
فى الفقيه مرسلا عن على (ع). (3) بتقريب ان صدر الرواية خارج عما نحن فيه، والمراد من
آخرها انه ان مات ولم يذكر مال المضاربة ولم يعلم رده او بقائه بعينه واحتمل اتلافه او
تلفه بتفريطه فصاحبه اسوة الغرماء الذين لهم دين فى ذمته. وضعف الرواية منجبر
بالشهرة وبورودها فى الفقيه وبما ذكره الشيخ وغيره فى السكونى والنوفلى.
اقول: وفى هذا التوجيه والاستدلال مواقع للتامل: اما اولا: فان الاية واكثر الاخبار
[غير] ظاهرة فى الامانات المالكية. (4) ومن الظاهر ان المراد بالرد فيها ليس وجوبه فورا
مطلقا. اذ هو مناف لوضع الامانة والايداع. بل الظاهر ان المراد منها عدم الخيانة. وانما
يسلم وجوب الرد فورا، مع المطالبة وبقائها فى يده، او بدونها مع قصد الغصب، او تلفه
بالتفريط. لا بدون المطالبة وعدم قصد الغصب وتلفه بدون التفريط. وان شئت قلت
(يجب عليه الرد عند المطالبة، الا ان يثبت التلف من غير تفريط، او يدعى ذلك. او الرد مع
اليمين).
واما الوجوب على الوارث: فهو انما يسلم اذا كان المال باقيا بعينه، او فى جملة

1: وفى النسخة: المتنافيين - وجه الاصلاح ياتى بعد صفحات عند نقل قول فخر المحققين.
2: الوسائل: ج 13، ابواب المضاربه، الباب 13 ح 1 - التهذيب: ج 2 ص 170.
3: الفقيه: ج 2 ص 75.
4: كما روى فى تفسير الاية عن الباقر والصادق عليهما السلام ان المراد من الامانات فى الايه، هو الامامة واحكام
الله تعالى من الحلال والحرام و... وكذا اكثر الاخبار. فالاية ظاهرة فى الاعم من الامانة الملكية وغيرها.
341

ماترك، او انتقل (1) الى ذمة المورث باتلافه مفرطا حتى ينتقل الى تركته. واما مع عدم
ثبوت شيىء من ذلك: فالاصل برائت ذمة الوارث. فالوجوب على الوارث بدون شرايطه
ممنوع. واستصحاب بقاء المال لاينافى عدم وجوب الرد. اذ قد يكون باقيا عند غيره وفى
غير ماله على وجه صحيح لايترتب عليه الضمان. واستصحاب بقائه فى يده بالفعل - مع
كمال بعده فى مال المضاربة بعد دوران المال فى التجارة، الذى هو مقتضى نسبته
بمال المضاربة. كما اشار اليه المحقق الاردبيلى (ره) - معارض باصالة عدم وجوب الرد:
سيما مع كون التركة عين ماله مشخصا.
والسر فى ذلك انه فرق بين بين البقاء الحقيقى والبقاء الاستصحابى. والمسلم فى
وجوب الرد عند المطالبة، هو اذا كان باقيا قطعا لا استصحابا. وهكذا كلام جار فى كل
استصحابين متعارضين. الاترى؟ انا لانحكم بوجوب تطهير الموضع الذى القى عليه
ثوب الاحتلام بعد تطهيره اذا شك فى زوال عين المنى. وكذلك تطهير الموضع الذى وقع
عليه الذبابة بعدما وقع على النجاسة الرطبة اذا شك فى بقاء رطوبة رجل الذبابة.
فوجوب الرد عند المطالبة انما يسلم مع البقاء العينى عنده. لامع البقاء الاستصحابى. (2)
والقول بان (الاصل اشتغال ذمة الميت. حتى يتعلق بالتركة). ايضا فاسد. وكذلك
القول بان الامر مردد بين الامرين، (3) اعنى بقاء المال فى التركة او انتقاله الى ذمته فيتعلق
بتركته. لاحتمال الشق الثالث (4) بان يكون تالفا من دون تفريط او باقيا عند امينه على وجه
صحيح لايترتب عليه الضمان. والوارث قبل موت مورثه لم يكن مكلفا برد المال ولا عوضه
حتى يستصحب. ولم يكن الطلب متعلقا بذمة المضارب، لعدم العلم بتلفه. ولا بماله،
لعدم العلم بانتقاله الى ذمته حتى ينتقل بعد الموت الى ماله. فكيف ينفع هذا الاستصحاب
فى حق الوارث؟ واين الدليل على ان كل تكليف كان ثابتا فى حال الحيوة فهو متعلق

1: وفى النسخة: اذا انتقل.
2: لانه ح يكون اصلا مثبتا، وهو ليس بحجة
3: عبارة النسخة: وكذلك القول بان الاصل فى الامر المردد بين الامرين...
4: وفى النسخة: واحتمال الشق الثالث...
342

بالولى عموما، الا ما ثبت كونه فى ذمة الميت -؟.
والحاصل: ان الميت لم يثبت كونه مكلفا برد المال مادام باقيا. والانتقال الى ذمته
لم يكن بقول مطلق، حتى يثبت بقائه بعد الموت ويتعلق التكليف بالولى. لاحتمال عدم
كونه مكلفا بشيىء منهما فى حال حيوته. فكيف يحكم بوجوب الرد عن التركة مطلقا
بالاستحصاب؟. فلم يبق شيىء الا التمسك باستصحاب بقاء المال، وهو لايستلزم
وجوب الرد ولا اشتغال الذمة ايضا. [اذ] لادليل عليه الا مع ثبوت التفريط، والاصل عدمه.
مع ان الاصل عدم تعلق حق بذلك المال الموجود. سيما مع العلم با نه غير مال المضاربة.
واما ثانيا: ففى الاستدلال بالرواية. اذ لابد فيها من تقدير (مضاف) للموصول.
لعدم تعلق التكاليف بالاعيان. بل انما يتعلق با فعال المكلفين، والظاهر انه الضمان، لا الرد.
لانه لامعنى محصلا لوجوب الردو الاداء حتى يحصل الرد والاداء. ولاريب ان الضمان
لايتعلق بالامانات حين الايتمان والايداع. بل انما يتعلق بها بالشرايط المتقدمة. والاصل
عدمها. كما بيناه. فالمسلم فى دلالتها على الوجوب انما هو مع المطالبة ح مع بقاء المال و
قصد الغصب، او التلف بتفريط، الى آخر ما ذكرنا فى الكلام على العمومات.
والحاصل: انا نقول: المراد اما الضمان فى نفس الامر، فاليد الاخذة خائنة فى
نفس الامر من حين الاخذ الى حين التأدية.
واما الضمان فى ظاهر الحكم حتى
يثبت الاداء فى ظاهر الحكم. وكلاهما فى محل المنع. وان قيل: المراد المعنى الاعم من
ذلك وهو مطلق الضمان. (2) كما هو احد معانى كلمة (على). يعنى على اليد ضمانة ما
اخذت (3) حتى توديها، فان كان وديعة فعليها حفظها وعدم الخيانة حتى توديها، وان كان
غصبا فعليها ضمانه ووجوب المبادرة الى رده. وكذلك المبيع الذى ظهر استحقاقه
للغير، فيكون من الامانات الشرعية التى تضمن بتاخيرها.. وهكذا..
[قلنا:] وهذا ايضا لايثبت الضمان. فلم يبق هنا الا ارادة ما اريد فى عمومات

1: عبارة النسخة: وبالانتقال الى ذمته لو لم يكن بقول مطلق...
2: وفى النسخة: مطلق الضرر.
3: فى النسخة: بنكاية ما اخذت.
343

رد الامانات الى اهلها. وقد عرفت ان معناها عدم الخيانة ووجوب ردها مع المطالبة وبقاء
العين مع امكان ردها. فلم يثبت فى مال المضاربة - بعد دوران المال فى المضاربة الذى هو
معيار صدق (مال المضاربة) - تحقق البقاء مع امكان الرد مهما طلبه على الاطلاق فى
اول الامر، حتى يستصحب.
واما ثالثا: فما ذكر (ان الاصل بقاء التكليف)، ففيه انه مسلم عند بقاء المال و
المطالبة. والتمسك باستصحاب البقاء، فيه ما عرفت. هذا فى العمومات. واما الرواية فقد
عرفت الحال فيها ايضا.
واما رابعا: ففى التعليل بان (تلك الاموال كانت فى يده اويد امنائه.. الى آخره)،
ان ثبوت هذا لقدر المشترك لايوجب استصحاب القدر المشترك فيحكم الان
ايضا بكون المال فى يده اويد امنائه. وثبوت المال فى يد الامين لايوجب ثبوته فى تركته و
لا الانتقال الى ذمته وامكان رده مطلقا. اذ لعله كان باقيا عند امينه ولم يقصر فيه ولم
يمكن استرداده ولم ينتقل الى ذمته حيت يستوفى من تركته. فالقول بان (الاصل
بقاء المال وكونه فى جملة امواله التى بقيت)، ان اريد منه ما بقيت فى يده مباشرة، فهو
ممنوع. وان اريد الاعم من المباشرة ويد الامين مطلقا، فلا ينفع فى شيىء. كمالا يخفى.
مع ان هذا لايتم فى ما علم بان الباقى فى يده الان هو عين ما له.
فان قلت: ما ذكرت يبطل التمسك بالاستصحاب فى ثبوت مال المضاربة وبقائه. و
كما لا يثبت الاستصحاب بقاء مال المضاربة وكون ما تركه المضارب هو مال المضاربة،
فكذا لايثبت الاستصحاب كون ما تركه مال نفس المضارب (1). لامتزاجها سابقا حيناما.
قلت: لانتمسك فى ذلك بالاستصحاب. بل نتمسك بان ظاهر اليد (الملك) وان كان فى
المشتبه. وان حكم اليد عدم تسلط غيره على مافى يده، الا بجهة شرعيه. واما
جواز التصرف لصاحب اليد مع جهالة الحال بينه وبين الله، فهو مسئلة اخرى، ومقتضى
الاصل والاخبار الدالة على ان (كل شيىء فيه حلال وحرام، فهو حلال حتى تعرف الحرام

1: عبارة النسخة: كون ماترك نفس مال المضاربة.
344

بعينه) يقتضى حليته. وكذا حليته للغير اذا اعطاه اليد. الاترى؟ انا لا نمنع السارق
والغاصب (الذى نعلم بوجود مال الغير تحت يده) عن التصرف فى امواله. بل نطالبه
بالمغصوب والمسروق. فان الاصل هو ملكية صاحب اليد. والغصب والاتلاف ونحو هما
من الطوارى يحتاج الى الدليل. اذالاصل عدم تسلط الغير على الاخذ منه. مع ان المال
لايبقى بلامالك فاذا بطل استحقاق صاحب مال التجارة فينحصر فى مال المضارب.
واما خامسا: ففى [ما ذكر با نه] (نحكم بالضمان لجملة مما ذكر.. الى آخره)
فانك قد عرفت انه لادليل على الضمان ولا على بقاء المال فى التركة. فلاوجه للمحاصة و
لا لتقديم حق المالك على غيره.
واما سادسا: ففى ما ذكر من ان (ذلك ليس جمعا بين المتناقضين)، يعنى
ان الحكم بالمحاصة لايوجب الجمع بين المتنافيين. [وهذا] اجمال وابهام واهمال. و
لعله اشارة الى ماذكره فخر المحفقين فى وجه المقول بالضمان، وابطله. وهو كلام واه
جدا لاينبعى ان يلتفت اليه. ولكن لما كان كلام فخر المحققين فى دفعه ايضا لايخلو من
اضطراب، فلا باس بايراد كلامه والتعرض لما فيه. لكمال مدخليته فى تحقيق
حل المقام:
قال العلامة فى القواعد (ولو مات العامل ولم يعرف بقاء مال المضاربة بعينه، صار
ثابتا فى ذمته وصاحبه اسوة الغرماء. على اشكال. وان عرف، قدم وان جهلت عينه).
اقول: الظاهر فى وجه الاشكال ان يقال: ان وجوب الرد واستصحابه يقتضى ضمانه و
تحاصه مع الغرماء. وكون المضارب امينا (لايثبت فى ذمته شيىء الا مع العلم ببقاء المال
او تلفه مع التفريط) يقتضى [عدم] اشتغال ذمته للمالك بشيىء حتى ياخذ المالك منه
شيئا، اصلا. لاحتمال تلفه من دون تفريط.
ولكن قال فخر المحققين فى وجه الاشكال ما هذا لفظه (ينشأ من اصالة البقاء. و
عدم الوجدان لايدل على العدم. وقوله عليه السلام: على اليد ما اخذت حتى تودى. ومن
انه امانة والاصل عدم التفريط ولم يجده بعينه. ولان الضرب مع الغرماء يستلزم الحكم
345

ببقاء المال. اذ لولاه لم يضمن لان الاصل عدم التفريط وتعديه (1). والا لما ضرب. لانه
حكم العدم مع ظهور (2) التفريط فيكون مبنيا على النقيضين. والثانى ممنوع، فانا نمنع ان
سبب الضمان العدم مع التفريط. بل سببه اما هذا او اشتباهه فى ماله بحيث يتعذر
تسليمه). انتهى كلامه (ره).
وفيه: ان مبنى قول القائل (ولان الضرب مع الغرماء...) ابطال ما ذكره والده من
الحكم بانتقال مال المضاربة الى ذمة المضارب ولزوم تحاصه مع الغرماء الذين لهم فى
ذمته شيىء. بتقريب انه مستلزم للمحال. ومبنى ما ذكره فخر المحققين فى دفعه حيث
قال (والثانى ممنوع...) تصحيح كلام والده، ودفع لزوم التناقض، والتزام
صحة الضرب مع الغرماء فى صورة اشتباهه فى ماله بحيث يتعذر تسليمه. وهذا ليس موافقا
لمفروض كلام والده. اذا المفروض فيه انتقاله الى الذمة والتحاص مع الديان. لامع الذين
وجد مالهم فى ماله مشتبها. كما يشعر به قوله بعد ذلك (وان عرف، قدم وان جهلت
عينه.).
فمقتضى اول وجهى الاشكال، البناء على وجود المال بالاستصحاب وتقديم
صاحب مال المضاربة على غيره من الديان - وان وجد مثله (مثل ان يتعدد ارباب
مال المضاربة) فيتحاصون ايضا، ولكن هذا التحاص ليس من باب التحاص السابق، وهذا
غير مذكور فى كلام العلامة وان كان من لوازم استشكاله، اذا بنى على بقاء المال - و
مقتضى الوجه الثانى عدم اشتغال ذمته لرب المال بشيىء، وعدم تعلق حق له فى ماله
ايضا. ومقتضى ماذكره ثالثا (فى الرد على من ادعى التناقض فى القول بالضرب
مع الغرماء) الحكم بوجود المال مشتبها والتحاص. وح فان حملنا التحاص على التحاص
مع الغرماء المطالبين فى الذمة، فهو لايتم مع الحكم بوجود المال مشتبها. اذ مقتضاه تقديم
رب المال. لا التحاص مع ساير الغرماء. مع انه خارج عن موضوع المسئلة. اذ هو مالم يعرف

1: فى الايضاح المطبوع بنفقه كوشانپور - 1387 ه‍ ق، ج 2 ص 329 -: (بعدمه) بدل (تعديه). وكذا
(عدم التفريط) بدل (ظهور التفريط). لكن الصحيح ماجاء به المصنف قدس سره.
346

بقاء مال المضاربة. (1)
وان حملنا على التحاص مع امثاله ممن وجد ماله مشتبها فى امواله، فهو وان كان
صحيحا لكنه ايضا خارج عن موضوع المسئلة. فلا يحسن تنزيل كلام المتخاصمين فيه على
غيره.
ويمكن ان يقال: قوله (ولان الضرب مع الغرماء... الى آخره) اشكال مستقل يرد
على كلام العلامة. لا انه من تتمة الوجه الثانى من الاشكال. يعنى لابد ان يكون الحق
مع احد الامرين: اما الاستصحاب وتقديم صاحب المال على غيره. واما برأتة الذمة راسا.
فلا وجه لقول المصنف باشتغال الذمة والتحاص مع الغرماء. لاستلزامه المتناقضين.
اذ لايجوز الحكم بالتحاص على تقدير عدم المال. اذ على هذا الفرض يحكم با نه مال
المضارب، لاصالة عدم التفريط. فلا بد ان يكون الحكم بالتحاص على فرض عدمه. و
لازم ذلك، الحكم بوجود المال وعدمه. وهو الجمع بين النقيضين. ودفعه فخر المحققين
بمنع الثانى (اعنى استلزام التحاص الحكم بعدم المال معللا بان هذا الحكم مختص به
مع التفريط). ووجه الدفع منع اختصاص ذلك. اذ قد يكون معه وقد يكون مع وجود المال
مع اشتباهه بين امواله. ولازم ذلك دفع الاشكال عن مختار والده بحمل كلامه على الحكم
ببقاء المال مشتبها. وهو خلاف ظاهر كلام والده. اذ ظاهره الانتقال الى الذمة و
عدم الحكم بوجوده مشتبها والتحاص مع مطلق الغرماء. كما عرفت. وقد عرفت ما فيه.
ففى المسئلة وجوه اربعه: احدها: انتقاله الى ذمة المضارب ويتحاص رب المال مع
مطلق الديان. وهو ظاهر عبارة القواعد. والثانى: الحكم ببقائه فى المال مشتبها وتقديمه
على الديان. ويلزمه انه لو وجد مثله فيحاص معه، وهو الوجه الاول الذى ذكره
فخر المحققين للاشكال. والثالث: الحكم بكونه ميراثا وعدم استحقاق رب المال
شيئا، لا فى المال ولا فى الذمة. وهو الوجه الثانى الذى ذكره. والرابع: الحكم ببقائه
مشتبها والتحاص مع جميع الغرماء. وهو مقتضى احد الاحتمالين الذين ذكرنا هما فى ما
ذكره فى دفع التناقض فى رفع البحث عن والده فى حكمه بالتحاص.

1: اى: اذا لموضوع هو مالم يعرف بقاء مال المضاربة.
347

وجعل ذلك من محتملات عبارة والده بعيد. مع انه بعيد فى نفسه. وان اراد
التحاص بين امثاله لامطلق الديان، فهولا يناسب فتوى والده. بل هو مناسب لاول وجوه
الاشكال الذى ذكره. فهو غير ملائم لدفع الاشكال عن كلام والده حيث قال (انه اسوة
الغرماء). اللهم الا ان يقال ان مراده من (اشتباهه فى ماله بحيث يتعذر تسليمه) الاشتباه
فى انه فى ماله ام لا. لاوجوده فى المال مشتبها. ليمكن تطبيقه على كلام والده.
والحاصل: ان القائل قال: ان القول بالتحاص يستلزم وجود المال. لان مع العدم،
الاصل عدم التفريط. فلاضمان فلاتحاص. ويستلزم عدم المال. لان التحاص انما هو حكم
العدم مع التفريط لاغير. وقال فخر المحققين بمنع اختصاص التحاص بالعدم مع التفريط،
بل يمكن ثبوت التحاص اما مع العدم مع التفريط، او مع احتمال الوجود والعدم واشتباه
الامر فى ذلك. فبذلك يحصل توجيه لكلام والده، ولكنه يرد عليه ان الاصل البرائة
بنفى الضمان ولزوم التحاص. لانه امين كما بينه فى الوجه الثانى من الاشكال. وبالجملة
كلامه هنا كلام مظلم غايته لايهتدى الى مرامه.
واما سابعا: فى الاستدلال برواية السكونى: فتفكيك آخرها عن صدرها يوجب
تشويه الكلام واخراجه عن النظام. اذ مفهوم الشرطية الاولى (ح) لايفيد فائدة يعتدبها.
اذ فيه سكوت عن حكم ما علم وجود مال المضاربة بشخصه مع عدم تسمية مجموعه لاحد
معين. (1) بخلاف مالو جعلنا الشرطية الثانية بيانا لمفهوم الشرطية الاولى، وان اريد جعل
الثانية بيانا لمفهوم الاولى، فيبقى ضمير المحذوف فى قوله (لم يذكر) بلا مرجع.
اذ المفروض ان مال المضاربة المتقدم ذكره هو ما علم بقائه بعينه، ليمكن صيرورته مشارا
اليه لكلمة (هذا)، والمفروض ان المستدل ارجعه الى مال المضاربة [الذى] يعلم بقائه
بعينه، وهو غير مذكور سابقا ولا مدلول عليه، بالمقام. وان سلمنا ارجاعه الى مطلق
مال المضاربة، لاخصوص المعين المشخص. فهو ايضا شامل للمعين المشخص، فكيف
يختص (2) بمالم يعلم بقائه بعينه؟ مع ان ما علم بقائه بعينه الذى هو داخل فى المطلق ليس

1: لابد هنا من ملاحظة الحديث مرة اخرى: عن على (ع) انه كان يقول: من يموت وعنده مال مضاربة، قال: ان
سماه بعينه قبل موته فقال هذا لفلان، فهو له. وان مات ولم يذكر، فهو اسوة الغرماء.
2: وفى النسخة: مختصة.
348

حكمه ما ذكره من تسوية جميع الغرماء بل هو مختص بصاحبه.
وبالجملة: هذا الحمل مستبعد جدا من وجوه شتى. والرواية ظاهرة فى حكم ما علم
بقاء مال المضاربة بعينه. لذلك لم يستدل احد به فى هذا المقام، على ما احاط به خبرنا.
وفهم الاصحاب لهذة الرواية ايضا شاهد على ذلك فلاحظ التذكرة قال فيها (اذا مات
العامل وعنده مال مضاربة لجماعة متعددين، فان علم مال احدهم بعينه كان احق به. و
ان جهل كانوا فيه سواء. وان جهل كونه مضاربة، قضى به ميراثا. ولو سمى الميت واحدا
بعينه، قضى له به. وان لم يذكر، كان اسوة الغرماء. لما رواه السكونى عن الصادق (ع) عن
آبائه عن على (ع) انه كان يقول من يموت وعنده مال مضاربة، قال: ان سماه بعينه قبل
موته فقال هذا لفلان، فهو له. وان مات ولم يذكر، فهو اسوة الغرماء.). انتهى كلامه (ره).
فان ظاهر كلامه ان قوله (ولو سمى الميت واحدا بعينه) معطوف على اول الكلام
المفروض [فيه] وجود مال المضاربة. ولما كان الحكم فى مسئلة غرماء الميت تقديم من وجد
ماله فى التركة فذكر هنا حكمين من هذه المسئلة: احدهما: انه لو علم بقاء مال المضاربة عن
جماعة متعددين، وكان مفروزا من ماله وعلم بالبينة او الاقرار بكون مال معين من جملة تلك
الاموال من احدهم، فهو مقدم على غيره. وان جهل، كان الجماعة فى ذلك المال سواء.
وثانيهما: انه لو كان عنده مال مضاربة مفروز من ماله واقر فى حيوته ان مجموع ذلك المال
من احد من الجماعة، فهو له. وان لم يقر بذلك واحتمل كونه لواحد آخر منهم او لاكثر من
الواحد، فالجميع سواء.
والحاصل: ان موضع المسئلتين العلم ببقاء مال المضاربة مفروزة قابلة لجماعة معينين
غير معلوم حالها باشتراك الجميع فيه او اختصاص بعضهم بجميعه او اختصاص بعضهم
ببعضه. فان علم بالبينة او الاقرار كون بعض معين من الجميع، من واحد معين، فيختص به
ويعمل بالباقى معاملة الغرماء. سواء شارك معهم لو لم يف ما علم باختصاصه به. او وفى وبقى
معاملة الغرماء فى غيره. وان اقر بان الجميع مال واحد من الجماعة، فهو له ويبقى ساير
الجماعة داخلين فى مسئلة (من مات وجهل كون ما ترك من مال المضاربة) فيحكم بكونه
ميراثا، المعبر عنها بقوله (وان جهل كونه مضاربة قضى به ميراثا). والرواية واردة فى بيان
349

حكم المسئلة الثانية من المسئلتين المتقدمتين، كما فهمه واستدل بها لها.
فتنزيل الرواية على صورة العلم ببقاء المضاربة، فى غاية البعد. اذ الظاهر منها ان قوله
(ع) (وان مات ولم يذكر) معطوف على قوله (ان سماه.. الى آخره). وتوضيح الرواية ان
لفظ (عنده مال مضاربة) ظاهر فى ماتعين وتشخص انه مال مضاربة موجودة متعينة. ويويده
ما بعده ايضا فان قوله (ع) (ان سماه بعينه) كان قابلا (1) لتسميته [المال] بمال المضاربة
باحتمال كون [مال] المضاربة غير متشخص وغير متميز فى الخارج. يعنى قال (ان هذا المال
مال المضاربة) لا (ان مال المضاربة حاصل فى جملة اموالى) و [كان قابلا] لتسميته بمال
المضاربة مع تسمية صاحبه وتعيينه.
لكن الظاهر ان المراد تسمية صاحبه مع تعيين مال المضاربة. بقرينة تفسيره (ع) بقوله
(فقال هذا لفلان) من جملة من يحتمل كونه له من ارباب مال المضاربة. فاسم الاشارة
حقيقة فى الموجود المتميز المتشخص الحاضر فى الخارج. فلا بد ان يكون المشار اليه هو
مال المضاربة المتقدم ذكره فى كلامه (ع) وضمير المفعول فى كلمة (سماه) ايضا راجع الى
ذلك المال. فهذه قرائن متعددة لوجود المال وبقائه وتشخصه وتميزه. وحكم (ع) فى هذه
الصورة با نه له، اعنى هذا المال المتشخص المتميز لمن سماه وعينه.
ثم بين (ع) مفهوم هذه الشرطية على سبيل المنطوق وقال (وان مات) يعنى هذا
الرجل الذى عنده مال مضاربة موجودة متميزة، (ولم يذكر) يعنى لم يسمه لاحد ممن يحتمل
كونه له من ارباب مال المضاربة، (فهو اسوة الغرماء) يعنى ذلك الرجل الذى فرض كون
المال له من جملة المحتملين لكونه لهم فى
الشرطية السابقه، اسوة الغرماء. يعنى هو تابع لساير المحتملين لكونهم من ارباب هذا
المال. ويحتمل رجوع كلمة (هو) الى المال المذكور. قال فى مجمع البحرين: المال
اسوة بين الغرماء: اى شركة ومساهمة بين غرماء المفلس، لاينفرد به احدهم دون
الاخر.
والحاصل: ان الرواية ظاهرة فى صورة وجود مال المضاربة واريد بالغرماء فيها

1: فى النسخة: ان كان..
350

الذين هم مشتركون فى مال المضاربة على فرض عدم تسمية الميت اياه لاحدهم، و
متساوون فى الاستحقاق على قدر نصيبهم. فلايمكن الاستدلال بها بما نحن فيه. يعنى
فى مالم يعلم بقاء مال المضاربة، وان علم بكونه فى يده سابقا.
واما ذكره من اعتضاد الرواية بالشهرة: فلم نقف على هذه الشهرة فى ما نحن فيه،
ولا على من نقلها. بل ظاهر عبارة التذكرة، عدم الخلاف فى ما نحن فيه. اعنى فى
كون المال ميراثا اذا لم يعلم بقاء مال المضاربة. وسكت عن الضمان. (1) كما فى الشرايع
قال (اذا مات وفى يده اموال مضاربة، فان علم مال احدهم بعينه، كان احق به. وان جهل،
كانوا فيه سواء. وان جهل كونه مضاربة، قضى به ميراثا). وذكر فى المسالك بعد ذلك،
الاشكال فى ضمانه لمال المضاربة وعدمه، ورجح الثانى. وفى التحرير قال (اذا مات و
فى يده اموال مضاربة، فان علم مال احدهم بعينه، كان اولى به. فان جهل، تساووا فيه. و
ان جهل كونه مضاربا، قضى به ميراثا. ولو مات وعلم ان بيده مال مضاربة ولم يوجد،
ففى اخذها من التركة اشكال). وقال فى القواعد (ولو مات العامل ولم يعرف بقاء
مال المضاربة، صار ثابتا فى ذمته وصاحبه اسوة الغرماء، على اشكال. وان عرف، قدم و
ان جهلت عينه).
والحاصل: ان اكثر عبارات الاصحاب (الموجودة عندى) حاكم بصيرورة المال ح
ميراثا. انما الاشكال فى الانتقال الى ذمته. ورجح جماعة من محققى المتاخرين العدم، و
يظهر وجهه مما تقدم. ولم نقف على هذه الشهرة التى ذكره. نعم ذكروا نظير هذه المسئلة
فى الوديعة. ونسبه جماعة الى الاكثر. وذلك لايوجب كون الرواية (على فرض دلالتها)
موافقة للاكثر فى مانحن فيه حتى يعتضد به. مع ان الاشكال فى الوديعة ايضا حاصل. و
يمكن ان يكون وجه الفرق بين الوديعة وبين ما نحن فيه ان الوديعة مبنية على محافظة
العين من دون تصرف فيه، بخلاف المضاربة. فان الغالب فيه الدوران والانتقال من يد الى
اخرى. وظهور البقاء عنده فى الوديعة اكثر. ولكن الدليل الذى ذكرناه فى المضاربة
جار فيها ايضا. على انا نقول: ان كلامهم فى الوديعة مبنى على التفريط من جهة

1: فى النسخة: ولكنه سكت عن الضمان.
351

ترك الوصية. كما يظهر من استدلالهم فى هذا المقام.
وكذا استشكل هؤلاء فى الضمان اذا مات فجأة ولم يجد فرصة للايصاء. قال العلامة
فى القواعد فى باب الوديعة فى الفصل الثانى المعقود لذكر موجبات الضمان
(ولو اراد السفر فدفنها، ضمن. الا ان يخاف المعاجلة). اى معاجلة الاخذو التلف فى
اخذها، او معاجلة رفقة السفر. وهكذا فسر فى غير واحد من العبارة. [ثم قال] (ومن
حضرته الوفات وجب عليه الوصية بما عنده من الوديعة فان اهمل، ضمن. الا ان يموت
فجأة على اشكال.).
قال فخر المحققين: ينشأ من التفريط بترك الاشهاد، لانه نوع حفظ من الوارث
لو مات ولم يعلم وهو معرض للموت. ومن الاصل وان مبنى الوديعة على الاخفاء.
والاقوى الضمان،، لان الوصية بها والاشهاد سبب فى منع الوارث من جحودها، وفى
وجوب ادائها ظاهرا ان علم بها، وفى نفس الامران لم يعلم. وذلك كله سبب للحفظ
فتركه سبب لترك الحفظ. ولا معنى للتفريط الا ذلك).
ثم قال العلامه (ولو اوصى الى فاسق او اجمل كقوله عندى ثوب وله اثواب، ضمن.
اما لو قال عندى ثوب ولم يوجد فى التركة ثوب، لم يضمن. تنزيلا على التلف قبل الموت،
على اشكال). قال فخر المحققين: قال اكثر علمائنا يضمن لانه يجب عليه الرد لقوله (ص)
على اليد ما اخذت حتى تودى. (1) وانما يسقط بالتلف من غير تفريط ولم يعلم. فلايسقط
الضمان بالشك. ولعلمنا الوديعة وجهل عينها، فيكون كما لو كان عنده وديعة فدفنها و
سافر ولم يطلع عليها احد فانه يضمنها فى ماله، فكذا هنا. لان السفر والموت فى هذا
المعنى واحد. وهذا قول الشيخ فى المبسوط واستدل بهذين. ويحتمل العدم لان
الوديعة ليست سببا للضمان. بل سببه التفريط ولم يعلم. والحكم بوجوب الضمان
مع الجهل بسببه محال. ووجوب الرد مشروط بوجود العين ولم يوجد. والاصح الثانى.
انتهى كلامه.

1: المستدرك: ج 2، ابواب الوديعه، الباب 1 ح 12.
352

اقول: ولعله فرق (1) بين ترك الوصية مطلقا، والوصية بثوب مع وجدانه فى التركة.
كما ذكره. وليس هنا تقصير لكفاية الوصية بثوب اذا لم يكن عنده اثواب. بخلاف ما
لو كان عنده اثواب، للزوم الاجمال فى الثانى دون الاول. وموضع الاستشهاد فى كلامه
هو ماذكره من الدليل لاكثر العلماء بما ذكره من كونه كالدفن فى المسافر. فاعتماد
الاكثر فى الضمان على التفريط. وان جمع بينه وبين الاستدلال بالرواية الاعم من صورة
التفريط. واصرح من ذلك عبارة التذكرة حيث انه (بعد ما ذكر حكم السفر والموت) قال
(اذا اوصى بالوديعة وجب عليه تبيينها وتمييزها من غيرها بالاشارة الى عينها او بيان
جنسها ووصفها. فلو لم يبين الجنس ولا اشار اليها بل قال عندى وديعة، فهو كما لم يوص.
ولو ذكر الجنس فقال عندى ثوب لفلان، ولم يصفه، فان لم يوجد فى تركته جنس الثوب،
فاكثر علمائنا على ان المالك يضارب الوديعة الغرماء بقيمة الوديعة. لتقصيره
بترك البيان). ثم ذكر باختياره عدم الضمان. ثم قال بعد ذلك (قد بينا الخلاف فى ما اذا
كان عنده وديعة ثم مات ولم يوجد فى تركته، وان الذى يقتضيه النظر عدم الضمان.
والذى عليه اكثر العلماء منا ومن الشافعيه وجوب الضمان).
وقال فى الشرايع: اذا اعترف بالوديعة ثم مات وجهلت عينها، قيل يخرج من اصل
تركته ولو كان له غرماء وضاقت التركة حاصهم المستودع وفيه تردد. قال فى المسالك:
وهذا هو المشهور بين الاصحاب ووجهه ان اعترافه بالوديعة اوجب بثبوت يده عليها
والتزامه بها الى ان يرده الى مالكها. فادا لم يعلم كان ضامنا لها، لعموم (على اليد ما
اخذت حتى تودى)، ولانه بترك تعيينها مفرط فيها فيضمن، ولان الاصل بقائها
فى يده الى الموت، وبعده يكون فى جملة التركة. فاذا تعذر الوصول الى عينها وجب
البدل. فيكون بمنزلة الدين فيحاص الغرماء.
ثم ذكر لتردد المصنف وجهين: احدهما: ان يكون ناظرا الى الاصل الضمان. لاصالة
البرائة وعدم التفريط. ولا ينافيها اصالة بقاء المال. لعدم استلزامه تعلقه بالذمة. و
ثانيهما: ان يكون ناظرا الى كيفية الضمان. فان اصالة البقاء يقتضى كونها فى جملة

1: عبارة النسخة: ولعل الفارق....
353

التركة وان كان عينها مجهولة. وهو يستلزم تقديم مالكها على الغرماء، لامحاصته معهم.
ثم قال: والاقوى انه ان علم بقاء عينها الى ما بعد الموت ولم يتميز، قدم مالكها على
الغرماء وكان بمنزلة الشريك. وان علم تلفها بتفريط فهو اسوة الغرماء. والا فلا ضمان
اصلا. لاصالة برائة الذمة.
وقد عرفت مما قدمناه ان ماقويه فى المسالك قوى متين. وظهر ايضا مما ذكرنا
ان فتوى اكثر علمائنا بالضمان فى الوديعة، ان كانت مبتنية على التفريط
فى الوصية، فالضمان حق. لكن على تفصيل فى تركها راسا او اجمالها بحيث يعلم بقائها
فى المال مجهولا. فيضمن فى الاول مع تحاص الغرماء، ويقدم على الغرماء فى الثانى. و
لكن الاشكال بعد باق فى ان مطلق عدم معلومية الوصية تفريط، او اذا علم انه
شارف الموت ولم يوص؟ -؟. والمسلم انما هو الثانى. لامطلقا.
وحاصل الغرض من نقل هذه الكلمات بيان الفرق بين الوديعة والمضاربة. حيث ان
الاكثرين ذهبوا الى الضمان فى الوديعة دون المضاربة. فالتمسك بالرواية فى المضاربة
لاعتضادها بعمل الاكثرين وهن فى وهن. (1) مع انهم ذكروا مثل هذه الكلمات فى الرهن
ايضا. والظاهر ان الاكثرين مختارهم فى الرهن موافق لما اخترناه فى المضاربة. فتوهم
(اعتضاد الرواية هنا بعمل الاكثر سبب فتوى الاكثر فى الوديعة بالضمان)، معارض بانها -
على فرض مطابقتها لما قال المستدل - مخالفة لفتوى الاكثر فى الرهن. حيث قالوا
(ولو مات المرتهن ولم يعلم الرهن كان كسبيل ما له). كما هو مصرح به فى القواعد و
التحرير والشرايع وغيرها، من دون نقل خلاف واشكال.
وقال فى المسالك (ان المصنف وغيره ذكروا هذه المسئلة جازمين بحكمها على
الوجه المذكور) الى اخرما ذكره من وجهى الاشكال. ورايت فى بعض الحواشى
المنسوبة الى فخر المحققين - وكانه. بخط بعضى الفضلاء - مكتوبا على عبارة القواعد
هذه (2) (هكذا قال بعض الاصحاب).

1: ولعل الاصل: وهم فى وهم.
2: اى تعليقا على هذه العبارة (ولو مات المرتهن ولم يعلم الرهن كان كسبيل ما له) فى القواعد.
354

والحاصل: ان ظاهرهم ان فتوى الاكثر هو ذلك. ولا باس ان يشير الى وجهى
الاشكال وان كان يستفاد مما تقدم، ولنقتصر بما ذكره فى المسالك، فانه بعد ما ذكر
عبارة المحقق حيث قال (ولو مات المرتهن ولم يعلم الرهن كان كسبيل ماله حتى يعلم
بعينه) قال: المراد ان الرهن لم يعلم كونه موجودا فى التركة ولا معدوما، فح يكون
كسبيل مال المرتهن. اى بحكم ماله. بمعنى انه لايحكم للرهن فى التركة بشيىء، عملا
بظاهر حاله من كون ما تركه لورثته، واصالة برائة ذمته من حق الراهن اذ الرهن لم يتعلق
بذمته لانه امانة، ولا بماله لاصالة بقاء ماله على ما كان من عدم استحقاق احد فيه شيئا.
هذا بحسب الظاهر وان كان فى نفس الامر يمكن كونه من جملة التركة. وقوله (حتى يعلم
بعينه) المراد به ان الحكم المذكور ثابت الى ان يعلم وجود الرهن فى التركة يقينا. سواء
علم معينا او مشتبها فى جملة التركة، وان كان العبارة تؤذن بخلاف ذلك وان الرهن اذا
لم يعلم فى التركة متعينا متميزا فهو كسبيل ماله، (1) وليس بمراد قطعا. اذ لا فرق فى ثبوت
حق الراهن وغيره بين العلم بكون ماله متعينا فى مال آخر، ومتيقنا وان كان
مجهول العين. وطريق التخلص ح الصلح. واعلم ان المصنف وغيره ذكروا هذه المسئلة هنا
جا زمين بحكمها على الوجه المذكور بعبارة متقاربة او متحدة. وذكروا نظيرها فى باب
الوديعة وباب القراض واستشكلوا حكمها. والامر فيه كذلك، فان اصالة برائة ذمة المرتهن
معارضة باصالة بقاء المال والحال انه فى يد المرتهن وقد قال صلى الله عليه وآله: على
اليد ما اخذت حتى تودى. فاذا مات ولم يعلم بعينه فاصالة بقائه وثبوت يده يقتضى كونه
فى يده. فاذا لم يعلم عينه كان كالمعلوم بقائه وان لم يتحقق كونه من جملة التركة
لاحتمال كونه فى محل آخر. الا ان على المرتهن التخلص منه. وحيث لم يتعين يكون
مضمونا. خصوصا اذا امكنه الوصية والاشهاد فلم يفعل. وعلى هذا فيحتمل كون حق
الراهن كالمال الموجود، فيقدم بقدره على غيره من الديان. لانه بمنزلة الشريك حيث
حكم ببقاء ماله. ويحتمل كونه بمنزلة الديان، لعدم العلم ببقاء عين المال واصالة بقائه

1: وفى بعض نسخه المسالك (وان الرهن اذا لم يعلم فى التركة متعينا متميزا والا فهو كسبيل ماله). ولكن
الصحيح ماجاع به المصنف هنا.
355

بحسب الظاهر، فيكون بمنزلة الدين. ويمكن ان يقال - على اصل هذا الاشكال - لا تعارض
بين الاصلين السابقين. فان اصالة بقاء المال يمكن ان يجامع اصالة البرائة. لان المال
بيد المرتهن غير مضمون بل هو امانة، ثم يمكن تلفه بغير تفريط. فلايكون مضمونا. و
حديث (على اليد ما اخذت حتى تودى) لابد من تخصيصه بالامانات. ولم يعلم هنا
مايزيل الامانة. فيبقى اصالة برائة الذمة رافعة لاستحقاق الراهن عن المال والذمة. لعدم
التعارض. فيتم ما اطلقوه حيث يشتبه الحال. وهذا البحث جار فى كل امانة يمكن تلفها
قبل الموت بغير تفريط. انتهى كلامه قدس سره.
وينبغى هنا التنبيه لامور:
الاول: ان الجمع فى الاستدلال للضمان - فى الوديعة بين قوله ص (على اليد ما
اخذت) وبين قولهم بان ترك تعيينها تفريط، وانه من باب دفن الوديعة لمن اراد السفر -
غير جيد. لانهم ان ارادوا انه لم يوص ولم يشهد وقصر فى التعيين فهو ضامن، فهو
وجيه. ولكنه لايصح الاستدلال به فى المسئلة على الاطلاق. وان ارادوا ان مطلق اختفاء
امر الوديعة وصيرورته مجهولا كاشف عن التقصير، فهو فى محل المنع. اذ لعله لم يقصر و
لم يفرط واوصى واشهد، لكنه خفى الامر بعد ذلك لموت الموصى او الشاهد او غير ذلك.
الثانى: ان وجه الفرق بين المضاربة وبين الوديعة غير واضح حيث افتى الاكثر
فى الوديعة بالضمان دون المضاربة. ولعل وجه الفرق ما اشرنا سابقا من ان مقتضى
المضاربة التقلب فى الايدى وعدم لزوم استمرار يد المضارب عليه مباشرة. بخلاف الوديعة
للزوم استمرار اليد المباشرية عليه لاجل الحفظ، بل وستره عن الغير واخفاء امره. فالظاهر
بقاء اليد المباشرة
على الوديعة واستصحابها. بخلافها فى المضاربة. لكن ذلك لاينفع فى اثبات التفريط
على الامين. ولا ينافى ذلك اصالة برائة الودعى عن الضمان حتى يثبت التفريط.
الثالث: ان وجه الفرق بين الرهن والوديعة غير واضح. فما وجه فتوى الاكثرين
فى الوديعة بالضمان وفتويهم بعدمه فى الرهن مع كون الرهن ايضا وديعة -؟ ويمكن ان
يقال: الفرق هو ان الرهن فى موضع الاتلاف من المرتهن غالبا لكونه وكيلا فى بيعه و
356

استيفاء حقه، بخلاف الوديعة فانه مامور بحفظه من دون تصرف فيه اصلا. ولكن هذا ايضا
ممالا يصلح لرفع اصالة البرائة وعدم الضمان فى الوديعة كما مر.
الرابع: انه (1) فى شرح قول المحقق فى المضاربة (اذا مات وفى يده اموال مضاربة فان
علم مال احدهم بعينه، كان احق به. وان جهل، كانوا فيه سواء) قال: (2) ضمير (فيه) يعود
الى المال المجتمع من اموال المضاربة. ومعنى استوائهم فى ذلك المال انه يقسم بينهم
على نسبة اموالهم بالسوية، كما فى اقتسام غيرهم من الشركاء. هذا اذا كان اموالهم
مجتمعة فى يده على حدة. واما اذا كان ممتزجا مع جملة ماله مع العلم بكونه موجودا
فالغرماء بالنسبة الى جميع التركة كالشريك. ان وسعت التركة اموالهم اخذوها وان
قصرت تحاصوا. [انتهى كلامه ره].
واورد عليه بان الوجه فى حرمان الورثة مع قصور تركته عن مالهم او مساواتها مع
فرض وجود مال [الغير] غير واضح الامع ثبوت موجب ضمان التالف من اموالهم من تعد او
تفريط. فيثبت امانته وعدم ضمانه للتالف الامع احد الامرين. والاكتفاء فى الضمان
باحتمال احدهما، مرفوع بالاصل. وعموم (على اليد ما اخذت حتى تودى) مخصص
بمادل على امانته. فالوجه ضرب الورثة مع الغرماء فى التحاص، واخذهم جميع مال مورثهم
مع العلم بعدم تلف شيىء منه. ومع احتمالهم يتحاصون معهم بنسبة مالهم. ويمكن حمل
كلامه عليه بتعميم (الغرماء) فى كلامه للورثة بضرب من التغليب. ولكن يشكل بتوقف
ذلك على معرفة مقدار مال الميت ومعلومية نسبته بالاضافة الى اموالهم. ولو جهل
اشكل الحكم فى ضربهم معهم فى التحاص.
اقول: ولعل مراده من قوله (ممتزجا مع جملة ما له) عدم كون مال المضاربة مفروزا
من ماله بل داخلا فى ماله وممزوجا فيه بحيث اشتبه عينه مع العلم ببقائه وعدم تلفه،
على وجه لم يكن مكلفا برده. فصاحب مال المضاربة ح كالشريك للورثة، وليس (3) كالصورة

1 و 2: اى: ان الشهيد (فى المسالك) قال.....
3: عبارة النسخة:... كالشريك للورثة نمنعه انه ليس...
357

الاولى حيث يتعلق الحكم بالرد الى صاحب مال المضاربة بالمفروز فقط فيبقى الباقى (1) فى
حكم الميراث لاصالة البرائة. بل يتعلق الحكم بالرد هنا الى مجموع الملك لكونه فيه ولو
مشتبها. ولا ريب فى تقديم رب مال المضاربة ح على ساير الغرماء المطالبين منه فى ذمته
فضلا على الورثة. فلا معنى لتحاص الورثة معهم.
والحاصل: ان الغريم الذى ماله موجود فى التركة مقدم على من لم يوجد ماله
فى التركة. سواء كان وجوده معلوما بعينه وشخصه او مشتبها فى جملة امواله. فح يصح قوله (ره)
(ان وسعت التركة اموالهم اخذوها. وان قصرت تحاصوا). وقوله (ره) (كالشريك) دون
ان يقول (شريك) اشارة الى ان حق الغرماء فى ذلك المال مقدم على رب المال. و لو كان
شريكا حقيقيا لم يقدم على شريكه. ولما كان حساب اموال الغرماء غالبا مضبوطا و
حساب مال المضارب غير منضبط - لانه يتصرف منه تدريجا ولا يمنع من التصرف - فهم
شركاء فى المال، حيث ان مالهم مخلوط بماله. وليسو بشركاء حيث ان حقهم مقدم
على التركة وقد يبقى للوارث شيىء وقد لايبقى. فلذلك قال (كالشريك). فقد لايبقى
مجال لتحاص الورثة معهم، حيث لم يبق الا المساوى لما لهم اواقل. وقد يبقى لكن بمعنى
انه ياخذا الغرماء مالهم بحساب اموالهم ويبقى للورثة ايضا حصة. لكن حصتهم غير مبتنية
على حساب ما يبقى.
فلو فرض انه اعتراف ان (جميع اموال ارباب المضاربة موجودة عندى [و] لم يتلف،
ولكن دراهمهم فى الكيس الذى فيه دراهمى، وغلتهم فى الانبار الذى فيه غلتى
مخلوطا). واتفق انه صرف منهما تدريجا بظن انه لم يصرف بقدرلم يبق حصتهم او بقى
اقل منها. وعلم باقراره عدم تلف مالهم على وجه لايضمنها، فحقهم متعلق بذلك المال
ما بقى شيىء منه. ويظهر الثمرة فى عدم تحاصهم مع الغرماء المطالبين عنه فى ذمته لافى
ما له. فعلم مما ذكرنا انه لامنافات بين كون مال المضاربة مع جملة الاموال وبين
قصور التركة عن مال المضاربة عنده وكونه ممتزجا بماله. ومع هذا ليس هناك شيىء
يبقى لنفسه حتى يتحاص معهم. فيوخذ مثل مال المضاربة ان بقى بمقداره، او الاقل ان

1: وفى النسخة: فيبقى الثانى...
358

بقى الاقل، فيتحاصون. ثم ان وجد له مال آخر، يستوفى منه. والا فيدخل فى مسئلة
(عدم مال المضاربة). وقد عرفت ان الاقرب فيه عدم الضمان، لاصل البرائة وكونه امينا.
نعم: يرد كلام المورد اذا ثبت امتزاج مال المضاربة بمال من امواله (او فى جميع
امواله) من دون العلم ببقاء جميع مال المضاربة فى ماله. فح يشترك المضارب ورب المال
فى هذا القدر او فى جميع التركة. ولا يحكم ح ببقاء جميع مال المضاربة، لان القدر
المعلوم هو بقائه فى الجملة لا با جمعه. فيحتمل تلف مقدار ما لايعلم بقائه فيه من غير
تفريط. فح لابد من التحاص بين المضارب ورب المال. ولما لم يعلم مقدار مال المضارب و
لامال رب المال، فيمكن التحاص. وطريق التحاص هو الصلح. فيصح ح ايضا تقديم
رب المال على ساير الغرماء، لوجود ماله فى الجملة. وبعد الصلح وتعيين حصة المضارب
يستوفى ساير الغرماء الذين لهم حق فى ذمته من حصته بالتحاص بينهم على مقدار
حقهم.
واما لو علم بقاء تمام حق المضارب فى التركة وجهل عينه فيستوفى تمام حصته من
ماله. وان بقى شيىء فيكون للمضارب ويتعلق حق الغرماء الذين يستحقون فى ذمته به.
فمراد صاحب المسالك من قوله فى مسئلة الرهن ان (طريق التخلص الصلح فى
مثله) انما هو الصلح فى جعل بعض الاموال بدلا عن عين ماله المشتبه فى مال المرتهن.
لا الصلح فى مقدار المال. للزوم الوفاء بتمامه، للعلم ببقائه فيه. فالصلح قد يحتاج اليه
فى التخلص عن تعيين عين
مال رب مال المضاربة او الرهن. وقد لايحتاج فى التخلص عن اشتباه مقداره. والاول فى
صورة العلم بوجود تمام المال مع اشتباهه. والثانى فى صورة العلم بوجوده فى الجملة مع
جهالة مقداره. والاول لايستلزم بقاء شيىء لرب المال. والثانى يستلزم بقاء شيىء له. ومما
حققناه يتضح لك ما اشرنا اليه من وقوع الخلط فى كلام فخر المحققين. كما اشرنا اليه
سابقا.
وحاصل المختار فى هذا المضمار انه لو لم يعلم بقاء الرهن فى المال ولاعدمه (و
كذا الوديعة ومال المضاربة) فالتركة محكومة بكونها ميراثا، والاصل برائة ذمة المرتهن
359

والمستودع والمضارب. وفى ما علم وجوده با جمعه فيه مع اشتباهه يقدم الراهن والمودع
والمضارب على رب المال وساير الغرماء المطالبين فى ذمته. ولا دليل (1) عليه فى ما علم
وجوده فى الجملة مع اشتباهه. فالمصالحة اولا بين الامين ورب المال و [لا] يتعلق
حق الغرماء الطالبين فى ذمته، بحصة الامين. واما فى صورة تعيين مال رب المال
فلا اشكال فى تقديمه على الامين وعلى الغرماء المذكورين. هذا ولكن الاحوط البناء
على المصالحة فى صورة الجهالة مطلقا. سيما فى الوديعة.

1: وفى النسخة: ولا ضمان عليه.
360

كتاب المزارعة والمسافات
(من المجلد الاول)
168: سوال: هر گاه زيد قطعه ملكى به عمرو داده كه باغ نمايد. تا سه سال منافع
زمين مختص عمرو باشد و بعد از سه سال باغ مزبور بالمناصفه بوده باشد. بكر آمده ادعا
مىنمايد كه زمين مزبور مال من بود و زيد غصب كرده. و ادعاى بكر هر گاه به ثبوت برسد
عمرو مىتواند كه اخراجات باغ را از متروكات زيد اخذ نمايد يا نه؟ -؟ و هر گاه بكر
محصول باغ مزبور را عنفا برده باشد، بايد عمرو رد نمايد يا نه؟ -؟ و محصول تابع اشجار
است يا تابع زمين؟ -؟ و آيا عمرو تسلط بر قلع اشجار مغروسه خود دارد يا نه؟ -؟. و آيا
مىتواند غرامت محصول را از بكر اخذ نمايد يا نه؟ -؟. واجرة الارض چقدر مىباشد؟.
جواب: اصل معامله مغارسه باطل است. (1) و هر گاه كسى اين معامله را كرده باشد

1: اين همان مبحث (توقيف) و (امضا) است كه در جلد اول و دوم نيز با آن سر و كار داشتيم. و گفته شد كه اكثر
متقدمين در اين مسأله طرفدار توقيف هستند. يعنى معتقدند تنها آن تعداد معاملات صحيح و مشروع است
كه از ناحيه شارع به نام اعلام شده باشند مانند بيع، اجاره، رهن، مضاربه و... و... و چون معامله‌اى بنام
(مغارسه) از طرف شارع و در زبان شارع نبوده و اعلام نشده پس چنين معامله‌اى باطل است. و بر اين متفرع
مىشود بطلان (سرقفلى) و (بيمه) و امثال آن.
مرحوم صاحب جواهر بر بطلان مغارسه ادعاى اجماع كرده است مىگويد (... المغارسة باطلة عندنا،
لان الاصل الفساد... هذا العقد على نحو عقد المزارعة فان الاجماع بقسميه على بطلانه) - جواهر، ج 27
ص 93 و صاحب مسالك مىگويد (المغارسة معاملة خاصة على الارض ليغرسها العامل على ان يكون الغرس
بينهما وهى مفاعلة منه وباطلة عندنا وعند اكثر العامه. ولان عقود المعاوضات موقوفه على اذن الشارع وهى
منفية هنا) - مسالك ج 1 ص 329، شهيد در لمعه مىفرمايد (والمغارسة باطلة ولصاحب الارض قلعه وله الاجرة،
لطول بقائه).
پس مشاهده مىكنيم كه صاحب جواهر اصل در معاوضات را فساد مىداند مگر در جائى كه شارع اذن داده
باشد. و اين نظريه را اجماعى مىداند. و از بيان شهيدين نيز دستكم (عدم الخلاف) ظاهر مىشود. اما گويا
شهيد اول در لمعه به دليل ديگر غير از توقيف تكيه مىكند و آن (طول بقاى مغارسه) است نسبت به مدت
بقاى مزارعه. و اين در صورتى است كه (جارو مجرور) را به (باطلة) متعلق بدانيم كه ظاهرا هم چنين است.
زيرا اجرت زمين منوط به طول بقاء وعدم آن نيست
همان طور كه قبلا نيز ياد آورى شده فقهاى متاخر در مورد (معاملات) اجماعا به (امضا) معتقدند
و مشروعيت معامله را منوط به اعلام عنوان آن از ناحيه شارع، نمىدانند و بدين ترتيب معاملاتى از قبيل بيمه
و سر قفلى را صحيح مىدانند، با اين كه اين بينش با صريح اجماعى كه صاحب جواهر ادعا كرده مخالفت دارد.
و اين بحث طولانى است و دستكم به ده‌ها صفحه نياز دارد.
361

و حكم به بطلان شود، زمين مال صاحب زمين و اشجار مال صاحب اشجار است كه غرس
كرده است. و منافع اشجار مال صاحب اشجار است، و صاحب زمين مستحق اجرت المثل
زمين است. و هر گاه نهال هم مال صاحب زمين باشد عامل مستحق اجرت عمل خود
است. و صاحب زمين مىتواند كه به صاحب درخت بگويد كه درخت خود را بكن. و در
صورتى كه او را امر كرد به كندن درخت بايد ارش درخت [را] به او بدهد. يعنى درخت
را قيمت مىكنند در حالتى كه درخت بر پا باشد بر زمين اجاره دار، و در حالتى كه كنده
شود و افتاده شود. و تفاوت ميان اين دو قيمت را به صاحب درخت مىدهند. مثل اين كه
درخت در زمين اجاره دار اگر بر پا باشد به يك تومان مىارزد، و هر گاه كنده شود و افتاده
شود پنج هزار دينار مىارزد. بايد مالك زمين پنج هزار دينار به صاحب درخت بدهد.
و به هر حال اختيار كندن با مالك زمين است. و صاحب درخت هم اختيار كندن درخت
خود را دارد هر چند صاحب زمين راضى نباشد، و بعد از كندن درخت بايد زمين را
هموار كند وريشه‌ها را بر آورد و تدارك شكستگى و نقص زمين را نموده و به اصلاح
آورده به او رد نمايد.
362

و اما مسأله دعوى بكر: اگر دعوى او به ثبوت شرعى برسد زمين خود را صاحب
مىشود. و لكن درختها مال عمرو است بكر را به درخت رجوعى نيست. و بكر
اجرت المثل زمين خود را كه در اين مدت در تصرف عمرو بوده از عمرو مطالبه مىكند.
و عمرو منافع اشجار خود را كه بكر عدوانا تصرف كرده، از بكر مطالبه مىكند. و عمرو
درختهاى خود را مىتواند بكند و زمين را هموار كرده از عيب بر آورده تسليم بكر
نمايد.
و اما مسأله رجوع عمرو به متروكات زيد به جهت استيفاى غرامت و نقصان: پس
آن تفصيلى مىخواهد و محتاج به تأمل. والحال فرصت نيست. و اما مسأله اجرت المثل: [اجرت المثل] هر زمينى را اهل خبره آن بلد بهتر
مىدانند، به آنها بايد رجوع كرد. بهتر آن است كه اهل خبره دو نفر مرد عادل باشند.
و شايد به يك نفر عادل هم توان اكتفا كرد. و اگر آن هم ميسر نشود به قول جماعتى كه
مظنه به صدق آنها حاصل شود هم مىتوان اكفتا نمود. والله العالم.
169: سوال: هر گاه زيد ملكى را بفروشد به عمرو به بيع خيار شرط، و بيع لازم
شود. و بعد از لزوم، زيد بدون اذن عمرو در آن زرع كند. و در حال شغل زمين به آن
زرع اجاره كند آن را از عمرو در مدت معينه. و آن مدت تمام شود قبل از كمال زرع و
رسيدن هنگام حصاد. عمرو چه تسلطى دارد؟.
جواب: هر گاه مىداند كه مدت مزبوره در عادت آن قدر نيست كه زرع مذكور در
آن زمان برسد، و مقصود او هم قصيل (1) نيست كه هر گاه عمرو راضى نشود به ماندن زرع
آن را در حال قصيل بريده به مصرف برساند. اظهر بطلان اجاره است، و عمرو مستحق
اجرت المثل زمان اجاره است. و از براى او اختيار هست كه در انقضاى مدت، ازاله زرع
را بلا عوض بكند، و اين كه باقى بگذارد و اجرت باقى زمان را بگيرد تا زمان حصاد. و
هر گاه قصور زمان مدت اجاره به جهت سانحه خارجيه باشد (مثل سردى هوا) پس بايد
عمرو بگذارد تا زرع حصاد شود. و اجرت المثل اين مدت زمان آخرى را بگيرد.

1: قصيل: بوته‌هاى گندم و جو كه قبل از دانه بستن به عنوان علوفه درو شود.
363

والله العالم.
كتاب المزارعه من المجلد الثانى:
170: سوال: زيد از عمرو بذرى گرفته كه زراعت نمايد و به طريق متعارف اربابى
و رعيتى معمول دارد. و زراع بذر را كاشته و در عمل آوردن آن تفريط كرده. آيا صاحب
بذر را مىرسد كه مطالبه بذر و منافع آن را از قرار بازديد اهل خبره نمايد يا نه؟ -؟. و
حقيقت مزارعه و بعضى از شرايط آن را بيان كنند.
جواب: از ظاهر سوال چنين فهيمده مىشود كه اين معامله به عنوان مزارعه بوده
است. و شرط شده بذر را به صاحب بذر رد كند. واظهر بطلان اين عقد است. و اصل
مزارعه اين است كه معامله واقع شود بر زمين به حصه معينه از حاصل آن. خواه هر يك از بذر
و عوامل هم مال صاحب زمين باشد و همان عمل از غير باشد، و خواه بذر و عوامل يا احدهما
از عامل باشد، و خواه مشترك باشد بينهما. و هم چنين خواه زمين و عمل مختص احدهما
باشد يا مشترك باشد بينهما، و خواه آن زمين بعينها ملك ايشان باشد، يا منافع آن ملك از
ايشان باشد. مثل اين كه به اجاره گرفته باشند زمين را.
و مشهور اين است كه شرط است تعيين مدت در آن به روز و ماه. و جمعى در اين شرط
كرده‌اند كه مدت بايد به مقدارى باشد كه علم يا ظن حاصل باشد به اين كه آن زرع در آن
زمان مىرسد. و بعضى اكتفا كرده‌اند به ذكر تعيين مدت هر چند كمتر باشد از زمان رسيدن
حاصل جزما. نظر به اين كه ممكن است كه بعد راضى شوند كه زرع باقى بماند. و اين ضعيف
است. چون كه منشا تفويت غرض است و ظاهرا سفه است. مگر اين كه به قصيل هم توان منتفع
شد، و مقصود آن باشد كه اگر مالك راضى بشود قصيل را قسمت كنند. و در اكتفا به تعيين
مزروع از ذكر مدت، دو وجه ذكر كرده‌اند. و اگر اجماع در اشتراط تعيين مدت نباشد قول
به كفايت آن قوت دارد. چون تعيين مزروع به منزله تعيين مدت است نظر به عادت.
و اختلاف جزئى كه در بعضى سالها به حسب اختلاف هوا به هم مىرسد مغتفر باشد. و لكن
مخالفت ظاهر اصحاب مشكل است.
و آن از عقود لازمه است، و ظاهرا، خلافى در اين نيست، بلكه اجماع بر آن نقل شده.
364

و عبارتى كه در عقد بگويند (زارعتك هذه الارض فى هذه المدة بهذه الحصة المعينة من
حاصلها) است. و به فارسى هم مىتوان گفت كه (به مزارعه دادم اين زمين را به تو در مدت
شش ماه - مثلا - كه ثلث حاصل آن از من باشد) و هم چنين ذكر بذر و عمل را مىكنند.
و ظاهر اين است كه هر لفظى كه افاده آن بكند كافى باشد. لكن احوط اين است كه ترك
ايجاب و قبول (بر وجه متعارف در ساير عقود) نكنند.
و به تقايل فسخ مىشود. يعنى به رضاى طرفين بر هم مىتوان زد، بى اشكال. و به موت
احد طرفين هم باطل نمىشود. مگر اين كه شرط شده باشد مباشرت به نفس عامل، و بميرد
عامل قبل از ظهور ثمره. و اما بعد از ظهور ثمره پس در آن اشكال است. نظر به استصحاب
ملك. و نظر به عقد شرط دور نيست كه اين نيز چنين باشد. و نظر به اين كه استقرار ملك
معلوم نيست بلكه مسلم همان ملكيت متزلزله است.
و بدان كه نماء و حاصل اين معامله مشاع است ما بين مالك و عامل و تابع شرط ايشان
است به نصف يا ثلث يا غير آن. و نمىتوان تعيين حصه كرد به كيل و زن. و اما هر گاه در
ضمن عقد شرط كنند حصه معينى [را] علاوه بر آن نماء مشترك از براى مالك يا عامل،
مثل اين كه مالك به عامل بگويد كه صد من گندم از ميان بر مىدارم كه مال من باشد و باقى
در ميان من و تو ارباعا قسمت شود يك ربع از تو و باقى از من - پس اظهر عدم جواز آن
است. چون منافى مقتضاى عقد مزارعه است. و فرقى نيست ما بين آن كه غالبا از مثل آن
زمين زايد بر مقدار آنچه شرط شده به عمل بيايد يا نه. و بعضى تجويز كرده‌اند اين شرط
را. و بعضى تخصيص داده‌اند جواز را به استثناى بذر. يعنى صاحب بذر بگويد
بذر را از ميان حاصل بر مىدارم و تتمه را ارباعا (چنان كه گفتيم) قسمت مىكنيم. وعدم
جواز اظهر واشهر است.
اينها در وقتى است كه شرط قدرى معين از آن زرع باشد. اما هر گاه شرط كنند
در ذمه - مثلا مالك به عامل بگويد كه ده درهم تو به من بده و حاصل زرع هم ارباعا
قسمت شود، يا صد من گندم در ذمه تو باشد كه علاوه بر حصه من به من بدهى - پس
اشهر واظهر جواز آن است به مقتضاى عمومات و روايت محمد بن سهل هم دلالت بر
365

آن دارد. و در اين صورت هر گاه آن زرع از آفات سالم ماند به مقتضاى آن شرط عمل
مىكنند. و هر گاه تلفى به آن برسد، از شرط به حساب آن كم مىشود. همچنانكه
گفته‌اند در بيع ميوه باغ در صورتى كه استثنا شود قدر معينى از آن. مثل اين كه بگويد
(ميوه اين باغ را به تو فروختم الا صد من آن را به اين مبلغ) كه در آنجا هم مشهور
جواز است به مقتضاى حديث صحيح (2). و در آنجا هم گفته‌اند هر گاه تلفى برسد در ميوه
آن باغ، مالك هم به قدر صد من در آن شريك خواهد بود.
و شهيد ثانى (ره) احتمال عدم شراكت آن را در مقدار شرط، داده، به جهت اطلاق
شرط. بعد از آن كه فتوى داده است به اين كه قرار آن مشروط است به سلامت. چنان كه
گفتيم. و احتمال ثانى در نظر حقير اقوى است و قياس به ميوه باغ نمىتوان كرد، چون
در آنجا ظاهرا شركت مالك باقى است و تلف از مال مشترك شده، و در اينجا شرط
مختص مشروط له است و به آن تلفى نرسيده است.
و بدان كه: در جائى كه مزارعه فاسد باشد به جهتى از جهات و حكم شود شرعا به
فساد آن، پس حاصل از صاحب بذر است و بر او است كه اجرت المثل زمين و عمل را و
عوامل را بدهد. و هر گاه از صاحب زمين و عامل هر دو است هر يك به مقدار بذر از
حاصل مىبرند و نسبت به حصه مالك از اجرت المثل زمين او ساقط مىشود، و نسبت به
حصه زارع از اجرت المثل عمل و عوامل ساقط مىشود. و هر گاه بذر از ثالثى باشد تمام
حاصل از او است، و بر او لازم است اجرت المثل زمين و عمل و عوامل، و اطلاق كلمات
ايشان اقتضا مىكند كه اجرت المثل لازم است هر چند حاصل به عمل نيايد.
هر گاه اين مقدمات معلوم شد پس اگر مراد صاحب مسأله اين است كه بر عامل
شرط (رد كردن بذر) را هم كرده علاوه بر حصه‌اى كه معين كرده از حاصل آن، پس
آن معامله فاسد است (على الاقوى) و مجموع حاصل از صاحب بذر است و مستحق
اجرت المثل زمين هم هست هر گاه زمين از او است. و بايد اجرت المثل عمل و عوامل را

1: وسائل: ج 13، ابواب المزارعه، باب 14 ح 1.
2: وسائل: ج 13، ابواب بيع الثمار، باب 15 ح 1.
366

هم بدهد. و هر گاه در عمل تقصير شده اجرت عمل بر مقتضاى آن معمول مىشود. گاه
است در عرف اهل خبره چنان عملى بى اجرت مىماند، چون بر غير وجه متعارف و معتبر
منظور عقلا شده. و گاه است اجرت از متعارف كمتر مىشود.
و هر گاه مراد تو اين است كه مزارعه بر وجه صحيح شده و شرط بذر نشده و لكن
عامل در تربيت آن تفريط و تقصير كرده، پس در آنجا بعد اثبات تفريط بايد عامل از عهده
آن خسارات بر آيد و تفاوت حصه او را از حاصل - ما بين صورت تفريط وعدم تفريط به
بازديد اهل خبره آن را - به او رد كند (1). مثلا هر گاه اهل خبره بگويند كه هر گاه اين
شخص متوجه شده بود و عمل بر وجه متعارف كرده بود هزار من گندم عايد صاحب بذر
مىشد، الحال كه تقصير كرده پانصد من شده. بايد از عهده پانصد من بر آيد، و
همچنين... والله العالم.
كتاب المزارعه من المجلد الثالث:
171: سوال: اذا زارع بطن (من بطون الموقوف عليهم) الارض الموقوفة ومات
قبل انقضاء المدة. فهل يبطل المزارعة ام لا؟ -؟.. وكذا بموت العامل؟ -؟.
جواب: الظاهر عدم البطلان فى ظاهر فتاويهم فى كتاب المزارعة. واطلاق
كلماتهم يقتضى عدم البطلان. فانهم صرحوا بان المزارعة لايبطل بالموت. بل لم نقف
على مخالف فيه على الاطلاق. ويظهر عدم الخلاف من جماعة من الاصحاب منهم
المحقق الثانى فى شرح القواعد (2) وكذلك الكلام فى المساقات. ولم اقف فى كلامهم
على تصريح باستثناء الوقف، بل انما ذكروا حكم عدم بطلان المزارعة ولم يستثنوا
ذلك. كما استثنى جماعة ممن قال بعدم بطلان الاجارة بموت الموجر او المستاجر
اذا كان العين المستاجرة وقفا فآجره الموقوف عليه. نعم استثنوا ما لو اشترط على العامل
ان يعمل بنفسه ومات العامل قبل ظهور الثمرة، فيبطل بموته. مع خلاف فى ما لو مات
بعد ظهور الثمرة.

