الكتاب: جامع الشتات (فارسي)
المؤلف: الميرزا القمي
الجزء: ٤
الوفاة: ١٢٣١
المجموعة: فقه الشيعة ( فتاوى المراجع )
تحقيق: تصحيح : مرتضى رضوي
الطبعة: الأولى
سنة الطبع: ١٣٧٥ ش
المطبعة: مؤسسة كيهان
الناشر: سازمان انتشارات كيهان
ردمك:
ملاحظات:

جامع الشتات
(جلد چهارم)
تأليف: ميرزا ابو القاسم قمي
با تصحيح و اهتمام:
مرتضى رضوي
انتشارات كيهان
قمط، ميرزا ابو القاسم
جامع الشتات (جلد چهارم) ميرزا ابو القاسم قمي - تصحيح متضى رضوي
تهران: سازمان انتشارات كيهان - 1375

(1) رجوع كنيد به مسأله شماره 12، از همين مجلد.
1

نام كتاب: جامع الشتات (جلد چهارم)
مؤلف: ميرزا ابو القاسم قمي
مصحح: مرتضى رضوي
حروفچيني، صفحه آرايى و نشر: سازمان انتشارات كيهان
ليتوگرافي، چاپ و صحافي: مؤسسه كيهان
نوبت چاپ: اول / 1375
تيراژ: 3300 نسخه
حق چاپ براى انتشارات كيهان محفوظ است
تهران خيابان فردوسي - كوچه شهيد شاهچراغي - مؤسسه كيهان
سازمان انتشارات كيهان تلفن پخش - 3110201
2

بسم الله الرحمن الرحيم
كتاب الوقف
من المجلد الاول
1: سؤال: هر گاه جمعى اقرار و اعتراف كنند به آنكه همهء املاكى كه در تصرف
دارند كه از جد ايشان به ايشان منتقل شده، وقف بر اولاد ذكور او بوده، و بعد از
فوت اين جماعت، بعضى از آن املاك از تصرف اولاد ايشان بيرون رفته، آيا اولاد را
مىرسد كه به سبب وقفيت مطالبهء املاك را بنمايند يا نه؟ -؟.
جواب: هر گاه وقف بر اولاد ذكور بوده بطنا بعد بطن هميشه آن اولاد مستحق آن
املاك مىباشند. مگر اينكه از جهت شرعى از تصرف ايشان به در رفته باشد، مثل
اينكه به جهت اختلاف ارباب آن، يا منتهى شدن به خرابى، فروخته شده باشد، به
تفصيلى كه در محل خود محقق شده است كه بيان آن طولى دارد. (1) و هر گاه حال
و كيفيت مجهول باشد حكم به صحت آن معامله مشكل است و محتاج به
مرافعه است. و امثال اين مقدمات صورت دعوى است و استفتا در آن بى ثمر است،
در حضور حاكم بايد طى بشود.
2: سؤال: هر گاه پدر وقف كند ملكى بر ولد صغير خود و توليت به جهت خود
قرار بدهد و لكن به فكر اين نباشد كه قصد قبض از جانب صغير بكند، آيا لازم است
يا نه؟ -؟.
1

جواب: بلى لازم است و همان قبض ولى كافى است. و ظاهر احاديث معتبره و
اطلاقات اكثر علما عدم احتياج به " قصد جديد " است، خصوصا با وجود آنكه
توليت را از براى خود داده.
3: سؤال: هر گاه كسى ملكى را وقف اولاد كرده و معلوم نيست كه وقف اولاد
ذكور است يا اناث نه به عنوان اطلاق و نه به عنوان تقييد، نه كيفيت آن معلوم
است. چگونه قسمت مىشود؟.
جواب: على السويه در ميان همه قسمت مىشود. و اين از جملهء مهمات مسائل
است كه اين حقير در اين عصر به حكم آن برخوردم. و در ميان علما اضطراب
بسيار بود و همگى به اين رجوع كرده اند، اين را ضبط كن. و چنين است حكم در
هر جا موقوف عليهم مشتبه باشد در ميان جمعى. والله العالم.
4: سؤال: هر گاه ملكى در دست سه برادر باشد كه مشهور به وقف باشد، وجده
مادرى ايشان وقف كرده است، و فرزندان آن جده منحصر باشد در مادر همين
برادرها و كيفيت وقف معلوم نيست. والحال يكى از سه برادر فوت شده و از او پسرى
مانده، و برادر ديگر هم فوت شده بلا عقب، و برادر سوم كه در حيات است سهم برادر
بلا عقب را تصرف كرده و بر پسر برادر ديگر هم ادعا مىكند كه آن سهم هم
كه از پدر تو مانده مال من است با اجرت المثل ايام تصرف رد كن. و متمسك است
به اينكه " اين وقف اولاد است و مادامى كه طبقهء عليا از اولاد باشد طبقهء سفلى
بهره [اى] ندارد. " حكم اين چه چيز است؟.
جواب: اين سؤال كمال اجمال دارد و محتاج است به تفصيل شقوق و
احتمالات. اولا اينكه هر گاه اصل وقفيت ملك ثابت، و مصرف و موقوف عليه به
ثبوت شرعى نرسد كه چه چيز است و هيچ معلوم نباشد، منافع آن بايد به وجوه
خير رسانيد مثل فقرا و مساكين و زوار و امثال اينها. و هر گاه معلوم شود و به ثبوت
برسد - به شهود يا استفاضه - كه وقف اولاد است، همين تنها بس نيست. بلكه بايد
مراد واقف معلوم باشد. هر گاه ثابت بشود كه واقف وقف كرده است بر اولاد و بس،
پس اين وقف باطل است بنابر قولى، به جهت آنكه منقطع الاخر است، و وقف بايد
2

مؤبد باشد. پس بايد در صورتى كه خواهد وقف اولاد كند، به او ضم كند اين
معنى را كه " هر گاه منقطع شوند، وقف باشد بر فقرا و مساكين يا مساجد و
حمامات و رباطات و امثال اينها كه غالبا منقرض نمىشوند. "
و صحيح است بنابر قولى، خواه گوئيم كه دوام در وقف شرط نيست يا گوئيم كه
از باب " حبس " است و بعد از انقطاع اولاد بر مىگردد به مالك و وارث او، واظهر
قول ثانى است يعنى صحيح است و بعد از انقراض بر مىگردد به مالك يا وارث او.
و همچنين هر گاه واقف گفته باشد كه " وقف كردم بر اولاد خود و بعد از اولاد بر
اولاد اولادم " و ديگر فقرا و مساكين را نگفته باشد، هر چند بگويد " اولاد اولادم - تا
آخر الدهر " كه در اين صورت هم هر گاه نسل او منقرض شود باز بر مىگردد به
مالك يا وارث او.
و آنچه به كار مدعى مىآيد اين است كه ثابت كند اين ملك وقف است به اين
نهج كه " جده ما وقف كرده بر اولاد خود كه مادر ما باشد و بعد از آن بر اولاد اولاد
خود، وهكذا الى آخر الدهر، و بعد انقراض آنها به فقرا و مساكين و امثال اينها ". در
اين صورت حق به جانب مدعى است و با وجود برادر، برادرزاده را نصيبى
نمىباشد. و اما هر گاه اين معنى ثابت نباشد و محتمل باشد كه برادرزاده را هم
شريك برادر كند - به اين نهج كه بگويد كه اين را وقف كردم بر دخترم و بعد از
دخترم بر اولاد دخترم به شرط آنكه اگر يكى از آنها بميرد و از او فرزندى بماند با
ساير برادرها شريك باشد - رد اين صورت برادرزاده با برادرها شريك خواهد بود.
چنان كه در كتب فقهيه به آن تصريح كرده اند. بلكه ظاهر اين است كه در اين
صورت در مال برادر بلا عقب هم شريك خواهد بود.
و ادعاى اينكه " مجمل وقف اولاد به استفاضه ثابت است افاده ترتيب را
مىكند " (1) موقوف است به اثبات چنين عرفى از براى واقف، و ثبوت آن معلوم
نيست. و عرف عام زمان ما هم افاده آن را نمىكند. خصوصا هر گاه استفاضه،

(1) بنابر اين لازم نيست كه مدعى (برادرى كه زنده است) چگونگى و خصوصيت وقف را (اثبات) نمايد زيرا در
صورت اجمال هم حق به جانب اوست.
3

خصوصيت اولاد ذكور و اناث [را] هم بيان نكند، با وجود آن كه غالب آن است كه
وقف بر اولاد ذكور مىكنند، ومفروض در مانحن فيه آن است كه طبقة اول اناث
است. و هيچكس از علما اعتبار اين معنى را نكرده است. و اصل " عدم شرط " هم
معنى ندارد. به جهت آن كه از براى واقف است كه هر شرطى را كه خواهد بكند و
بايد به شرط او عمل كرد. پس ما هر گاه ندانيم كه به چه كيفيت وقف كرده است
آيا ترتيب را شرط كرده يا نه و آيا شركت [ولد] ولد را با ساير اولاد در حينى كه يكى از
آنها بميرد شرط كرده يا نه پس احتمالات همه مساوى اند، و اجراى " اصل عدم " در
حصول بعض افراد در خارج دون بعض، تحكم است.
اگر گوئى كه: غالب اين است كه در وقف ترتيب را ملاحظه مىكنند پس
مظنون اين است كه واقف ترتيب را اعتبار كرده باشد به اعتبار غلبه.
گوئيم: بر فرض تسليم، جواز عمل به اين غلبه مسلم است در غير وقتى كه يكى
از اولاد يا دو نفر [از آنها] بميرد و يكى بماند و از آن دو نفر اولادى هم مانده باشد. و
شاهد آن اين است كه مىبينيم مردم را كه هر گاه دو پسر يا سه پسر داشته باشند،
در حال حيات خود، يكى از پسرها بميرد و از او اولادى بماند، يك سهمى به جهت
آن پسر زاده در حال حيات قرار مىدهند و به صيغه صلح يا امثال آن به آن منتقل
مىكنند كه بعد از فوت بى نصيب نباشد. و غلبهء اين عمل از آن عمل اگر بيشتر
نباشد كمتر نيست. و به اين سبب است كه فقها هيچ فرقى نگذاشته اند و ملتفت
به ادعاى اين غلبه نشده اند و تابع شرط شده اند.
بلى هر گاه مدعى اثبات كند كه واقف به اين عبارت كفته است كه " وقف كرده ام
بر اولادم، بعد از آن بر اولاد اولادم، و همچنين الى آخر الدهر " به اين نهج كه شهود
به اين اطلاق شهادت بدهند، يا استفاضه به اين نهج ثابت باشد به اين نحو كه
هر گاه از اهل استفاضه سؤال شود كه اين اطلاق را در صورت " مردن يكى از اولاد و
باقى ماندن فرزندى از او با ساير برادرها " هم مىدانيد؟ بگويند بلى. به جهت آنكه
استفاضه در معنى است نه در لفظ. و ادعاى استفاضه لفظ، بسيار بعيد است.
و از مضعفات دعوى مدعى، يكى هم اين است كه فقها در اولاد هم خلاف
كرده اند كه آيا شامل اولاد اولاد او هست يا نه؟ -؟ هر چند اظهر اين است كه شامل
4

اين است و در صورتى كه شامل باشد هم مىتواند كه مراد واقف اين باشد كه وقف
باشد بر موجودين اولاد به اين معنى كه بعد از انقراض مجموع اينها وقف باشد بر
آنهائى كه بعد از اينها بمانند وهكذا...
و هر گاه حصهء موقوف عليهم و كيفيت شرط واقف واعتبار ترتيب وعدم اعتبار آن
معلوم نباشد، و بر فرض اعتبار و ترتيب، كيفيت ترتيب هم معلوم نباشد پس
في الجمله علم حاصل مىشود كه مجموع اين طبقات از اهل وقف هستند و لكن
في الجمله نه به تفصيل. پس هر يك از اين طبقات در حال اجتماع ايشان در وجود،
قابل مالكيت و اهليت و استحقاق عين موقوفه هستند. و چون حقيقت حال معلوم
نيست و مرجحى ظاهر نيست نه در اصل استحقاق و نه در مقدار آن، پس بايد
على السواء در ما بين ايشان قسمت كرد. چنان كه علامه در تذكره و قواعد تصريح
به آن كرده و همچنين شيخ على در حال شرح قواعد. و چون از صورت سؤال معلوم
مىشود كه كيفيت وقف مجهول است حتى مطلق مصرف هم ثابت نيست، يا
في الجمله ثابت است اما كيفيت ثابت نيست، بهتر آن است كه غله و منافع موقوف
عليه را به طريق مصالحه با همديگر راضى شوند. (1) بلكه دور نيست كه بهتر آن
باشد كه با وجود اين حاكم شرع قصد تصدق و اعانت فقرا هم بكند در دادن به
ايشان هر گاه فقير باشند، يا از ساير مصالح بر باشند. و احتمال دخول اولاد اين
برادر سوم (كه در حال حيات است) در اهل وقف در غايت بعد است، وعدم آن در
تحت " غلبه " اى كه سابق ادعا شده بود باقى است، با وجود آنكه مدعى هم دعوى
ترتيب مىكند. والله العالم.
5: سؤال: هر گاه درخت گردو و يا درخت بارده ديگر در ملك وقف اولادى، بوده
باشد، آيا موقوف عليه مىتواند او را بفروشد؟ يا قطع نمايد؟ با وجود متضرر شدن
بطون لا حقه؟ و در صورت بيع، بعد از فوت او ارباب وقف را بر مشترى تسلطى
مىباشد؟ يا نه، و درخت ملك مشترى است مىخواهد قطع مىنمايد و مى خواهد

عبارت بايد اين طور باشد: غله و منافع موقوفه را به طريق مصالحه قسمت كنند و از همديگر راضى شوند. والله العالم
5

مىگذارد -؟. و درخت چنار و نار و امثال آنها مثل درخت مذكور است يا فرقى
دارد؟ -؟. همه را بيان فرمائيد.
جواب: هر گاه معلوم باشد كه درخت هم وقف بوده بيع آن صورتى ندارد. مگر
اينكه در صورت يكى از صور مجوزه باشد، مثل اينكه اختلاف شديد ما بين موقوف
عليهم باشد كه خوف فساد باشد، يا آنكه آن وقف باير و بى كار شده باشد و امثال
آن. و هر گاه حال معلوم نباشد و بينه نباشد، اظهر در نزد حقير اين است كه در
اينجا مدعى فساد مقدم است و صحت بيع محتاج است به اثبات آنكه يكى از صور
مجوزه بوده است. و فرقى ما بين درخت گردو و چنار وغيرهما نيست، به جهت
آنكه منفعت منحصر در ميوه نيست از درخت بى ميوه هم مىتوان منافع برد با
بقا عين آنها هر چند به اين نحو باشد كه قطع كنند و به آن سقف خانه بپوشند و
امثال آنها. و انتفاع به آن تابع قصد واقف است.
6: سؤال: مال وقف را به رهن مىتوان گذاشت يا نه؟ -؟.
جواب: رهن مال وقفى جايز نيست هر چند به رضا و اختيار باشد.
7: سؤال: هر گاه كسى زمينى را وقف كرده باشد بر جمعى، و شرط كرده باشد
كه يك سال بيشتر به اجاره ندهند. موقوف عليهم آن زمين را به شخصى به اجاره
بدهند به شش سال، به اين نحو كه در سال اول خود به مستأجر بدهند و صيغه
بخوانند و مستأجر را وكيل كنند كه در هر سال ديگر صيغه از جانب ايشان جارى
كند. جايز است يا نه؟ -؟.
جواب: اگر از حال وقف معلوم شود كه مرادش اين است كه بايد هيچكس بيش
از يك سال نگاه ندارد، و منظورش تغير و تبدل مستأجرين باشد، اين اجاره
صورت ندارد. و اگر غرضش اين است كه بايد تجديد صيغه بشود و تأسيس اجاره
[شود] به جهت حصول تجديد عهد وقفيت، تا به سبب استمرار منشاء انهدام
مقصودش از وقف نشود، پس اقرب بطلان است. به جهت عدم مملوكيت موكل فيه
در حين توكيل، كه فقها اين را اعتبار كرده اند، و از جمله شروط وكالت قرار
داده اند كه بايد موكل فيه مملوك موكل باشد. به اين معنى كه او را عقلا و شرعا
مانعى از تصرف نباشد.
6

مثل اينكه جايز نيست كه كسى وكيل كند شخصى را در عتق غلامى كه بعد از
اين خواهد خريد، يا طلاق زنى كه او را خواهد گرفت.
و بعضى عبارات بلكه بسيارى از آنها ظاهر است در اعتبار تملك از حين توكيل
الى زمان تصرف. وشيخ على (ره) فرموده است كه " ظاهر اين است كه متفق عليه
باشد ". و نسبت خلاف را به شافعيه داده.
وآخوند ملا احمد (ره) و صاحب كفايه اشكال كرده اند و ايرادات بر اين كرده اند،
و از جمله موارد نقض كه ذكر كرده اند " توكيل در طلاق در طهر مواقعه و در حال
حيض " و " توكيل در تزويج زنى و طلاق بعد از آن " يا " خريدن غلامى و آزاد كردن
[ش] بعد از آن " و مثل " توكيل در تطليق ثلاث با رجعتين بينهما "، است. و حكم
كرده اند به اينكه: اين شرط وجهى ندارد و دليلى ندارد. و بعضى غفلت كرده اند و
از موارد نقض اين را شمرده اند كه هر گاه كسى بگويد كه " هر جا مال را به بينى
صرف كن " پس بايد اگر چيزى داخل مال آن شخص بشود بعد از اذن، نتواند اين
شخص مأذون در او تصرف كند.
و تو مىدانى كه اين همه غفلت است و فرق ميانه مثال هاى اول و اين موارد نقض،
بسيار است و محل نزاع جايى است كه موكل را هيچ حق تصرف در موكل فيه
نباشد، چنان كه در مثال هاى اول. و موارد نقض از اين قبيل نيست. و توضيح مقام
اين است كه " طهر غير مواقعه " از شروط صحت طلاق است نه از اسباب تمكن از
تصرف در امر زوجه. و همچنين " حصول ملك " از شرايط صحت عتق است نه از
شرايط جواز شراء. پس مراد اين است كه تو وكيلى در طلاق جامع الشرايط وعتق
جامع الشرايط، و گاه است كه انجام اين دو امر موقوف به اتيان مقدمات چند باشد
كه از جمله انتظار طهر غير مواقعه، است. و ابتداى امكان مقدمات صادق است كه
ابتداى امكان فعل است وهكذا...
و همچنين در صورت " توكيل در تزويج ثم الطلاق " و " الشراء ثم العتق " موكل
تسلط بر تزويج وشراء دارد، و هر دو به جهت او ممكن اند و مستتبع جواز طلاق و
عتق اند، و او وكيل را مسلط كرد [ه] در آنچه خود مسلط بود بر آن در حين توكيل،
واحتياج به واسطه، منافات با تسلط بر شئ ندارد، بخلاف مثال هاى متقدمه، به
7