1: در نسخه: از او بگيرد.
2: المسمى بجامع المقاصد.
367

ودليل عدم البطلان: (1) انها من العقود اللازمة، والاصل بقائها. فان مات المالك اتم
العامل العمل. وان مات العامل قام وارثه مقامه. والا استاجر الحاكم (من ماله او مما يخرج
من حصته) من يقوم مقامه واما دليل البطلان اذا مات العامل مع الشرط المذكور: فهو
مقتضى الشرط. واما دليل عدم البطلان ح اذا مات بعد ظهور الثمرة: هو سبق ملكه
فيستصحب. ويشكل بان الملكية مراعى بتمام العمل فهى متزلزلة ولا يستقر الابه.
ويشكل المقام بفرقهم ما بين مسئلة المزارعة والاجارة. فانهم ذكروا فى الاجارة
اقوالا ثلاثه: احدها بطلانها بموت كل من الموجر والمستأجر. والثانى بطلانها بموت
المستأجر (2). [والثالث عدم بطلانها بموت احدهما]. ونسب فى الشرايع الاول الى
المشهور بين الاصحاب. وعن ابن زهره انه ادعى الاجماع عليه وفاقا للخلاف. والثانى
محكى عن جماعة منهم الشيخ فى المبسوط. والثالث هو المشهور بين المتاخرين، وفى
المسالك انه قولهم اجمع. والاقوى هو هذا القول واسنده ابن ادريس الى المحصلين
المحققين من اصحابنا. ويدل عليه عمومات الكتاب والسنة فى العقود والشروط. و
عموم مثل صحيحة على بن يقطين (3) فى الاجارة. والاصل، والاستصحاب، وان المنفعة
صارت ملكا للمستاجر والاجرة للموجر وينتقل الى الوارث كساير الحقوق والاموال. و
ربما استدل بروايات قاصرة عن المطلوب سندا ودلالة، ويمكن جعل بعضها دليلا على
التفصيل مع اشكال ايضا. اذا السوال فيها عن حال الموجر (4) ولا عموم فى الجواب. بل
انما دلت على ان موت الموجر غير مضر.
وليس المقصود هنا البسط فى هذا المقام. بل الغرض شيىء آخر. وهو ان جماعة (من
القائلين بعدم بطلان الاجارة بموت احدهما) استثنى مواضع من ذلك. احدها صورة اشتراط
انتفاع المستاجر بنفسه مع موته، لفقد الشرط. والثانى اذا كان الموجر هو الموصى له بمنفعة

1: اى دليل عدم البطلان اذا مات العامل من دون شرط بينهما.
2: وفى النسخة: احدهما.
3: الوسايل: ج 13، ابواب الاجاره الباب 7 ح 1.
4: المرجع: باب 25.
368

مدة الحيوة، لو آجرها ومات قبل انقضاء المدة. لانقضاء مدة الاستحقاق. والثالث ما اذا كان
العين وقفا وآجرها الموقوف عليه ومات قبل انقضاء المدة، الا اذا كان ناظرا على الوقف
وآجره لمصلحة الوقف او البطون. فلا يبطل من حيث انه ناظر، لامن حيث انه موقوف عليه.
واستدلوا عليه با نه كاشف عن تصرفه فى حق الغير لانتقاله الى البطن الثانى حين الموت.
ولان البطن الثانى يتلقى الوقف عن الواقف لا البطن الاول. فان الواقف جعله للبطن الثانى
بالاصالة. بخلاف الوارث [فانه] يتلقى الملك عن الميت.
واما القائلون بعدم بطلان المزارعة بالموت، فلم اقف فى كلماتهم الا استثناء اشتراط
العمل للعامل بنفسه. وسكتوا عن حال الوقف. بل ظاهر هم انه ليس مستثنى عندهم
والا ذكروه كما هو ديدنهم فى امثال ذلك، والفرق بينهما فى غاية الاشكال. اذ كما ان
انتقال منفعة العين فى الاجارة الى البطن الثانى يوجب بطلان الاجارة، فهو بعينه جار فى
المزارعة. فاما لابد من الحكم بعدم البطلان فى كليهما واما بالبطلان فيهما. وانى كلما
امعنت النظر فلم اجد فرقا. فالاولى ان يقدح فى مسئلة الاجارة. اذ القائلون ببطلانه فى
الوقف ليس جميع القائلين بعدم بطلان الاجارة بموت احدهما، بل جماعة منهم. فلا بد
للباقين من اصحاب هذا القول ذكر المناص عن دليل الجماعة فى استثناء الوقف. فما هو
دليلهم ومناصهم فى ابطال متمسك الجماعة المستثنين، فهو دليل جميع الفقهاء الساكتين
عن حكم الوقف فى المزارعة.
والذى يختلج بالبال انهم يجعلون المناص تسليم (تلقى البطن الثانى عن الواقف دون
الاول) ولكنهم يعمون التلقى. فان جواز اجارة الوقف فى مدة يموت الموجر قبل انقضائها
مبنى على الاعتماد على استصحاب البقاء. فكان الواقف رخص فى هذا العقد بناء على
الاستصحاب. حيث جعل الوقف اولا للطبقة الاولى - المستلزم ذلك انواعا من التصرفات من
قبيل الاجارة والمزارعة والقبالة ومصالحة المنافع فى مدة معينة - فكانه رخصهم فى جميع
ذلك. فالرخصة فيها (مع انه لا يعلم غاية عمرهم) مستلزم لرخصة الطبقة الاولى فى جعل
المنفعة فى مقابل الاجرة فى زمان يمكن بقائهم الى آخره مع احتمال موتهم قبل انقضائه
ومصادمة تتمة الزمان لانتقال الحق الى الطبقة الثانية. فكانه قال: وقفت هذا الملك على
369

هؤلاء بان يكون الطبقة الاولى مستحقة للانتفاع بالعين ومنافعها والطبقة الثانية مستحقة
للانتفاع بعينها او بالاجرة التى جعلت فى ادائها.
فلذلك نقول بجواز اجارة الوقف للطبقة الاولى فى مدة تزيد على العمر العادى. فذلك
من تصرفات الواقف. وداخل فى عمومات الكتاب والسنة. فيصدق ان استحقاق الاجرة - دون
اخذ العين - للطبقة الثانية متلقى من الواقف. وهذا الكلام يجرى
فى المالك والوارث ايضا. اذ استحقاق المالك لاخراج المال عن ملكه راسا لايستلزم صحة
اجارته للعين فى مدة يحصل العلم العادى بعدم بقائه الى ذلك الحين كالف سنة فى امثال
زماننا. لانه بعد العمر العادى هو مال الوارث فكيف ينتقل منفعته فى حال حيوته الى الغير.
وقد استدرك ذلك الشهيد الثانى فى الروضة فى مسئلة الوقف. حيث لم يجوز اجارة
البطن الاول باكثر من مدة العمر العادى. والحق انه يجرى فى المالك والوارث ايضا، وان لم
يحضرنى الان تصريح فى كلماتهم. بل صرح جماعة با نه لايتقدر مدة اجارة الارض بقدر بل
حكى الاجماع عليه عن الخلاف والتذكرة. حتى انه قال بجوازه الى ماة الف سنة، قال (وهو
قول علمائنا اجمع). ولعل ماذكرنا هو السر فى تداول العلماء فى الاعصار والامصار من دون
نكير انهم يجعلون منتهى مدة الاجارات وعقد التمتع وغيرهما تسعين سنة بملاحظة اوايل
البلوغ للمكلفين فى المعاملات لئلا يزيد على العمر العادى. وان كان يمكن الفرض فى مالو
وقع العقد للصغير بمأة سنة وازيد. ولا يرد النقض بالوقف لانه اخراج عن الملك تبرعا ابدا مع
خروج العين عن الملك، على الاصح.
نعم: يشكل ذلك على القول بعدم خروجه عن ملك الواقف، بالحبس اذا حبس العين
على مصرف فى مدة تزيد على العمر الطبيعى، وبالوقف على مصرف لم ينقرض غالبا (بناء
على صحته بارجاعه الى الحبس او غيره). [و] بالحبس على رجل واعقابه اذا لم ينقرضوا فوق
العمر الطبيعى. وبالرقبى مدة معينة تزيد عليه.
ويمكن دفعه بان كل ذلك تبرعات لايوجب نقل عوض الى المالك كالاجارة. فلايضر
بقاء الملك على ملكية مالكه ورجوعه اليه او الى وارثه بعد انقضاء المدة، مع ان المذكورات
ثابتة بالنص. بخلاف الاجارة فوق زمان العمر الطبيعى، فان مقتضاه انتقال الاجرة الى الموجر
370

بمجرد العقد، وانتقال المنفعة الى المستاجر. والمفروض عدم مالكيته ح لمنفعته ما بعد العمر
الطبيعى. ومالكيته فى الوقف لطرائة تبعية العين. اذ اخراج المنفعة يتبعه اخراج العين اما
دائما او بمدة محدودة. وعلى هذا فالاولى ان يقال بعدم بطلان الاجارة فى الوقف ايضا اذا
مات كل منهما اذا جعلا مقدار المدة مالايزيد على العمر العادى. اعتمادا على استصحاب
البقاء. فيصح عقد الاجارة التى مقتضاه اللزوم، ويتلقى البطن الثانى وجه الاجارة عن الوقف
بواسطة جعل البطن الاول وتصرفه. ويتم الكلام فى اطلاقهم فى المزارعة وعدم استثنائهم.
وظهر من جميع ذلك ان المصحح لاجارة المالك - فى مدة لايفى عمره بها فى علم
الله وانتقال العين قبل انتهائها الى الوارث فى نفس الامر - انما هو الاستصحاب. مثل اجارة
الوقف بعينها. لا لانه ملكه بعد فوته ايضا. كما هو واضح. فكان ينبغى ان يكون حكم الثلاثة
واحدا وهو جواز الاجارة والمزارعة فى مادون العمر العادى. ويكتفى فى الصحة بصحة تملك
العوض (1) الحاصل بالمعاملة اعتمادا على الاستصحاب.
لكن سوال الفرق بين المزارعة والاجارة فى الوقف بعد باق. ومن ذلك يظهر حكم المصالحة
ايضا. وقد يختلج فى بادى النظر فرق بين الاجارة والمزارعة بان المنفعة بمجرد العقد يصير
ملكا للمستاجر والاجرة للموجر، ولكن لايجب عليه اداء الاجرة الا بعد استيفاء المنفعة.
بخلاف المزارعة، فان حصة الزرع الحاصلة بعد عشرين سنة لاينتقل الى صاحب الارض فى
ابتداء عقد المزارعة يوم معلوميتها اصلا فيصح فى اجارة الوقف انه نقل المنفعة المملوكة
للبطن الثانى بعد مدة الى الغير. بخلاف المزارعة، فانه لاينتقل الحصة حين العقد.
ولا يخفى وهنه. اذ استحقاق الحصة للبطن الثانى هو بجعل البطن الاول (2) ولا فرق بين
تعين الحق ومعلوميته وبين اطلاقه وجهالته.
172: سوال: زيد قدر معينى از ملك وقفى را باذن امناى شرع به يك عشر به مزارعه
داده. و بعد مال المزارعه را مصالحه به مقدار معينى نموده. الحال از جهت شخص مذكور
علم به هم رسيده كه قدر ملك وقف مزبور سه مساوى مقدار مزبور در حين مزارعه و مصالحه

1: عبارة النسخة: ويكتفى بالصحة تملك صحة العوض...
2: وفى النسخة: اذ استحقاق الحصه هو للبطن الثانى ويجعله البطن الاول.
371

گنجايش داشته. و زيد مزبور هم از اهل خبره و وقوف نبوده. آيا در اين صورت غبن فاحش به
جهت زيد مىباشد؟. و در صورت بودن غبن فاحش اختيار دارد كه عقدين را فسخ نمايد
و با عمرو (مثلا) بناى عقد جديدى بگذارد؟.
جواب: هر گاه مزارعه و مصالحه بر وجه صحيح شده (يعنى متولى و ناظر خاص يا عام آن
وقف را به مزارعه داده و بعد مصالحه كرد) هر گاه غبنى از هر يك از آن دو عقد ظاهر شود
اظهر اين است كه دعوى غبن در آنها مسموع است. و با جامعيت شرايط غبن تسلط بر فسخ
حاصل مىشود. و شرايط آن اين است كه آن شخص مزارع و مصالح از اهل وقوف و خبره
نبوده باشد. و آن تفاوت هم در حال عقد حاصل بوده، نه اين كه بعد عقد ترقى كرده باشد.
و اين كه آن تفاوت هم به قدرى باشد كه عقلا در عرف و عادت در آن قدر مسامحه نمىكنند.
173: سوال: شخصى مزارعه شرعيه نموده محل وقفى را به مدت معينى. و متولى
شرط كرده كه اگر آبادى محل شود، و حساب اخراجات نگاه داشته [شود]، بعد از مدت
محاسبه نمايند چنانچه نيم عشرى كه به جهت حق المزارعه قرار داد شده تاب طلب مزارع
نمود (1)، فبها المطلوب.
و الا مباشر وقف آنچه مزارع طلب داشته باشد ادا نموده، محل را متصرف شود. و شخصى كه محل
وقف را آباد نموده مىگويد كه محاسبه ندارم. و ادعا مىكند كه اهل خبره بيايد هر قدر
مشخص كه نمود اخراجات شده به من بدهيد و به كنار مىروم. و نظر به اين كه خرابى و آبادى
اين محل، معلوم اهل خبره نبوده نمىتواند مشخص نمود قدر اخراجات اين شخص [را]. آيا
در اين صورت قدر معين را به او بايد داد و زايد را اثبات نمايد -؟ و بعد از عجز هر گاه متولى
قسم نفى العلم بخورد قطع نزاع مىشود؟.
و هر گاه اين شخص ادعاى قدر معينى كند و بگويد
(من امين بودم و نيست بر من مگر قسمى)، اين سخن از او مسموع است؟ يا اين كه مزارعه
مشروط به نگاه داشتن محاسبه بود و عمل نكردن به شرط، مستلزم انتفاء مشروط،
مىشود؟. و هر گاه در اينجا انتفاى شرط مستلزم انتفاى مشروط نباشد، لا اقل تفريط كرده.
و قسم وقتى متوجه امين مىشود كه خيانت از او ظاهر نشود. و حال آن كه او بيرون رفته از

1: در نسخه: تا به طلب مزار عين نمود.
372

امانت.
جواب: ظاهر اين است كه اين نوع معامله منوط به شرط بوده. به اين معنى كه جواز تصرف و
عمل در آن كه به مقتضاى شرط ضمن العقد است مشروط و مقيد به اين نحو از عمل
بوده لاغير. پس تصرف و عمل بدون آن، تصرف ماذون و عمل مامور به نبوده، و از
باب عمارت فضولى بلكه غصبى مىشود و مستحق اجرتى بر آن عمل نمىشود. و اين از
باب عدم عمل به شرط ضمن العقد نيست كه خلاف دارند علما در آن كه آيا به فساد
شرط، عقد باطل مىشود يا نه، يا بسبب عدم عمل به شرط مسلط بر فسخ مىشود يا نه.
174: سوال: شخصى چند پارچه املاك داشت كه آنها را وقف كرده و توليت آن
را به ارشد اولاد خود قرار داد كرده، و بعد از فوت واقف به تقريب انقلابات زمان پاره
[اى] از آنها بالمره خراب و منطمس و لم يزرع افتاده بود. ارشد اولاد كه متولى بود يكى
از آن املاك مخروبه را به چند نفر به مزارعه نود ساله داده، و آن اشخاص مبالغى خطير
در قنات آن خرج كرده [اند] كه آب آن را جارى كرده‌اند و تخمينا پنجاه سال هم در
تصرف داشتند. و آن شخص متولى در مزارعه نامچه قيد كرده است كه بعد از آبادى
محل آنچه منافع به علم بيايد صد يك آن را به موقوف عليه تسليم نمايد. بعد از چند
مدت ديگر متولى نيز فوت شده. در اين صورت متولى ثانى مدعى مىباشد كه متولى اول
تضييع اموال بطون لاحقه را كرده است، و اين عقد صحيح نيست، و مزارعه باطل است.
در صورتى كه - دينارى عايد موقوف عليه نمىشد - بعد از آبادى صد يك منافع
و مداخل عايد موقوف عليه شده باشد، مىتواند شد كه اين مزارعه باطل باشد؟.
جواب: بدان كه شرط است در صحت مزارعه وجود آبى كه به آن توان زرع كرد،
هر چند به آب باران باشد، يا توان از خارج آب به آنجا آورد. و اما هر گاه آن زمين به آب
باران زراعت به عمل نمىآورد و آب از جاى ديگر هم نمىتواند آورد، عقد مزارعه فاسد
مىشود. و بعد از اجتماع شرايط مزارعه جايز است مزارعه زمين وقف با تعيين مدت. و
ظاهر اين است كه طولانى كردن مدت ضرر ندارد، مگر اين كه واقف شرط كرده باشد كه
از مدت خاصى تجاوز نكند و او تجاوز كرده باشد. بلى هر گاه منتفع نشد از آن الا به
373

مزارعه به مدت زايد بر شرط واقف، ظاهر اين است كه توان مخالفت شرط كرد.
و مزارعه به موت متولى باطل نمىشود مانند اجاره، خصوصا هر گاه آن متولى
مزارع، ناظر باشد بر بطون و به جهت مصلحت وقف يا مصلحت وقف و بطون كرده باشد.
چنانچه در اجاره وقف هم چنين است، به جهت اتحاد طريق مسئلتين، و كلام علما در
اين كه مزارعه به موت باطل نمىشود، مطلق است و استثناى وقف نشده. و هر چند دور
نيست كه هر گاه مزارع ناظر وقف و بطون نباشد، و موقوف نباشد انتفاع مزارعه به اين
مدت طولانى، آن هم باطل شود. چنان كه در اجاره، اما در صورت سوال كه انتفاع
ممكن نباشد به غير آن، پس اظهر لزوم است هر چند متولى مزارع ناظر بر بطون نباشد.
به دليل عمومات (وجوب وفا به عقود) و ظاهر اين است كه آن شرط دادن صد يك
بعد از آباد شدن هم مضر نباشد هر چند فى الجمله جهالتى در آن هست. (1)
175: سوال: زيد محل خراب خالى از سكنه و بنيان و قنوات كه از جمله باير از قديم
[و معروف] به وقفيت بوده است [را] از مجتهد جامع شرايط (2) مزارعه نموده به شرايط اين كه
يك عشر بازاى حق الارض مهم سازى مباشر وقف نمايد كه به مصرف موقوف عليهم
رساند. در ضمن مزارعه نامچه شرط نموده‌اند كه هر گاه اشجار ثمارى و غير ثمارى
در محل مزبور به عمل آورند، از منافع آن نيز يك عشر بازاى حق الارض تسليم مباشر
وقف نمايد بعد از مدت مزارعه. آيا اصول اشجار معنب و مشجر كه مزارع غرس نموده
عين مال مزارع مىباشد يا متعلق به وقف است؟ -؟.
جواب: هر گاه شرط نموده (3) در ضمن عقد مزارعه كه عامل غرس اشجار از براى

1 - مراد از جهالت آن مقدار از حصه موقوف عليه است از حاصل زراعت كه در قبال آباد كردن
زمين قرار مىگيرد. نه جهالت در (صد يك). زيرا صد يك عبارت است از مابقى حصه موقوف عليه. و دليل اين كه
چنين جهالتى مضر نيست اين است كه در حقيقت تنها يك معامله انجام يافته و آن به مزارعه دادن زمين است به
حصه مقرره صد يك. و آباد بودن زمين قبل از عقد، شرط صحت عقد مزارعه نيست. بيش از اين نيست كه تحت
عنوان (قباله) قرار مىگيرد. كه در اصطلاح قسمى از مزارعه است.
2: عبارت نسخه: از مجتهد جامع الشرايط به وقفيت مزارعه نموده.
3: اين سوال تنها يك پاسخ دو جمله‌اى دارد (عمل مجتهد جامع الشرايط صحيح است و بايد بر طبق قرارى كه
او گذاشته رفتار شود). زيرا هر فتوائى كه ميرزا (ره) بر خلاف عمل و قرار داد آن مجتهد بدهد بلا اثر و غير قابل
عمل خواهد بود.
زيرا هر مطلبى كه فقيه به عنوان فقيه ابراز دارد يا (فتوا) است و يا (حكم). فتواى يك مجتهد قابل نقض است.
ولى حكم قابل نقض نيست. در اين مسأله نيز سوال كننده از يك (عمل) و (كار) مجتهدى كه جامع الشرايط
است، سوال مىكند. و مىدانيم كه آن مجتهد در اين مسأله شخصا اقدام كرده و مطابق نظريه خودش اصول و
فروع معامله را انجام داده است، و به اصطلاح نظر فقهى خودش را در (مورد جزئى) عملا پياده كرده. و اين
حكم است نه فتوا اساسا ممكن است آن مجتهد اصل مغارسه را باطل نمىدانسته. همان طور كه فقهاى امروزى
نمىدانند.
شايد ميرزا (ره) همان پاسخ دوجمله‌اى را به سوال كننده داده است سپس براى اين كه بحثى را باز كرده و روى آن
به شرح و استدلال بپردازد مسأله را بدين صورت در كتاب آورده است. ليكن جملات بعدى با اين توجيه، سازگار
نيست. گويا آنچه باعث شده كه ميرزا حكم يك مجتهد جامع الشرايط را بدين گونه مورد نقد قرار دهد اعتقاد
ميرزا به (اجماعى بودن بطلان مغارسه) است كه محققين متاخر عدم ثبوت اجماع را اثبات كردند.
ميرزا براى شرح و تحقيق بيشتر، همين مسأله را بلا فاصله در مسأله ما بعد با زبان عربى به طور مشروح آورده
است.
374

خود بكند، شرط صحيح است با تعيين، كه چقدر زمين را زرع كند و چقدر را غرس
كند. و اما شرط شراكت آنها در اشجار پس آن داخل (مغارسه باطله) (1) است، و شرط آن صحيح
نيست. و هم چنين شرط شركت در ثمار، كه وجه صحيح از براى آن ظاهر نيست. و به هر حال
جهالت شرط از براى بطلان آن كافى است. و به بطلان شرط هم عقد باطل مىشود،
على الاظهر.
اما اگر مجتهد جامع الشرايط متوجه [اين شرط] شده البته بر وجه صحيح كرده. (2)
و از صورت سوال معلوم نيست كه او باشد. و به هر حال بر فرض صحت شرط، اشجارى
كه مال عامل بوده و غرس كرده مال او است. و لكن بعد از انقضاى مدت مزارعه اظهر
اين است كه مالك (يا متولى و مباشر وقف) مىخواهد اشجار را به حال خود مىگذارد و
اجرت آن را مىگيرد، و مى خواهد مىكند و تسليم صاحب آن مىكند و ارش درخت او
را به او مىدهد.

1: رجوع كنيد به مسأله شماره 168، از همين مجلد.
2: اشاره به تفاوت حكم با فتوى در نقض پذيرى وعدم نقض پذيرى است كه قبلا توضيح داده شد.
375

176: سوال: اذا زارع زيد ارضا بائرة (معروفة) بالوقفية مع الحاكم بعشر نمائها. و
وقع الشرط على انه لو غرس فيها اشجارا مثمرة او غير مثمرة، عشر منافعها لارباب
الوقف. فهل يصح هذه المزارعة ام لا؟ -؟. وعلى فرض الصحة فلمن يكون اصول الاشجار
بعد انقضاء المدة؟.
جواب: اما المزارعة فان اجمعت شرايط المزارعة فيها فلا اشكال فيه.
اما الشرط المذكور ففيه اجمال ككثير من كلام الفقهاء. فلا بد اولا من بيان مهية المزارعة،
والاجارة للزراعة، والمساقات، والمغارسة. حتى يظهر الحال. فنقول:
المزارعة: هى معاملة على الارض بحصة مشاعة معلومة مما يخرج منها من حاصلها
(مثل النصف او الثلث او العشر) فى مدة معينة. سواء كان البذر من مالك الارض او العامل
او منهما او من ثالث. ومن افراده القبالة وهو ان يتقبل الارض ليعمرها ويؤدى خراجها و
يكون الباقى من النماء بينهما.
والاجارة للمزارعة: هى فرد من افراد الاجارة. ولابد فيها من تشخيص وجه
الاجارة من غير منافع الارض، وتعيينه من دون اشاعة.
والمساقات: وهى ان يعامل الانسان غيره على الاصول الثابتة من نخل او شجر،
ليعملها بالسقى والتربية، على ان يكون الثمره بينهما على ما يشتر طانه من نصف او ثلث
او عشر او غير ذلك. والحاصل: انها معاملة على اصول ثابتة بحصة من ثمرها. والاظهر
ان الشجر الذى لا ثمر له ولكن ينتفع بورقه كالتوت، او زهره كشجرة الورد الاحمر، او
باغصانه كشجرة الخلاف (1)، يصح مساقاته. واما شرط كون ثمرة الاشجار اليسيرة الواقعة
فى ارض المزارعة للعامل: فهو
ليس من باب المساقات حتى يقال انه ينافى مهيتها من اشتراط تمام الثمرة للعامل. بل هذه
مزارعة شرط فيها شيىء للعامل من خارج النماء وخالف فى ذلك لمنافاته المساقاة، وليس
بشيىء.

1: ويسمى ايضا (صفصاف)، نوع منه تستعمل اغصانه الطرية المرنة فى صنع السلال. ونوع آخر يصلح للتزيين.
376

واما المغارسة: فهى ان يدفع ارضا الى غيره ليغرسها على ان يكون الغرس بينهما على
ما يشترطانه. او يكون الارض والغرس بينهما. والظاهر ان بطلانه اجماعى، كما يظهر من
جماعة من الاصحاب. (1)
اذا عرفت هذا فنقول: المردى المقلوع (2) والغصن اللذان يغرسان ليستا بمنزلة البذر المعتبر
فى المزارعة. فلايصح المزارعة بالغرس ولا المساقات. لان كون المعاملات على الاصول
الثابتة داخل فى ماهيتها. فالشرط المذكور فى السوال يشبه ان يكون مغارسة، وليس بها.
لاشتراط عشر المنفعة عنه دون نفس الاشجار. فكيف كان فالمغارسة هذا فاسد بالذات ومن
جهة الجهالة لان المفروض عدم تعيين الاشجار ومقدارها. نعم هنا كلام آخر وهو شرط
الغرس المذكور فى كلام الفقها فى باب المزارعة. فلايخل بعض عباراتهم عن الاجمال.. قال
العلامة فى الارشاد فى باب المزارعة (وله زرع ماشاء مع الاطلاق. فلو عين فزرع الاخر تخير
المالك فى الفسخ فياخذ اجرة المثل، والامضاء فياخذ المسمى مع الارش. ولو شرط الزرع
والغرس افتقر الى تعيين كل منهما. وكذا الزرعين متفاوتى الضرر). ثم قال بعد ذلك
بسطرات (ولو كان الغرس يبقى بعد المدة، فعلى المالك الابقاء، والارش لو ازاله).
فان الظاهر ان هاتين المسئلتين انما هما فى اجارة الارض. وتكلف المحقق الاردبيلى
(ره) تبعا للمحقق الثانى فى تعميم المقام الاجارة والمزارعة، وقال فى شرح قوله (ولو شرط
الزرع والغرس): وجه لزوم الشرط عموم الادلة. ووجه الاحتياج الى تعيين الزرع والغرس هو
اشتراط العلم وعدم الجهل والغرر، فلا بد من تعيينها. واشتراطهما فى الاجارة ظاهر وهو ان
يواجر ارضا للزراعة والغرس. واما فى المزارعة فاشتراط الغرس بان يكون شرط مع المزارعة
غرس اشجار له، قال المحقق الشيخ على (3) (وكذا لابد من تعيين كل واحد من الزرعين
المتفاوتين فى الضرر فى الاجارة والمزارعة كالحنطة والشعير. بل غير المتفاوتين فى الضرر
ايضا، خصوصا فى المزارعة. لما تقدم من ان الحصة هى الغرض الاصلى) ويحتمل الصحة مع

1: رجوع كنيد به ذيل مسأله شماره 168، از همين مجلد.
2: ويحتمل: الودى المقلوع، وهو الاصح.
3: تذكار: يقول المحقق الاردبيلى: قال الشيخ على...
377

الاطلاق ويحكم على النصف. فحاصله تجويز انتفاع شخص بارض آخر بنوعين. فيحمل على
الشركة والمناصفة. كما يحكم فى مثلها لعدم الترجيح وجواز المسامحة فى المزارعة حيث
جوزت بالحصة الغير المعلومة فى الجملة. لاحتمال عدم حصول شيىء اصلا. وعلى تقدير
الحصول، الحاصل غير معلوم. فالاحتياط واضح. انتهى كلامه.
وقال فى شرح العبارة الثانية: يعنى اذا استاجر ارضا للغرس مدة معلومة مع العلم ببقاء
الغرس بعد تلك المدة، فيجب على مالك الارض ابقاء الغرس باجرته مادام باقيا، او الارش لو
قلعه. فليس له القلع مجانا. وكذا الكلام فى الاجارة للزارعة والمساقات ايضا..
وكان ينبغى ذكرها فى الاجارة.
ثم ذكر دليل المسئلة. وليت شعرى من يقلد كتب الفقهاء وليس له مادة التمييز كيف
يفهم المدعى من عبارة الارشاد؟. وعبارة المحقق فى الشرايع اوضح من ذلك حيث صرح
بكون الكلام فى الاجارة. ووجه الالغاز والاشكال فى كلامه (ره) لو اريد به حكم المزارعة، ان
الظاهر عطف (الغرس) على (الزرع). فان قلنا ان المراد منه بيان حكم المزارعه يكون الزرع
والغرس كلاهما مشتركان بين المالك والعامل، والحال ان المراد كون الغرس للعامل. (1)
ومثل عبارة الارشاد فى الاغلاق عبارة التذكرة. حيث قال فى باب المزارعة (ولو
شرط الزرع والغرس فى الاجارة افتقر الى تعيين كل واحد منهما. لتفاوت ضرريهما. وكذا لو
شرطهما فى المزارعة. وكذا لو استجار لزرعين وغرسين متفاوتى الضرر) انتهى كلامه (ره).
وكان ينبغى ان يقول بعد ذلك (وكذا لو زارعه بزرعين وشرط غرسين متفاوتى الضرر).
ووجه الاغلاق والالغاز ان الشرط فى الاجارة مغاير للشرط فى المزراعة. لان الزرع والغرس
فى الاجارة كلاهما للمستاجر. وفى المزراعة الغرس للعامل والزرع بينه وبين المالك. ثم قال
فى التذكرة بحذاء العبارة الثانية فى الارشاد (فو استاجر ارضا مدة معينة ليغرس فيها
مايبقى بعد المدة غالبا، لم يجب على المالك ابقائه ولا الارش مع ازالته. وقيل يجب. وفيه
اشكال. لان له ازالته لو غرس بعد المدة فكذا له الازالة بعد انقضائها) انتهى. و [فى] تعليله

1: ولقائل ان يقول: ليس المراد كون الغرس للعامل. بل المراد ان الغرس للعامل ولو كان قصدهما حين
العقد الاشتراك فى الغرس. لبطلان المغارسة. والعطف لايمنع من هذا. فالعبارة تشتمل الاجارة والمزارعة.
378

نظر. وكان ينبغى ايضا الحاق حكم المزارعة مع شرط الغرس. ولعله اعتمد على ماذكره اولا.
وتوضيح الاستدلال فى هذه المسئلة - يعنى فى ما غرس فى الارض المستاجرة او زرع
فيها مع كون مدة الاجارة مما يعلم بقاء الغرس او الزرع بعد انقضائها. وكذلك الزرع والغرس
الذى غرسه العامل لنفسه مع شرط الغرس لنفسه فى المزارعة - والكلام فيها اما فى جواز
ذلك اولا. واما فى وجوب التبقية حتى يدرك على فرض الجواز. وفى كليهما اشكال. اما فى
الاول: فيحتمل [الصحة] مطلقا وعدمها كذلك. والصحة مع امكان الانتفاع. اما وجه الاول فهو
السبب من العقد الجامع للشرايط مع ضبط المدة وامكان الانتفاع وانتفاء المانع. اذ لا يتصور
هناك مانع. [لان] جواز القلع بعد انقضاء المدة، [الذى] لايحصل الانتفاع معه، لايصلح
للمانعية. اذ ليس القلع بمتيقن، لجواز الابقاء بالاجرة [او] تبرعا او صلحا. والعلم بحصول
استمرار الانتفاع الى آخر المدة، ليس بشرط (بل هو شرط فى انتفاء الخيار، وهو خارج
المبحث). والا لم يصح اجارة اصلا.
ووجه البطلان: انه لو لم يمكن الانتفاع فقد استاجر عينا خاليا عن الانتفاع، فيبطل.
لانه اولى من بطلان مع عين لاينتفع بها. لان الاجارة تمليك المنافع واذا لم يمكن منفعة لم
تصح. ووجه الثالث: حصول الانتفاع فى الجملة. كما لو امكن الانتفاع بالتفصيل، او بالجذع.
واشار الى الوجوه الثلاثة فى القواعد، وبين وجهها فى الايضاح كذلك. ولا يبعد ترجيح
الاول، للعمومات وعدم لزوم السفه. نعم لو لم يكن هناك انتفاع اصلا ولا ترقب لامكان الابقاء
بالاجرة او بالصلح، فيبطل. لدخوله فى معاملة السفهاء. وهو فرض نادر غير ملتفت اليه.
واما فى الثانى: ففيه اشكال وخلاف. قال فى الشرايع (اذا استاجر ارضا مدة معينة
ليغرس فيها مايبقى بعد المدة غالبا، قيل يجب على المالك ابقائه او ازالته مع الارش. وقيل
له ازالته، كما لو غرسه بعد المدة. والاول اشبه). وما اختاره (ره) هو مختار فخر المحققين.
ويظهر من المسالك اختيار القول الثانى، ومال اليه المحقق الاردبيلى (ره) وقال (انه
لايخل عن قوة الا ان الاول احوط وبالنصف اقرب). وقد عرفت مختار العلامة فى التذكرة
والارشاد. ويظهر منه التردد فى القواعد. ويظهر من فخر المحققين احتمال وجوب الابقاء
مجانا، وذكر فى وجهه (انه زرع وضع بحق فلا يقلع قبل ادراكه، ولان عدم وجوبه يستلزم
379

عدم ملكية المستاجر منفعة متقومة مطلوبة بالاجارة. فلا يصح). ثم قال (والا صح وجوب
الابقاء باجرة المثل. لانه جمع بين الحقين لقوله (ع): ليس لعرق ظالم حق. (1) واتفق
الاصوليون على جحية دلالة المفهوم فى هذا الحديث).
واحتج فى المسالك على القول الثانى - اعنى ان المالك الازالة مجانا - (لان المستاجر
دخل على انه (2) لاحق له بعد المدة. لان منفعة المدة هى المبذولة فى مقابلة العوض،
فلايستحق بالاجارة شيئا آخر. فللموجر قلعه مجانا، كما لو غرس المستاجر بعد المدة. وهذا
هو الاقوى. وعدم تعدى المستاجر بزرعه فى المدة لايوجب له حقا بعدها مع استناد التقصير
اليه. والمفهوم ضعيف، ودعوى الاجماع على العمل به هنا لم يثبت. وعلى تقدير صحته، يمنع
من كونه بعد المدة غير ظالم. لانه واضع عرقه فى ارض لاحق له فيها. والزام المالك باخذ
الاجرة على الابقاء او تكليفه الارش، على خلاف الاصل. فلايصار اليه بمثل ذلك.
ومثله مالو استاجر للزرع مدة يدرك غالبا لكن قصر الزارع فى الزرع الى ان انقضت
المدة. اما لو كان التاخير لا بتقصير بل لكثرة الامطار او تغيير الاهوية او شدة البرد ونحوها،
توجه وجوب الصبر الى بلوغه بالاجرة. فانهما وان اشتركا فى عدم استحقاق ما بعد المدة الا
انه حيث لم يقصر وقد زرع بحق، يجمع بين الحقين بالاجرة. بخلاف ما اذا قصر او قدم على
ذلك كالسابق، فانه يسقط حقه اذ لا معارض له) انتهى كلامه (ره). (3)
اقول: ماذكره فخر المحققين من اتفاق الاصوليين على حجية المفهوم فى هذا
الحديث، كلام مظلم لايتضح معناه بظاهره. لان الاصول من حيث انه اصول لا حظ له فى
المسئلة الفقهية الجزئية. انما حظه بيان القواعد الكلية، وهو لايناسب قولهم بحجية المفهوم
فى هذا الحديث الخاص. نعم لو كان المراد ان الاصوليين اتفقوا على حجية مفهوم الوصف
اذا قارن قرينة كما فى الحديث الصحيح القائل بان (البيعان بالخيار ما لم يفترقا وللمشترى
الخيار فى ثلاثة ايام) فله وجه. اذ ح يصير قاعدة كليه يكون هذا الحديث من افرادها لو سلم

1: الوسائل: ج 17، ابواب الغصب، الباب 3 ح 1. وج 13، ابواب الاجارة، الباب 33 ح 3.
2: وفى المسالك (نسخة دار الهدى. قم): دخل على ان لاحق له بعد المدة وهو الصحيح، خصوصا لو جعلنا لفظة
(آن) زمانية. اى دخل على آن من الاوان بعد المدة المقررة.
3: الا انه قال عقيب الكلام: واعلم ان هذه المسائل كلها استطرادية، كان تاخيرها الى باب الاجارة انسب.
380

كونه كذلك. وهو لايناسب تخصيصه بالحديث المذكور.
وان كان مراده من الاصوليين الفقهاء المجتهدين المباحثين عن الفقه على مقتضى قواعد
الاصول، فلا معنى لاتفاقهم من حيث انهم فقهاء الا على ثبوت الحكم تعبدا بالدليل الشرعى
من عقل او نقل. ولا حاجة الى التمسك بالاتفاق على حجية المفهوم. بل ينبغى لهم ان يقولوا
(ان العرق الغير الظالم له حق) بالاتفاق الكاشف عن قول الحجة. ثم اذا بنينا على الاستدلال
بالمفهوم وقلنا با نه حجة، توجه الاستدلال به فى وجوب الابقاء او قلعه مع الارش، هو ان
مفهوم قوله (ع) (ليس لعرق ظالم حق) ان العرق الغير
الظالم له حق.
والكلام فيه فى مقامات: الاول: ان الالفاظ وان كانت اسامى للامور النفس الامرية
ولكن الاظهر ان المراد بها فى التكاليف الشرعية هو ما علم كونه ذلك. كما حققنا فى
مواضع من تاليفاتنا فعلى هذا معنى (ليس لعرق ظالم حق) ليس لعرق ما علم انه ظالم حق.
ومفهومها (ان كل عرق علم انه ليس بظالم [له] حق) وح فيمكن ثبوت الواسطة بين الامرين،
وهو مالم يعلم فيه اتصافه باحدهما. وحكمه مسكوت عنه. ولابد فيه من الرجوع الى الادلة
الخارجية.
الثانى: مقتضى قولنا (ليس له حق) نفى جميع الحقوق كما هو مقتضى النكرة فى
سياق النفى. ونقيضه ثبوت جميع الحقوق، فقد ثبت جميع الحقوق كالمحق المحض الذى
علم كونه محقا وقد يثبت بعض الحقوق بمقتضى الدليل الخارجى. كما هو مقتضى الجمع بين
الحقين فى ما نحن فيه كما سنبينه.
الثالث: المشتقات (بل الجوامد ايضا) حقايق فى التلبس بالمبدأ والوصف العنوانى.
فلايكفى فى صدقهما تحققهما فى الزمان السابق على النسبة الحكمية. ومقتضى ذلك عدم
كفاية كونه محقا فى الان الاول فى كونه محقا بعد انقضاء المدة فى ما نحن فيه. فنقول هنا:
قد تعارضت الامارات من الجانبين. اما من جانب المالك فلما اقدم على الاذن فى الغرس
والزرع مع علمه بالاحتياج الى البقاء بعد المدة - سيما اذا كانت المدة قليلة لايعود نفعها الى
المزارع والمستأجر، سيما فى مثل رضا المستاجر والمزارع بالقلع بعد المدة يلزم سفه
381

لايرضى به غالبا - فان اقدامه مع ذلك كاشف عن اذنه بالبقاء (وان لم يكن مجانا) او
استحقاقه للارش لو قلعه. ولا ينافى ذلك تعيين المدة. اذ لعلها لاجل القطع بتسلط المستاجر
والمزارع لالزام التبقية بلا اجرة سوى الاجرة او الحصة الاوليين، والاباحة السابقة مستصحبة
ولا يعلم كونه ظالما محضا. ح.
واما من جانب المزارع والمستأجر: فلما اقدم المستاجر والمزارع على المعاملة مغيى
بمدة معينة فكانه رضى بقلعها بعد المدة مجانا، مضافا الى عموم (الناس مسلطون على
اموالهم) و (لايحل مال امرء مسلم الا من طيب نفسه) واستصحاب عدم بطلان التسلط
السابق. فاذا تعارضت الامارات من الجانبين فغاية الامر عدم ظهور كون العامل بعد المدة
ظالما ولا غير ظالم. وح نقول انا نعلم بثبوت حق ما لواحد منهما ولانعرف الحق معينا.
فمقتضى ملاحظة عدم جواز الترجيح بلامرجح اثباته لكليهما فى الجملة. ولا يمكن الا
بالتبقية بالاجرة او القلع مع الارش. ومن جميع ذلك ظهر ان دعوى اجماع فخر المحققين
لاينفع فى ثبوت الحق مجانا، ولو قلنا بثبوته. اذ هو انما ينفع اذا سلم انه محق محض. وكذا
لايصح منع الاجماع من المسالك مع تسليم كونه محقا ولا لمنع كونه محقا مستندا با نه
ظالم ح. لان كونه ظالما اول الكلام.
382

كتاب الوديعة
(من المجلد الاول)
177: سوال: هر گاه كسى قرآنى به نزد كسى به امانت بگذارد و ماذون كند به
قرائت آن. و وكيل كند او را در بيع آن. و قرآن تلف شود. غرامت بر آن شخص لازم است
يا نه؟ -؟ و بر فرض ثبوت، در مقدار قيمت قول مالك مقدم است يا غارم؟ -؟.
جواب: بر مستودع و وكيل غرامتى نمىباشد، و قول ايشان در تلف مسموع است.
و هر گاه ادعاى تعدى وتفريط بر ايشان بشود و ايشان منكر باشند هم قول ايشان مقدم
است بايمين، و بر فرض اثبات تعدى وتفريط و اختلاف در قيمت، قول منكر زيادتى،
مقدم است بايمين.
178: سوال: زيد امانتى در نزد عمرو گذارده و از عمرو قدرى تنخواه به عنوان
قرض الحسنه گرفته. و نيز زيد مذكور از بكر هم قدر ديگر تنخواه قرض كرده، والحال زيد
مذكور مفقود الخبر مىباشد. آيا عمرو مىتواند تقاص حق خود را از امانت زيد بكند
يا نه؟ -؟ و بكر نيز مىتواند به قدر تنخواه خود از عمرو بگيرد از مال زيد يا نه؟ -؟.
جواب: صاحب اختيار مال غايب حاكم شرع است، يعنى مجتهد عادل، و هر گاه اين
مطلب را به حاكم شرع بگويند بايد مدعيان طلب در نزد حاكم طلب خود را به ثبوت
شرعى برسانند، بلكه احتياطا قسم هم بر بقاى حق خود ياد نمايند. و هر يك به قدر
حصه خود از آن مال استيفاى حق خود بكنند. و هر گاه به ثبوت نرسانند حاكم به ايشان
383

چيزى نمىدهد. و هر گاه از اثبات عاجز باشند و حاكم شرع مطلع نباشد، آيا ميانه خود
و خدا مىتوانند [به عنوان] تقاص به قدر حق خود بردارند يا نه؟ -؟ آن شخص كه امانت
در نزد او است نمىتواند سر خود از آن مال به صاحب طلب ديگر، چيزى بدهد. و خود
صاحب امانت هم تصرف در امانت كردن او مشكل است. مگر اين كه آن امانت به عنوان
رهن بوده باشد كه در آن وقت تقاص جايز است هر گاه ممكن نباشد اثبات حق در نزد
حاكم. حاصل اين كه تقاص از مال امانت خصوصا بدون اذن حاكم خالى از اشكال نيست.
خصوصا در مال غايب. والحال در آن تامل دارم.
كتاب الوديعة من المجلد الثانى.
179: سوال: هر گاه زيد بر عمرو مكارى امين ادعا كند كه فلان مبلغ به تو امانت
دادم كه ببرى به فلان ولايت تسليم بكر نمائى و تو تسليم او نكرده‌اى، عمرو در جواب
انكار امانت دادن، كند. و زيد بينه عادله اقامه كند بر دادن امانت، و عمرو تصديق كند و
بگويد غرض من از انكار اين بود كه مال تو را دزد برده و من مشغول الذمه تو نيستم شرعا. آيا
تسلط زيد بر عمرو چه خواهد بود؟.
جواب: در اين مسأله چند قول است:
اول اين كه: دعوى او را نمىشنوند، چون انكار سابق او مكذب دعوى لاحق او است.
و بينه او را قبول نمىكنند. چون انكار او در معنى اقرار به غصب است، چون انكار امانت
هم از اسباب ضمان است. و اين قول شيخ است، چنان كه فخر المحققين ذكر كرده. و قول
علامه است در قواعد، و فخر المحققين در شرح آن. و هم چنين علامه در تحرير و شهيد
در لمعه، و لكن فخر المحققين حكم را به عنوان جزم كرده در صورت بينه وعدم بينه. و
كلام قواعد هم مثل آن است در كتاب وكالت در نظير اين مسأله. و اطلاق كلام شهيد در
لمعه هم اين است، و كلام ديگران به عنوان جزم است در صورت عدم بينه، وعلى الاقوى
والاقرب است در صورت وجود بينه. و در كلام ايشان تصريح هست به اين كه اين
در صورتى است كه انكار امانت به لفظ صريح در آن باشد، مثل اين كه بگويد (توبه من
امانتى ندادى و من هم از تو نگرفتم) اما اگر بگويد (تو مستحق چيزى نيستى در نزد
384

من) و يا (من مشغول الذمه تو نيستم) پس دعوى او مسموع است.
دوم: دعوى او مسموع است. هر چند بينه بر تلف نداشته باشد. و اين قول ابن
جنيد است چنان كه در ايضاح نقل كرده، و [قول] علامه [است] در تذكره، چنان كه
در كفايه نقل كرده. پس ساقط مىشود از او ضمان بايمين. و وجه اين قول عموم حديث
(البينة على المدعى واليمين على من انكر) (1) است، و اين كه شايد انكار او از راه سهوى
و نسيانى يا عذر ديگر باشد. و استدلال به حديث على الاطلاق بى صورت است.
سوم اين كه: اگر تاويلى از براى انكار خود بگويد (مثل اين كه بگويد: مرادم اين بود
كه امانتى كه لازم باشد بر من رد آن، يا ضمان آن بر من باشد، به من ندادى. يا در نزد
من نيست) در اين صورت دعوى او مسموع است. و اين را شهيد ثانى (ره) در شرح
لمعه اقوى شمرده. و گفته است كه اين مختار مصنف است در بعضى تحقيقات خود. و
صاحب كفايه هم اين را پسنديده است. و در مسالك هم ميل به آن كرده در صورت عدم
تصديق مالك او را در آن عذر. و جزم به سماع آن هم كرده در صورت تصديق. و از
علامه در تذكره نقل كرده است كه قريب شمرده ضمان را در صورت عدم تصديق. و اين
منافى نقلى است كه از كفايه كرديم در نقل قول او در تذكره والحال تذكره حاضر نيست
كه رجوع كنم.
چهارم: در كفايه از مختلف نقل كرده است منع از سماع دعوى او، و از قبول بينه
او. يعنى قول مستودع را مقدم نمىدارند با قسم، و لكن مستودع را مىرسد كه قسم
بدهد مودع را، واظهر در نظر حقير قول شهيدين و صاحب كفايه است، به جهت
استصحاب حكم امانت، و اين كه مستودع امين بود و محسن بود و احسان كرده بود به
مودع در قبول مال او به جهت او، و به مجرد انكار - در صورتى كه عذرى ظاهر و غالب
اظهار كند خصوصا در وقتى كه بينه هم به آن ضم شود - جايز نيست رفع يقين سابق به

1: اين حديث به همين لفظ در ميان مسلمين مشهور است. و در حقيقت با اين لفظ بيشتر چهره يك (قاعده) را
دارد تا حديث. در منابع حديثى شيعه بالفظ (واليمين على من ادعى عليه) يا (على المدعى عليه) آمده
است، رجوع كنيد: وسائل: ج 18، ابواب كيفية الحكم، باب 3 ح 1، 2، 3، 4، 5، 6.
385

عدم ضمان. و اين هم از قبيل دعوى بايع است كه (من اقرار به اخذ ثمن را على رسم
القباله كرده بودم). پس مقدم مىداريم قول او را با يمين، هر چند بينه اقامه نكند
بر تلف.
و بدان كه: اين مسأله در جائى است كه مودع مطالبه كند امانت [را] و مستودع
انكار كند. چون انكار را از موجبات ضمان شمرده‌اند، چون انكار او در معنى اين است كه (دست من
در مال دست امانت نيست و از جانب صاحب مال بر او دستى نداشتم) و اين در معنى غصب
است و غاصب ضامن است. و اما هر گاه قبل از مطالبه خود سر اين سخن را بگويد، يا ديگرى
غير از مالك از او سوال كند و او انكار كند، اين معنى موجب ضمان نيست. بلكه گاه است
كه مصلحت وديعه در پنهان داشتن است. و در صورتى كه مالك سوال كند از حال آن مال
بدون اين كه مطالبه آن كند، هر گاه انكار كند، علامه در قواعد در اين اشكال كرده. و
فخر المحققين حكم به ضمان كرده. و در مسالك اين را از تذكره و از محقق شيخ على نقل
كرده و پسنديده است آن را. و وجه عدم ضمان اين [است] كه دست خود را بر آن بدون
رضاى مالك نگهداشته، چون مالك مطالبه آن نكرده، و آن را از براى خود نگاه نداشته و
مجرد سوال، امانت را باطل نمىكند. بخلاف طلب. و مآل اين كلام تمسك به استصحاب
حال سابق است.
و وجه قول به ضمان اين است: كه انكار آن اقتضا مىكند كه او اخبار مىكند از اين كه
دست او بر آن از جانب مالك و به نيابت آن نيست، به جهت آن كه نفى ملزوم، نفى لازم است
از اين حيثيت كه لازم او است. پس او امين نخواهد بود از جانب او. پس در معناى غصب است
و ضامن است. و اين قول در نظر حقير اقرب است.
180: سوال: هر گاه كسى امانتى به كسى بسپرد و او اعتراف كند و لكن ادعا كند
تلف را، يا ادعا كند كه رد كردم به تو. قول او مسموع است يا نه؟ -؟.
جواب: هر گاه اعتراف كند و ادعاى تلف كند و شاهدى نباشد، مشهور اين است كه
قول او مسموع است و قبول مىشود با قسم. و اين از مواضعى است كه (ظاهر) مقدم است
بر (اصل)، و در مسأله دو قول ديگر هست: يكى قول شيخ است در مبسوط كه گفته است:
386

اگر دعوى كند تلف [را] به نحو پوشيده و پنهان - مثل اين كه بگويد دزديدند - كه غالب
مردم مطلع نمىشوند، در اينجا مىشنويم قول او را. و اگر دعوى تلف به مثل غرق شدن و
سوختن بكند، كه غالب مردم مطلع مىشوند، پس آن را نمىشنوند بدون بينه. مگر اين كه به
مشاهده يا استفاضه معلوم شود به نحوى كه ممكن باشد كه آن مال را غرق كرده است. و
اظهر قول مشهور است. و اين در صورتى است كه ذكر سبب تلف بشود، و اما هر گاه مطلق
بگويد هم اظهر اين است كه مثل سابق است.
و دوم: قول صدوق است در مقنع. و آن اين است كه قبول مىشود قول او بدون يمين. و
اين قول نيز ضعيف است.
و اما هر گاه ادعاى رد كند: پس اگر دعوى كند كه به همان صاحب مال رد كرده، پس
مشهور و اقوى قبول قول او است با يمين. چون كه امين است و ادعاى امر ظاهر مىكند. پس
در معنى مدعى عليه خواهد بود، نه مدعى. و اصل عدم، معارض آنها نمىشود. و ظاهر اين
است كه ادعاى رد بر وكيل مودع، هم چنين است. و اما هر گاه ادعا كند كه رد كردم به
وارث مودع و امثال آن، پس در آنها محتاج است به بينه. چون وارث او را امين نكرده كه مكلف
باشد به تصديق او. پس به مقتضاى اصل بايد عملكرد.
181: سوال: زيد امانتى نزد عمرو داشته، و در حين مطالبه چون عمرو طلبى از
زيد داشته بگويد كه من امانت را به عنوان تقاص خود برداشته‌ام. و بعد از آن در
ثانى زيد مطالبه امانت را مىكند، عمرو مىگويد كه من امانت را به تو رد كرده‌ام، و از
اثبات هم عاجز است. آيا در اين صورت عمرو بر امانت باقى است؟ و تسلط قسم بر او
هست؟ يا بايد بعد از عجز از اثبات قسم به زيد داد، و عمرو از عهده بر آيد؟.
جواب: ادعاى رد كردن بعد از اعتراف به تقاص كردن، مسموع نيست. و عمرو هم
به سبب ادعاى تقاص از امانت بيرون نمىرود و باز امين است. چون اقوى جواز تقاص
است از وديعه با اجتماع شرايط. و فعل مسلم محمول بر صحت است، نه به اين معنى كه
به مجرد همين قول او را قبول كنند و حق مالك ساقط شود. بلكه به اين معنى كه ادعاى
او محمول است بر ادعاى تصرف صحيح، و ادعاى تصرف صحيح مستلزم حكم به صحت
387

تصرف نيست. و فايده در اين ظاهر مىشود كه اين از باب انكار اصل امانت نيست در
حين مطالبه كه آن مستلزم اقرار به غصب است. چون انكار امانت مستلزم اين است كه
يد آن بر آن مال به اذن مالك واقع شده. و اين در معنى غصب است و موجب ضمان است،
پس در اين صورت دعوى متوجه تقاص مىشود.
پس يا اين است كه زيد منكر طلب عمرو مىشود، يا مقر. و هر گاه منكر است بينه
بر عمرو است و قسم با زيد. و هر گاه مقر باشد و ادعاى رد كند بينه بر زيد است و قسم بر
عمرو. و هر گاه مقر باشد به طلب عمرو و معترف باشد كه شرايط صحت تقاص هم موجود
بوده، و لكن منكر تحقق تقاص باشد (يعنى بگويد كه تقاص نكرده. و فرض اين ممكن
است مثل اين كه امانت در نزد عمرو بوده و عمرو هم طلبى از زيد داشت و زيد مماطله
مىكرد در اداى آن تا روز مطالبه پس چون زيد مطالبه امانت كرد عمرو گفت من تقاص
كردم. زيد بگويد دروغ مىگوئى تقاص نكرده‌اى و تو هرگز اين امانت را راغب نيستى
و به مصرف هم نمىتوانى رساند بلكه در گرو خود نگاه داشته‌اى و من الحال طلب تو را
مىدهم تو امانت مرا رد كن. و عمرو بگويد من تقاص كرده‌ام و به من منتقل شده و ديگر
رد نمىكنم) در اينجا نيز قول عمرو مقدم است با يمين. زيرا كه اين هم از قبيل (دعوى
رد به مالك) مىشود. كه اقوى قبول قول او است با يمين. چون تقاص از قبيل يد مالك
است در اداى حق، به حكم شارع بر جواز آن.
و اما هر گاه مقر باشد به طلب عمرو، و لكن منكر تحقق شرايط تقاص باشد در تمام
مدت. (مثل اين كه بگويد: من هرگز مماطله نكرده‌ام در اداء يا اين كه: تو هيچ بار مطالبه
نكرده‌اى). يا در بعض مدت - مثل اين كه بگويد: هر چند من تا امروز مماطله مىكردم
و شرايط تقاص موجود بود، و لكن امروز كه من طلب تو را فرستادم الحال به فكر اين
افتاده‌اى كه اين امانت را تصرف كنى به دعوى تقاص قبل - و در اينجا ظاهر اين است كه
قول ودعى مقدم است با يمين. و فرق ما بين اين صورت و صورت قبل، اين است كه در
صورت قبل، زيد قبول دارد كه در صورت وقوع تقاص آن تقاص صحيح است و به اذن
شرع است و آن در معنى اذن مالك است و در معنى رد است و قول امين در رد مسموع
388

است. لكن منكر وقوع آن، است. و در صورت ثانى
قبول ندارد كه در صورت وقوع صحيح باشد، و به اذن شارع باشد. و اين تصرفى است
در مال مالك بدون اذن او، و محتاج است به اثبات اذن. و اثبات اذن شارع در محافظت
مال امانت ورد مال امانت، مستلزم اذن در تبديل مال مالك به طلب امين، نيست كه از
توابع امانت باشد.
و خلاصه كلام اين كه: در صورت اول قبول هر دو طرف هست كه تقاص در معنى
رد است. و ليكن نزاع در وقوع وعدم وقوع آن است. و در صورت ثانى نزاع در اين است
كه آيا آنچه واقع شده در معنى رد است يا نه. و مالك مدعى آن است كه اين رد نيست،
چون شرايط آن متحقق نيست و اصل عدم تحقق آن است، پس قول مالك موافق اصل
است. [و] در تقديم قول امين در رد (ظاهر) را بر (اصل) مقدم مىداريم، و لكن در اين
ماده آن ظهور ثابت نيست. و اما در صورت تحقق شرايط تا زمان مطالبه امانت هر گاه
امين ادعاى حصول آن كند، ظاهر صدق او است. چنان كه در صورت ادعاى رد حقيقى
ظاهر صدق او است. و هم چنين در صورت ادعاى تلف، خصوصا هر گاه مستند نكند آن را
به امر ظاهرى مثل غرق و حرق كه اغلب مردم بر آن مطلع مىشوند.
بلى در اينجا مىتوان گفت كه هر چند ظاهر قول مدعى تقاص است. و لكن به
سبب قول دوم او كه (رد كرده‌ام به مالك) آن ظهور زايل مىشود و قول مالك مقدم
مىشود به سبب اصل. مگر اين كه عذر مسموعى بگويد، مثل اين كه (قول دوم من به
جهت اين بود كه از قائله دعوى تقاص فارغ شوم، چون شنيده‌ام كه قول امين در رد
مسموع است با يمين، اين را گفتم و الا حقيقت همان بود كه تقاص كردم). و لكن اين
خود نفعى ندارد چون در اين صورت هر گاه تقاص موافق صورت اول است كه مالك
قبول دارد شرايط تحقق آن را تا زمان مطالبه، باز بدون قسم فارغ نيست. و هر گاه مالك
قبول ندارد، كه امر شديدتر خواهد بود. و گرفتار اثبات صحت تقاص هم مىشود.
پس كلام دوم از درجه اعتبار ساقط است به اعتبار اقرار اول با اين كه مؤل است به
همان اقرار اول، يعنى مراد او از (رد كردم به زيد) اين باشد كه تقاص در حكم رد
389

است. و چون يد مقاص مقاص مثل يد مالك است در اداء دين او، پس گويا به مالك رسيده چون
دين او ادا شده. و باز رجوع مىشود به همان تفصيلى كه در تقاص داديم. والله العالم.
182: سوال: هر گاه كسى امانتى به كسى بسپرد، و مالك بميرد و وارث او
مطالبه امانت را بكند، و آن كس بگويد امانت را رد كرده‌ام به مالك. آيا قول او مسموع
است يا نه؟ -؟.
جواب: مشهور اين است كه قول او مسموع است با يمين. بلكه ظاهرا خلافى نيست
مگر از علامه در مختلف در كتاب وكالت، كه اشكال كرده در آن بعد از آن كه تقويت [و]
قبول كرده و دعوى اجماع از ابن ادريس بر آن، نقل كرده. و از ابن فهد در مهذب نيز
دعوى اجماع ظاهر مىشود چون كه گفته است در كتاب وكالت (الامناء على ثلاثة اقسام:
الاول من يقبل قوله فى الرد اجماعا: وضابطه من قبض العين لنفع المالك، فهو محسن
محض. فيقبل قوله فى
ردها، حذرا من مقابلة الاحسان بالاسائة. كالمستودع. واستشكله العلامة من حيث ان
الاصل عدم الرد وهو قادر على الاشهاد. وجزم فى كتاب فتواه بموافقة الاصحاب. و
الثانى: مقابله. وضابطه من قبض العين لنفعه ومصلحته. كالمستعير والمسترهن
والمستأجر. الثالث: من قبض العين ونفعها مشترك بين المالك والقابض، كالمضارب
والوكيل بجعل. فمن غلب جانب النفع اعتبر قول المالك. ومن غلب جانب الامانة اعتبر
قول العامل).
و از ابن مفلح نيز دعوى اجماع نقل شده. و به هر حال مقتضاى اجماعات منقوله، و
قول حق تعالى (و ما على المحسنين من سبيل) و (هل جزاء الاحسان الا الاحسان) و غير
آن، قول مشهور است. ويمين هر چند سبيلى است و لكن به دليل خارج شده. و ظاهرا
خلافى نيست در اين كه دعوى رد بر وكيل مودع، نيز مثل دعوى رد بر موكل است. چون
يد وكيل در معنى يد موكل است. بلى هر گاه مستودع دعوى كند (رد بر وارث مودع
را) در آنجا محتاج است به بينه. چون [وارث] او را امين نكرده كه مكلف باشد به تصديق
او. و [هر گاه وارث امانت را مطالبه كند و مستودع ادعا كند كه به خود مالك قبلا رد
390

كرده است، قول مستودع مسموع است.] و مدعى بودن وارث در اينجا منافات ندار با
قبول قول مستودع. چون مستودع ادعاى رد بر خود مالك كرده، و اطلاق اجماعات
منقوله و ادله سابقه شامل اين صورت نيز هست.
183: سوال: هر گاه جمعى از مؤمنين قدرى مال اطفال صغار را بسپارند نزد
ظاهر الصلاحى، و بعد از آن اراده كنند كه تقسيم اموال را بر وفق فتواى مجتهدى به
عمل آورند، به آن مرد بگويند: مال را بياور تقسيم كنيم با ساير اموال ميان ورثه. و آن
شخص مىرود آن وجه امانت را بياورد. و وقتى كه داخل مجمع آنها مىشود فراموش
مىكند و به خانه معاودت مىكند در آنجا به خاطرش مىآيد مىگويد الحال كار
ضرورى دارم بعد از اين، تنخواه را به صاحبش خواهم رسانيد. و چون زوجه خود را
امين مىدانسته به او مىسپارد و مى رود به دهى كه در آنجا سنبلى داشته. زوجه آن
وجه را در ميان اسباب خود مىگذارد. دزد آن را مىبرد. آيا آن مرد ضامن است يا
نه؟ -؟.
جواب: هر گاه مؤمنين عدول بوده‌اند، يا عادلى در ميان آنها بوده، و حسبتا آن
مال صغار را به او مىسپارند در وقتى كه اذن حاكم شرع يعنى مجتهد عادل ميسر
نبوده، آن وديعه محكوم به صحت است. و لكن در نزد مطالبه واجب بود كه فورا تسليم
آنها نمايد، و هر گاه بدون عذر تأخير كرده ضامن است. و هر گاه معذور بوده (چنان كه در
صورت سوال عذر او نسيان (1) بوده) از آن جهت ضمان دفع مىشود. و لكن بعد از تذكر
باز بايست فورا رد كند و تأخير بدون عذر موجب ضمان است. و با وجود اين
وديعه گذاشتن نزد زوجه - هر چند ثقه باشد - هم داخل تفريط است و موجب ضمان
است. چون ماذون نبود در توديع نزد غير.
كتاب الوديعه من المجلد الثالث:
184: سوال: هر گاه زيد تنخواهى به عمرو به رسم
امانت داده است، و عمرو تنخواه مزبور

1: در نسخه: عذر او بسيار بوده.
391

را در ميان خورجين گذارده و خورجين را در محل عبور مردم و به دست امينى نسپرده و
رفته است در بازار از پى شغل و بعد از دو يوم كه به زيد رسيده است مذكور مىنمايد كه
تنخواه مزبور را سرقت نمودند. آيا در اين صورت عمرو تقصير كرده است يا نه؟ -؟ و
هر گاه تقصير كرده است حكم آن را بيان فرمايند.
جواب: در امانتدارى واجب است كه امانت را در حرزى كه مناسب آن است
محافظت كنند. و هر گاه تفريط كرد و در غير حرز گذاشت - مثل صورت سوال - ضامن
است. و ظاهر اين است كه هر گاه تفريط كرد در محافظت (مثل صورت سوال) بعد از اين
تفريط باز [اگر] خورجين را در جاى مضبوطى بگذارد و در آنجا تلف شود هر چند به
سبب آن تقصير، نشده، باز ضامن است. و ظاهرا خلافى در آن نباشد. بلى هر گاه رد
كند به مالك و ثانيا او را امين كند و به او رد كند و بدون تقصير تلف شود، ضامن
نيست. و هر گاه رد نكند به مالك و لكن بعد از اطلاع مالك به آن تفريط و تقصير، بدون
اين كه ثانيا بگويد كه (در نزند تو امانت باشد) و بدون تقصير تلف شود، در اينجا اشكال
و خلاف است كه آيا ضامن هست به تلف يا نه؟ -؟.
واظهر در اينجا نيز عدم ضمان است. و آن اشكال و خلاف، ضعيف است و راهى
ندارد. (1) و عموم (على اليد ما اخذت حتى تودى) مدفوع است به اين كه آن مخصص است
به (يد امانت) (2). ومفروض اين است كه به سبب اذن ثانى به آن، يد او يد امانت است و
به منزله يد مالك است. بلكه جمع كثيرى از علما قايلند كه امين كردن (در نزد) غاصب
هم او را از ضمان بيرون مىآورد.
و به هر حال: هر گاه ثابت باشد كه به سبب تفريط تلف شده ضامن است. و هر گاه
نزاع كنند در اين كه رد حال امانت تلف شده يا در حال ضمان - مثل اين كه آن خورجين
در اول بار در محل مضبوط بوده و بعد تفريط كرده، يا در اول تفريط كرده بود و بعد به
اذن مالك ثانيا در جاى مضبوط گذاشت - و مالك بگويد: در حال تفريط تلف شده. و

1 و 2: عبارت نسخه: راهى ندارد بعد عموم على اليد ما اخذت حتى تودى و آن مدفوع است به اين كه مختص
است به يد امانت...
392

مستودع بگويد: در حال امانت. پس آن محتاج به مرافعه و هر چه راى حاكم شرع
اقتضا كند به آن عمل خواهد شد. و دور نيست كه در صورت عدم بينه قول مستودع
مقدم باشد با يمين، نظر به اصل برائت و استصحاب امين بودن، در صورتى كه تفريط
بعد از ضبط در حرز نباشد (1) به جهت آن كه او اعرف است به آنچه كرده. هر چند
استصحاب بقاى مال هم مرجح قول مالك است در صورت تاخر تفريط.
بلكه مىگوئيم در صورتى كه اول مضبوط بوده و بعد تفريط شده ومستودع بگويد
قبل از تفريط تلف شده، آن در معنى انكار تفريط است و قول او مقدم است در تلف بعد از
استيمان ثانى. و استصحاب هم مويد آن است علاوه بر آنچه مذكور شد.
خلاصه جواب استفتا اين است كه: هر گاه ثابت باشد كه امانت را به همين نحو كه

1: و در نسخه: باشد.
شايد تصوير صورت‌هاى مختلف مسأله ضرورت داشته باشد خصوصا براى توضيح اصلاح لفظ (باشد) به
(نباشد). مسأله چهار صورت دارد:
الف: شخص امين ابتدا امانت را در محل مضبوط قرار داده و بعد تفريط كرده و امانت تلف شده. در اين صورت
ضامن است.
ب: شخص امين ابتدا تفريط كرده و سپس امانت را در جاى مضبوط قرار داده، و امانت تلف شده. باز ضامن
است.
ج: شخص امين ابتدا امانت را در محل مضبوط قرار داده و بعد تفريط كرده و آن گاه با اذن جديد استيمان كرده،
امانت تلف شده. اينك مالك مىگويد پس از تفريط و قبل از استيمان مجدد، تلف شده (يعنى همان صورت الف)
پس ضامن است. و امين مىگويد پس از استيمان مجدد تلف شده پس ضامن نيستم.
در اين صورت نظر به اين كه مرحله ماقبل تلف، تفريط است زمينه براى اصالت برائت مساعد نيست. پس قول مالك
مقدم است.
د: شخص امين ابتدا تفريط كرده و سپس‌ آن را در جاى مضبوط قرار داده، آنگاه مجددا استيمان كرده. امانت
تلف شده. اينك مالك مىگويد قبل از استيمان مجدد تلف شده (يعنى همان صورت ب) پس ضامن است. و امين
مىگويد بعد از استيمان مجدد تلف شده پس ضامن نيستم.
در اين صورت چون مرحله ماقبل تلف، حالت ضبط است زمينه براى اصالت برائت مساعد است و نيز براى
استصحاب. پس قول امين مقدم است.
ميرزا (ره) با جمله (بكله مىگوئيم در صورتى كه اول مضبوط بوده و بعد تفريط شده...) استدراك مىكند و
در صورت (ج) نيز قول امين را مقدم مىدارد.
393

تصرف كرده كه در خورجين گذاشته در سر راه بدون اين كه به امينى سپرد، و به سبب
همين تلف شده، يا اين كه بعد از آن تقصير به جاى محفوظ ضبط كرده در آنجا تلف شده
بدون اذن جديدى از مالك، ضامن است در هر دو صورت. و اگر نزاع باشد در اين معنى، ها
محتاج است به مرافعه.
394

كتاب العارية
(من المجلد الاول)
185: سوال: هر گاه شخصى قدرى زيور زنانه از طلا و نقره عاريه نمايد بدون تفريط
و تعدى تلف شود. ضمان بر مستعير متوجه مىشود يا نه؟ -؟.
جواب: اظهر در نزد حقير آن است كه ضمان متوجه نمىشود. مگر اين كه شرط ضمان
كرده باشد.
فان شئت توضيح المقال على سبيل الاستدلال، فاعلم: ان الاخبار الواردة فى
العارية منها على اقسام:
منها: مايدل على عدم الضمان فى العارية مطلقا. مثل صحيحة الحلبى عن الصادق (ع)
(قال: ليس على مستعير عارية ضمان. و صاحب العارية والوديعة مؤتمن) (1) وحسنته عنه
(ع) (قال اذا هلكت العارية عند المستعير لم يضمنه. الا ان يكون اشترط عليه) (2) وصحيحة
عبد الله بن سنان (قال سئلت ابا عبد الله (ع) عن العارية. فقال: لاغرم على مستعير عارية
اذا هلكت، اذا كان مامونا) (3) وفى معناها صحيحة محمد بن مسلم. (4)
ومنها: مايدل على اخراج الذهب والفضة من هذا الحكم. مثل صحيحة زرارة (قال:
قلت لابى عبد الله (ع): العارية مضمونة؟ فقال: جميع ما استعرته فتوى فلا يلزمك تواه، الا

1: الوسائل ج 13، ابواب العارية، الباب 1 ح 6.
2 و 3 و 4: المرجع: ح 1 و 3 و 7. وكذا فى معاناها رواية مسعدة بن زياد: ح 10.
395

الذهب والفضة، فانهما يلزمان. الا ان تشترط عليه انه متى توى لم يلزمك تواه. وكذلك
جميع ما استعرت فاشترط عليك، لزمك. والذهب والفضة لازم لك وان لم يشترط عليك) (1)
وموثقة اسحاق بن عمار عن الصادق (ع) والكاظم (ع) (قال العارية ليس على مستعيرها
ضمان. الا ما كان من ذهب او فضة فانهما مضمونان، اشترطا او لم يشترطا) (2). ومنها: ما يدل
على استثناء الدراهم وما يدل (3) على استثناء الدنانير (مع عدم القائل بالفصل بجعل كل منهما
صنفا واحدا) (4) مثل حسنة عبد الله بن سنان (قال: قال ابو عبد الله: لايضمن العارية، الا ان
يكون قد اشترط فيها ضمان. الا الدنانير فانها مضمونة وان لم يشترط فيها ضمان) (5) ورواه
الشيخ فى الصحيح عن ابن مسكان. (6) وحسنة عبد الملك بن عمر عنه (ع) (قال: ليس على
صاحب العارية ضمان، الا ان يشترط صاحبها. الا الدراهم فانها مضمونة، اشترط صاحبها او
لم يشترط) (7).
اذا عرفت هذا، فقيل بتخصيص العمومات بالذهب والفضة. لان المخصص منحصر فى
الدرهم والدينار والذهب والفضة فى الاخبار. ولا منافات بين [هذه] المخصصات، فليبق على
حالها. مع ان مادل على اخراج الدرهم والدينار قاصرة، لانفراد كل منهما فى الذكر فى
الرواية. ولم يقل به احد. وايضا فابقاء الذهب والفضة فى مادل عليهما على حقيقتهما او لى
من ابقاء العام المخصص بالدينار والدرهم جزما على الباقى بعد التخصيص.
وقيل بان بين المخصصات تعارضا بالعموم والخصوص. فيخصص مطلق الذهب والفضة
بالدرهم والدينار. وانت خبير بضعف القولين.
والتحقيق ان يقال: عمومات العارية وما دل على عدم الضمان مطلقا، قد خص بتلك

1 و 2: المرجع: الباب 3 ح 2 و 4.
3: وفى النسخة: ومنها مايدل:...
4: عبارة النسخة وعدم القائل بالفصل بجعلها صنفا واحدا.
5: المرجع: الباب 3 ح 1. توضيح: كان ينبغى هنا ان ياتى بحديث الدراهم اولا، ثم حديث الدنانير. قد
عكس المصنف على اللف والنشر المشوش.
6: التهذيب، ج 2 ص 167، ولكن ترك فيها (الا الدنانير... الى الاخر) فلا ربط له بما نحن فيه.
7: الوسائل: ج 13، ابواب العارية، الباب 3 ح 3.
396

الاخبار فى الجملة. والنسبة بين مادل على اخراج الذهب والفضة وما دل على اخراج الدرهم
والدينار، عموم من وجه. لان للحصر بكلمة (ما) و (الا) جزئان: ثبوتى وسلبى. فالجزء
الثبوتى من خبر الذهب والفضة يدل على الضمان فيهما سواء كان درهما ودينارا او غيرهما.
والجزء السلبى فى خبر الدرهم والدينار يدل على انه لا ضمان فى غيرهما سواء كان فضة
وذهبا او غيرهما. فبطل القول بعدم تحقق التعارض بين المخصصين.
وح فلابد من الترجيح. وبعد ملاحظة تكافؤها فى السند فالترجيح للجزء السلبى فى
خبر الدرهم والدينار. لموافقته للاصل واعتضاده بساير العمومات الكثيرة النافية للضمان الا
مع الشرط. والقدح فى ضعف الدلالة بعد ملاحظة عدم القول بالفصل، لاوجه له. مع انه يمكن
ان يقال ان الجزء السلبى منطوق والجزء الايجابى مفهوم - ان قلنا بان مفهوم الحصر فى
(ما) و (الا) من جملة المفهومات - واين يمكن ان يقال دلالة الجزء الايجابى فى خبر الذهب
والفضة اظهر دلالة على مطلق الذهب والفضة، من الجزء السلبى فى خبر الدرهم والدينار
على غيرهما من افراد الذهب والفضة. ولكن مثل هذا المرجح لايمكن ان يعتمد عليه.
وبالجملة: فالاقوى عدم الضمان للعمومات فى العارية وغيرها المعتضدة بنفى العسر
والحرج. مضافا الى اعتضاد خبر الدرهم والدينار باصل البرائة واصل العدم. والله العالم.
ثم ان الصدوق (ره) بعد ما روى حسنة الحلبى المتقدمة قال (وفى حديث آخر: اذا
كان مسلما عدلا فليس عليه ضمان). وهو يشعر بان عدم الضمان مشروط بالعدالة. وكذلك
صحيحة عبد الله بن سنان المتقدمة دلت على اشتراط كونه مامونا. وفى صحيحة محمد بن
مسلم (اذا كان امينا فلا غرم عليه) وهذا القيد فى غيرها ايضا موجود. وهو بظاهره مشكل
ولا يحضرنى مصرح باشتراط ذلك الان. ويمكن ان يكون المراد: مالم يظهر منه خيانة فاذا
ظهر التعدى والتفريط فيلزم الغرم. او ليس عليه شيىء مادام هو مامون ولم يتهم، ومع
الاتهام فيلزمه شيىء. ولو كان ذلك الشيىء هو الاحلاف.
كتاب العارية من المجلد الثانى:
186: سوال: هر گاه زيد عمارتى دارد. و آن عمارت درى دارد كه از آنجا تردد در آن
مىشود. زيد آن را در را سد كند. و به اذن عمرو درى از براى عمارت بگشايد كه عبور به آن از
397

ملك عمرو مىشود. بعد از آن عمرو فوت شود و وارث او همان ملك را به بكر بفروشد در
حالى كه طرفين خالى الذهن باشند از اين كه معبر زيد در آنجا هست. آيا بكر مى تواند مانع
زيد شود از عبور يا نه؟ -؟. و بر فرضى كه نتواند آيا اين معنى منشأ جهالت مبيع و تسلط بكر
بر فسخ بيع مىشود يا نه؟ -؟.
جواب: اين فعل عمرو از بابت عاريه است. و عاريه از عقود جايزه است. و هر يك از
طرفين مىتوانند فسخ كنند، مگر در مواضع چند كه استثنا شده كه از جمله آنها عاريه
دادن زمين است براى زرع غرس يا عمارت ساختن و بنا نهادن. كه بعضى علما گفته‌اند
كه رجوع نمىتواند كرد مادامى كه آنها در محل خود هستند. و مشهور جواز رجوع
است در اينها نيز و لكن با ارش، يعنى تفاوت قيمت آنها در حالى كه بر جاى خود باشند و
در حالى كه كنده شوند از جاى خود. يعنى معير بايد تفاوت قيمت را بدهد و رفع نقصان
مستعير را بكند و ازاله كند، بلكه خود معير بدون اذن او مباشر ازاله شود و بلكه او را
امر كند يا ازاله كند يا مخير كند كه معير ازاله كند. و به اين جمع بين حق معير و
مستعير مىشود، و مقتضاى جواز عقد وعدم لزوم و قاعده نفى ضرر (هر دو) به عمل
مىآيد.
و ظاهر اين است كه مورد سوال از اين باب نيست و ملك مال معير است كه عمرو
است. و مادام الحيوة اختيار دارد كه رجوع كند. و بعد از عمرو مال وارث است و او نيز
اختيار دارد كه رجوع كند. و وارث كه فروخت به بكر آن نيز اختيار دارد. به هر حال حق
لازمى به جهت زيد كه مستعير است حاصل نشده. و كسى كه خواهد لزوم به هم رسد در
چنين مواضع، به عقد مصالحه يا وجهى ديگر از وجوه لازمه به خود منتقل كند. و بدون
آن زيد نمىتواند متصرف شود.
بلى اين هر گاه از باب عاريه زمين از براى غرس و بنا و امثال آن باشد و مالك آن را
فروخته و مشترى جاهل آن بوده، بعد از حصول علم از براى مشترى خيار فسخ بيع
حاصل مىشود از راه خيار عيبى (1) كه به جهت شركت غير حاصل مىشود، هر چند به

1: در نسخه: غبنى.
398

همين قدر باشد كه مستعير مانع از تصرف مىشود و تمكين نمىدهد الا بعد از گرفتن
ارش. ومفروض اين است كه اين مورد سوال ما از اين باب نيست. پس خيار فسخ (1) هم
در اينجا به جهت بكر حاصل نمىشود.
187: سوال: زيد زمينى را به عمرو مىدهد كه در آنجا خانه بسازد و ساكن شود.
بعد از مدتى عمرو از آنجا مىرود و خانه را به ديگرى مىفروشد. الحال زيد مىگويد به
آن ديگرى كه بيرون رو از خانه، و ملك از من است، آيا تسلط دارد يا نه؟ -؟.
جواب: هر گاه به عنوان صلح يا بيع يا نحو آن منتقل نكرده به او، اين ارباب عاريه
است، و هر وقت مىخواهد بر هم مىزند. و او را مىتواند امر كند به ازاله بنا و عمارتى كه
از مال خود در آنجا ساخته. و تفاوت قيمت را بايد به مستعير بدهد. و مستعير نمىتواند
آن خانه را به غير بفروشد يا عاريه بدهد. بلى جايز است بيع چوب و سنگ و آجرى كه از
خارج آورده، و ظاهر اين است كه حكم وارث مستعير حكم خود او است در استحقاق
انتفاع وعدم تسلط معير بر ازاله الا به ارش.
188: سوال: مستعير چگونه انتفاعى مىتواند از عاريه ببرد؟ و تا كى مىتواند
انتفاع ببرد در وقتى كه مدتى معين قرار داده نشده باشد -؟.
جواب: هر گاه در عاريه تعيين مدت نشده و به عنوان اطلاق رخصت در منتفع شدن
داده، رجوع مىشود به عرف و عادت. پس هر گاه گليمى يا نمدى و امثال آن به عاريه
بدهد، در عرف و عادت فرش كردن و نشستن بر آن، فهميده مىشود. و هر گاه لحاف
بدهند، پوشيدن فهميده مىشود، پس جايز نيست فرش كردن
آن، و در الاغ و قاطر بار كردن، و در اسب نجيب سوارى. پس جايز نيست اسب نجيب را
بار كردن، و به الاغ و قاطر شيار كردن زمين مگر در جائى كه متعارف باشد.
و هر گاه راه انتفاع در عرف و عادت متعدد باشد - مثل قاطر كه بار مىكنند و سوار
هم مىشوند و در بعضى بلاد چرخ خرمن كوبى را هم به آن مىگردانند - پس در
صورت تعدد انتفاع وعدم تقييد، اگر به عنوان عموم گفته است كه هر نفعى كه خواهى

1: توضيح: مراد خيار فسخ بيع است.
399

ببر، اشكالى در جواز همه نيست. و هم چنين در صورت اطلاق - مثل اين كه بگويد در نزد
تو باشد و از آن نفع ببر - و لكن در اينجا اكتفا كنند به افراد شايعه.
و هر گاه معير معين كند نفع خاصى را، جايز نيست تعدى از آن. هر چند تصريح
نهى از غير نكند على الاظهر، خصوصا هر گاه ضرر آن بيشتر باشد. و بعضى تجويز
كرده‌اند. تعدى به مساوى و به آنچه ضرر آن كمتر باشد، خصوصا در اقل ضرر، از راه
(قياس بطريق اولى). و اين ضعيف است. بلى هر گاه از قراين معلوم شود رضاى به اقل يا
مساوى، جايز است. و هم چنين در مقدار انتفاع، رجوع به عرف و عادت مىشود، مثل
اين كه متعارف بار الاغ سى من تبريز است. پس جايز نيست بيشتر بار كند.
و بدان كه: بعد از آن كه بنا به عدم جواز تعدى شد - يا به سبب نهى معير، يا به
سبب تعيين معير نوع خاصى از منفعت، يا به سبب اقتضاى عرف و عادت مقدار خاصى
را - پس هر گاه تعدى كند، ضامن عين معاره مىشود. واظهر اين است كه بايد تمام
اجرت عمل را بدهد، نه اين كه مساوى اجرت آن عمل ماذون فيه را ساقط كند و تتمه را
بدهد. به جهت اين كه مجموع اين عمل غصب است و تصرفى است در مال غير بدون
اذن. و ثمره اين خلاف ظاهر مىشود در صورت تعدى به (اقل ضررا) يا مساوى. كه
بنابر قول به ملاحظه نسبت و اسقاط مساوى اجرت، در اينجا به غير معصيت ضررى
حاصل نيست.
بلى هر گاه ماذون فيه داخل منهى عنه باشد - مثل اين كه شرط كرده بود كه حيوان را
بيست من بار كند او سى من بار كرده، يا خود تنها سوار شود او شخص ديگر را به
رديف خود كرده، يا زمين را گندم زرع كند او جو و گندم هر دو را زرع كند - در اينجا به
قدر اجرت ماذوق فيه را اسقاط مىكند. بخلاف آن كه نوع منفعت مختلف باشد مثل
سوارى و بار كردن و زرع و غرس اشجار، چنان كه در مسالك و غير آن تصريح به آن
شده.
189: سوال: هر گاه عين معاره تلف شود يا نقصان به هم رساند در نزد مستعير،
ضامن تلف هست يا نه؟ -؟.
400

جواب: مشهور علما اين است كه ضامن نيست، مگر در صورت تفريط و تعدى با
شرط ضمان. و در خصوص طلا و نقره. وابن جنيد عاريه حيوان را نيز استثناء كرده. پس
هر گاه جامه كهنه شود به استعمال، يا حيوان ضعيف شود يا تلف شود، بر او ضمانى
نيست. و قولى هست به اين كه هر گاه به سر حدى برسد استعمال كه از آن نازل تر قيمتى
براى آن باقى نمىماند و باز استعمال كند، در اين صورت هر گاه تلف شود ضامن است.
به جهت آن كه از اذن مالك اين فرد استعمال فهميده نمىشود بلكه ظاهر عاريه آن است
كه باز عين باقى بماند به نحوى كه
از براى آن ماليتى باشد هر چند قليل باشد.
اما عدم ضمان در غير صورت استثناء: پس ظاهر اين است كه اجماعى است، چون
از باب امانت است و در كفايه و غير آن تصريح به عدم خلاف شده، و در مسالك
تصريح به اجماع علماى ما واكثر عامه شده، و اخبار صحيحه هم دلالت دارد بر آن (1). و
خلاف ابن جنيد هم ضعيف است و روايتى كه در آن متمسك شده شاذ است و مستند آن
هم قاصر است. (2)
و اما صورت استثناء: پس در صورت تعدى وتفريط نيز ظاهرا خلافى نيست، و
دلالت دارد بر آن مفهوم اخبارى كه نفى غرامت در آنها مشروط است به امين بودن
مستعير و مؤتمن بودن [او]. و متعدى و مفرط نيست. پس بايد غرامت بر آنها باشد. و
عموم حديث (على اليد ما اخذت حتى توديه) هم شامل آن است. بلكه خصوص بعض
اخبار صحيحه هم دلالت دارد بر آن. و هم چنين در صورت شرط ضمان هم خلافى
نيست كه ضمان ثابت است. و در مسالك و غير آن تصريح به اجماع شده، و اخبار
صحيحه و غير صحيحه هم دلالت دارد بر آن.
و اما استثناى طلا و نقره: پس آن نيز فى الجمله اجماعى است. و لكن خلاف است

1: رجوع كنيد به مسأله شماره 185 (اولين مسأله باب عاريه) كه اخبار باب به طور مشروح و تحقيقى بررسى شده است.
2: به نظر مىرسد مراد روايت 11، از باب 1، ابواب عاريه است.
401

در اين كه مطلق طلا و نقره حكم او اين است؟ يا مخصوص درهم و دينار است؟ و جمع
ما بين اخبار در اين مسأله خالى از صعوبتى نيست. و حقير اين مسأله را در جواب
مسائل سابقه كه در مجموعه على حده است (1) تحقيق كرده‌ام، و جمع اخبار به قدر طاقت
خود كرده‌ام. (2) و حاصل مختار (تفصيل) است كه: در درهم و دينار ضمان هست، هر چند
شرط ضمان نكرده باشند. و در ساير افراد طلا و نقره مثل زينت زنان و غير آن ضمانى
نيست (مثل ساير افراد عاريه) مگر با تفريط يا تعدى يا شرط ضمان. و [در] درهم و
دينار هر گاه شرط عدم ضمان كنند هم ضمان ساقط نيست. و ظاهرا خلافى در آن هم
نيست. و حسنه زراره يا صحيحه او (3) هم دلالت بر آن دارد.
بدان كه: در عاريه [اى] كه شرط ضمان در آن مىشود ضمان تنها [عين]
مىشود، يا شرط نقصان تنها، يا شرط ضمان هر دو، يا اطلاق شرط ضمان مىشود. و
در سه صورت اول بايد تابع شرط بود، و اما در صورت اطلاق: پس بعضى گفته‌اند
تنزيل مىشود بر ضمان عين. پس بر مستعير لازم مىشود قيمت عين در روز تلف آن.
به جهت آن كه نقص حاصل به سبب استعمال ماذون فيه است، و بر آن غرامتى نيست. و
بعضى فرق گذاشته‌اند ما بين نقصى كه در اجزاء عين به سبب استعمال حاصل شود - مثل
سائيده شدن جامه به سبب پوشيدن، و كوتاه شدن گواهن به سبب شيار كردن و امثال
آن - و ما بين نقصى كه از غير جهت استعمال باشد مثل جدا شدن قطعه [اى] از جامه به
سبب آن كه به درختى بند شود. وقطعه‌اى از گوآهن كه بر پشته علف بند شود

1 و 2: مراد اولين مسأله از كتاب عاريه است كه در اصطلاح تنظيم كننده جامع الشتات اولين مسأله از كتاب عاريه
مجلد اول، مىباشد، وما آن را تحت شماره 185 قرار داديم.
3: وسائل: ابواب العاريه، باب 3 ح 2 - توضيح: تا اينجاى بحث از مجلدات جامع الشتات به طور مكرر راجع به
بر خورد ميرزا (ره) با احاديث (ابراهيم بن هاشم) سخن داشتيم وديديم كه ميرزا احاديث او را به عنوان
(حسنه) مىپذيرد، اين اولين بار است كه مشاهده مىكنيم ميرزا از حديث او با (حسنه يا صحيحه) تعبير
مىكند. والحمد لله.
و اينك سند حديث: محمد بن يعقوب، عن على، عن ابيه (ابراهيم بن هاشم)، عن ابن ابى عمير، عن جميل،
عن زراره.
402

بدون تقصير و تفريطى. پس ضمان در دومى ثابت است نه در اولى. و اين دور نيست.
و بعضى قايل شده به ضمان مطلقا. خواه تلف شود اصل عين و خواه رد نكند به
مالك و خواه نقص به سبب استعمال باشد يا غير آن. به جهت آن كه تضمين عين مستلزم
تضمين اجزا است، چون عين مركب است از آنها. واذن در اصل منافى ضمان نيست،
و حال آن كه شرط ضمان هم شده و نقص از لوازم استعمال نيست. پس جايز است كه
استعمال ماذون فيه باشد و نقص هم مضمون
عليه باشد. و اين قول را در مسالك تقويت كرده، واظهر در نظر حقير اين است كه
نقصى [كه] به سبب استعمال باشد مضمون نيست. چنان كه مختار محقق است در
شرايع. و منقول است از تذكره.
و بنابر قول به ضمان نقص، هر گاه ناقص شود و تلف شود اعتبار مىشود اعلاى
قيمت هاى عين از روز قبض تا روز تلف، هر گاه تفاوت قيمت به سبب نقص اجزا باشد نه به
سبب قيمت سوقى. به جهت اين كه اين مدلول ضمان عين نيست. و بنا بر قول به عدم
ضمان نقص، هر گاه تلف شود ضامن است قيمتى را كه در آخر حالات تقويم است.
190: سوال: هر گاه كسى مالى عاريه بگيرد از غاصب. حكم آن چه چيز است؟ و
ضمان بر كى قرار مىگيرد؟.
جواب: مستعير يا عالم است به اين كه مال غير است و عاريه مىكند، يا جاهل
است. پس اگر مستعير عالم است، خود، غاصب است و ضامن عين و منفعت و نقصان
(همه) هست. هر چند عاريه مضمونه نباشد. و مالك مىتواند به هر يك از معير و مستعير
رجوع كند به عين و منفعت. و هر گاه رجوع كرد به مستعير ديگر مستعير رجوع نمىتواند
كرد به معير در آنچه مالك از او گرفته. چون تلف در دست او شده و ضمان بر او قرار
گرفته. چنان كه در مسأله ايدى متعاقبه در غصب محقق شده، و خلافى در آن ندارند.
و هر گاه رجوع كند به معير، پس او مىتواند رجوع كند بر مستعير، چون مستعير به منزله
غاصب است از معير به سبب علم به حال، و ضمان هم بر مستعير قرار گرفته چون تلف
در دست او شده.
403

و هر گاه قبل از عاريه زيادتى در دست معير حاصل شده باشد و از دست رفته
باشد. مالك در آن رجوع نمىتواند كرد به مستعير. چون غصب در آن زيادتى مختص
معير است، مثل اين كه قيمت سوقى آن در نزد معير ترقى كرد و بعد تنزل كرده بنابر قول به
ضمان اعلى القيم در غصب. يا نقصانى در عين به هم رسيده در نزد معير كه منشأ نقصان آن
شده، و اگر ممالك از معير غرامت آن را گرفته ديگر او نمىتواند رجوع كند به مستعير.
و اما اگر مستعير جاهل باشد به حال: پس باز او ضامن عين و منفعتى كه بعد از
عاريه به دست آمده، است. چنان كه قاعده است در ايدى متعاقبه بر مغصوب. واظهر و
اشهر اين است كه مالك به هر يك از اينها مىتواند رجوع كرد در عين و منفعت. پس
هر گاه رجوع كرد بر مستعير، رجوع مىكند مستعير به آنچه غرامت كشيده بر معير.
چون معير او را ماذون كرده بود در استيفاى منفعت بدون عوضى از براى منفعت، و
بدون ضمانى از براى عين اگر تلف شود. مگر اين كه عاريه مضمونه باشد كه در اين وقت
رجوع نمىتواند كرد در قيمت عين، بلكه رجوع مىكند به اجرت منفعتى كه مالك از او
گرفته. به جهت آن كه ضمان در عاريه مضمونه متعلق به عين است و وضع عاريه براى
منفعت بودن است، پس مضمون بودن منفعت معنى ندارد.
بلكه اظهر اين است كه رجوع مىكند به غرامتى كه مالك گرفته از جهت نقصان عين
هم كه به سبب استعمال حاصل شده. مگر آن كه شرط كرده باشد ضمان آن را، چنان كه
در مسأله سابقه بيان كرديم. و وجه
استثناى عاريه مضمونه اين است كه مستعير بر خود قرار داده ضمان را كه عاريه مضمونه
كرده. و انكشاف فساد عاريه ضرر ندارد نظر به قاعده مسلمه [اى] كه فقها دارند كه
(كلما يضمن بصحيحه يضمن به فاسده) و چون در صورت صحت عاريه هر گاه شرط ضمان
بشود ضامن است. پس بايد در صورت فساد آن هم ضامن باشد. و آن كه در صورت علم
مستعير گفتيم (ضامن است هر چند مضمونه نباشد) مسامحه است در عبارت، و الا حقيقتا
مستعير در صورت علم غاصب است، ومستعير بر او صدق نمىكند، هر چند در صورت عاريه
بدهد.
404

و اين كه گفتيم (اظهر واشهر اين است كه مالك به هر يك مىتواند رجوع كند) اشاره
است به خلاف محقق كه اختيار كرده است عدم جواز رجوع به مستعير را، مگر در صورت
جهل، و مگر در صورتى كه عاريه مضمونه باشد. و اين استثنا از اطلاق كلام او در مسأله (1)
(عدم ضمان در عاريه در غير صورت مستثنيات) ظاهر مىشود. هر چند كلام او در اينجا
مطلق است و استثناى عاريه مضمونه نكرده. و وجه آن (چنان كه در مسالك اشاره كرده)
اين است كه مستعير مغرور است، و غاصب هر چند سبب است ومستعير مباشر. لكن سبب
غار اقوى است از مباشر مغرور. و دليل مشهور همان قاعده ضمان است كه در ايدى متعاقبه
گفته‌اند على الاطلاق. به دليل حديث نبوى (ص) مشهور (على اليد ما اخذت حتى تودى) كه
اصحاب به آن عمل كرده‌اند. و اين اقوى است.
و در مسالك احتمال ضعيفى نقل كرده كه مطلقا رجوع نمىكند به معير هر چند
عاريه مضمونه باشد. نظر به اين كه فساد عاريه ظاهر شد. پس وجهى از براى ضمان آن
نيست، به سبب اين كه مغرور است در غصب. پس رجوع مىكند. به غار. و جواب اين از
آنچه پيش گفتيم ظاهر شد كه تكيه در اين مسأله به قاعده مسلمه است كه فرقى ما بين
صحيح و فاسد نيست. و غصب را در اين مسأله دخليتى نيست. و هر گاه مالك رجوع كند بر
معير غاصب، او رجوع نمىتواند كرد بر مستعير. مگر اين كه عاريه مضمونه باشد. اما
اول: پس به سبب آن كه مغرور است و غاصب او را وا داشته بر منتفع شدن بدون عوضى. و اما
ثانى: پس به جهت مقتضاى ضمان كه خود مستلزم شده و فساد عاريه در نفس الامر ضرر
ندارد. چنان كه دانستى. و فرق ما بين تلف عين و منفعت و نقصان عين نيست. والله العالم.
كتاب العاريه من المجلد الثالث:
191: سوال: اذا مات زيد عن بنت وبنين وله دور. فسئلت البنت اخوانها ان يسكنوها
فى دار معينة من تلك الدور. فاجابوها وقالوا انه من مال ابينا وابيك فاسكنى فيها. وقالت
البنت لزوجها: عمر هذه الدار لنسكن فيها فان اخوانى اجازوا لى سكونتها. فعمرها الزوج و
صرف فى عمارتها مالا كثيرا. فلما عمرت الدار ندم الاخوان ومنعوها عن السكنى. ولم

1: عبارت نسخه: از اطلاق كلام او بعد از اين در مسأله...
405

يزاحمهم اختهم فى ذلك. فكيف حال الزوج والمال الذى صرف فيها والعمل الذى عمل
فيها؟ -؟ -؟.
جواب: الظاهر ان هذه الاجازة من الاخوان لاختهم من باب العارية فى قدر حصتهم،
لجواز اعارة المشاع وكفاية مطلق اللفظ الدال على العارية، لكونها من العقود الجايزة.
فيكفى فيها لفظ (اسكنى فيها) بل وقد يكفى الفعل الدال على الايجاب. بل ربما قيل
بكفاية حسن الظن بالصديق بالانتفاع بماله فى تحقق العارية، كما ذهب اليه العلامة فى
التذكرة وجماعة، والظاهر ان مرادهم الاكتفاء بشاهد الحال فى تحققها. يعنى ان هذا
اذن فى الانتفاع.
واما المعتبر فى (شاهد الحال) هل هو القطع او يكفى الظن، فهو كلام آخر
والاحوط فيه القطع. وليس المراد ان آية سورة النور (1) تدل على ذلك (بمفهوم الموافقة
اذ الانتفاع ب‍ [مال] الغير مع بقائها بحالها اسهل من اكلها واتلافها. وعلى هذا فلا يتعدى
مما ذكر فى الاية من الارحام وغيرهم) كما ظنه الشهيد الثانى (ره) فى الروضة. وذكروا
من جملة مادل على [كفاية] شاهد الحال، جواز الاكل من الهدايا فى ظروفها. فكان
ذلك من باب المعاطات فى العارية.
وبالجملة: لاينبغى الاشكال فى كون قول الاخوان لاختهم (اسكنى فى الدار) من
باب العارية وتحققها به. ثم ان العارية لاحد تدل على جواز انتفاع اهله وعياله والضيف
ونحو ذلك. فالعارية لاختهم تدل على اباحة انتفاع زوجها ايضا بالسكنى. ولكن الظاهر
ان المستعير انما هو الاخت، لا الزوج. حتى يتفرع عليه احكام العارية فى حقه اذا تفرد.
فنقول ان الدار المذكورة اما هى قابلة للسكنى او مخروبة لاتقبل السكنى الا بالعمارة.
فعلى الاول: لو صرح بالاذن فى العمارة والبناء او اطلق فى الاذن اطلاقا ينصرف اليه،
فلو رجع فى العارية يتفرع عليه ضمان الغرامة والارش. بخلاف مالو منعها عن ذلك، فانها

1: ليس على الاعمى حرج ولا على الاعرج حرج ولا على المريض حرج ولا على انفسكم ان تاكلوا من بيوتكم
او بيوت آبائكم او بيوت امهاتكم او بيوت اخوانكم او بيوت اخواتكم او بيوت اعمامكم او بيوت عماتكم او بيوت
اخوالكم او بيوت خالاتكم او ما ملكتم مفاتحه او صديقكم ليس عليكم جناح ان تاكلوا جميعا او اشتاتا: 61 نور.
406

عمارة فضولية. وعلى الثانى: فالظاهر ان اطلاق الرخصة فى السكنى متضمن للاذن فى
البناء والعمارة.
ثم: على فرض ثبوت الاذن صريحا او ضمنا، فلكل منهما الرجوع. لكونها من العقود
الجايزة. ولكن التحقيق هو ان كل واحد منهما ان اردا الفسخ فيدخل الضرر على نفسه،
كمايظهر من التذكرة. مثلا اذا اعار الارض للغرس، فغرس المستعير ثم ندم المعير
وامره بالازالة. فيلزم المستعير القبول. ولكن يلزم المعير الارش، يعنى تفاوت قيمة
الشجرة قائما ومقلوعا. وليس على المستعير طم الحفر وتسوية الارض، وله ان يمنع حتى
يقبض الارش (لاحتمال طرو عجز للمعير عن الارش او فلس او نحو ذلك) دفعا للضر.
ولو ندم المستعير فيجوز له القلع وليس للمعير منعه ولكن عليه طم الحفر وتسوية الارض،
وكل ذلك للجمع بين الحقين وعملا بمقتضى جواز العقد وعدم لزومه.
وعساك ان تتوهم انه لامجال لايجاب الارش، اذ المستعير هو الذى ادخل
النقصان على نفسه لاقدامه على العقد الجايز الذى يترتب عليه ذلك. ويندفع هذا التوهم
بان المسلم من جواز العقد وعدم لزومه انما هو جواز الرجوع فى الجملة، لامجانا مطلقا.
فان السكون على فعل المسلم وقوله ووعده والاطمينان والاخلاد اليه انما صار سببا
لاقدامه على غرس الشجر الذى جرى العادة بان يفعل لاجل الانتفاع بثمره. فمن البعيد
من حكمة الله تعالى تسويغ هذا العقد وتجويزه ان يترخص احد فى بناء دار فى ارضه او
غرس شجر، مع تحمل المشقة والغرامة وصرف الاموال الكثيرة، واذا تم البناء وبلغ الغرس
بالثمر، جاز للمعير الرجوع مجانا فى ما كان البناء مجموعة من طين ذلك الارض ولم
يكن شىء عن مال المستعير فيه حتى يستردها. فالقدر المسلم من كون العقد جايزا انما
هو مع ملاحظة حق المستعير ايضا. وكذا من جانب
المستعير اذا اراد الرجوع واضرار المعير بذلك. والحاصل - كما عليه معظم المتاخرين،
بل [لم] نقف على مخالف فيهم - ثبوت الارش ح.
ثم: ان فى مانحن فيه لما لم يزاحمهم لاخت فى الاسترداد ورجعوا عن عقد هم فى
السكنى، فسقط دعوى الاخت فى العمارة، ويبقى الاشكال فى حق الزوج. فهل هو يرجع
407

اليهم فى ما اخرجه من العمارة؟ او الى الزوجة؟. الظاهر انه لا كلام [له] مع الاخوة، وانما
هو مع زوجته. وذلك لانهم لم يعيروه الدار ولم ياذنوه فى العمارة. ورضاهم بسكناه مع
اختهم فيها انما كان من باب دلالة الاشارة التبعية فى نفس الانتفاع، وهو غير اذنهم فى
البناء والعمارة. وح نقول: ان الزوجة امرت زوجها بعمل له اجرة عرفا وعادة، فيجب عليها
اجرة ما عمله. وتحقيق ذلك يتوقف على بيان ان الامر بالعمل يقتضى وجوب الاجرة ام
لا؟ -؟. ثم لنتعرض لبيان ما نحن فيه. فنقول:
قال المحقق فى الشرايع (اذا دفع سلعة الى غيره ليعمل فيها عملا فان كان من
عادته ان يستاجر لذلك العمل (كالغسال والقصار) فله اجرة مثل عمله. وان لم يكن له
عادة وكان العمل مما له اجرة، فله المطالبة، لانه ابصر بنيته، وان لم يكن مما له اجرة
عادة لم يلتفت الى مدعيها).
وقال فى المسالك (لما كان الامر بالعمل يقتضى استيفاء منفعة مملوكة للمامور
متقومة بالمال، وجب ثبوت عوضها على الامر كالاستيجار معاطاة. وقد شرط المصنف
فى لزوم الاجرة احد الامرين: اما كون العامل من عادته ان يستاجر بمثل ذلك العمل، او
كون العمل له اجرة فى العادة. والعلامة - ره - اعتبر فى لزومها كون العمل ذا اجرة عادة
خاصة، ويتخرج على ذلك صور اربع: الاولى: ان يكون العمل مما له اجرة عادة والعامل
مما يستاجر لذلك كذلك. كما لو دفع الى القصار ثوبا ليقصره، او جلس بين يدى حلاق
معد نفسه لذلك فحلق له، فله الاجرة على القولين. الثانية: انتفائهما معا، فلا اجرة
عليهما، ولا فرق بين كون العمل ح متقوما باجرة وعدمه، اذا لم يكن له فى العادة اجرة ولا
اعد العامل نفسه لها. الثالثة: ان يكون العمل مما له اجرة فى العادة ولكن العامل ليس من
عادته الاستيجار له، فتثبت على القولين ايضا. لوجود الشرط وهو المذكور عند العلامة،
واحد الشرطين عند المصنف. الرابعة: عكسه. فتثبت له الاجرة عند المصنف دون
العلامة. ومختار المصنف اوضح، لما تقدم من انه استيفاء عمل محترم بالامر، فلايحل
بدون العوض الا باباحة مالكه، ولم يتحقق) انتهى كلامه (ره).
وقال فى الكفاية (ولا ريب فى لزوم الاجرة عند اجتماع الامرين، وعدمه عند
408

عدمهما). وقال فى الثالث من الاقسام الابعة (ان مقتضى القولين لزوم الاجرة وللتامل
فيه مجال) و [قال] فى الرابع (تثبت فيه الاجرة عند غير العلامة).
اقول: وتحقيق المقام ان عمل شخص لاخر من دون مطالبة العمل والامر به،
لا يقتضى عوضا. لاصالة برائة ذمة الطالب. وذلك كالهبة المطلقة. فانها يقتضى الثواب
مطلقا على الاصح. وكذلك ان طلب منه طالب ولم يشترط المطلوب منه العوض (كمن
التمس من غيره ان يهب له شيئا ووهبه) الا اذا فهم من المقام رضا الطالب بذلك وحصل
التراضى. فالعمدة بيان موضع التراضى: فمن مواضعه التصريح بذلك، ولا اشكال فيه.
ومن مواضعه كون العامل ممن يكون عادته اخذ الاجرة على ذلك العمل. سواء كان نفس
العمل مما يوخذ عليه الاجرة (كالغسال والقصار فى مثال المحقق، والحلاق فى امثلة
الشارع) او لم يكن كذلك ولكن اعد نفسه لذلك - مثل ان يحتاج رجل اعمى فى معرفة
زوال النجاسة من بدنه حين غسلها، او المبصر فى الموضع الذى لايراه من بدنه فيقول
للاخر انظر الى هذا الموضع هل زال النجاسة لا - فان مجرد هذا النظر لايعد فى
العرف مما يكون له اجرة. بخلاف مالو اعد شخص نفسه لذلك وجلس ميضاة الناس لياخذ
الاجرة على ذلك لو اتفق اليه حاجة. فيظهر الثمرة ويصح القول بان له اجرا مع انه ليس
مما يوخذ عليه الاجر عادة.
نعم يصح ان يجعل ذلك من قبيل ما له اجر فى مالو آجره غسال اعمى ليراقبه فى
ذلك. وذلك لان العمل ح مجموع النظرات التى اعطى الغسال فى ظرف يوجه لذلك. (1)
فهو خارج عما نحن فيه. ومقصودنا بيان ان كل نظر منه لكل شخص يحتاج اليه، هل هو
مما يوخذ عليه الاجرام لا. فنحن نقول بكفاية اعداد نفسه لهذا العمل لكل واحد من
المحتاجين ايضا ويكفى فى لزوم الاجرة. بخلاف مختار العلامة. والظاهر ان من اعد
نفسه لاخذ الاجرة على عمل يراد منه ايضا من قبيل اعداده نفسه لعمل خاص.
ثم: ان ذلك يشمل مالو طلب لفظا وقال (اغسل ثوبى او قصر كرباسى) او (انظر
الى موضع النجاسة). او بغير اللفظ مثل ان يجلس بين يدى الحلاق المعد نفسه لذلك مع

1: عبارة النسخة: التى عطله الغسال فى طرف...
409

كشف را سه له وهذا يكون من باب المعاطات، فانه لايجوز فى المعاطات ايضا تصرف
احدهما فى مال الاخر بلا عوض. والكلام فى اللزوم وعدم اللزوم، شىء آخر لادخل له فى
لزوم العوض. واما كون العمل مما يوخذ عليه الاجر مع عدم كون العامل ممن يستاجر
لذلك، فلايكفى فى ذلك. ولعل تامل صاحب الكفاية انما هو لذلك. وما ذكره المحقق
فى وجهه من انه ابصر بنيته، لايكفى فى دفع برائة ذمة الطالب. اذ الطالب لم يلزم
المطلوب بشىء ولم يقهره ولم يساوم معه على اجرة، ولم يفهم [من] المقام التراضى على
العوض.
نعم ماذكره انما يناسب صورة الدعوى بان يدعى المامور بناء العمل على الاجرة
والتراضى على ذلك وانكره السائل. فالقول قوله مع يمينه، لانه فعل وهو ابصر بنيته.
ولكن لايتم توجيه كلامه بذلك. لمنافاته لما قبله وما بعده. لان الدعوى والنزاع يمكن
تطرقه اليهما ايضا، والحق فى الاول تقديم قول المامور وفى الثانى تقديم قول الامر.
ولكن قوله (لم يلتفت الى مدعيها... الى الاخر) يأبى عن ذلك. كما ان قوله (فله اجرة
مثل عمله) فى الاول يأباه.
فظهر ان سبك الكلام ليس لبيان الدعوى والنزاع. فتوجيه كلام المحقق - حيث غير
العبارة فى تادية المقام - ان مراده فى الاول ان مجرد كون المامور ممن ياخذ الاجر على
العمل يكفى فى ثبوت الاجرة على الامر بينه وبين الله، وبذلك يرتفع اصل البرائة لظهور
ذلك فى المعاوضة كالمعاطات، ومراده فى الثانى انه وان كان المقام محتملا لفعله مجانا
(ك‍... التى اخذها منه طلب احد) (1) ولا يرفع اصل البرائة (2) اذا لم يطالب المامور
العوض. ولكن اذا طالبه فيجب عليه، لانه ابصر بنيته والمسلم مصدق على قوله وفعله
فلذلك غير العبارة وقال فى الاول (له اجرة
مثل عمله). يعنى فى نفس الامر بلا توقف على شىء. وفى الثانى (له المطالبة فانه ابصر

1: كذا. وما فهمت المراد من العبارة وما قدرت على اصلاحها.
2: وفى النسخة: لاصل البرائة.
410

بنيته). ومراده فى الثالث انه لاشىء هنا يوجب رفع اصل (1) البرائة لابشىء [ولا] بمطالبته
ولا يلتفت الى مدعيها. فان المفروض عدم المساومة والمعاوضة (2) [لانه] لاعقد ولا معاطاة،
ولا قرينة (3) فى المقام ايضا. فلا شىء يقاوم (4) اصل البرائة ولا ينفع هنا كونه ابصر بنيته. اذا لنية
لايوجب شيئا مع عدم شىء [يدل] على التراضى على الاجرة.
واما ما ذكره الشارح (ره) من التعليل با نه (عمل محترم بالامر فلايحل بدون العوض):
فهو انما يتم فى مالو كان العامل ممن يستاجر للعمل، ولايتم فى غيره. سيما اذا لم يكن
للعمل اجرة عادة، لان غاية الامر ان يكون هذا الامر سببا والمباشر مقدم على السبب. وليس
هذا من مواضع تقديم السبب على المباشر. ثم ان مافهمه الشارع من مختار المصنف (5) - حيث
قال (ان مذهبه لزوم الاجرة مع وجود احد الامرين) - فهو صحيح. لان مقتضى اطلاق كلامه
فى الاول هو الامر الاول، فهو يقول بثبوت الاجرة مع كون المامور ممن يستاجر للعمل وان
لم يكن العمل ممن يستاجر عليه. وذكر الغسال والقصار (من باب المثال والتمثيل) غير
مخصص للعلم على التحقيق. واما الامر الاخر (6) فاستند حكمه من قوله (وان لم يكن له عادة
وكان العمل مما له اجرة) [عليه]. واما قوله (وان لم يكن مما له اجرة بالعادة فلم يثبت.. الى
الاخر (7)) فهو معطوف على قوله وكان العمل مما له اجرة) من اقسام من لم يكن له عادة.
ثم انى بعدما كتبت ذلك لاقيت (8) عبارة المحقق الاردبيلى (ره) فى شرح الارشاد حيث
قال بعد قول العلامة 9 (ره) (ولو امره بعمل له اجرة (10) بالعادة فعليه الاجرة. والا، فلا) ماهذا

1: وفى النسخة: فعل البرائة
2: فى النسخة: المعادلة.
3: وفى النسخة: وعدم قرينة. - ويناسبه لفظة (ايضا) ولكن يشكل فى العطف.
4: وفى النسخة: بقاؤه.
5: فى النسخة: لمن مختار المصنف.
6: فى النسخة: وما الا الامر...
7: وفى النسخة: الى من يوم.
8: وفى النسخة: (فى عمل عبارة المحقق الاردبيلى...)
9: فى النسخة: حيث يوم لابد قول العلامة..
10: وفى النسخة: ولو امره بعمل خعصير وبالعادة.
411

لفظه (1) (هذا الحكم مشهور ويحتمل ان يكون مجمعا عليه ولعل سنده العرف انه يقتضى ان
يكون مثل هذا العمل باجرة. فالعرف مع الامر بمنزلة قوله: افعل هذا ولك على الاجرة.
فيكون جعالة او اجارة بطريق المعاطات مع العلم بالاجرة، ولو كان بالعادة مثل اجر
الحمالين. ويبعد كونه اجارة باطلة. وينبغى تقييده بان المامور ايضا ممن ياخذ الاجرة.
ويمكن ادخاله فى العمل. فتامل. ولو لم يكن العرف يقتضى الاجرة، لا اجرة له. وهو ظاهر.
ولا ينظر الى ان الاصل عدم الاجرة، والمراء من كونه بالاجرة ام لا. لما تقدم
والاحتياط ايضا يقتضيها). انتهى كلامه ره.
اقول: مراده (ره) من هذا الحكم هو لزوم الاجرة. اى (امره بعمل له اجرة فى العادة)
لامجموع ماذكره المصنف الى قوله (والا فلا). اذ قد عرفت ان المحقق لايرضى با طلاق
قوله (والا فلا) بل يقول بلزوم الاجرة ان كان المامور ممن ياخذ الاجرة وان لم يكن العمل
مما يوخذ عليه الاجرة عادة. بل غير العلامة يقولون بذلك، كما يظهر من الشهيد الثانى (ره)
فكيف يدعى الشهرة بل الاجماع. وايضا مرادنا من قولنا (ان مراده (2)..) (3) انما هو فى الجملة
لامطلقا. والا فكيف يقول (ينبغى تقييده بان المامور... الخ) مع ادعائه الشهرة او الاجماع
على الاطلاق. فقد وافقنا (ره) فى قوله (وينبغى تقييده) خلافا للمحقق. وخالفنا فى قوله
(ولم يكن العرف يقتضى الاجرة، لا اجرة له) باطلاقه. اذ نحن نقول بثبوتها اذا كان المامور
ممن اعد نفسه لاخذ الاجرة على هذا العمل وفاقا للمحقق. وظاهر الكفاية موافقته لما
اخترناه.
وحاصل ما اخترناه: انه اذا امر الامر بفعل وكان المامور ممن اعد نفسه لاخذ الاجرة
على ذلك الفعل، فهو يستحق (4) الاجرة. سواء كان الفعل مما له اجرة فى العادة ام لا.
و [لا] يستحق فى غيره وان كان الفعل مما يكون له اجرة فى العادة. وليس لاحد ان يقول

1: فى النسخة حظه...
2: وفى النسخة: وايضا مراده ره قلنا ان مراده انا هو فى الجملة...
3: اى مرادنا من قولنا: اقول مراده ره من هذا الحكم هو لزوم الاجرة.
4: فى النسخة: لايستحق.
412

هذا قول جديد وخرق للاجماع المركب. اذ الاجماع المركب فى امثال هذه المسائل مما
لاينبغى دعويه. مع انه يلزم ذلك على العلامة بالنسبة الى من تقدمه. بل على المحقق
الاردبيلى (ره) ايضا.
واعلم: ان فى كلماته (ره) مواضع اشتباه لاينبغى الغفلة منها. فمراده من (اقتضاء
العرف) فى اول كلامه، اقتضائه ان ذلك معاوضة. ومراده من قوله (فانه يقتضى... الخ)
بيان فهم المعاوضة عرفا. وتوضيحه ان اقتضاء العرف فى نفس العمل انه مما يوخذ عليه
الاجرة بانضمام امر الامر مقتضاه حصول المعاوضة. فهو بمنزلة (افعل ذلك وعلى
الاجر). فمعنى لفظ (العرف) ومورده مختلف فى كلامه. ففى قوله (فانه يقتضى) نوع
استخدام. وقوله (مع العلم بالاجرة) قيد للاجارة لا للجعالة. لان معلوميتها شرط فى
صحتها ولو كان المعلومية بسبب العادة لا بنفسها.
واما قوله (فيمكن ادخاله فى العمل) لعله اراد به ان العمل بمعنى الشغل والحرفة
والكسب المتضمن لاعداد نفسه لذلك وصيرورته ملكه. لامجرد الفعل فيكون المراد (امر
بفعل من عامل وكاسب وذى حرفة) ليدل على اشتراط كون المامور ممن اعد نفسه
لذلك العمل، وهو كما ذكره بعيد.
وقوله (ولا ينظر الى الاصل... الخ) كلام على اصل المسئلة. يعنى ان العرف الدال
على انه معاوضة وموجب لثبوت الاجرة يرفع اصالة البرائة، فلايمكن التمسك بها ويقال
الامر بالفعل وطلبه اعم من وقوع التراضى على وجه المعاوضة فلا يلزم اجرة لا صالة
البرائة. اذ الاصل لايعارض الدليل.
اذ عرفت هذا فنرجع الى اصل المسئلة اعنى امر الزوجة زوجها بعمارة الدار
ونقول: ان الظاهر انها داخلة فى هذا الاصل من باب الفحوى. فانه طلب العمل مع ذكر
الاجرة فى الجملة. فانها جعل سكنى الزوج وساير اهله وسكناها الواجبة عليه فى مقابل
العمل. سيما اذا كان الزوج ممن اعد نفسه لاخذ الاجرة على العمل، وان كان لمطلق
الاعمال لا لخصوص عمارة الدار (كما اشرنا اليه سابقا) فيجب على الزوجة اجرته. فانه اما
من باب الجعالة او الاجارة المعلومة اجرتها بالعادة، كما اشار اليه المحقق الاردبيلى. او
413

الاجارة الفاسدة المستلزمة لثبوت اجرة المثل. ولا يضر فى ذلك كون الزوج عالما بكون
استحقاق الزوجة لذلك من باب العارية الجايزة (1) حتى يقال انه اقدم على تفويت ماله لعلمه
بان للاخوة الرجوع. لانه لم يقدح ح على تفويت ماله مجانا. بل انما اقدم عليه لعوض هو اما
سكناه فيه، او ذلك مع الاسكان الواجب عليه [اعنى اسكان] الزوجة.
واما الغرامة التى تاخذها الزوجة - على فرض رجوع الاخوة الى العارية (2) - من البناء
والعمارة المستلزمة لخرج المال فيه وتستحقها على الاخوة. فان ماياخذها الزوجة منهم
فى عوض العمل. والمفروض ان العمل من الزوج بامرها المبتنى على العوض، لامجانا.
فابراء الزوجة اخوتها عن ذلك تفويت لحق الزوج، فعليها الغرامة. لايقال: ان الزوجة انما
تستحق من اخوتها احد الامرين اما السكنى والاسكان، او اخذ العوض على العمارة على
فرض رجوعهم. وانما امر الزوجة الزوج بالعمل فى الاول للامر الاول، لا الثانى. فما الذى
اوجب الامر الاخر اذا فات الاول برجوع الاخوة.
لانا نقول: على فرض التسليم انما يتم على فرض العلم بالحال والمسئلة، [و] لايتم
فى صورة الغفلة. اذ غاية الامر فساد هذه الاجارة او الجهالة من جهة استقرار استحقاقه (3)
للزوجة وامكان عدم استقرار استحقاقه للزوجة وامكان عدم قدرتها على تسليمها لعدم
تمكين الاخوة. والمفروض غفلة الزوج عن ذلك وجهالته بمآل الامر ولم يعمل فى الدار
مجانا، والمفروض ان الزوجة ايضا لم يطلب منه العمل مجانا، بل انما حصل التراضى على
العمل فى اداء شيىء يزعمانه مملوكا مستقرا. فيأتى على ذلك، الكلام الذى ذكرها
الشهيد الثانى (ره) من انها فوتت مالا محترما، ويزيد عليه هنا انه يقصد ان يكون له
عوض. والظاهر ان اجرة البناء والعملة والطين والجص والاخشاب الداخلة، كلها داخلة فى
(امر احد ببناء دار له او عمارتها فعلى الامر غرامتها). ولو فرض عدم دلالة العرف والعادة

1: وفى النسخة: الاجارة الجايزة.
2: وفى النسخة: الى الاعادة.
3: فى النسخة: من جهة عدم استقرار استحقاقه...
414

فى بعضها فهو المتبع. ويظهر الثمرة فى رجوع المعير ولزوم غرامة ما اخرجه المستعير
فى مالم يعلم استيفائه. والا غلب ان المذكورات مما يتوقف عليه العمل، كالمداد للكاتب
والخيط للخياط. وكلما لم يدل العرف فى دخولها فاعيانها ملك لمالكها و يستوفيها،
وليس عليه غرامة النقص الحاصلة بسببها. اذ المفروض ان المستاجر والمستعير لم يقدم
على ذلك، بل حصل ذلك من جهة المعير الذى منع عن انتفائه بها. والامر الذى اوجب
لذلك (ولا مسرح) منع مالك الاعيان عن الانتفاع بها مع عدم ظلمه فى ذلك.
415

كتاب الاجارة
(من المجلد الاول)
192: سوال: هر گاه در عقد اجاره تعيين شود عمل معينى در مدت معينه، مثل
خياطت ثوبى در روز معينى، يا در دو روز معين. و مدت تمام شود و هنوز در آن هم شروع
نكرده باشد. اجاره باطل است؟ يا آن كه خيار فسخ ثابت مىشود؟ و هر گاه بعضى آن عمل
شده باشد و مدت تمام شود، آيا چه حكم خواهد داشت؟.
جواب: هر گاه معلوم باشد كه مراد عمل معين در مدت معينه است - مثل اين كه اجاره
كند از براى يك ختم كردن قرآن در ماه مبارك رمضان، يا روزه گرفتن تمام ده روز از ماه
رجب يا شعبان - پس در صورت اولى (يعنى صورت خروج مدت قبل از شروع در عمل اجاره)
باطل است. و هر گاه بعد از مدت، عمل را بكند مستحق اجرت نخواهد بود. و در صورتى كه
بعض عمل را كرده است، اظهر در نظر حقير آن است كه هر گاه عمدا ترك كند تا زمانى كه
جزم حاصل باشد به اين كه آن زمان ديگر ظرفيت آن فعل را ندارد، باز هم باطل خواهد بود.
و به آن عمل مستحق مزدى نخواهد بود.
و هم چنين هر گاه تقصير نكرد و لكن عذرى پيش آيد تا آن كه وقت آن قدر باقى نماند كه
تمام عمل را توان كرد، باز مستحق چيزى نخواهد بود به آن قدرى كه كرده.
و اما هر گاه تقصيرى نكرد و در اول وقت شروع كرد، يا در وقتى كه مظنه داشت كه
تمام مىشود، و لكن عايقى رو داد كه مانع از اتمام شد، يا كاشف به عمل آمد كه ظن او به
417