جهت آنكه مطلقا موكل را تسلطى بر طلاق وعتق بالفعل نمىباشد، بلى تسلط
دارد اگر تزويج كند يا بخرد. پس مآل توكيل هم به اين مىشود كه وكيل، وكيل
است در طلاق اگر تزويج حاصل شود، يا اگر عبد را بخرد، و اين خود صحيح
نيست، به جهت انكه شرط توكيل ان است كه منجز باشد و معلق نباشد، چنان كه
بيان خواهيم كرد.
و اين نه از باب " انت وكيلى في بيع عبدى اذا قدم الحاج " است كه علامه دعوى
اجماع بر صحت آن كرده (چنان كه ذكر خواهيم كرد) به جهت آنكه اين كلام مبتنى
است بر اينكه قدوم حاج قيد بيع باشد نه [قيد] وكالت.
و در اينجا نمىتوان گفت كه " در اين دو مثال [نيز] مطلوب وكالت است مطلقا
وأما طلاق وعتق مقيد ند به وقت حصول نكاح وبيع ". به جهت آنكه تقييد مقيد آن
است كه آن شيئ مطلق قبل از تقييد تواند بر اطلاق خود وجود داشته باشد.
چنان كه در مثال منقول از علامه. بخلاف ما نحن فيه كه طلاق وعتق قبل از حصول
تزويج وملك، هيچ صورت وقوع و امكان ندارد.
و اما در صور نقض، مثل " انت وكيلى في التزويج ثم الطلاق " او " الشراء ثم
العتق " پس آن توكيل در طلاق وعتق چون منفرد نيست، و جزء مجموع
" توكيل در تزويج ثم الطلاق " و " البيع ثم العتق " است، پس صحيح است، كه بالفعل
تسلط بر مجموع دارد، وتوكيل در مجموع، معلق به چيزى نيست، و موكل فيه
مجموع امرين است نه احدهما و نه كل واحد منهما منفردا. پس صادق است كه توكيل در طلاق هم منجز است ومعلق نيست، گودر نفس الامر موقوف باشد به
تقدم تزويج. و همچنين است حال عتق.
و به عبارة اخرى: طلاق وعتق وبيع را دو اعتبار است: يكى مفهوم كلى " رها
كردن زوجه " و " آزاد كردن بنده " ونحو آن، يكى اجراى صيغه خاص بالفعل، و
ايجاد اين مفهوم در خارج، و اين معنى كلى، مملوك صاحب زن و صاحب غلام
است در جميع اوقات زوجيت و مالكيت. گو معنى ثانى محتاج باشد به شرايط و
مقدمات چند. پس صاحب زن و عبد مىتوانند توكيل كنند در معنى عام و
خصوصيت معنى ثانى مقيد باشد به اذنى و شرطى.
8

و اما در مثالان متقدمان چون موكل مالك هيچ يك از معنيين نيست، نمىتواند
در آن توكيل كند الا معلقا. پس راجع مىشود توكيل او به تعليق، به جهت آنكه
مالكيت امر موكل فيه را، معلق است.
و حاصل كلام اينكه بايد در توكيل، يا تسليط در ملك بالفعل حاصل شود، يا
تسليط در " تحصيل ملك و ما يستتبعه " ومثالان متقدمان هيچ يك از اين دو
قسم نيستند. بخلاف موارد نقض.
و اما حكايت " اذن در تصرف در مال " كه در آخر مذكور شد: پس آن قياسى است
مع الفارق. به جهت اينكه معرفت رضاى مالك در تصرف در ملك كافى است، و اين
نه معنى توكيل است. حتى آنكه بعضى از علما قائلند كه هر گاه وكالت فاسد شود -
همچنانكه در معلق به شرط - بعد حصول شرط، پس تصرف جايز است به جهت
حصول اذن. و بعضى فرق ما بين وكالت و مطلق اذن نكرده بر اين معنى اعتراض
كرده اند كه: " پس حكم به بطلان تعليق بى فايده مىشود ". و تحقيق در او اين است
كه: هر گاه رضا معلوم باشد بعد از فساد عقد وكالت، جايز است تصرف به اين معنى
كه معصيتى براى او نيست، لكن جميع آثار وكالت بر او مترتب نيست. مثلا هر گاه
كسى نذر كرده باشد كه كسى را وكيل كند در اداى زكات مال خود بعد از آن
وكيل كند آن شخص را با تعليق، يا جعاله [اى] قرار دهد براى دو شخص [كه] اگر
[آن دو] توكيلى [را] بروجه ايجاب و قبول صحيح به عمل بياورند [فلان مبلغ به
آنها خواهد داد، و آنها توكيل معلق به عمل آورند]، يا چنين توكيلى را شرط قرار
بدهد در ضمن عقد لازمى، و امثال اينها، كه در اينها ثمره واضح مىشود از براى
فساد عقد وكالت، هر چند جواز تصرف در موكل فيه حاصل باشد.
و اما آنچه وعده كرديم در بيان تحقيق تنجيز وكالت: آن اين است كه:
مشهور ميان علما بلكه مجمع عليه - چنان كه علامه وشيخ زين الدين (ره) دعوى
كرده اند - اين است كه در وكالت تعليق به شرط و وصف جايز نيست. چنان كه گويد
كه " انت وكيلى في بيع عبدى اذا جاء زيد " يا " اذا طلعت الشمس - او - دخل
9

الشهر ". و دو فاضل سابق (1) در اين نيز اشكال كرده اند و گفته اند كه: اين دليل
ندارد و فرقى نيست ما بين اين و بين اينكه بگويد " وكلتك في بيع عبدى لكن
لاتبعه الافى الشهر الاتى ". و حال آنكه آن متفق عليه است ظاهرا.
و گاه است كه توهم شود كه " بايد اشكال در بطلان تعليق نباشد به دين جهت كه
مراد ايشان از اين تعليق، تعليق اصل حصول وكالت است و انشاء قابل تعليق
نيست. به جهت آنكه بايد مضمونش به همين لفظ حاصل شود در حين تلفظ. و
آنچه به گوش تو رسيده از شروط صمن العقد معنى ديگر دارد، و آن شرط اين شرط
نيست " و ظاهر اين است كه اين توهم على الاطلاق بى اصل باشد واحدى قائل به
آن نباشد كه تعليق در انشاء جايز نباشد. بلى در بعضى عقود لازمه تصريح به آن
شده و لكن آن نه از اين راه است كه انشاء قابل تعليق نيست. همچنانكه ملا احمد
(ره) در كتاب بيع تصريح كرده به عدم جواز تعليق در عقد بيع هر گاه خواهد
شرطى بكند. و استدلالى كه ذكر كرده مبتنى بر اين است كه خلاف اجماع است،
يا آنكه مقتضاى صيغه در بيع نقل ملكيت است به سبب صيغه و تمام شدن صيغه.
نه از راه عدم قبول انشاء تعليق را. و در اينجا به اين نحو اشكال كرده.
و اما مثل " ان جاءگ زيد فاكرمه " و همچنين " ان لم تجدوا ماء فتيمموا " پس ظاهر
آن است كه " شرط " قيد " جزاء " است و جزاء اصل است در نزد اهل عربيت.
و حاصل مراد از تعليق اين است كه " اكرام كن زيد را در وقت آمدن او " و آنچه انشاء است
طلب اكرام است، و طلب در حال است گو مطلوب مقيد باشد. و همچنين است
كلام در بعضى ايقاعات مثل " نذر به شرط " با وجود آنكه گفتيم كه مطلق انشاء
منافات با تعليق ندارد.
و بدان كه: علامه دعوى اجماع كرده است بر اينكه صحيح است كه بگويد
" انت وكيلى في بيع عبدى اذا قدم الحاج " و اين منافات با دعوى اجماع سابقش
ندارد. به جهت اينكه ظاهر اين است كه قدوم حاج قيد بيع است نه قيد توكيل.
پس اگر گوئى كه اين محض تغيير لفظ است، زيرا كه هر گاه بيع معلق باشد به

(1) يعنى آخوند ملا احمد و صاحب كفايه.
10

قدوم حاج پس لازم او اين است كه او وكيل نباشد در بيع بدون قدوم حاج، پس
وكيل بودن او معلق است به قدوم حاج، پس تناقض لازم مىآيد ما بين دو دعوى
اجماع او.
گوئيم كه: هيچ منافاتى ما بين تنجيز توكيل وتقييد بيع، نيست. و فايده توكيل
قبل، از آنچه پيش گفتيم ظاهر مىشود و فايده ديگر آنكه گاه است كه موكل اراده
سفرى دارد و مى داند كه از براى او ميسر نمىشود توكيل، مىخواهد الحال انشاء
توكيل كرده باشد. گو تصرف در آن امر، معلق باشد به انقضاى مدتى معينه. [پس
ميان دو دعوى اجماع علامه تناقضى نيست] بلكه دو دعوى اجماع حتى از شخص
واحد اوضح دليلى است بر كمال فرق ما بين توكيل معلق وتوكيل مطلق، كه در او
تأخير تصرف شرط شود.
و همچنين است توكيل در فعل متاخر، مثل اينكه بگويد كه " تو وكيل من
باش در مال من از ماه مبارك آينده الى تمام عام " يعنى تو نايب من باش در
تصرفاتى كه مرا هست در مال خودم از آن وقت. زيرا كه مطلق تصرفات در مال
شخص بالفعل مملوك آن شخص است في الجملة. شايد از اين راه باشد كه وصييت
را توكيل نگويند. [زيرا] كه آن سببى است على حده و طريقه اى است منفرد و نوع
تصرفى است كه حق تعالى تجويز كرده و ماهيت آن معلق است، وتعليق در حقيقت
آن ملحوظ است، و انشاء بر اين ماهيت وارد مىشود.
پس معلوم شد از آنچه مذكور شد اينكه دليل در مسأله يعنى عدم صحت توكيل
معلق، همان اجماع منقول است، نه توهم عدم امكان تعليق در مطلق انشاء. بلى بر
اين وارد مىآيد كه غايت امر بطلان وكالت معلق است. و اما عدم صحت تصرف در
موكل فيه بعد از بطلان وكالت پس آن اجماعى نيست. بلكه در آن دو قول است.
چنان كه در شرح لمعه تصريح به آن كرده وعلامه در تذكره آن را اقرب شمرده و
شيخ على وشهيد ثانى در آن توقف كرده اند وآخوند ملا احمد (ره) تقويت آن كرده
و صاحب كفايه ميل به آن كرده و آن دور نيست، به جهت آن كه بطلان وكالت
مستلزم بطلان رضاى مطلق كه در ضمن آن فهميده مىشود نيست، و هر چند
تحقيق اين است كه انتفاء فصل مستلزم انتفاء جنس است لكن مىگوئيم كه
11

جهبت؟ تعليليه غير جهت تقييديه است. و تكيه مادر اذن مطلق نه اذنى است كه به
سبب وكالت ثابت شده به علت آنكه از جهت وكالت ثابت شده، بلكه از آن
حيثيت نيز اذن منتفى است. و شكى نيست كه موكل در حين توكيل رضائى كه از
او مفهوم مىشود مطلق است و معلل نيست به اينكه از توكيل و فهميده شود،
بلكه رضائى است عام كه مقارن توكيل است.
و اين نظير آن است كه در بيع معاطات بنابر قول به بودن آن بيع فاسد (چنان كه
علامه در نهايه قائل شده) باز جايز است تصرف، لكن نه به علت آنكه بيع است تا
حرام باشد، بلكه به سبب حصول مطلق تراضى است در ضمن آن. و اما اشكال در
اينكه " بطلان عقود، مستلزم عدم ترتب آثار است پس بنابر قول به صحت تصرف،
با فساد اصل وكالت تناقض لازم مىآيد، و اين كه فرقى ما بين صحيح و فاسد
نمىماند "، مندفع است به اينكه در بطلان و فساد عقد كافى است عدم ترتب
جميع آثار، و ضرور نيست كه هيچ اثرى مترتب نشود. و پيش دانستى كه بسيار از
آثار توكيل منتفى مىشود مثل مثالهائي كه گفتيم در نذر و جعاله و غير آن.
پس صحت فعل موكل فيه از جهت رضاى ضمنى است كه جهت تقييدى
مىباشد نه تعليلى كه از جهت نفس وكالت باشد. بلى سخنى كه در اين مقام
مىتوان گفت اين است كه تبادر اين دو صورت مفروضه (اعنى وكالت معلقه، و
وكالت در امر غير مملوك) منصرف از عمومات نمىشود، و بعد از ملاحظه
اجماعات منقوله وعدم ظهور خلاف در آن - با وجود آنكه اصل عدم تحقق آن است،
و اصل در جميع معاملات فساد است تا صحت از دليل ثابت شود - لا اقل شك در
صحت اين عقد حاصل مىشود. [و] با وجود شك در حصول آن حكم به صحت
كردن محتاج است به دليل. و به مجرد احتمال شمول عموم وكالت جرأت در
مخالفت امور مذكوره نمودن، به غايت مشكل است. و لكن بسا باشد كه حكم به
بطلان مستلزم حرج و ضرر شديد شود، مثل آن زنى كه شوهر او وكيل كند كه
" اگر بعد دو سال نيايم زن مرا طلاق بگوئيد " و برود و مفقود الخبر شود، و كسى
نباشد كه نفقه بدهد، و صبر نتواند كرد. تحمل اين هم مشكل است.
پس الحال بر مىگرديم به مسأله مسؤل عنها، و باز تمهيد دو مقدمه ديگر
12

[مى] كنيم: مقدمه اولى: اينكه در اشتراط اتصال مدت اجاره به عقد، دو قول
است. واقرب آن است كه هر گاه مدت اجاره در ظرف مدت معلومه [اى] باشد كه
جهالتى نباشد، صحيح است. و هر گاه تصريح كند به تأخير مدت اجاره و مدت را
هم معين كند، مثل اينكه بگويد " تو را اجير مىكنم در ماه مبارك رمضان آينده كه
فلان عمل را بكنى ". هر چند سه ماه مانده باشد تا ماه رمضان، در اين نيز دو قول
است. و دور نيست كه اقوى جواز باشد.
و مقدمه دوم اينكه: هر گاه موقوف عليهم (در صورت مسؤوله) شش نفر را حاضر
كنند و براى هر يك عقد اجاره يك ساله ببندند على الترتيب، آيا اين مخالفت
شرط واقف است يا نه؟ -؟ و بر فرض عدم مخالفت (چنان كه اظهر اين است) آيا عقد
شش سال را به شخص واحد متعددا ببندند و احدا بعد واحد - به اين نهج كه
صيغه سال اول را بگويد و بعد از آن صيغه سال دوم را بگويد، و همچنين... تا شش
مرتبه صيغه بخواند - اقرب اين است كه اين مخالف مقصد واقف باشد، نظر به
علتى كه در اول جواب ذكر كرديم.
و بنابر عدم مخالفت، و جواز انفصال مدت معينه [از عقد] اجاره، و تعيين مدت
انفصال و جواز عقد شش سال متتاليا على التعدد و متعاقبا، پس صادق است كه
موكل مسلط بر تصرف در آن عين موكل فيه در حين توكيل هست. پس جايز
خواهد بود او را كه وكيل كند مستاجر را در اجراى صيغه در سر هر سال به جهت
خود.
و اما چون گفتيم كه " اقرب آن است كه آن اجاره خلاف مقتضاى نظر واقف
است "، پس تسلط موجر بر اين معنى معلوم نيست. و آنچه مقتضاى شرط فقها
است كه " بايد موكل مالك آن امر باشد در حين توكيل " مراد ايشان خصوصيت آن
امر است، نه فرد ديگر كه به او در جنس يا نوع متحد باشد. و تسلط بر اجاره دادن
به اشخاص متعدده فردا فردا در شش سال، غير تسلط بر اجاره دادن به شخص
واحد است بر اين نهج. بنابر اين اظهر عدم جواز صورت سؤال خواهد بود، و بى
شبهه خلاف احتياط است. بلكه خلاف مقتضاى دليل است، زيرا كه غايت امر
تعارض ادله و تساقط آن است. و اصل در معاملات و عبادات (همگى) فساد است،
13

تا صحت به دليل برسد. والله العالم.
8: سؤال: آيا شرط است قبض و قبول، در صحت يا لزوم وقف بر مصارف عامه
مسلمين - چون وقف بر مسجد - يا نه؟ -؟ و بر فرض اشتراط آيا شرط است قبض و
قبول از جانب مجتهد يا نايب از قبل مجتهد باشد (بر فرض امكان)؟ يا نه؟.
جواب: وجوب " قبول " در وقف بر مصالح عامه، معلوم نيست. نهايت " قبض "
شرط است در صحت آن، و ثمرى بر آن مترتب نمىشود بدون قبض. و قبض بايد از
ناظر شرعى باشد كه واقف تعيين كرده باشد. و اگر ناظرى تعيين نكرده باشد
قبض حاكم يا شخصى كه منصوب باشد از جانب او، كافى است.
9: سؤال: قنات مسمى به " دولت آباد " كه مصرف آب آن در اعصار سابقه به اين
نحو بوده كه بر سر آن آب هفت صد خانه (تخمينا) و مساجد و مدارس و حمامات و
غسالخانه بنا شده باشد، به اين نحو كه اولا آب دو شعبه شود هر شعبه به خانه
جمعى جارى شود، و صاحبان خانه حياض و باغچه خانه ها به سر آن آب بنا نموده
و در آن آب تصرف نموده اند و منازعى نبوده، مگر وقتى كه آب قنات كم مىشده
در اين وقت چون آب به خانه هاى آخر نمىرسيده دعوى مىكرده اند. لكن دعوى
ايشان انجام نيافته واحدى دعوى ملكيت قنات را ننموده.
و عمل عدول و علما و صلحا كه در آن آب تصرف مىكرده اند نه بروجه " اجرت
دادن به غير و مصرف رساندن اجرت در مصرفى " بوده. بلكه مجانا تصرف در آن
مىنموده اند. و هرگز در قنات مزبور مهاياتى و قرادادى نبوده بلكه هر خانه از
خانه هاى سر آب به قدر احتياج شرب مىكرده اند و همچنين تا هر جا وفا كند. و اين
امر به دست صاحب خانه ها بوده و كسى ديگر در آن دخل نكرده و گاهى شاربين
" جويا " ئى (1) تعيين مىكنند كه متصدى خرابى نهرها و اجراى آب به خانه هاى
بعيده بشود، و آن هم ضابطه ندارد هر كس او را راضى كند از خانه هاى بعيد بعضى
را بر بعضى مقدم مىدارد، لكن خانه هاى قريب فوهه (2) هميشه در رفاه هستند

(1) جويا: ميرآب - در بعضى مناطق " جوى آر " و در بعضى ديگر " جووار " نيز گفته مىشود.
(2) فوهه: دهانه.
14