بقاى آن قدر وقت خطا بوده است، در اين دو صورت به قدر عمل از اجرت (المسمى فى
العقد) مستحق مىشود و در باقى نيز باطل است.
و هر گاه مقصود اصل تعيين عمل باشد، اما تعيين زمان به جهت تعجيل باشد و از باب
شرط ضمن عقد باشد، پس مقتضاى آن تسلط بر فسخ است به جهت مستأجر هر گاه شرط
به عمل نيايد. و در آنچه كرده است از عمل مستحق اجرت المثل است. مگر اين كه شرط
شده باشد عدم استحقاق اجرت هر گاه به شرط عمل نكرده باشد. و اينها در صورتى است كه
عمل تطبيق به مدت نكرده باشد. مثل اين كه بگويد (اين كار را در ظرف اين مدت بكن).
و آن مدت يقينا اضابه بر گنجايش آن عمل وسعت دارد. و اما اگر شرط تطبيق كرده باشد به
اين كه بگويد كه (بايد ابتداى عمل در ابتداى مدت باشد و به انتهاى مدت، عمل تمام شود).
پس اصل آن اجاره باطل است. و هر گاه چنين كارى كرده باشد مستحق اجرت المثل خواهد
بود چنان كه حكم اجاره فاسده است.
والذى يحضرنى من كلمات الاصحاب يوافق ما اخترته من التفصيل، ولكن اجد
مخالفتى (1) لما ذكرته (2) فى هذا المقام. قال الشهيد الثانى فى شرح اللمعة - بعد ان ابطل
اشتراط تطبيق العمل على المدة - (ولو قصد مجرد وقوع الفعل فى ذلك الزمان صح مع
امكان وقوعه فيه. ثم اوقع فيه، ملك الاجرة، لحصول الغرض. وان خرجت المدة قبله فان
كان قبل الشروع
فيه، بطلت. وان خرجت فى اثنائه، استحق المسمى لما فعل، وفى بطلانها فى الباقى او
تخيير المستاجر بين الفسخ فى الباقى او الاجازة (فيكمل خارجه ويستحق المسمى) وجهان.
وقيل يستحق مع الفسخ اجرة مثل ما عمل، لا المسمى. والاوسط اجود) انتهى.
ولعل هذا القول الاخير هو الذى نقله فى المسالك قال فيه (واختار فى المختلف
الصحة. محتجا بان الغرض انما يتعلق فى ذلك غالبا بفراغ العمل، ولا ثمرة مهمة فى تطبيقه

1: وفى النسخة: ولن اجد موافقا لما ذكرته.
2: اى: ولكن اجد فى نفسى مخالفة لما ذكرت.
418

على الزمان. والفراغ امر ممكن لاغرر فيه. (1) فعلى هذا ان فرغ قبل آخر الزمان، ملك الاجرة.
لحصول الغرض. وان خرجت المدة قبله فللمستاجر الفسخ. فان فسخ قبل عمى شىء، فلا شىء.
او بعد شىء فاجرة مثل ما عمل - يحتمل ان يكون مراده اجرة مثل ما عمل من جملة المسمى
ولكنه بعيد - (2) وان اختار الامضاء لزم الاكمال خارج المدة وليس له الفسخ). انتهى ما اوردناه
من عبارة المسالك.
وقال العلامة فى التحرير (وهل يجوز تقييد المنفعة بالمدة والعمل معا، كما لو استاجر
ليخيط له هذا الثوب فى هذا اليوم -؟. قال الشيخ: لايجوز لامكان الفعل فى اقل من ذلك او
اكثر. ويحتمل الجواز لان الاجارة وقعت على العمل، والمدة ذكرت للتعجيل. فح ان فرغ قبل
المدة لم يكن له الزامه بالعمل فى باقيها. وان خرجت المدة قبله فللمستاجر فسخ العقد. فان
فسخ قبل عمل شىء، فلا اجرة. وان كان بعده، كان عليه اجرة مثل ما عمل. وان اختار الامضاء
لزمه باقى العمل خارج المدة، لاغير. وليس للاجير الفسخ).
وقال فى المسالك - بعد ذكر العبارة المتقدمة - (والحق ان ماذكره انما يتم لو لم يقصد
المطابقة، وهو خلاف موضع النزاع. فلو قصدها بطل كما قالوه. ومع ذلك يشكل لزوم اجرة
المثل مع زيادتها على المسمى. فان الاجير ربما يجعل التوانى فى العمل وسيلة الى الزايد،
فينبغى ان يكون له اقل الامرين من المسمى ان كان اتم العمل، وما يخصه منه على تقدير
التقسيط ان لم يتم. ومن اجرة مثل ذلك العمل. والاقوى البطلان، الا مع ارادة الظرفية
المطلقة وامكان وقوع الفعل فيها). انتهى.
اقول: ولى فى ما ذكروه محل تامل. فانهم ذكروا فى تحقيق اركان الاجارة وشرايط
الاركان، امورا. مثل كون المتعاقدين بالغين عاقلين رشيدين، والاجرة معلومة ومباحة
ومقدورة تسليمه وهكذا.. وهذه الامور من مقومات العقد ومصمماته. فاذا تخلف احد هذه
الشرايط يصير الاجارة باطلة. وليس هذه الامور من باب الشروط التى تذكر فى ضمن العقد
الموجب فقدانها لثبوت خيار الاشتراط. وقد تريهم يذكرون فى شرايط المنفعة ان تكون

1: فى النسخة: لاغدر فيه.
2: العبارة الواقعة بين العلامتين، من كلام ميرزا (ره). وليست فى المسالك ولا فى المختلف، فراجعهما.
419

معلومة معينة، وذكروا ان التعيين اما بالزمان او بالعمل. والظاهر ان الحصر على سبيل منع
الخلو.
فقد يكون التعيين بكليهما. واشكالهم فى هذه الصورة انما هو من اجل ملاحظة
التطبيق. والا فلا ريب ان التعيين بهما معا اكمل، وهذا هو الذى نتكلم فيه. فاذا كان التعيين
حاصلا بالامرين معا فالمنفعة التى ورد عليها عقد الاجارة، وهو العمل الخاص فى العين
الخاصة فى الوقت الخاص، لا انه عمل معين اشترط فى ضمن العقد ان يوقع فى وقت معين.
ولا ريب ان تعيينهما معا كثيرا مايكون منظور نظر العقلاء بحيث يعلم ان لهما مدخلية فى
التعيين. لابان يكون ذكر الزمان من باب الشرط فى ضمن العقد مثل الاجارة لتلاوة القرآن
فى شهر رمضان، او للصوم فى رجب او شعبان، ومثل ان يستاجر لاثارة الارض وتعميرها
لاجل زرع مخصوص لايمكن زرعه الا فى زمان خاص.
فتعيين العمل والمدة معا، لهما مدخلية فى تعيين المنفعة. فمقتضى ذلك بطلان العقد
بانتفاء المنفعة الخاصة. فلا معنى للفسخ ولا للامضاء والاجازة فى الصور المذكورة. وانما
اخترنا ثبوت المسمى بالنسبة فى بعض الصور المتقدمة - وهو مثل ما لو شرع فى العمل حين
حصول العلم بالتمكن عنه فيها او الظن به، ومنع مانع بدون تقصيره، مع اشتراكه للباقى فى
عدم تحقق المنفعة الخاصة فى الخارج - لان عقد الاجارة لازمة يستقر الاجرة بالعمل شيئا
فشيئا. بخلاف الجعالة، فانه لايستقر الا بعد تمام العمل، الافى بعض الصور كما احتمل
الشهيد فى الدروس مثل مالو كان الجعل على خياطة ثوب مما لبعضه ايضا اجرة فخاط
بعضه. ويقوى الاحتمال لو مات او شغله ظالم عن ذلك. بخلاف ما لو كان الجعل على رد
الضالة. فان المطلوب هنا نفس رد الضالة.
و الحاصل: ان عقد الاجارة يوجب تملك المنفعة و الاجرة للطرفين بمجرد
العقد. ويستقر الملك على حسب ما يتحقق من العمل شيئا فشيئا. والمفروض ان هذا الموجر
آت بالعمل فى اول زمانه الممكن، كما لو استاجره لمطلق العمل فى مدة السنة، فانه يستحق
به بالنسبة الى المسمى وان لم يتم العمل ولو بالتقصير، الا ان يشترط العدم عند عدم الاتمام.
والمفروض فى ما نحن فيه عدم هذا الشرط ايضا. فان الاجارة على العمل المعين فى
420

اليوم المعين، غير عدم استحقاقه بشيىء اذا انقص شيئا من العمل. والمفروض هو الاول ولم
يحصل الشرط الثانى فى ضمن العقد. فما دام الموجر يعتقد باتيان الفعل واتمامه، يستحق
الاجرة ويستقر له وعمله محترم. بخلاف مالو جزم بعد [م] الاتيان. فانه لاظن له باتيان
المنفعة المسمات فى العقد، بل يجزم بعدمه. فلا حرمة لعمله.
ويحتمل ثبوت اجرة المثل فى الصورة الاولى ايضا. فلابد ان ينزل اطلاق كلامهم على
جعل اعتبار الزمان، الشرط الخارج عن العقد المذكور فى ضمنه. ومقتضى انتفائه (1) ثبوت
الخيار فى الفسخ. لعل السر فيه ان ماذكرناه من الفروض التى جعلنا الزمان فيها مقوما للمهية
هو مالو كان تقييد العمل بالزمان قبل الاجارة. وكلامهم فى هذا المقام فى ماكان التقييد به
عند الاجارة. ففى ماذكرناه من الامثلة مورد الاجارة هو العمل الحاصل فى الزمان بان يكون
الظرف مستقرا. ومرادهم فى موضوع المسئلة هو الاجارة على العمل فى ذلك الزمان، بان
يكون الظرف لغوا. والا فلا اظنهم يقولون بالصحة او بثبوت الخيار فى مالم يتحقق مورد
الاجارة.
واذا بنينا الكلام على جعله من باب كون الزمان من جملة الشروط فى ضمن العقد
فمقتضاه ثبوت الخيار. فح يتفرع الاختلافات المذكورة فى كلماتهم على ان فقدان الشرط
هل يستلزم بطلان العقد (لان العقود تابعة للقصود والعقد لم يقع الا على الشرط
المذكور)؟. ام لا (2) (لتحقق وجه ذلك فى الشروط السائغة. فان طريقتهم فيها ثبوت الخيار بانتفاء
الشرط. لا البطلان)؟. او ان الشرط امر والعقد امر آخر - وانتفاء الشرط لايستلزم بطلان
العقد. غايته ثبوت خيار الفسخ -؟. او ان البطلان لايستلزم تفويت العمل مطلقا (فيجب اجرة
المثل لئلا يخلو العمل المحترم من اجر)؟.
ثم: ان الشرط فى ضمن العقد يتصور على وجهين: احدهما: التزام هذا الشرط
والسكوت عن النفى والاثبات فى صورة الفقدان. والثانى: ان يتعرض لانتفاء استحقاق الاجرة
على تقدير انتفاء العمل فى الزمان المعين. وما ذكرنا من التوجيه انما يتم على الاول.

1: فى النسخة: مقتضى انتفاء ثبوت الخيار..
2: وفى النسخة: (لم) بدل (ام لا).
421

والثانى يقتضى عدم الاستحقاق اصلا، تبعا للشرط. فح الاولى التفصيل، بان يقال: ان كان
المراد فى تعيين العمل والمدة معا، هو ماذكرنا من كونهما من مقومات الاجارة ومعينات
المنفعة، فالحق بطلان الاجارة بانقضاء المدة قبل الشروع فيه، بل وبعد فعل بعض منه ايضا،
ولكنه يستحق فى بعض اقسام الصورة الثانية بشيىء. مثل ما لو شرع فيه حين العلم بالتمكن من
اتيان الجميع فى المدة او الظن به، ثم منع مانع عن التمام من دون تقصير وتفريط، فيستحق
من المسمى بقدره، لما مر. ويحتمل اجرة مثله ايضا. بخلاف ما لو شرع فيه حين حصول العلم
بعدم التمكن من الاتمام فيها، فلا يستحق شيئا.
وان كان المراد تعيين العمل وكان هو المقصود بالذات ولكن الزمان انما ذكر لاجل
التعجيل من باب الشرط فى ضمن العقد. فيعمل على مقتضى باب الشروط. فان شرط عدم
الاجرة ان لم يفعله فى المدة، فيعمل على مقتضاه و ليس له شيىء. و ان ذكر الشرط فى ضمن
العقد و لم يشترط العدم عند العدم فيعمل على مقتضى الشرط من ثبوت خيار الاشتراط عند
انتفاء الشرط. فاما البطلان كما ظهر من الشهيد الثانى فى الروضة - حيث ذكر البطلان فى
جملة الاحتمالات على فرض خروج المدة قبل العمل او فى الاثناء - فلم اعرف وجهه على
طريقتهم.
بقى الكلام فى انه (هل يجب عليه اذا فعل منه شيئا. اجرة المثل او المسمى؟.؟.).
والاظهر لزوم اجرة المثل. فان لزوم المسمى الذى هو من ثمرات عقد الاجارة اما لموافقته
لمقتضى العقد والشرط باجمعها وذلك اذا فعل الجميع فى المدة. او بسبب الموافقة فى
البعض مثل ما لو لم يقصر وشرع فى العمل فى المدة وعاقه عائق عن الاتمام، بالتقريب الذى
ذكرنا من استقرار الاجرة شيئا فشيئا بحسب حصول العمل. واما العمل الذى هو خلاف
مقتضى الشرط (مثل ما لو شرع فى العمل فى زمان يعلم انه لايفى باتمامه فيه) فلا يجب
المسمى بمقدار العمل. لانتفاء مقتضى عقد الاجارة وعدم دخوله فى العمل على مقتضاه.
واما لزوم اجرة المثل: فلان المفروض ان الرخصة كانت حاصلة من جانب المستاجر فى
تفويت المنفعة للموجر، غاية الامر كونه مراعى بالفسخ وعدمه. فالعمل ح محترم ولم يفعله
الموجر مجانا بالفرض، فلا يبقى الا الزام اجرة المثل. ومن ذلك يظهر انه لو فعل بعد انقضاء
422

المدة قبل فسخ المستاجر ايضا يكون له اجرة المثل. ولا اختصاص لذلك بما لو فعل بعض
العمل فى المدة، كما اختاره فى المختلف. ويمكن ان يقال: ان استقرار الاجرة شيئا فشيئا
على حسب العمل اذا عمل على وفق مقتضى العقد والشرط، ايضا مراع بملاحظة
الاتمام. فاذا لم يتم (ولو من غير جهة تقصيره) فيرجع ايضا الى اجرة المثل، ويعطى من
اجرة مثل مجموع العمل بمقدار ما عمل. فالاولى القول باجرة المثل مطلقا.
واما ما ذكره آخرا فى المسالك من اعتبار اول الامرين: فهو ممالا يمكن ان
يعتمد عليه وتخص به القاعدة. والله العالم بحقايق احكامه.
193: سوال: هر گاه زيد اشجار موقوفه را استيجار نمايد. و در زمان اجاره اشجار
مذكوره را قطع نمايد. آيا بايد قيمت اشجار مزبوره را ثابتا بدهد يا مقطوعا؟ -؟. مع وجه
اجاره يا نه؟ -؟.
جواب: اجاره اشجار به جهت انتفاع به ثمار، باطل است. و اگر به جهت ديگر
باشد - مثل آن كه خواهد ريسمانى به آنها به بندد به جهت معلق كردن رختى يا انداختن
جامه بر آن از براى سايه كردن و امثال آن - صحيح است. و هر گاه مستأجر قطع اشجار
كرده باشد، عين درخت مقطوعه در ملك موقوف عليهم باقى است، و موقوف عليه
مستحق ارش نيز هست. يعنى تفاوت قيمت درخت ثابتتا و مقطوعتا. [و] در صورت
صحت اجاره اجرت المثل را نيز مستحق است، بلكه مسمى را. (1) [و] در صورت اتلاف ثمار
غرامت آن را هم مستحق است.
194: سوال: آيا در صورت مزبوره بعد از اخذ قيمت، آيا بايد اشجار ديگر ابتياع
نموده و غرس شود، يا صرف موقوف عليهم شود؟ -؟.
جواب: اظهر آن است كه قيمت را صرف غرس درخت كنند كه انسب به غرض
واقف باشد.

1: بديهى است در صورت صحت اجاره، مستحق اجرت مسمى است و سخن مصنف كه مىگويد (اجرت المثل را
نيز مستحق است بلكه مسمى را) مبنى بر اين تصوير است كه مستأجر قبل از بهره بردارى از رخت آويزى يا
سايه و ميوه، درختها را قطع كرده باشد. و اگر نه، در تعين اجرت مسمى ترديدى نيست.
423

195: سوال: هر گاه زينب باغى را به عمرو اجاره بدهد در مدت ده سال به مبلغ
مشخص. و بعد زينب مذكوره مريضه و صاحب فراش گردد. در حال مرض موت بكر را
وصى شرعى خود گرداند و وصيت به او نمايد كه من مشغول ذمه به صوم و صلات
مىباشم، و ما يعرفى - ما سواى باغ كه در اجاره عمرو مستأجر است - ندارم. البته بعد
از فوت من باغ موجريه را در معرض بيع در آورده و از ثمن او به قدر پنج سال از براى من
صوم و صلات استيجار نما كه شايد مرا برائتى از اين شغل ذمه حاصل شود.
والحال زينب مذكوره متوفى، و هنوز مدتى به انقضاى اجل مانده و عمرو مستأجر
نيز راضى به فسخ نمىشود. و كسى هم باغ مذكوره را حال، ابتياع نمىنمايد كه بعد از
انقضاى مدت مذكور متصرف شود. و بكر وصى هم مظنه بقائيه در خود تا انقضاى مدت
مذكوره نمىبيند. آيا - والحالة هذه - چه بايد كرد؟ وصى مىتواند باغ موجريه را به
معرض بيع در آورد وصوم و صلات از براى زينب موجره متوفيه بدهد با وجود آن كه
عمرو مستأجر راضى نباشد، يا نه؟ -؟.
جواب: اظهر آن است كه اجاره به موت موجر و مستأجر بر هم نمىخورد. و هر گاه كسى در
اين حال باغ را نمىخرد، صبر كند تا بعد از انقضاى مدت. و هر گاه مظنه موت داشته
باشد، اشهاد و اعلام كند نفس وصيت را. و هر گاه ماذون هست در وصيت كردن،
غير را وصى كند. و هر گاه ماذون نيست، حاكم شرع بعد از موت او
بعد از انقضاى مدت مىفروشد و
از براى او استيجار صوم و صلات مىكند. و هر گاه دسترس به حاكم نداشته باشد عدول
مؤمنين وصيت را به عمل آورند - والله العالم. و آن ضعيفه اختيار بيشتر از ثلث مال خود
ندارد. و در بيش از ثلث موقوف به رضاى وارث است. والله العالم.
196: سوال: هر گاه زيد وجهى به عمرو مىدهد بر سبيل استيجار كه نماز به جهت زينب
بكند. عمرو را گمان اين كه به جهت هند بوده به نيت او به جاى آورد. مستحق اجرت هست
يا نه؟ -؟ و اين نماز مجزى است يا نه؟ -؟.
جواب: هر گاه اشتباه در محض اسم شده ومفروض انحصار آن شخص متوفى است در
424

واحد، نماز صحيح است. به جهت آن كه در حكم (سهو اللسان) است در اسم. و از بابت
(تقديم اشاره) خواهد بود در عبارت يا نظر. و اما هر گاه اشتباه در شخص باشد و اجاره از
براى شخص شده و او از براى شخص ديگر كرده، صحيح نيست. و مستحق وجه اجاره هم
نيست.
197: سوال: هر گاه زيد شخصى اجيرى بگيرد كه متوجه خدمات مرجوعه او بشود. و آن
اجير قدرى از مدت را خدمت بكند و بعد برود از براى خود كار كند. هر چند مستأجر به او
بگويد كه بيا به سر كار خود، آن شخص نيايد. و در آن مدت آن قدر منافع تحصيل كند كه
مساوى تمام اجرت مدت معينه مسمى فى العقد خود باشد يا بيشتر. آيا مىتواند مطالبه وجه
اجرت ايامى كه براى مستأجر [كار] كرده مطالبه كند يا نه؟ -؟ (1) و حكم تتمه مدت كه براى
خود عمل كرده چه چيز است؟.
جواب: عقد اجاره از عقود لازمه است. و اجير خاص (يعنى آن كه خود را به اجاره داده
كه به خودى خود خدمت كند در هر عملى كه پيش آيد در مدت معين) جايز نيست كه بدون
اذن مستأجر، كار براى ديگرى بكند در آن مدت. و هر گاه كار براى غير مستأجر بكند، پس
اگر خواهد مساجر مىتواند فسخ اجاره بكند و مى تواند كه فسخ نكند. و در صورتى كه فسخ
كرد اجير به قدر ايام گذشته از وجه اجاره مىگيرد. به اين نحو كه به او رد (2) مىكند
اجرت المثل مجموع مدت اجاره را، و اجرت المثل آن قدر از زمان را كه از براى مستأجر
كار كرده ملاحظه كنند كه اجرت المثل آن جزء زمان كه براى مستأجر عمل كرده چند يك
اجرت المثل مجموع است، و به همان نسبت از وجه مسمى فى العقد به اجير مىدهند وتتمه
را نمىدهند. و اگر پيش داده باشد استرداد مىكند.
و آيا در اين صورت كه فسخ كرد مستأجر (3) وتقسيط مسمى شد، هر گاه آن شخص اجير

1: آنچه در مقدمه جلد اول راجع به ابعاد جامعه شناسى و روان شناسى اجتماعى اين كتاب گفته شد، مجددا
ياد آورى مىشود.
2: البته لفظ (بر آورد) صحيح است.
3: لازمه تقسيط اجرت بين مدتى كه كار كرده و مدتى كه كار نكرده، فسخ است. يعنى تقسيط مبتنى بر فسخ
است.
425

ديگرى شده باشد، آن عقد صحيح است يا نه؟ -؟. بعضى در اينجا دو وجه ذكر كرده‌اند و
استخراج كرده‌اند آن دو وجه را از اين كه (هر گاه كسى مال غير را بفروشد و بعد از آن خود
مالك آن شود و اجازه كند آيا صحيح است؟). پس اگر بگوئيم صحيح است بعد از اجازه،
اشكالى نخواهد بود. و اگر نه، پس بايد رجوع كرد به اجرت المثل، مثل جائى كه عقدى
نباشد. و حقير در مسأله اجاره بعد حصول ملك، تأمل دارم، تا به حال بطلان آن ظاهر
نشده است.
و در صورتى كه فسخ نكند بايد تمام وجه اجاره تمام مدت را به اجير بدهد. و اما
استيفاى حق مستأجر به سبب ترك عمل در تتمه مدت از اجير، پس آن تفصيلى
دارد. و آن اين است كه مىگوئيم كه: يا اين است كه اين تتمه مدت عمل براى غير كرده
به عنوان عقدى از عقود - مثل اين كه اجير شده براى
ديگرى - يا نه. و در صورت اول مستأجر اختيار دارد اگر خواهد اجازه مىكند آن عقد را
وممضى مىدارد. و اگر خواهد فسخ مىكند. و در صورتى كه اجازه كند مستحق وجه
اجاره ثانيه مىشود و اگر خواهد وجه اجاره را از اجير مىگيرد، و اگر خواهد از مستأجر
دوم مىگيرد. به جهت آن كه منافع اجير در مجموع مدت مال او است، ومفروض اين است
كه هر دو اينها در آن تصرف كرده‌اند.
و در اين جا احتمال تفصيل ديگر داده‌اند. و آن اين است كه: يا اجير قبض وجه
اجاره از مستأجر دوم كرده است، يا نه. پس اگر قبض كرده است پس مستأجر اول مختار
است در اين كه اجازه كند قبض را وممضى دارد يا نه. پس اگر ممضى دارد قبض را، در
اين وقت نمىتواند مطالبه كند وجه اجاره را الا از اجير. و اگر (1) ممضى ندارد پس
مىتواند مطالبه كند از مستأجر دوم. و بعد از آن رجوع مىكند مستأجر دوم و آنچه به
اجير داده مىگيرد با جهل به حال مطلقا. و با علم به حال هر گاه عين باقى باشد (2).

1: در نسخه: و الا.
2: اين بر خلاف فتواى ميرزا است در مسأله (بيع مغصوب). رجوع كنيد به مسأله (بيع فضولى) در اواخر جلد
دوم.
426

و هر گاه در صورت علم به حال عين تلف شده باشد، پس مشهور عدم رجوع است.
و اگر قبض نكرده است اجير: پس اقرب اين است كه مطالبه نمىتواند كرد الا از
مستأجر دوم. چنان كه هر گاه فضولى ملك غير را بفروشد و مالك اجازه كند نمىتواند
قيمت را از فضولى مطالبه كند.
اينها همه در صورتى بود كه اجير در تتمه مدت كار كرده باشد براى غير به عقدى
از عقود. و هر گاه كار كرده باشد بدون عقدى از عقود، پس مستأجر اول مستحق
اجرت المثل عمل اجير مىشود در آن تتمه زمان. و به هر يك از اجير و آن شخصى كه
براى او عمل كرده، مىتواند رجوع كند و مطالبه كند. به جهت آن كه هر يك از آنها در
حق او تصرف كرده‌اند.
198: سوال: هر گاه كسى اجير شود كه از براى ميتى نماز يا روزه بكند. آيا مىتواند
آن شخص ديگرى را اجير كند كه او نماز و روزه را به جا آورد، يا نه؟ -؟.
جواب: هر گاه در ضمن عقد شرط شده باشد كه خود آن شخص بكند نمىتواند
ديگرى را اجير كرد. و هم چنين هر گاه از قراين حال اين معنى [را] بفهمد كه به ديگرى
راضى نيست. و هم چنين هر گاه مرخص كند كه به ديگرى بدهد در جواز آن هم اشكال
نيست. و هر گاه اجير مطلق كند و شرطى مذكور نشود، و از قراين هم چيزى معلوم
نشود. پس هر گاه به همان مقدار كه خود گرفته به ديگرى مىدهد يا بيشتر از آن هم
بدهد جايز است كه بدهد. و اما هر گاه به كمتر از آن اجاره كند، پس در آن خلاف است.
اشهر حرمة است. مگر آن كه عملى در آن كرده باشد - مثل آن كه يك سال نماز و يك ماه
روزه گرفته باشد به مبلغ معينى و نماز را خود كرده باشد و روزه را به اجير بدهد و اجير
شخصى باشد كه نماز بر او دشوار باشد و روزه آسان باشد ومفروض اين باشد كه كسى
نباشد كه روزه تنها خواسته باشد - پس در اين حال اجير اول عملى كرده است كه منفعت
آن به اجير دوم مىرسد.
و هم چنين هر گاه يك سال نماز گرفته باشد و قدرى از آن را خود كرده باشد، و
اجير دوم به غير مقدارى كه باقى مانده است فرصتى ندارد و محتاج است به وجه اجاره،
427

جمعى از اصحاب ما قايل به كراهت شده‌اند. و اين دور نيست.
199: سوال: چه مىفرمايند به اين كه حقير آبى و املاكى اجاره كرده. به اعتبار
خشكى سال آبى كه منظور بوده كه به آن زرع شود كم آمده و به جائى نمىرسيد. فسخ
اجاره كردم. آيا اختيار فسخ با حقير بود - در صورت مفروضه - يا نه؟ -؟. و اگر بالمره
خشك شود، آيا اجاره مذكوره منفسخ مىشود يا نه؟ -؟. و اگر بالفرض كسى فسخ كرد و
بعد از فسخ زمين مفروض را به آب ديگر غير از آب عين مستأجره زراعت كند، چه
صورت دارد؟. و هر گاه زمينى را كسى اجاره كند براى زراعت و به سبب و زيدن باد
خاك رمل بسيار در آن جمع شود كه مانع از انتفاع از بسيارى از آن مىشود، چه حكم
دارد؟.
جواب: هر گاه زمين را از براى زراعت اجاره كرده است و آب آن قطع شود، يا
بسيار كم شود، مستأجر مسلط است بر فسخ اجاره. و بر او لازم است از وجه اجاره به
مقدار زمان گذشته. و هم چنين هر گاه زرع كرده باشد و در بين ايامى كه زرع محتاج به
آب است اين قطع يا نقص عارض شود. لكن در اين صورت بعد از فسخ، موجر اختيار قلع
زرع ندارد، بايد بگذارد تا ايام حصاد. و بايد در اين وقت مستأجر اجرت المثل چنين
زمين كم آب يا بى آب را از حين فسخ الى اوان حصاد به موجر بدهد. و هر گاه در صورت
اولى بعد از فسخ بدون اذن موجر زرع كرده باشد باز بايد اجرة المثل چنان زمين را به
موجر بدهد..
و هم چنين ظاهر اين است كه مسأله دوم نيز همين حكم [را] دارد. و اين نظير
خانه است كه اجاره كرده باشد و در بين مدت قدرى از آن خراب شود كه موجب نقص
انتفاع شود. (1)
200: سوال: هر گاه قصابى اجير شود كه گوسفندى را ذبح كند. و در حين ذبح
حلقوم را قطع كند و چيزى از حلقوم متصل به سر باقى نماند. آيا ذبيحه در اين صورت
حلال است يا حرام؟ -؟ و غرامتى متوجه قصاب مىشود يا نه؟ -؟.

1: اين مسأله در مسأله شماره 224 نيز شرح داده شده. و همين طور در مسأله 242.
428

جواب: ذبيحه در صورت مزبوره حرام است. و غرامت بر قصاب لازم است. (1)
201: سوال: هر گاه زنى در خانه شوهر (نقش زنانه) يا (سوزنى) و امثال اينها
دوخته باشد. و ابريشم و ريسمانى و پارچه كه بر آن دوخته تمام از مال شوهر باشد. و
زن بميرد و وارث او بگويد كه اين مال زوجه است. و زوج بگويد كه چون زوجه در نفقه و
كسوه من است مداخل او مال من است. چه بايد كرد؟. و هم چنين يك رأس گوسفند
هست كه از والد زوجه به خانه زوج آمده، والد زوجه مدعى آن كه من او را به صبيه خود
بخشيده بودم. و زوج مدعى آن كه من از والد زوجه خريده‌ام. چه بايد كرد؟..
جواب: نفقه و كسوه دادن زوج منشأ اين نمىشود كه زوج مالك منافع زوجه شود.
و از براى زوجه هست كه خود را به اجاره بدهد در امرى كه منافات با حقوق زوج نداشته
باشد، يا داشته باشد و زوج اذن بدهد در آن. [و] وجه اجاره مال زوجه (2) مىشود. و لكن
نقش و سوزنى، در صورت مزبوره مال زوج است، و زوجه را در آن
حقى نيست، مگر آن كه ثابت شود كه زوج او را امر كرده به دوختن آن. و به امر زوج
دوخته باشد. پس اگر با وجود ثبوت نيز ثابت شود كه اجرت معينه يا جعاله معينى از
براى زوجه قرار داده، به مقتضاى آن عمل بايد كرد. و اگر همين امر به دوختن به
تنهائى ثابت شود، ظاهر اين است كه زوجه مستحق اجرت المثل عمل هست.
و در اصل مسأله دو قول است: يكى آن كه هر گاه كسى ديگرى را امر كند به عمل و
آن شخص به جا آورد. هر گاه مامور شخصى است كه عادت دارد كه در ازاى آن عمل
اجرت مىگيرد - مثل گازر و دلاك در جامه سفيد كردن و سر تراشيدن - يا آن كه آن
عمل عملى است كه عادت جارى شده به اين كه در ازاى آن اجرت مىگيرند (گو عادت
آن شخص مامور، به گرفتن اجرت نباشد. در هر يك از اين دو صورت مامور مستحق
اجرت است.

1: رجوع كنيد به مسأله شماره، 220، از همين مجلد كه توضيح بيشترى داده شده.
2: و در نسخه: مال زوج مىشود.
429

و قول ديگر اين است كه هر گاه آن عملى است كه در عادت بر آن اجرت گرفته
مىشود، بايد اجرت را داد. و هر گاه عرف و عادت بر گرفتن اجرت بر آن عمل جارى
نشده، لازم نيست دادن. و فرق ميان اين دو قول ظاهر مىشود در مثل عملى كه در
عرف و عادت بر آن اجرت نمىگيرند و ليكن اين شخص مامور بر آن اجرت مىگيرد. در
اين صورت بنا بر قول دوم مستحق اجرت نيست. و بنا بر قول او [ل] مستحق اجرت
هست و محل اشكال همين صورت است و گويا در باقى صور خلافى نباشد. و دور نيست
كه اقوى در اين صورت هم لزوم اجرت باشد. (1)
اما دعوى گوسفند: پس ظاهر آن است كه بر زوج است كه اثبات كند خريدن را. و
با عجز از اثبات، قسم متوجه والد زوجه مىشود.
202: سوال: كمترين (2) كاروانسرائى [را] از صاحبش اجاره كرده. و تجار مىآيند و در آنجا نزول مىكنند و جنس مىفروشند. و كمترين به هر كس كه تجار جنس
مىفروشند، به يك تومان جنس صد دينار مىگيرم. آيا اين حلال است يا حرام؟ -؟ با
وجود كه تجار خودش (3) مىداند (4) كه اگر در كاروانسرا يا بازار كمترين بيفتد اين وجه
را مىگيرم. چه صورت دارد؟.
جواب: ظاهر آن است كه اجاره دادن كاروانسرا و دكان به تجار صحيح است در
صورت علم ايشان به اين شرط. كه در معنى اين است كه من اين حجره را در فلان مدت
به فلان مقدار به تو به اجاره مىدهم به جهت سكنى و معامله كردن در آن، به شرط
آن كه اين تسلط را داشته باشم كه هر كس از مشتريان (5) كه در يك تومان معامله صد دينار
به من ندهند مانع آن شوم از معامله، پس مطلق منفعت را در عوض وجه اجاره معين قرار
نداده است. بلكه منفعت خاصه را قرار داده، و اين صحيح است.

1: براى شرح و توضيحات مستدل مشروح، رجوع كنيد به مسأله شماره 191، از همين مجلد.
2: و در نسخه: شخصى.
3 و 4: كذا.
5: مراد از (مشتريان) تجار هستند كه مشترى اجاره كردن حجره در كاروانسرا هستند.
430

و اما حليت اخذ صد دينار از مشترى: پس هر گاه در صورت مزبوره مشترى نيز
علم به شرط مزبور دارد و راضى مىشود به اين كه صد دينار را بدهد و متاع را بخرد،
ظاهر حليت است، به جهت اين كه اين نوعى است از تراضى، اما لزوم آن معلوم نيست.
زيرا كه اين داخل هيچ يك از عقود لازمه نيست. پس اگر خواهد لازم شود در اول به
صيغه صلح يا نحو آن، لازم كند. تا من بعد مشترى نتواند پشيمان شد. و بر فرض عدم
لزوم ظاهر اين است كه صاحب كاروانسرا از او نمىتواند بگيرد.
غايت امر آن است كه در ازاى حق كاروانسرا كه در شرط ضمن عقد اجاره به جهت خود
استثنا كرده بود، عوض المثل آن را از او مىگيرد. و اما هر گاه مشترى به مقدمات مزبور
جاهل بوده، پس هر گاه بعد از علم به تراضى از همديگر گذشت كنند، فبها. و الا باز صاحب
كاروانسرا مستحق عوض المثل حق مزبور خواهد بود.
203: سوال: اين كه مبيع را در مدت خيار مشروط كه متعارف است كه بعد از جريان صيغه
مبايعه شرطيه، به اجاره مىدهند در مدت خيار به فلان مبلغ. آيا چه صورت دارد؟ و در
صورت مفروضه چون مدت اجاره معين شده است و ممكن است كه در اين بين موجب فسخ
مبايعه و انتقال ملك به بايع به هم رسد.
(بعينه همين حال دارد املاكى كه وقف اولاد است. و حال آن كه تصريح به صحت اجاره
دادن نود ساله يا كمتر از [آن را] فرموده‌اند).
و آيا مىتواند شد هر گاه آن اصل اجاره صحيح باشد و عيوبى ديگر از براى آن نباشد،
مال الاجاره تقسيط شود در مدت گذشته وباقيه، و مشترى آن قدر از مال الاجاره [را] مالك
باشد -؟ يا آن كه مشترى مالك مال الاجاره كلا باشد وبايع ملك را مسلوبة المنافع در آن مدت
مالك شود، به جهت آن كه خودش منافع [را] مختص او قرار داده -؟ و هم چنين هر گاه نما مال
بايع باشد آن وقت كه خودش قبول اجاره را نموده اذن در تصرف وتملك نما باشد.
و هم چنين بيان فرمايند كه هر گاه منافع مبيع در مدت خيار مشروط حسب المصالحه مختص
بايع شده باشد.
جواب: اظهر در نظر حقير جواز است. خصوصا هر گاه زمان متأخر از مدت
431

مشروطه باشد. مثل اين كه بفروشد مبيع را و شرط كند كه بعد از شش ماه ديگر در ظرف پنج
روز هر گاه بايع (1) رد مثل ثمن كند مسلط بر فسخ بيع باشد. كه در اين هيچ اشكالى نيست.
و هم چنين اظهر جواز است هر گاه خيار در مجموع مدت باشد، يعنى شرط كرده باشد كه در
بين شش ماه هر وقت رد مثل ثمن نمايد مسلط بر فسخ باشد. و دليل اين مطالب در رساله
مبسوطه نوشته شده (2).
و هر گاه خيار در ظرف تمام مدت باشد، به رد ثمن در هر وقت از اوقات آن مدت بايع
مسلط بر فسخ بيع مىشود. و با فسخ [بيع] اجاره هم منفسخ مىشود. به جهت آن كه به سبب
فسخ معلوم مىشود كه مشترى مالك منافع تتمه نبوده است. و اصل اجاره هم متزلزل
مىشود، و مراعى بوده است نسبت به حصول فسخ از جانب بايع به سبب رد ثمن.
و هر گاه اجاره منفسخ شد، بايد تقسيط اجرت كرد بر تمام مدت، و به قدر آنچه از
مدت باقى مانده استرداد نمود. و طريق تقسيط اين است كه بر آورد مىكنند اجرت المثل
آن مبيع را در مجموع مدت زمان اجاره، و هم چنين بر آورد مىكنند اجرت المثل آن جزء
زمان گذشته را و ملاحظه مىكنند كه اجرت آن جزء چند يك مجموع است و به همان نسبت
از وجه اجاره مسمى فى العقد، بايع به مشترى مىدهد، وتتمه را نمىدهد.
و اما هر گاه خيار بعد انقضاء مدت بوده و اجاره در مجموع آن مدت بوده، و اتفاق شود كه
طرفين راضى به فسخ بيع شوند قبل از انقضاى مدت اجاره، پس در اينجا اجاره منفسخ
نمىشود، الا به رضاى مستأجر (3) به جهت اين كه منافع مجموع مدت مال مستأجر (4) است
و مى تواند استيفاى تمام منافع مال الاجاره را بكند (5). و اگر خواهند كه فسخ اجاره
بكنند، باز بايد تقسيط وجه اجاره گردد بر تمام مدت، و چنان كه گفتيم معمول دارند.
و اما هر گاه منافع مبيع به عنوان مصالحه منتقل به بايع شده باشد، پس آن صحيح

1: در نسخه: مشترى.
2: و نيز رجوع كنيد به مسايل ((بيع شرط)) در مجلد دوم از همين مجلدات.
3 و 4: و در نسخه: مشترى.
5: در نسخه: و مى تواند استيفاى تمام وجه اجاره را بكند.
432

است و لازم است در صورت ثانيه بى اشكال. مگر با تقايل و تفاسخ به رضاى طرفين. و اما
در صورت اولى، يعنى در وقتى كه خيار در ظرف تمام مدت باشد. پس آن نيز چنين است
هر گاه همان حقى كه فى الجمله دارد (كه مردد است ما بين منافع جميع مدت و منافع
بعضى مدت باشد) صلح كرده باشد. و هر گاه صلح بر مجموع كرده باشد، پس ظاهر آن
است كه در اينجا نيز وجه مصالحه تقسيط مىشود. به جهت اين كه صلح كرده است ملك
متزلزل را كه محتمل است كه مال غير بشود. پس بعد از انتقال به غير، منافع آن هم
منتقل به غير مىشود. والله العالم.
204: سوال: زيد خود را به عمرو به اجاره بدهد به مدت معينى، كه در عرض
مدت عمل خاصى بكند به مال الاجاره معينى، مشروط به اين كه اجير در خانه مستأجر
در عرض مدت، سكنى داشته باشد. و هم شرط شود در ضمن العقد كه بدل وجه اجاره را
در عرض مدت، اخراجات ماكول و ملبوس و ما يحتاج اجير نمايد، و علاوه از اخراجات را
در آخر مدت از اجير مطالبه ننمايد. و نيز شرط شود كه چنانچه اجير قبل از مدت اجاره
خواسته باشد از پيش مستأجر برود اخراجات ايام ماضيه را به تصديق امناى اهل خبره و
وقوف تسليم مستأجر نمايد، چه صورت دارد؟
جواب: چون شرط مذكور جهالت دارد (چنان كه آخر صورت سوال هم به آن دلالت
دارد) منشا فساد عقد اجاره مىشود. و بنابر اين شرط دوم هم لزومى ندارد، چون
در ضمن عقد فاسد است. خصوصا با وجود جهالت آن نيز. و ظاهر اين است كه اجير
در اين وقت مستحق اجرت المثل عمل است. وثمن المثل اخراجات هم بايد رد شود.
هر گاه معلوم نباشد به مصالحه طى شود. والله العالم.
205: سوال: زيد متولى، ملك وقفى را به عمرو تا مدت بيست و پنج سال به اجاره
داده است، و زمان اجاره منقضى نشده كه موجر و مستأجر فوت شده‌اند، يا آن كه
احدهما متوفى گرديده است، چه صورت دارد؟.
جواب: هر گاه متولى وقف صلاح وقف و اهل وقف را در ساير طبقات، در آن ديده
كه به آن مدت به آن وجه معين اجاره بدهد، به موت هيچ يك از موجر و مستاجر فسخ
433

نمىشود. على الاظهر. والله العالم.
206: سوال: بفرمايند كه مثلا زيد ملكى را - كه به قول عمرو وقف [بوده] و
ادعاى توليت آن [را] مىكرد - از عمرو مزبور تا مدت بيست و پنج سال اجاره نموده به
مبلغ بيست توما تبريزى. از قرارى كه در اجاره نامچه شرط شده، به اين مضمون كه
موجر مزبور واگذاشت مبلغ مزبور فوق را به مستأجر كه او رفته و از مال خود كل
شش دانگ ملك بايره [اى] به حليه آبادى بر آورد به اين شرط كه: هر گاه اضافه از اين
مبلغ اخراجات بشود، دينارى وحبه‌اى از موجر مطالبه ننمايد، و هر گاه كمتر از اين
مبلغ خرج بشود، دينارى وحبه‌اى از مستأجر مطالبه ننمايد.
و مستاجر به امر خود قيام نموده ملك را به حليه آبادى بر آورده، واحدى ادعاى
يك دانگ و نيم ملك وقف را به مستأجر نموده و ادعاى خود را به ثبوت شرعى رسانيده
كه يك دانگ و نيم مزبور ملك طلق او مىباشد. و بعد از اثبات شرعى يك دانگ و نيم را
به ملكيت متصرف گرديده و به اجاره زيد مستأجر داده و هر سال وجه اجاره را گرفته
است. و چهار دانگ و نيم ديگر [را] زيد مستأجر تصرف نموده. و در اجاره نامچه شروط
ديگر هم نموده‌اند به اين مضمون كه: در اين مدت اجراه هر سالى مقدار دو خروار
تبريزى گندم از مال موجر، مستأجر به دواب خود بار نموده به طاحونه برده آرد نموده
و اجرت مطالبه ننمايد.
و موجر و مستاجر هر دو فوت شده‌اند. و ورثه موجر الحال از دو سه بابت ادعا بر
ورثه مستأجر مىنمايد. اولا اين كه: به فوت موجر و مستاجر فسخ اجاره مىشود. ثانيا
اين كه: تخلل در وجه اجاره مسطوره به هم رسيده. و حال آن كه در اجاره نامچه شرط نشده
كه هر گاه تخلل در اجاره به هم رسد فسخ اجاره با موجر بوده باشد. آيا ورثه موجر را حقى
مىباشد بدون اثبات شرعى اين كه (ملك مزبور وقف مىباشد و توليت با والد آنها بوده)؟
و در خصوص وجه اجاره مدت مسطوره مادام حيات موجر و مستاجر الله اعلم كه وجه
اجاره داده (1) يا اين كه باقى است. و از تاريخ اجاره متن مدت پنج سال باقى است كه هنوز

1: در نسخه: داشته.
434

منقضى نشده است. مىرسد ورثه موجر را كه وجه اجاره مدت مسطوره تمام و كمال از
ورثه مستأجر بگيرند؟. بينوا.
جواب: هر گاه عمرو به عنوان توليت در آن وقف تصرف مىكرده بلا منازع، تصرف
او محمول بر صحت است تا بطلان آن ثابت شود. واظهر اين است كه اجاره به موت
موجر و مستاجر هيچ كدام باطل نمىشود. و مواضعى كه استثناء شده. يكى جائى است
كه موجر شرط كرده باشد كه مستأجر به خودى خود استيفاى منافع بكند نه غير آن.
دوم جائى است كه وقف باشد بر بطون چند كه هر يك از آنها اختيار تصرف ايام حيات
خود را دارد. مگر اين كه موقوف عليه متولى و ناظر وقف باشد و مصلحت وقف را مطلقا يا
در آن مدت در آن اجاره دانسته باشد. كه در اينجا نيز منفسخ نمىشود. سوم جائى
است كه وصيت كرده باشد كسى از براى شخصى كه مادام الحيات از ملك او به علتى
منتفع شود، و آن شخص به اجاره بدهد ملك را. و اين دخلى به مانحن فيه ندارد.
پس هر گاه عمرو متولى صلاح وقف را در آن ديده، اجاره بر حال خود باقى
است. و ادعاى تخلل در وجه اجاره را نفهميدم. اگر مراد اين است كه به سبب دعوى يك
دانگ و نيم مقدار اجاره متبعض شده و به اين سبب خواهد فسخ كند، اين منشأ خيار
فسخ نمىشود. بلكه اين اگر منشأ خيار شود از براى مستأجر مىشود نه موجر. و اما
دعوى اين كه وجه اجاره داده شده است يا باقى است، پس آن محتاج است، به مرافعه
اينها همه در وقتى است كه اصل عقد اجاره صحيح واقع شده باشد، و جهالتى در
شرط آن نباشد. مثل اين كه معلوم باشد كه خرج تعمير ملك چه قدر مىشود. و هر گاه
جهالت باشد اصل عقد باطل مىشود و مستأجر مستحق اجرت المثل عمل است. و موجر
مستحق اجرت المثل ايام تصرف ملك. و اين نيز محتاج به مرافعه خواهد بود. والله العالم
باحكامه.
207 - سؤال: كسى زمينى به كسى اجاره بدهد به وجه معينى در مدت ده سال
به مبلغ معينى. و بعد از آن ظاهر شود كه مغبون است. در سال اول در حين اطلاع بر
غبن ادعاى غبن كرده. و مستأجر به قدر نقص وجه اجاره را هم علاوه بر مسمى فى العقد
435

به موجر داده و موجر ساكت از فسخ شده تا سال آينده. الحال مستأجر مىگويد كه من
به موافق مسمى فى العقد وجه اجاره را مىدهم. و موجر مىگويد من مغبونم و تمام
اجرت را مىخواهم. آيا خيار فسخ باقى است يا نه؟ -؟ و موجر مستحق چه چيز است؟.
جواب: هر گاه موجر فسخ معامله نكرده باشد، ظاهرا خيار فسخ ساقط مىشود. به
جهت آن كه خيار غبن فورى است. و در اين صورت مستحق اجرت المثل سال دوم است،
مگر اين كه موجر جاهل به فوريت خيار باشد و به آن سبب تأخير كرده، كه باز بر خيار
خود باقى است و مستحق اجرت المثل است در آن سال گذشته.
208: سؤال: هر گاه زيد باغ مشجرى به اجاره بدهد به عمرو، به اين نحو كه
اراضى داخله و خارجه باغ را با مجراى حقابه آن اجاره دهد (1) و شرط نمايد در ضمن
عقد اجاره كه منافع اشجار مال مستأجر باشد. (2) و بعد از تصرف مستأجر در باغ مذكور
ظالمى متغلبى اشجار را قطع نمايد. آيا در اين صورت مستأجر اختيار فسخ دارد يا نه؟ -؟.
و در نظر مستأجر منافع اشجار بوده، كه اگر او نمىبود به اين مبلغ اجاره نمىكرد. و
چنانچه اختيار فسخ نداشته باشد آيا در مقابل فوت منفعت اشجار، از بابت وجه اجاره
چيزى كم مىشود يا نه؟ -؟.
جواب: بيان اين مسأله موقوف است به ذكر چند مقدمه:
اول اين كه: مورد اجاره بايد عينى باشد كه صحيح باشد انتفاع به او به ابقاء آن
عين. و هر چيزى كه چنين نباشد صحيح نيست اجاره آن، مثل نان و ميوه و امثال آن. و
اگر آن منفعت، عينى ديگر باشد، صحيح نيست اجاره، مثل اين كه گوسفند را به اجاره
بدهد از براى آن كه شير او را بخورد. يا باغ و بستان را اجاره بدهد كه ميوه او را بخورند.
و حال آن كه ماهيت وقف (حبس عين است و تسبيل منفعت). بلكه از جهت آن است كه
در اجاره دعوى اجماع كرده‌اند بر اين كه آن منفعت تالفه، عين نباشد. - چنان كه علامه در

1: عبارت نسخه:... كه اراضى داخله و خارجه باغ را يا مجراى حق آبه تا بعد از آن اجاره دهد
2: توضيح: براى گريز از بطلان اجاره ميوه اشجار، موضوع اجاره را زمين وحقابه قرار داده‌اند و درختان را تابع
آنها كرده‌اند.
436

تذكره دعوى كرده. و غير او نيز دعوى كرده - و عاريه هم مثل اجاره است در اين معنى.
و گوسفند به دليل خارج استثنا شده در عاريه كه جايز است آن را به عاريه بدهند از
براى خوردن شير آن.
بلى اشكال در چند چيز وارد مىآيد كه تجويز اجاره آنها شده با وجود آن كه
منافع آنها عين تالفه است. مثل اجاره زن از براى شير دادن طفل، و چاه از براى كشيدن آب،
و قنوات و نهر از براى آب دادن زرع و غير آن، و صباغ از براى رنگ كردن با وجود تلف
رنگ، و حمام با وجود آن كه آب او تلف مىشود، وفحل از براى جهانيدن بر ماده با وجود
آن كه منى عين تالفه است، و امثال اينها. و بعضى از اينها اجماعى است و منصوص عليه
است. مثل رضاع. و بعضى مختلف فيه، مثل اجاره چاه از براى آب كشيدن. و قطع نظر از
اجماع ونص، فقها در اينها توجيهات كرده‌اند. مثل اين كه در رضاع اجاره را بر ساير افعال
مرضعه وارد كرده‌اند، از حمل و نقل و گذاردن پستان در دهن رضيع ونحو آن. و شير را
تابع بالقصد گرفته‌اند، هر چند از وجهى ديگر مقصود بالذات شير باشد.
و از اينجا حال فحل هم معلوم مىشود، با وجود آن كه منى را قيمتى نمىباشد. و
همچنين انتفاع به مجراى آب و اصل چاه را اصل قرار داده‌اند و آب را تابع. و معنى
تابعيت در اين مقام دو احتمال دارد: يكى آن كه: عرف و عادت دلالت مىكند به رضاى
صاحب اين اعيان در تصرف آنها. در اين، اشكال وارد مىآيد، و آن اين است كه محض
رضا به تصرف، از وجوه ملزمه نيست (1) پس بايد كه صاحب عين قبل از تلف عين تواند
رجوع به آن نمود، و آن خلاف فرض است. بلى اگر اين معنى را در ضمن عقد اجاره
شرط كند و جهالتى در آن نباشد، خوب است، و شرط محتاج به ايجاب و قبول است.
و محض رضا به سبب عادت مستلزم ايجاب شرط نيست.
و احتمال دوم اين كه: مراد از تبعيت اين است كه اجاره آن عين مستلزم ممنوعيت

1: از جانب ديگر: تمسك به (تراضى در اين مسأله، مصادره به مطلوب است. زيرا ادله منع اجاره اشيائى كه
منفعت آنها عين تالفه است، بر (الا ان تكون تجارة عن تراض) حكومت و بلكه (ورود) دارد. بنابر اين اگر
تراضى از وجوه ملزمه هم باشد، در اينجا نمىتواند نقشى داشته باشد.
437

صاحب از تصرف در آن عين كه منفعت مىشود. و چون اين ممنوعيت به اختيار
خود مالك است، پس در آن، حكم اين است كه كسى قطع نظر از مال خود بكند و در
صحرا بيندازد [كه] داخل مباحات مىشود و به حيازت، مملوك مستأجر مىشود. و گويا
كلام ابن ادريس در سراير در تقسيم آبار، اشاره به اين دو وجه باشد. و آنچه در نظر حقير
معتمد است در دليل استثناى مذكورات، اين است كه اشتراط (بودن منفعت عين
مستأجره) (1)، مقتضاى مفهوم لفظ اجاره نيست لغتا و عرفا. پس اعتبار اين شرط محتاج به
دليل است. و آن اجماع است. و صور مذكوره داخل اجماع نيست. بلكه اجماع در اكثر
آنها بر صحت است. و بعضى كه مختلف فيه است مثل اجاره چاه از براى آب كشيدن -
چنان كه در قواعد در آن اشكال كرده و در تذكره منع از آن كرده. و شيخ على نيز اختيار
اين كرده - پس در آن نيز همين سخن را مىگوئيم. و اما استيجار خانه كه در او چاهى
باشد به جهت آب خوردن: پس آن بالتبع داخل اجاره خانه است. و اگر چاه هم ضميمه
خانه باشد دو تبعيت به هم مىرسد.
مقدمه دوم: آن كه بايد كه آن منفعت كه مورد اجاره مىشود مستقلا قابل قيمت
باشد. پس آنچه تو هم مىشود كه رسانيدن ميوه يا به عمل آوردن شير مدتى مىخواهد
كه در آن مدت درخت و گوسفند مشغول به عمل آوردن ميوه و شيراند، پس اجاره بر
آن نفع وارد مىشود نه بر عين. اين باطل است به جهت اين كه اين معنى را منفردا قيمت
و ماليتى نمىباشد، و چيزى را كه در عادت قيمتى نباشد اجرت در عوض آن دادن سفه
است و باطل است، و اعيانى كه از اينها به هم مىرسد خود مورد اجاره نمىتواند شد. بلكه
هر گاه منفعت، صاحب قيمت و ماليت هم باد شد هر گاه او را
ضم كنيم با آنچه جايز نيست اجاره آن - خواه به سبب
عدم قيمت و قابليت باشد، يا به سبب حرمة اجاره آن مثل خنزير وميته ونحو آن، و از آن قبيل

1: عبارت نسخه: كه اشتراط بودن منفعت مستأجره عين مقتضاى... - و بهتر از هر دو اين است: (كه اشتراط
مستأجره بودن منفعتى كه عين تالفه است) مقتضاى...
438

است اجاره به جهت انتفاع به عين مثل ميوه ولبن - آن نيز مفيد اباحه اجاره آن چيز (1) على
الاطلاق نخواهد بود.
و اما در قدرى كه متعلق به منفعت صحيح الاجاره، مىشود، محل اشكال است. و از فروع
مسأله آن است كه زمين را به اجاره مىدهند به ضميمه باغى كه مشتمل بر اشجار است، يا
زمين همان باغ را اجاره بدهد به جهت قصيل كردن و امثال آن، با اشجار آن به جهت ميوه
آن، به مبلغى. پس ظاهر اين است كه اجاره نسبت به اشجار باطل است. و دليلى بر صحت آن
نيست. و اما در زمين: پس احتمال بطلان هست بالمره. به جهت آن كه تراضى در عقد بر مجموع
شده، و جزء غير از كل است. پس گويا عقد به آن جزء وارد نشده است. چنان كه اخوند
ملا احمد اين احتمال را در (بيع ما يملك ومالا يملك) داده. و احتمال دارد كه بر فرض جهالت
وجه (2) اجاره باغ، مسلط بر فسخ اجاره باشد، به جهت تبعض صفقه. و ظهور نقص و عيب در
عين مستأجره با قبول در منفعت محلله و استرداد مساوى وجه اجاره منفعت غير محلله به
هر نحو كه تقسيط وجه اجاره اقتضاى آن كند. و با علم به حرمة، اجاره [در] محلله صحيح
باشد و در غير [محلله] فاسد. و لكن استرداد وجه اجاره با وجود تسلط غير در مال خود با
علم به عدم استحقاق شرعا در اينجا، محل اشكال است.
و اما هر گاه تلف نشده باشد و منفعت نيز استيفا شده باشد، پس ظاهر اين است كه
استرداد بى وجه است. و اما هر گاه باقى باشد يا آن كه هنوز اقباض وجه اجاره به عمل نيامده
است، پس ظاهر جواز استرداد است، هر چند منفعت را تلف كرده باشد. و محتمل است كه
در صورت تلف منفعت، بر مستأجر باشد رد مساوى منفعت. هر چند از براى موجر جايز
نباشد مطالبه آن. و احتمال مىرود كه در صورت علم به بطلان اجاره در بعض غير محلله،
اصل اجاره باطل باشد. به جهت جهالت وجه اجاره در صورت عدم توزيع با عدم علم به مقدار
آنچه در برابر منفعت محلله است. و اين سخنها در باب اجاره در كلام فقها محرر نيست.
مقدمه سوم: جايز است شرط مشروع در ضمن عقد اجاره و لازم است. مثل ساير

1: در نسخه: آن خواه على الاطلاق...
2: در نسخه: به جهت.
439

عقود لازمه. و هر چند كلام فقها در تحديد شروط جايزه و غير جايزه، محرر نيست. و نهايت
آنچه محقق مىشود از دليل، آن است كه (هر شرطى كه معصيت نباشد يا موجب جهالت
در احد عوضين نباشد صحيح است). پس اگر در اجاره شرط كند چيزى را كه موجب
جهالت احد عوضين باشد، آن شرط باطل است. بلكه ظاهر اين است كه اصل عقد هم باطل
مىشود. خصوصا هر گاه عمده مقصود آن شرط باشد، و از جمله، اشتراط ميوه باغ است در
ضمن عقد اجاره زمين در وقتى كه هنوز [ميوه] ظاهر نشده باشد، يا به دو صلاح آن نشده
باشد.
اما هر گاه ميوه از آفت ايمن شده باشد، يا هنوز ايمن نشده باشد اما شرط كند چيدن
آن را، پس ظاهر آن است كه توان شرط كرد با خرص و تخمين. و اين به جهت آن است كه
در صورت اولى معوض مجهول مىشود، و در ثانى معلوم است، و
جهالت منشأ غرروسفه است. و معامله غررو سفه مطلقا منهى عنها است. و در صورت
بطلان عقد يعنى صورت اولى، صاحب زمين مستحق اجرت المثل زمين است و مساوى
منافع كه از اشجار به او عايد شده. و اين در صورت جهل به بطلان است. و اما در صورت
علم، پس آن مشكل است. و از تامل از آنچه پيش گذشت حال او معلوم مىشود. و
در صورت صحت عقد (يعنى صورت ثانيه بعد تصرف مستأجر) موجر مستحق تمام اجرت
است، هر چند ظالم متغلبى آن ميوه را، يا آن درخت را با ميوه قطع كند.
هر گاه اين مقدمات را دانستى، پس بر مىگرديم به اصل مسأله. پس مىگوئيم: اگر
شرط منافع اشجار را قبل از ظهور ميوه كرده، پس ظاهر اين است كه شرط باطل است.
بلكه اصل اجاره هم باطل است. و در صورت جهل به بطلان عقد، اجرت المثل زمين و
منافع اشجار را مستأجر بايد به موجر بدهد. و موجر مستحق وجه اجاره نيست. و در
صورت علم به بطلان و تلف وجه اجاره و منافع يا احدهما، صاحب مال تالف (ظاهرا)
رجوع نتواند كرد. به جهت آن كه خود مسلط كرده غير را بر تلف مال با علم به عدم
استحقاق. و با بقاى مال رجوع مىتواند كند.
و دور نيست كه در صورت تلف، بر متلف، رد لازم باشد و بر صاحب مال تالف
440

مطالبه جايز نباشد. و بر فرض تقدير ورود عقد اجاره بر اراضى و اشجار، و اين كه قايل
شويم به صحت اين عقد - چون اشجار را قبل از استيفاى منافع، ظالم تلف كرده - در قدر
عين تالفه اجاره باطل است و در باقى خيار فسخ دارد. به جهت آن كه تبعض صفقه، عيب
است. خصوصا هر گاه عمده مقصود، عين تالفه باشد. و بر تقديرى كه اختيار فسخ هم
نداشته باشد، آنچه در مقابل اشجار بوده از ذمه او ساقط است، و اگر داده باشد پس
مىگيرد. [و] اگر شرط دخول اشجار بعد ظهور ميوه يا به دو صلاح آن شده باشد و به
قبض مستأجر داده [باشد]، پس اجاره صحيح و لازم است. و بر موجر چيزى لازم نيست
و مستحق تمام وجه اجاره است. هر چند ظالم اتلاف ثمار و اشجار كرده باشد.
209: سوال: هر گاه شخصى حجره [اى] از كاروانسرا به كرايه گرفته، و به خاطر
جمعى حراست او مال خود را در آنجا گذارده. شب دزد آمده و پشت بام حجره را سوراخ
كرده اموال او را برده است. آيا ضمانى بر كاروانسرا دار هست يا نه؟ -؟
جواب: دليلى بر ضمان نيست. بلى هر گاه او را خبر كند كه محافظت و پاسبانى
كند، وتفريط او را ثابت كند، ضامن است. والله العالم.
210: سوال: هر گاه موقوف عليه ملك موقوف را به اجاره بدهد در مدتى، و قبل از
انقضاى مدت، موجر بميرد. اجاره منفسخ مىشود يا نه؟ -؟
جواب: مشهور ميان علما آن است كه منفسخ مىشود. و ظاهر هم همين است.
لكن استثنا كرده‌اند از اين، صورتى [را] كه موقوف عليه ناظر بر وقف باشد و به جهت
مصلحت بطون، يا مصلحت كل، اجاره داده باشد. كه در آنجا فسخ نمىشود.
211: سوال: هر گاه كسى نصف نفس خود را به اجاره بدهد
در مدت يك سال به مبلغ
يك تومان به جهت عمل در تجارت مشتركه ما بين موجر و مستاجر. و بعد از آن موجر پنج
تومان از مستأجر قرض كند و ده تومان هم از خود علاوه كند وضم كند به مبلغ پانزده
تومان از مال مستأجر. و عقد مشاركت در ميانه بسته شود، و به مقتضاى آن عمل شود.
صحيح است يا نه؟ -؟.
441

جواب: اجاره نصف نفس معنى ندارد. مگر به اراده اين كه نصف جميع منافع در عرض
آن مدت از مستأجر باشد. به اين نحو كه قرار بدهند كه نصف روز از براى مستأجر عمل
كند و نصف براى خود. يا نصف سال براى او عمل كند و نصف براى خود. خواه تعيين شود
حصه هر يك يا مشاع باشد. مثل اين كه شخصى اجير شخصى شده و آن شخص عمل
مخصوصه نداشت كه بكند، او را ماذون كرده كه در تمام سال مشغول عمل مردم باشد. و او
هم تمام سال عمل به جا آورده. اين وقت نصف منافع او از مستأجر است و نصف از خودش.
و لكن اين معنى در صورت سوال تحقق نمىپذيرد. به جهت جهالت مقدار عمل او، از
راه اين كه محتمل است كه نصف منافع اين شخص و قوت عمل او بيش از عمل، در نصف مال
المشاركه، باشد، و در آن مىتواند عمل ديگر بكند. پس احاطه به نصف منافع او نمىشود.
پس بنابر اين، اجاره صحيح نيست. بلى هر گاه اجاره كند او را از براى اين كه در مدت يك
سال عمل خاصى را بكند، صحيح است. و هر وقت كه ضرور است از وقت خود مصروف آن
مىدارد، و باقى وقت عمل ديگر مىكند. به جهت آن كه آن عمل منافى عملى كه از براى آن
اجير شده است، نيست.
[لكن] به نهايت در مانحن فيه اشكال به هم مىرسد به جهت آن كه اجاره از عقود لازمه
است و شركت از عقود جايزه. و تعيين مدت و شرط در ضمن عقد شركت لزومى ندارد.
بلكه فايده هم ندارد. به غير آن كه بعد از مدت مزبوره تصرف در مال المشاركه، جايز نيست (1).
و ايجاب عقد لازم در ضمن عقد متزلزل، محل اشكال است. و لكن اظهر در نظر حقير جواز
آن است. و بيان آن را در رساله [اى] كه در مسأله (قرض به شرط نفع) نوشته‌ام، كرده‌ام. و

1: يعنى تعيين مدت (مثلا يك سال) براى اجاره، موجب نمىشود كه حتما شركت هم بايد به مدت يك سال
ادامه داشته باشد. و اثرى در دوام شركت ندارد. اما براى از هم پاشيدن شركت، مؤثر است. زيرا اگر بر اساس
چنين قرار دادى يك سال به شركت شان ادامه دهند در پايان سال، شركت هم محكوم به پايان يافتن است.
و همين طور است تعيين مدت در مضاربه. زيرا مضاربه (جايز) است از هر دو جانب. و هر كدام از آنها در هر
وقتى كه بخواهند مىتوانند مضاربه را فسخ كنند. و تعيين مدت در آن صحيح نيست. ليكن اگر مدتى را تعيين
كنند تنها تأثيرى كه دارد اين است كه با فرا رسيدن همان مدت، مضاربه هم محكوم به پايان است. مگر مجددا
مضاربه جديدى را بنا گذارند.
442

حاصل اين كه اجاره لازم است مادامى كه شركت بر هم نخورده است.
و اگر خواهيم در اينجا عقد اجاره را مستقل كنيم - به اين معنى كه او را اجير كند به
يك تومان كه در عرض سال مبلغ پانزده تومان از براى او عمل كند - پس در صورت (1) بودن
انتفاع پانزده تومان او، تملك ربح آن از براى مستأجر ثابت است بدون شركت. و شركت را
در اين مدخليتى نمىباشد. هر چند بعد از ده روز شركت را فسخ كنند كه اجير در تمام سال
در ازاى آن يك تومان از براى مستأجر عمل كند.
و در صورت سوال اشكال ديگر هم دارد. و آن اين است كه اگر اين اجاره محاباتيه را از
براى خاطر آن قرض، كرده است (2) - يعنى آن پنج تومان را قرض داده باشد به شرط اين
اجاره - از اين جهت هم حرام و باطل است. و اگر شرط نكرده باشد، باكى نيست. و
همچنين هر گاه اجاره محاباتيه را كرده باشد به شرط قرض (يعنى موجر بگويد خودم را
اجاره دادم به اين مبلغ در اين مدت به شرط اين كه پنج تومان به من قرض دهى) هم ظاهر
صحت است. و هم چنين هر گاه در ضمن عقد اجاره شرط كند كه با او يك سال شركت كند،
ظاهر آن است كه
صحصح است، و شركت مزبور لازم مىشود. والله العالم.
212: سوال: هر گاه پدر، طفل صغير خود را اجاره بدهد به چيت سازى. و بگويد
(عمل او بايد همين رنگ ماليدن باشد). و آن صانع او را امر كند كه سنگ... (3) را
بردارد و به فلان موضع بگذارد. و در حين برداشتن سنگ بغلطد بر دست او و انگشت او
را ضايع كند. آيا صانع ضامن غرامت اين جنايت است يا نه؟ -؟. و بر فرض عجز از اثبات
و انكار صانع، آيا مىتوان او را قسم داد يا نه؟ -؟.