و جويا وغيره را در آنها مدخليتى نمىباشد.
در اين وقت شخصى وقف نامه طويلى، عريضى، مذهبى، منقحى، ممهور به
اسما بسيار، كه تاريخ آن سيصد و سى سال مىشود، و هيچ كس در اين عصر نه
شهود را مىشناسد و نه خط و نه مهر ايشان را مىداند ابراز نموده كه چهارده
شبانه روز از جمله شانزده شبانه روز قنات مزرعه دولت آباد با قنوات؟ بسيار و حمام
و دكاكين وغيره، وقف بر مسجدى است ومتولى وقف اولا د واقف، و موقوفات
مرقومه هيچ يك در تصرف اولاد واقف نيست به سواى حمام آن، وتتمه در تصرف
غير است.
آيا در صورت مسطوره - با وجود آن كه احدى آن شهود را و خط و مهر ايشان را
نمىشناسد و شياعى هم نيست در باب اينكه قنات مرقومه وقف خاص است، و
معلوم نيست كه قنات مرقومه را " قنات مزرعه دولت آباد " گويند، يا اينكه اين اسم
هم منحصر در اين قنات باشد، و شرايط وقف از اقباض و صيغه وغيره نيز معلوم
نيست - بفرمائيد كه وارث واقف را تسلطى در خصوص قنات مرقوم خواهد بود يا
نه؟ -؟ و اثبات مطلب وى موقوف است بر چند امر؟. و بر فرض محال كه مطالب
مرقومه را نزد مجتهد عادل اثبات كند بفرمائيد كه تسلط دارد كه آب را از مجراى
خود بگرداند و از خارج ببرد يا اختيار بعضى از آنها نموده سد باقى نمايد يا نه؟ -؟.
و چنانچه شخصى آبى را مالك باشد كه در قديم الايام از نهرى خاص يا انهار
مشخصه جارى شود و صاحبان نهر از آن منتفع مىشوند از بابت شرب و غسل و
وضو وغيره، در اين وقت اجرا آن از انهار قديمه موجب عدم انتفاع مالك شود به
آب مرقوم به سبب كم شدن آب و نرسيدن به آخر، در اين صورت تسلط بر شق نهر
مرقوم دارد يا نه؟ -؟.
و آيا اجراى آب قنات مرقوم به نهج مذكور در خانه و مساجد و حمامات در اعصار
بى شمار بدون نكير، مقتضى شياع وقفيت عامه قنات مرقوم هست يا نه؟ -؟. و به
هر صورت حكم به صحت و بطلان وضو و غسل و حليت شرب آن آب و حصول
ملكيت به جهت موقوف عليهم بر فرض عصيان در تصرف وعدم آن (1) با وجود افراط

(1): در نسخه:... وبر فرض عصيان در تصرف وعدم آن...
15

وتفريط و زياد و كم شدن حصه آنها، چه خواهد بود؟.
جواب: آنچه از آخر استفتا ظاهر مىشود اين است كه اصل وقفيت هم محل
اشكال بوده است، و حقيقت حال آن ظاهر نيست. هر گاه شياع و استفاضه در
وقفيت بر اهل آب و شاربين آن ثابت است، وقفيت بر ايشان به همين ثابت مىشود.
و هر گاه شياع و استفاضه وقفيت ثابت نيست و حقيقت حال آب مجهول است، پس
در اين آب احتمالات بسيار راه مىيابد. لكن اظهر احتمالات دو احتمال است:
يكى آن كه: وقف باشد بر اهل اين خانه ها و انتفاع ايشان از جهات متداوله بينهم،
از شرب و تطهير وتغسيل وشرب باغچه ها و حياض باشد.
دوم اينكه: آب مملوك نشده باشد و بر اباحه اصليه باقى مانده باشد، از راه
اينكه استنباط آن در ارض مباحى شده باشد نه به نيت تملك مطلق، [بلكه] با
قصد منتفع شدن مردم.
و حكم ثانى تقدم هر كس است كه اسبق در حيازت است،
و با تشاح، تسويه با امكان، و قرعه عدم امكان آن. و ممكن است كه " تقدم اقرب
به فوهه " در اين زمان منوط به اسبقيت بناى خانه و حيازت باشد. و با جهالت
تاريخ بناى خانه ها نيز اقربيت " مرجح تقديم " خواهد بود، چنان كه حكمت در تقديم
اقرب به فوهه در صورت تساوى در احياى ارض، همان قرب بود.
و مشكل مىشود اين احتمال در صورتى كه قنات در ارض مملوكه واقع باشد و
تاريخ احيا و مملوكيت ارض مجهول باشد. و " اصل عدم محياة بودن ارض در حين
حفر قنات " معارض است با " اصل تاخر حفر "، به جهت تساوى حادثين در اصل. و
در صورتى كه قنات مزبور در ارض موات باشد، مىتوان گفت اصل " عدم طريان
ملك " است، به سبب " اصالة عدم نيت تملك ". هر چند در آن هم اشكال توان كرد
كه " احيا به نيت تملك و " احيا لابنية التملك " دو فردند از مطلق احيا، و اصل
نسبت به تحقق كلى در ضمن هر دو فرد، مساوى است. و لكن دفع آن هم ممكن
است به اينكه اين ضميمه از بابت " مقومات مهيات حقيقيه " نيست. بلكه از بابت
" مميزات مهيات جعليه اعتباريه " است و تفكيك در آن ممكن است.
و به هر حال با تعارض اين اصول، هر چند قول به عدم ملكيت و بقا بر اباحه
16

اصليه قوت دارد از جهت اصل برات و اصل اباحه، و لكن ظاهر در اينجا اقتضاى
طرو ملكيت، مىكند. به جهت انضمام قراين وغلبه، به جهت آن كه غالب در حفر
قنات يا قصد تملك است در ارض موات، يا حفر در ارض مملوكه كه به تبعيت
مملوك مىشود هر چند قصد تملك نشده باشد. و بعد از ثبوت ملك به سبب
ظاهر، [ظاهر] اين است كه اين ملك طلق نيست به شهادت عمل مستمر
مسلمين به نهج مسطور، به جهت آن كه ملك طلق يا معلوم المالك است يا مجهول
المالك، و اين گونه رفتار مسلمين با هيچ يك از آنها مناسبت ندارد. كما لا يخفى.
پس باقى ماند انكه وقف باشد. و چون محتمل است كه موقوف عليهم در اينجا
" جهت محضه " باشد (مثل اينكه منظور واقف اين باشد كه صرف شود در حق
ساكنين اين محل). ومحتمل است كه اعيان معينه باشد (مثل آن خانه هاى
موجود در آن زمان). يا لفظى گفته باشد كه به لفظ جمع باشد و قابل جهت و
اعيان و جماعتى از آن اعيان، باشد، يا جماعتى كه متصف باشد به آن جهت، و
حكم آنها متفاوت است، پس بايد نظر كرد در اماراتى كه تعيين كم و كيف
موقوف عليه را بكند. و ظاهر در اينجا نيز اين است (به ملاحظه عمل مسلمين) كه
مراد واقف جماعتى از اهل جهت بوده با احتمال اراده استيعاب، خصوصا در
وقتى كه قليل بودن اند، و هر گاه در اعصار متداوله تجديد بيوتات و احداث مشارب
جديده هم مىشده بلا نكير، احتمال مذكور قوت مىگيرد.
پس بنا بر اين، امر آسان مىشود در تفاوت تصرفات و زيادتى و كمى و تشكيك
در صحت و بطلان عبادات و امثال آن، لكن مقتضاى چنين وقفى هر گاه واقف
ناظرى قرار نداده يا داده ومنطمس شده باشد، اين است كه حاكم شرع متوجه
شود آنچه صلاح و به هر كه صلاح دارد برساند، و بدون اذن او تصرف جايز نباشد.
هر چند شهيد ثانى در اينجا اشكال كرده در جميع اوقاف عامه، به جهت اينكه
اشتراط اين معنى مستلزم تفويت غرض هاى بسيار واقف مىشود. بلكه قرينه هم
دلالت دارد بر اينكه مراد واقف اين است كه هر كس از افراد آن جهت و مصلحت،
به آن منتفع مىشود، خوب است. پس گويا نظارت و توليت را به موقوف عليهم
مفوض كرده.
17

و بعد در اين هم اشكال كرده بنابر انتقال ملك در وقف به جناب اقدس الهى،
خصوصا در جهت عامه، پس واقف مانند اجنبى خواهد بود ومتولى حاكم خواهد
بود، و آن قصد او اعتبارى نخواهد داشت. و بعد از اين كلام گفته است كلامى كه
حاصل آن اين است كه " تصرف موقوف عليه گناه است (1) لكن منشا اين مىشود
كه ملك او بشود، مگر اينكه مشروط باشد تصرف، به اينكه بعد از خرج كردن بعض
منافع آن باشد در امور چند قبل از خرج كردن در موقوف عليه ". و به اين كلام باز
في الجمله كار آسان مىشود در صحت و حليت بعضى تصرفات موقوف عليهم، گو
معصيت كرده باشند. و دور نيست كه چنين باشد كه گفته است. پس ظاهر صحت
تصرفات و حصول ملكيت است، (2) خصوصا در وضو و غسل وشرب و تطهير و امثال
آن، خصوصا در سر نهر. و بسيار شبيه است اين به امر خراج، و احتياط در اين است
كه اذن حاكم را در همه حال اعتبار كنند.
و اما ادعاى صاحب وقفنامچه: پس اولا بايد به صورت جزم باشد نه به مجرد
ملاحظه كاغذ. و بر فرض ادعا بر سبيل جزم، و مجرد همين كاغذ موصوف، حجت
شرعيه نمىشود، بدون شاهد حى. و اما حصول علم از براى حاكم از اين كاغذ بر
صدق دعوى، موقوف است بر اين كه علم به هم رساند بر اينكه آن آب كه در وقف نامه
است همين آب است، و اين كه اين كاغذ ساختگى نيست، به جهت آن كه مجرد
بلاغت و فصاحت كلام و عبارات خوش اندام باعث جزم به صدق مطلب نيست،
چنان كه مكرر اتفاق افتاده. و ديگر اينكه بايد علم به [تحقق] شرايط وقف، از عقد و
قبض واقباض و غير آن حاصل شود، زيرا كه گاه است كه قبل از عقد كاغذى
مىنويسند و معتبر مىكنند كه بعد صيغه بخوانند و قبل از اين متوقف مىشود به
سبب برائي، يا موتى، يا غير ذلك. و اين كه اين شخص كه ابراز آن نموده و حاصل
ورقه است از او غفلتى و اشتباهى و جهالتى رو نداده باشد.

(1) يعنى: تصرف موقوف عليه در وقف بدون نظارت ناظر وبه طور خود سرانه.
(2): در نسخه: ملكيت باشد.
18

به هر حال، با وجود اين همه احتمالات علم به هم رسانيدن محال عادى است،
خصوصا با وجود اينكه چهارده شبانه روز چنين آبى وقف مسجد شايعى باشد در
بلد چنينى و چنين مهجور باشد، و خلاف آن شايع باشد. و بر فرضى كه حاكمى
براى او عملى به هم رسد، خود تكليف خود را بهتر مىداند، و حاكم ديگر هم در
نقض اين حكم از راه آن كه محل نقض داند، خود بهتر مىداند. و محتاج است به
مرافعه؟ وغور در جزئيات مقام، و اين ديگر از امورى نيست كه در آن استفتا شود.
و اما سؤال از اينكه " هر گاه شخصى مالك آبى باشد و در قديم در نهرهاى معنيه
جارى مىشده و صاحبان نهرها از آن منتفع مىشده اند به انحا انتفاعات از
طهارات و تطهيرات وشرب و تشرب حياض و باغچه ها. والحال مالك آب (به سبب
عدم انتفاع، يا تضرر در ابقاى او به حال خود از راه كمى آب يا نرسيدن [به
قسمت هاى] آخر) خواهد تغيير ممر دهد كه تواند استيفاى منفعت بكند. آيا جايز
است يا نه؟ -؟ تا متفرع شود بر آن جواز تغيير اين ممر بر فرض ثبوت مطلب
صاحب وقفنامچه ":
پس جواب آن اين است كه: بر فرض ثبوت آن مطلب، يعنى اختصاص رقبه از
براى مدعى (هر چند به عنوان وقف باشد) باقى نمىماند در جانب متصرفين الايد
تصرف به ادعاى استحقاق منتفع شدن از آب در مصارف مذكوره. و چون در
صورت ادعاى حق شرب حياض و باغچه ها پاى اشتراك در رقبه و عين، در ميان
مىآيد و آن منافى ثبوت اختصاص مدعى است بر رقبه (چنان كه مفروض اين
است) پس ظاهر جواز گردانيدن معبر است " لان الناس مسلطون على اموالهم ". و
اما در صورت ادعاى حق الشرب والتوضى و امثالهما به عنوان اينكه در خانه عبور
كند كه مآل آن اين است كه " من مستحقم كه آب در خانه من عبور كند كه از آن
تنزه وتبرد حاصل كنم، وقرب نيل به مقصود هم حاصل شود در باب شرب وتوضى و
امثال آنها، هر چند بر سبيل كراهت مالك باشد " پس در اين صورت مىتوان گفت
كه آن دعوى منافات با اختصاص و تسلط مدعى ندارد. و از باب " جريان آب به
سطح خانه همسايه وصب ميزاب در ساحت دار جار " باشد.
لكن در مانحن فيه - با وجود اضعف بودن اين از مشبه به - در صورتى خوب
19

است كه اضرار به مالك لازم نيايد. و تصرف متصرف [ين] هر چند داخل " عموم
نفى ضرر " هست لكن مالك اولى است به دفع ضرر. بلى اشكال در صورتى است
كه اثبات اختصاص به جهت مدعى " بكليته " و " بر مته " نشود. (1) و امر مردد باشد
بينهما و مشتبه باشد كه آيا استحقاق متصرفين قبل از استيفاى مالك است حظ
خود را، يا بعد از فاضل آمدن او است، يا موزع است بالنسبة (هر گاه مصرف صرف
كردن مالك معلوم باشد كه چه چيز است)؟
و احكام اين به غايت مشكل است و مآل بسيارى از آن به مصالحه طى مىشود. و
گاهى هم احتياج به قرعه مىافتد. و لكن چون صورت استفتا غير اين مطلب است
و حال و مقام اقتضاى بسط نمىكند، تفصيل دادن در آن موكول استبه فرصت
ارباب فرصت و حال.
10: سؤال: شخصى ملكى را بر آستانهء امام زاده اى وقف كرده. و در وقف نامه
نوشته است كه منافع او را به مصارف معينه از خادم و روشنائى وغيره برسانند، و
توليت صرف منافع آن بر آن آستانه مادام الحيات با خودم باشد، و بعد الحيات با
اولاد ذكورم نسلا بعد نسل، وعقبا بعد عقب، كه ايشان بايد منافع را صرف مصارف
آستانه نموده آنچه فاضل آيد، متوليان اولاد ذكورم در ميان خود على السويه قسمت
نمايند الاقدم فالاقدم، الاولى فالاولى، چه بايد كرد؟.
جواب: چون در وقف نامه تصريح به موقوف عليه - بعد از وضع اخراجات آستانه
متبركه - نشده است، ظاهر تر از عبارت اين است كه مراد اين باشد كه تا طبقه اولى
[از] اولاد ذكور باشد، طبقه دوم نبرند، خصوصا به ملاحظه اينكه غالب اين است
كه در وقف نامه ها مراد مشاركت طبقه دوم باشد با اول، تصريح مىكنند كه
هر گاه يكى از آنها فوت شود و از او پسرى بماند او هم شريك باشد با عمام خود.
و چون در " ناظر وقف " در صورتى كه ناظر غير خود واقف باشد، عدالت شرط
است (على الاشهر والاظهر) و هم چنين تدبير و علم به كيفيت تصرف و به مصرف
رسانيدن بر وفق مصلحت، پس هر كى - در هر طرقه - متصف به اين دو صفت باشد،

(1): برمته: اى: بجملته.
20

توليت مختص او مىشود منفردا، اگر يكى باشد، و مشتركا، هر گاه متعدد باشند، و
اجرتى قرار دهد، و بعد صرف منافع به مصارف آستانه و اخذ اجرت خود (اگر
حاكم شرع معين كرده آن را - و اجرت المثل، هر گاه معين نكرده) آنچه مىماند
قسمت كند ما بين اولاد ذكور طبقه اولى.
و در صورتى كه در اولاد ذكور شخصى كه اهليت داشته باشد موجود باشد - نظر
به عبارت وقف نامه - اشكال به هم مىرسد كه آيا آن فاضل مصارف، مال همان
متولى ها است كه اهل توليت اند -؟ يا تمام طبقه اولى؟. و اشكال و اجمال باعث
جهالت مىشود. پس چاره در آن نيز تقسيم ميان همه آن طبقه است على السويه،
با ملاحظه اجرت المثل براى متولى. هر چند نظر به عبارت وقف نامه در صورتى كه
اهل در ميان آنها نباشد و حاكم نصب متولى كند، بر نمىآيد كه تقسيم ما بين آنها
بشود، به جهت آن كه نوشته كه " تقسيم شود ميان متولى هاى اولاد ذكور " لكن
با قرائن مقام مىفهميم كه مراد واقف اين است كه بايد به مصرف آنها برسد
كائنا ما كان.
اين در صورتى است كه همگى معترف باشند كه حجت ايشان همان وقف نامه
باشد و اگر از آن دست بر دارند پس اگر عمل مستمرى در ميان ايشان هست از
سابق ايام، به آن عمل كنند، هر چند به تشريك طبقه دوم باشد با طبقه اولى، و در
باب توليت باز بايد اهليت مراعات گردد، چنان كه گفتيم.
11: سؤال: هر گاه كسى بگويد كه اين ملك را وقف كردم بر اولاد ذكور خود
نسلا بعد نسل. و از او دو نفر ذكور بماند، بعد از آن يكى از آنها بميرد و از او پسرى
بماند. آيا با عم خود شريك است؟. يا آن كه ملك مختص عم است؟.
جواب: هر چند در كفايه اسناد داده است ترتيب را به " اشهر ما بين علما " و از
تذكره نقل كرده است كه افاده ترتيب نمىكند. و لكن الحال بر حقير ظاهر نيست
اشهريت آن قول. و آنچه اظهر است در نزد حقير عدم ترتيب است، به جهت اين كه
ظاهر اين است كه اين قيد يعنى نسلا بعد نسل، قيد اولاد است نه قيد وقف. پس
مراد بيان اين است كه وقف مختص به بطن و طبقه اول نسل اول نيست. بلكه ثابت
21

است از براى اولاد ذكور ما تعاقبوا و تناسلوا. و مقتضاى اين تسويه است ما بين
بطون. غايت امر اين است كه مجمل باشد و معلوم نباشد كه قيد كدام است، و در
اينجا نيز بنا را بر تسويه بايد گذاشت تا ترجيح بلا مرجح لازم نيايد. والله العالم.
12: سؤال: هر گاه كسى از جمله موقوف عليهم در طبقه سابقه، قدري از عين
موقوفه را فروخته باشد به شخصى. آيا طبقه ثانيه مىتواند استرداد نمود يا نه؟ -؟.
جواب: هر گاه معلوم شود و به ثبوت برسد كه آن شخص بروجه صحيح فروخته -
مثل اينكه منجر به خراب مىشده يا بقاى آن منشأ فسادى مىشده در ميان
موقوف عليهم يا امثال آن كه در محل خود مذكور است - نمىتواند استرداد بكند.
و بعضى توهم كرده اند كه چون افعال مسلمين محمول بر صحت است، نمىتواند
استرداد كرد. و اين صحيح نيست، بلكه عموم " على اليد ما اخذت " ومنع تصرف در
وقف به عنوان بيع و امثال آن، اقتضاى فساد مىكند. و مدعى صحت محتاج است
بر بينه، و يمينى هم متوجه منكر نمىشود، مگر آن كه ادعاى علم بر او بكند به
صحت كه در اين صورت " قسم نفى العلم " متوجه او مىشود. و آن كه در السنه علما
مشهور است كه " مقدم مىدارند قول مدعى صحت را " در جائى است كه دعوى
ما بين متعاقدين باشد. مثل بايع و مشترى، و زوج و زوجه. و در اينجا چنين نيست.
13: سؤال: هر گاه كسى ملكى را وقف كند بر اولاد، و شرط كند كه زياده بر سه
سال به اجاره ندهند. و بعد از موت او اولاد او آن ملك را به اجاره بدهند به زيد و در
ضمن العقد شرط كنند كه بعد از اين سه سال، سه سال ديگر به او اجاره بدهند. و
بعد از آن چهار سال ديگر اجاره بدهند. آيا اين اجاره صحيح است يا فاسد؟ -؟.
جواب: اجاره فاسد است، به جهت بطلان شرط چهار سال اجاره دادن. بلكه اگر
ذكر چهار سال هم نبود، ظاهر بطلان اصل اجاره است. به جهت آن كه اگر نگوئيم
كه مىفهميم كه غرض واقف آن است كه سه سال بيشتر در قيد لزوم نباشد نزد
احدى، خواه به عنوان نفس اجاره و خواه به عنوان شرطى كه مستلزم آن باشد
يا مثل آن، پس لا اقل مىگوئيم كه اطلاق كلام واقف به آن منصرف نمىشود و
22

" الوقف على ما وقفه الواقف " (1). و در صورت فساد اجاره رجوع به اجرت المثل
مىشود.
14: سؤال: هر گاه زيد اولا مزرعه عمرو را بدون اذن عمر وفضولا وقف كند
بر خود و اولاد خود، و بعد از مصالحه ايضا زيد مقر و معترف به وقف باشد، و قائل
باشد بر اينكه تصرف من در املاك به طريق توليت است، و زيد متوفى شده. آيا
همان مصالحه كه مزرعه را عمرو به زيد مصالحه نموده اجازه كاشف از صحت
وقفيت است؟ يا مقر و معترف بودن زيد بعد از مصالحه نيز به وقف بودن مزرعه؟ يا
هر دو باعث صحت اند.؟ -؟
جواب: در مسأله صحت وقف فضولى، خلاف و اشكال است. و بر فرض صحت
عقد فضولى در وقف، ادله متصوره بر آن يا قياس به بيع وغيره است، يا عموم
" اوفوا بالعقود " و امثال آن. و اول باطل است در مذهب ما، خصوصا با وجود فرق. و
استدلال دوم بر فرض تماميت در ما نحن فيه طريق تقرير آن اين است كه: اين
عقدى است واقع در محل خود نقصى ندارد به غير رضاى مالك و هر گاه رضا به او
ملحق شد، عقد تمامى است و مندرج تحت عموم آيه است. پس لازم است وفاى
به آن.
و بعد از تسليم تماميت اين اسدلال در ما نحن فيه، بر خصوص صورت سؤال
وارد مىآيد كه آنچه مسلم است از كفايت لحوق اجازه، همان اجازه صاحب ملك
است در حين اجراى صيغه نه هر كس كه مالك آن ملك بشود، ومفروض اين
است كه آن مالك اجازه نكرده است بلكه مصالحه كردن عمرو (كه صاحب ملك
است در آن وقت) آن مال را قبل از اجازه وقف، به زيد دليل بطلان صيغه است،
خصوصا هر گاه علم داشته باشد به اجراى صيغه وقف، به جهت آن كه در اينجا ملك
را از مال خود بيرون كرده قبل از اجازه و اين معنى عدم رضا به وقف است.
و از اينجا معلوم شد كه مالك شدن زيد ملك را به مصالحه بعد از اجراى صيغه

(1): وسائل ج 13، ابواب احكام الوقوف، باب 2 ح 1 و 2.
23

هم افاده لزوم وقف نمىكند، خصوصا هر گاه الحال زيد اجازه عقد را مجدد نكند.
و خصوصا بنا بر اينكه گوئيم كه وقف كردن بر خود مالك، صحيح نيست. بلكه اگر
اجازه هم بكند كافى نيست، به جهت آنكه گفتيم كه مسلم و معتبر اجازه شخصى
است كه در حال عقد فضولى مالك ملك باشد، و در اينجا كه چنين نيست. و اقرار
و اعتراف زيد بر وقفيت اگر مبتنى بر همين صيغه است هم نفعى نمىبخشد و
موجب ثبوت وقفيت نمىشود.
و اگر محتمل است كه مجددا خود وقف كرده (همچه احتمالى كه اظهر باشد از
اينكه بناى او بر همان صيغه سابقه باشد)، در آن وقت بايد تفحص كرد از حال
كيفيت وقف، اگر باز در إقرار وقف گفته باشد كه " اين وقف است بر من و اولاد من "
اشكالات سابقه عود مىكند كه وقف بر خود كردن، صحيح است يا نه. و هم چنين
وقف بر اولاد صحيح است يا نه، به اعتبار اينكه اشكال و خلاف در صحت هر دو
هست. (1) به جهت اشتراط " اخراج از ملك و دوام "، و اولاد غالبا منقطع مىشود.
پس بايد تصريح به اولاد اولاد وهكذا...، و تصريح به مصرف بعد از انقطاع شود. و
بعد از معلوم شدن كيفيت، آن وقت بيان حكم آنها بشود.
اين مسأله كتاب وقف در او درج است، من در اينجا چه بگويم و چه
نويسم. هر گاه عمرو مطلع شود كه زيد فضولا وقف كرده است و با وجود اين ملك
را به زيد مصالحه كرده، اين در معنى عدم اجازه بلكه ابطال صيغه است و ديگر
صيغه وقف اعتبارى ندارد. و هر گاه بدون علم به وقف كردن زيد مصالحه كرده هم
اظهر اين است كه مالك شدن زيد ملك را فايده در تصحيح و لزوم وقف ندارد.
بلكه اگر زيد بعد از مصالحه هم خود اجازه وقف كند وقف لازم نمىشود. بلى اگر
مجددا صيغه وقف جارى كند بر نهج صحيح، لازم مىشود. و در صحت وقف مالك
بر نفس خود، بلكه بعلاوه اولاد خود، [بلكه به اولاد خود] به تنهائى هم اشكال
است. و اما اقرار و اعتراف زيد به وقفيت بعد از مصالحه، اگر مبتنى بر همان صيغه
است فايده ندارد. و اگر شكلى ديگر است بايد بيان شود تا حكم او معلوم شود. و
تفصيلات مسأله بسيار است.

(1): و در مسأله ما بعد (مسأله 15) خواهد فرمود كه " وقف بر خود " اجماعا باطل است.
24

كتاب الوقف
من المجلد الثانى
15: سؤال: بسم الله الرحمن الرحيم. هر گاه كسى ملكى را وقف كرد به اين نحو
كه: وقف كردم اين ملك را الى آخر الابد، و توليت آن را به جهت خود قرار دادم
مادام الحيات، و بعد موت خودم به جهت ولد اكبر ارشد، و بعد از او به جهت ولد
ارشد و اكبر وهكذا ما تعاقبوا وتناسلوا نسلا بعد نسل وعقبا بعد عقب، و مقرر
داشتم كه محصول آن را بعد از وضع اخراجات ملك و تحصيل محصول،
مادام الحيات خود به مصرف برسانم، و بعد الوفات متولى شرعى بعد از وضع
اخراجات، عشر آن را به " حق التوليه " متصرف، وتتمه را بين اولاد من " للذكر
مثل حظ الانثيين " قسمت نمايد و هر يك از اولاد اناث من كه فوت مىشود اولاد
او را ديگر نصيبى نباشد، وحصه او به ديگران عود كند. به اين معنى كه اولاد اولاد
اناث واقف را در آن ربطى نباشد.
و بعد از چندى واقف فوت شد و از او سه نفر اولاد ذكور باقى ماند، و بعضى از
اولاد ذكور فوت شد و از او ولدى ماند. آيا نصيب او به ولدش مىرسد؟ يا به
برادرانش؟. وهكذا اين ولد هر گاه فوت شود و از او ولدى بماند ميراث او به ولدش
مىرسد يا به اخوان پدرش يا به اعمام پدرش؟ -؟ -؟. و آيا نظر به اينكه اولاد اولاد
اناث را محروم كرده آيا اولاد اناثى كه از اولاد ذكوربهم مىرسند محروم اند يا
نه؟ -؟. و بر فرضى كه محروم نباشند آيا اولاد آنها محرومند يا نه؟ -؟.
25

جواب: ظاهر اين است كه اين وقف از اصل باطل است. به جهت آن كه منافع ملك
را مادام الحيات به جهت خود قرار داده، و از شرايط صحت وقف اين است كه واقف
اخراج كند وقف را از نفس خود. پس هر گاه وقف كند چيزى را بر نفس خود باطل
است، هر چند در عقب آن، ديگرى را هم ذكر كند كه صحيح باشد وقف بر او. و
بطلان در حق خودش ظاهرا اجماعى است، چنان كه از جمعى ظاهر مىشود، و
در حق ما بعد او، مشهور بطلان است، به جهت عدم دليل بر صحت، و قول به
صحت نادر و ضعيف است، و استدلال به عمومات " وفاى به عقود " خصوصا در
وقف ممنوع است، به جهت آنكه بعض عقد جزما باطل شد و باقى كه ماند خود آن
عقد نيست كه وفاى به آن لازم باشد.
و همچنين اظهر اين است كه هر گاه غير را با خود شريك كند هم صحيح نيست
به همان جهت كه گفتيم. و همچنين هر گاه در ضمن عقد شرط كند كه قرض خود
را از آن ادا كند، يا مؤنه خود را از آن بردارد، و ظاهرا در اين هم خلافى نقل نشده
بلكه از بعضى اجماع ظاهر مىشود، و بعضى اخبارهم به آن دلالت دارد. و اما اگر
شرط كند در ضمن عقد كه اگر محتاج شود وقف عود كند به او، در اين خلاف
كرده اند، و از ابن ادريس به بطلان آن دعوى اجماع نقل شده، و از سيد مرتضى بر
صحت آن، و مشهور صحت است، به جهت عمومات وفاى به عقود و شروط، و
خصوص حديث امام حسن عسگري عليه السلام: " الوقوف على حسب ما يقفها
اهلها ". (1)
و خصوص صحيحه اسماعيل بن الفضل " قال سألت ابا عبد الله - ع - عن الرجل
يتصدق ببعض ماله في حياته في كل وجه من وجوه الخير وقال: إن احتجت الى
شيئ من مالى او من غلته فانا احق به. أله ذلك وقد جعله لله؟ وكيف يكون حاله
اذا هلك الرجل أيرجع ميراثا او يمضى صدقة؟ قال: يرجع ميراثا على اهله. " (2) ودر
صحيحه ديگر اسماعيل از حضرت صادق (ع) " من اوقف ارضا ثم قال ان احتجت

(1) وسائل: ج 13، احكام الوقوف، باب 2 ح 1 و 2. توضيح: در حديث اول به جاى " يقفها " لفظ " يوقفها " آمده است.
(2): تهذيب شيخ طوسى 9 / 146.
26

اليها فانا احق بها، ثم مات الرجل فانها ترجع الى الميراث ". (1) و شايد نظر ايشان در
استدلال، به لفظ " يرجع الى الميراث " باشد، پس بايد وقف صحيح باشد تا صادق
بيايد كه بعد موت رجوع مىكند به ميراث.
و در اين استدلال اشكال است، بلكه دلالت اين دو حديث بر بطلان بيشتر است.
چنان كه ديگران فهميده اند و دليل بر قول به بطلان كرده اند.
و اما قول ابن ادريس: پس آن از مبسوط وابن جنيد وابن حمزه و محقق در نافع
نيز منقول است. و دليل ان (بعد از اجماع منقول و ظاهر اين دو حديث) اين است
كه اين شرط مخالف قصد دوام است كه معتبر است در وقف، و عمومات را
تخصيص مىدهند [به وسيله] ظاهر اين دو حديث. و اين قول در نظر حقير اظهر
مىنمايد. به جهت ظهور اين دو حديث در بطلان.
و بدان كه: بنا بر قول به صحت، گفته اند كه هر گاه احتياج به هم رساند و رجوع
كرد به وقف، مال او مىشود و وقف باطل مىشود. و هر گاه محتاج نشد تا مرد، يا
محتاج شد اما رجوع نكرد، در آن دو قول است: بعضى مىگويند (مثل محقق در
شرايع و جماعتى) اينكه اين در حكم " حبس " است و به موت باطل مىشود. و
سيد مرتضى (ره) و جماعتى مىگويند كه صحيح است و بر استمرار خود باقى
است. وادله طرفين كه ذكر كرده اند، محل اشكال است. و لكن نظر به آن دو
حديث اظهر بطلان است به مجرد موت. و عمل به حديث ها در اينجا مؤيد بطلان
است در اصل مسأله. زيرا كه مقتضاى صحت شرط و عمل به مقتضاى آن اين بود
كه هر گاه محتاج نشود يا محتاج شود و رجوع نكند، بر حال خود باقى باشد. و در
اينجا مفروض خلاف آن است.
هر گاه دانستى كه اقوى در جميع شقوقى كه واقف خود منتفع شود از وقف،
بطلان است، پس بدان كه در مسأله ما اشكال ديگر هست. و آن اين است كه
مفروض واقف اين است كه خود را متولى كرده پس شايد مراد او منتفع شدن از
باب حق التوليه باشد كه مشهور جواز آن است. و منتفع شدن از باب توليت نه از

(1) تهذيب 9 / 150
27

باب منتفع شدن واقف است از وقف و داخل كردن در منافع آن واخراج نكردن.
و لكن ظاهر اين است كه آنچه فقها تجويز كرده اند اين است كه ناظر از وقف بخورد
و اطعام كند، نه آن كه تمام منافع آن را در حال حيات خود متصرف باشد واحدى با
او شريك نباشد. با وجود اينكه بعضى اشكال در جواز اكل واقف كرده اند هر گاه
ناظر هم باشد مطلقا.
و اما آن دو اشكال كه سائل متعرض آن شده، هر چند بعد از حكم به بطلان ثمره
ندارد لكن چون از مسائل مهمه است اشاره به آن مىكنيم. و آن دو اشكال يكى اين
بود كه آيا ولد احد طبقه با اعمام خود شريك مىشود در صورت عدم تصريح
واقف -؟ يا از قبيل ميراث است كه اقرب منع ابعد مىكند -؟. واظهر در نظر حقير
اين است كه در صورت جهالت مراتب موقوف عليهم، وعدم تصريح واقف، بايد
منافع را ما بين همگى كسانى كه محتمل است شريك باشند على السويه قسمت
كنند. به جهت استحاله ترجيح بلا مرجح. پس در صورت سؤال ولد احد ذكور با
اعمام خود على السويه مىبرند. وهكذا در مراتب تنزل اولاد.
و اشكال دوم، حكايت سؤال از اولاد اناث اولاد ذكور بود. و هر چند ظاهر كلام واقف
در اول اين است كه اولاد دختر صلبى خود را اخراج كرده لاغير، لكن به ملاحظه
فحوى و قراين چنين مفهوم ذكور او به هم مىرسد كه از صلب بيگانه ها است، انها
بيرون است. و اما دختر صلبى خودش و دختران صلبى پسرانش همگى
داخل اند.
16: سؤال: در وقف صيغه شرط است يا نه؟ -؟. و از باب عقود است كه محتاج
است به ايجاب و قبول؟. يا ايقاع است؟ و قصد قربت شرط است يا نه؟ -؟.
جواب: بلى صيغه شرط است و بدون آن منعقد نمىشود. ولفظ صريح آن
" وقفت " است. وملحق به آن كرده اند " جعلته وقفا " يا " جعلته صدقة مؤبدة " [را]. و
اما مثل " تصدقت " يا " ابدت " يا " سبلت " يا " حرمت "، پس آنها محتاجند به
قرينه. (1) مثل اينكه بگويد " تصدقت بهذا على فلان لاتباع ولا توهب " و مثل اينها.

(1): مرد " قرينه لفظيه " است.
28

و بدون قرينه در ظاهر منعقد نمىشود. هر چند ما بين خود و خدا نيت او معتبر
است و منعقد است.
و بدان كه: در لزوم صيغه در خصوص مسجد مخالتى ميان علما ظاهر مىشود.
و ظاهر اكثر اشتراط صيغه است در آن نيز. پس اگر كسى مكانى به صورت
مسجد بسازد و قصد مسجد بودن هم داشته باشد واذن هم بدهد در نماز در آن، و
نماز هم بشود، و لكن به زبان صيغه وقف جارى نشده باشد، حكم وقف بر آن جارى
نيست. و هم چنين آب انبار وغيره، مثل مقبره كه زمين را وضع كند واذن بدهد از
براى دفن اموات؟، و ميت هم در آن دفن بشود، تا صيغه جارى نشود فايده ندارد.
چنان كه در تذكره گفته است: " اما الفعل المقترن بالقرائن فقد بينا انه لا يكفى في
الوقف، مثل ان يبنى مسجدا ويأذن للناس في الصلاة فيه، خلافا لابى حنيفة و
احمد. و كذا اذا اتخذ مقبرة واذن في الدفين، او سقاية ويأذن في دخولها ".
و خلافى از شيعه نقل نكرده اند، و در آب كلام بعد رد استدلال عامه به قياس به
اطعام مهمان و نثار و دخول حمام و صرف آب قبل از اذن، گفته است كه " وقف
عقدى است محتاج به ايجاب و قبول، و از براى آن شرايطى است. و كافى نيست
در آن قراين مادامى كه لفظى نباشد ". بلكه علامه تصريح كرده در تذكره كه هر گاه
بگويد " جعلته مسجدا " هم كافى نيست. و گفته است كه اگر بگويد " جعلته
مسجد الله " اقرب اين است كه كافى باشد. و لكن شهيد در ذكرى (1) اكتفا كرده
است به اينكه بگويد " جعلته مسجدا " واذن بدهد در نمازش، همين كه يك نفر نماز
كرد، وقف تمام مىشود. و هم چنين هر گاه حاكم قبض كند يا اذن بدهد در قبض.
و بعد از آن گفته است كه " هر گاه بنا كند به نيت مسجد بودن، مسجد
نمىشود. بلى اگر در اينجا اذن بدهد مردم را به نماز كردن، به نيت مسجد اسلام بر
ابن نحو شده ". بعد از آن نقل كرده است كلام شيخ را در مبسوط.
و اطلاق اين كلام مقتضى اين است كه كافى است كه نيت كند كه اين مسجد
باشد كه نماز كنند مردم در آن، بدون لفظ. و هم چنين از ابن ادريس چنين كلامى