1: در نسخه: پس در اين صورت.
2: عبارت نسخه: اگر اين اجاره محاباتيه را كرده از براى خاطر آن قرض است.
3: كلمه جاى نقطه چين، خوانده نشد. چيزى شبيه (قلبا) يا (قلبات) آمده است. به گمانم (قليميا) باشد.
همان طور كه ظرفى كه در آن طلا ذوب كنند (ظرف قيلميا) ناميده مىشود، ممكن است ظرف سنگ رنگرزى
هم (سنگ قليميا) ناميده شود.
443

جواب: بلى در صورت مزبوره صانع ضامن است. به جهت آن كه سبب جنايت شده و
او را به فعل غير ماذون فيه، وا داشته. و مباشر بودن طفل با وجود اقوى بودن سبب،
باعث ابطال حكم سبب، نمىشود. و مويد اين است كه آن كه فقها در (معلم شناورى)
گفته‌اند. كه هر گاه طفل در شناورى هلاك شود، ديه او بر معلم است. و بعضى مطلقا
ضامن داسته‌اند. و بعضى گفته [اند] به شرط تفريط. و بعضى در اين اشتراط توقف
كرده‌اند.
و اين همه در وقتى است كه ولى طفل او را به معلم داده باشد، و اگر نه، اشكالى در
ضمان نكرده‌اند خواه تفريط باشد يا نه. و مويد اطلاق ضمان است حكم ايشان در
غرامت در صنعت گران، هر چند جد و جهد كرده باشند در محافظت مال. و در صورت
دعوى محتاج است به مرافعه. و با عجز از اثبات، ولى قسم مىتواند داد. والله العالم.
213: سوال: شخصى ملكى از شخصى اجاره نموده. و ملك مزبور مشتمل است
بر دو رشته قنات كه آب هر دو قنات با هم به يك نهر جارى و زراعت مىشود. در اثناى
سنوات اجاره آب يك قنات بالمرة خشك. و آب ديگر قنات نيز بسيار كم. و بعضى از
مالكين مزرعة مزبوره ترك زراعت نموده. آيا در اين صورت مستأجر را تسلط فسخ اجاره
هست يا نه؟ -؟.
جواب: بلى تسلط بر فسخ اجاره هست. (1)
214: سوال: در صورت تسلط بر فسخ، هر گاه موجر قبول فسخ ننمايد و دو سال
بر اين نهج بگذرد، آيا باعث تقليل وجه اجاره مىشود؟ يا اين كه بايد تمام وجه اجاره را از
مستأجر بگيرد -؟.
جواب: فسخ احتياج به قبول موجر ندارد. و به مجرد فسخ مستأجر، اجاره باطل
مىشود. هر گاه حقيقتا مستأجر فسخ اجاره كرده و به سبب جهالت و گمان اين كه رضاى
طرفين شرط است باز در ملك تصرف كرده، در اين صورت ظاهرا موجر مستحق

1: براى توضيحات بيشتر، رجوع كنيد به مسأله شماره 199 و نيز 224 و نيز به مسأله 214 (ما بعد همين
مسأله) و نيز به مسأله 242.
444

اجرت المثل بعد زمان فسخ است. و هر گاه در اول گمان مىكرده كه فسخ ممكن نيست
مگر با تقايل و رضاى طرفين بر اقاله، و اجاره را بر حال خود گذاشته، پس ظاهرا موجر
مستحق وجه اجاره هست. و احتياط در صلح است به اجرت المثل. به جهت آن كه هر چند
تصرف مسقط خيار عيب باشد (1) نسبت به رد عين، ليكن اختيار ارش معلوم نيست ساقط
باشد. و به هر حال احوط صلح است به اجرت المثل.
215: سوال: زيد قدرى ملك از نايب عمرو اجاره چند ساله نموده. در سال اول
اجاره، آب به قدر كفاف بوده، و در سال ديگر بسيار كم شده. آيا مستأجر را در
اين صورت تسلطى بر فسخ اجاره هست يا نه؟ -؟. و هر گاه موجر اصل حاضر نباشد همان
نايب اختيار فسخ را دارد يا نه؟ -؟. و در صورتى كه نايب قبول ننمايد چه بايد كرد؟.
جواب: بلى مستأجر را اختيار فسخ هست. و حضور و رضاى آن (2) در فسخ شرط
نيست. و هر گاه آن نايب، نايب در جميع تصرفات نباشد و موجر حاضر نباشد كه ملك را
به تصرف او بدهد، به حاكم شرع رجوع كند و به او واگذارد. والله العالم.
سوال: شخصى قدرى ملك از دو مزرعه على حده به وجهى اجاره نموده. و
در اثناى مدت اجاره، آب يكى از مزرعتين خشك شده. آيا مستأجر تسلط بر فسخ دارد
يا نه؟.؟ و در صورت مذكوره فسخ كل بايد بكند؟ يا همان مزرعه كه آبش خشك شده؟
و اختيار فسخ مزرعه ديگر با موجر است يا با مستأجر؟ -؟.
جواب: هر گاه اجاره مزرعتين به صيغه واحده و در يك معامله شده، ظاهرا مستأجر
تسلط بر فسخ جميع دارد. و هر گاه خواهد فسخ مزرعه خشك شده تنها را بكند، ظاهرا
نمىتواند الا به رضاى موجر. والله العالم. (3)
217: سوال: هر گاه شخصى ملكى به احدى به اجاره داده باشد و حين الاجاره
بنابر آن شده باشد كه ماليات ملك مزبور در عهده موجر باشد. و چند گاه بعد از اجاره

1: در نسخه: هر چند تسلط تصرف مسقط...
2: مراد موجر است.
3: در اين موضوع، رجوع كنيد به مسأله شماره 199 و 214 و 224.
445

مميز آمده و ماليات ملك مزبور زياد شده. آيا آن زيادتى را بايد موجر از عهده بيرون
آيد يا مستأجر؟ -؟.
جواب: خراج زمين بر صاحب زمين است. خواه سلطان زياد كند يا كم كند. مگر
اين كه بر مستأجر شرط كند كه او بدهد. و در صورتى كه بر مستأجر شرط كند، بر او
واجب مىشود. و اين كه در اين بين سلطان زياد كند وجهى [را] كه متعارف نبود قبل از
اين، ظاهر اين است كه زيادتى بر صاحب زمين باشد.
218: سوال: هر گاه شخصى ملكى اجاره نموده باشد. و بدون اذن مالك قلعه [اى]
بنا كرده باشد. آيا مالك مىتواند كه قلعه را خراب كند و زراعت نمايد؟ يا آن كه بايد بعد
از دادن اجرت المثل قلعه را خراب كند؟
جواب: هر گاه در اجاره اين معنى در نظر نبوده، مىتواند قلعه را خراب كند و بر او
چيزى نيست در عوض خرابى قلعه. بلكه بايد آن شخص كه آن قلعه را ساخته خود
خراب كند و زمين را هموار نمايد و به دست صاحب بدهد. و هر گاه در ميان ايشان
سخنى مذكور شده باشد [و] بنابر آن قلعه را ساخته، بايد به مرافعه شرعيه حاضر شوند.
219: سوال: هر گاه شخصى نمازى يا روزه‌اى به جهت ميتى قبول كرده. آيا به
اذن وارث مىتواند كه روزه‌اش را به ديگرى بدهد يا نه؟ -؟. و بر فرض جواز، دو نفر با
هم مىتوانند گرفت يا نه؟ -؟.
جواب: بلى مىتوانند. واظهر عدم وجوب ترتيب است در روزه، و دو نفر مىتوانند
بگيرند. والله اعلم.
220: سوال: هر گاه كسى جامه‌اى بدهد به صباغ كه رنگ كند. و در وقت گرفتن، صباغ
جامه ديگر به او بدهد. و آن جامه در دكان صباغ عوض شده است، آيا صاحب جامه را
مىرسد كه آن جامه را بگيرد؟ يا آن كه نمىرسد و ليكن مىتواند قيمت جامه خود را از او
بگيرد؟ و يا آن كه قيمت را هم نمىتواند بگيرد؟ و حكم آن چه چيز است؟.
جواب: ظاهرا خلافى در اين نيست - و در مسالك دعوى اجماع كرده - افسادى كه
اهل صنعت به دست خود بكنند در آن عينى كه به آنها مىدهند از براى اصلاح، موجب
446

ضمان است مطلقا. خواه حاذق باشند و خواه نه. و خواه امين باشند و خواه نه. و خواه
تفريط و تعدى كرده باشند يا نه. مثل آن كه جامه را به گازر بدهى كه گازرى كند، آن را
پاره كند يا بسوزاند. يا به خياط بدهى كه بدوزد، ضايع كند. و هم چنين نجار تخته را
ضايع كند و رنگرز رنگ را معيوب كند. و هم چنين ختان وحجام وقصاب و غير ذلك. و
احاديث صحيحه (1) و غير صحيحه (2) بسيار دلالت بر آن دارد. و [در] بسيارى [از] آنها
تعليل فرموده‌اند ضمان را به اين كه آن شيىء را داده‌اند به آنها از براى آن كه اصلاح كنند،
نه از براى آن كه فساد كنند. (3)
و از بسيارى از آنها بر مىآيد كه اين از براى احتياط در اموال مردم است. يعنى
اين كه اين بنا اگر نباشد اهل صنعت بى پروائى مىكنند و مال مردم را ضايع مىكنند. (4) و
در پاره‌اى از اين اخبار اين قيد مذكور است كه هر كس مزد مىگيرد بر عملى و
فساد مىكند ضامن است. (5) كه از مفهوم اين بر مىآيد (6) كه هر گاه كسى تبرعا عمل را
بكند، ضامن نيست. و لكن متبرع هم هر گاه تقصيرى بكند، بايد ضامن باشد. وعلامه
در قواعد استثنا كرده صورتى را كه طبيب و كحال اخذ برائت ذمه بكند از بالغ عاقل، يا
ولى صبى و مجنون. و هم چنين شهيد در لمعه. و روايت سكونى هم دلالت بر آن
دارد. (7) و هم چنين نفى عسر و حرج، و لزوم سد باب معالجه هر گاه چنين نباشد.
و شهيد ثانى اشكال كرده به جهت ضعف روايت، و اين كه اخذ برائت قبل از اشتغال
ذمه معنى ندارد. و اين هر دو سخن ضعيف است. به جهت اعتضاد روايت به عقل و
اعتبار با وجود اين كه سكونى موثق است. ونفى عسر وحرج دليل قوى است. و دليل بر
(عدم صحت اخذ برائت قبل از اشتغال) از عقل و نقل قائم نشده و اجماعى كه از محقق

1 و 2: وسائل: ج 13، احكام الاجاره، باب 29 احاديث 1 تا 23.
3: همان باب، احاديث: 1، 8، 13، 19، و 22.
4: همان باب، احاديث: 4، 6، و 7
5: همان باب، احاديث: 1، 2 و 19.
6: عبارت نسخه: كه از اين مفهوم بر مىآيد.
7: وسائل: ج 19، ابواب موجبات الضمان، باب 24 ح 1.
447

وابن زهره نقل شده بر ضمان طبيب، معلوم نيست كه در صورت اخذ برائت هم باشد. و همچنين روايتى كه در (ختان) وارد شده كه ضامن است محمول است بر صورت تفريط.
با وجود آن كه [در] اصل مسأله ضمان خلاف است، و مخالف، ابن ادريس است در وقتى كه
طبيب ماذون باشد و عالم باشد و اجتهاد خود را بكند، و روايت سكونى را هم بر اين
حمل كرده.
وعلامه هم در تحرير گفته (هر گاه ختان حاذق باشد و از محل قطع حشفه
تجاوز نكرده باشد، ضامن نيست. وآخوند ملا احمد (ره) نيز ميل كرده است به سخن علامه
در هر دو جا. بلكه در صباغ وقصاب هم بعيد شمرده است ضمان را در صورتى كه تقصير
وتفريط نكرده باشد. شايد (1) جامه خود مهياى اين نوع فساد به مجرد گازرى و صباغى،
بوده و همين قدر بوده باشد كه اگر گازرى و صباغى نبود فسادى نبود. و صاحب كفايه
هم در هر دو جا متابعت او كرده. وآخوند ملا احمد (ره) وجه
جمعى قرار داده كه اگر حمل كنيم اخبار ضمان را بر غير صورتى كه به اقرار مالك يا بينه،
علم به هم رسد به اين كه پاره شدن يا عيب كردن نه از خصوصيت عمل ايشان بوده، بلكه جامه
مستعد اين بوده كه مطلق عمل در آن، [آن] تأثير را بكند.
پس هر گاه علم به هم رسد كه فساد مستند به خصوصيت فعل ايشان است يا مجهول الحال
باشد، ضامن‌اند. و هر گاه غير اين باشد، ضامن نيست. و اين سخن آخوند (ره) بد نيست
و لكن تعميم اظهر است از جهة ملاحظه حكمت وسد باب فساد وتنبيه اهل صنعت كه دقت
تمام بكنند. چنان كه از تعليل سابق كه ذكر كرديم مستفاد مىشود. واطراد در حكمت
ضرور نيست.
و بدان: كه در ضمان طبيب در صورتى كه دوا را به دست خود به مريض بياشاماند،
اشكال نيست. و هم چنين اظهر آن است كه امر او به خوردن هم چنين باشد. و اما اگر

1: در نسخه: بلكه. - توضيح: گويا اصل كلمه در نسخه‌هاى قبلى مسقوط يا ناخوانا بوده، نسخه بردار بعدى اصلاح
كرده ولى معناى عاميانه لفظ (بلكه) را در نظر داشته است. كه در اصطلاحات فقهى (خصوصا در ادبيات
ميرزا) جائى ندارد و غلط است.
448

بگويد كه فلان دوا از براى اين مرض خوب است، يا فلان دوا از براى فلان مرض خوب
است، اشكال است. خصوصا صورت اخيره، و اصل عدم ضمان است. وآخوند ملا احمد (ره)
و صاحب كفايه اشكال كرده‌اند در صورت وجوب عمل نيز، به اين كه منافات دارد با وجوب، تضمين.
اينها همه در وقتى بود كه صباغ خود مباشر اتلاف شود. و اما مالى كه در دست اهل
صنعت باشد و تلف شود به غير فعل ايشان، پس آنچه از اكثر نقل شده اين است كه (اگر
تقصير و تعدى وتفريط از صباغ باشد، ضامن است. و الا، فلا). و دليل ايشان (اصل) است
و اين كه صباغ امين است و تصرف ايشان به اذن مالك است و بدون تفريط، بر آنها چيزى
نيست. وصحيحه (1) معاويه بن عمار (و غير آن) [دلالت بر اين دارد] كه مضمون آن اين
است كه (قصار وصباغ ضامن نيستند) وشيخ او را حمل كرده بر صورتى كه مامون باشند،
نه متهم. چنان كه از اخبار بسيار (2) مستفاد مىشود كه معصومين (ع) مامون را تفضيلا تضمين
نمىكردند (3) كه از آنها ظاهر مىشود كه عدم تضمين مامون مستحب باشد. و اين كه مقتضاى
حكمت تضمين است مطلقا، به جهت احتياط در حفظ مال مردم، و لكن چون اخبار [ى] كه
مقيد شده ضمان در آن [ها] به عدم امانت وثقه بودن، بسيار است، حمل بر استحباب
مشكل است.
و بعضى گفته‌اند كه آنها را تكليف مىكنند به بينه، هر گاه بينه آوردند كه تقصيرى
نكرده‌اند، ضمانى نيست. وصحيحه (4) ابى بصير وصحيحه (5) حلبى هم دلالت بر آن دارند.
و سيد مرتضى (ره) در انتصار قايل به ضمان شده مطلقا، ودعوى اجماع بر آن كرده، مگر
در صورتى كه ظاهر شود و مشهود شود كه هلاك آن مال به سبب امرى كه ممكن نبوده
رفع آن، (6) [بوده است]. و ظاهرا مراد آن مثل اين است كه به سيلاب يا نهب و غارت

1: وسائل: ج 13، ابواب الاجاره، باب 29 ح 14.
2: همان مرجع، ح 7، 11، 16 و 18.
3: و در بعضى از آنها قيد (تفضيل) هم نيست.
4 و 5: همان مرجع، ح 5 (با حديث 11، اشتباه نشود)، 3.
6: عبارت نسخه: مگر در صورتى كه ظاهر شود هلاك آن مال و مشهور شود به سبب امرى كه ممكن شود
نيست رفع آن. توضيح: و ممكن است كلمه‌هاى (مشهود) و (دفع) صحيح باشند.
449

عسگرى برود، و امثال آن، در صورتى كه بينه بر آن قائم شود. ودلالت مىكند بر مذهب
او روايت سكونى (1) و آنچه ابن ادريس از كتاب احمد بن ابى نصر بزنطى روايت كرده. (2) در
خصوص بينه هم صحيحه حلبى و صحيحه ابى بصير دلالت دارند.
پس اظهر اقوال آن است كه تضمين صباغ بكنيم در غير صورت ثقه بودن و امين
بودن، و غير صورت بينه بر عدم تفصير و اين كه اتلاف ايشان نشده. و لكن در صورت سئوال
ظاهر اين است كه تضمين مىكنيم. به جهت آن كه عوض شدن جامه، ظاهرا از فعل صباغ
است. بلكه ظاهر است كه مسامحه كرده وتفريط كرده، پس قيمت جامه [را] از او مىگيرد.
باقى ماند كلام در حكم اين جامه موجود: و در آن تفصيلى است. و آن اين است كه اگر
از قراين معلوم شود كه صاحب اين جامه عمدا اين را در عوض آن به جا گذاشته، و اين جامه
هم از او پست تر است، در اينجا جايز است تصرف در اين، از باب تقاص. و تعريف هم ضرور
نيست. و هر گاه حال مشتبه باشد (3) - مثل اين كه ندانيم كه اين مال همان شخص است كه
جامه را برده، هر چند پست تر باشد، يا آن كه مال او است و لكن اشتباه گذاشته است، خواه بهتر
باشد و خواه پست تر باشد. و غالب اين است كه جامه بهتر را هم در غير حال اشتباه كسى به
جا نمىگذارد در اين صورتها - در حكم لقطه است. و بايد يك سال تعريف كند و بعد يك
سال هر گاه اين جامه بهتر است و معلوم است كه مال آن صاحب جامه است، مساوى قيمت
جامه خود را از آن بر مىدارد، و باقى را حكم لقطه در آن جارى مىكند. يعنى مالك
مىشود، يا تصدق مىكند از براى صاحبش. يا به امانت نگاه مىدارد.
و هر گاه معلوم نباشد كه مال او است، در همه آن حكم لقطه جارى مىكند. و از اينجا
ظاهر مىشود حكم آن كه دانيم كه مال آن شخص است كه برده است، لكن معلوم نباشد كه
عمدا برده هر چند بهتر از آن نباشد. كه بعد تعريف، آن را عوض مال خود مىدارد. و از
اينجا ظاهر مىشود حكم جامه‌اى كه در حمام عوض مىشود. و در تذكره و تحرير اشاره به
آن شده، و هم چنين ظاهر مىشود حكم عوض شدن كفش در مساجد و غير آن.

1 و 2: همان مرجع، ح 6.
3: عبارت نسخه: و هر گاه مال مشتبه باشد.
450

221: سئوال: هر گاه كسى ملكى را اجاره كرده به يك سال. و در سال ديگر شخصى
ديگر اجاره كرد. و در محل زرع مستأجر اول بذرى از زرع او در زمين مانده و زرعى خودرو
به عمل آمده. مستأجر اول مىگويد اين نماى بذر من است. و ثانى مىگويد اين نماى ملكى
است كه در اجاره من است. اين نما از كدام است؟.
جواب: هر گاه صاحب بذر اعراض كرده بوده است از آن، و مستاجر ثانى آن را
حيازت كرده و تربيت كرده، اظهر اين است كه ملكيت او از بذر منقطع مىشود، و نما مال
صاحب زمين، است، يعنى آن كه مستحق منافع زمين است كه الحال مستأجر ثانى است (1). و
هر گاه اعراض نكرده است، زرع مال صاحب بذر است. و هر گاه نزاع شود، در اعراض وعدم
اعراض، قول، قول منكر اعراض است با يمين. والله العالم.
222: سوال: هر گاه كسى ملكى را اجاره كند به وجه معينى و زراعت كند. و زرع آن به
آفت سماوى مثل تگرگ و سرما، و يا زنگ، و يا به آفت ارضى مثل سوختن و چرانيدن
غاصبى تلف شود. حكم آن چه چيز است؟.
جواب: ضمانى بر موجر نيست. و خيار فسخ هم براى مستأجر نيست. بلكه اگر آب
زمين كم شود (2) يا نقصى به زمين برسد كه منشأ تلف زرع يا كم شدن آن شود، خيار فسخ
ثابت مىشود.
223: سوال: هر گاه شخصى كسى را اجير كند به مبلغ معينى كه در ظرف ده روز
مكتوب او را ببرد به بلدى و جواب بياورد. و آن اجير در بين راه بيمار شود و يكى از
خويشان او مكتوب او را ببرد و بعد از بيست روز جواب بياورد. آيا اجير مستحق چه چيز
است؟
و آن شخص خويش، مستحق چه چيز است؟.

1: تعبير با (صاحب زمين) يا (آن كه مستحق منافع زمين)، خالى از اشكال نيست. زيرا آن زرع مال حيازت
كننده و تربيت كننده است ولو نه مالك زمين باشد و نه مستأجر زمين. بل ولو كان غاصبا. رجوع كنيد به مسأله
22 - از مجلد دوم،
2: در مورد كم شدن آب زمين مورد اجاره، رجوع كنيد به مسئله‌هاى 199، 224، و 242.
451

جواب: اولا بدان كه آن شخص خويش اجير مستحق چيزى نيست كه از مستأجر
بگيرد. بلى هر گاه آن اجير او را اجاره كرده، مستحق اجرتى از او مىشود. خواه اصل
اجاره باشد خواه مشروط به اين كه اجير بنفسه اين عمل را بكند. و اما حكم خود
آن اجير: پس ظاهر اين است كه طى مسافت داخل عمل است و جزء آن است، به قرينه
مقام. مثل كسى كه اجير شود كه حج بلدى از براى ميت بكند (نه از براى حج تنها) كه
هر گاه نايب بدون تقصيرى ممنوع از حج شود. مثل اين كه. بميرد قبل از احرام، مستحق
مىشود از اجرت به قدر طى مسافت تا آنجا. (1)
پس در ما نحن فيه مىگوئيم كه: يا اين است كه خصوصيت زمان مدخليتى در
حقيقت اجاره دارد - به اين معنى كه عقد اجاره بر طى مسافت و رفتن و آمدن و آوردن
جواب در خصوص اين ده روز، متصل به قصد اجاره شده، مثل اين كه كسى شخصى را
اجير كند كه ايام البيض ماه رجب را روزه بگيرد و بدون عذر (2) به جهت بيمارى نتوانست
كه تمام كند مسافت و عمل را. چنان كه مفروض اين است - پس ظاهر آن است كه
مستحق اجرت است به قدر آن كه طى مسافت كرده. و در باقى باطل است.
و اما هر گاه خصوصيت زمان داخل حقيقت اجاره نبوده، بلكه مقصود مطلق جواب
كاغذ آوردن است و لكن اين شرط را از براى تعجيل و اهتمام در عمل كرده، پس تعيين
اين مدت از باب شرط ضمن العقد مىشود، نه جزء حقيقت اجاره. و در اين وقت
مىگوئيم: يا اين است كه شرط مىكند عدم استحقاق چيزى را، هر گاه در اين مدت
جواب را نياورد. يا اين است كه شرط را مطلق ذكر مىكند وعدم استحقاق را با عدم
تحقق شرط، ذكر نمىكند، پس اگر صورت اولى است، پس به مقتضاى آن مستحق
چيزى نيست. و بر وفق آن عمل مىكند. خواه شرط كند عدم استحقاق را با تقصير
اجير، يا بى تقصير.
و اما صورت ثانيه كه همان طريقه معهوده است كه شرط ضمن العقد مىكند، پس

1: رجوع كنيد به (كتاب الحج) از جلد اول.
2: ظاهرا در اصل (بدون تقصير) بوده.
452

بنابر مشهور و اقوى در طريق (مخالفت شروط جايزه) اين است كه عقد اجاره باطل
نمىشود. و لكن مستأجر مسلط بر فسخ عقد اجاره مىشود. پس اگر فسخ اجاره كرد،
اجير مستحق اجرت المثل قدر عمل مىشود كه كرده است. و هر گاه تمام نكرده،
مستحق مساوى همان قدر عمل كه كرده است، مىشود از اجرت مسمى فى العقد.
والحاصل اين كه: در اين مسأله كه اجاره كنند كسى را كه عمل را در مدت معينى
بكند و مدت تمام شود پيش از تمام شدن عمل و بعض آن عمل را كرده باشد، سه قول
نقل كرده‌اند: اول اين است كه مستحق مسمى مىشود بالنسبة در آنچه كرده است. و
مستأجر اختيار دارد در ميان اين كه فسخ كند اجاره را، و ميان اين كه اجازه كند باقى را
و اجير مستحق تمام مسمى فى العقد بشود. سوم اين است كه مستأجر اختيار دارد ميان
فسخ اجاره و دادن اجرت المثل در عوض آنچه كرده است، و ميان آن كه اجازه كند
در باقى مدت و تمام مسمى فى العقد را بدهد.
واظهر در نزد حقير اين قول آخر است والله العالم.
كتاب الاجاره من المجلد الثانى:
224: سوال: هر گاه كسى زمينى را اجاره كند. و قنات آن خراب شود. و به آن زمين
و آب، منتفع نتواند شد. آيا موجب فسخ اجاره مىشود يا نه؟ -؟.
جواب: بلى هر گاه قنات خراب شود و آب منقطع شود، مسلط بر فسخ مىشود. بلكه
ظاهر كلام ايشان در اجاره خانه و مسكن اين است كه هر گاه خرابى به نحوى باشد كه به
هيچ وجه نتوان منتفع شد، اجاره باطل مىشود. و ظاهر اين است كه فرقى ما بين خراب
شدن خانه و غير آن نباشد، بلكه معيار همان تعذر انتفاع از آن است. چنان كه علامه در
تذكره تصريح كرده كه (هر گاه خراب شود خانه يا منقطع شود آب زمينى كه اجاره شده از
براى زراعت كه به هيچ وجه منتفع نتوان شد، در حكم تلف عين مستأجره است) كه اجاره
باطل مىشود.
و اما هر گاه منتفع نتوان شد به بعض وجوه از آن خانه يا زمين، پس خيار فسخ حاصل
مىشود از براى مستأجر، هر چند به قدرى از آن عين مستأجره منتفع شده باشد. پس بعد از
453

فسخ، موجر مستحق اجرت به آن مقدار هست. و اين تصرف منشأ خيار نيست. به جهت
آن كه آنچه موجب سقوط خيار است تصرف در آن چيز است كه معاوضه بر آن واقع شده. و آن
در اينجا منفعت است، نه عين خانه و زمين. و منفعت كم‌كم پيدا مىشود. و اين خيار فسخ در
منافع بعد زمان ظهور عيب است. ومفروض اين است كه در آن تصرف نشده است.
و اما هر گاه موجر خانه را به زودى تعمير كند يا آب را به زودى جارى كند كه منفعت
معتد بها از مستأجر فوت نشود، پس در آن خلاف است. و شايد اقوى سقوط خيار باشد.
چون دليل معتمد در اين مسأله لزوم ضرر است، و آن خود مندفع است بالفرض. پس عقد
بر اصل لزوم باقى خواهد بود. و دليل قايل [به] بقاى خيار اين است كه به مجرد خراب شدن
خانه و انقطاع آب، خيار ثابت شده و آن مستصحب است. و اين ممنوع است. و بعضى قايل
شده‌اند به اين كه مستأجر مىتواند الزام كند موجر را به تعمير خانه. واظهر اين است كه
نتواند الزام كند. به جهت عدم دليل. بلكه آنچه بر او واجب بود تسليم عين مستأجره بود با
آنچه موقوف عليه انتفاع به آن باشد. مثل كليد در خانه و گشادن راه او كه بسته بوده است
و برداشتن خاكى كه مانع از سكنى باشد، و امثال آن. و عقد بر تعمير خانه واقع نشده. و لزوم
ضرر به همان ثبوت خيار مندفع مىشود.
و بدان كه: بسيار كم شدن آب در بين سال هم از موجبات خيار فسخ است. هر چند به
خرابى قنات نباشد. و هم چنين خرابىهاى ديگر كه به زمين برسد. مثل اين كه باد خاك
و رمل در آن جمع كند كه انتفاع كامل حاصل نشود، يا آفتى به اصل زمين برسد كه باعث
ضعف آن بشود، از روئيدن گياه. و يا بعضى جاهاى آن آب بر آورد، و هم چنين.... و اما هر گاه
باعث سلب انتفاع از همه آن زمين بشود، پس اصل اجاره باطل مىشود. و اما آفتهاى
بيرونى مثل ملخ و زنگ و تگرگ و امثال آنها، نه منشأ بطلان اجاره
و نه موجب خيار فسخ است. و چيزى هم از اجرت زمين كم نمىشود. و از قبيل اين
است كه دكانى اجاره كند به جهت بزازى و دزد متاع او را بدزدد، يا آتش بسوزاند. و
اما زياد شدن منفعت عين مستأجره، مثل اين كه آب مزرعه بسيار زياد شود و امثال آن:
پس باعث خيار از براى موجر نمىشود. چون منافع مال مستأجر است و نماء در مال
454

او است. (1)
225: سوال: آيا طبيب اجرت مىتواند گرفت بر معالجه مريض يا نه؟ -؟. و بر فرض
جواز، كيفيت آن به چه نحو است كه حلال باشد -؟. و آيا مقاطعه مىتوان كرد به اين
نحو كه (پنج تومان مىخواهم كه تو را چاق كنم) و حال آن كه علم ندارد به اين كه چاق
مىشود يا نه -؟. و آيا جايز است نظر كردن به عضو مريض از براى كسى كه حرام است
بر او نظر در غير معالجه يا نه؟ -؟.
جواب: اجاره طبيب از براى معالجه جايز است. و اجرت آن حلال است. و اين از
جمله صناعاتى است كه نظام عالم مبتنى بر آن است. و هر چند از واجبات كفائيه است و
لكن وجوب آن منافات با جواز اخذ اجرت ندارد، مثل خياطى و نجارى و حدادى. و در
كيفيت آن بايد مدت عمل را معين كرد كه چند روز متوجه معالجه باشد و در روزى چند
مرتبه، يا در چند روز يك مرتبه بيايد و مريض را ببيند و معالجه كند. و هر گاه در بين
حاجت افتد به زيادتر از آنچه شرط كرده در آن، نيز بخصوص على حده اجير شود. و
ظاهر اين است كه جايز است كه شرط كند كه دوا با طبيب باشد، لكن بايد معلوم باشد
كه دوا چه چيز است و قيمت آن چند است.
و اما مقاطعه بر چاق كردن: پس آن جايز نيست جزما. و اگر خواهد مقاطعه كند
بر طريق (جعاله) بكند، نه (اجاره). پس مىگويد (اگر بيمار مرا چاق كردى اين قدر
مىدهم). و در اين صورت تا چاق نشده مستحق چيزى نيست. بخلاف صورت اجاره كه به
قدر عمل مستحق وجه اجاره مىشود. پس اگر مدت تمام شود و مريض چاق شود،
مستحق تمام وجه اجاره هست. و اگر در بين مدت چاق شود يا بميرد، در قدر باقيمانده
از زمان اجاره باطل مىشود. و نسبت به گذشته از زمان، مستحق اجرت خود هست. و
هر گاه مريض مانع شود كه مدت را تمام كند، باز مستحق اجرت هست.
و هر گاه در بين مدت اطبا بگويند كه معالجه او ضرر دارد، در اينجا نيز منفسخ
مىشود. چنان كه در صورتى كه در بين مدت چاق شود. و حكم كحال هم حكم طبيب

1: قبلا نيز موضوع اين سوال و جواب تحت شماره‌هاى 199، 214 و 216 مطرح شده است.
455

است، به تفصيلى كه مذكور شد.
و اما نظر كردن به اعضاى مريض: پس آن در صورت اضطرار جايز است و لكن به
قدر حاجت نظر كند، و از روى شهوت و لذت نباشد. و هم چنين دست گذاشتن به بدن
او.
226: سوال: هر گاه رخت كسى را در حمام برده باشند. و حمامى هم تقصير
كرده باشد. بايد حمامى غرامت بكشد يا نه؟ -؟.
جواب، هر گاه به حمامى سپرده باشد، و حمامى هم قبول كرده باشد كه محافظت
كند و ثابت كند كه تقصير كرده است، ضامن است. و هر گاه عاجز باشد از اثبات، قسم
متوجه حمامى مىشود. و اما اگر در نزد او كنده باشد و به او نسپرده باشد، يا گفته
باشد به او كه ضبط كن، و او قبول نكرده باشد ورد كرده باشد، بر او ضمانى نيست.
هر چند تقصير كرده باشد، به اين معنى
كه در را باز گذاشته باشد و بيرون رفته باشد (و امثال آن) كه موجب تلف شود. بلكه
هر چند به او گفته باشد كه ضبط كن و او ساكت باشد از رد و قبول هر دو، با ضمانى
نيست. والحال خلافى هم در اين مسائل در نظر نيست. و اخبار هم دلالت بر او دارند. (1)
227: سوال: آيا اجرت گرفتن بر خواندن مراثى سيد الشهداء عليه السلام جايز
است (با شرط يا بدون شرط) يا نه؟.
جواب: اظهر جواز است مطلقا.
228: سوال: هر گاه زيد دكانى به اجاره بدهد به عمرو به مدت شش ماه و تسليم
او كند. و بعد از دو ماه دكان را عدوانا از او بگيرد. آيا عمرو مستحق اين هست كه در
عوض باقى مدت [اجرت آن دو ماه را] به مثل مدت آن، نگاه دارد يا نه؟ -؟ و آيا اجاره
باطل مىشود يا صحيح است؟ -؟.
جواب: موجر مستحق اجرت آن مدتى است كه مستأجر در تصرف داشته است. و
در بطلان اجاره در زمان غصب موجر، دو قول است. اظهر عدم بطلان است با ثبوت

1: وسائل: كتاب الاجاره، باب 28، ح 1 تا 3.
456

خيار فسخ [مستأجر]. و مستأجر مستحق اجرت المثل آن زمان است هر گاه اجرت المثل
بيش از وجه اجاره باشد. و اگر اجرت المثل كمتر از وجه اجاره باشد، اقرب اين است كه
موجر ضامن زايد بر اجرت المثل نيست. چنان كه مختار علامه است در تحرير و ظاهر
قواعد و ايضاح.
و قول ديگر قول شيخ است به بطلان. چون اين بمنزله اتلاف عين مستأجره است
كه آن مستلزم بطلان اجاره است. خواه قبل از قبض باشد يا بعد از قبض - [چنان كه اگر]
قبل از زمان تمكن از تصرف [باشد، باطل است] بلا خلاف ظاهرى - و با صحت اجاره
لازمى مىآيد جمع ما بين عوض ومعوض، كه منفعت عين مستأجره است با اجرت مسمى
فى العقد. و گويا نظر او به صورت (كمتر بود اجرة المثل است از مسمى فى العقد). و
اين مدفوع است به اين كه معوض كه منفعت است و مال مستأجر است، موجر آن را غصب
كرده. والحال لازم است بر او قيمت آن كه اجرت المثل است. هر چند كمتر باشد. پس
جمع ما بين عوض و معوض نشده. و اين ضررى كه متصور است، به خيار فسخ منجبر
مىشود.
والحاصل: هر گاه موجر منع كند از عين مستأجره، در آن دو قول است. واظهر و
اشهر ثبوت خيار است ما بين فسخ و سقوط اجرت. و ما بين الترام اجاره و رجوع به تفاوت
اجرت المثل، اگر اجرت المثل زايد باشد. و ظاهرا فرقى نباشد ما بين منع از تمام مدت يا
بعض آن، بنابر هر دو قول. و دليل قول به بطلان (كه تنزيل به منزله اتلاف است) ضعيف
است. زيرا كه آن قياس است. بلكه اگر ظاهر اجماع نبود، در صورت اتلاف نيز اشكال
بود. زيرا كه به سبب عقد، منفعت مال مستأجر شده و تلف از مال او شده، ديگر چرا
غرامت بر ديگرى باشد؟. بلى اگر تلف به فعل موجر باشد، بر او ضمان لازم است. و در
حكم تلف جميع است تلف بعض. و لكن بطلان در اينجا نسبت به همان تالف است لاغير.
در غير تالف مخير است ما بين فسخ و امضا. به جهت تبعض صفقه. و رجوع مىكند از
اجرت به آنچه بعض ممنوع است از مسمى.
و قول ديگر در اصل مسأله هست، كه اجرت مسمى مطلقا ساقط مىشود. يعنى
457

خواه فسخ بكند و خواه نكند. و لكن علامه در تذكره مقيد كرده است اين قول را به
صورتى كه (موجر منع كرده
باشد مستأجر را بدون اين كه خود استيفاى منافع آن، كرده باشد). و در صورت استيفاى
منافع حكم (1) به ثبوت خيار كرده، چنان كه مذكور شد.
229: سوال: هر گاه عين مستأجره را ظالمى (غير موجر) غصب كند، چه حكم
دارد؟.
جواب: هر گاه غصب ظالم قبل از قبض عين مستأجره است، مشهور اين است كه
مستأجر مختار است ما بين اين كه فسخ اجاره كند و وجه اجاره را از موجر پس بگيرد. و
اين كه اجاره را بر حال خود گذارد و اجرت المثل را از ظالم بگيرد. و بناى ايشان بر اين
است كه موجر ضامن عين مستأجره است قبل از قبض. پس منفعت از كيسه او رفته
است. پس مستأجر مىتواند آنچه داده است پس بگيرد، و مىتواند كه راضى شود به
اجاره، و اجرت المثل را از غاصب بگيرد. چون او مباشر اتلاف است عدوانا. و در
مسالك احتمال ضعيفى داده است كه مستأجر تواند رجوع كند به موجر به
اجرت المثل. چون او ضامن عين مستأجره است. و تضعيف اين احتمال كرده به اين كه بر
تقدير ضمان، ضامن سمى است، نه اجرت المثل.
بعد از آن گفته است كه (ساقط نمىشود اين خيار به سبب عود عين به مستأجر
در اثناى مدت، بلكه مىتواند فسخ كند در جميع و اجرت مسمى را پس بگيرد، به جهت
استصحاب بقاى خيار، و مى تواند امضا كند و باقى منفعت را ببرد، و اجرت المثل گذشته
را از غاصب بگيرد، و از براى او نيست فسخ در زمان گذشته به تنهائى چون مقتضى
(تبعض صفقه است). و هر گاه غصب ظالم بعد از قبض باشد، پس ظاهرا خلافى نيست
كه اجاره باطل نمىشود، و از براى مستأجر خيار فسخى نيست. به جهت استقرار عقد
به سبب قبض و برائت ذمه موجر. و رجوع مىكند مستأجر به ظالم به اجرت المثل. و
فرقى نيست ما بين اين كه غصب در ابتداى مدت باشد يا در اثناء. و مستاجر ر ا نمىرسد

1: در نسخه: اخبار.
458

كه الزام كند موجر را كه عين مستأجره را از دست غاصب بگيرد و تسليم نمايد هر گاه
قادر باشد بر آن. به جهت اين كه خيار فسخ دفع ضرر از او مىكند. چنان كه علامه در
تحرير تصريح به آن كرده. و هم چنين ظاهر كلام او است در ارشاد.
وآخوند ملا احمد (ره) احتمال جواز الترام داده به جهت آن كه تسليم واجب است. و
مفروض اين است كه موجر قادر بر تسليم هست. و اين ضعيف است به جهت اين كه قدر
مسلم از وجوب تسليم، رفع يد خود است از عين. نه رفع يد غاصب، و ضررى هم بر
مستأجر لازم نمىآيد، به جهت خيار فسخ.
230: سوال: هر گاه شخصى وجهى به كسى داد كه چند سال صوم و صلات به
جهت زيد بكند. هر گاه صيغه اجاره به عربى و فارسى هيچ كدام خوانده نشود. آيا اين
جايز است يا نه؟ -؟ و هر گاه جايز باشد، آيا بر موجر واجب است كه فورا به عمل بياورد
در صورت اطلاق، يا نه؟ -؟ و هر گاه فورا واجب شد، آيا متحقق مىشود فوريت به اين كه
هر روز، يك روز يا دو روز آن را بكند يا نه؟ -؟ و هر گاه فورا واجب باشد موجر تاخير كرد
تا سه چهار سال، هر گاه بعد بكند ذمه‌اش برى مىشود يا نه؟ -؟ و هر گاه در اين ايام كه
ترك كرده لباسى به آن وجه بخرد و به آن لباس نماز خود را كرده باشد، آن نماز
صحيح است يا نه و غافل بالمره نبوده -؟ -؟. و آيا موجر در
صورتى كه صيغه نخوانده مىتواند كسى ديگرى را استيجار كند به جهت صوم و صلات
مستأجر؟ يا بايد اذن بگيرد؟ و هر گاه خودش قدرى را بكند جايز است كه غير را
استيجار كند هر چند به كمتر از آن اجرت باشد كه مستأجر به او داده -؟ آيا هر گاه روزه
را گرفته و از نماز هيچ نكرده مىتواند نمازش را به كمتر اجاره بدهد يا نه؟ -؟.
جواب: مشهور علما - بلكه ظاهرا خلافى نيست. چنان كه از بعضى ظاهر مىشود -
اشتراط ايجاب و قبول در عقد اجاره، [است]. و دور نيست معاطات در آن جارى باشد.
چنان كه بعضى اصحاب به آن قايل شده‌اند. پس به سبب آن اباحه تصرف مىتواند شد
هر چند لزوم نداشته باشد. واظهر آن است كه در معاطات فعليت اقباض از جانبين
شرط نباشد. پس چنان كه در بيع معاطات هر گاه كسى متاعى را مساومه كند و به قيمت
459

معينى قرار گيرد، و بعد از آن متاع را تسليم كند و قيمت را بالفعل نگيرد، باز حكم
معاطات در آن جارى است. و هم چنين بالعكس.
بعينه همين كلام در اجاره و غير آن جارى است و ما نحن فيه از اين قبيل است.
چون وجه معين موجود را مىدهد در ازاى منفعت غير مستوفات و غير مقبوضه. پس به
محض حصول تراضى از طرفين اين نوع معامله منعقد مىشود، و لكن لزوم ندارد. و
بنابر هر يك از دو قول - كه آيا معاطات موجب حصول ملك متزلزل است (چنان كه اظهر
است)، يا افاده نمىكند الا اباحه تصرف را - تصرف در آن وجه قبل از اتيان عمل، جايز
خواهد بود. و نماز در آن صحيح خواهد بود. مگر در صورتى كه قصد كردن نماز
نداشته باشد و در مسأله معاطات هم بنا را بر افاده اباحه گذاريم. (1) چون در اين صورت،
اباحه معلوم نيست (2) و نماز صورتى نخواهد داشت.
و هم چنين در صورت تفطن به مسأله و شك در اين كه آيا مىتوان در اين وجه قبل
از عمل تصرف كرد يا نه، و مسامحه در سئوال، باز صحت نماز در آن جامه مشكل است.
نه از راه اين كه نماز در جامه مغصوب كرده. بلكه از اين جهت كه در اين مسأله [بايد به
چيزى] اعتماد شود، و اين چيزى نكرده نه اجتهاد و نه تقليد. هر چند در نفس الامر
تصرف جايز بوده باشد.
سخن تا اينجا با قطع نظر است از تعيين مدت و اطلاق و تقييد. و اما كلام در اين
مسأله: پس بايد دانست كه در اجاره تعيين منفعت شرط است يا به زمان يا به عمل. پس

1: بنابر (افاده ملك در معاطات)، اگر در حين معامله قصد انجام عمل را داشته و پس از معامله تصميم بر عدم
انجام آن گرفته، نمازش صحيح است. زيرا آن وجهى كه گرفته مال او است و او تنها مشغول ذمه عمل است. و اگر
از ابتدا قصد انجام عمل را نداشته اصل معامله در نفس الامر نسبت به او باطل است و آن نماز در آن لباس باطل
است.
و بنابر (افاده اباحه در معاطات)، خواه از ابتدا قصد انجام عمل را نداشته باشد و خواه در مراحل بعدى، در هر
دو صورت تصرف در آن وجه و مال كه گرفته برايش جايز نيست. زيرا اين اباحه (اباحه مشروط) است، اگر قصد
انجام عمل داشته باشد برايش مباح است و اگر نه مباح نيست.
2: بل عدم اباحه معلوم است.
460

اگر اجير خاص است - به اين معنى كه اجير مىشود كه از حين عقد اجاره الى انقضاى
يك سال تمام كه هر عملى كه از او خواهد و از او بر آيد (از نماز و روزه و غير آنها) بكند
تا آخر سال. يا اجير او شد كه در اين مدت از براى او نماز كند به نحوى كه در آن عمل
سستى نكند و بر وفق عادت عمل كند. يعنى در خورد و خواب و قضاى حوائج ضروريه
ملاحظه عرف و عادت را بكند. يا آن كه اجير شود كه يك سال نماز كند كه ابتداى شروع
در آن، حين عقد اجاره باشد تا وقتى كه يك سال نماز تمام شود، بدون تهاون و سستى،
بر وفق عادت. همه اينها - صحيح است. و در بين اين مدت براى ديگرى كار نمىتواند
كرد.
و اگر اجير مطلق باشد (و ما اقسام آن را در كتاب حج بيان كرديم) و صورت
سئوال از اين
قسم است، كه اجير مىشود از براى عمل معينى با مباشرت، بدون تعيين مدت. پس اگر
اجير مىشود كه يك سال نماز در ظرف يك سال به عمل آورد. و شرط فور و تراخى
نكند. اظهر در نزد حقير عدم وجوب فور، است. و در ظرف يك سال هر وقت خواهد
مىتواند كرد. و اگر تعيين نكند كه در ظرف يك سال باشد يا دو سال، پس موافق قاعده
ايشان اين است كه صحيح باشد. زيرا كه مجرد عقد، منفعت كه آن عبادت است، مال
مستأجر مىشود و اجرت مال موجر. و مستاجر مسلط است كه فورا مطالبه عمل كند.
چنان كه موجر هم مسلط است كه به مجرد كردن عمل، اجرت را بگيرد. و بدون مطالبه
واجب فورى نيست. على الاقوى.
و لكن اين سخن على الاطلاق صحيح نيست. زيرا كه گاه است كه مساومه
مىكنند و موجر نمىخواهد كه زمان بر او تنگ شود و رازى به تسليم (1) نيست فورا، يا
آن كه مستأجر اجرت را تمام نداده و مى خواهد به دفعات بدهد. در اين صورت هر گاه بدون
تعيين مدت صيغه بخوانند، در صحت آن اشكال است. زيرا كه به استحقاق فورى راضى
نيستند و تعيين وقت رخصت را هم نكرده‌اند و اين مستلزم غرر و جهالت است. اين در

1: در نسخه: تسليط.
461

صورتى است كه در اول متفطن هستند و لكن در وقت عقد غافل مىشوند از تعيين
مدت. مثل اين كه بناى متبايعين بر بيع نسيه باشد و در حين عقد فراموش كنند تعيين
مدت را. همان اشكالى كه در (تعيين منفعت به مدت با عدم تعيين اول آن) كرده اند (1)،
بر اين هم وارد است.
و مشهور در اينجا انصراف به فور است از حين عقد. و بعضى قايل به بطلان
شده‌اند به سبب جهالت. مثل آن كه بگويد (اجاره دادم خود را براى خياطى در مدت سه
روز) و تعيين ابتداى آن نكند. واظهر در نزد حقير اين است كه هر گاه عهدى و
قرينه [اى] ميان موجر و مستاجر باشد كه از زمان معينى تا خير نشود كه رفع غرر و
جهالت بشود، صحيح است و باز فورى نيست، و در مجموع آن زمان مىتوان به عمل
آورد. و ظاهرا اين است كه در عرف و عادت هم در اين معنى كافى باشد. مثل اين كه
متعارف است در آن بلد كه هر گاه كسى چهار پنج سال نماز و روزه مىگيرد، آن را در
ظرف دو سال يا كمتر به مقدار متعارفى، به عمل مىآورد. و همين قدر موجب رفع غرر
مىشود، و فوريت لازم نيست.
و اما هر گاه موجر با وجود اين از آن مدت معهوده يا مدت متعارفه، تاخير كند،
مستأجر مسلط بر فسخ خواهد بود چنان كه در جائى كه تعيين كند مدت را و غرض او از
تعيين مدت تعجيل عمل باشد، نه خصوص ايقاع در مدت معينه، مادامى كه فسخ نكرده
هر وقت بكند ذمه او برى مىشود. و هر گاه معلوم باشد كه مقصود او ايقاع در آن مدت
معينه يا معهوده يا متعارفه است، و از آن تاخير كند، اصل اجاره باطل مىشود.
و اما جواز استيجار غير: پس اگر تصريح كرده باشد مستأجر كه (هر گاه خواهى به
غير بدهى ماذونى) يا گفته باشد كه (اين وجه را مىدهم كه تو تحصيل اين نماز بكنى
براى ميت من)، مىتواند به غير بدهد. و هر گاه بگويد كه (اين وجه را مىدهم كه نماز
بكنى يا روزه بگيرى) يا تصريح كند كه (به خودى خود بكنى)، نمىتواند به غير
بدهد و در صورت اولى جايز است اجاره دادن به غير به مساوى

1: عبارت نسخه: همان اشكالى كه در تعيين منفعت به مدت كرده‌اند با عدم تعيين اول آن...
462

وجه اجاره يا بيشتر از آن. و اما اگر خواهد به كمتر بدهد، جايز نيست، الا در صورتى كه
خود قدرى از را كرده باشد. (1) و ظاهر اين است كه كردن روزه كافى باشد در صورتى كه
اجير شده به عقد واحد از براى نماز و روزه هر دو.
231: سوال: هر گاه حمامى مشترك باشد ميان ده نفر. و شخصى مىآيد از جمعى از
آن شركا كه شريك عمده‌اند حمام را اجاره مىكند از قرار سالى بيست تومان به شرط اين كه
خود و عيال ايشان هر گاه به حمام آيند اجرت حمام را ندهند. و هر دو سه نفر از آنها كه هر يك
قليلى دارند به اين معنى راضى نمىشوند و مى گويند (ما به قدر الحصه مثلا ده تومان
مىخواهيم و اجرت حمام هم نمىدهيم). و حال آن كه نظر به وجه اجاره كه با آنها بنا گذارده
حصه اينها در بيست تومان يك تومان مىشود. و وجه اجرت حمام آمدن خود و عيال آنها هم
يك تومان مىشود.
و مستاجر مىگويد كه يا شما هم مثل شركا قبول كنيد. يا حصه خود را به ديگرى
اجاره بدهيد كه در پهلوى من بنشينيد و اجرت حصه شما را به شما بدهد، يا خود تمام
حمام را قبول كنيد، يا آن كه در عرض سال هر فصلى كه مرغوب تر است به شما وا مىگذارم كه
استيفاى حصه خود را بكنيد. و اين شركاى جزئى، از باب لجاج به هيچ يك از اينها راضى
نمىشوند. مىگويند [يا] اين كه ما مىگوئيم قبول كن، يا در حمام ببند، و الا غصب
خواهد بود و ما راضى نيستيم. آيا اين سخن آنها مسموع است؟ يا اجاره ساير شركا صحيح
است؟.
جواب: اجاره عين مشاع به قدر حصه موجرين صحيح است. و به سبب عدم رضاى آنها
باطل نمىشود. و در اجاره هم حق شفعى نمىباشد. خصوصا با اين كثرت شركا. خصوصا

1: و مساوات نسبت در تفسيط وجه ميان آنچه خودش انجام داده با آنچه به ديگرى واگذار كرده، ضرورت
ندارد. يعنى مىتواند بقيه عبادت را طورى اجير ديگر واگذار كند كه وجه اجاره آن كمتر از آنچه باشد كه
خودش از موجر اول، گرفته است. زيرا آنچه در اين مسأله بايد مراعات شود اين است كه آن وجه در مقابل
عبادت قرار گيرد. و اگر چيزى از آن عبادت را خودش انجام نداد و در عين حال مقدارى از وجه را به عنوان
سود (يا هر چيز ديگر) بردارد، صحيح نيست.
463

در صورتى كه مستأجر اقاله مىكند و همه را به آنها وا مىگذارد. و چون تقسيم حمام غالبا
ممكن نيست به جهت لزوم ضرر، و با وجود رضاى مستأجر به همه اين شقوق، غصبى
و عداوتى ومنع حقى هم لازم نمىآيد. و تعطيل حق ساير شركا هم صورتى ندارد. پس بايد
حاكم شرع الزام و اجبار كند آن شركاى ممتنعين را به احد شقوق مذكوره. و هر گاه آنها (1)
خود اختيار هيچ كدام از شقوق را نكنند، حاكم آنچه صلاح داند چنان مىكند. و هر گاه
دسترس به حاكم شرع نباشد ظاهر اين است كه عدول مومنين حسبتا مىتوانند آنها را
اجبار كنند بر احد امور. و به هر حال افراد شركا به سبب لجاج اينها صورتى ندارد.
232: سوال: هر گاه كسى ملك خود را وقف اولاد كرده باشد. و شرط كرده باشد كه
بيش از سه سال اجاره ندهند، و تا مدت اجاره منقضى نشود ديگر به اجاره ندهند. آيا جايز
است كه موقوف عليهم آن ملك را اجاره بدهند به شخصى در مدت سه سال و در ضمن عقد
اجاره شرط كنند كه بعد از انقضاى مدت سه سال، باز به آن شخص اجاره بدهند در مدت
سه سال ديگر. و هم چنين بعد از انقضاى اين، سه سال ديگر به اجاره بدهند؟. يا نه؟.
جواب: بلى هر گاه از حال واقف معلوم نباشد كه غرض آن تبديل مستأجر، نيست -
چنان كه ظاهر اطلاق سوال اين است - جايز است، و وجهى از براى منع او نيست. (2)
233: سوال: آيا در صورت مذكور هر گاه شرط نكنند اين معنى را و لكن وكيل
كنند مستأجر را كه بعد از انقضاى مدت سه سال تجديد صيغه اجاره كند از براى خود

1: در نسخه: او.
2: فتواى ميرزا (ره) در اين مسأله خالى از اشكال نيست. زيرا بالاخره واقف غرضى از قيد سه سال داشته. اگر
غرضش تبديل مستأجر نبوده لا اقل چيز ديگرى بوده است. همان طور كه پس از بررسى دريافتم
كه خودش در (كتاب وقف) همين جامع الشتات در خلاف اين فتواى داده است. رجوع كنيد به سيزدهمين
مسأله از مسائل كتاب وقف در چاپ سنگى كه مطابق تقطيع ما (ان شاء الله) در مجلد چهارم قرار خواهد گرفت.
توضيح: لازم است نظر خواننده محترم را به اين موضوع جلب كنند كه فتواى ميرزا در اينجا از نظر زمانى
موخر است از فتوائى كه در كتاب وقف داده است. زيرا در اينجا در ضمن و محتواى (دفتر دوم) چنين فتوائى را
داده است. اما فتوائى كه در كتاب وقف داده از مسائل (دفتر اول) است. بنابر اين، فتوايش در اينجا ناسخ آن
فتواى كتاب وقف مىشود. با اين همه بديهى است فتواى اول قوىتر است كه در كتاب وقف آمده است.
راجع به توضيح دفتر اول، دفتر دوم و دفتر سوم، رجوع كنيد به مقدمه جلد اول.
464

تا سه سال ديگر، وهكذا.. جايز است يا نه؟ -؟.
جواب: ظاهر اين است كه در صورت مذكوره وكالت صحيح نباشد. چون موكل
در حين عقد وكالت مالك موكل فيه نيست. چون واقف شرط كرده است كه تا مدت
منقضى نشود به اجاره ندهند. وفقها شرط كرده‌اند در صحت وكالت، تسلط
موكل را در امر موكل فيه. بلى در اينجا سخنى هست كه هر چند وكالت باطل باشد باز
آن تصرف جايز خواهد بود، نظر به عموم اذن كه در ضمن وكالت فهميده مىشود.
هر چند وكالت صحيح بر آن صدق نكند. و ثمره نزاع در صورت نادره ظاهر مىشود، و
اين در وقتى است كه عزل موكل يا عدم رضاى او بعد ظاهر نشود. بلى هر گاه واقف
شرط نكرده باشد كه تا مدت منقضى نشود اجاره جديده نكنند، ممكن است كه وكالت
صحيح باشد بنابر اين كه اقرب اين است كه شرط نيست در صحت عقد اجاره، اتصال
مدت اجاره به عقد اجاره. و جايز است عقد اجرات متعاقبه بر عين واحده در مدتهاى
متعينه متعاقبه. و در اين صورت صادق است كه موكل مالك آنها همه، هست. (1)
234: سوال: هر گاه كسى را اجير كند كه ده خروار هيزم از صحرا از براى او
بياورد. و بعد از آن كه پنج خروار آورد. اجير مرد. آيا مستأجر مستحق پنج خروار هيزم
است كه از تركه اجير بگيرد؟ يا مستحق وجه اجاره است كه پس گيرد به قدر عمل پنج
خروار هيزم -؟.
جواب: ظاهر اين است كه از باب تلف عين مستأجره باشد بعد گذشتن بعض مدت
عمل، كه اجاره نسبت به ماضى صحيح است و در باقى باطل مىشود، و مستحق استرداد
وجه اجاره مىشود نسبت به باقيمانده عمل.
235: سوال: هر گاه كسى زمينى اجاره كند، و شرط كند كه خراج سلطان آن، بر
مستأجر باشد. و اتفاق افتد كه سلطان زيادتر از وجه خراج بگيرد. آيا اصل اجاره صحيح
است يا فاسد؟ -؟. و زيادتى بر موجر است يا مستأجر؟ -؟ و هر گاه شرط كند زيادتى را بر
مستأجر، حكم آن چه خواهد بود؟

1: براى پاسخ مشروح و مستدل اين مسأله رجوع كنيد به هفتمين مسأله از مسائل كتاب وقف.
465

جواب: ظاهر اين است كه همچنانكه در مزارعه خراج با صاحب زمين است،
در اجاره هم خراج بر صاحب زمين باشد. به جهت اين كه خراج بر زمين وضع شده. و در
مسالك در مسأله مزارعه گفته است كه (اين مطلب در روايت هست) و گفته است كه
(در روايتى هست كه: هر گاه سلطان زياد كند زيادتى و بطلبد آن را از زارع، واجب است
كه صاحب زمين آن را بدهد. بعد از آن سائل پرسيد و گفت: من ظلم نكرده‌ام و زياد
نكردم بر آنها. امام (ع) فرمود كه: ايشان زياد نكرده‌اند اين را مگر بر زمين تو. و هر گاه
شرط كند صاحب زمين كه خراج بر زارع باشد، لازم مىشود، هر گاه قدر خراج معلوم
باشد. و هم چنين هر گاه بعض معينى را از خراج شرط كند يا بعض مشاعى را. مثل ثلث يا
ربع با مضبوط بودن مقدار.)
و بعد از آن گفته است كه (هر گاه شرط كند خراج را بر زارع، و سلطان چيزى زياد
كند، پس آن بر صاحب زمين است. به جهت آن كه داخل شرط نيست. و به جهت آن كه
ممكن نيست شرط آن به سبب جهالت). و صاحب كفايه در اين اشكال كرده است نظر
به صحيحه داود به سرحان (1) و روايت يعقوب بن شعيب (2) كه دلالت دارند بر آن كه اين
جهالت مضر نيست. پس بنابر اين، شرط زيادتى بر زارع جايز خواهد بود هر چند
مجهول باشد. و موافق قواعد بايد فرقى ما بين مزارعه و اجاره نباشد. و در صورت شرط
بر زارع يا مستأجر، شرط لازم خواهد بود و اين جهالت مضر نخواهد بود. بلكه صحيحه
داود بن سرحان ظاهر در اجاره است، و اين است عبارت حديث (عن ابى عبد الله (ع)
فى الرجل يكون له الارض عليها خراج معلوم، وربما زاد وربما نقص. فيدفعها الى رجل
على ان يكفيه خراجها ويعطيه مأتى درهم فى السنة. قال: لا باس). و مثل آن است
روايت يعقوب بن شعيب. و چون عمده دليل در بطلان به سبب جهالت، اجماع است يا
غررى كه منشأ لحوق معامله شود به اعمال سفها، ومفروض اين است كه در مانحن فيه
هيچ كدام ظاهر نيست. پس اظهر جواز خواهد بود.
236: سؤال: هر گاه كسى اجاره بدهد خانه را، يا اجيرى [خود] را، هر ماهى به پنج

1 و 2: وسائل: ج 13، احكام المزارعه، باب 17 ح 1 (هر دو حديث تحت يك شماره هستند).
466

دينار مثلا. و تعيين نكند كه چند ماه باشد يا بگويد (به اجاره دادم اين خانه را، يا اجير
شدم، به مدت يك ماه به پنج دينار و هر چه بعد منتفع شوى به همان حساب باشد). آيا
صحيح است يا نه؟ -؟.
جواب: اما مسأله اول، پس در آن سه قول است. اول بطلان است. به جهت جهالت مدت،
كه لزوم تعيين آن اتفاقى است. و تعيين بعض مدت كه يك ماه است مستلزم تعيين
مجموع نيست. و اين مختار ابن ادريس و قواعد و ايضاح است. و [نيز] مسالك و محقق
ثانى در شرح قواعد على الظاهر. و قول دوم اين است كه صحيح است در يك ماه و باطل
است در باقى. نظر به اين كه اين كلام، يعنى (آجرتك كل شهر بدرهم) در قوه اين است
كه بگويد (آجرتك هذا الشهر بدرهم و كذا مابعده دائما). و اين قول مفيد وشيخ است
در نهايه و محقق در شرايع. و وجه اين قول اين است كه شهر معين است و اجرت آن هم
معين. و از عدم تعيين غير، بطلان آن لازم نمىآيد.
و جواب گفته‌اند از اين، به منع اين كه اين در قوه آن باشد. بلكه مدت، مجموع من
حيث المجموع است، و آن مجهول است. و آنچه به گمان حقير مىرسد اين است كه نظر
اين جماعت به اين است كه چون اصل عقد اجاره مشروط است به تعيين مدت و اجرت،
ولفظ (شهر) هم مذكور است، پس ناچار بايد - بنابر لزوم حمل قول مسلم بر صحت -
حسب المقدور در يك ماه مورد اجاره بودن جزما مطلوب باشد. و به اين سبب لازم است.
و چون در باقى مشكوك فيه است، مراد آنها اين است كه آن هم متعلق اجاره باشد كه
باطل باشد، يا از باب (مراضات) باشد. يعنى ما بعد آن را به اختيار مستأجر گذارده كه
هر قدر كه منتفع شود به همان نسبت از اجاره معينه يك ماه از همان وجه مسمى بدهد،
و در اين صورت اين تراضى موجب حليت مىشود و لكن لزوم ندارد. و چون مراضات
بر همين وجه واقع شده مستأجر نمىتواند بگويد كه هر گاه لازم نيست [پس] من
اجرت المثل مىدهم در زايد بر يك ماه و تصرف مىكنم. زيرا كه اين غصب است، بلكه
هر گاه تصرف هم كرده باشد و بگويد چون عقد لازم نبود، بر من بيش از
اجرت المثل لازم نيست، از او نمىشنوند.
467

و در ايضاح از ابن جنيد نقل كرده است اين عبارت را (ولا باس ان يستاجر الدار كل
شهر بكذا وكل يوم بكذا ولا يذكر نهاية الاجارة). و دور نيست كه مراد ابن جنيد هم همين
قول شيخ باشد. و از اين جهت است كه محقق اكتفا كرده است به نقل همان دو قول.
و اما مسأله دوم: پس مختار علامه در قواعد صحت آن است در يك ماه، و بطلان در باقى. و
وجه آن از آنچه پيش گفتيم ظاهر مىشود. و فخر المحققين و محقق ثانى اختيار بطلان
كرده‌اند در مجموع، نظر به اين كه عوضين عبارت از مجموع است و مجموع مشتمل
بر جهالت است. و اگر زايد بر يك ماه را از باب شرط دانيم هم جهالت شرط منشأ بطلان
آن است، و بطلان شرط مستلزم بطلان عقد است. واظهر در نظر حقير در عبارت
(آجرتك الدار شهرا بكذا وان زدت فبحسابه) اين است كه مورد عقد اجاره همان يك ماه
است، وتتمه از باب تراضى بر تصرف است به حساب مسمى فى العقد، و لزومى
ندارد و لكن تصرف حلال است و اجرت حلال است و وفا به دادن اين اجرت نسبت به
مسمى در شهر به قدر تصرف لازم مىشود. و بقاى بر مقتضاى اجاره ما بعد يك ماه لزومى
ندارد.
237: سوال: هر گاه كسى اجير شود كه خاكى را از زمينى نقل كند خروارى به يك
درهم. يا خرمن گندم مشاهد مجهول المقدارى را به خانه او بياورد از قرار معينى به يك
درهم. صحيح است يا نه؟ -؟.
جواب: علامه و ولد او در قواعد و شرح آن، اختيار بطلان اجاره كرده‌اند. به سبب
جهالت عمل و اجرت. و لازم قول شيخ در نهايه - در مسأله اجاره خانه هر ماهى به
درهمى كه مىگفتند: در يك ماه لازم است دون باقى - اين است كه اجاره در يك
خروار صحيح باشد دون باقى. و به هر حال شكى در بطلان زايد بر يك خروار نيست. (1) بلى
فخر المحققين از مبسوط نقل كرده كه هر گاه اجاره كند كسى را براى حمل ده قفيز از
خرمن مشاهدى هر قفيزى به يك درهم، صحيح است، و هم چنين هر گاه بگويد (فروختم

1: آيا مراد از بطلان: عدم اللزوم است؟ يا حرمت اجرت؟ با توجه به بيان مصنف در مسأله پيش، مراد صورت اول
است. و سيره عملى مسلمين هم بر اين جارى در همه اعصار وامصار.
468

ده قفيز از آن را هر قفيزى به يك درهم) صحيح است. و فرق گذاشته است ما بين اين و
ما بين (آجرتك كل شهر بدرهم). چون در اينجا مدت مجهول است و در آنجا قبه گندم
مجهول نيست. (1) چون مشاهد است.
238: سوال: زيد كاروانسرائى به اجاره مىدهد به عمرو در مدت معينه، به وجه
معينى. و شرط مىكند كه آنچه متاعى كه عمر در آنجا بفروشد در هر بيست من يك
(چهارك يك) آن را به صاحب كاروانسرا بدهد كه زيد است. به اين نحو كه اگر تواند به
طيب نفس به گردن مشترى بگذارد. و اگر نه، خود بدهد. آيا اين شرط صحيح و لازم
است يا فاسد است؟ -؟. و گرفتن آن حرام است يا حلال؟ -؟.
جواب: ظاهر اين است كه صحيح باشد و حلال باشد. و امرى كه منشأ فساد باشد -
به غير اين تو هم كه جهالت آن شرط منشأ جهالت وجه اجاره مىشود، چون شرط به
منزله جزء احد عوضين است - در نظر نيست. و ظاهر اين است كه اين تو هم فاسد باشد.
چون فى الحقيقة شرط راجع مىشود به تسلط زيد بر اخذ آن مقدار از مال هر گاه اتفاق
افتد. و اين امر جهالت
ندارد، و مقدار آنچه از مقتضاى آن حاصل مىشود هر گاه معلوم نباشد ضرر ندارد و غررى
در عرف و عادت لازم نمىآيد. و عقلا آن معامله را معامله سفها نمىگويند. بلكه از باب
فطانت و عقل اين معامله را (رشد) مىدانند (2).
239: سئوال: زيد الاغى به كرايه مىدهد به عمرو تا منزل معينى. و آن شخص بيمار
مىشود و رفقا او را بر آن الاغ بسته و از آن منزل تجاوز مىكنند تا منزل ديگر كه داخل
اجاره نبوده. و در معاودت بعد از تجاوز از منزلى كه انتهاى كرايه بوده، الاغ تلف شده. آيا
ضامن الاغ هست يا نه؟ -؟.