(1) در مباحث مساجد
29

نقل كرده و گفته است كه: شايد اين اقرب باشد.
و ظاهر اين است كه اين مخالفت در خصوص مسجد باشد و لكن ساير وقف ها
چنين نباشد.
و محقق ثانى در شرح قواعد در اين تأمل كرده است و گفته است " آنچه شهيد
گفته است معلوم نيست ".
و به هر حال هر چند قول شهيد خالى از قوت نيست لكن قول مشهور اظهر است.
و تفحص از كيفيت وقف ضرور نيست. همين كه شايع است مسجد بودن، كافى
است. و به هر حال اين سخن در خصوص مسجد است و در ساير وقف ها نديدم
قولى به كفايت نيت در وقف. بلكه لفظ و صيغه ضرور است.
و اما اشتراط قبول: پس ظاهر اكثر علما چنان كه از شهيد ثانى و صاحب كفايه
ظاهر مىشود اين است كه شرط نيست مطلقا. و از جمعى نقل شده قول به
اشتراط. و جمعى تفصيل داده اند به عدم اشتراط در مثل مسجد و رباط و امثال
آن. چون وقف از براى مسلمين است و ممكن نيست قبول در حق آنها.
دليل اشتراط مطلقا " اصل عدم انتقال " است. و بعضى گمان كرده اند كه در
تذكره دعوى اجماع شده بر اينكه " وقف از عقود است " و عقد بدون قبول
نمىشود ". و عبارت و ما بعد آن دلالت دارد بر اينكه مراد او بيان اشتراط
قبض است ودعوى اجماع بر آن است. وايضا: ظاهر عبارات بعد از اين مسأله
خصوص عنوانى كه در مسأله " اشتراط قبول " كرده. بلى صاحب مسالك
در بيان قول به اشتراط گفته است " والقول الثاني، اعتباره مطلقا. لاطبا قهم على
انه عقد فيعتبر فيه الايجاب والقبول "، و ظاهر اين، دعوى اجماع است، و لكن
با وجودى كه خود از اكثر نقل عدم اشتراط كرده چگونه تواند دعوى اجماع كرد.
با اينكه خود تقويت قول به تفصيل كرده.
و دليل عدم اشتراط، " اصل عدم " است. و اين معارض است با " اصل عدم انتقال ".
و دليل ديگر ايشان اين است كه از باب اباحه وفك ملك است مانند عتق.
30

خصوصا در امور عامه مسجد وغيره. و اين هم ضعيف اين و قياس است و
حجتى در آن نيست.
و دليل تفصيل، " عدم امكان قبول است از همه مسلمين "، و اين كه در اينجا وقف
منتقل به خدا مىشود. در اين هم قدح مىتوان كرد به امكان قبول از حاكم و ناظر.
و اين كه اقوى در وقف انتقال به موقوف عليهم است هر چند از باب مسجد باشد
چون موقوف عليهم مسلمين مىباشند.
و به هر حال، در همه اقوال وادله مجال بحث هست. و لكن هر چند عدم
اشتراط، اظهر است نظر به اطلاقات وقف، خصوص در امور عامه، و مؤيد آن است
قول به عدم اشتراط قبول، در بطن ثانى، لكن اصل و ظاهر اجماع منقول و
اشتراط ايجاب و قبول در صدقه بدون خلاف ظاهرى، مرجح اشتراط است. و به
هر حال احوط آن است كه قبول را ترك نكنند هر چند در امور عامه باشد.
و بدان كه: علامه در تذكره گفته است كه اين سخن در وقف است اما اگر بگويد
" جعلت هذا للمسجد " پس اين تمليك است نه وقف، و از باب هبه است و قبول
قيم و ناظر و قبض او شرط است، مثل هبه كردن به طفل. و از اين كلام معلوم
مىشود كه هبه به جهت امور عامه متحقق مىشود. و در جاى ديگر گفته است -
در آخر مسأله زوال ملك واقف از عين موقوفه - " ونمنع انتفا الملك عن المسجد و
الرباط. فقد يكون لهما ملك كما يكون عليهما وقف ". واصرح از اينها در اواخر
مبحث " بيع وقف " گفته است. و از اينجا معلوم مىشود كه اغلب بورياها كه در اين
ازمنه در مسجد ها اندازند، مال مسجد است نه وقف مسجد. چون صيغه وقف در
آن جارى نمىكنند.
و اما قصد قربت: پس در آن نيز خلاف است. و عجب است از شهيد ثانى كه
" عدم اشتراط قربت " را اصح وجهين ناميده و " عدم اشتراط قبول " را احد قولين. و
شهيد (ره) هم در دروس گفته است " وفى اشتراط نية القربة وجه ". و حال آن كه علامه
در مواضع بسيار از تذكره قطع كرده به اشتراط. و در اكثر مواضعى كه وقف بر آنها
حرام است، استدلال كرده است به اشتراط نيت قربت. و كلمات او در تذكره مشعر
به عدم خلاف است. و از ابن زهرة نيز نقل شده دعوى اجماع اماميه بر آن. و قول
31

به آن از شيخين وابن ادريس نيز نقل شده، و بعضى ساكت شده اند از ذكر آن. و
از بعضى توقف ظاهر مىشود. و از محقق در شرايع ظاهر مىشود عدم اشتراط، و
شهيد ثانى نيز ترجيح اين را داده.
و تمسك مانعين به اطلاقات و اصل عدم اشتراط، است، و (بر اينكه) اين از باب
عتق است كه مقصود از آن فك ملك است.
واظهر اشتراط است، به دليل اصل عدم صحت، وعدم تحقق وقف بدون آن، و
اجماع منقول از ابن زهره وغيره، و حديث نبوى (ص) " اذا مات المؤمن انقطع
عمله الامن ثلاثة ولد صالح يدعو له و علم ينتفع به بعد موته وصدقة جارية " (1) و در
مسالك گفته است " قال العلما المراد بالصدقة الجارية، الوقف ". وشهيد در
دروس تعريف وقف را به همين صدقه جاريه كرده است واحاديث معتبره واطلاق آنها دلالت
دارد به اين مضمون كه " لاصدقة ولا عتق الامااريد به وجه الله تعالى " (2) ومدلول آن
ظاهرا نفى صحت است و حمل بر نفى كمال بعيد است. و سخن كه به اينجا رسيد شايد توانيم گفت كه از اين حديث ها و ملاحظه اطلاق
آنها، اشتراط قبول را هم مىتوان اثبات كرد. چون در صدقه ايجاب و قبول را شرط
كرده اند و ظاهرا خلافى در آن ندارد. پس اشتراط قبول اظهر خواهد بود.
خصوصا در امور غير عامه. و اين كه جمعى تجويز وقف بر دمى كرده اند، منافات با
اشتراط قربت ندارد. هر گاه منظور اين است كه و چون بنده خدا هستند و گاه است
كه از ايشان مسلمى به هم رسد و باعث اعانت مسلمين هستند در امور دنيا، چنان كه
صدقه كردن بر آنها هم جايز است. بلى اگر وقف كنند بر آنها از حيثيت كفر،
صحيح نيست، به جهت عدم نيت تقرب. همچنانكه علت عدم صحت وقف بر
" بيع " و " كنائس " و نوشتن تورات و انجيل (با وجود قول به صحت وقف بر اهل ذمه)
را همين قرار داده اند كه اين جهت خاصه، قربت در آن حاصل نمىشود، به جهت

(1) الجامع الصغير سيوطى حرف همزه: مسالك شهيد ثانى 1 / 344 چاپ سنگى 1310
(2) وسائل الشيعة 13 / 319 باب 13 از كتاب الوقوف.
32

اعانت بر اثم و كفر.
17: سؤال: هر گاه مدرسه [اى] خرابه باشد، و در دو ضلع آن بيوتات مدرسه
بوده و در يك ضلع آن آب انبارى است كه بالفعل داير است. و در ديگر آن
حسينيه مخروبه اى است. والحال كسى مىخواهد كه مدرسه را تعمير بكند، به اين
نحو كه در ضلع حسنيه دو مرتبه بنا كند كه حجرات تحتانيه داخل مدرسه باشد
و فوق آن حسينيه باشد كه روى آن به خارج مدرسه باشد و راه آن [نيز] از خارج
مدرسه باشد.
و هم چنين در ضلع آب انبار مىخواهد حجرات بنا كند كه يكى از آن حجرات بر
فوق سقف پله واقع مىشود كه از آن پائين مىروند و آب از آن آب انبار بر مىدارند.
خلاصه آن كه مىخواهد بنائي بر فوق آب انبار بشود كه از جمله حجرات مدرسه
باشد.
و در ضلعى كه حسينيه هم بوده است محتمل است كه در قديم الايام دو مرتبه
بوده است و تحتانى آن حجرات مدرسه بوده است. ومحتمل است كه در فوق پله
آب انبار هم حجره بوده است.
آيا اين تصرفات جايز است يا نه؟ - و علم به وقف بودن حسينيه و آب انبار هم
حاصل نيست. آيا وقف بودن آنها به چه چيز ثابت مىشود؟ و چگونه تصرف در
مدرسه و آب انبار و امثال آن جايز است؟ و كدام تصرف جايز نيست؟.
جواب: بدان كه اصل در هر ملكى عدم وقفيت است و وقفيت به بينه بايد ثابت
شود يا به شياع. و در صورت ثبوت به شياع، خلاف است در اينكه حصول علم
شرط است؟ يا ظن نزديك به علم؟ يا مطلق ظن؟ واظهر قول اول است. چون
دليلى بر كفايت ظن نيست در اثبات دعاوى و مطالب، و اين كه در احكام در احكام شرعيه (يا
مهيت موضوعات احكام) به ظن اكتفا مىكنيم مستلزم اين نيست كه در اثبات
مطالب هم به آن اكتفا كنيم. مگر در جائى كه شارع تجويز كرده باشد، مثل بينه يا
يد و امثال آن. و اين كه بعضى استدلال كرده اند از براى قول دوم به اينكه " هر گاه
ظنى از شياع به هم رسد بيش از ظنى كه از شهادت عدلين به هم رسد، اولى است به
قبول "، مدفوع است به اين كه: اين در صورتى خوب است كه حجيت بينه، از راه
33

افاده ظن باشد، و آن ممنوع است، بلكه عمل به آن محض تعبد شرعى است، و
قياس جايز نيست.
و هر گاه در مدرسه و آب انبار وغيرهما بينه عادله يا شياع مفيد قطع حاصل
نشود، نفس آب انبار بودن و مدرسه بودن و حسينيه بودن، دليل وقفيت نيست، تا
صيغه وقف جارى نشود (هر چند بانى مسجد را بسازد و رخصت نماز هم در آن
بدهد و نماز هم در آن بشود) حكم وقف بر ان جارى نمىشود تا واقف صيغه نگويد.
بلكه علامه در تذكره گفته است كه: هر گاه بگويد " جعلته مسجدا " هم كافى
نيست.
و لكن در اين مقام مىتوان گفت كه يد مسلمين به عنوان مسجديت در مسجد
كافى است. چون وقف مساجد از براى مسلمين است و موقوف عليهم حقيقتا
مسلمين مىباشند و اين از باب وقف بر " جهت " است و ضرور نيست كه جماعت
مسلمين - كه اين يد از ايشان ظاهر مىشود - به حد استفاضه مفيد قطع باشند.
پس اگر كسى در محلى مسجدى را ببيند كه يك نفر يا دو نفر به اعتقاد مسجديت
در آن نماز مىكنن، ويد آنها بر اين عنوان بر آن ثابت است، حكم مىشود به
مسجديت. چون لفظ مسجد در اين ازمنه و ازمنه سابقه بر آن، " حقيقت " است در
" مسجد وقف " - بلكه " مسجد وقف عام " هر چند قائل شويم كه در مسجد، وقف
خاص هم متصور مىشود، يا آن كه گوئيم وقف عام اظهر افراد يا معانى است و
متبادر اين معنى است، هر چند قائل به حقيقت بودن در وقف خاص نيز شديم.
و دور نيست كه در مدرسه هم اين ادعا را بكنيم. يعنى ثبوت حقيقت را. و اگر آن
را دعوى نكنيم اكتفا مىكنيم به يد با اعتقاد وقفيت، هر چند استفاضه مفيد قطع
حاصل نشود.
و اما آب انبار: پس اشكال ادعاى " حقيقت " در آن بيشتر است. و ادعاى وقفيت
در آن تمام نمىشود در صورت فقد بينه الابه استفاضه مفيده قطع، يا به ثبوت يد
مسلمين بر آن به عنوان وقف هر چند جمعى نباشد كه استفاضه قطعيه از قول
ايشان حاصل شود. خلاصه اينكه در اين مقام از مقتضاى يد نبايد غافل شد، كه آن
34

عمده است در امثال اين امور كه استفاضه قطعيه در آنها نيست. و هم چنين است
حسينيه، پس هر گاه فرض شود كه در مورد سؤال نه استفاضه قطعيه باشد و نه يد
مقبوله بر نهجى كه گفتيم، ملحق به مجهول المالك خواهد بود. چون مفروض اين
است كه مالكى از براى آن معلوم نيست. و حكم مجهول المالك بر آن جارى
مىشود. و هر گاه احد امرين ثابت شد، وقفيت ثابت مىشود.
و بدان كه: وقف ما دامى كه بر پاست و آباد است، جايز نيست تغيير آن از هيئت
خود.
پس هر گاه خانه [اى] وقفى باشد نمىتوان تغيير داد و باغ كرد، يا به عكس. يا
آنها را حمام كنند، يا به عكس. مگر آن كه واقف مأذون كرده باشد متولى را در
تغيير، و شرط كرده باشد. بلكه هر گاه تغيير وضع آن را هم بدهد جايز نيست.
مثل اينكه مسجد را بر دارد و در زير آن آب انبار بسازد، ياد كاكين. كه باعث اين
شود مسجد ارتفاع به هم رساند از زمين.
چنان كه علامه در تذكره گفته است و خلاف را نسبت به احمد داده است از عامه،
بلكه فرموده است كه " چنين است حال، هر گاه زمين مسجد بر همان قرار اول
مساوى زمين باشد كه آب انبار در عمق زمين ساخته شود. " و فرموده است كه
مسجد را دكان و آب انبار كنند، و بدل آن مسجد ديگر بسازند ".
و به هر حال، مادامى كه عين موقوفه معمور است جايز نيست تصرف در آن،
هر چند منفعت آن كم شده باشد و تبديل آن انفع باشد، مثل درخت ميوه كه كهنه
شده باشد، و حاصل آن بسيار كم شده باشد، نمىتوان آن را كند يا فروخت و عوض
آن ديگرى گرفت. و هم چنين مسجدى كه اهل آن بر طرف شده باشند جايز نيست
خراب كردن آن و مصالح و آلات آن را در مسجد ديگر صرف كرد، بلكه بايد گذاشت
كه ماره در آن نماز كنند.
بلى علامه در تذكره مىفرمايد كه " هر گاه در پشت بام مسجد تكيه گاهى بسازند
كه بر سر ديوار مسجد باشد و داخل مسجد بشود و به دور پشت بام بگردد، اقرب
جواز است ". و هم چنين تجويز كرده است كه هر گاه مسجد ديوار صحيحى نداشته
35

باشد كه محفوظ باشد از داخل شدن سگ ها در آن، و مناره داشته باشد، جايز
است خراب كردن مناره از براى اينكه آلات آن را صرف ديوار بكنند. به جهت آن كه
مصلحت مسجد در آن است. و محقق ثانى در شرح قواعد تجويز خراب كردن از
براى گشاد كردن آن كرده، چنان كه بعد خواهيم گفت.
و منتهاى آنچه از اين كلمات بر مىآيد (بر فرض تسليم آنها) اين است كه تصرفى
كه مصلحت آن بناى وقف در آن باشد، جايز خواهد بود. و اما مثل بناى حجره
مدرسه در سر آب انبار، اين تصرفى نيست كه از مصالح آب انبار باشد، بلكه غالبا
منشأ سستى بنا و پايه آن مىشود به جهت سنگينى. و جواز تصرف در اعيان
موقوفه تابع دليل است.
بلى در اينجا مىتوان گفت كه هر گاه محتمل باشد كه آب انبار ملك مدرسه
باشد، به اين معنى كه كسى آن را ساخته باشد كه اهل مدرسه به آن منتفع شوند،
يا اعم از اهل مدرسه، و وقف آن معلوم نباشد، و اين يد مسلمين كه بر آن هست از
بابت آن تمليك باشد، نه وقف، در اين صورت حكم وقف نيست. و در مثل
آن جايز است تصرف از متولى مثل حاكم شرع در امثال مذكورات، و تصرفى كه
صلاح مدرسه در آن باشد، جايز باشد. چنان كه تصريح شده به آن در حصير مسجد
و غير آن، كه از باب تمليك مسجد باشد نه وقف. كه هر گاه صلاح در فروختن آن
باشد از براى مسجد جايز باشد. و آن اشكال كه در وقف هست در ان نباشد. پس
هر گاه صلاح مدرسه در بناى آن حجرات باشد و ضررى هم به آن آب انبار نرسد،
جايز باشد.
والحاصل: اين يد شايعه كه الحال براى مسلمين است هر گاه بخصوص ثابت
نباشد كه از راه وقفيت است و ممكن باشد كه از راه همان استمرار تمليكى است
كه براى مدرسه شده خصوصا هر گاه معلوم نباشد كه بانى آن همان بانى مدرسه
است، حكم وقف بر آن جارى نيست. و لكن اين معنى نفعى در جواز تصرف
نمىكند. به جهت آن كه چنان كه در وقف نمىتوان تصرف كرد، تصرف در مطلق
مال غيرهم نمىتوان كرد. و اگر پاى مصلحت را در ميان مىآوريم در وقف هم
جارى خواهد بود.
36

و ممكن است كه بگوئيم در صورت سؤال: كه آنچه الحال صورت وقوع دارد يد
عامه ناس است، نه يد اهل مدرسه كه طلبه باشند، و مصحح اين يد بنابر حمل
افعال مسلمين بر صحت چيزى نيست الاوقف بودن، پس از اين يد عامه ناس
مىتوانيم اثبات كرد وقفيت را. و مى توان جواب گفت به اينكه تمليك انحصار
ندارد در اينكه از براى مدرسه و امثال آن باشد، چه مىشود از باب تمليك عامه
ناس هم با حاكم است. و آنچه گفتيم در احتمال تمليك، تمام مىشود در احتمال
اباحه نيز. مثل خمره آبى كه كسى در سر شارع عام بگذارد از براى مردم كه
بخورند، كه يد عامه ناس بر انتفاع از آن آب ثابت است، و كسى را نمىرسد منع
مسلمين و تصرف در آن آب به غير جهت شرب، پس على اى تقدير يد ثابت است،
خواه يد طلبه باشد (بالفعل يا بالقوه) يا يد عامه ناس بالفعل.
پس اگر گويى: كه با احتمال اباحه، ملك حاصل نمىشود از براى ذواليد، پس
در حكم مجهول المالك خواهد بود.
گوييم: كه ثبوت حق كافى است، گو به عنوان ملك نباشد.
اگر بگويى: كه آنچه در اينجا ثابت است به سبب يد " استحقاق انتفاع به آب
آب انبار وشرب از آن " است مثل خمره، و اما خود آب انبار و خمره، پس بر آن يدى
نيست.
گوئيم: كه ثبوت يد بر اين حق و استحقاق اين منفعت، مستلزم استحقاق رفع و
منع از تصرفات در آن " ماؤينتفع به " است. خصوصا تصرفاتى كه مضربه اصل بناء
باشد، يا مظنه ضرر در آن باشد. پس در منع تصرف در آب انبار و امثال آن ضرور
نيست كه متمسك به وقفيت باشيم تا مورد منع وؤمناقشه باشيم. مگر اينكه بگوييم
كه قدرى كه به سبب استيفاى
حق مستحق مىشوند از عين، و مى توانند منع از
تصرف غير كرد؟ در آن، همان صورتى است كه ضررى برسد كه مانع از بقا وؤاستمرار
آن باشد. و هر گاه ضرر نباشد پس عين از باب مجهول المالك است و با او معامله
مجهول المالك مىتوان كرد.
37

اگر كسى بگويد: كه هر گاه وقفيت ثابت نباشد پس اين از باب هبه خواهد بود
به جهت عامه، يا از باب اباحه، و اينها هيج يك لزوم ندارند و بعد فوت واهب و مبيح
رجوع مىكند به وارث مانند ساير حقوق كه منتقل مىشوند به وارث. و چون
مالك اصلى و وارث هر دو مجهول اند پس باز داخل مال مجهول المالك مىشود.
مىگوييم كه: هر چند عموم " ماترك " (1) در قرآن و خصوص حديث نبوى (ص)
" ماترك الميت من حق فلوارثه " ظاهرا شامل مانحن فيه مىشود (چنان كه فقها نيز
به اينها استدلال كرده اند در توريث حق الشفع و حق الخيار) لكن جمعى از علما
اشكال كرده اند در جريان آن در هبه. و شايد وجه آن اين باشد كه در هبه واباحه،
مالك از حق خود اعراض كرده، خصوصا در كسانى كه جاهل اند به حق الرجوع. و
اقوى اين است كه اعراض موجب خروج از ملك است، و جواز رجوع در هبه واباحه
به دليل خارج، ثابت شده. و اصل عدم آن است. و آنچه به دليل ثابت شده رجوع
خود مالك است و آن نيز معلوم نيست، بلكه ظاهر عدم آن است و [نيز] اصل عدم
آن است.
و اما خيار و حق الشفع: پس در اينها اعراض متصور نيست و از ابتداى نقل ملك
در نظر بايع و مشترى هستند. بخلاف رجوع در هبه واباحه، كه حادث وطارى
مىشوند.
تا اينجا كلام در وقف بود مادامى كه بر پا است و معمور است. و اما هر گاه خراب
شود: پس جايز است تعمير آن و تصرف در آن. و هر گاه متبرعى به هم نرسد گاه است
كه جايز مىشود كه بعض آن را صرف بعض ديگر كنيم. مثل آنكه ديگ شكسته را،
قدرى از آن را، اجرت بدهيم و از تتمه ديگ كوچكتر بسازيم و اگر ممكن نشود،
طاسى يا چيزى ديگر بسازيم، و آن هم وقف خواهد بود و محتاج نيست به وقف
جديد، پس خانه وقف خرابه را باز خانه مىتوان ساخت. و باغ خرابه را باغ. و تغيير
آن به نوع ديگر با وجود امكان بناى نوع اول، جايز نيست. و لكن واجب نيست كه
خانه را به همان نحو سابق بسازند. يا باغ را به همان نحو سابق اشجار غرس كنند،
بلكه تغيير اوضاع جايز است، بلكه هر گاه ممكن نشود به مثل سابق آن، كوچكتر

(1): 7 / 11، 12، 33، 176، سورهء نساء.
38

مىتوان ساخت. گو زيادتى زمين و ساحت از وقف بودن بيرون نرود.
و ممكن است كه بگوئيم كه بگوئيم كه جايز است كه بعضى از آن وقف را خرج تته؟ كنيم.
چنان كه در ديگ شكسته گفتيم، و چنان كه در " بيع ملك وقف " گفته اند. و ظاهرا
فرقى ما بين ديگ و زمين خانه و مدرسه نيست. و در مسأله ديگ شكسته (كه فقها
تصريح كرده اند) اختصاصى ندارد به آنكه موقوف عليهم جماعت خاصه باشند،
چنان كه در بيع املاك، موضوع مسأله را آن قرار داده اند. شايد ديگ هم وقف بر
جهت عامه باشد و عنوان مسأله شامل آن هم هست. بلى در خصوص مسجد شايد
خلافى نداشته باشند كه نمىتوان بعض آن را فروخت و صرف تعمير باقى كرد و به
سبب عدم خلاف، تخصيص بدهيم، و همچنين از راه انتقال به خدا وزوال ملك
بالمره، مثل عتق عبد.
مؤيد اين است كه علامه در تذكره در مسأله " بيع وقف "
متعرض مسجد شده و قول به جواز مصرف كردن بعض آن را در باقى، نسبت به
عامه داده، و از احدى از اصحاب جواز آن را نقل نكرده، و متعرض مدرسه و رباط و
امثال آن نشده، و شايد اينها را در تحت عموم مسأله " تصرف در وقف خراب محتاج
به بيع " داخل كرده.
و هر گاه ممكن نشود كه به نوع سابق بنا شود، تغيير نوع مىتوان داد. مثل آنكه
آب انبار خرابه كه الحال ممكن نيست كه به نحو سابق ساخت به جهت عدم امكان
آب، مىتوان آن را دكانى كرد. و همچنين... و به هر حال بايد بر وضعى كه اقرب به
وضع واقف و غرض او باشد بنا شود. پس هر كاه متقلبى (1) باغ يا خانه وقفى را خراب
كند و غرامت را از آن توان گرفت، به همان تنخواه بناى خانه و باغ در همان موضع
بايد كرد. و اگر آن ممكن نباشد، در جاى ديگر. و اين هم وقف خواهد بود. و ظاهرا
وقف جديد هم ضرور نباشد، مثل آنجا كه عين موقوفه را كوچكتر كنند.
و همچنين هر گاه كسى پلى در سر رودخانه ساخته و وقف كرده، و اتفاق افتد كه
سيلاب آن موضع پل را چنان خراب كند كه ديگر ممكن نشود عبور كردن از پل و
نه ساختن پلى در آنجا، مىتوان سنگ و چوب و آجر آن را در موضع ديگر از همان

(1): نسخه بدل: متغلبى.
39

رودخانه پل ساخت. و اين نه مانند مسجد است كه هر گاه اهل قريه بر طرف شوند و
قريه بالمره خراب شود، مسجد را نمىتوان خراب كرد بلكه مسجد را بايد به حال
خود گذاشت كه ماره در آن نماز كنند. بلكه اگر ممكن شود تعمير آن كنند از براى
ماره. و هر گاه خراب شود و مأيوس باشند از تعمير آن به وجهى از وجوه، در آن وقت
هر چند ساحت و فضاى آن از وقف بودن بيرون نمىرود، و لكن مىتوان آلات و
مصالح آن را آورد وخرج مسجدى ديگر كرد. و اگر آن هم ممكن نشود، به مصرف
چيزى ديگر از رباطى يا حمامى يا مثل آن. و بهتر آن است كه اقرب به غرض واقف
را در هر حال منظور كنند.
و از آنچه گفته شد، معلوم شد كه تعمير حسينيه مذكور بر وجه مذكور، جايز است.
چون محض احسان است. و با احتمال اينكه دو مرتبه بوده است (1) هم لازم نمىآيد
تغيير وضع وقف. بلكه هر گاه لازم آيد نيز جايز خواهد بود هر گاه متبرعى نباشد كه
به غير اين وجه (يعنى بر طريقه اول) بنا كند. پس گويا مرتبه تحت را در خرج تعمير
مرتبه فوق، قبول كرده اند. و چون مفروض اين است كه يدى بر آن نيست، و وقفيت
هم ثابت نيست، و آن سخن ها كه در آب انبار معمور جارى بود در اينجا جارى
نيست، پس غايت امر آن است كه از بابت موات مجهول المالك باشد و احياى آن از
براى همه كس جايز خواهد بود. خصوصا با اراده آنكه در ثانى وقف باشد، يا باز به
وضع سابق، بعضى از آن، محل تعزيه و بعضى محل تحصيل علم باشد.
و با احتمال دو مرتبه بودن به نحوى كه پيش از اين مذكور شد، مندرج در تحت
عموم صحيحه عبد الله بن سنان و غيرها كه مضمون آنها اين است كه " كل شيئ
فيها حلال و حرام فهو لك حلال حتى تعرف الحرام بعينه " (2) نيز خواهد بود.
و از مجموع آنچه ذكر كرديم معلوم شد كه نوع تمليك واباحه در مدارس و آب
انبار و امثال آنها، متحقق مىتواند شد، كه وقف نباشد. و چون توليت در اينها (در
صورت عدم ثبوت توليت از مالك) از براى حاكم شرع است حاكم انواع تصرفاتى را

(1): يعنى دو طبقه بوده است.
(2): وسائل: ج 16، ابواب الاطعمة المحرمة، باب 64 ح 2. وابواب الاطعمة المباحة، باب 61 ح 1 و 7. از ج
17
40

كه مصلحت اين اشياء در آن باشد، مىتواند كرد. و در اين معنى نفاوتى نيست
ما بين اينكه اصل اين امور تمليك [براى] جهت عامه شده باشد، يا چيزى ديگر
تمليك شود از براى آنچه تمليك شده از براى جهت عامه، مثل تمليك آب انبار از
براى مدرسه. پس هر گاه متبرعى خواهد تعمير خرابى آنها را بكند بر نحو خاصى و
صلاح آنها در آن باشد، حاكم را مىرسد اذن در آن. خصوصا هر گاه متبرع به غير
آن وجه تعمير نمىكند.
و به مقتضاى عرف و عادت (كه معيار است در اين امور) پس دور نيست كه آب
انبار مذكور ملك مدرسه باشد، ومفروض اين باشد كه متبرع تعمير مدرسه را
بروجه مسئول عنه مىخواهد كرده باشد، حاكم را مى رسد اذن مذكور هر گاه
صلاح مدرسه يا مجموع مدرسه و آب انبار در آن باشد. و لكن چون احتمال مىرود
كه آب انبار خود مستقل باشد و از توابع مدرسه نباشد. مهما امكن دست از
ملاحظه مصلحت آب انبار به خودى خود بر نداريم. پس هر گاه فرض كنيم كه بنا
كردن حجره بر آن، صلاحى از براى آب انبار در آن باشد، جايز باشد. و الا، فلا.
و اما سؤال از تصرفات جايزه در اعيان موقوفه، مثل مدرسه و آب انبار وحسينيه
و غير اينها پس هر چند مجملا اشاره به آن شد در ضمن سخن هاى پيش، در اينجا
نيز مىگوييم كه هر گاه شرطى و طريقه [اى] از واقف ثابت نباشد، حاكم به هر نحو
مصلحت آنها را داند به عمل مىآورد. حتى اينكه در نقض از براى توسيع گفته
شده است كه جايز است، و محقق شيخ على در شرح قواعد به متابعت شهيد در
ذكرى بعد [از] تردد ميل به آن كرده و استدلال به عموم " ما على المحسنين من
سبيل " كرده. و هم چنين تجويز احداث روزن و پنجره و غيره كرده هر گاه مصلحت
افتضا كند.
وشهيد در ذكرى تجويز كرده است صرف آلات مسجد را در مسجد ديگر هر گاه
متعذر باشد استعمال آن در همان مسجد يا به جهت آنكه مسجد ديگر محتاج تر
است به آن به سبب كثرت نماز گزارندگان، يا به سبب خراب بودن مسجد اول. بعد
از آن گفته است كه بلى جايز نيست خراب كردن مسجد به هيچ حال، هر چند از
براى اين باشد كه مسجدى اعظم يا افضل بسازند. و بعد از آن اشكال در توسيع
41

مسجد را ذكر كرده. چنان كه به آن اشاره كرديم. بلى تصرف در عين مسجد به
معناى فروختن بعض آن از براى تعمير باقى و امثال آن جايز نيست، چنان كه پيش
گفتيم كه محتمل است كه مدرسه و رباط و امثال آن نيز چنين باشد، ومحتمل
است كه نباشد (چنان كه پيش گفتيم) و هر چند فقها را در مسأله " بيع وقف " در نظر نيست
كه تصريح به حكم آنها كرده باشند، لكن از كلام ايشان در مسجد، مىتوان يافت كه
اينها نيز چنين باشد. بخلاف وقف بر جماعت معنيه كه در بعضى از صور جايز
است بيع وقف يا بعضى از آن. و جمعى از عامه د ر مسجد هم تجويز كرده اند. و لكن
ظاهر اين است كه مخالفى از اصحاب ما نباشد، چنان كه از علامه در تذكره ظاهر
مىشود. و وجه آن را اين - گفته اند كه: ازاله ملك بالمره از مسجد شده است و مانند
عتق عبد است و ديگر بيع آن صورتى ندارد.
و ممكن است كه حكم مدرسه و رباط و امثال آن را مدرج در تحت عموم " جواز
بيع وقف " كرده باشند. چنان كه پيش گفتيم. پس آنچه ظاهر مىشود كه جايز است
از تصرفات، آن است كه مصلحت وقف در آن باشد و مستلزم اخراج آن از مقتضاى
وقف نباشد، مثل بناى حجره جديده يا احداث حوض يا بيت الخلا در مكانهائى از
آن اماكن، كه ضررى نداشته باشد و صلاح در آن باشد، مگر آنچه به دليل خارج
شده مثل تصرف در مسجد.
و اما مثل اجاره دادن فضاى مدرسه از براى سكون اجانب يا اجراى آب از اينجا
به خانه هاى مردم و امثال آن، يا حق مجراى آب به عنوان صلح از براى همسايگان
قرار دادن، جايز نيست. بلى هر گاه مدتى مدرسه مثلا خراب باشد و به هيچ نحو
منتفع نمىتوان شد الا به اينكه اجاره داده شود كه در آنجا مردم خيمه بزنند و
ساكن شوند، و از وجه اجاره تعمير آن بشود، جايز خواهد بود، چون مصلحت در
اين هست. به هر حال معرفت مصلحت موكول است به نظر حاكم.
18: سؤال: زيد قدرى ملك خود را وقف اولاد كند و صيغه جارى كند، و توليت
آن را مادام الحيات براى خود قرار بدهد. و مدتى در تعمير موقوفات كوشش نمايد
و مكرر در نزد اهالى شرع اقرار كند كه من فلان ملك را وقف اولاد كرده ام. و بعد
از مدتى كه در تصرف او بوده اراده بيع آن كند. و بگويد كه مراد من از وقف اين بود
42

كه مردم طمع در آن ملك نكنند و قصد من وقف حقيقى نبود. آيا سخن او مسموع
است؟ وبيع او صحيح است يا نه؟ -؟.
جواب: در وقف شرط است ايجاب و قبول هر دو (على الاظهر) خصوصا در غير
مصالح عامه و قصد تقرب هم شرط است - على الاظهر - خصوصا در مصالح عامه.
واقباض هم شرط است جز ما. پس اگر موقوف عليهم كبار اولاد بوده اند و به قبض
ايشان نداده تا آن كه ملك را فروخته، بيع صحيح است، و وقف باطل است. و اگر
صغار بوده اند، همان يد ولى يد ايشان است و قبض ديگر ضرور نيست، و به محض
اجراى صيغه و قبول از جانب ايشان، لازم مىشود، وبيع صحيح نيست. و در
صورت تمام شدن وقف و شرايط صحت و لزوم، ادعاى اينكه قصد وقف نداشتم،
مسموع نيست. و ظاهر شهيد ثانى، در مسالك دعوى اجماع است (در كتاب
طلاق) بر اينكه " در هيچ باب از عقود و ايقاعات ادعاى اينكه قصد نداشتم از عاقل
بالغ مختار نمىشنوند. در خصوص طلاق به دليل خاصى است كه مىشنوند " و
وقف هم از جمله عقود است. مگر اينكه موقوف عليهم تصديق او بكنند يا قرينه
ظاهره بر صدق او باشد، و در صورت قرينه ظاهر اين است كه قبول قول او با يمين
است، والله العالم.
19: سؤال يك شبانه روز از آب مزرعه معينى وقف مسجدى است و
امام زاده [اى] و مشهور است كه يك طاق از اين است و يك طاق از آن. و بدون
قرعه اجاره و استيجار مىكنند. آيا بدون قرعه و قسمت، صحيح است يا نه؟ -؟.
جواب: چون در اكثر فصول طاق شب و روز تفاوت فاحشى مىدارند، و معين
نيست كه طاق شب از كدام است و طاق روز از كدام، مقتضاى قاعده اين است كه
مجموع شبانه روز را على السويه مىكنند ميانه اين دو موقوف عليه على السويه به
حسب ساعات و امثال اين. و قرعه مىكنند. و هر گاه حاكم شرع يا نايب او مباشر
باشد احتياج به قرعه هم نيست. و بدون تقسيم (چنان كه گفتيم) تصرف صورتى
ندارد و صحيح نيست اجاره. ومتولى در امورى كه متولى شرعى ندارد حاكم شرع
است.
43

رسالة
بسم الله الرحمن الرحيم
الحمد لله الواقف على الضمائر
المطلع على السرائر والصلاة على محمد افضل
الاوائل والاواخر المبعوث من اشرف القبائل واكرم العشائر، وآله المعصومين من
الخطايا المحفوظين عن الزلات والجرائر واصحابه المرضيين اسوة اولى الاحلام و
قدوة ذوى البصائر. اما بعد فهذه اجابة لالتماس بعض فضلاء اصحابنا الطالبين،
اعانه الله على طاعته وحباه بسعادات الدنيا والدين، في الجواب عن مسأله احتاج
اليها واستفصل حالها، وابتغى؟ بيانها مدللة على وجه مبين. وهذه صورته:
السؤال: مدرسة لانعلم ان واقفها من الشيعة الامامية او من المخالفين. لكن
المشهور في الالسنة انه من المخالفين وله مدارس في بعض البلاد الا وزبكية. و
حين بناها كان البلداوز بكيا (1) وهو في ما بينهم. ولكن لم يشهد شاهدان، بل ولا
واحد على العلم با نه من المخالفين. فنريد ان نفهم اولا ان الاصل في المكلف
الكفر او الاسلام؟ -؟ وبعد ثبوت الاسلام، هل الاصل في المسلم كونه مؤمنا او
مخالفا؟ -؟ ولما كان كل من الثلاثة موقوفا على وجود مقتضيات والاصل عدم
تحققها، يمكن القول بان " الاصل الكفر وبعد ثبوت الاسلام ليس الا اياه ". ولكن فيه

(1) وفى النسخه اوذبكيا وليس فى التركى حرف " دال " والكلمة تركية.
45

ان " كل مولود يولد على فطرة الاسلام، الا ان ابواه يهودانه وينصرانه ويمجسانه (1)
كما ورد به النص (2) والاصل بقاؤه على فطرة الاسلام، وعدم انتقاض فطرته من جانب
ابويه.
وبعد الاغماض عما يقتضيه الاصل، هل كون المكلف مؤمنا او مخالفا يثبت
بمحض الشيوع على بعض افواه الرجال ام لابد من شهادة شاهدين على العلم با نه
مؤمن او مخالف. وبعد ثبوت انه مخالف هل وقف المخالف صحيح؟ ام باطل - نظرا
الى ان الوقف عبادة فحكمه حكم باقى عباداته -؟. وبعد صحته، هل يجوز للطلبة
الامامية السكنى فيها - نظر الى ان كونها لجماعة الطلبة معلوم، واختصاصه
بطلبة خاصة غير معلوم -؟ ام لا - نظرا الى ان كونها لاهل نحلتهم وطلبة مذهبهم
معلوم، ولطلبة غير هم‌غير معلوم. والى ان المعلوم احوالهم انهم يرضون بقتلهم
واسرهم ويحللون دماءهم، فكيف يرضون بسكناهم في مدار سهم -؟.
وهل يمكن الفرق بين العبادة والسكنى بان " المكلف لما اشتغلت ذمته بعبادة
صحيحة فلا يتيقن الراءة من العبادة فيها، بخلاف السكنى لان الاصل في الاشياء
الاباحة الى ان يعلم حظرها من الشرع وليس، فليس "؟ ام لا لان الاصل عدم جواز
تصرف المكلف في غير ملكه الا ان بعلم؟ الجواز وليس، فليس -؟. وهل يمكن
الاستدلال على ان واقف المدرسة مخالف، بان في ذلك الزمان كان البلد اوزبكيا
والفرد المشكوك يلحق بالاعم الاغلب -؟ ام لا - نظرا الى ان غاية مايستفاد من هذا
ليس الا الظن، والاصل حرمة العمل بالظن الا ماخرج بالدليل وليس، فليس -؟.
وهل يمكن الفرق بين المدرسة والمسجد بان الظاهر ان من بنى مسجدا رضى
بعبادة كل من عبد فيها، بخلاف المدرسة. لكن فيه مافيه. ومسجد نا هذا مشهور
بان واقفه مخالف، مع ان العلماء قديما وحديثا لم يزالو يصلون فيها ولم ينكروا على
احد من العبادة فيه. فهذا اجماع منهم على صحة العبادة فيه، وعدم اطلاعهم على
مذهب الواقف بعيد غاية البعد.