1: بديهى است كه قبه گندم مشاهد است ولى مجهول الوزن هم هست. پس بهتر بود با جمله (ده فقيز گندم
مجهول نيست) تعبير مىشد. اساسا انگيزه نقل كلام فخر المحققين در اينجا از نظر ارتباط با اصل مسأله،
ابهام آميز است.
2: رجوع كنيد به مسأله شماره 202، از همين مجلد.
469

جواب: بلى از همان روزى كه از منزل معين تجاوز كردند الاغ مغصوب شد. و بر
غاصب غرامت لازم است در هرجا كه تلف شود مادامى كه به دست صاحب نرسيده. و
هر گاه مستأجر بى اختيار بود، غرامت بر رفيقى است كه آن را برده. واظهر اين است كه
ضامن قيمت روز تلف است نه روز غصب و نه غير آن. (1)
240: سئوال: اجاره دادن زمين و مجارى مياه به نحوى كه هر چه عارضه ديوانى شاه
شود با مستأجر باشد. با اين كه عوارض مجهول است، چه صورت دارد؟
جواب: ظاهر جواز است. و اين جهالت مضر نيست. چنان كه از بعضى اخبار ظاهر
مىشود. (2)
241: سئوال: هر گاه در ضمن عقد اجاره قرار دهند كه حادثات ارضى وسماوى به
دستور متداول آن سال باشد. چه حكم دارد؟
جواب: اگر مراد اين است كه شرط كند در ضمن عقد اجاره كه هر گاه آفت ارضى و
سماوى به آن زمين برسد، اجرت آن به موافق اجرت المثل آن سال باشد، ظاهر اين است
كه اين شرط جايز باشد. هر چند بدون اين شرط بر موجر غرامتى نيست. (3)
242: سئوال: زيد قناتى را به عمرو به اجاره مىدهد در مدت معينى. و در بين مدت
اجاره، قنات خشك شود. آيا در اين صورت اجاره به خودى خود منفسخ مىشود يا نه؟ -؟. و
آيا عمرو اختيار فسخ دارد يا نه؟ -؟ و هر گاه در ضمن عقد شرط كرده باشند كه اگر در بين
مدت قنات خشك شود اختيار فسخ از براى عمرو نباشد، اين شرط صحيح است يا نه؟ -؟
و هر گاه عمرو با وجود خشكيدن قنات راضى باشد به اجاره، به جهت آن كه بعد از اين كه آب
بيرون آيد منفعت بسيار از براى او دارد. آيا زيد مىتواند فسخ اجاره بكند - در صورتى كه
در ضمن عقد شرط فسخ از براى خود نكرده باشد - يا نه؟ -؟.

1: براى توضيحات بيشتر رجوع كنيد به مسائل كتاب الضمان) از همين مجلد.
2: وسائل: ج 13، احكام المزارعه، باب 17 و 10.
3: و اگر مراد اين باشد كه اگر آفت‌هاى سال آينده بيش از امسال باشد مقدار اضافى آن بر عهده موجر است. و
يا مراد اين باشد كه به همان ميزانى كه امسال به عهده موجر بوده، سال آينده نيز همان طور باشد، در همه اين
صورت‌ها صحيح است.
470

جواب: در كلام فقها مثل محقق وعلامه وشيخ على و شهيد ثانى و غيرهم، حكم
زمينى كه اجاره شود از براى زراعت و در بين مدت آب آن خشك شود، مذكور است. و دور
نيست كه حكم قنات هم حكم زمين باشد. و آنچه در زمين گفته‌اند اين است كه مستأجر به
سبب كم شدن آن يا قطع شدن آن، مسلط بر فسخ هست. چنان كه در مزارعه هم چنين است. هر چند شهيد ثانى در اين اشكال كرده به جهت آن كه شرط مزارعه وجود آب است و
همچنين اجاره [اى] كه از براى زراعت باشد. و به انتفاى شرط مشروط فاسد مىشود. پس
عقد منفسخ مىشود، ديگر مجالى از براى خيار فسخ نيست.
و لكن علامه و محقق حكم به خيار فسخ كرده‌اند. و
شايد نظر ايشان به اين است كه عقد صحيح بود و مستصحب است، و ضررى كه حاصل
مىشود مندفع مىشود به خيار فسخ. و در مسالك تأمل كرده است و اشكال كرده است. و
شيخ على گفته است كه (خيار در وقتى خوب است كه ممكن باشد ازاله مانع، يا اصل انتفاع
ممكن باشد و بدون اينها باطل مىشود اجاره. به جهت تعذر انتفاع). و گويا اين را از باب
(تلف عين مستأجره در بين مدت) گرفته‌اند، كه منشأ بطلان مىشود. و در صورت اجاره،
موجر مستحق اجرت زمين است به قدر زمان گذشته. و در مزارعه چيزى نيست. چون حق
زمين همان حصه [اى] از زرع است، ومفروض اين است كه تلف شده است.
اينها در وقتى است كه اجاره زمين از براى زراعت باشد. و اما هر گاه مطلق باشد و منفعت
ديگر در آن متصور باشد، پس در آنجا به غير خيار فسخ چيزى نيست. و اين خيار ناشى از
حصول عيب است در عين مستأجره و نقص در منفعت آن و وجه ثبوت خيار لزوم ضرر است و
تصرف در اينجا مسقط خيار نيست، به جهت لزوم ضرر در صبر بر معيب، و به جهت آن كه
فى الحقيقة معاوضه متعلق به منفعت است و منفعت متجدد مىشود يوما فيوما. پس هنوز در
منفعت آينده تصرفى نشده.
و هر گاه زمين را اجاره كرده باشد و شرط كرده باشد منفعت خاصه را، مثل زراعت. و
آن زمين غرق آب شود، يا بالمره آب آن قطع شود به نحوى كه به هيچ وجه نتوان از زراعت
آن منتفع شد، هر چند انتفاع ديگر توان برد. در اين صورت اجاره باطل مىشود. و اين مثل
471

تلف عين مستأجره است. وشيخ على در مسأله، قول به خيار فسخ را از بعض شافعيه نقل
كرده است كه در آنجا شرط زراعت نشده بود، و فرق واضح است ميان اجاره از براى زراعت،
و اجاره به شرط زراعت. چون نفى غير در اينجا منظور است، بخلاف اول. و هم چنين فرق
ظاهر است ما بين اين دو صورت و صورت اطلاق اجاره زمين بدون ذكر منفعتى (1).
و اما مسأله قنات: پس مىگوئى كه ظاهر اين است كه با وجود رجاى رفع مانع و توقع
بيرون آمدن آب در مدت اجاره و منتفع از آن، به غير حصول خيار فسخ، چيزى نباشد.
به جهت آن كه شرط صحت اجاره قنات، وجود آب [به طور] دائما، نيست. بلكه مطلق انتفاع
به مجرا است، هر چند كه غالبا منظور انتفاع [از] آب دائمى باشد. به جهت آن كه انتفاع
متفرق هم انتفاع است. بيش از اين نيست كه اين عيبى است كه در عين مستأجره (و نقصى
است كه در منفعت آن) حاصل شده، و منجر مىشود به خيار فسخ. و موجر مستحق وجه اجاره
به قدر زمان گذشته است. لاغير.
و اما سوال از صحت شرط در ضمن عقد: پس ظاهر اين است كه اين شرط صحيح و
لازم است. زيرا كه اين شرط منعى از آن در سنت و كتاب نرسيده، و منافاتى هم با مقتضاى
عقد ندارد. چنان كه در بيع جايز است شرط عدم انتفاع مشترى در مدت معينى با اسقاط
خيارات، و از آنچه گفتيم ظاهر شد كه زيد را در هيچ وقت خيار فسخ نمىباشد. مگر اين كه
شرط كرده باشد خيار را از براى او در ضمن عقد.
243: سوال: هر گاه كسى يك راس عوامل (2) و ده راس گوسفند به اجاره بدهد به
شخصى به ده تومان در مدت ده سال. و در حين انقضاى مدت كه موجر مطالبه وجه
اجاره مىكند مستأجر مىگويد كه من اين مبلغ را در نفقه حيوانات خرج كرده‌ام. آيا
نفقه حيوانات بر مالك است يا بر مستأجر؟ -؟. ومفروض اين است كه شرط نفقه نشده
است.
جواب: در مسأله اجاره حيوان دو قول است. اقوى اين است كه بدون شرط

1: در مورد مسأله (خشكيدن آب زمين مورد اجاره) رجوع كنيد به مسأله شماره 199 و 213 و 214 و 224.
2: گاو نر: گاوى است كه از نيروى كارى او استفاده مىشود، نه از شير او.
472

بر مستأجر لازم نيست كه از مال خود نفقه بدهد. به دليل (اصل) و اين كه اجاره عقد
معاوضه است كه شرط است در آن معلوميت عوضين. پس هر گاه نفقه داخل عوض
باشد، مستلزم جهالت مىشود. و اصل، وجوب نفقه مملوك است بر مالك. و دليلى
بر تخصيص آن ثابت نيست، و استصحاب موجب بقاى حكم است. و اين مذهب ابن ادريس
و جمعى از محققين است. و قول ديگر وجوب آن است بر مستأجر. و اين قول را در
مسالك نسبت به جماعتى داده. و فخر المحققين نيز نسبت به شيخ داده. عبارات
بعضى از اين جماعت منافات با قول اول ندارد. مثل عبارت شرايع كه گفته است (يجب
على المستاجر سقى الدابة وعلفها. ولو اهمل ضمن). و دور نيست كه مراد او اين باشد كه
هر گاه مستأجر متكفل حيوان است و مالك حاضر نباشد، واجب است بر او آب و علف
دادن حيوان. و اگر كوتاهى كند، ضامن است. و اين دلالت ندارد بر اين كه علف بايد از
مال مستأجر باشد. وعلامه در قواعد بعد از آن كه به مثل اين، گفته است، گفته است
(ولو قيل به وجوب العلف على المالك والنفقة على الاجير، كان وجيها). و اين اشعار دارد
بر اين كه مراد محقق هم همان باشد كه در مسالك نسبت به جماعت داده و تفسير كلام
محقق را هم به همين كرده.
وعلى اى تقدير دليلى بر اين قول، واضح نيست. و آنچه استدلال كرده‌اند از براى
اين قول، اين است كه مستأجر مستحق منافع است در آن مدت و نفقه از براى اين است
كه حيوان زنده بماند از براى اين كه استيفاى منفعت از آن بشود. پس واجب نيست
بر مالك كه مال خود را خرج كند از براى تحصيل حق غير. و بر اين وارد است منع اين كه
نفقه دادن از براى باقى ماندن حيوان است محض از براى استيفاى مستأجر منفعت آن
را. بلكه از براى اين است كه بر مالك واجب است محافظت مال خود و انفاق بر آن.
و دليل ديگر ايشان اين است كه چون مستأجر مالك منافع شد باقى نمىماند از
براى او عوضى در گردن مالك از براى تحصيل منفعت. يعنى اين كه كسى نمىتواند
گفت كه بر مالك واجب است دو چيز يكى خود منفعت كه آن را منتقل كند به مستأجر.
دوم تحصيل آن منفعت و رسانيدن آن به مستأجر. كه وجه اجاره عوض اصل منفعت
473

باشد و نفقه در عوض تحصيل منفعت و رساندن به مستأجر باشد. به جهت آن كه حصول
ملك از براى او مستلزم سقوط توابع آن است از مالك اول. و بر اين وارد است كه اين
منافات ندارد با آن كه واجب باشد بر مالك نفقه. چون واجب است بر مالك انفاق مال،
و دليلى بر سقوط آن
نيست. و لازم نيست كه ما اين را عوض تحصيل منافع بگيريم تا اين كه اين سخن بر آن
وارد آيد.
ومع هذا مىگوئيم كه منفعت احد عوضين است و تدريجى الحصول است، و تسليم
عين مستأجره هر چند از براى استحقاق اجرت وتملك آن كافى است، و لكن اين تسليم
عين به مجرده كافى نيست. بلكه بايد منافع متجدده را مستمر دارد از براى مستأجر كه
متمكن باشد از تحصيل آن. پس عوض همان نفس منفعت است با حصول آن. (1) نه منفعت
و تحصيل آن، كه گفته شود تحصيل آن واجب نيست. و گاه است كه استدلال شود در
اين مقام به روايت سليمان بن سالم (عن الرضا (ع) عن رجل استاجر رجلا بنفقه مسماة و
لم يفسر شيئا على ان يبعثه الى ارض اخرى فما كان من مؤنة الاجير من غسل الثياب و
الحمام، فعلى من؟ قال: على المستأجر). (2) و بر آن وارد است كه اين حديث در حيوان
نيست، بلكه آن در اجيرى است كه آن را اجير كرده كه بفرستد از براى قضاى
بعضى از حوائج خود.
و در اين مسأله هم دو قول است هر گاه شرط نفقه نشده باشد. واظهر در اينجا
نيز قول به عدم وجوب است. و روايت ضعيف است (3) و در دلالت آن هم تأمل است. و
مشتمل است بر مطالب چند كه مخالف اصحاب است. (4)
و به هر حال بنابر قول مختار در مسأله، هر گاه مستأجر تبرعا نفقه بدهد به حيوان،

1: و در نسخه: يا حصول آن.
2: وسائل: ج 13، احكام الاجارة، باب 10 بخش آخر حديث 1.
3: به دليل خود سليمان بن سالم. و بقيه سلسله سند افراد قوى و موثق هستند.
4: مخالف اصل و قواعد است.
474

نمىتواند استرداد كرد. و هر گاه تبرعا نمىكند بايد به اذن مالك باشد. و اگر مالك
حاضر نباشد به اذن حاكم شرع باشد. و اگر آن هم ممكن نباشد به نيت استرداد بدهد و
شاهد بگيرد. و در صورت عدم اشهاد هم ميان خود و خدا مستحقق هست. و هر گاه
نزاع كنند و مستأجر ادعا كند كه به نيت استرداد دادم نه تبرعا، و شاهدى نباشد،
ظاهر اين است كه قول او مقدم است با يمين. و به هر حال در صورت عدم حضور مالك،
هر گاه كوتاهى كند در انفاق و به آن سبب حيوان هلاك شود يا نقصى به هم رساند،
ضامن است. مگر اين كه مالك او را منع كند از انفاق.
باقى ماند كلام در اجاره گوسفندها. و آن محكوم به فساد است. زيرا كه اجاره
گوسفند از براى شير آن، باطل است، و اجاره كه باطل شد مالك مستحقق منافع آنها
است كه مستأجر تلف كرده، كه عوض المثل را بايد به مالك بدهد. و هر گاه مجهول باشد
به غير مصالحه چاره ندارد. و كلام در تقسيط اجرت بر گاو و گوسفندها: هر گاه به
صفقه واحده باشد، ظاهر اين است كه مثل بيع مملوك و غير مملوك باشد با هم، مثل
بيع حر با عبد (1)
و بدان كه: آنچه ذكر كرديم كه نفقه لازم نمىشود بر مستأجر مگر با شرط خواه
در حيوان و خواه در انسان، در اين صورت هر گاه خواهند شرط نفقه بكنند بايد تعيين
نفقه بكنند از حيثيت مقدار و وصف، تا رفع جهالت بشود. و اما بنابر قول به لزوم بر
مستأجر بدون شرط، پس در آنجا رجوع به عرف و عادت و امثال او مىشود در تعيين
نفقه.
و بدان كه نيز كه در مسأله اجير هر چند روايت (2) در خصوص اجيرى است كه او را
اجير كنند كه از براى قضاى بعض حوائج روانه كنند، و فتاوى علما هم در ذكر اين
مسأله مطابق روايت است، و لكن ظاهر اين است كه فرقى نيست ما بين اجير مطلق (يعنى
كسى را اجاره كنند از براى متوجه شدن جميع امور مستأجر)، و ما بين اين صورت

1: در نسخه: مثل بيع حر يا خمر يا عبد و گوسفند.
2: مراد روايت سليمان بن سالم است.
475

خاصه. و در آنجا هم اظهر اين است كه نفقه
بر اجير است، مگر شرط كند كه بر مستأجر باشد. و ظاهر اختيار علامه در تذكره
همين است بلكه ظاهر او اين است كه در غير اين صورت (1)، خلافى نيست كه بدون شرط
نفقه بر مستأجر نيست. و هم چنين ظاهر ديگران هم اين است (2). و چون عنوان مسأله را
در (استيجار اجيرى كه او را بفرستند در قضاى حوائج) كرده‌اند و روايت سليمان را
نقل كرده‌اند وگفته‌اند كه اين محمول است بر صورت شرط، و بدون شرط لازم نيست،
مثل غير او از اجيرها. و اين مقتضاى اصل و قواعد ايشان است. مگر اين كه عرف و عادتى
باشد كه اقتضا كند لزوم نفقه را بر مستأجر كه منصرف شود اطلاق اجاره به آن. و كلام
در اشتراط تعيين قدر و وصف: بنابر مختار رجوع به عرف [است]. و بنا بر قول آخر
همان است كه مذكور شد.
244: سوال: شخصى دكانى به اجاره بدهد به ديگرى در مدت يك سال به
اجرت معين، و تعيين وقت اداى اجرت نكند. آيا به مجرد اجراى صيغه، موجر مىتواند
وجه اجاره را مطالبه كند يا نه؟ -؟.
جواب: شكى نيست كه به مجرد اجراى صيغه، وجه اجاره ملك موجر مىشود
چنان كه منفعت ملك مستأجر مىشود. حتى اين كه هر گاه وجه اجاره عينى باشد و از آن
نمائى حاصل شود، ملك موجر است و هم چنين ساير ثمرات ملك بر آن مترتب مىشود.
و لكن واجب نيست تسليم اجرت مادامى كه عين موجره را موجر تسليم نكند. و هم چنين
واجب نيست تسليم عين موجره تا اجرت را نگيرد، و ظاهر اين است كه هر يك از آنها
مىتوانند منع از تسليم كنند تا آن ديگرى تسليم كند، همچنانكه در بيع و شرى
گفته‌اند. وآخوند ملا احمد (ره) اشاره به اين كرده، و تسليم در اجاره اعيان مملوكه مثل
دكان و حيوان وغيره، به اين است كه آن اعيان را تسليم كند.

1: يعنى در غير صورت خاصه‌اى كه در روايت آمده، خلافى نيست بلكه خلاف تنها در همين صورت است.
2: يعنى نفقه را بر عهده اجير مىدانند. - توضيح: لفظ (اين) اشاره به بخش اول كلام علامه در تذكره است،
نه به بخش دوم. وعدم توجه به اين نكته سيماى كلام ميرزا را متناقض نشان مىدهد.
476

و در اجاره انسان نفس خود را، به اين است كه آن عمل را تمام كند. و ظاهر اين
است كه در مسأله خلافى نباشد. چنان كه از آخوند مرحوم ظاهر مىشود، و اصل، و لزوم
ضرر و غير آن، نيز معاضد آن است. بلى خلاف كرده‌اند در اين كه هر گاه در عمل انسان،
باشد آيا همان اتمام عمل كافى است؟ يا شرط است تسليم آن؟ مثل اين كه خياط اجير
شد كه جامه شخصى را بدوزد و دوخت و تمام كرد. آيا همين كافى است در وجوب
تسليم اجرت؟ يا بايد جامه را تسليم كند و اجرت بگيرد؟. بعضى واجب دانسته‌اند تسليم
را به جهت اين كه اين عقد معاوضه است و واجب نيست تسليم عوض بدون معوض. و اين
مختار علامه است در قواعد و ولد او در شرح آن، و اين را از شيخ در مبسوط نقل كرده.
وشهيد ثانى (ره) نيز اين را اختيار كرده.
و قول دوم عدم لزوم تسليم است، به جهت آن كه مالك اجرت شده است به عقد، و
مانعى از طلب اجرت نيست به غير اكمال عمل. ومفروض اين است كه [اكمال] حاصل
شد [ه]. و اصل، عدم مانع ديگر است. و اين مختار آخوند ملا احمد (ره) است. و بعضى
گفته‌اند كه هر گاه عمل در ملك مستأجر است، احتياج به تسليم نيست. چون در تحت
يد او است. بخلاف آن كه در ملك او باشد. مثل اين كه اجير شود شخصى كه از خاك زمين
خود يا ارض مباح خشت بمالد، يا كوزه بسازد از براى ديگرى. واظهر
در نظر حقير قول اول است. كه تسليم واجب است.
و اما تسليم در مواضع مختلف، [مختلف] است. پس در بعضى از مواضع به همان
اتمام عمل حاصل مىشود، مثل عبادت كردن به نيت مستأجر. و در بعضى جا موقوف
است بر تسليم محل عمل. يعنى تخليه يد وعدم منع موجر عدوانا. گويا اين معنى سبب
اختلاف شده كه بعضى نظر به مثل عبادات كرده‌اند و تسليم را شرط نداسته‌اند، و
بعضى نظر به خياطى و خشت مالى كرده‌اند و شرط كرده‌اند.
و اما قول به تفصيل: پس (با وجود آن كه حصر اين قايل فاسد است، چون مىتوانند
شد كه عمل نه در ملك موجر باشد و نه مستأجر، مثل عبادات) تمام نيست. زيرا كه
انتقال خاك و گل از ملك موجر بايد به عقد ديگر باشد. و آن دخلى به اجاره ندارد.
477

پس بايد عمل به مقتضاى آن عقد كرد. و هم چنين حيازت مباح هم چون به نيت ملكيت
مستأجره شده هم مال او مىشود. چون اقوى اين است كه نيت شرط است در حيازت
مباحات. و به اين سبب توكيل در حيازت آنها جايز است، على الاظهر. و اين عقد اجاره
مشتمل بر عقد وكالت هم هست. پس كسى كه اجير شود كه هيزم از صحراى مباح
بياورد يا خشت در زمين مباح بمالد، بعد از حيازت، خشت و هيزم ملك مستأجر
مىشود. و او به مجرد عمل مستحق اجرت مىشود.
پس هر گاه مانع خارجى از تسليم به هم رسد - مثل اين كه هيزم را غاصب ببرد يا
خشت را باران ضايع كند - موجر مستحق اجرت خود هست. و هر گاه موجر خود منع
كند مستأجر مطالبه عين خود را مىكند، و آن دخلى به اجرت ندارد. بلى هر گاه ممكن
نشود، از باب تقاص عوض عين مىتواند اجرت را نگاه دارد، و اين [نيز] دخلى به عدم
وجوب تسليم اجرت ندارد. و در اين معنى فرقى ما بين حكم جامه كه ملك مستأجر بوده
(هر گاه غاصب مانع شود) و غير آن نيست.
باقى ماند كلام در اين كه در صورت عدوان موجر آيا چنان كه غرامت عين را بايد
بدهد، غرامت عمل را هم بايد بدهد يا نه؟ -؟ محتمل است كه بگوئيم: بلى غرامت عمل
را هم مىكشد، و لكن اجرت را مىگيرد. و ممكن است كه بگوئيم: غرامت عمل را
نمىكشد و اجرت را هم نمىتواند بگيرد. و اول اظهر است. چون عمل و منفعت ملك
مستأجر شده. و ثمره ظاهر مىشود در صورت تفاوت عوض المثل عمل، با اجرت
مسمى.
هر گاه اين را دانستى باز مىگرديم بر سر اصل مسأله و مى گوئيم كه: شرط است
در وجوب تسليم اجرت، تسليم عين يا اتمام عمل. و خلافى ظاهرا در آن نيست. حتى
اين كه هر گاه مستأجر وصى يا وكيل باشد در مثل استيجار عبادات يا غير آن، جايز
نيست از براى او تسليم اجرت قبل از قبض عين يا اتمام عمل. مگر با اذن صريح يا شاهد
حال. و هر گاه اين عمل موقوف باشد به اخذ اجرت قبل از عمل (مثل حج) و امتناع كند
مستأجر از تسليم اجرت به موجر: شهيد ثانى در مسالك و شرح لمعه گفته است كه
478

(موجر مسلط است بر فسخ اجاره) (1). و شايد دليل آن اين باشد كه غالب اين است كه در
اجاره حج (2) وجه اجاره را بالتمام يا بعض آن را قبل از عمل مىگيرند. و اجير هم به همان
اعتقاد اجير شده. و هر گاه خيار فسخ نباشد ضرر وحرج
لازم مىآيد. بلى هر گاه در ضمن عقد شرط كند تسليم اجرت را قبل از عمل يا قبل از
تسليم عين، عمل به مقتضاى آن لازم است.
هر گاه اين را دانستى بدان كه: بعد از آن كه موجر تسليم عين را كرد يا عمل را تمام
كرد. يا اين است كه در حال عقد اجاره اطلاق كرده‌اند و شرط تعجيل و تأجيل
نكرده‌اند. يا شرط كرده‌اند يكى از اينها را. اما صورت اول كه اطلاق است، پس ظاهرا
خلافى ندارند در لزوم تعجيل، ودلالت دارد بر آن اين كه به مجرد عقد اجرت ملك موجر
بود و نهايت آنچه باعث ممنوع بودن از اخذ و تصرف بود عدم تسليم عوض بود، يا
خصوص اجماع [بود]. و در اينجا كه تسليم به عمل آمده مانعى باقى نمىماند و (الناس
مسلطون على اموالهم) و وقت معينى در شرع از براى تصرف در مال قرار نداده‌اند. پس
واجب مىشود اداء در اول وقت تعلق وجوب اداء، و اخبار هم دلالت دارند مثل آنچه
فرموده‌اند كه (اجرت اجير را بايد داد پيش از آن كه عرق او به خشكد). (3)
و صاحب كفايه گفته است كه اين سخن فقها خوب است در جائى كه عرف و عادت
حكم به آن كنند. يعنى هر گاه در عرف و عادت اجرت را فورا مطالبه نمىكنند واجب
نيست تعجيل. و اين سخن تمام نيست، به جهت آن كه ظاهر اين است كه مراد فقها اين
باشد كه هر گاه موجر مطالبه كند به لسان يا شاهد حال، واجب است تعجيل، نه اين كه
هر گاه مجهول باشد حال، هم واجب باشد اداء فورا، تا محتاج اين تقييد باشد.
والحاصل: مراد ايشان اين نيست كه وفاى به اجرت از باب وجوب حج است، نه از
باب [وجوب] نماز ظهر. بلكه مراد ايشان اين است كه اين از باب دين است كه هر گاه

1: در نسخه: مستأجر مسلط است بر فسخ اجاره.
2: و در نسخه: اجراء حج.
3: وسائل: ج 13، احكام الاجاره، باب 4 ح 1 و 2.
479

مطالبه مىكند صاحب طلب به زبان يا شاهد حال (مثل فقرا و محتاجين در زكات
و خمس و امثال اينها) واجب است [اداء] فورا. و الا موسع است. و سخن صاحبه كفايه در
فرض اول خوب است نه فرض ثانى. و ظاهر اين است كه مراد ايشان هم فرض ثانى
باشد. و ظاهر اين است كه آن اخبارى كه دلالت دارند بر اداى اجرت پيش از خشكيدن
عرق، محمول بر استحباب باشند، يا بر صورت مطالبه اجير به زبان يا به شاهد. حال.
و اما آ صورت ثانى يعنى شرط تجيل: پس در آن نيز واجب است تعجيل. وفقها
گفته‌اند كه فايده شرط در اينجا تاكيد است. و الا اطلاق هم اين افاده را مىكرد. و
بعضى زياد كرده‌اند اين كه فايده آن تسليط بر فسخ است در صورت تخلف از شرط،
چنان كه مقتضاى قاعده اشتراط است. همچنانكه در صورت شرط تقدير اجرت بر تسليم
هم چنين است. و در اينجا در معنى تعجيل بايد تفصيل داد كه: اگر مراد (شرط
استحقاق طلب است فورا و اين كه مستأجر در اول زمان وجوب بياورد و تسليم كند، واجب
است اداء فورا، مگر اين كه به اذن صريح يا شاهد حال معلوم شود رضا به تاخير) پس
اصل فور است تا ثابت شود خلاف آن. و اگر مراد (شرط تسلط بر اخذ اجرت باشد فورا)،
پس آن منافاتى ندارد با عدم وجوب فور در مجهول الحال.
و بنابر اين اين مشكل مىشود بحث سابق كه بر صاحب كفايه كرديم. چون فقها در
اين مقام على الاطلاق گفته‌اند كه (شرط تعجيل مفيد تاكيد است). و اين تمام نمىشود
مگر اين كه شرط تعجيل را به معنى استحقاق اخذ فورا، بگيريم. نه وجوب اداء فورا
على الاطلاق.
و لكن شرط كردن در هر دو صورت ممكن است. و دور نيست كه مراد ايشان هم در
شرط، شرط تعجيل به همان معنى استحقاق باشد، و از آن قسم ديگر ساكت باشند.
و اما صورت ثالث، يعنى شرط تأجيل: پس آن نيز صحيح است با تعيين مدت به
نحوى كه جهالت نباشد، هر چند به عنوان تقسيم به شهور باشد. مثل اين كه بگويد كه:
در مدت پنج ماه هر ماه قسط معينى بدهد.
245: سوال: هر گاه موجر قدرت بر تسليم عين موجره نداشته باشد، به اين معنى
480

كه تسليم آن موجب فتنه و فساد شود. آيا صحيح است اجاره، يا نه؟ -؟.
جواب: از شروط صحت اجاره، قدرت بر تسليم است. بلا خلاف ظاهرى. و از اين
زهره و شرح ارشاد آخوند ملا احمد (ره) نقل اجماع بر اين شده. و لزوم غرر و سفاهت
نيز دلالت بر آن دارد. و ظاهر اين است كه عدم قدرت شرعا، هم در معنى عدم قدرت
عقلا، باشد. و در صورت لزوم فساد ممنوع است شرعا، هر چند امكان عقلى باشد. و در
صحت آن با ضميمه اشكال است. و تحقيق حال در مسايل (بيع غير مقدور التسليم) در
كتاب بيع گذشت. (1)
246: سوال: زيد مبلغ معينى از عمرو قرض مىكند و ملكى را رهن آن مىكند. و
مدتى از براى آن دين معين مىكند. و بكر در آن ملك شراكت دارد و از او ماذون نشده
در رهن. و منافع مرهون را با مرتهن صلح مىكند به مبلغ يكصد دينار فلوس و يك من
گندم. و بعد از مصالحه، راهن همان ملك را از مرتهن اجاره مىكند به مبلغ معين (2) و
مفروض اين است كه عين مرهونه را به قبض مرتهن نداده. آيا اين اجاره صحيح است يا
باطل؟ -؟. و در صورت بطلان آيا سبب بطلان شراكت بكر است؟ يا به جهت آن كه عين
مرهونه مال مرتهن نيست؟ يا به سبب هر دو؟.
جواب: هر گاه ملك مزبور را رهن كرده و در ضمن عقد رهن شرط كرده مصالحه
مزبوره را، ظاهر اين است كه مصالحه مزبوره فاسد باشد، چون در صحت رهن قبض شرط
است، على الاظهر. ومفروض اين است كه قبض به عمل نيامده به جهت اين كه بر فرضى كه
همين مصالحه را كافى دانيم در عوض قبض لكن معلوم نيست كه بدون تخليه يد كافى
باشد. و اين كه بعض معاملات را كافى دانسته‌اند در قبض، به شرط تخليه يد است. و اين
معامله‌ها قائم مقام گذشتن آن زمانى است كه ممكن باشد در آن حصول قبض با دست

1: رجوع كنيد به جلد دوم: مسايل فروش ماهى نيزار، عبد آبق و مسئله 74.
2: اين همه خم و پيچ به خاطر حلال كردن رباى آن قرض است و به اصطلاح حيله‌هائى براى ربا گرفتن است. كه
در جلد دوم در اين مورد بحث‌ها داشتيم. رجوع كنيد به ذيل مسأله 254 همين مجلد. و 6 و 74، از مجلد دوم.
481

گذاشتن بر آن (1)، يا پا در آن نهادن.
پس بنابر اين چون مصالحه قبل از تخليه واقع شده و قبض در رهن متحقق نشده،
پس رهن فاسد مىشود. و شرط ضمن عقد رهن هم جزء عقد رهن است، آن هم فاسد
مىشود. بلى ممكن است كه گفته شود كه هر چند از آن حيثيت فاسد باشد. لكن چون
مصالحه امرى است مستقل و از آن جهت كه جزء رهن است فاسد باشد، لكن از اين
جهت كه عقدى است عليحده، از باب فضولى باشد، و هر گاه راهن ثانيا اجازه و امضا كند،
صحيح شود. و ليكن در مسأله (كفايت اجازه خود مالك عقد فضولى را بعد از آن كه خود
عقد كرده باشد) اشكال است. بلى بكر كه شريك است ظاهر اين است كه هر گاه به قدر
حصه خود اجازه كند، در
در قدر حصه خود او لازم مىشود.
و اما هر گاه عقد مصالحه را از باب شرط ضمن العقد نكرده، بلكه رهن را على حده
كرده و مصالحه را على حده (چنان كه ظاهر سوال اين است. و متعارف در حيل ربويه هم اين
است) در اين صورت هر چند عقد باطل باشد به جهت عدم حصول اقباض و تخليه، لكن عقد
صلح صحيح است و منافع كه منتقل شد به مرتهن از جهت صلح جايز است اجاره دادن آن
هر چند به خود مالك راهن باشد. به جهت آن كه در عقد اجاره مطلق مملوكيت، منفعت، كافى
است خواه تابع ملك باشد و خواه منفردا مملوك او شده باشد. و از اين جهت است كه جايز
است از براى مستأجر اجاره دادن عين مستأجره به ديگرى. به سبب مملوكيت منفعت. گو
عين آن، ملك او نباشد. پس هر گاه اجاره صحيح شد الحال حكايت شراكت بكر به ميان
مىآيد. پس اگر بكر هم اجازه و امضاى آن كرد به قدر حصه، اجاره بتمامها لازم مىشود.
و هر گاه اجازه نكرد، به قدر حصه او باطل مىشود، و به قدر حصه راهن لازم مىشود.
247: سوال: زيد وجهى از عمرو مىگيرد كه از براى پدر متوفاى وى يك سال نماز
بگذارد. و زمان اشتغال را نيز معين مىكند. اما صيغه جارى نمىسازد. بلكه منحصرا به
دادن وجه و متعهد شدن مصلى. و بعد از اين زيد هر وقت كه مشغول مىشود به نماز به قصد

1: عبارت نسخه: ممكن باشد وصول با تعين و دست بر آن گذاشتن.
482

وجوب نماز را مىكند. چون صيغه اجاره جارى نشده، آيا به مجرد گرفتن وجه و تعيين
زمان، گذاردن نماز بر او واجب شده؟ يا آن كه تا صيغه عربى جارى نشود وجوب به هم
نمىرساند؟ و در صورت مفروضه، اين عمل كه اتفاق افتاده ممضى است؟ يا آن كه بايد نوبتى
ديگر به جا آورد؟. [و] مراد از صيغه فارسيه چه چيز مىباشد آيا بايد مطابق ترجمه صيغه
عربيه باشد؟ يا آن كه آنچه مفاد و لازم صيغه عربيه است كافى است؟
جواب: اجاره بدون صيغه لزوم ندارد و از باب معاطات است. و لكن چون اجرت را اجير
مىگيرد كه عمل را بكند پس بر او لازم است كه يا عمل را به جا آورد يا اجرت را رد كند.
پس بعد از اخذ اجرت احد امرين بر او لازم است. و هر يك از اينها احد فردين واجب تخييرى
مىباشند، نه واجب عينى. پس هر گاه قصد وجوب را به اين معنى كرده ظاهر صحت آن
است. و اما هر گاه قصد وجوب عينى كند صحت آن مشكل است، مگر اين كه وجه اجاره را تلف
كرده باشد. كه در اين صورت قصد وجوب عينى كردن هم ظاهرا جايز است. بلى. بى اشكال
در صورتى است كه جاهل به مسأله بوده و تقصير در اخذ مسأله كرده از اهل آن، و
على العمياء كرده باشد. كه در آن صورت معلوم نيست كه صحيح باشد.
و صيغه عربيه را در عقد اجاره لازم نمىدانيم. بلكه به فارسى و ساير لغات هم جايز
است. و مراد از صيغه انشاء نقل و انتقال است. هر گاه لفظى بگويد كه مفهم اين معنى باشد،
كافى است. مثلا در صيغه اجاره اجير بگويد كه: من خود را مزدور تو كردم كه در فلان
مدت فلان عمل را بكنم در ازاى فلان قدر معين از طلا يا نقره يا غير آن يا پنج هزار دينار
تبريزى (در وقتى كه منصرف شود به شيئى معين هر چند به سبب غلبه در معاملات باشد).
و مستاجر بگويد: خوب است. يا قبول كردم. همين كافى است.
248: سوال: هر گاه زيد ملكى را به اجاره بدهد به عمرو در مدت يك سال، و شرط كند
در ضمن عقد كه در سر هر سه ماهى خيار فسخ از براى او باشد. و بعد عمرو به اجاره
بدهد آن ملك را به بكر بدون شرط خيار. و زيد خواهد فسخ كند در وقت خيار و بكر
راضى نمىشود و مى گويد من شرط خيار با عمرو نكرد [ه‌ا] م. (؟).
جواب: اين سوال مشتمل است بر سه مطلب:
483

اول اين كه: آيا جايز است كه مستأجر عين مستأجره را اجاره بدهد به غير بدون اذن
موجر يا نه؟ -؟. و ظاهر اين است كه خلافى در جواز آن نباشد. و از صريح تذكره نقل
اجماع حكايت شده. و هم چنين از ظاهر ابن زهره. و اخبار بسيار هم دلالت دارد بر آن. (1)
بلى استثنا شده از اين، صورتى كه موجر شرط كند بر مستأجر كه خود استيفاى منفعت
كند، كه در اين صورت ظاهرا خلافى نيست در عدم جواز. و از بعضى نقل
اجماع حكايت شده. ودلالت دارد بر آن صحيحه على بن جعفر در دابه (عن اخيه
ابى الحسن (ع) قال: سئلته عن رجل استاجر دابة و اعطاها بغيره فتلفت. فما عليه؟.
قال: ان كان شرط ان لايركبها غيره فهو ضامن لها. وان لم يسم فليس عليه شيئى) (2). و
صحيحه محمد بن مسلم در زمين. (3)
بلى هر گاه در اين صورت مستأجر اول شرط كند با مستأجر دوم كه خود استيفاى
منفعت كند، از براى مستأجر دوم صحيح باشد اجاره. چون اين منافات ندارد با شرط
موجر اول. و اما هر گاه موجر اول شرط كند با مستأجر اول كه اجاره ندهد به ديگرى،
اين صورت هم صحيح نخواهد بود. (4) و خلاف كرده‌اند در جائى كه جايز است از براى
مستأجر اجاره دادن به غير، كه آيا اذن مالك شرط است در تسليم به مستأجر ثانى يا
نه. بعضى گفته‌اند: بلى. زيرا كه استحقاق منفعت بردن وماذون بودن در گرفتن عين،
مستلزم جواز تسليم به غير نيست. پس اگر تسليم كند ضامن است. و بعضى گفته‌اند كه

1: علاوه بر عمومات و اطلاقات، دلالت مىكند بر آن حديث 1، از باب 19، احكام الاجاره، وسايل، ج 13 و
همچنين احاديث ابواب 20، 21، 22.
2: همان مرجع باب 16 ح 1.
3: همان مرجع، باب 19 ح 1.
4: ظاهر عبارت مصنف (ره) در اينجا مجمل است به طورى كه خواننده گمان مىكند كه تكرار مطلب سابق و
توضيح واضح است. در حقيقت مراد ميرزا بدين شرح است: و اما هر گاه موجر اول شرط كند با مستأجر اول
كه اجاره ندهد به كسى كه او مجددا به شخص ديگرى اجاره دهد.
يا:... كه اجاره ندهد مستأجر دوم به ديگرى.
يعنى در ابتداى معامله شرط مىكند كه مورد اجاره به مستأجر سوم، اجاره داده نشود.
484

محتاج نيست به اذن و جايز است تسليم بدون ضمان. زيرا كه هر گاه از شرع رسيد جواز
اجاره به غير، قبض از لوازم ضروريه اجاره است، واذن در شيئى اذن در لوازم آن است.
و اين قول اظهر است. چنان كه مختار جمعى از محققين است. وصحيحه (1)
على بن جعفر دلالت بر آن دارد. بلكه صحيحه (2) محمد بن مسلم نيز. و صاحب كفايه
گفته است كه دور نيست كه شرط كنيم در جواز اجاره دادن به غير بدون اذن مالك، اين كه
مستأجر ثقه و امين باشد. و شايد نظر او اين باشد كه مستأجر امين باشد و اجاره دادن
به غير امين ثقه، تفريط است و منهى عنه است، پس فاسد خواهد بود. با اين كه
انتقال منفعت از موجر به مستأجر به سبب صيغه اجاره در امورى است كه مقصود عقلا
باشد غالبا در عقود و [لكن] ظاهر اين است كه مالك در عقد اجاره قصد نقل اين نوع
انتفاع را نكرده. و اطلاق صحيحه على بن جعفر كه فرموده‌اند (وان لم يسم فليس عليه
شيىء) محمول است بر ظاهر افعال مسلمين كه صحت است و غير صورت خيانت و
تفريط است. خصوصا به ملاحظه (نكرده در سياق نفى) كه افاده مىكند كه معصيت هم
ندارد. و شكى نيست كه تفريط در امانت، معصيت است. غايت امر اين است كه صحيح
باشد و موقوف باشد بر اجازه مالك. پس به اين نمىتوان استدلال بر لزوم كرد.
مطلب دوم: اين كه چنين شرطى در اجاره صحيح است يا نه. حق اين است كه صحيح
است. نظر به عموم ادله، وعدم مخالفت آن از براى كتاب و سنت، وعدم منافات، با
مقتضاى عقد. چنان كه در بيع جايز است.
مطلب سوم: اين كه در صورت چنين شرطى، آيا جايز است كه مستأجر بدون شرط
خيار مذكور به اجاره بدهد به غير؟. اظهر عدم جواز است. زيرا حق موجر متعلق است به
عين در اين وقت به سبب خيار. پس نقل منفعت عين به عنوان بت و قطع به مستأجر ثانى،
جايز نيست. چنان كه تحقيق اين در (بيع بخيار شرط) كرده‌ايم در رساله على حده. (3) و
اين كه جايز نيست از براى مشترى فروختن مبيع به عنوان بت و لزوم، هر چند جايز باشد

1 و 2: همان دو حديث مذكور در بالا.
3: و نيز در مسائل (بيع به شرط) كتاب تجارت از همين مجلدات. رجوع كنيد به جلد دوم.
485

به عنوان تزلزل و توقيف بر اجازه بايع، يا لازم شدن بيع به سبب عدم رد [مثل] ثمن و
انقضاى خيار. پس هر گاه چنين اجاره [اى را] داد و مالك اجازه نكرد، فسخ مىكند اجاره
را. و هر گاه مستأجر، مستأجر ثانى عالم بوده به حال و وجه اجاره تلف شده، از كيسه او
رفته (1) و هر گاه باقى باشد رجوع مىكند به مقدار حق ثابت. و هر گاه جاهل بوده، رجوع
مىكند به عمرو به غرامتى كه به او رسيده، مثل آن كه اجرت المثل خانه بيش از اجرت
مسمى فى العقد باشد. آن تفاوت را از او مطالبه مىكند. (2)
كتاب الاجارة من المجلد الثالث:
249: سوال: هر گاه زيد كاروانسرائى از عمرو اجاره نموده. و سالهاى قبل از اجاره
طايفه [اى] از مترددين بلاد ديگر (از مكارى و تاجر) عادت داشته‌اند كه به آن
كاروانسرا وارد، و در آنجا ساكن. و برخى از منفعت كاروانسرا مستأجره از ايشان
عايد مستأجر. و حين عقد اجاره همان طايفه و تجار به عادت سابق بوده. و شخصى ديگر
از ارباب مناصب كاروانسراى جديدى در آن ولايت بنا نموده و همان طايفه از مكارى و
تجار را كه قبل از اجاره و در حين الاجاره به عادت سابق در كاروانسراى قديم منزل
مىنمودند و از ايشان منفعت عايد مستأجر مىشد، كوچانيده به كاروانسراى خود برده.
و هم چنين تجارى را كه ساكن كاروانسراى قديم بوده‌اند كوچانيده و به كاروانسراى
خود برده. به اين جهت نقصانى در منفعت عين مستأجره كلا او بعضا حاصل شده و
مىشود.
بيان فرمايند كه زيد مستأجر در بين مدت اجاره اختيار فسخ اجاره دارد به جهت ضرر
منفى؟ يا اين كه در صورت معروضه فسخ نمىتواند نمود و بايد مال الاجاره را به موجر
كار سازى نمايد و متحمل ضرر شود؟. و ديگر اين كه بيان فرمايند كه در صورت مزبوره آيا
غبن در اجاره ثابت مىشود در بين مدت به سبب تدريجى بودن منفعت مقصوده از
اجاره -؟ يا اين كه با وجود اين نقصان بايد وجه اجاره بالتمام كار سازى موجر نمايد و
متحمل اين ضرر شود، و عموم ضرر منفى شامل چنين مستأجرى نيست -؟ جواب:

1 و 2: براى توضيح و شرح بيشتر رجوع كنيد به مسأله (بيع فضولى) در اواخر جلد دوم.
486

مراتب مذكوره را بيان فرمايند.
جواب: دليلى از براى خيار فسخ در اينجا نيست. و عموم نفى ضرر در اينجا
كار نمىكند. و تقصيرى نه از موجر حاصل شده و نه علتى در عين مستأجره حاصل شده
كه منشأ قلت انتفاع
شود. و اين از آن قبيل است كه دكانى اجاره كند از براى بزازى و متاع او را دزد ببرد،
يا زمينى را اجاره كند از براى زرع و زراعت و به سبب تگرگ يا زنگ يا چرانيدن قشون
بر تلف رود. بلكه هر گاه عين مستأجره را بعد از قبض، غاصبى غصب كند (1) نيز موجب
خيار فسخ نمىشود.
اما سئوال از خيار غبن: پس بدان كه در اينجا نه خيار عيب هست و نه خيار غبن.
اما خيار عيب پس وجه آن سابقا مذكور شد. و اما خيار غبن پس آن نيز در اينجا جارى
نمىشود. زيرا كه مفروض اين است كه حين العقد گنجايش اجرت مسمات را داشته. و
تدرج حصول منفعت منشأ تدرج انعقاد عقد نمىشود.
25: سئوال: شخصى خانه خود را به بيع فروخته و ثانيا در يد مشترى اجاره
نموده و در نصف زمان اجاره خانه مزبوره سكنى، بعد وفات نموده. و مديون هم بوده و
تركه وى هم قاصر از ديون. آيا مشترى مىتواند كه كل ماالاجاره را با ساير ديون ضم
نموده از تركه قاصر، به قدر حصه بردارد؟ يا مال الاجاره زمان سكنى را مستحق است كه
از تركه به قدر حصه بردارد؟ -.
جواب: چون وجه اجازه ملك موجر مىشود به محض صيغه بالتمام - خصوصا بعد
از اقباض عين مستأجره - پس تمام مال موجر است. و اجاره به سبب موت باطل
نمىشود. پس با غرما نسبت به تمام وجه اجاره شريك است. نه به خصوص قدر حصه
سكنى (2). و هم چنين منافع خانه در بقيه مدت اجاره داخل تركه است و غرما در آن
شريك‌اند.

1: رجوع كنيد به مسأله شماره 229، از همين مجلد.
2: در نسخه: نه بخصوص قدر حصة التام سكنى.
487

251: سئوال: اشجار مثمره را اجاره نمودن صحيح است و لزوم دارد؟؟. يعنى
اجاره نمايد كه ثمر او را استيفا نمايد. يا صحيح نيست؟
جواب: اين اجاره باطل است و ظاهرا خلافى در آن نيست. (1)
252: سئوال: هر گاه كسى وجهى بگيرد كه نماز ليلة الدفن، يا ختم قرآن، يا
صوم و صلات به جا بياورد. و صيغه نخوانده. هر گاه به جا آورد صحيح است يا نه؟ -؟. و
در صورت عدم صحت، وجه را مىتوان از موجر استرداد كرد يا نه؟ -؟.
جواب: در صورتى كه به جا آورد صحيح است. و در صورتى كه هنوز به عمل
نيامده و همان وجه موجود است، مىتوان استرداد كرد و فسخ معامله كرد. و هم چنين
هر گاه تلف كرده باشد وجه را بدون اذن مستأجر قبل از عمل. و اما هر گاه ماذون بوده
در تصرف در آن قبل از عمل، پس در اين صورت مستأجر نمىتواند (2) او را الزام كند به
رد. و لكن موجر هم نمىتواند ترك عمل و [ترك] رد عوض هر دو را بكند. بلكه بايد يا
عمل را بكند يا [عوض] وجه را رد كند.
253: سئوال: زيد ملكى به عمرو به مبايعه خياريه به مدت معينه به مبلغ مشخص
مبايعه نموده كه مدت [خيار] مبايعه مزبوره يك سال بوده. و مدت شش ماه ديگر مانده
از مبايعه خياريه زديد كه منقضى شود زيد مزبور همين ملك را بدون اذن عمرو مشترى
به مدت شش سال به اجاره داده است. به خالد. آيا در صورت مفروضه اين اجاره نافذ و
ممضى مى باشد؟ يا خلاف شرع است؟
جواب: سائل گويا فرق ما بين خر و گاو نكرده (3). و گمانم اين است كه مراد او اين است كه
زيد بايع شارط قبل از انقضاى اجل شش ماه، آن مبيع را به اجاره داده است به خالد در

1: رجوع كنيد به مسأله شماره 193 و 208، از همين مجلد.
2: در نسخه: مىتواند.
3: از آغاز اين كتاب (جامع الشتات) تا اينجا اين سومين مورد است كه ميرزا (ره) در مقابل (به اصطلاح)
فضل فروشى سوال كننده عكس العمل نشان مىدهد. شايد براى بعضىها عجيب بيايد ليكن كسى كه اين كتاب
را به طور مرتب مطالعه كند از بردبارى ميرزا شگفت زده مىشود.
488

مدت شش سال. اين اجاره بدون اذن و اجازه عمرو مشترى، صحيح نيست.
254: سوال: بلادى كه [در آنها] ضابطه شده است كه اشخاصى چند معين
باشند از براى تغسيل موتى، و حاكم هم از ايشان چيزى مىگيرد. و اجرت مرده شستن
متعارف شده. و اگر نصف اجرت متعارفه بدهند غسل نمىدهند. و بعضى حيله مىكنند
كه ما براى مستحبات اجرت مىگيريم. آيا اين حيله صحيح است يا نه؟ -؟. و اجرت گرفتن
حرام است يا نه؟ -؟. و مردم آن بلد بالتمام فاسق‌اند يا نه؟ -؟.
جواب: اجرت گرفتن در ازاى تغسيل موتى حرام است. و ظاهر اين است كه
مستحبات توقيفيه آن (مثل وضو دادن و امثال آن) نيز چنين است. اما مستحباتى كه از
اين باب نباشد (مثل شستن فرج به اشنان (1) و امثال آن) پس ظاهر جواز آن است. و حيله
كردن در اين امور هر گاه از راه ديندارى باشد و مقصود واقعى همان باشد، باكى
نيست. و اگر مقصود خدعه باشد، خدا فريب نمىخورد (2). و اما سوال از فاسق بودن اهل
آن بلد: پس هر گاه معلوم باشد كه غسال بروجه صحيح غسل نمىدهد، هر كس كه قادر

1: گياهى (بوته: درختچه) داراى ريشه‌هاى كلفت و ترد. ريشه آن را مىخشكانيدند كه خود به خود
حالت پودر پيدا مىكرد، با آن لباسشوئى و تنشوئى مىكردند. هنوز هم در بعضى مناطق كويرى كاملا متروك
نشده است.
2: چرا مصنف بزرگوار در مورد (حيل ربوى) هرگز چنين جمله‌اى را نياورده است!؟! اين همه معاملات
كه در صورت (بيع به شرط) در عصر ميرزا رواج داشت و تا اين اواخر هم ادامه داشت كه اكثر قريب به اتفاق
آنها به خاطر انجام معامله ربوى در قالب بيع‌هائى به شرط خيار، انجام مىيافت. عملا و علنا تاثيرى براى
(تحريم ربا) در جامعه باقى نمىگذاشت. ماجراى ماهيگيران (اصحاب السبت) بنى اسرائيل نه در يك قريه بل
در سر تا سر جامعه به اجرا گذاشته مىشد، كه ده‌ها مسأله مربوط به آن را در همين جامع الشتات مشاهده
كرديم از جمله همين مسأله 53 2 و 246. اى كاش در اين مورد هم با چنين جمله‌اى رو به رو مىشديم چه
فرقى ميان فريب خوردن از مرده شوران و فريب خوردن از تاجران است؟!؟!.
ميرزا در اين موضوع هم به دست اندركاران چنين معاملات تذكر داده كه به نيت فرار از ربا اين حيله‌ها را
انجام دهند و در نيت شان صادق باشند و نيز ادله خودش را در مورد اين روند توضيح داده. ما نيز در مقابل آن
نظر محققينى ديگر از جمله نظريه امام خمينى (ره) را قرار داديم و توضيح لازم نيز داده شد. رجوع كنيد به
ذيل مسأله شماره 6، از جلد دوم ومسئله‌هائى كه در همانجا به شماره آنها اشاره شده است.
489

است بر غسل دادن و ترك آن مىكند فاسق مىشود.
255: سوال: قيم يا وصى شرعى يا احدى از عدول المومنين - كه حسبنا متوجه
اموال صغير باشند از معامله وغيره - بدون تعيين اجرت، از [ناحيه] موصى يا حاكم شرع
مىتوانند اجرت المثل برداشت [كنند] يا نه (؟ -؟) با وجود احتياج اين جماعت. و آن
معامله نيز به حسب تعارف اجرت از براى او باشد -؟ يا بايد اكتفا به اقل از اجرت المثل
و ما يعيش، نمايند؟.
جواب: هر گاه وصيت شده باشد و زايد بر ثلث نباشد، اشكالى در جواز نيست. و
بدون وصيت هم در نظر حقير اين است كه جايز باشد از براى قيم صغير - خواه وصى
باشد يا حاكم يا ولى شرعى از باب جد و پدر، و خواه از عدول مومنين باشد كه حسبتا
متوجه شده باشد در نزد فقد حاكم - اين كه
اجرت المثل بردارد. مگر آن كه به قصد تبرع كرده باشد، و احوط اخذ اقل امرين است
از اجرت و ما يعيش. و هم چنين احوط در غنى ترك اخذ اجرت است، هر چند اظهر جواز
[اخذ] ست. و اين مسأله را در كمال استقصاى ادله و فروعات آن در (جواب
مسائل ثانيه) نوشته‌ام. (1)
256: سئوال: شخصى ملكى را وقف نموده و شرط كرده كه متولى به اجاره طويله
ندهد. آيا مدت طويله چه قدر است؟ هفت سال طويل است يا نه؟ -؟.
جواب: ظاهر اين است كه مراد واقف در منع اجاره در مدت طويله مراعات مصلحت
وقف است.، كه طول زمان گاه است كه موجب تناسى وقف و انكار مستأجر وقفيت را به
سبب استمرار، مىشود. و فهم مقدار آن موكول به فهم عرف است در ماده اجاره
مطلقه يا اجاره وقف. و تحديد آن در عرف به ملاحظه مضاف اليه، مىشود. پس طول و

1: فراموش نشود كه اينجا از (مسايل باب اجاره از دفتر سوم) است. و همان طور كه ديديم مسأله مورد اشاره
در ميان مسائل باب اجاره از دفتر دوم نيز نبود. مراد ميرزا (ره) مسأله‌اى از مسائل مجلد دوم است كه در
باب (حجر) دفتر دوم قرار داشته و دارد. در آنجا نظريه و ادله مخالفين ميرزا نيز بيان شده است. رجوع
فرمائيد.
490

قعر در هر چيزى از ملاحظه (متعارف الاوساط) مستفاد مىشود چنان كه انسان طويل و
انسان قصير، و درخت طويل و درخت قصير، و چون طول عبارت است از ابعد ابعاد
واكثر آنها به حسب كم در جسم و اجسام
به حسب انواع در اين معنى مختلف‌اند، پس، از آن متعارفى كه اغلب افراد آن به آن به آن اندازه
مىباشند مقدارى از براى ابعد ابعاد ثلاثه آن هست، پس هر گاه زايد بر آن مقدار شد آن را
طويل مىگويند. و اگر قصر باشد آن را قصير مىگويند.
پس مبدأ اشتقاق در (زمان طويل) (1) غير [از] اصل معنى طول، است كه در مطلق
جسم ملاحظه مىشود. پس طويل و قصير را در زمان كه (كم غير قار) است (2) نيز به ملاحظه
اوساط از منه ملاحظه مىكنند. پس بايد ملاحظه (ايام متعارفه مطلق اجاره با اجاره اعيان
موقوفه) را اعتبار كرد كه غالبا مطلق املاك يا املاك موقوفه را بيش از آن اجاره
نمىدهند، زايد بر آن را طويل مىنامند. و هر گاه تحديد آن اضطرابى داشته باشد علاج آن
همان است كه در ساير امور موكوله به عرف منصرف مىكنند، كه متقين المصداق بى اشكال
را، در طرفين نفى و اثبات وضع مىكنند. چون معلوم الحكم است. و در مشكوك فيه رجوع
به اصل مىكنند. مثلا غالب اين است كه از سه سال بيشتر اجازه نمىدهند. پس اجاره
بيست سال و سى سال خارج است از متعارف جزما. و اجاره يك سال و دو سال داخل است
جزما. و اجاره هفت سال و هشت سال و ده سال مشكوك فيه است، و اصل اقتضاى جواز
مىكند، مگر اين كه بالخصوص خلاف مصلحت باشد. و در آن نه از راه اين است كه قيد
(طويل) مانع است، بلكه به جهت عدم مصلحت است.
257: سوال: زيد در مرض الموت به اجاره صحيحه شرعيه به داد همگى شش دانگ
مزرعه (ارشت) (3) و چند مزرعه و خانه ديگر را به اولاد ذكور خود صغيرا و كبيرا در مدت

1: در نسخه: در آن سال طويل.
2: و در نسخه: زمان كم كه غير قار است.
3: نام دهكده‌اى است. توضيح: نظر به قراين و خصوصيات سوال و جواب، گويا خود ميرزا (ره) با نام (ارشت)
آشنائى كامل داشته. و سوال كننده عطف به ذهن مخاطب و حواله به (عهد ذهنى) كرده است. در نزديكى
(شفت) محل زندگى پدر ميرزا آبادى بنام (ارشت) وجود دارد كه شفت در پهلوى شمالى ارتفاعات وارشت
در پهلوى جنوبى آن قرار دارد. رجوع كنيد به مقدمه جلد اول.
491

پنجاه سال - كه عبارت از (پنجاه رفع محصول) شتوى وصيفى، بوده باشد - در عوض مبلغ
معين. و در ضمن عقد اجاره شرط نمود كه تعميرات خانه‌ها و مزارع جزئا وكلا، و تحميلات
ديوانى مزارع كلا و جزئا در عهده مستأجرين باشد. و صيغه مواجره اصالتا و ولايتا بينهم
جارى شده.
چون سه دانگ از مزرعه (ارشت) را موجر به جهت تركه خود به موجب وصيت نامچه
على حده موضوع داشته، لهذا در ضمن عقد مواجره شرط شده كه بعد از آن كه موجر قبل از
انقضاى مدت اجاره فوت شود اختيار فسخ اجاره سه دانگ مزرعه ارشت، با وصى باشد كه
فسخ اجاره را نموده و به وصيت عمل نمايد.
و هم چنين: اجاره داد زيد مزبور كل شش دانگ يك حجر طاحونه خود را با اولاد
ذكور خود به مدت معين و مبلغ معين. و صيغه مواجره اصالتا و ولايتا جارى. حال ساير ورثه
زيد، اجاره را قابل (1) نمىشوند. دعوى ايشان مسموع است يا نه؟ -؟ و اگر اجاره مزبوره
مبنى بر محابات باشد، داخل منجزات مريض مىشود؟ آيا منجزات مريض اصل مال
محسوب است يا از ثلث؟ -؟.
جواب: اولا تفسير (پنجاه سال) مدت اجاره به (پنجاه رفع محصول)، موجب جهالت
مدت اجاره است. و به سبب آن عيب مىكند اجاره. چون رفع محصول در سنوات مختلف
مىشود. و هم چنين شرط تعمير خانه و دهكده و مزرعه، هم شرط مجهولى است. چون
مقدار آن معلوم نيست. و جهالت شرط موجب فساد عقد مىشود. و هم چنين شرط
تحميلات ديوانى، هر گاه معين نباشد مشكل است به همين جهت.
و اما حكايت سه دانگ قريه ارشت: پس اصل مطلب در آن واضح نيست. اگر مراد اين
است كه وصيت كرده است كه به مجرد فوت او وصى او [ثلث] آن قريه را با منافع آن، به
مصرف صوم و صلات و مبرات و ساير حقوق برساند، و به جهت استصحاب حيات و اميد بقا

1: قائل (نسخه بدل).
492

به اجاره پنجاه ساله داده. نه به اين معنى كه عين از براى او ثابت باشد و منافع براى
مستأجرين اگر موت حلول كند قبل از انقضاى مدت اجاره. پس در اين صورت نظر به
مقتضاى وصيت به مجرد موت، آن ملك با منافع بايد به مصرف وصيت او برسد. ديگر شرط
فسخ معنى ندارد. بلكه خود اجاره در تتمه مدت منفسخ مىشود.
و هم چنين هر گاه غرض موصى اين باشد كه منافع آن ملك را از روز موت ابد الدهر،
يا در مدت مديد، از براى وصاياى او باشد و عين مسلوب المنفعه از براى وارث باشد. در
اين صورت باز به سبب اجاره منافع آن ملك بعد از موت موصى، حق مستأجرين نمىتواند
شد. پس داخل مدت اجاره نمىتواند شد. بلكه هر قدر از زمان كه قبل از موت گذشته
اجاره در همان صحيح است و در باقى باطل. بلى اگر غرض از وصيت همان عين
مسلوب المنفعه باشد - هر گاه زمان اجاره تمام نشود قبل از موت و آن عين مسلوب المنفعه
قيمت قليلى داشته باشد كه موصى در وصيت خود به آن اكتفا كند با منافع بعد از انقضاى
مدت اجاره و بقاى آن به حال خود تا انقضاى مدت - صورت ندارد. اما ظاهر صورت سئوال
همان احتمال اولى است از احتمالات مذكوره. و حكم آن مذكور شد.
و اما اجاره آسيا: پس در ظاهر صورت سوال، عيبى از براى آن نمىدانم. و معامله
محاباتيه و ساير منجزات مريض در مرض موت در نظر احقر) از اصل مال وضع مىشود به
غير (اقرار در صورت اتهام به قصد حرمان وارث)، كه آن را از ثلث اعتبار مىكنيم.
258: سوال: هر گاه زيد صلات يك ساله استيجار نمايد به عنوان اطلاق. آيا منصرف
به سال شمسى مىشود يا قمرى؟ -؟ و بر فرض انصراف به شمسى، آيا خمسه مسترقه (1) جزء
سال خواهد بود يا نه؟ -؟.
جواب: بايد دانست كه در عقد اجاره تعيين منفعت شرط است. و آن يا به تعيين زمان

1: پنجه مسترقه: پنج روز دزديده شده: سال شمسى قبل از عصر ملك شاه سلجوقى دوازده ماه و پنج روز بود. يعنى
دوازده ماه هر كدام سى روز كه مجموعا 360 روز مىگرديد و پنج روز تا آخر سال مىماند كه به پنجه مسترقه
معروف بود. به دستور ملك شاه و مباشرت عمر خيام تعداد ايام ماه‌ها به صورت امروزى تنظيم گرديد.
سوال كننده هفت صد سال پس از آن، از پنجه مسترقه مىپرسد.
493

است يا به تعيين عمل. تعيين زمان مثل اين كه كسى اجير مىكند كسى را به اين كه يك سال از
براى او خياطى كند يا كتابت كند يا نماز كند. در اين صورت بايد آن شخص در يك سال
مشغول آن عمل باشد. و استثنا مىشود از آن، زمان اكل و شرب و خواب و ساير ضروريات
به عنوان متعارف، و باقى زمان را بايد مشغول باشد. و در اين صورت سال و ماه منصرف
مىشود به قمرى در صورت اطلاق، مگر اين كه شرط كند سال شمسى را. و ظاهر اين است كه
معتبر در آن نزول شمس است در برجى تا اين كه باز نازل شود در آن برج.
پس در اين صورت كه اجير شود از براى يك سال نماز، معنى آن اين است كه از غره اين
ماه مثلا مشغول شود به عمل تا غره آينده همين ماه. هر چند عدد ايام نسبت به سال شمسى
كمتر باشد.
و اما تعيين عمل: پس بايد مقدار عمل معين باشد و آن نمىشود الا به تعيين عدد
نماز. به جهت آن كه
عدد نماز در شمسى و قمرى مختلف مىشود و مقدار آن عمل مجهول مىماند. و
متعارف در زمان ما اين است كه آن كه اجير مىشود براى نماز كردن، به حسب صلوات
خمس اجير مىشود كه دوازده روز (1) سى مرتبه نماز يوميه بكند. و اگر اين متعارف
نباشد اجاره باطل مىشود به سبب جهالت مقدار عمل. پس سوال از اعتبار سال شمسى
و قمرى بى وجه است. زيرا كه مقدار عمل سال قمرى مختلف مىشود وضابطه معينى ندارد.
259: سوال: اذا استاجر زيد عمرا لان يحج لوالده بمبلغ معين. وظهر للموجر
فى الطريق او قبل اتمام الحج او بعده غبن فاحش. فكيف الحال؟.
جواب: هذه المسئلة مما لم يحضرنى فيها من كلام الفقهاء شيئى، وتحقيق الكلام
فيها يستدعى رسم مقدمات:
الاولى: ان استحقاق الاجرة متوقف على قصد العمل للمستاجر، سواء كان من
الاعمال التوقيفية فعلها نيابة عن المنوب عنه - كالعادات الواجبة، او من الاعمال
المندوبة المقصود حصول ثوابها للمستاجر، والا لم يقصد النيابة فى اصل الفعل.