(1) و (2): اورد فى البحار نقلا عن " مصباح المنير " صدر الحديث. - ج 67 ص 134. واورد فى " سفينة البحار " فى حرف
" ف " كله. لكن فيه: حتى يكون ابواه...
46

فالا ستدعاء منكم ان تكتبوا حكمها مع الدليل الاجمالى، لانها من المسائل
المهمة. لان الطلاب لم يزالوا يصلون فيها فنريد ان نعلم ان عباداتهم فيها
صحيحة ام لا؟ -؟ وسكناهم في مثل تلك المدرسة يجوز ام لا؟ -؟ (1)
اقول (وبالله التوفيق وبيده از مة التحقيق): ان قبل الخوض في المقصود لابد
من تقديم مقدمات:
الاولى: اعلم ان التصرف في مال الغير ممنوع عقلا وشرعا، الا باذنه. والاذن
ينقسم الى صريح وفحوى وشاهد حال. فالصريح كقول القائل لغيره " صل في
دارى ". والفحوى كقوله " كن عندنا ضيفا في دارنا الى الغد " فان ذلك يدل بمفهوم
الموافقة على الرخصة في صلاته في الدار والتوضى من مائه واوانيه، وشربه منها. و
شاهد الحال مثل ان يكون بينهما مصادقة دنيوية او دينية ومصافاة بحيث لو اطلع
على انه يريد التصرف في ماله وداره والدخول فيها والتوضى من مائه واوانيه،
لرضى به، ولو استأذه في ذلك لاذنه.
فالاولان اذن بلسان القال اما مطابقة او التزاما. والثالث اذن بلسان الحال، فالحال
هى مرابطة بين الاذن والمأذون له ناطقة من جانب صاحب المال بقولها " ادخل
الدار وصل ". وهذه المرابطة اما خاصة كالمرابطة الحاصلة بين صديقين متعارفين
يعرف كل منهما صاحبه وصداقته. واما عامه كموادة اهل الايمان بعضهم لبعض
لاجل الايمان وان لم يتعارفوا بالشخص والخصوص. وكموادة اولى الارحام بعضهم
لبعض وان لم يتعارفوا. فالاذن في المتعارفين فعلى، وفى المتناكرين قوى (2)، و
في المختلفين يعتبر حال المستاذن فان عرف المرابطة، فيكفيه وان لم يعرفها
الاخر، كالاب (الذى لايعرفه ولده لنشوه في بلد آخر، اولزعمه ان اباه مات) اذا اراد
دخول دار ابنه وهو يعرف انه ابنه.
ثم ان المعتبر في المرابطة حصول سببها في نفس الامر بحسب اذعان
المستاذن. ولكن من حيث انه مذعن بتلك السببية ومادام مذعنا به فقد يتخالف

(1): جاء فى حاشية السؤال: " رسالة فى تحقيق حال مدارس المشهد المقدس (مشهد) على بن موسى الرضا _ ع _ ".
(2): فعلى وقوى اى بالفعل وبالقوة
47

ذلك في المتصادقين ظاهرا والمتضايفين (ابوة وبنوة وغيرهما) في نفس الامر،
فيحصل بينهما مصادقة لاشتباه وقع في سببها لوظهر خطاه لتبدل بالتباغض.
كالصديق المنافق في الصداقة الذى هو في الظاهر في غاية اظهار علامات الصداقة،
وهو عدو في الباطن. وكالكافر المتظاهر بالايمان المنافق. فالرفيق الاخر يحب
هذا المتظاهر بالصداقة لاجل صداقته على مقتضى مافهمه من ظاهر حاله.
والمؤمن الخالص يحب هذا الكافر المنافق على مقتضى مافهمه منه من الايمان
بحسب ظاهر حاله ويرضى بتصرفه، فالاذن ح نما هو على ظاهر الحال، واما لو
اطلع على الباطن فلا يأذن له.
فح لا اذن لذلك المنافق في التصرف في مال الاخر. كما انه في صورة العكس
بالعكس، كما لو انكر احد اباه ولا يرضى بدخول احد في داره من الاجانب، ويحسب
ان اباه هذا اجنبى لانكاره اياه. فيجوز للاب الدخول لان الابن لو عرف انه ابوه
لرضى به اشد الرضا ولاذنه اطوع اذن.
وانما قيد نا نفس الامر بحسب اذعان المستأذن بقولنا " من حيث انه مذعن
بالسببية ومادام مذعنا "، لان المرابطة العامة قد يكون سببه امرا يوجب المؤاخات
والمصافات بحسب اذعان المترابطين يذعنا نه امرا ملا يما حقانيا. فيحصل الرضا
في التصرف لو ظهر له انه متصف بهذا الامر، ولا يحصل له الرضا لو ظهر له انه
متصف بخلاف هذا الامر، لكن ذلك انما هولا جل انه اذعن ان هذا الامر انما هو
الحق الحقيق لان يكون سببا للمرابطة، دون الاخر. والاخر لايوجب ذلك ولو فرض
انه كان حقا لتغير رضاه جزما، كما لو رضى صاحب الدار دخول زيد داره لاجل انه
يذعنه صديقا له او من ار حامه وهو في نفس الامر من اعدائه، فهو باذعانه راض
بدخوله ولكن لو قيل له " ان كان زيد في نفس الامر من اعدائك اترضى بدخوله "
ليقول " لا ارضى بدخوله البتة ".
وكذلك اهل التباين في المذاهب واهل التوافق. فالمتوافقان في المذهب
على حالة التراضى والرضا بالتصرف لاجل هذه المرابطة باذعان ان الحق هو هذه
المرابطة. من حيث انه مذعن بذلك ومادام كذلك. فلو فرض كون ذلك الامر باطلا
عنده ومخالفه حقا، لتبدل الامر، لانه طالب للحق في نفس الامر. غاية الامر انه اذعن
48

ان الحق هو هذا لامخالفه. فالاذن الحالى لموافقه انما هو لاجل هذا الاذعان. و
الانكار الحالى لمخالفه انما هو من اجل اذعان بطلانه.
ثم على ماذكرنا من " ان المعيار في شاهد الحال، انماهو حال المستأذن ".
فاذا اذ عن‌ان الحق هو ماهو عليه في نفس الامر، وان الاخر لو فرض علمه بذلك
لرضى بالدخول جزما فيصح له الدخول ح. لما مران الاذن في المتناكرين قوى. و
انما المانع هنا انما هو الغلط في الاذعان. والغلطة في الاذعان (1) لايرفع القوة النفس
الامرية.
الثانية: اعلم انه قد اشتهر " ان الالفاظ اسام للامور النفس الامرية " ومرادهم
بذلك انه اذا علق حكم على لفظ فلا ينحصر حكمه في ما علم المكلف با نه هو، بل
يتعلق بما هو في نفس الامر مسمى بهذا الاسم. مثلا اذا قيل " لله على الناس حج
البيت من استطاع اليه " فلا يكتفى المكلف بعدم علمه با نه مستطيع، فاذا كان له
مال لايعلم قيمته ولا مقداره انه هل هو بمقدار الاستطاعة ام لا فلا يجب عليه
التفحص وجعل الاموال معرضا للبع ليعرف الحال تمسكا بان الله او جب ذلك
على المستطيع وانا لا اعلم انى مستطيع ام لا. وكذلك اذا قيل " قاصد الثمانية
فراسخ يجب عليه القصر " وهو لا يعلم ان المسافة التى قصدها هل يبلغ ذلك ام لا،
لايكتفى بعدم العلم و [بان] يقول انى لا اعلم انى قاصد للثمانية والحكم معلق
عليه. وكذلك المالك للدراهم المغشوشة التى لا يعلم بلوغ الخالص منها النصاب.
الى غير ذلك من الامثلة.
بل الحكم معلق على المستطيع، فكأن للشارع حكمين متعلقين بعبادة:
احدهما قوله " ان المستطيعين من عبادى يجب الحج عليهم ". والاخر " ان الغير
المستطيعين لايجب عليهم ". وكذلك " ان القاصدين الثمانية يجب عليهم
التقصير " و " الغير القاصدين لها عليهم التمام ". فيجب على المكلفين ان يتفحصوا
عن احوالهم هل هم مندر جون تحت اى الخطابين.
وليس المراد من قولهم " ان الالفاظ اسام للامود النفس الامرية والاحكام متعلقة

(1): فى الاصل: الاذن
49

بما في نفس الامر " انه كذلك كيف ماكان وان لم يحصل (1) العلم بعد التفحص
ايضا. فالتكليف مشروط بالعلم بالمعنى الذى قدمناه، لا بالعلم مطلقا. غاية الامر
الاكتفاء بالظن في تعيين نفس الامر، فاذا حصل العلم او الظن للمكلف با نه مندرج
تحت احد العنوانين، يتبعه، وما بقى فيه على الجهالة، فيرجع فيه الى الاصول و
القواعد والادلة الخارجة. فاذا رأينا قوله تعالى " ان جائكم فاسق بنبأ فتبينوا "
فلا ريب انه يجب علينا التبين في خبر معلوم الفسق، والقبول في معلوم العدالة. و
اما في المجهول الحال فلابد من التفحص. فان حصل علم او ظن بحاله فهو
المتبع، والافير جع الى الدليل الخارجى. والعلة المنصوصة في الاية هنا دليل
خارجى يوجب الحاقه بالفاسق لا شتراكهما في العلة.
وفى مثل قول الشارع " يجوز شراء الحلال ويحرم شراء الحرام " فالحكم في
معلومى الحال واضح. واما المجهول، فيرجع فيه الى الدليل الخارجى وهو اصل
البراة والاباحة وقولهم عليهم السلام " كل شيئ فيه حلال وحرام فهو لك حلال
حتى تعرف الحرام بعينه " (2) هذا الكلام في اقوال الشارع وخطاباته بالنسبة الى
المكلفين.
واما كلمات نفس المكلفين: فهو ايضا يحمل على ماهو موضوع له في نفس الامر
عندهم. فاذا نذر صوم اول رجب، فهو مكلف بصوم ماهو اوله في نفس الامر وهو
مراده وان كان يحتاج في تعيينه الى اجتهاد. ويكتفى بالظن في مالم يحصل
العلم. ويعمل بالدليل الخارجى في ماجهل الحال. فمقتضى استصحاب الشهر
عدمه حتى يحصل الدليل عليه. ولكن هيهنا دقيقة لابد ان ينبه عليها وهو انه قد
يطلق على شيئ عنوانان من الاضافات والاوصاف. مثل يوم مولد النبى (ص) ويوم
السابع عشر من الربيع الاول. وقد اختلف الخاصة والعامة فقيل انه يوم الثانى
عشر منه. فيختلف التسمية بهذا الاختلاف.
فاذا نذر احد صوم يوم الثانى عشر باعتقادانه مولد النبى (ص) او نذر صوم يوم

(1): فى الاصل: وان يحصل العلم.
(2) الوسائل: ج 16، ابواب الاطعمة المحرمة، الباب 64 ح 2. وابواب الاطعمة المباحة، الباب، 61 خ 1 و 7. از ج 17.
50

مولد النبى (ص) وكان يوم مولد النبى (ص) عنده اسما لليوم الثانى عشر، افيجزيه
صوم هذا اليوم او يجب عليه صوم السابع عشر اذا استبصر وظهر عليه غلطه في
اذعانه. والظاهر انه يجب عليه صوم يوم مولد النبى (ص) في نفس الامر وان غلط
ذلك الناذر في جعله اليوم الثانى عشر، فيجب عليه صوم السابع عشر وكذلك
الظاهر انه يجب على وليه (ان اراد قضاءه عنه) ان يصوم يوم المولد الواقعى
لا ما حسبه مورثه. وكذلك اذا وقف ضيعة يصرف منافعه في الاطعام يوم مولد النبى
(ص) وهو يعتقد انه اليوم الثانى عشر، او اليوم الثانى عشر باعتقاد انه يوم مولده
ولاجل ذلك. فهل يجب علينا اليوم صرفه في الاطعام يوم الثانى عشر او اليوم
الذى هو مولده عندنا. الظاهر الثانى، لان الظاهر ان المقصود ادراك فيض يوم
مولد النبى من حيث انه مولده (ص).
الثالثة: التحقيق ان الحكم في مالانص فيه، وفى شبهة موضوع الحكم الشرعى،
هو العمل على مقتضى اصل البراءة. للادلة الدالة عليه من العقل والنقل المقررة
في محلها. قد بيناها في القوانين ومن جملتها صحيحة عبد الله بن سنان عن
الصادق (ع) " قال: كل شيئ يكون فيه حرام وحلال فهو حلال لك ابدا حتى
تعرف الحرام منه بعينه فتدعه " (1) وان كان الاستدلال بها في شبهة الموضوع،
اظهر. والشبهة في نفس الحكم يكون من جهة عدم الدليل على الشيئ، او من
جهة تعارض الادلة فيصير مجهول الحكم. والشبهة في الموضوع يكون من جهة
اشتباه حكمه الشرعى لاجل الشك في انه داخل تحت اى القسمين اللذين علم
حالهما بالدليل الشرعى، فلوا ارتفع الجهل وحصل العلم بكونه احمد هما فلايحتاج
الى دليل شرعى آخر في معرفة الحكم.
واتصاف الاعيان بالحل والحرمة انما هو بسبب اتصاف افعال المكلفين المتعلقة
بها بهما.
واتصاف الفعل بالحل والحرمة اما من جهة المتعلق، كالخز والميتة. واما من
جهة الحال والوقت كاكل الطعام الحلال على حال خلاء المعدة، وعلى حال
التخمة المضرة للبدن، واكل الميتة في حال الاضطرار والمجاعة وفى غيرها. فاذا

(1): ذكر مصدره آنفا
51

حصل الشك في المتعلق او الحال او الوقت ان الفعل فيها من جملة ما هو حلال او
حرام، فهو يحكم با نه حلال حتى يعرف الحرام بعينه.
الرابعة: التحقيق ان اصل البراءة يجرى في الاحكام الشرعية وفى موضوعاتها و
ان كان من قبيل مهيات العبادات، سيما على القول بانها اسام للاعم من
الصحيحة كما حققناه في القوانين. وما ذكرناه من الحديث فيمكن الاستدلال بها
في تصحيح العبادات ايضا. فاذا ورد من الشارع جواز الصلاة في اجزاء ما يؤكل
لحمه والمنع عنها في اجزاء مالا يؤكل لحمه، واشتبه كون شيئ انه هل هو من هذا
او ذاك، فالاظهر الجواز. ومن هذا الباب الصلاة في الجلد المشتبه بالخز وغيره. و
في العظام المشتبهة في انها من عظام الفيل او البعير. وغير ذلك.
الخامسة: اعلم انه اذا اندرس الوقف ولا يتعين الموقوف عليه في نظرنا، وتردد
في جملة امور معينة لانعرف ايها هو، فالظاهر التسوية في الكل. ومن فروع ذلك
الاشتباه الحاصل في وقف الاولاد من جهة الجهل بان الواقف هل وقفه على
الترتيب بان لا يكون احد من اولاد الاولاد مستحقا لشيئ ما بقى من الاولاد واحد -؟
او انه وقفه على ان يكون ولد الولد شريكا لاعمامه؟. فيحكم بتسويتهما ولا يجعل
من باب الميراث حتى يمنع الاقرب الابعد. وصرح بذلك العلامة في التذكرة
والقواعد. ووجه ذلك انحصار الامر فيهم ولزوم الترجيح بلامرجح لو فرق بينهم،
لعدم جواز القياس بالميراث.
السادسة: المشهور بين الاصحاب انه اذا وقف على مصلحة فبطل رسمها، صرف
في وجوه البر.
السابعة: اختلف الاصحاب في ما لو وقف المسلم شيئا على المسلمين. فعن
الشيخ (بل المشهور بينهم ظاهر) انه يكون لجميع المسلمين من اهل القبلة. و
صرح ابن حمزة والعلامة في المختلف بلحوق اطفالهم وجانينهم ايضا. وعن ابن
ادريس انه اذا وقف المسلم شيئا على المسلمين كان ذلك للمحقين من
المسلمين. مستدلا بفحوى الخطاب وشاهد الحال. كما لو وقف الكافر شيئا على
الفقراء كان ماضيا في فقراء أهل نحلته خاصة، بشهادة دلالة الحال عليه. ورد
كلام الشيخ با نه خبر واحد اورده ايرادا لا اعتقادا. واورد [عليه] العلامة وشنع عليه
52