1: يا سى مرتبه نماز يوميه را دوازده بار به جاى آورد.
494

كالاستيجار لقرائة القرآن والصلوة المندوبة التى يجعل ثوابها للمستاجر، لافعلها نيابة
عنه - او من الاعمال التوصلية. (1) كالخياطة وعمل اللبن وغيرهما. حتى لو استاجره لخياطة
ثوب معين وقصد الموجر الغصب، ثم راه مخيطا، فان خاطه بعد الغصب فلا اجرة له، انما
قصد الخياطة لنفسه. واما جواز نقل ثواب العبادة المندوبة والقرائة بعد اتمامهما الى
الغير واخذ العوض على ذلك: فهو خارج عما نحن فيه، وموقوف على صحة مثل هذه
المعاوضة. والظاهر الصحة، للعمومات.
الثانية: ان الاعمال بعضها مما يكون المقصود منها نفس العمل كالاستيجار للحج
والصوم والصلوة وبعضها مما يكون المقصود منها [اما] حصول اثرها فى عين خارجى،
كالخياطة وعمل اللبن ونحو هما. او اهداء ثوابها واجرها الى المستاجر بعد تمامها،
كالعبادات المندوبة وقرائة القرآن.
الثالثة: ان الاجرة فى الاجارة تصير ملكا للموجر وكذلك المنفعة تصير ملكا
للمستاجر، بمجرد الصيغة. ولكن لايجب تسليم احدهما لامع تسليم الاخر. فان كان
المنفعة هى منفعة الاعيان كالدابة والعبد والدار والد كان، فيكفى فى تسليمها تسليم
العين المستاجرة، ويستحق الموجر بتسليمها تسلم الاجرة.
واما اذا كان عمل الانسان: فقيل انه يحصل باتمام العمل. وقيل انه لابد معه من
شيئى آخر، ومثلوا له بتسليم الثوب بعد اتمام الخياطة، فلا يستحق الاخذ قبل تسليم
الثوب. وقيل بالتفصيل بان العمل ان كان فى ملك المستاجر، فيكفى اتمام العمل،
كما لو استاجره لعمل اللبن فى ارضه. وان كان فى ملك الموجر او فى ارض مباحة، لابد
من التسليم. والاوسط عندى القول الاوسط. ولعله مختار الاكثر. وظنى ان القائل
بالقولين الاخرين غفل عن معنى التسليم، واشتبه عليه الامر. وهذا هو السر فى
الاختلاف.
ووجهه ان التسليم يختلف باختلاف المواضع. فكانهم ذكروا فى كتاب البيع اقوالا
فى معنى القبض، واختلفوا فى معناه. وفرقوا بين المنقول وغير المنقول. فينبغى

1: براى توضيح اصطلاحات وتقسيمات: توقيفيه، توصليه - معاملات، عبادات، عقود، ايقاعات - رجوع كنيد به
مسئله‌هاى 342، 344 ج اول و 29 ج 3 و 41، 82 ج 4.
495

التعرض لمعنى التسليم
هنا ايضا. والحق ان التسليم موكول الى العرف. وفى كل موضع يتحقق [بنحو]، فقد يحصل
فى المنفعة باتمام العمل. وقد يحتاج الى شىء آخر. فالموضع الذى يحصل باتمام العمل،
تسليمه انما هو ذلك. لا انه لايحتاج الى التسليم. فغفل القائل بعدم الاحتياج [الى التسليم]
عن كون ذلك تسليما فى هذا الموضع، وقال با نه لايحتاج الى التسليم اليه. فمن (1) لاحظ
موضعا يحتاج الى شىء آخر غير اتمام العمل شرطا للتسليم، فصل. ومن غفل عن حصوله
باتمام العمل فى موضع، حسب انه لايحتاج الى التسليم.
فالتحقيق هو القول بالاحتياج الى التسليم لكنه يختلف فى المواضع. وتوضيحه يحتاج
الى تمهيد مقدمة. وهو ان الاجارة لعمل الانسان يمكن ان يقع على وجوه: الاول: ان يكون
المقصود ان يقع فى ملك المستاجر، كخياطة ثوبه او عمل اللبن فى ارضه. والثانى: ان يقع
فى ملك الموجر او الارض المباحة. والثالث: ان يوجد نفس العمل بان لايحتاج العمل الى
قيامه بشىء آخر كالصوم والصلوة والحج وتلاوة القرآن. فالمقصود بالذات هنا حصول نفس
العمل بخلاف القسمين الاولين، فان المقصود فيها بقاء الاثر فى عين موجود خارجى
كالثوب والطين.
ولما كان (2) الاعراض لابد لها من القيام بمحل فالعبادات لاينفك عن القيام ببدن
الموجر او بمحل يودى فيه. فهو من لوازم العرض من حيث هو، لامن حيث انه مقصود
المستاجر. والا فهو موجود فى القسمين الاولين ايضا. ومن جملة امثلتها فى غير العبادات
حراسة الزرع والبستان من الطيور والموذيات باتصفيق والتصويت وغيرهما من خارج الزرع
والبستان وحريمهما ايضا. ومن جملتها تنقية النهر الذى ليس للموجر ولا للمستاجر بل انما
كان لوقف على مصلحة عامة وغرض المستاجر حصول نفس ذلك العمل. [او] (3) السلطان
الجائر الزم الرعايا بالتنقية وهم يستاجرون لرفع النكاية عن انفسهم.

1: وفى النسخة: ومن. توضيح: على كونه (ومن) ينقلب المطلب والكلام.
2: فى النسخة: واما ان...
3: وفى النسخة: نفس ذلك العمل اذا السلطان الجائر الزم
496

فيصير حصر القول بالتفصيل غير حاصر. ويمكن ان يتكلف فى المثالين الاخيرين
بتعميم ملك المستاجر بحيث يشمل مثلهما. اما المثال الاول: فكان الحفظ الذى حصل
بالتصفيق والتصويت، قام بالزرع والبستان، لحصول اثرهما فيهما بصيرورتهما محفوظا. واما
المثال الاخر: فكانه بقصد الخير او الشر، صار قائما مقام المالك. فالمراد بالمالك من يريد
وقوع المنفعة فى ملك له علقة بامره. فيصير نائبا عن المالك او المتصرف.
ويقدح بالقول بالتفصيل ايضا ان الامثلة التى ذكرها من عمل اللبن فى ملك الموجر او
فى الارض المباحة، ليس على ماينبغى. فان الاجارة ح مسبوقة بنوع من التمليك بجعل عين
ارض الموجر اولا منتقلا الى المستاجر ولو بالاباحة، ثم يعمل فيه باللبن. وكذلك فى المباح
مسبوقة بالتوكيل فى حيازة المباح فيصير بذلك للمستاجر ولو بالاولوية ثم يقع العمل عليه.
فهذه من امثلة وقوع العمل على ملك المستاجر. سيما مع ملاحظة التوسع الذى قدمناه فى
المثالين المتقدمين. وايضا تسليم ثوب المستاجر بعد الخياطة وتسليم اللبن الذى عمله فى
ارضه امر لازم مع قطع النظر عن العمل.
غاية الامر انه يمكنه الحبس من جهة التقاص لو امتنع عن الاجرة. وهو امر آخر غير
تسليم العمل. ولعلهم لما لم يتفطنوا المثال من امكان (1) تحقق العمل بدون ان يكون المعمول
فيه فى ملك الموجر او المستاجر، فمثلوا بتسليم الثوب بعد الخياطة وتسليم اللبن. والحق انه لابد
من تحقيق امكان تسليم العمل بدون ملاحظة المحل، والقول به. مع قطع النظر عن المحل سواء
وقع فى ملك الموجر او المستأجر فذلك قد خفى عليهم فلا بد من تصوير التسليم فى مالم يكن
قائما بملك احدهما، وفى ما يكون قائما بملك احدهما مع قطع النظر عن المحل.
وقد ظهر مما ذكرنا فى المقدمة الثانية ان العمل اذا كان من التوقيفيات التى قصد بها
النيابة وتم بنية كونه للمستاجر فلا يبقى معنى لعدم التسليم، بل يصير ذلك بمنزلة (التلف
بعد الاجل) فلا يبقى شيىء حتى يصير مورد اللتسليم. بل انا تسلم بالاتمام واما اذا كان من غيرهما
مما يكون المقصود منها حصول الاثر فى شيىء خارجى فلا يتم التسليم الا بتسليم العين التى
اقام بها الاثر، او بعدم رجوع الموجر عن الاهداء بجهة من الجهات. فهذا يصير قولا

1: فى النسخة: (يمكن) بدل (من امكان).
497

بالتفصيل فى معنى التسليم. لا التفصيل فى اشتراط التسليم وعدمه.
وح فنقول: بعدما عرفت فى المقدمة الاولى ان استحقاق اخذ الاجرة موقوف على كون
العمل بقصد يكون للمستاجر، ان استحقاقه ايضا موقوف على التسليم. وتسليم المنفعة فى
العرف انما هو كونها فى محل للمستاجر بلا مانع. وهو قد يكون بنفس اتمام العمل كالعبادات
الواجبة التى فعلها نيابة عنه، فان اتمام العمل على هذا الوجه لايبقى معه وجه لاشتراط شيىء
آخر فى حصول التسليم، ولا يتصور مانع عن التسليم يحتاج الى دفعه، كتحصيل التخلية. بل
نفس اتمام العمل نيابة عنه تسليم له.
واما ما يتصور فيه مانع آخر عن كونه مخلى (كالاعمال الواقعة على الاعيان الخارجية):
فما ما كان من التخلية من جانب الموجر عدوانا - مع عدم منعه من اعطاء الاجرة او لبنه
المضروب فى ارضه او ارض الموجر او المباح بعد انتقال الطين الى المستاجر بتمليكه اياه او
[ب] حيازة المباح وكالة عنه - فح يضمن [اما] العين لو تلفت، واما العمل. فان شئت قلت: انه
لايستحق اخذ الاجرة عليه لعدم التسليم، ولا يضمن العمل. وان شئت قلت: انه يضمنه ايضا
لانه صار بالعمل بنيته ملكا للمستاجر وفوته، ولكنه يستحق الاجرة عليه. ويظهر الثمرة فى
ما لو تفاوت عوض المثل مع المسمى فى العقد ولعل الترجيح للثانى والقول بان يراد بنفى
لزوم الاجرة ايضا هو اذا لم يعزم العمل.
واما ما لم يكن المنع عن التخلية من جانب الموجر عدوانا - كما لو خاط الثوب وتممه
ويريد التسليم على الصباح، وسرقه سارق فى الليل بدون تفريط منه - فالقول بعدم لزوم
الاجرة وصيرورة العمل لغو (لاجل عدم الاقباض)، فى غاية البعد. فانه فعل فعلا محترما
بعقد لازم ولم يحصل منه تفريط. فهو ظلم صريح واجحاف فضيح. فالصواب ان يقال: ان
استحقاق الاجرة يتوقف على تسليم العمل ولكن بمعنى ان يتم العمل بقصد كونه للمستاجر
مع التخلية وعدم الموانع العدوانية من قبل الموجر. سواء كان عدم المانع باعتبار عدم امكان
تحقق المانع (كالعبادات المذكورة) او باعتبار عدم حصوله من الموجر ان امكن تحققه.
فيبقى صورة عدم التسليم الموجب لعدم استحقاق الاجرة فى ما امكن وجود المانع من
قبل الموجر عدوانا. وانما قيدنا بكونه عدوانا، احترازا عما حبس لاجل مماطلة المستاجر فى
498

الوفاء بالاجرة. فظهر ان قول المفصل لايصح على الاطلاق حيث قال (ان كان فى ملك
المستاجر فلاحاجة الى شيىء آخر غير اتمام العمل، بخلاف ما لو كان فى ملك الموجر) اذ
قد عرفت انه لايتم فى الثوب المخيط اذا حبسه عدوانا. نعم يتم فى مثل تطيين سطح بيته
الساكن فيه. وكذا لايتم اذا كان فى ملك المستاجر وتحت يده ولكن منعه الموجر عن
التصرف فيه، كاللبطن المضروب فى ارض المستاجر. مضافا الى كون حصره غير حاصر
للعبادات الواقعة نيابة عن المستاجر. وكذلك القول الاخر (اعنى اشتراط شيىء وجودى آخر
غير اتمام العمل) لايصح مطلقا. لتخلفه فى العبادات المذكورة.
الرابعة: ان دعوى الغبن تجرى فى الاجارة. بل فى ساير العقود كالصلح والمزارعة
وغيرهما، ولا يختص بالبيع. ممن صرح به المقداد فى التنقيح، قال (هذا الخيار ثابت فى
كل معاوضة مالية محضة. كالبيع والمزارعة والمساقات والصلح وغيرها من المعاوضات المالية
عوضا). فالعلقة هو اشتراك الكل فى نفى الضرر. وفى الدروس ايضا تصريح بثبوته فى
الصلح. وفى آخر كتاب الوقف منه ايضا بثبوته فى الاجارة وفى اواخر قواعد الشهيد قال (اما
خيار الغبن: فيمكن الحاقة بالصلح والاجارة، وكذا خيار الرؤية. بل وبالمزارعة والمساقات.
وخيار العيب يدخل فى الجميع. اما الارش فيختص بالبيع، ويحتمل دخوله فى الصلح
والاجارة).. وقال الشهيد الثانى (ره) فى الروضة فى كتاب الصلح (فى ثبوته وجه قوى
لدفع الضرر المنفى الذى يثبت بمثله الخيار فى البيع) واختار اجرائه فى الصلح فى
المسالك ايضا.
الخامسة: المشهور عندهم - على ما نسبه فى الروضة اليهم فى كتاب البيع - ان خيار
الغبن لايسقط، سواء كان من الغابن او المغبون، وسواء كان مخرجا عن الملك كالبيع
والعتق، وا مانعا عن الرد، كالاستيلاد فى الامة. الا ان يكون المغبون هو المشترى واخرجه
عن ملكه او فعل ما يمنع من الرد كالاستيلاد، لعدم امكان الرد. واورد عليهم الشهيد (ره)
فى اللمعة فى هذا الاستثناء، للزوم الضرر على المشترى ح فى صورة الجهل بالغبن او
بخياره، مع ان الحكمة فى الكل رفع الضرر. فيمكن ان يكون له الفسخ مع رد المثل او القيمة.
للجمع بين الحقين. وكذا فى صورة التلف كما لو كان المتصرف هو المشترى والمغبون هو
499

البايع. فاذا فسخ البايع يرجع الى المثل او القيمة.
وقويه فى الروضة وقال (لكنى لم اجد به قائلا) يعنى غير الشهيد، ثم قال (نعم لو
رجع اليه بفسخ او اقالة او بموت الولد، جاز الفسخ ان لم يناف الفور).
اقول: ويرد عليهم مضافا الى ما اورده الشهيد (ره) ان هذا الكلام لا اختصاص له بما
كان المغبون هو المشترى. بل يجرى فى ما كان المغبون هو البايع وتصرف فى الثمن
كذلك. لان العلة هو عدم التمكن من الرد، موجودة فيه ايضا. ولهذا [قال] فى المسالك -
بعد ما ذكر كلام المحقق حيث قال: لايسقط ذلك الخيار بالتصرف اذا لم يخرج عن الملك
او لم يمنع مانع من الرد كالاستيلاد فى الامة والعتق - (وهو يتم اذا كان التصرف المخرج من
ذى الخيار، فانه لايمكنه رد العين المنقلة عنه. واما الاخر فيمكنه الفسخ ح والرجوع بالمثل
او القيمة على من نقل العين) وبهذا صرح جمع من الاصحاب ولكن يرد على هذا ايضا ما
اورده الشهيد عليهم، فان فى صورة جهل المغبون يلزم الضرر عليه. سواء كان بايعا او
مشتريا.
فالتحقيق ان يقال: اذا بنينا على ان التصرف بعد العلم بالغبن دال على الرضا
ومسقط للخيار وهذا الكلام (1) انما هو فى صورة [العلم فقط] فيدخل جميع الاقسام تحت لزوم
الضرر ولا مسقط له. فيسلط على الفسخ بقاعدة الضرر على اخذ المثل، او القيمة بقاعدة
الاتلاف.
السادسة: هل يمكن نقل العمل الذى فعله المكلف لنفسه او لغيره الى شخص آخر؟.
الظاهر نعم فى الجملة. اما جوازه فى غير العبادات: فيمكن فرضه فى مثل ما قدمناه من
حكاية تنقية النهر. فان من آجر نفسه لشخص يوما باجرة معينة واتم العمل، ثم جائه آخر
واراد منه استيجاره لتنقية ذلك النهر يوما، وله (2) فى ذمة الموجر دين يساوى اجرة يوم لهذا
الطالب، وهو يريد الخلاص من دينه فيجيىء عند المستاجر الاول ويستقيله مما عمل له
الاجارة، ويقيله (3) ايضا، ويجعله فى عوض دينه. ولكن هذا ليس من باب الاجارة بل هو معاملة

1: وفى النسخة: وان الكلام...
2: وفى النسخة:.... ذلك النهر يوما. وكذلك فى ذمة الموجر...
3: فى النسخة: ويقبله.
500

اخرى ومعاوضة بنقل شيىء (1).
بل هذا ليس من باب نقل العمل، لعدم امكانه، لانه عرض زال. بل انما هو نقل لاثره.
وهو الكيفية الحاصلة منه فى الجسم، التى تنتقل بتبعية ذلك الجسم. كاللبن المسطوح فى
ارض الموجر. لعدم انتقاله الا بذلك. فانتقال الجسم بتبعية نقل الاثر، لانه المقصود بالذات،
وان كان الجسم هو الاصل فى قوام ذلك الاثر. وفى مثل تنقية النهر انما ينتقل الاثر وهو
كون قطعة من النهر منتقى بعمله. اى الكيفية الحاصلة للنهر بسبب عمله. اذ قد حصل له
بايجاد هذه الكيفية حق الانتفاع بها لحصولها على وجه قدم (2). فيصح نقله الى الغير، ولا دليل
على بطلانه. لعمومات الادلة. ويظهر من ذلك جوازه اذا فعل هذا العمل لنفسه، بطريق
اولى.
واما فى العبادات: فهى اما مما فعله لنفسه او لغيره. وما فعله لغيره اما وقع على وجه
النيابة تبرعا او بالاجارة.. او فعله واهدى ثوابه اليه. وكذلك ما فعله لنفسه اما ان يكون من
باب قضاء ما تركه او من الاعمال الابتدائية، كالنوافل وقرائة القرآن.. فاما ما كان من قبيل
مافعله بقصد الاجارة نيابة عن الغير كقضاء الصلوة والصوم والحج، المحتاج الى نية النيابة:
فلايجوز النقل. لانه بمنزلة اداء دين الميت، او الحى فى ما امكن كالحج عن العاجز، وصلوة
الزيارة التى وجب عليه. فلا معنى لاستقالة المستاجر فى ذلك، ويكون العمل وادائه للمنوب
عنه نيابة، وان لم يود اليه الاجرة. بل انما يستحق الاجرة، والحى يتبدل حق الله عليه بحق
الناس. وحق يواخذ الله عليه بمعصيته فى ترك اداء الاجرة (3).
وكذلك ما فعله قضاء عن نفسه. فانه ايضا وفى به دين الله، فلا رجوع و [لا] نقل فيه. (4)
واما ما فعله واهدى ثوابه الى الغير: فلا يخل اما ان يكون على وجه الاجارة، او بدونها.
اما الاول: فكما لو استاجر لاجل ان يقرء القرآن على راس قبر ميت المستاجر، فان هذا

1: عبارة النسخة: بل هو معاملة اخرى ذات معاوضة باقل شيىء.
2: كذا.
3: عبارة النسخة: وحق آخر لله عليه بمعصيته فى ترك اداء الاجرة.
4: وفى النسخة: ولا الرجوع والنقل فيه.
501

ليس من باب الاستيجار لفوايت صلوات الميت. بل هو استيجار لعمل مباح له ثواب ويريد
المستاجر ان يفعله الاجير بنية ان يكون ثوابه لميته ويهدى ثوابه اليه. فان هذا جايز،
والظاهر انه لاخلاف فيه كما يظهر من التذكرة قال فيها:
يجوز ان يستاجر الانسان غيره لقرائه القرآن على رأس القبر مدة. كما يجوز الاستيجار
للاداب او تعليم القران. وقد سبق انه يجب عود المنفعة الى المستاجر. فان ذلك شرط فى
صحة الاجارة. وهنا يجب عود المنفعة الى المستاجر او ميته. فعندنا ان ثواب ذلك يصل الى
الميت اذا نوى الاجير ذلك. خلافا للشافعية، فانهم قالوا (المستاجر لاينتفع بان يقرء الغير)
ومشهور عندهم ان الميت لا يلحقه ثواب القرائة المجردة. فقالوا لما قرروا جواز الاستيجار: لابد من
انتفاع الميت بالقرائة وفيه طريقان: احدهما ان يعقب القرائة بالدعاء للميت، فان الدعاء
يلحقه. والدعاء بعد القرائة اقرب الى الاجابة واكثر بركة. والثانى انه لو نوى القارىء بقرائته
ان يكون ثوابها للميت لم يلحقه، لكن لو قرأ ثم جعل ما حصل من الاجر له، فهذا دعاء بحصول
الاجر للميت، فينتفع الميت. انتهى كلامه ره.
فهذا ايضا يوجب ثبوت الثواب للميت، ولا يمكن الاقالة ولا يمكن الرجوع. وان لم يود
الاجرة. بل وانما يثبت له استيفاء الاجرة، كما تقدم.
واما الثانى يعنى مالم يكن على وجه الاجارة: فان كان تكليفه ذلك العمل كصدقة
مجهول المالك او اللقطة مع الضمان، فيمكن فيه النقل. كما ورد فى الاخبار. (1) لكن الظاهر
انه ايضا ليس من باب نقل العمل. بل انما هو نقل لاثره وهو الثواب، فكانه عاوض الثواب
الذى قصده للمالك بتصدق ماله، بما يغرمه للمالك، وان لم يكن تكليفه ذلك.
واما فعله تبرعا: (2) فالظاهر عدم جواز النقل لا لنفس العمل ولا لثوابه. اما الاول فظاهر
لعدم امكانه بالذات وعدم حصول النية فى العمل. واما الثانى فلانه بمنزلة تلف الهدية.
واما ما فعله من الاعمال المندوبة الابتدائية لنفسه كقراءة القرآن والصلوة والصوم:
فالظاهر جواز النقل فيه بعد العمل. ولكنه ايضا نقل الثواب لا العمل فهو يدعو ويسأل الله ان

1: وسايل: ابواب اللقطة، الباب 2 ح 1، 5، 14. والباب 18 ح 1.
2: عبارة النسخة:... وان لم يكن تكليفه ذلك ولكن فعله تبرعا...
502

يجعل ثواب ما فعله للغير. ثم ان الاشكال باق فى جواز اخذ العوض فى صورة (1) امكان النقل
بعد العمل. اذ غاية ماثبت من ادلة اخذ الاجرة انما هو فى صورة الاستيجار اما فى خصوص
النيابة فى الفعل كالحج والصوم والصلوة، او فى مثل قراءة القرآن للميت بقصد ان يكون
الثواب للميت وان لم يقصد النيابة. كمايشعر عبارة التذكرة با نه مذهبنا. ويمكن الاستدلال
على جواز التعويض فى الثواب ونقله بعد العمل فى ما جوزنا فيه ذلك بعنوان المعاوضة،
بعمومات (اوفوا بالعقود) وغيره. ويستأنس له بالروايات الواردة فى اللقطة (2) وغيرها مما دل
على انه لو تصدق بها مع الضمان ثم جاء صاحبها وطالب المال فيعطيه وينتقل الثواب اليه.
السابعة: اذا اجرينا الغبن فى الاجارة وفسخ الاجارة، ففى معنى الرجوع الى المنفعة
خفاء. لكون العمل من الاعراض التالفة. فيمكن فرضه فى ما قام بعين فالرجوع الى الاثر
الحاصل منه فى الخارج، كالهيئة الحاصلة من الخياطة فى الثوب ومن عمل اللبن فى الطين.
واما فى مثل العبادات فلا يمكن الا بالرجوع الى الاثر المترتب عليه من الثواب وهو ليس فى
يد المستاجر حتى يرجع اليه. فالرجوع فيه انما هو الى الله تعالى وسؤاله بان ينتقل ماقرر
للعمل من الثواب الى الموجر. بل ويشكل فى الصورة الاولى اذا كان العين التى قام بها
الاثر، ملك المستاجر. او صارملكا له بتبعية نقل العين من ملكه اليه، او حيازة المباح بنيته.
ويمكن ان يقال: ان المنفعة فى معنى التالف فى البيع ولا يمكن الرجوع اليها بعينها. فيرجع
الى المثل او القيمة. والاقرب المثل..
الثامنة: اختلفوا فى فورية خيار الغبن. نظر الى الاستصحاب واصالة عدم الفورية،
والى ان الاصل فى العقود اللزوم خرج عنه موضع الوفاق وهو الفور، وبقى الباقى (3). وان وضع
هذا الخيار لدفع الضرر وهو يحصل بالفور. ولا يبعد ترجيح الاخير. نعم لو جهل بالخيار او
بفوريته فلايسقط بالتاخير، كما كان له عذرا آخر فى الاظهار (مثل كونه محبوسا او خائفا او
لغيبة الغابن وعدم امكان الوصول اليه والى ولى وكيله او وليه. او تعسره) من الاعذار. وكذلك اذا

1: وفى النسخة: فى شؤب..
2: المرجع، الاحاديث.
3: عبارة النسخة:... الاصل فى العقود اللزوم خرجنا عنه فى وضع الوفاق وهو الفور وبقى الباقى.
503

اختلفا فيه ولم يمكن الرجوع الى الحاكم.
التاسعة: قد اشرنا سابقا الى ان عدم سقوط خيار الغبن بالتصرف. انما هو اذا كان
جاهلا به. واما اذا علم به وتصرف فيسقط الخيار. ولكن لابد ان ينبه على ان التصرف
الحاصل بعدم العلم بالغبن، هو التصرف الذى ذكروه فى مسقطات الخيارات. والتحقيق فيه انه
هو التصرف الدال على التزام العقد وايجابه لامطلق التصرف. والمعيار فيه اما حصول القطع
بارادة الالتزام، او صدور فعل منه لايصدر فى العرف والعادة الا ممن يلتزم الملك. كتقبيل
المسلم للامة او وطيها، ونعل الفرس، وامثال ذلك. وان لم يوجب العلم بذلك فى نفس الامر.
فلو ادعى السهو او الخطأ فلا يسمع الا بالبينة او ما يقوم مقامها. وكذلك لو ادعى الجهل بان
مثل هذا التصرف موجب للالزام ومناف لدعوى الغبن. مضافا الى الاشكال فى معذورية
الجاهل فى مثل ذلك.
اذا تمهدلك هذه المقدمات فنرجع الى المسئلة ونقول: اذا ظهر للاجير غبن بعد
عقد الاجارة، فاماان يكون الاطلاع بعد اتمام الحج او قبله. فان كان بعد اتمام العمل.
فالظاهر ان له ان يفسخ الاجارة ويرجع الى العمل. ولما حصل فيه التسليم يقتضى ماذكرناه فى
المقدمة الثالثة، من ان التسليم فى مثل ذلك هو اتمامها بنية المستاجر. فلا تقصير من جانب
الموجر. ولما كان العمل تالفا ليس له وجود فى الخارج ولم يبق منه اثر فى الخارج (كالعمل
المتعلق بالاعيان كالخياطة وعلم اللبن) فيرجع الى المثل او القيمة. كما مر فى المقدمة
الخامسة من اقتضاء علة الضرر ذلك. وان كان مامر فى المقدمة هو العجز عن الرد وهذا من
باب العجز عن الاسترداد.
فلو فرضنا كون العمل مثليا - فلا يمكن تحصيله فى هذه السنة بان يجعله الموجر لميته
ولو فرضنا كونه بعنوان الاطلاق لا المباشرة بنفسه. لانقضاء ايام الحج - فالحكم فى المثلى
حين عدم التمكن منه، الرجوع الى قيمته يوم اعواز المثل. لايقال (انه يمكن الغرامة بحج
مثله فى السنة الاتية). لانا نقول: كيف يمكن استحقاق المستاجر لاخذ الاجرة من الموجر و
ابقاء عوضه عنده الى السنة الاتية والمفروض ان المعاملة حالة لا موجلة. فيؤل الكلام الى
اعواز المثل. والاظهر ان يقال: ان العمل ليس بمثلى. سيما الحج لتفاوت الاعمال بالنسبة
504

الى الاشخاص والاوقات والسنوات، فربما يصير الحج فى القابل من باب الاضطرار، او الفاقد
لكثير من افعال الحج. او يصير احسن من هذه السنة. فهو من القيميات. فلامناص عن
الرجوع الى القيمة. وليس قيمته الا اجرة مثله..
ثم ان هنا دقيقة لابد ان ينبه عليه: وهو ان المعتبر فى قيمة القيمى يوم التلف، و [فى]
قيمة المثلى يوم اعواز المثل، هو قيمة قبل التلف والاعواز. والا فقد يتفاوت القيمة فى
الانين. ويظهر الثمرة فى مانحن فيه. اذا لو اعتبرنا قيمة العمل حين التلف وهو آن الاتمام،
فلا قيمة للحج. سواء كان قيميا او مثليا. فلا بد من اعتبار قيمته قبل انقضاء ايامه وقيمة مثله
كذلك. فحصل من جميع ذلك ان المعيار هو قيمة مثل الحج الذى فعل، او هو اجرة مثله.
هذا كله اذا كان المستاجر حاضرا وتوافقا على الغبن او ترافعا عند الحاكم وحكم به.
وان كان المستاجر غائبا، فان رضى الموجر بالغبن فلا كلام. وان لم يرض به فيرجع الى
الحاكم ويصح حكمه على الغائب ان ثبت عنده. والغائب على حجته. فيحكم الحاكم بعد ثبوت
الغبن وفسخه باستحقاق اجرة المثل حتى يحضر الغائب وياتى بحجته. وان لم يمكن
الرجوع الى الحاكم فهذا من الاعذار فى تاخير دعوى الغبن. كما مر فى المقدمة الثامنة. (1)
فيبقى على دعويه حتى يمكن حضور المستاجر او يتمكن من الحاكم.
ثم: بعد ثبوت الغبن والحكم بجواز الفسخ، فاذا فسخ المغبون فيستحق المستاجر
الاجرة المسمات و الموجر اجرة مثل الحج. فاذا ترادا فيرجع الاجرة المسمات واجرة المثل
التى هو عوض العمل الى الموجر. ويقاص الموجر (2) الاجرة المسماة (ان اخذها قبل الحج) عن
بعض اجرة المثل وياخذ الباقى. فيقع الاشكال فى برائة ذمة المستاجر وميته عن الحج. فمن
حيث ان العمل رجع الى الموجر بالفسخ (وانما اخذ اجرة المثل لعدم تمكنه من رد العمل)
فيشكل وقوعه عن المستاجر والميت. ومن حيث انه صار معاوضة ثانية [و] عاوض العمل بعد
الفسخ باجرة المثل، يمكن القول بوقوعه عنه. لانه عقد معاوضة ولا دليل على بطانه، لعموم
(اوفوا بالعقود) و (الا ان تكون تجارة عن تراض منكم).

1: وفى النسخة: الثانية.
2: وفى النسخة: او يقاص الموجر...
505

سيما والمفروض وقوعه بينة المستاجر فى ظاهر الشرع. بمقتضى العقد اللازم. فهو
محكوم فى ظاهر الشرع بكونه للمستاجر ولميته. بل ولو كان مغبونا فى نفس الامر و عجز عن
الاثبات وكان المستاجر جاهلا بغبنه. فقد عمل بتكليفه ووفى بما امره الله فيجزى عنه وعن
ميته. نعم ان كان المستاجر عالما بالغبن ح (اى حين العمل بالتكليف وهو زمان الاستيجار)
[و] منعه حقه فلايجزى عنه فى نفس الامر ولا عن ميته. لانه كان ح مع العلم [بالغبن] (1) يقصد
ان يرضى الموجر بعد اطلاعه على الغبن وعدم رضاه به ويقيمه على العمل على هذا الوجه.
فلو اقامه على العمل بقصد ان لايرد عليه عوض عمله لو اطلع واراد الفسخ، فهو غاصب
للعمل. ولا يحصل الامتثال بمثل ذلك.
نعم لو كان فى الاول قاصدا لذلك (2) وطرء خيال المنع بعد تمام العمل، لكان للاجزاء
عن المستاجر وميته، وجه. لانه كان ذمته مشغولة باجرة المثل. وكذا لو جهل حين الاجارة
وحصل له العلم بعد اتمام العمل ومنع عن حقه. بل وكذا لو كان عالما وقاصدا للمنع حين
الاستيجار وطرء له الرضا بتسليم اجرة المثل بعد التمام.
وحاصل الكلام: [ان] ثبوت الحج للمستاجر (3) وانتقاله اليه، اما يرجع الى اتمام نقص
ما حصل من العقد الاول، او الى معاوضة جديدة. ولما كان الغالب (فى الفسخ بسبب الغبن) هو الرجوع
الى عوض الحج، يرجع الى اخذالارش، حيث كان العوض من النقود. فيرجع الى رضاء
الموجر باخذ التفاوت وان يكون العمل للمستاجر، وان لم يكن اخذ الارش من مقتضيات
الغبن. وح فيبقى العمل بما له للمستاجر بالعقد الاول. اما لو كانت الاجرة المسمات لها
خصوصية، مثل ان يكون ضيعة او عبيدا ويكون مطلوبا للمستاجر، فينحصر المناص فى
الرجوع الى المعاوضة الحاصلة بعد العمل. بان يعطيه اجرة المثل بتمامه من الخارج ويتملك
الحج. وقد ذكرنا ان الاظهر اجزائه عنه وعن ميته.

1: وفى النسخة: مع العلم مطلقا، توضيح: لعل احد النساخين غيره نظر الى الصورة الاتية بقوله (نعم لو
كان قاصدا فى الاول لذلك) ولكن ليس فى محله.
2: اى قاصداان يرد عليه عوض عمله.
3: فى النسخة: فى ثبوت الحج للمستاجر.
506

بخلاف ما لو كان احد حج لنفسه ندبا، ثم اراد نقله الى الغير. فانه لا دليل على كفاية
ذلك عن الحج الذى وجب على الميت. اذا لدليل انما دل على وجوب الاستيجار عنه واتيان
الفعل نيابة عنه، الا ان يتبرع. نعم يمكن نقل الثواب كما دل عليه اخبار التصدق فى اللقطة
وغيرها. كما اشرنا اليه فى المقدمة السادسة.
وربما تو هم ان اخبار اللقطة لايناسب المقام حتى يستدل به على جواز معاوضة ثواب
العمل. لان المالك لم يعمل مايوجب الثواب حتى ينقله الى الملتقط ولكنه مراع بعدم رضا
المالك. فاذا رضى به فى عوض ماله، فيكون الثواب له. وايضا يمكن الاشكال فى (نقل
الثواب بعوض) من الاصل. لعدم العلم بحصوله ولا مقداره. لامكان عدم تحقق شرايطه
ووقوعه على الوجه المطلوب، او خبطه بعصيانه، او نقصه بسبب نقص بعض شرايطه. فيكون
من باب معاملة السفهاء. لاستلزامه الغرر والجهالة.
وفيه: ان المقصود من الاستشهاد باخبار اللقطة، هى مجرد جواز نقل الثواب بعد
العمل. ولا يمكن انكار دلالتها عليه. اذ لايخفى ان الملتقط انما تصدق نيابة عن المالك
وفعل فعلا يوجب فى ماله. لا لانه بقصد تملك المال لنفسه ثم يتصدقه. والا لم يتبين وجه
لجعل التصدق قسما ثالثا من الاقسام المذكورة فى اللقطة بعد التعريف. اعنى تملك الملتقط
لنفسه، او ضبطه المال امانة لصاحبه، او التصدق عن المالك مع الضمان. اذ يندرج التصدق
اذا كان من الملتقط لنفسه مراعا بعدم رضاء الملك به فى القسم الاول.
اذ من يتملك مالا فهو مختار فى وجوه التصرف. فالمغايرة انما يحصل بان ينوى التصدق
به عن مالكه بدون قصد تملكه لنفسه. ففاعل الثواب وان كان هو نفسه، لكن لا لنفسه بل
للمالك مراعا بعدم ظهور عدم‌الرضا من المالك ومطالبته للمال. لا انه فعله لنفسه مراعا
رضاء المالك بان يكون الثواب له. فح يصير الثواب للمالك. وهو واضح.
نعم للملتقط ثواب لنفسه من جهت ارتكاب هذه النيابة. كما فى استيجار العبادات فان من
فعل العبادة نيابة عن ضامن الاجرة [قد] عمل [عملا] يمكن رجحانه، يترتب الثواب عليه.
ولذلك يصححه. ولكن لادخل له فى ما نحن فيه وهو ترتب الثواب على نفس العمل من حيث
هو. لالفعله نيابة عن غيره. وهو نظير الزراعة والتجارة والخياطة ونحوها. فالاستشهاد بتلك
507

الاخبار انما هو لبيان امكان نقل الثواب بعد العمل. ولا فرق فى ذلك من كون الثواب
لصاحبه مستقرا او متزلزلا.
واما تو هم لزوم الغرر والسفاهة فى نقل الثواب: فهو اوضح فسادا. لاستلزامه بطلان
الاستيجار للحج المندوب (والزيارات وتلاوة القرآن وامثالها، وهو واضح البطلان) لكون
حصول الثواب فيها مجهولا، وكذا مقداره مع الحصول، ولا ريب ان مراد المستاجر من هذه
الاعمال انما هو الثوا ب، لانفس العمل من حيث هو، كما قد يكون مطلوبات فى الواجبات
لترتب الثمرة عليها باسقاط القضاء ورفع العقاب وان لم يوجب الثواب. فح يكون الاستيجار
فى المستحبات سفاهة ومتضمنا للغرر. وهو باطل جدا.
والاصل فى ذلك ان الشارع سن افعالا حسنة وجعل لماهياتها من حيث هى ثوابا ووعد
ايصاله الى فاعلها، وهو لا يخلف وعده، وافعال المسلمين محمولة على الصحة، فهو يستاجر
الاجير لذلك العمل على الوجه الصحيح المستلزم لذلك الثواب، وهو لاينافى عدم حصول
الثواب او نقصانه عن القدر المقرر للمهية، وهو بمنزلة ظهور العيب فى المبيع، فاذا ظهر
العيب فى الدنيا فيعامل به معاملة العيب ولا سفاهة فيه، وان لم يظهر الا فى الاخرة فعلى
الاجير ايضا غرامة العيب اما باستيفائه عن الاجير من ساير اعماله ان كان له عمل. او بتحمله
او زار المستاجر ان لم يكن.
وبالجملة: اشتراط معلومية الثواب فى المعاملات، مفاسده اكثر من ان يحصى، منها
لزوم كون التصدق سفاهة، لعدم حصول العلم بالعوض، ومقداره، وقدر رأيت فى كلماتهم
الاستدلال على لزوم عقد الصدقة بانها هبة عوض عنها، فالمعيار هو ظاهر الحال، والله اعلم
بحقايق الاحوال.
هذا كله اذا كان الاطلاع بعد اتمام العمل، واذا كان قبله فان كان قبل الشروع فى
العمل، فان حضر المستاجر وتوافقا على الغبن والفسخ او على الرضا بالغبن، فلا كلام. والا
فيرجع الى الحاكم فان ثبت عنده يحكم بالخيار، والغايب على حجته. فان حضر الغايب واقام
الحجة عليه - مثل جرح الشهود على الغبن، او اثبات شرط اسقاط الخيار، او صلحه - فان كان
508

ذلك قبل الحج فيلزمه بالحج ويسترد منه عوض مابنى (1) من العمل لنفسه وان كان من باب
قطع المسافة. وان كان بعده، فان كان الحج مشروطا بتلك السنة، او مطلقا ينصرف اليه، (2)
فيبطل الاجارة ويرجع [المستاجر] الى اجرة مثل الحج فى تلك السنة، ويبقى ذمة المستاجر
او ميته مشغولة. لعدم امكان نقل ما عمله لنفسه او لغيره، الى المستاجر، كما مر، وان كان
مطلقا (3) فعليه ان ياتى به فى القابل.
فان لم يمكن الرجوع الى الحاكم فهو مامور بالاتمام له فى ظاهر الشرع لاصالة لزوم
العقد، فلا يمكنه الفسخ فى ظاهر الشرع وترك الحج، وهذا من الاعذار فى تاخير دعوى
الغبن، ثم هو باق على دعويه بعد التمكن من الوارث او الوصى او الحاكم.
وما قد يتوهم من (عدم صحة التمسك باصالة اللزوم لانه انما يتم فى ما شك فى ثبوت
خيار الغبن وعدمه واما اذا بنى على ثبوت خيار الغبن فى الاجارة فلا معنى لاصالة اللزوم)
فهو فاسد، اذ مرادنا ان [اصالة اللزوم] بعد قبول دعوى الغبن جارية فى الاجارة. [لانا] نقول
ان مجرد ظهور الغبن للاجير لايضر باصالة اللزوم، لان الاصل عدم ثبوت خيار الغبن، لان
الاصل فى العقود اللزوم، فان الحكم بالخيار موقوف على اثبات سببه فى الخارج، وان سلمنا
ثبوت الخيار فى اصل العقد، فاذا باع زيد فرسه بعمرو، ووقع
التسليم من الطرفين، فيحكم بمالكية زيد للثمن وعمرو للفرس، ولا يجوز لزيد بمجرد
حصول العلم له بالغبن ياخذ الفرس، حتى لو كان عمرو غائبا والفرس فى داره، جاز له
اخذ الفرس ولوكلائه ونوابه المنع عن ذلك حتى يثبت ذلك عند الحاكم، وما ذكروه من
عيوب الرجل والمرأة انه لايحتاج الى المرافعة الى الحاكم الا فى دعوى الغبن، معناه انه
لايكفى اتفاق الزوجين فى ثبوت الغبن فى التسلط على الفسخ بدون المرافعة. بخلاف مالو
اتفقا فى سائر العيوب فان الفسخ لايحتاج هنا الى المرافعة. وفى صورة اختلافهما فى ساير

1: ما بنى - انه ماياتى -: لايكاد يقرء فى النسخة.
2: اى ان كان الحج مشروطا بتلك السنة او غير مشروط بها ومطلقا، ولكن ينصرف اطلاقها بتلك السنة،
- والاصح فى ضمير (اليه) تانيثه، اى: اليها.
3: اى مطلقا لاينصرف بتلك السنة.
509

العيوب ايضا يحتاج الى المرافعة، والمحتاج الى المرافعة فى ما نحن فيه انما هو اثبات الغبن
لا التسلط على الفسخ فان اتفاق الطرفين فيه كاف من الخيار.
و الحاصل: ان فى صورة ظهور الغبن قبل تمام العمل وبعد العجز عن الاثبات لعدم
حضور الوارث او الوصى او الحاكم، فهو معذور ومامور بالاتمام. فيفعله للمستاجر مراعا
باثبات الغبن وعدمه، ثم يحكم على مقتضاه بعد التمكن.
وهل يجوز للحاكم فى غيبة المستاجر ان يصالح عن الغائب فى دعوى الغبن بعد ثبوته،
بشىء ولو بقرض فى ذمة الغايب، - يجعله فى ذمته ليكون الحج له فى تلك السنة اذا راى
المصلحة فى ذلك، نظر الى ان ذلك الحج حق من حقوق الغائب وفى معرض الزوال، فكما
انه ولى الغائب فى حفظ ماله فهو وليه فى حفظ حقوقه. فيجوز صرف بعض امواله لمحافظة
بعض اخر اذا راى المصلحة فيه، فكذا فى محافظة حقه -؟. الاظهر ذلك، وهل يجب ام لا؟ -؟
الاظهر العدم. نظرا الى عدم وجوب الاصلح، ثم: هل يجوز ذلك لعدول المومنين مع تعذر
الحاكم؟ الاظهر ذلك، لانه احسان و (ما على المحسنين من سبيل) ومعاونة على البر
والتقوى.
والاظهر ان هذا الكلام يجرى فى صورة الاولى ايضا، اعنى ما كان الاطلاع بعد اتمام
العمل، واذا كان الاطلاع بعد الشروع فى العمل والاتيان. بشىء منه، فالكلام فى الرضا بالغبن
او الفسخ مع حضور المستاجر او مع المرافعة الى الحاكم فى غيبته وغير ذلك، مثل ما مر،
ولكن الاشكال العظيم فى استرداد العمل، والامر فى ما بقى فى زمان يمكنه الاتيان بالحج
بعد الفسخ، اسهل، كما لو اطلع على الغبن فى اثناء طى المسافة مع دخوله فى الاحرام، او
بعد شىء من اعمال الحج، يمكن بعد الفسخ استيناف حج بتمكنه (1) من الرجوع الى الميقات.
فيفسخ ويرجع بعوض مافعل (لعدم امكان استرداد عين العمل او مثله، لما مر) ويستأنف الحج
لنفسه او ينوب عن غيره، ويبقى ذمة المستاجر مشغولة بالحج.
واما لو ظهر الغبن بعد ما اتى بمعظم افعال الحج ولم يبق الباقى الاعمال قابلية الانتفاع
لاحد منهما، فالقاعدة تقتضى استحقاقه لاجرة مثل ما عمل، ويبقى الاشكال فى الباقى،

1: وفى النسخة: تمكنه.
510

ويمكن القول با نه بمنزلة اتمام العمل، لانه يجب عليه اتمامه، اذ ليس باقل من الحج المندوب
الذى يجب بالدخول فيكون بمنزلة ما اتم العمل وسلمه ولا يمكن استيفائه الا باجرة المثل،
وح فيصير الحج كله للمستاجر ويبرء ذمته ويستحق الاجير اجرة مثل الجميع. وذلك لان
مقتضى وجوب الاتمام ان يكون للمستاجر بملاحظة اول الدخول فى الحج.
ويمكن القول با نه انما يجب عليه الاتمام لنفسه حيث فسخه. يعنى يكون الباقى لنفسه
والماضى يكون للمستاجر. لان الموجر اخذ عوضه فيستحق من اجرة المثل ما قابل الذى
فعله قبل الفسخ. ويبقى ذمة المستاجر مشغولة لعدم حصول اتمام الحج له، وانما يكون
للموجر ثواب الاتمام، لانفس الحج، لان الماضى منه انتقل الى المستاجر بالعوض. ولعل
الثانى اوفق بالقواعد.
260: سوال: هر گاه كسى چاروائى كرايه كند براى سفرى، و آن شخص بيمار شود،
تسلط فسخ دارد يا نه؟ -؟.
جواب: عذر مستأجر به تنها منشأ تسلط بر فسخ نمىشود، چنان كه تصريح كرده‌اند
در اجاره دكان در وقتى كه متاع و مايه مستأجر تلف شود و نتواند در آن دكان عمل نمايد،
بل هر گاه عذر عام باشد، مثل خوف راه از براى هر دو يا برف مانع شود، در آن وقت هر يك
مسلط بر فسخ هستند.
261: سوال: سوال: هر گاه كسى مسكنى را اجاره كند، يا كاروانسرائى، يا اجيرى را، جايز
است كه به غير اجاره دهد [به] زياده بر آنچه اجاره كرده است -؟، و آيا فرق ما بين اينها و
غير اينها از اعيان مستأجره است يا نه؟ -؟.
جواب: هر چند علما فرق نگذاشته‌اند در همه اينها، و جمعى قايل به حرمة شده‌اند و
جمعى قايل به كراهت شده‌اند به شرط اين كه وجه اجاره از همان جنسى باشد كه به آن
اجاره كرده، يا در آن تصرف و احداث حدثى و اصلاحى نكرده باشد كه در برابر آن،
زيادتى باشد. و الا ضررى ندارد. (1) و لكن اظهر اين است كه فرق باشد، چون (اجماع مركب)

1: يعنى اگر وجه اجاره از همان جنس نباشد، و يا كارى و اصلاحى در آن كرده باشد، اشكالى و كراهتى
نمىماند.
511

معلوم نيست. و محقق قايل به فرق است. چون در كتاب مزارعه تصريح به كراهت اجاره زمين
كرده و در كتاب اجاره به حرمة مسكن و خان و اجير، كرده. و احاديث دال بر فرق صريحا
موجود است. (1)
262: سوال: اذا آجر زيد دابة به عمرو الى موضع خاص و لم يصاحبه، فمرض الدابة
ومات. وادعى المالك عليه التقصير فى المعالجة، فهل يضمن المستاجر اذا ادعى الجهل
بالمرض وكيفية العلاج -؟.
جواب: الظاهر عدم الضمان، الا مع اثبات التفريط، لانه امين، فغاية الامر تسلطه على
اليمين فى عدم التفريط.
263: سوال: شخصى زمينى را اجاره كرده به مبلغ معينى، و آب آن زمين بسيار كم
شده است و نقصان بسيار به مستأجر مىرسد، مسلط بر فسخ هست يا نه؟ -؟.
جواب: ظاهر ادله و فتاوى علما و صريح جمعى اين است كه بلى. و خلافى در نظر
نيست، و اين مقتضاى نفى ضرر وحرج است. (2)

1: وسايل: ج 13، ابواب الاجاره، باب 19 و 20.
2: براى پاسخ مشروح و مستدل رجوع كنيد به مسئله‌هاى شماره 119، 213، 214، 224، از همين مجلد.
512

كتاب الوكالة
(من المجلد الاول)
246: سوال: هر گاه كسى شخصى را وكيل كند كه زن او را طلاق بگويد، و وكيل هم
قبول كند، بعد از آن غايبانه به زوج بگويد كه من نمىگويم اين طلاق را، و خود را عزل كند،
آيا بعد از آن مىتواند بدون اذن جديد آن زن را طلاق بگويد؟.
جواب: هر چند اشهر آن است كه عزل وكيل خود را، موجب بطلان وكالت است، اما
اظهر در نزد حقير جواز است، نه به جهت اين كه گفته‌اند كه (توكيل از باب اباحه است يا از
قبيل رخصت در اكل طعام است كه به مجرد رضاى موكل مىتوان آن امر را به عمل آورد).
به علت اين كه دراكل طعام ونحو آن مطلق رضا كافى است و انشائى در كار نيست، چنان كه
در تصرفات به شاهد حال در اراضى ومياه، وتوكيل غالبا در بيوع وانكحه و غير آن از
امورى است كه محتاج است به انشائى، و اگر وكالت از جمله عقود است (چنان كه ظاهر آن
است) پس آن به بطلان احد جزئين كه (قبول) است باطل مىشود، واباحتى كه مستفاد
از عقد بر طرف مىشود.
و اگر گوئى: اباحه مطلق كه در ضمن اين اباحه خاص مستفاد مىشود، باقى است.
گوئيم: كه جنس را بدون فصل بقائى نيست، وزوال فصل منشأ زوال جنس است، چنان كه
در اصول تحقيق كرده‌ايم. و اگر گوئى: كه قطع نظر از اباحه موجوده در ضمن وكالت، از
توكيل، اباحه مطلق [را] نيز مىفهميم، و آن باقى است بعد از زوال خصوصيت. گوئيم: كه
513

دعوى فهم اين معنى از عقد وكالت، مكابره است، با آن كه اذن غير در تصرف، خود معنى
وكالت است، پس اگر اذن حاصل شود در بيع يا در نكاح يا طلاق، پس نفس توكيل حاصل
است. به جهت اين كه ظاهرا اشكالى نيست در اين كه توكيل به مثل (بع فرسى) و (طلق
زوجتى) حاصل مىشود، واحتياج به گفتن (وكلتك) يا (انت وكيلى) نيست.
بلى دعوى فهم رضا صحيح است و اما آن نه از بابت (انشاء) است، بلكه از قبيل شاهد
حال است، چنان كه گفتيم، مگر اين كه بگوئيم: منافاتى ما بين فساد وكالت و صحت تصرف در
موكل فيه نيست هر چند نه از حيثيت وكالت باشد، بنابر آن كه رضا واذنى كه در ايجاب
وكالت معلوم مىشود اعتبار دارد، گو در رضا واذن نباشد، كه رفتن يكى باعث ديگرى
نباشد. زيرا (1) دو حيثيت دارند و رفتن اذن از حيثيت وكالت و به علت آن كه وكالت است،
مستلزم رفتن از حيثيت آن كه مجوز تصرف است، نيست. وبالجمله: تصرف در موكل فيه
معلل نيست به قيد (رضاى و كالتى)، بلكه از حيثيت آن كه وكالت است مقيد است به رضا از
حيثيت آن كه رضا است، چنان كه در مسأله سابقه گفتيم، و بيان ثمرات وكالت [را] گفتيم به
حيثيتى كه منافات باترتب اثرهم فى الجملة نداشته باشد كه مقتضاى صحت است.
و به هر تقدير: اختيار جواز نه همين (2) از اين راه است، بلكه از جهت استصحاب حكم (ايجاب)
است. و بطلان عقد مستلزم بطلان ايجاب نيست. و دليلى بر لزوم مقارنه (قبول) از براى
(ايجاب) نيست. و همچنين رد بعد قبول، موجب حكم [به] بطلان آن نيست. چنان كه (رد
اولا ثم القبول) نيز مانعى ندارد. پس گويا بعد از رجوع، عقد وكالت مجددا منعقد مىشود.
و مويد اين مطلب است آنچه مكرر در كلام علامه ذكر شده كه (وكالت مثل امر است
خصوصا بنابر قول به عدم دلالت بر فور) (3) و اين كلام نيز منطبق بر اعتماد بر ايجاب است.
نه بر مطلق عقد.
و بعضى استشهاد به عمومات اخبار نيز كرده‌اند. اما دلالت آن خالى از خفائى نيست.

1: در نسخه: و لكن.
2: تذكر: يعنى نه فقط...
3: يعنى خصوصا بنابر اين كه (امر) دلالت برفور ندارد.
514

مثل صحيحه هشام بن سالم كه مىفرمايد (الوكالة ثابتة حتى يعلم بالخروج منها، كما
اعلمه بالدخدول) (1) بلكه مطلقا دلالت ندارد. به جهت آن كه ظاهرا روايت بلكه صريح آن حكم
عزل موكل اسآت وكيل را، نه عزل وكيل خود را. به اعتبار اين كه اگر اراده شود از لفط
وكالت مجموع عقد، پس بلا شبهه بعد از رد وكيل وعزل او خود را، عقد منفسخ مىشود
بالاجماع، و تا رجوع نكند اتفاقى است كه وكالت منفسخ است. پس ديگر چگونه امام عليه
السلام مى فرمايد كه (الوكالة ثابتة حتى يعلم). بلى اين در صورت عدم علم وكيل به عزل
موكل او را، خوب است. به اين كه اراده كنيم حكم عقد را و استصحاب حكم عقد را. و اگر مراد
از وكالت ايجاب است مطلقا، پس آن نيز خوب است و مطابق است با آنچه گفتيم نهايت آن
نيز خلاف ظاهر حديث است. چنان كه پوشيده نيست. بلكه ظاهر حديث بقاوى وكيل بودن
و ثبوت وكالت است در صورت عدم عزل او خود را (هر چند در نفس الامر موكل او را عزل
كرده باشد) مادامى كه عزل به او نرسيده است. نه مطلقا.
و به هر تقدير: اظهر جواز طلاق مزبور است خصوصا با موافقت نفى عسر وحرج،
و سماحة ملة حنيفه بيضاء والله العالم. (2)

1: وسائل: ابواب الوكالة، باب 1 - توضيح: اين روايت از معاويه بن وهب و جابر بن يزيد است. نه از
هشام بن سالم، و حديث هشام نيز دلالت به مطلب دارد: باب 2 ح 1.
2: بيان ميرزا (ره) در اين مسأله به توضيحات بيشترى نيازمند است:
اولا: اين همه بحث ونظريه‌هاى مختلف در صورتى است كه يقين داشته باشيم مقصود موكل صرفا انجام طلاق
بوده خواه مجرى صيغه طلاق به عنوان (وكيل) اجرا كند يا به عنوان (ماذون). و در صورت شك در چگونگى
مقصود او زمينه‌اى بر اى جواز نمىماند.
ثانيا: ميرزا ادله ديگران را (كه بر جواز اقامه كرده‌اند) رد مىكند و خود به استصحاب ايجاب) تمسك
مىكند و مى گويد (بطلان عقد مستلزم بطلان ايجاب نيست) و مى گويد (گويا بعد از رجوع، عقد وكالت مجددا
منعقد مىشود) كه نه دليل دارد و نه مىتوان با تكيه به (گويا) حكمى داد. و استصحاب (ايجاب مردود) معنى
ندارد مگر با تمسك به (اذنى) كه در درون آن بوده. و اين نيز مورد قبول خود ميرزا نيست آنجا كه مىگويد
(نه به جهت اين كه گفته‌اند: كه توكيل از باب اباحه است يا از قبيل...).
بنابر اين، ايجاب خصوصيتى دا رد كه آن خصوصيت نيز به وسيله (رد) منتفى مىشود. پس چيزى باقى
نمىماند تا استصحاب شود. و به همين جهت فقهاى ديگر به استصحاب ايجاب) تمسك نكرده‌اند.
و اصل در عقود، فساد است تا صحت آنها ثابت شود.
515

247: سوال: هر گاه زيد هديه به دست عمرو بدهد كه به خالد برادر او برساند. و بكر
را وكيل كند كه هديه را از عمرو گرفته به قبض خالد بدهد. و قبل از ايصال واقباض هديه،
زيد بميرد و بكر هم بميرد، آيا خالد مىتواند هدايا را از ورثه بكر بگيرد؟ و آن هدايا مال
خالد است؟ يا به وارث زيد منتقل مىشود؟
جواب: وكالت بكر در اقباض هدايا به خالد به موت زيد موكل باطل مىشود،
و هم چنين هبه و هديه به موت مهدى و واهب قبل از قبض، باطل مىشود. و بنابر قول به عدم
بطلان هم موقوف است لزوم آن به امضا و اجازه وارث مهدى يعنى زيد. و بعد از امضا و تنفيذ
ورثه هبه را، بايد قبض كردن خالد هم به اذن وارث باشد. و به هر حال با وجود وارث اقرب
به زيد از خالد، خالد را نصيبى در آنچه در نزد ورثه بكر است نمىباشد. و اگر خالد از جمله
وراث باشد و در طبقه ايشان باشد، به قدر الحصه مستحق اخذ مال از ورثه بكر از باب ميراث
(نه از باب هبه) مىباشد. والله العالم.
248: سوال: شخصى ذمى كشتى را مىفرستد نزد مسلمانى. و در هر باب او را

ثالثا: بى ترديد اقدام به طلاق با چنين كيفيتى با (سماحت) و (حنيفيت) سازگار نيست. هر چند در موارد
ديگر سازگار باشد.
رابعا: اگر مراد از (عسرو حرج) اين است كه در صورت منع از اين فعل مردم در كارهاى مختلف شان -
اعم از هر معامله‌اى - دچار تنگنا مىشوند. بايد گفت اگر چنين توسعه‌اى به كاربرد عسر وحرج بدهيم ديگر
حكمى روى موضوعى قرار نمىگيرد.
و اگر مراد تنها در (خصوص طلاق زنى كه شوهرش زمان مديدى است او را ترك كرده)، در
اين صورت طلاق چنين زنى حكم خودش را همراه با ادله خود دارد، و نيازى به تمسك به (استصحاب ايجاب) يا
به تمسك بقاياى اذنى كه در محتواى توكيل بوده، نيست. و نبايد دو موضوع را كه دو حكم جدا وادله جدا
دارند، با هم خلط كنيم. اذن عام تنها در يك صورت مفيد است كه در پايان مسأله شماره 251 خواهد آمد. و آن
صورتى است كه وكيل با اعلام عزل خود اساس اذن را از بين نبرده باشد.
علامه در قواعد حكم به صحت و جواز كرده. و در تذكره احتمال صحت داده. و در تحرير و ارشاد باقول
مطلق، آن را باطل دانسته. يعنى اطلاق كلامش شامل بطلان مانحن فيه نيز شده است.
خامسا: در مرحله ديگر و نهائى، اصل عدم تاثير صيغه طلاق، و نيز اصل بقاى زوجيت است. و در مرحله
ماقبل اين، اصالت عدم جواز قرار دارد. و قبل از آن نيز با اصالت (قصد توكيل) و (قصد خصوص توكيل در
وكالت) - نه اذن واباحه مطلق - حضور دارد. رجوع كنيد به ذيل مسأله 251 همين مجلد.
516

مختار مىكند. و مسلمان صرفه او را در اين مىداند كه كشتى را به اجاره بدهد. و بعد از
اين كه به اجاره بدهد دو حصه را آن شخص و يك حصه را خود بردارد، يا به آن كه اجاره داده است
خودش به يك حصه باشد (؟).
جواب: صورت سوال مغشوش است. اگر مراد اين است كه ذمى مسلمان را وكيل
و صاحب اختيار كرده در امر كشتى، و مسلمان صلاح را در اين دانست كه كشتى را به اجاره
بدهد، و بنا را به اجاره گذاشته. لكن يك حصه را خود به اجاره برداشته و دو حصه را به
ديگرى به اجاره داده. صحيح است يا نه؟ -؟. جواب آن اين است كه اظهر جواز است مگر
اين كه در برداشتن از براى خود تهمت و رذالتى براى او حاصل شود، يا اينكه ‌از جانب نفس
خود مطمئن نباشد. يعنى هر گاه خوف اين باشد كه نفس او را فريب دهد كه اجرت را كم
قرار بدهد. [در اين صورت] اين كار را نكند بلكه به ديگرى به اجاره بدهد.
و مراد از سوال دوم اگر اين است كه بعد از آن كه صلاح دانست اجاره دادن كشتى را،
و اجاره را هم به غير داد، لكن بعد خود با او شريك شد. و اين معنى صورت نمىپذيرد مگر
اين كه ثانيا از مستأجر يك حصه را براى خود اجاره كند، يا به غير اجاره مثل صلح كردن آن
يك حصه با او از براى خود. پس جواب آن اين است كه هر گاه در اجاره شرط نكرده است
كه او به خودى خود منتفع شود، جايز است اجاره هر گاه به همان قدرى كه اجاره كرده است
مستأجر، ثانيا به همان [قدر به] وكيل اجاره بدهد. و هر گاه بيشتر بگيرد تفصيل دارد. (1)
و دور نيست كه مكروه باشد.
249: سوال: مسلمان مىتواند وكيل شود از جانب كافر به ضرر مسلمان ديگر، يا نه؟ -؟.
جواب: اشهر واظهر جواز است با كراهت. (2)
250: سوال: هر گاه زيد به عمرو بگويد كه تو وكيل منى در هر چيز، صحيح است يا
نه؟ -؟.

1: تفصيل همان است كه در مسأله 261 بيان گرديد كه اگر احداثى، كارى و تغييرى روى مال مورد اجاره
انجام داده، مىتواند به بيش از وجه الاجاره‌اى كه خود پرداخت كرده، اجاره بدهد. و اگر نه، نه.
2: براى توضيح بيشتر رجوع كنيد به مسأله شماره 253 همين مجلد.
517

جواب: هر گاه بگويد (تو وكيل منى در اموال من در خريد و فروش و هر چيز پيش
آيد)، صحيح است. و بايد بر وفق مصلحت موكل باشد. و هر گاه بگويد (تو وكيل منى در هر
امرى كه از براى من باشد از قليل و كثير)، بعضى مىگويند صحيح نيست. به جهت آن كه
مستلزم غرر و ضرر مىشود در نكاح‌هاى متعدد وطلاق‌هاى متعدد عقيب آن، و نكاح‌هاى
ديگر بعد از آن وطلاق‌هاى بعد از اين، بدون حاجت وهكذا... و بعضى مىگويند صحيح
است. به جهت آن كه چون امر وكيل بايد كه منوط به مصلحت باشد اتفاقا، ديگر اين
ناخوشيها لازم نمىآيد. (1)
251: سوال: هر گاه كسى به سفر برود و بگويد كه زيد وكيل من است كه هر گاه من
بعد از دو سال نيايم زن مرا طلاق بگويد. و يك مرد و زن شاهد بر اين هستند. والحال ده
سال است كه آن كس مفقود الخبر است. و آن زن نفقه ندارد و صبر نمىتواند كرد، و خوف
وقوع زنا هم هست. چه كند؟.
جواب: اولا بايد دانست كه در ثبوت وكالت شرط است كه دو مرد عادل شهادت
بدهند. و شهادت زنان اعتبار ندارد. بلى اگر يقين حاصل شود از [شهادت] زن بر وكيل
كردن، (2) جايز است عمل به آن. و لكن اشكال در صورت سوال در چيز ديگر است. و آن معلق
كردن وكالت است به شرط نيامدن بعد از دو سال و ظاهر علما اجماع است بر بطلان توكيل
در صورت تعليق به شرط. چنان كه در تذكره ومسالك دعوى كرده‌اند. و مخالفى هم در آن
نديده‌ام به غير از آخوند ملا احمد ره و صاحب كفايه كه در اين اشكال كرده‌اند. و اگر
دعوى اجماع نبود سخن ايشان متين
بود. به جهت اين كه انشاء منافاتى با تعليق ندارد. چنان كه در نذر زجرى و غير آن. ومويد آن
است اين كه تجويز كرده‌اند تعليق در تصرف را با تنجيز (3) توكيل. مثل اين كه بگويد كه (تو
وكيل منى در طلاق دادن زن من، لكن دو ماه ديگر طلاق بده). و چنان كه بگويد (انت

1: اين مسأله در آينده (تحت شماره 254) تكرار شده است.
2: عبارت نسخه: اگر يقين حاصل شود از زن براى وكيل نفر اين جايز است عمل به آن.
3: در نسخه: تخمين.
518

وكيلى فى بيع عبدى اذا قدم الحاج). به جهت آن كه مآل آنها يكى مىشود ومغايرت در لفظ
است. و صحت اينها اجماعى است. چنان كه در تذكرة دعوى كرده.
و در اينجا كلام ديگر هست. و آن اين است كه علما بعد از آن كه اتفاق كرده‌اند ظاهرا بر
اين كه (تعليق به شرط، مبطل وكالت است)، اختلاف كرده‌اند در اين كه آيا تصرف در موكل
فيه با وجود بطلان توكيل، صحيح است يا نه. وشهيد ثانى رحمه الله در شرح لمعه گفته
است (در اين دو قول است). وعلامه در تذكره گفته است (اقرب صحت است). و محقق
شيخ على در شرح قواعد توقف كرده. و فخر المحققين اختيار عدم صحت كرده است.
و بنابر سخن آخوند ملا احمد (ره) و صاحب كفايه به طريق اولى صحيح خواهد بود. (1)
و به هر حال، چون دليل بطلان تصرف، اجماع بر (بطلان توكيل معلق) است، و آن
خود در اينجا منعقد نيست، پس قول به صحت موكل فيه - مثل طلاق در ما نحن فيه - دور
نيست. بلى در اينجا اشكالى هست كه بنابر بطلان توكيل معلق، چه معنى دارد صحت
موكل فيه؟ و وجه اشكال اين است كه فرق ما بين صحيح و باطل، ترتب اثر وعدم ترتب اثر
است. و در اينجا فرقى باقى نمىماند. و كلام شيخ على وشهيد ثانى در شرح كلام علامه در
بيان فارق، خالى از اغلاق و اشكال نيست. و حاصل آنچه در توجيه صحت گفته‌اند اين است
كه رضاى ضمنى بعد بطلان توكيل، باقى است و همان قدر در تصحيح موكل فيه كافى است.
و در وجه بطلان گفته‌اند كه اذن و وكالت شيىء واحداند در وجود، و جنس را بعد از زوال
فصل بقائى نيست.
و تحقيق آن است كه آنچه زايل شده است (جهت تعليليه) است. نه (جهت تقييد يه).
پس مىگوئيم جايز نيست تصرف در موكل فيه بعد از بطلان وكالت، از جهت آن كه اذن
و رضاى حاصل از راه وكالت است. و اما از حيثيت مطلق رضا، پس مانعى از براى آن نيست
چنان كه در بيع معاطات بنابر قول به اين كه بيع فاسد است - چنان كه علامه در نهايه قايل
شده - مىگوئيم كه تصرف جايز است. به جهت اين كه گاه است كه مطلقا طرفين متفطن اين

1: صاحب جواهر (ره) مىگويد: علامه در قواعد احتمال صحت داده، و در تذكره صحت را قريب دانسته،
و در تحرير و ارشاد با اطلاق كلامش حكم به بطلان كرده - رجوع كنيد: جواهر، ج 27 ص 356 ط دار احياء.
519

نيستند كه اين نوع تصرف از راه بيع بودن است. بلكه از راه تراضى است كه از طرفين
مستفاد شده.
بلى هر گاه تصرف كنند به علت اين كه بيع است لاغير، جايز نخواهد بود. پس مىتوان
گفت كه آن صورتى كه تعليق مستلزم بطلان موكل فيه است صورتى است كه معلوم شود از
موكل كه اذن او منحصر است در آنچه حاصل شده به توكيل معلق. (1) يعنى مراد او اين باشد
كه راضى نيستيم به فعل وكيل الا از راه توكيل مشروط، و به شرط اين كه تصرف از اين راه
باشد. و در اين صورت ظاهرا اشكالى در بطلان نباشد. و ديگر آن كه بطلان حاصل مىشود به
سبب عدم ترتب بعض آثار. پس (صحيح آن است كه همه آثار بر آن مترتب شود) و (باطل آن
آن است كه همه آثار بر آن مترتب نشود. گو بعض آثار كه جواز تصرف است بر آن مترتب
شود).
مثلا مىگوئيم: از آثار وكالت صحيحه اين است كه هر گاه شرط شود در ضمن لازمى،
لازم مىشود. يا هر گاه كسى جعاله قرار بدهد براى دو نفر كه ايجاب و قبول توكيل صحيح
[را] بكنند. يا نذر كند كه [به] كسى كه چنين توكيلى را به جا آورد، چيزى بدهد، يا [به]
كسى كه بر وجه صحيح وكيل كند در اداى ديون خود. پس در مانحن فيه اگر چه بگوئيم
كه توكيل باطل است و هيچ يك از اين آثار و ثمرات (كه نذر و لزوم جعاله ونحو آن باشد) بر او
مترتب نشود، لكن صحت فعل موكل فيه بر او مترتب [مى] شود. پس كافى خواهد بود
استمرار رضاى موكل و متصل شدن آن رضا به فعل موكل فيه (2) از طلاق و بيع و امثال اينها.

1: پس در هرجا كه علم به انحصار نداشته باشيم، صحيح خواهد بود. ليكن باز با اصل عدم جواز رو بر و
مىشويم. شايد بهتر اين باشد كه گفته شود: در هرجا كه علم به عدم انحصار داشته باشيم، صحيح مىشود.
رجوع كنيد به ذيل مسأله 246 همين مجلد و نيز مراجعه كنيد به پى نويس بعدى كه خود ميرزا به اصل نكته
توجه خواهد كرد.
2: بنابر اين (علم به رضا) شرط است در صحت فعل موكل فيه. و در صورت عدم علم به رضا، صحيح نمىشود.
اين سخن ميرزا (ره) با سخنى كه در چند سطر پيشتر فرمود و ما تعليقه بر آن زديم منافات دارد. در آنجا فرمود
(علم به انحصار، دليل بطلان است). و در اينجا مىفرمايد (علم به بقا و استمرار رضا دليل صحت است) و اين دو
منافى همديگرند.. اشكال كلام وى در مسأله 246 نيز در همين نكته است.
520

بلى در اينجا اشكالى كه هست در اين است كه بيع و نكاح و طلاق و ساير امور موكل
فيها از امورى هستند كه محتاج است صحت آنها به دليل قوى، و اصل عدم [صحت]
آنها است، آيا محض همين رضا و استمرار آن و اتصال به عقد كافى است در تحقق آنها يا
نه؟ -؟ با منع انصراف ادله اذن و رضا و كفايت مطلق آنها در اين افراد.
و ممكن است دفع آن به اين كه نظير آن در شرع موجود است. چنان كه در بيع مكره
و فضولى و غير آن. خصوصا در مثل صورت سوال كه لزوم عسر وحرج و ضرر عظيم معاضد آن
مىشود. پس اگر گفته شود كه طلاق مزبور كه از آن سوال شده صحيح باشد، دور نخواهد
بود. (1)
پس هر گاه كسى خواهد كه بى اشكال باشد در چنين جاها، مىگويد (فلان را وكيل
كردم كه بعد دو سال زن مرا طلاق بگويد) و نگويد كه (اگر من نيايم و كيل باشد كه طلاق
بگويد). و بدان كه بعضى از اصحاب قايل شده‌اند به جواز تصرف وكيل هر گاه خود را عزل
كند و موكل نداند، و بعد از آن پشيمان شود و آن كار را بكند، هر چند وكالت باطل شده
است. نظر به اذن عام. و آن نيز مويد مطلب است. (2)
سوال: هر گاه شخصى جنسى بفرستد به نزد شخصى ديگر، و او را وكيل كند
كه بفروشد. آيا مىتواند به قيمتى كه ساير مردم مىخرند وكيل به جهت خود بردارد - يا
نه؟.
جواب: هر گاه داند كه موكل به اين معنى راضى است، صحيح است. چنان كه هر گاه

1: طلاق دادن زوجه مردى كه به مدت طولانى غايب است با تمسك به عسر و حرج، يك موضوع خاص
است، و امرى است كه توسط حاكم شرع يا عدول مومنين انجام مىيابد.. و موضوع توكيل و تمسك به اذن عامى
كه در ضمن توكيل بوده، امر ديگر است. اين دو موضوع جدا با دو حكم جدا و با دو نوع ادله جدا، هستند.
2: در اين صورت وكيل عزل و انصراف خودش را اعلام نكرده، يعنى آن اذن عام را از بين نبرده و به بقاى آن
يقين دارد. و ديديم كه خود ميرزا (ره)) (علم به رضا) را شرط دانست. پس وكيل مىتواند بر اساس آن اذن
عمل كند. اما در جائى كه خود وكيل به وسيله اعلال عزل خود، اساس اذن را نيز از بين برده است (و شايد
موكل پس از آن از طلاق دادن همسرش منصرف شده است) نمىتواند عمل كند.
پس در صورت مورد بحث نه تاييدى براى صحت اقدام وكيل در موضوع مسأله شماره 246 هست، و نه
تاييدى بر مانحن فيه مىباشد.
521

داند راضى نيست، صحيح نيست. و در ثانى اشكال اين است. و در اول اشكالى نيست الا از
جهت اتحاد موجب و قابل. واظهر اين است كه ضرر ندارد. و در خصوص نكاح از طبرسى
(ره) نقل اجماع شده بر كفايت تغاير اعتبارى. و در غير آن به طريق اولى ثابت مىشود
و بعضى اخبارهم دلالت بر جواز دارد. و اما هر گاه رضا وعدم رضا هيچ كدام معلوم نباشد:
پس خلاف است. واظهر جواز است هر چند از اطلاق كلام موكل، عمومى نفهميم كه وكيل
داخل آن باشد. و اخبار منع (1) را حمل مىكنيم بر كراهت، يا بر صورتى كه از تلبيس نفس خود
و حصول خيانت در صلاح موكل مطمئن نباشد. يا منشأ اتهام و رذالت و پستى او شود.
چنانچه بعضى احاديث دلالت بر آن دارد. (2)
253: سوال: آيا جايز است كه ذمى وكيل كند مسلم را بر ضرر مسلمى ديگر؟ يا مسلم
وكيل كند ذمى را بر ضرر مسلمى؟ يا نه؟.
جواب: بدان كه جايز است كه مسلمان وكيل شود از براى استيفاى حق مسلمانان از
مسلمان و ذمى، بى اشكال و خلاف. و هم چنين جايز است كه وكيل شود از براى مسلم و
ذمى بر ضرر ذمى. بلكه جمعى دعوى اجماع بر جواز كرده‌اند. و اما وكيل شدن مسلمان از
براى ذمى بر ضرر مسلمان: پس در آن خلاف است. و مشهور ميان متاخرين جواز است با
كراهت. و از اكثر قدما قول به منع نقل شده. و از هر دو طرف دعوى اجماع نقل شده است.
و شايد اقوى وارجح جواز باشد. به جهت اصل، و عموم، ومنع شمول آيه داله بر
(نفى سبيل بر مومنين) (3) ما نحن فيه را. به جهت آن كه ذمى را جايز است مطالبه حق خود به
دست خود، و دست مسلم اولى است از او.
و اما وكيل شدن ذمى از براى مسلمان يا ذمى بر ضرر مسلمان: پس جايز نيست. و از جمعى
اصحاب نيز نقل دعوى اجماع بر آن شده. و ظاهر اين است كه در اين مسائل فرقى ما بين
ذمى و ساير كفار نباشد. هر چند در عبارت فقها لفظ (ذمى) مذكور است غالبا. و بعضى به
لفظ (كافر) ادا كرده‌اند. و (اولويت) هم مويد اين است. و جمعى از متاخرين مثل آخوند

1 و 2: وسايل: ج 12: ابواب آداب التجارة، باب 6.
2: ولن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا. - نساء 141.
522

ملا احمد (ره) و صاحب كفايه (ره) منع را مختص جائى كرده‌اند كه در تصرف كافر نوعى از
قهر وغلبه و تسلط باشد. چنان كه در كلمات ايشان به لفظ (على) ادا شده كه افاده ضرر
مىكند.
پس ظاهر اين است كه مثل وكالت در (ايصال حق) يا اجراى صيغه) داخل نباشد.
بلى از ابن زهره حكايت شده دعواى اجماع بر عدم جواز وكيل شدن آن در تزويج مسلم به
مسلمه. مثل وكيل شدن مسلم در تزويج مشركه به كافر.
254: سوال: در وكالت تعميم جايز است - كه بگويد تو وكيل منى در جميع امورى كه
متعلق به من است از قليل و كثير - يا نه؟ -؟.
جواب: هر گاه تعميم در جهت خاصه باشد (مثل اين كه او را وكيل كند در امر املاك و اموال
خود) ظاهرا خلافى در صحت نيست. و بايد به مقتضاى مصلحت عمل كند. و هر گاه تعميم
در جميع امور باشد مثل آن كه بگويد (تو وكيل منى در هر امرى كه تعلق به من دارد از قليل
و كثير)، در اين خلاف است. بعضى گفته‌اند جايز نيست. به جهت اين كه مستلزم غرر و ضرر
مىشود. و گاه است چهار زن از براى او عقد كند و قبل از دخول يا بعد از دخول همه را
طلاق بگويد و باز چهار زن ديگر از براى او عقد كند و باز طلاق بگويد بدون احتياجى به
اينها. و اينها همه ضرر است.
و بعضى مىگويند: صحيح است. به جهت عموم ادله، و چون تصرفات وكيل منوط به
مصلحت بايد باشد، ديگر لزوم غرر و ضرر مرتفع مىشود. و اين قول اظهر است. (1)
255: سوال: هر گاه زيد ادعا كند كه من از جانب عمرو وكيلم. و خواهد كه ملكى را
از عمرو بفروشد، يا زنى از براى او نكاح كند. و وكالت آن ثابت نباشد. و خواهد اجراى
صيغه نمايد. بايد او را تكليف نمود كه وكالت خود را ثابت كند (2)، و بعد الثبوت اجراى صيغه
نمايد؟ و يا آن كه به مجرد ادعاى آن، كفايت مىشود، و اجراى صيغه بشود -؟.

1: اين مسأله قبلا (تحت شماره 250) آمده بود. در اينجا با مختصر تفاوتى در لفظ، تكرار شده است.
2: مگر در صورتى كه تصرف مدعى وكالت با وظيفه شرعى او تعارض داشته باشد مانند امين. كه مىتواند از
تصرف در مال جلوگيرى كند تا مدعى وكالت، وكالتش را اثبات كند.
523

جواب: هر گاه مسلمى ادعاى وكالت كند از جانب احدى در باب ملك او يا عقد كردن
به زنى و غير ذلك، كسى مزاحم او نمىتواند شد. و معامله او صحيح است مادامى كه بطلان
او ثابت نشود و كذب او معلوم نشود. و آن شخص كه وكيل ادعاى وكالت او را مىكند،
بر حجت خود باقى است. و هر گاه حاضر شود و انكار توكيل كند و بينه بر آن نباشد، قول،
قول او است با يمين. و به هر حال كسى نمىتواند به مدعى وكالت بگويد كه تصرف مكن تا
وكالت خود را ثابت كنى. (1) والله العالم.
كتاب الوكالة من المجلد الثالث:
256: سوال: زينب زيد را در حضور جمعى عدول وكيل كرد كه او را نكاح كند از
براى عمرو. و بعد از چند روز هند آمد در نزد زيد و گفت كه زينب مىگويد كه هر گاه صيغه
را نخوانده‌اى ديگر نخوان كه من راضى نيستم. آيا به مجرد اين، وكالت باطل مىشود؟ يا
جايز است عقد كردن؟.
جواب: هر چند اشهر واظهر اين است كه به مجرد عزل موكل، وكيل معزول
نمىشود، هر چند جمعى را شاهد بگيرد بر عزل. بلكه وكالت ثابت است تا وكيل علم به هم
رساند به عزل قبل از فعل موكل فيه. لكن جمعى تصريح كرده‌اند به جواز عمل به قول ثقه
واحد. نظر به صحيحه هشام بن سالم كه در آخر آن فرموده است (والوكالة ثابتة حتى يبلغه
العزل عن الوكالة بثقة يبلغه، او يشافهه بالعزل عن الوكالة). (2) و اطلاق (ثقه) شامل مرد و زن
هست. و عمل به اين قول دور نيست. و ظاهر اين است كه مجرد معتمد بودن در صدق
كافى است و عدالت شرط نيست.
و به هر حال، با وجودى كه وكالت از عقود جايزه است و جايز است كه وكيل خود را
معزول كند، در چنين صورتى كه امر فروج در ميان است، هر چند آن مخبر ثقه هم نباشد
احتياط را از دست ندهد. و در صورت وثوق و اعتماد كه اظهر اين است كه نمىتواند به

1: گويا نسخه بردار چاپ سنگى مسايل مجلد اول و دوم را يك جا آورده و نامى از مجلد ثانى به ميان نياورده. و
تكرار مسئله‌ها هم شاهد اين است.
2: وسائل: ج 13، ابواب الوكالة، باب 2 ح 1.
524

عمل آورد.
257: سوال: زيد عمرو را وكيل كرد كه زينب را براى من تزويج كن، و مهر او را ده
تومان كن. عمرو رفت و با او گفتگو كرد. زينب قبول نكرد كه به ده تومان مهر راضى شود.
عمرو فضولتا مهر او را بيست تومان كرد. آيا عقد صحيح است يا باطل؟ -؟ يا موقوف است بر
اجازه؟ و بر فرض صحت آيا زيادتى مهر را كى بايد بدهد؟ و هر گاه او را قبل از دخول طلاق
گفته، چه بايد كرد؟.
جواب: الحال از كلام فقها در نظر نيست كه كسى متعرض اين مسأله شده باشد
(حتى علامه در تذكره و قواعد، كه كتاب وكالت آنها را مرور كرده‌ام و اين مسأله را
نديدم) به غير علامه در تحرير كه در كتاب وكالت متعرض آن شده - و بسيارى از كتب فقه
فقها در نزد حقير موجود نيست - و عبارت تحرير اين است كه (ولو وكله فى تزويج امرأة
و عين المهر، لم يجز له التجاوز. فان زوجه باكثر، لم يلزم الموكل. ووقف على الاجازة. فان لم
يرض، ففى الرجوع الى مهر المثل او الزام الوكيل بالزايد، اشكال. ولو اختلفا فى الاذن
فالقول، قول الموكل مع يمينه، ثم ان صدقت المرئة الوكيل، لم ترجع عليه، بشىء والا لكان
الحكم ما تقدم من التردد).
و حاصل عبارت اول اين است كه در صورت مذكوره عقد صحيح است و لازم است،
و لكن زيادتى كه مهر كرده، بر موكل لازم نيست و موقوف است بر اجازه، يعنى اجازه مهر نه
اجازه عقد. پس اگر اجازه نكند و راضى نشود، پس در آن اشكال است و احتمال دارد كه
زوجه مستحق مهر المثل باشد از زوج، و ممكن است كه آن زيادتى مهر را از وكيل بگيرد. و
گمان حقير اين است كه وجه صحت عقد اين است كه مهر در عقد دائم از اركان نكاح نيست
و به فساد آن، نكاح فاسد نمىشود. چنانچه از كلمات علما در مواضع بسيار ظاهر مىشود.
واخبارهم دلالت بر آن دارد.
از آن جمله آن مواضعى است كه شرط مخالف شرعى در ضمن عقد شده باشد (1)، يا

1: از جمله رجوع كنيد: وسايل: ج 15، ابواب المهور، باب 20.
525

شىء محرمى در صداق كرده باشد (1)، يا بالمره ذكر مهر نشده باشد (2). پس گويا او را در
دو چيز وكيل كرده و به بطلان احدهما ديگرى باطل نمىشود. بلى اگر تصريح كند كه (تو
وكيل منى در تزويج به اين شرط كه مهر ده تومان باشد و اگر راضى نشود عقد مكن و وكيل
نيستى در عقد)، پس در اين صورت عقد لازم نيست، مگر به اجازه.
و اما حكايت مهر پس راه رجوع به مهر المثل اين است كه آن در حكم (مفوضة البضع)
مىشود چون ذكر اين مهر در حكم عدم ذكر است، و لكن در اين اشكال است، چنان كه
خواهيم گفت، با وجود اين كه حكم مفوضة البضع (كه رجوع به مهر المثل مىشود) بعد دخول
است، نه مطلقا. و اما راه رجوع در زايد به وكيل: پس گويا اين مستخرج باشد از مسأله
مشهوره كه در كتب فقها مذكور است، و آن اين است كه: هر گاه شخصى زنى را تزويج كند
از براى شخص ديگر به ادعاى وكالت از جانب او پس انكار كند آن شخص توكيل او را. قول
منكر را مقدم مىدارند با يمين و بعد از اين خلاف است در مهر كه در ذمه كيست و چه
قدر است؟ -؟.
و در آن سه قول است: قول اول آن كه: بر وكيل لازم است كه تمام مهر او را
بدهد. و اين مذهب شيخ است در نهايه، وابن براج، به جهت اين كه مهر واجب مىشود به
عقد بالتمام و اگر طلاق بگويد قبل از دخول، تنصيف مىشود، و اين جا كه طلاقى نيست، و
چون وكيل تقصير كرده و شاهدى نگرفته بر توكيل، پس حق زوجه را به تلف آورده، پس
بايد غرامت بكشد.
و قول دوم اين است كه بر وكيل نصف مهر لازم است، چنان كه صحيحه ابو عبيده
دلالت بر آن دارد (رواها الشيخ فى كتاب النكاح فى باب الزيادات، عن ابى عبد الله (ع) فى
رجل امر رجلا ان يزوجه امرأة من اهل البصرة من بنى تميم. فزوجه امرأة من اهل الكوفة من
بنى تميم؟، قال: خالف امره، على المامور نصف الصداق لاهل المرأة، ولا عدة عليها،
ولا ميراث بينهما. قال: فقال له بعض من حضر: فان امره ان يزوجه امرأة ولم يسم ارضا

1: همان مرجع، باب 3.
2: همان مرجع، باب 12.
526

ولا قبيلة، ثم جحد الامر ان يكون امره بذلك بعد ما زوجه.؟. فقال ان كان للمامور بينة انه
كان امره ان يزوجه، كان الصداق على الامر، وان لم يكن له بينة كان الصداق على المامور
لاهل المرئة ولا ميراث بينهما ولا عدة عليها. ولها نصف الصداق ان كان فرض لها صداقا.
وان لم يكن سمى لها صداقا، فلا شىء لها). (1)
و (روى فى باب الوكالات عن عمر بن حنظلة عنه عليه السلام، فى رجل قال الاخر:
اخطب لى فلانة فما فعلت من شيىء مما قاولت من صداق، او ضمنت من شيىء، او شرطت،
فذلك رضائى وهو لازم لى. ولم يشهد على ذلك. فخطب له وبذل عنه الصداق وغير ذلك
مما طالبوه وسئلوه. فلما رجع اليه انكر ذلك كله.؟ لا قال: يغرم لها نصف الصداق عنه. وذلك
انه هو الذى ضيع حقها، فلما لم يشهد لها عليه بذلك الذى قاله حل لها ان تتزوج، ولا يحل
للاول فيما بينه وبين الله عزوجل الا ان يطلقها - لان الله تعالى يقول: فامساك بمعروف او
تسريح باحسان - فان لم يفعل فانه ماثوم فى ما بينه وبين الله عزوجل. وكان الحكم الظاهر
حكم الاسلام. وقد اباح الله عزوجل لها ان تتزوج). (2)
و ضعف سند منجبر است به عمل مشهور. و اين قول مشهور علما است و اقوى است. به
جهت آن كه وجوب تمام مهر به عقد، در صورتى كه عقد صحيحى باشد و زوجيت ثابت
باشد، در اينجا كه حكم به زوجيت نمىشود. و بر فرض صحت هم مهر بر كسى است كه عقد
براى او شده باشد. و تعليل به اين كه (تفويت حق زوجه كرده) هم مطلقا صحيح نيست، زيرا
كه گاه است كه شهود گرفته بوده لكن مرده‌اند، يا مانعى از براى اقامه ايشان حاصل شده
باشد. با وجود آن كه اشهاد شرعا بر او لازم نبود كه تقصيرى كرده باشد. هر چند در روايت
عمر بن حنظله تعليل به آن واقع شده. و اين اشكالات هر چند بر قول مشهور نيز وارد است
لكن به جهت اخبار معمول بها تعبدا بنا را به آن مىگذاريم. و در آن قول ديگر، نصى
موجود نيست.

1: وسايل: ابواب عقد النكاح - باب 26، ح ا. توضيح: جمله (وان لم يكن سمى لها صداقا، فلا شيىء لها) در روايت
شيخ نيست، و در روايت صدوق هست. رجوع كنيد: تهذيب ج 2 ص 248 وفقيه ج 2 ص 134.
2: وسايل: ج 13، ابواب الوكالة، باب 4 ح 1. تهذيب ج 2 ص 67.
527

و قول سوم آن كه نكاح در ظاهر باطل است و مهرى نيست. و اين قول را محقق در
شرايع نقل كرده و قائل آن، معلوم نيست. و جمعى از متاخرين كه از جمله ايشان صاحب
كفايه است تقويت آن كرده‌اند. و اگر آن احاديث نمىبود معين بود عمل به آن.
و بدان كه: به هر حال لزوم طلاق در نفس الامر در صورت توكيل، و [نيز] رساندن
نصف مهر لازم است. چنانچه در روايت عمر بن حنظله مذكور است. و لكن زوجه بدون طلاق
مىتواند شوهر كرد. چنان كه در آن روايت نيز مذكور است. بلى جمعى از علما گفته‌اند كه
هر گاه زوجه تصديق وكيل كرده باشد در توكيل، نمىتواند شوهر كند. زيرا كه ماخوذ است
به اقرار خود. و اين كه در روايت مذكور است كه مىتواند شوهر كرد، محمول است بر اين كه
تصديق نكرده باشد. و در اين صورت كار آن زن صعب مىشود. زوج به سبب انكار توكيل،
نمىتواند طلاق داد در ظاهر، و زوجه به سبب اقرار خودش، شوهر نمىتواند كرد.
و دور نيست كه اگر زوج طلاقى به اين نحو بگويد كه (اگر زن من است طالق است)
بد نباشد تا از غائله اقرار به زوجيت فارغ باشد. وتعليق در طلاق هم لازم
نيامده. چون اين از باب (تعليق بر امر واقعى) است كه آن را (وصف) مىگويند. نه بر
غير واقع كه آن را (شرط) مىگويند. اما اگر حال بر او مشتبه باشد - مثل اين كه انكار او
از راه نسيان توكيل باشد، پس تعليق مشكل است.
هر گاه اين را دانستى، پس شايد وجه قول به رجوع به وكيل در زيادتى مهر، همان
اعتماد به دلالت تنبيه روايت عمر بن حنظله باشد. بلكه علت منصوصه بر آن دلالت
دارد. لكن اشكال بر آن وارد مىآيد بنابر رجوع به مهر مثل (كه ظاهر عبارت تحرير
اين است) كه مجموع مهر المثل از زوج گرفته شود. و دور نيست كه بگوئيم كه ملاحظه
مهر المثل را با مجموع بيست تومان (مثلا) بكنيم و در ده تومان، مسمى را صحيح دانيم،
و مهر المثل را بالنسبة ملاحظه كنيم با ده تومان ديگر. مثلا هر گاه در مانحن فيه كه مهر
بيست تومان شده هر گاه مهر المثل پانزده تومان باشد بايد هفت تومان و نيم علاوه كنيم
برده تومان كه نصف مسمى را بدل كنيم به نصف مهر المثل، چون نصف آن صحيح است
و اين از باب اين مسأله مىشود كه كسى دو عبد را مهر كند و احدهما مستحق
528

غير بر آيد.
و مى توان گفت كه بايد دست از مجموع مسمى بردارد و تمام مهر المثل را بگيرد.
چون نكاح بر مجموع من حيث المجموع وارد شده، و مجموع من حيث المجموع فاسد
شده. چنان كه ظاهر تحرير است. لكن اين سخن در وقتى خوب است كه قبل از دخول
طلاق نگويد. اما اگر قبل از دخول طلاق بگويد، پس بايد كه اكتفا كند به نصف مسمى
و نصف مهر المثل ساقط مىشود بنابر تنصيف. يا تمام [مهر المثل] ساقط مىشود بنابر
مجموع من حيث المجموع، و رجوع به (متعه) (1) مىشود، يعنى زوج چيزى ببخشد به
زوجه در خور وسع او. و لكن اشكال باز باقى است در اين كه از باب (مفوضة البضع)
باشد. چون مسمى فى الجمله مذكور است. پس شايد اظهر اين باشد كه رجوع شود به
تمام مهر المثل بعد از دخول و طلاق و قبل از هر دو. و به نصف مهر المثل قبل از دخول
و بعد طلاق. و محتمل است كه توزيع كنيم بر نصف مسمى و نصف مهر المثل.
و مبناى اين مسأله بر اين مىشود كه (مهر المثل عوض مهر فاسد است على
الاطلاق) و از باب مفوضة البضع نيست كه (دخول) در ثبوت آن مدخليت داشته باشد.
و ظاهر عبارت تحرير هم همين است. و اين منافات ندارد با آيه (2) و اخبار [ى] (3) كه
تفصيل داده‌اند به حكم به تنصيف مهر به طلاق در زنى كه فريضه و مسمى از براى او
باشد، و متعه از براى آن كه فريضه از براى او نباشد (4) زيرا كه مهر فاسد هم داخل فريضه

1: اصطلاحا به (مهر المتعه) معروف است. و آن در جائى است كه عقد نكاح جارى شده و نامى از مهر به ميان
نيامده و اينك قبل از دخول طلاق مىدهد. در اين صورت به ميزان در خور حال خود، مهر مىپردازد. رجوع
كنيد به پى نويس‌هاى بعدى كه آيه مربوطه آمده است.
2: لا جناح عليكم ان طلقتكم النساء مالم تمسوهن او تفرضوا لهن فريضة ومتعوهن على الموسع قدره وعلى المقتر
قدره متاعا بالمعروف حقا على المحسنين - وان طلقتموهن من قبل ان تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف
ما فرضتم... - 236 و 237 سوره بقره.
3: وسايل: ج 15، ابواب المهور، باب 48 ح 7، 8، 10 و 12. و نيز باب 49، ح 8.
4: توضيح: يعنى تفصيل داده‌اند كه اگر مهر فريضه (مسمى) معين شده، پس بايد نصف آن را بدهد و اگر نامى
از مهر به ميان نيامده، پس با يد (مهر المتعه) بپردازد.
529

است و لكن متبدل مىشود به مهر المثل و نصف آن اعتبار مىشود.
و اما وجه دوم: پس اشكال آن بيشتر است. چون اصل نكاح در اينجا ثابت است و
(ترك اشهاد) ضررى ندارد، به جهت آن كه در اينجا اشهاد معنى ندارد. چون مفروض
اين است كه زوج همان ده تومان را گفته است مگر همين معنى ملاحظه شود كه
استهانت به بضع زوجه شده از جانب وكيل در ازاى مجموع مهر، پس بايد از عهده آنچه
خود باعث شده بر آيد و اين (علت استهانت) از حديث مستفاد مىشود. (1) و لكن اين
معنى افاده بيش از اين نمىكند كه بر او لازم باشد كه مهر المثل را تمام كند هر گاه
آنچه زوج گفته است كمتر از مهر
المثل باشد. زيرا كه استهانت به بضع، افاده [اى] بيش از استحقاق عوض المثل آن،
نمىكند. و اينها همه در وقتى است كه بر زوجه ظاهر شود كه در آن مقدار فضولى
كرده. و الا بر او چيزى نيست. چنان كه از عبارت آخرى تحريم هم ظاهر مىشود. و به هر
حال وجه اول اظهر است از وجه دوم.
258: سوال: شخصى غايبى كسى را وكيل مىكند كه زوجه او را طلاق بگويد.
و از قرائن احوال واقوال علم حاصل مىشود از براى وكيل كه غايب او را وكيل كرده
است. ليكن آن شخص كه كاغذ وكالت را آورده است [پس از] مدت چند سال كه از ما
بين گذشته است كاغذ را به وكيل داده است. الحال وكيل چه بايد بكند؟ طلاق را
بگويد؟ يا احتياج به وكالت جديد دارد؟.
جواب: اگر چه ظاهرا خلاقى نيست در اين كه توكيل به غير شهادت عدلين ثابت
نمىشود، و ليكن دور نيست كه هر گاه علم حاصل شود از براى وكيل از قراين كافى
باشد در ثبوت توكيل از براى وكيل. لكن شوهر كردن زوجه به محض همين بدون اين كه
از براى زوجه نيز علم به توكيل، حاصل شود، مشكل است. بلى اگر علم از براى حاكم
شرع حاصل شود و حكم كند به وكالت، كافى است از براى زوجه. و اما طول مدت
و تمادى زمان: پس آن مضر به وكالت نيست هر گاه اصل وكالت ثابت باشد.

1: مراد حديث عمر بن حنظله است.
530

259: سوال: به عرض اقدس عالى مىرساند كه كمترين صبيه خود را به پسر
همشيره خود تزويج كردم. و گويا قبل از زفاف، ملاقات فى مابينهما افتاده. يا به جهت
صدور حركت ناخوش، يا به جهت عدم ملايمت اخلاق، دختر اظهار كراهت شديده
نمود. و كمترين نيز بعد از مواعظ او را ساكت نمودم. و بعد از آن كه دختر را به تصرف او
دادم و زفاف اتفاق افتاد، كراهت شديدتر شد از سابق. و ليكن از راه حياء و مراعات
احترام جانب پدر، تفضيح حال خود نمىنمود. و در اغلب اوقات آثار حزن و اندوه و گريه
از و جنات احوال او ظاهر بود. و ناملايمى كه زوج نسبت به او به عمل مىآورد ديگران در
بعض اوقات مطلع مىشدند. و ليكن از كمترين مخفى مىداشتند. و كمترين به مراتب
مرقومه مطلع بود و در مراتب مرفوعه هم خفائى نيست.
و سه چهار سال بر اين مقدمه گذشت و پسر را قدرت بر مباشرت به هم نرسيد. و اول
وهله ادعا مىنمود كه دختر تمكين تام نمىكند. و كسان دختر، دختر را نصيحت
كردند. و دختر ايمان مغلظه ياد نموده كه من تقصير ندارم و پسر مكره است و مى خواهد
كه بدون حق، تقصير را بر من قرار دهد. و اين معنى موجب زيادتى حزن و اندوه و كراهت
او شد. آخر الامر پسر اعتراف كرد به عجز، و مشغول معالجه شد. و در اين اوقات بعضى
از عوام مذكور نموده كه آن پسر (مربوط) است و در حال اجراى صيغه او را بسته‌اند.
بايد زوجه را طلاق دهد و ثانيا او را نكاح كند تا ناخوشى از او رفع شود. و زوج خوف
داشت كه بعد از طلاق زوجه راضى به نكاح نشود، بلكه يقين بود.
لهذا شخصى به نزد دختر آمد كه (تو مرا وكيل كن كه بعد از طلاق تو را تزويج
كنم به زوج به مبلغ قليل كه عبارت از يك تومان يا كمتر به قليلى يا بيشتر). و زوجه
جاهله به اين كه طلاق غير مدخوله موجب استرداد نصف صداق است، بلكه چنين
مىدانست كه صداق ثانى علاوه بر صداق اول است. و چون مظنه استخلاص از براى خود
نداشت و اين وكيل را جالب نفع مىپنداشت، لهذا او را وكيل نمود كه او را بعد از تطليق
دوباره نكاح كند. و چنانچه به مراتب مشروحه
علم مىداشت البته او را وكيل، نمىنمود. يا آن كه بعد از تطليق مزبور تحصيل اذن
531

مىكردند با علم او به حصول طلاق، البته اذن نمىداد.
در صورت مذكوره، آيا اين توكيل صحيح است يا نه؟ -؟ و عقد نكاح مزبور باطل
است يا صحيح و لازم؟ -؟ و يا در حكم فضولى و موقوف است بر اجازه -؟ و حال آن كه
عاقد در حين اجراى صيغه تكيه او بر همان توكيل بوده و آن توكيل را صحيح دانسته و
صيغه را مقيد به قيد وكالت نموده و مطلقا استفاده [از] (اذن عام) بر خاطرش خطور
نكرده. بل ظن غالب اين بود كه تحصيل اذن بعد از طلاق ممكن نيست. و بر تقدير
فضولى: هر گاه زوجه علم به خيار نداشته باشد، بلكه يقين داند كه وكالت صحيح، و عقد
مذكور لازم، و بر او اطاعت زوج واجب، و حتى احدى از او طلب اجازه ننموده و اصل
اجازه گوشزد او نشده، و ليكن از جهت امتثال امر شارع اطاعت زوج نموده. آيا در
اين صورت اين اطاعت به منزله [اجازه عقد فضولى] است؟ يا نه؟ و بعد از اطلاع، استنكاف
واستنكار او مفيد ثمره هست يا نه؟ -؟.
جواب: بسم الله الرحمن الرحيم والحمد الله تعالى. چون از شروط صحت توكيل اين
است كه موكل آنچه [كه] (1) در آن وكيل مىكند، امرى باشد كه محال عقلى نباشد، و
شرعا هم ممنوع نباشد (مثل قتل، و زورى، و امثال آن). بلكه جمعى شرط كرده‌اند كه
بايد از حين توكيل تا حين وقوع موكل فيه، موكل تواند آن را شرعا به عمل آورد. و
محقق ثانى ظاهرا دعوى اجماع بر آن كرده. و هم چنين از عبارت علامه در تذكره ظاهر
مىشود. پس جايز نيست كه وكيل كند شخصى را در طلاق زنى كه بعد از اين
مىخواهد بگيرد. و [در] آزاد كردن بنده [اى] كه بعدا مىخواهد بخرد.
و اشكالى كه بعض متأخرين بر اين كرده‌اند، بى وجه است. چنان كه در محل جدائى
بيان كرده‌ايم.
و بناء على هذه توكيل زوجه شخصى را كه (تو وكيلى كه مرا از براى شوهرم عقد
كنى بعد از آن كه او مرا طلاق بگويد) توكيل است در امرى كه از براى او جايز نيست
مباشرت آن بالفعل. پس صادق است كه موكل از حال توكيل تا وقت اجراى صيغه عقد

1: در نسخه: آنچه را.
532

در مجموع آن زمان مالك اين امر و متمكن از اين عمل نيست. گو بعد از اجراى صيغه
طلاق متمكن باشد از شوهر كردن با او ثانيا. و در اين حال مورد دو اجماع منقول
مىشود. پس چنين توكيلى فاسد است.
اگر بگوئى: كه اين توكيل منجرا نيست. بلكه معلق است به شرط طلاق دادن
زوج، و آن متمكن الحصول است.
گوئيم: چنان كه تملك وتمكن مذكور شرط است، تنجيز توكيل هم شرط صحت
نكاح است. و خلافى نكرده اند در اين كه تعليق توكيل به شرطى يا وصفى (1) منشأ بطلان
توكيل است، و ظاهرا خلافى هم در آن نيست. بلكه ظاهر جمعى - مثل شهيد ثانى و
ابن مفلح، بلكه صريح علامه در تذكره - دعواى اجماع است بر آن. و اشكالى كه بعض
متأخرين مثل آخوند ملا احمد (ره) و صاحب كفايه كرده‌اند و نقضهائى كه بر آن كرده‌اند،
را در موضع ديگر جواب گفته‌ام.
بلى در اين مقام سخنى هست كه فقها بعد از آن كه اتفاق كرده‌اند بر بطلان توكيل،
خلاف كرده‌اند در اين كه (با وجود بطلان توكيل آيا آن تصرف صحيح است يا نه؟ -؟.).
بعضى قايل‌اند به صحت تصرف وكيل در
آن امر. به جهت عموم اذنى كه از نفس توكيل مستفاد مىشود. و مثال زده‌اند از بر اى آن به
آن كه كسى ديگرى را وكيل كند در بيع متاعى و شرط كند كه عشر ثمنى كه مىفروشد
حق السعى او باشد و جعاله او باشد. پس چون جعاله مجهول است، شرط مجهول مىشود و به
جهالت شرط، عقد وكالت فاسد مىشود. لكن چون معلوم است كه صاحب مال راضى هست
كه اين تصرف را بكند و عشر قيمت را بردارد، به همان اذن عام اين تصرف را جايز
مىدانيم. هر چند وكالت باطل باشد.

1: ياد آورى. تعليق طلاق بر شرط، منشأ بطلان است ولى تعليق طلاق بر وصف موجب بطلان نيست. ليكن
تعليق توكيل طلاق (يا هر توكيل ديگر) بر شرط و بر وصف (هر دو) موجب بطلان توكيل است و در نتيجه
موجب بطلان طلاق مىگردد. اين توضيح به خاطر آن داده شد كه با كلام ميرزا (ره) در ضمن مسأله شماره
257 مشتبه نشود.
533

و بعضى ديگر قايل‌اند به بطلان تصرف بعد از فساد توكيل، نظر به اين كه اذن حاصل
نشده الا در ضمن توكيل و به انتفاى فصل، منتفى مىشود. خصوصا كه اصل در عقود
فساد است. و غير اينها نيز دليل گفته‌اند. و هر چند در محل خود در بعضى از اين سخنها نيز
خدشه كرده‌ام (1) كه اينجا مقام ذكر آن نيست.
و به هر حال غرض اين است كه هر گاه زوج متمسك شود به اين كه بطلان توكيل
مستلزم بطلان تصرف وكيل نيست در امر موكل فيه، نظر به قول اول از اين دو قول، جواب
او اين است كه (بر فرض اين كه قبول كنيم صحت قول اول را و گوئيم كه حاصل (2) قول اول اين
است كه از حال زوجه معلوم است كه اذن عام داده و در ضمن توكيل رضا هم از او فهميده
مىشود كه تكيه عاقد بر آن رضا است) با وجود اين همه قراين (3) كه در سوال درج است و مذكور
شده است كه مسلم الثبوت است، ديگر مطلق رضا واذن عام از كجا معلوم مىشود. بلكه
ظاهرا از آنچه در سوال مندرج است معلوم مىشود كه عاقد وكيل است هم جزما مى دانسته كه
اگر بعد از طلاق او را مطلع مىساخت و اعلام مىكرد كه هنوز صيغه نكاح خوانده نشده، اذن
نخواستى داد. يا متردد بود در اذن و رضا كه آيا حاضر هست يا نه. و با وجود اين چگونه
اعتماد بر اذن سابق كرده صيغه مىخواند؟ خصوصا به قيد توكيل و به قيد وكالت. پس ظاهر
بطلان نكاح است راسا.
و احتمال اين كه فضولى باشد و تمكين زوجه ثانيا، در معنى اجازه باشد، آن نيز بى وجه
است. به جهت آن كه اجازه در صورتى تحقق مىپذيرد كه زوجه دانسته باشد كه آن عقد
متزلزل است و اختيار در اجازه وعدم اجازه دارد. و حال آن كه مفروض اين است كه زوجه
جاهله است به اين معنى و گمان او اين است كه اين عقد لازم است و بر او تمكين واجب است
شرعا. ومفروض هم اين است كه مطلقا كلامى دال بر اجازه باشد از او صادر نشده. و با وجود
اين كه زوج سعى او در اين بود كه زوجه مطلع نشود كه كى صيغه خوانده مىشود - و به اين

1: رجوع كنيد به مسأله شماره 257، از همين مجلد.
2: عبارت نسخه:... قول او را مىگوئيم كه حاصل...
3: عبارت نسخه:... عاقد بر آن رضا است جواب او اين است كه با وجود...
534

جهت قبل از اطلاق، او را گفته است كه وكيل كن كه بعد از طلاق گفتن من صيغه تو را
بخوانم - نمىتواند ادعا بكند بر زوجه [كه] تو اذن مطلق داده‌ائى و به هر حال رضا بوده [اى]
كه صيغه تو را بعد از طلاق بخوانند. و بر آن مترب كند اين معنى را كه هر چند توكيل باطل
باشد عقد صحيح است به جهت رضاى مطلق واذن عام. و اگر فرض كنيم كه بالمره چشم از
حق بپوشد و اين دعوى را بر زوجه كند بيش از تسلط قسمى بر او ندارد. والله العالم باحكامه.
260: سوال: زيد عمرو را وصى كند كه ده تومان مال مرا به وجوه بر ورد مظالم
برسان. و بعد از فوت موصى، وصى ديگرى را وكيل كند كه آن وجه را آن وكيل اخذ نموده به
مصارف مزبوره برساند. و آن ديگرى وجه را بالتمام از ورثه گرفت و لكن رسانيدن به
مصارف معلوم نيست. آيا ورثه مىتوانند استرداد وجه نمايند و خود به مصارف مزبور
برسانند؟.
جواب: هر گاه وصيت به اين نحو شده كه عمرو خود مباشر امر باشد، يا از قراين
چنين فهميده شود، جايز نيست توكيل ديگرى، و وصى ضامن وجه است. و هر گاه
بر صفت عدالت باقى است ثانيا بايد خود وصيت را به عمل آورد. و الا حاكم شرع بايد از
او بگيرد به مصرف برساند. و هر گاه وصيت مطلق باشد يا عام باشد (يعنى راضى باشد به
توكيل غيرهم)، دور نيست كه توكيل صحيح باشد. مانند توكيل در اداى زكات. اما بايد
وكيل امين باشد. و در اين صورت ظاهر اين است كه علم به وصول به مصرف، شرط
نباشد.
261: سوال: وكالت به استفاضه ثابت مىشود يا نه؟ اگر منحصر در شهادت عدلين
باشد كار تنگ مىشود. آيا علم كافى است؟ يا بدون شهادت عدلين نمىشود؟.
جواب: ظاهر اين است كه هر گاه حاصل شود از راه استفاضه يا غير آن كافى
باشد. (1)
262: سوال: هر گاه زيد ملكى را در نزد عمرو مرهون نمايد كه بعد از انقضاى

1: توضيح: البته كافى است ثبوتا. اما اثباتا تنها شهادت عدلين مىتواند كافى باشد. همان طور كه در مسئله‌هاى
گذشته (مثل انكار موكل، اصل وكالت را) بيان گرديد.
535

مدت معين وكيل باشد در بيع آن به قيمت عادله. و عمرو آن ملك را در آن وقت به كمتر
از قيمت عادله بفروشد. آيا زيد بعد از اثبات اين مطلب مستحق تمام قيمت عادله هست
كه از عمرو بگيرد يا نه؟ -؟ و در صورتى كه مشترى شخص متغلبى است كه زيد ملك
خود را از او نمىتواند استرداد كند، چه كند؟ -؟. و در حين مبايعه، وكيل شرط كرده است
با بايع كه هر وقت تمسكى و حجتى از جانب موكل (1) بيايد كه او مشغول الذمه ثمن است،
وكيل برى باشد. آيا شرط جايز است يا باطل؟ -؟
جواب: هر گاه ثابت شود كه عمرو با وجود علم به قيمت عادله به كمتر فروخته،
در اين صورت به مقتضاى وكالت عمل نكرده، و بيع وكالتى به عمل نيامده. بلكه چنين
است حكم هر گاه تصريح به قيمت [عادله] نكرده باشد، و او را وكيل مطلق كرده باشد.
زيرا كه آن هم منصرف مىشود به قيمت عادله. زيرا كه مراد از قيمت عادله همان
(ثمن المثل) است كه در كلام فقها مذكور است.
بلى، اگر زيد اجازه كند او را از باب بيع فضولى، صحيح مىشود، ديگر ادعائى بر او
نمىكند، على الاظهر. و هر گاه اجازه نكند بيع فاسد است. و مى خواهد زيد رجوع مىكند
بر مشترى و مال خود را مىگيرد، و مى خواهد رجوع مىكند به وكيل كه اگر تواند عين
را رد كند و الا قيمت عادله آن را غرامت بكشد. و كيفيت رجوع وكيل و مشترى به
يكديگر در كتاب متاجر گذشت، به آنجا رجوع كن (2).
و اما هر گاه عمرو جاهل بوده به قيمت، و به سبب جهالت به كمتر از قيمت عادله
فروخته، پس اگر تقصير كرده از تفحص و از اهل وقوف نبوده، باز حكم آن مثل سابق
است. و اگر تقصير نكرده و امر بر او مشتبه شده و به نادانى به كمتر از ثمن العقل فروخته،
پس در اين صورت وكيل مغبون است، و بيع از براى موكل واقع شده و از براى او خيار فسخ
هست. چنان كه هر گاه او را وكيل كرده باشد در خريدن مبيع به قيد سلامت (يا به سبب
انصراف اطلاق به سالم)، و آن مبيع معيب بر آيد كه باز بيع صحيح است از براى موكل، در

1: در نسخه: وكيل.
2: رجوع كنيد به مسأله طولانى و مشروح (بيع فضولى) در اواخر جلد دوم از همين مجلدات.
536

صورت جهل وكيل به عيب با عدم تقصير. و خيار عيب از براى موكل ثابت است.
بلى، از علامه در قواعد ظاهر مىشود فرق ميان عيب وغبن. و در غبن علم و جهل
وكيل را مساوى كرده و در هر دو صورت بيع را از براى موكل ثابت نمىداند، بلكه
موقوف بر اجازه مىداند. و گفته است كه: اين در صورتى است كه وكيل شراء را نسبت
به موكل بدهد، يعنى با نام او بخرد. و اما هرگاه عقد خالى باشد از (نسبت به موكل) و
بايع هم تصديق وكيل نكند در نسبت دادن به موكل، حكم مىشود بر وكيل به شراء، و
مطالبه قيمت از او مىكند. بخلاف معيب كه در صورت جهل، بيع را از براى موكل
مىدانند و خيار فسخ دارد. و اما در صورت علم، پس حكم آن همان است كه مذكور شد
كه اگر اجازه كند، صحيح مىشود، و الا، فلا. به همان نحوى كه گفتيم
و شايد وجه فرق چنان كه شيخ على (ره) در شرح گفته است و از مسالك [نيز]
ظاهر مىشود، اين است كه عيب گاه است كه مخفى مىماند. پس ممكن نيست تكليف
به شراى صحيح. بخلاف غبن كه ممكن است اطلاع بر آن به ادنى ملاحظه [اى] به سبب
اشتهار قيمت نزد ارباب معرفت. و بعد از آن شيخ على (ره) از حواشى شهيد (ره) نقل
كرده كه گفته است كه (اين فرق - يعنى فرق ما بين غبن و عيب در صورت جهل - از
جمله فرق‌هائى است كه منسوب به مصنف است). و [شيخ على] گفته كه اين كلام مشعر
به اين است كه ساير فقها قبل از علامه قايل به اين نيستند، و گويا صاحب مسالك هم
كه گفته است (كذا قرروه) يعنى بيان فرق را چنين كرده‌اند، هر چند فرق مختص علامه
باشد. نه اين كه ساير فقها هم به اين فرق قايل باشند. به قرينه كلام شهيد. يا اين كه
علامه و كسانى كه بعد از او تابع شده‌اند چنين تقرير كرده‌اند.
و بعد از آن باز از شهيد (ره) نقل كرده كه بعد از آن كلام گفته است كه (در اين
فرق علامه اعتراف است به اين كه عيب هر گاه عيبى است كه مثل آن عيب مخفى نمىماند
بر مثل اين وكيل، آن هم مثل غبن است. و هم چنين هر گاه مثل آن غبن مخفى مىماند
بر مثل اين وكيل، آن هم مثل عيب خواهد بود). وشيخ على گفته است كه در اين مناقشه
هست. زيرا كه خفا بر مثل وكيل هر گاه از اهل معرفت نيست، اثرى ندارد، زيرا كه واجب
537

است بر او تفحص از اهل معرفت. بلى ممكن است كه بعضى غبن‌ها البته چنان است كه
مخفى مىماند. همچنانكه در قيمت جواهر، و آنچه از آن قبيل باشد. و بعضى عيوب گاه
است كه سهل است اطلاع بر آن، و اهل خبره به سهولت مطلع بر آن مىشوند. پس
مقتضاى فرق مذكور لزوم است در هر چه غالبا مخفى مىماند در عيب وغبن هر دو. نه
آنچه مخفى نمىماند از هر دو. (1)
وشهيد ثانى (ره) هم تابع او شده (1) در اين كلام، و اين كلام متين است. و اطلاق
علامه راهى ندارد. (3)
و در حاشيه بعضى نسخ ايضاح به خط بعضى از فضلا نوشته شده است و در آخر
حاشيه كلمه (منه) و علامت (ظ) بر سر آن نوشته كه ظاهر اين است كه از
فخر المحققين است. و مضمون آن بحثى است بر مصنف (4) كه در صورت جهالت غبن گفته
است موقوف است بر اجازه. [در آن حاشيه] گفته است كه بلكه از براى او خيار فسخ است
به جهت غبن. و اصل بيع واقع شده است از براى موكل، و لكن (موقوف الحل) است. نه
اين كه واقع نشده باشد از براى او مگر با اجازه، كه (موقوف العقد) باشد.
والحاصل: بنابر وقوع بيع از موكل، بيع صحيح است. و خيار فسخ در آن هست. و بنا
بر عدم وقوع از آن، بيع صورتى ندارد وبيع شدن آن موقوف است بر اجازه. وثمره فرق
اين دو كلام در جائى ظاهر مىشود، كه چنين بيعى واقع شده باشد، و معلوم نباشد كه
آيا اجازه شده است يا رد شده؟ -؟. بنابر قول علامه حكم به بطلان مىشود، و بنابر قول

1: پايان كلام شيخ على (كركى: محقق ثانى) ره.
2: ميرزا (ره) مىگويد كه شهيد ثانى هم از كلام شهيد اول تبعيت كرده.
3: شايد بتوان گفت: مراد علامه تعيين (اصل) است و مى گويد: اصل در عيب، وقوع شراء براى موكل، است. و
بيش از اين نيست كه (موقوف الحل) به وسيله خيار باشد. و اصل در غبن عدم وقوع شراء براى موكل، است. و
(موقوف العقد) به وسيله اجازه است. پس اطلاق علامه ناظر به اين نكته است، وتفريع فروع را به مسائل وادله
ديگر وا مىگذارد.
و از اينجا روشن مىشود كه مناقشه مرحوم كركى نيز خالى از بحث نيست.
4: يعنى بر عليه نظريه علامه.
538

ديگر حكم به صحت.
و به هر حال، اظهر از ادله و عمومات و فتاوى اصحاب، ثبوت خيار غبن است
لاغير. و اطلاقات عبارات ايشان كه (در صورت بيع به اقل از ثمن المثل، موقوف است.
بر اجازه). و اين كه (در صورتى كه معيب بخرد موقوف است بر اجازه) و غير اينها، ظاهر
اين است كه مراد صورت عمد است. خصوصا در معيب كه تصريح كرده‌اند كه جاهل،
بيع او صحيح است از براى موكل، و از براى او خيار است. و در خصوص غبن علامه
چنان گفته است. پس خوب تامل بايد كرد تا امر واضح شود.
اما سوال از حال شرط مذكور: پس بدان كه هر گاه بخرد مال را از براى موكل،
پس اگر علم دارد بايع به وكالت و وكيل هم به ذمه مىخرد، پس آن قيمت در ذمه موكل
است، وبايع از او مطالبه مىكند. و هر گاه جاهل باشد به وكالت، از وكيل مطالبه
مىكند. و اگر وكيل را برى كند، موكل برى نمىشود. چون در نفس الامر ثمن در ذمه
او هست و در ذمه وكيل نيست. و اما هر گاه در دست وكيل باشد ثمن، پس بايع از او هم
مطالبه مىتواند كرد. خواه آن چيز را بعينه در عقد بيع قرار بدهند به ازاى ثمن يا نه. به
اين معنى كه موكل داده است. كه به مصرف ثمن برساند و وكيل در ذمه بخرد. و در
صورتى كه بايع به همان عين بفروشد، در جواز مطالبه از موكل، اشكال هست. چون
حق بايع منحصر شده در آن.
هر گاه اين را دانستى مىگوئيم: كه اين شرط صحيح است. س عقد وكالت
هم اين است. نهاية امر اين است كه اين وكيل ضامن شده باشد كه اگر تمسكى از جانب
موكل نيايد خود بدهد. پس هر گاه قبول شرط كرد، هر وقت تمسك آيد او برى
مىشود.
پايان جلد سوم
539