في هذه النسبة واختار التعميم الذى ذكره ابن حمزة من انه شامل لكل من
اقر بالشهادتين واطفالهم وجانينهم، وادعى الاجماع قال:
لنا الاجماع على جواز الصدقة عليهم وتجويز الوقف عليهم بالخصوصية. ولا عبرة
بخلاف من شذ. ولا فرق بين طوائف الاسلام الامن ارتكب ما يعلم بطلانه من دين
النبى " ص " كالغلاة والمجبرة. ولو لم يصح التقرب بصلتهم لم يصح ذلك.
اقول: ومرجع كلام العلامة الى اتباع عموم اللفظ وان الاصل، الحقيقة لايعدل
عنه الاباقوى منه. واذا رأينا ان مذهب العلماء جواز الوقف بالخصوص على الفرق
المخالفين، فكيف يقال ان الواقف الذى هو عالم من تلك العلما او مقلد لاحدهم
" اذا اطلق الوقف على المسلمين " فهو اخرج من اطلاقه الفرقة المخالفة -؟ سيما
اذا لم يزاحموا الفرقة المؤالفة للواقف فيكون النفع اتم، ولعل ابن ادريس نظر الى
العصبية والعناد لا الى ماسن الله من تعميم حكمه بين العباد وفعل المسلم
محمول على الصحة مالم يعلم فساده فالحكم بان الواقف اراد الوقف على
المؤالفين غالبا، يرجع الى ملاحظة متابعة الحمية والعصبية.
فاذا وقف رجل من اهل السنة رباطا على المسلمين المترددين، فلا ينبغى ان
يقال " اراد من المسلمين غير الشيعة ". وكذلك اذا وقف رجل من الشيعة رباطا
على المسلمين، فلا ينبغى ان يحمل على اخراج اهل السنة منهم اذا لم يزاحموا
غيرهم. وعلى هذا فالخروج عن حقيقة اللفظ واخراج الجمع المحلى [باللام]
الدال على العموم لغة وعرفا عن الحقيقة بمجرد هذه القرينة، مشكل.
وكذلك الامر في المدرسة فان المسلم الذى خلا عن العصبية غرضه في الوقف
تحصيل الثواب. ولاريب ان تحصيل العلوم مما يصل نفعه الى كافة العباد. سيما اذا
كان من الاليات المشتركة بين جميع المذاهب، الموجبة لفهم السنة والكتاب.
فالجزم بان الواقف من اهل السنة لمدرسة، لا يرضى بان يجلس فيه واحد من
الشيعة لاجل انه عدوه، اولا جل انه يحصل مسألة الامامة ويسعى في تخريب
مذهبهم، او بالعكس، مما لايتعاطاه العرفاء والعلماء
والصلحاء من العوام. اذ يجوزون ان يقرء مبتدؤ هم
في العلوم علم التصريف والنحو والمعانى والبيان عند عالم من الشيعة، بل يرضون
53

اشد الرضا. سيما اذا لم يوجد هناك عالم من اهل السنة. وكذلك بالعكس.
فليس محض كون بانى المدرسة سنيا، عدم رضائه بجلوس الشيعى فيها ولا
بالعكس. غاية الامر عدم رضاء احد هما بالسعى في ابطال مذهب الاخر، وهذا
لايوجب عدم الرضا باصل السكنى. سيما اذا لم يكن احد آخر يسكن فيه، فانه
باعتقاده طالب للثواب ومراده التسبيب لايجاده ماهو خير وثواب. وماهو معصية
باعتقاد البانى، فمؤاخذته على المخالف الساكن فيه. وما يفعله من
موجبات الخير، فيصل ثوابه الى البانى.
اذا تمهد لك هذه المقدمات فنقول: الظاهران المدرسة المفروضة يجوز
لطلبة الشيعة سكناها والاشتغال بالتحصيل فيها، ويصح صلاتهم وعباداتهم فيها.
لوجوه:
الاول: انها وقف على الطلبة جزما. غاية الامر ان من المدارس ما يختص بفرقة
بجعل الواقف دون فرقة، ولا يجوز التعدى عن مقتضى غرض الواقف، لان الوقف
على ماو قف عليه الواقف، بالنص (1) ففعل المكلف المتعلق بالمدارس وهو " السكون
فيها والاشتغال " مما فيه حلال وحرام - لان بعضها مما عينها الواقف لفرقة دون
اخرى فلا يجوز للفرقة الاخرى التصرف فيها. وبعضها مما اطلق فيها الواقف فيجوز
التصرف فيها للجميع - والمدرسة المجهولة الحال، مما لم يعلم كونها مما ثبت
حرمة التصرف فيها. فيدل على جواز التصرف فيها ادلة اصل البراءة مطلقا، و
خصوص صحيحة عبد الله بن سنان المتقدمة (2) اذ المفروض انا لا نعلم انها من
القسم الاول او الثانى.
غاية الامر حصول مظنة بانها من القسم الاول من جهة القرائن المذكورة، والمظنة
لايكفى في المنع. اذ الصحيحة نا طقة باشتراط العلم بكونها محرمة، والعلم حقيقة
في القطع والجزم لولم نقل بكونه حقيقة في اليقين. وكذلك ادلة اصل البراءة من

(1) الوسائل: ج 13، ابواب الوقف، الباب 2، ح 1 و 2.
(2): الوسائل: ج 16، ابواب الاطعمة المحرمة، الباب 64، ح 2. وابواب الاطعمة المباحة، الباب 61، ح 1 و 7. از ج 17
54

العقل والنقل، فهنا من باب " كل شيئ نظيف حتى تعلم انه قذر " (1) و " كل ماء طاهر
حتى يعلم انه قذر " (2) حتى انهم ربما يتأملون في كفاية شهادة العدلين في الحكم
بالنجاسة. نعم ورد في الحلال والحرام رواية بجواز العمل بالبينة، مثل ماروى عن
الصادق (ع) " كل شيئ هو لك حلال حتى تعلم انه حرام بعينه فتدعه من قبل
نفسك، وذلك مثل الثوب عليك قد اشتريته وهو سرقة، او المملوك عندك ولعله
حر قد باع نفسه، او خدع فبيع، او قهر، او امرأة تحتك وهى اختك او رضيعتك، و
الاشياء كلها على هذا حتى يتبين لك غير ذلك او تقوم به البينة. " (3) والمفروض
في مانحن فيه فقد البينة على انه مما لا يجوز التصرف فيه ايضا.
وبالجملة هذا من شبهة الموضوع، وقد اتفق كلمة المجتهدين والاخباريين على
ان الاصل فيها براءة الذمة والحلية. بل ويجعلها الاخباريون من الحلال البين.
فان قلت: حمل المشكوك فيه على الافراد الغالبة قاعدة مسلمة مستفادة
من العقل والعرف والنص وعليها يبتنى كثير من الاحكام والاصول، منها
الاستصحاب فان من جهة تتبع موارد ماثبت انه يدوم بحسب استعداد الموضوع
يحصل الظن بان كل ماثبت، دام بحسب استعداده فيحكم في مورد الشك على
مقتضى الحال السابق. وهو المسمى بالاستصحاب. ومنها حلية اللحوم والجلود
في سوق المسلمين وان كان فيه غيرهم إذا كان الغالب هم المسلمين، كما نطق به
موثقة اسحاق بن عمار (4) واذا كان كذلك فلما استفاض كون بانى المدرسة من اهل
السنة مضافا الى كون البلد الذى كان هو فيه من اهل السنة وهو من جملتهم،
فيحصل الظن با نه كان منهم. وقرائن الحال تشهد بان السنى لا يرضى بتصرف
الشيعى في ماله، سيما تعلم علوم الشيعة وسيما في علم الامامة وسيما في
الطعن عل الخلفاء واثبات الفواحش عليهم.
فبالا ستفاضة والالحاق بالاغلب يحكم بتسنن البانى للمدرسة. وبقرائن الحال

(1): الوسائل: ج 2، ابواب النجاسات، الباب 37 ح 4.
(2): الوسائل: ج 1، ابواب الماء المطلق، الباب 1 ح 2 و 5.
(3): الوسائل: ج 12، ابواب ما يكتسب به، الباب 4 ح 4.
(4): الوسائل: ج 2، ابواب النجاسات، الباب 50 ح 5.
55

يعلم انه وضع المدرسة لاجل طائفة خاصة، وهم اهل السنة او اطلق في الوقف
لطلبة العلوم ولكن اطلاقه ايضا ينصرف الى طلبتهم خاصة. فهذه القاعدة وهذه
الظنون المقتبسة من الادلة الشرعية، حجج شرعية يقوم مقام العلم، كخبر الواحد
الذى يرفع اصالة البراءة. واليقين السابق الذى لا يجوز نقضه الابيقين كما ورد في
الاخبار المستفيضة.
قلت: بعد ما ذكرنا لك سابقا لا يبقى وقع لهذا الاعتراض. اذ حصول الظن بكونه
من اهل السنة لا ينافى اثبات الحل في ماجهل حاله. كما ان الظن بكون مجهول
الشخص في بلاد الكفر كافرا مع احتمال وجود مسلم فيه بل اليقين بوجوده فيه
لا يستلزم الحكم بنجاسة ما يلاقيه مع الرطوبة. لثبوت ان الاصل طهارة الملاقى
حتى يحصل العلم بنجاسته. ولذلك يحكم بطهارة السكر المجلوب عن بلاد الكفر،
ونحو ذلك، فظن الحاصل من الغلبة من جملة الظواهر، والظاهر قد يرفع الاصل و
قد لا يرفعه ففى مسألة الطهارة والنجاسة لا يرفع الظاهر الاصل، للادلة القائمة
عليه. وفى اللحوم والجلود يرفعه. فان الاصل وان كان عدم التذكية ولكن الشارع جعل
يد المسلم قائما مقام العلم بالتذكية، وهى من الظواهر. واكتفى في الحكم بكون
اليد يد مسلم اذا اخذ من يد مجهول الحال، لكون غالب اهل السوق من
المسلمين. وكذلك الاخبار المعتبرة التى هى من جملة الظواهر جعلها حجة في
هذا المقام في رفع المنع عن التصرف في مال الغير مع الجهل با نه مال الغير،
فحكم بحلية الاكل والشراء من مال اهل الظلم والسارقين والعشارين وامثالهم،
مالم يعلم الحرمة بالخصوص. مع انه معتضد بالاصل من وجه آخر، وهو " اصالة
البراءة عن المنع الافى ما حصل اليقين ".
ومما ذكر ظهر الكلام في ما تمسكت به من القرائن. فان غايته افادة الظن، ولم
يعتبر الشارع هنا الا العلم. غاية الامر ان البينة ايضا كافية من جهة النص،
لو سلمناه ولا مسرح للاعتماد على غيره. مع انا نقول لو فرض ثبوت كونه من اهل
السنة، ففى الاعتماد على شاهد الحال وان القرائن تدل على عدم الرضا بسكنى
الشيعة فيها، اشكال من جهة ما ذكرناه في المقدمة الاولى، من ان عدم رضاهم
56

انما هو لاجل اعتقادهم ان الشيعة مبطلون وهم محقون، ومنعهم ايا هم عن
التصرف وعدم رضاهم بذلك انما هو في حال اذعانهم بذلك. بل لاجل اذعانهم
بذلك. فلو ظهر بطلان اذعانهم عليهم تشهد حالهم بالرضا جزما.
ولو قيل لهم في هذا الحال " لو فرض كون اهل السنة على الباطل وهم على
الحق، اما ترضون بهم " فيقولون " نرضى ولكن الفرض غير غير واقع ". فهم على هذا
الفرض راضون. والمفروض وقوع الفرض؟؟ على هذا فالاستثناء
الذى انما هو بشاهد الحال، يتبع شاهد الحال ومقتضى حاله في وقت الوقف، انه
انما يستثنى مخالفه في المذهب (1) لاجل انه يذعنه مبطلا وقد قلنا في المقدمة
ان الذى ينكر اباه ولا يعرفه، لا يشهد حاله بالاذن في دخول داره. بل يشهد بعدمه
اذا عرف من حاله انه لايرضى بدخول احد من الاجانب في داره ممن يذعنه
اجنبيا. فالاستثناء على شاهد الحال هذه انما هو في حال اذعانه؟ ذلك كذلك في
نفس الامر، لا مطلقا؟. فلو علم ان اذعانه ذلك ليس على ماهو في نفس الامر،
فلا يستثنيه البتة.
والمفروض ان المؤمن الشيعى ح يعرف بان اذعانه خطأ في نفس الامر، وهو مكلف
بمعتقده، فيظهر له انه غير مستثنى على هذا التقدير. فهو داخل تحت عموم
" الطلبة " الذى ورد الوقف عليه.
هذا اذا فرضنا ان الواقف وقف على طلبة العلوم بعنوان العموم، وادعى الاستثناء
بشاهد الحال. واما لو فرضنا انه اخرجهم باللفظ بعنوان ان يقول " قد وقفت هذه
المدرسة على اهل الحق من المسلمين اعنى اهل السنة دون غيرهم ". او اكتفى
باهل الحق مذعنا بانحصارهم فيهم ففيه انه ايضا غير مضر. كما بيناه في المقدمة
الثانية وانه من قبيل من نذر صوم يوم مولد النبى (ص) ويعتقد انه الثانى عشر فصام
الثانى عشر معتقدا انه هو مولد النبى (ص). وكذلك لو وقف ضيعة لاجل انفاق
مداخلها يوم مولد النبى (ص) وهو يعتقد انه الثانى عشر، ثم ظهر عليه بعد النذر انه
هو اليوم السابع عشر. فالظاهر انه يجب عليه الصرف والصوم في السابع عشر. لان
مراده هو مولد النبى (ص) وقد اخطأ في اعتقاده انه الثانى عشر. وكذلك لمن جاء

(1): فى الاصل: مخالفته فى المذهب.
57

بعد وفاته من المسلمين واراد صرف هذا الوقف، فهم يعملون على مقتضى الواقع
من مولد النبى (ص) لا ما اعتقد هو كذلك.
فكذلك نقول في مانحن فيه: اذا وقف على اهل الحق من الطلبة معتقدا
انحصارهم في اهل السنة، فاذا ظهر على الواقف خلافه حال حياته فيبدل الحكم،
وكذلك من يريد سكناه من الشيعة فانهم يعلمون انه غلط في معتقده ان اهل
الحق من هو، ولكنه اراد اهل الحق في نفس الامر ونحن نعرف انه من هو في
نفس الامر.
نعم: ان ثبت انه وقف على طلبة اهل السنة من جهة اخرى وليس مراده اخراج
الغير من جهة كونهم مبطلين، فلا نمنع الاختصاص. كما لو وضع مدرسة خاصة
للنحويين ووقفها عليهم واخرى للصرفيين كذلك، واخرى للفقهاء كذلك.
فلاريب انه يختص كل بما وضع له. كما صرح به في كلام الفقهاء من انه يتبع
مقصود الواقف. وكذلك الرباط، بخلاف المسجد فلم يظهر منهم تخصيصه بقوم
دون قوم.
ومن جميع ما ذكرنا يظهر انه لو علم ان الواقف قال " وقفته على طلبة المسلمين "
يحمل على العموم ايضا. كما ذكرنا في المقدمة السادسة في حكم " مالو وقف
المسلم شيئا على المسلمين " انه يصرف على اهل القبلة وكل مقر بالشهادتين،
الا المنكرين للضرورى من الدين. وان قرينة المقام من ان الواقف
انما يريد اهل نحلته من فرق الاسلام مع صحة إبقاء العام على العموم، لا يعارض
اصالة الحقيقة وحمل قول المسلم على الصحة من عدم العصبية والتعنت على
الوجه الذى ذكرناه.
الوجه الثانى: انها وقف بطلت مصلحتها. فيجب صرفها في وجوه البر (كما هو
المشهور). لانه لوفرض انحصار الموقوف عليه في اهل السنة، واليوم ليس احد
منهم في هذه البلدة ينتفع بها، فبطل رسم المصلحة المرادة منها، فالواجب علينا
صرفها في وجوه البر. هذا تكليفنا اليوم ولا كلام لنا في تكليفهم. ونحن مكلفون
بما نعتقده برا في الصرف. ولاريب ان سكنى طلبة الشيعة فيها من وجوه البر عندنا
في نفس الامر، ولا يضر عدم كونه برا عندهم. لان الكلام في تكليفنا. هذا المطلب
58

وان كان قد يتأمل في دليله ان جعل من باب " عدم انتفاء العام بانتفاء الخاص " فان
الوقف على سكنى الطلبة الخاصة اذا انتفت خصوصيتها فيبقى مطلق سكنى
الطلبة. هو مبنى على " عدم علية الفصل للجنس ". وهو خلاف التحقيق. و
كذلك الكلام ان جعل من باب " الاستصحاب في الاجزاء العقلية "، ومن باب
" ما لايدرك كله لايترك كله "، و " الميسور لا يسقط بالمعسور "، وامثال ذلك. فان
الظاهر انها في الاجزاء الخارجية.
لكن يمكن الاستدلال عليه با نه احسان " وما على المحسنين من سبيل ". اما على
القول بعدم خروج الوقف عن الو [ا] قف وبقائه في ملكه، فاحسان اليه. واما على
القول بالانتقال الى الموقوف عليهم، فلا ريب ان اسكان طلبة الشيعة فيها موجب
لعمارتها ولو بقيت بلا سكنة لخربت وعطلت بالمرة فهذا احسان اليهم ايضا. واما
على القول بالانتقال الى الله تعالى، فهذا احسن ما اراد الله تعالى.
ويمكن الاستيناس لهذا الاستدلال بما اشتهر ايضا بينهم من ان " ما علم كونه
وقفا ولم يعلم مصرفه يصرف في وجوه البر " وينبه عليه رواية أبى على بن را شد " قال:
سألت ابا الحسن (ع): جعلت فداك، اشتريت ارضا الى جنب ضيعتى بالفى درهم.
فلما وفرت المال خبرت ان الارض وقف. قال: لا يجوز شرا الوقوف، ولا تدخل الغلة
في ملكك ادفعها الى من او قفت عليه. قلت: لا اعرف لها ربا. قال: تصدق
بغلتها ". (1)
الوجه الثالث: ان هذا مما اندرس فيه شرط الواقف. والامر متردد بين اختصاصه
بطلبة اهل السنة. او الاعم. والقول بان الواقف انما اراد التخصيص بالاول او
التسوية او الترتيب بمعنى انه جوز اسكان الشيعة بعد فقد اهل السنة، يحتاح الى
دليل ومرجح. والاصل بالنسبة الى الكل مساو. فالتخصيص بالاول ترجيح بلا
مرجح وكذلك الترتيب، فيبقى التعميم والتسوية. لا يقال المرجح هنا هو قرينة
المقام. لانا قد بينا بطلانه سابقا قتامل جدا.
ثم اذ ظهرلك حال المدرسة المسؤول عنها وحكمها ودليلها على حسب

(1): الوسائل: ج 13، ابواب الوقف، الباب 6 ح 1. - وفى التهذيب " الوقف " بدل " الوقوف ".
59

مقتضى الوقف ومساعدة الحال، فلا بأس ان نشير الى مافى كلمات السائل من
الاشكالات والغفلات. وهى امور:
الاول: الاشكال الحاصل من جهالة حال الواقف بالخصوص والسؤال عن
" إن الاصل في الانسان الكفر او الاسلام " ثم " الاصل في الاسلام الايمان او اعم ".
والتحقيق انك ان اردت من الاصل، الاستصحاب واستمرار العدم الازلى، فهو
لا يقتضى الكفر ولا الاسلام، بل الاصل عدمهما جميعا. اذ التحقيق ان الكفر امر
وجودى اختيارى من فعل المكلف. وان كان من جهة اسمتراره لعدم العقائد
الحقة، السابق الازلى والالم يستحق العقاب، ولا يتوجه لزوم العتاب على الاطلاق،
ولا يناسبه الوعيد الشديد انهم خالدون في جهنم، ذا لم يكن معهم الا العدم
الازلى المستمر. مثل من كان في اقصى بلاد الكفر ولم يستمع باسم نبى ولا وصى
ولا شرع ولادين، ولم يتفطن لوجوب تحصيل الشرائع.
غاية الامر انه حصل بفطرته وجود صانع في الجملة وان كان جسما متحيزا في
السماء. فان مقتضى العدل وقواعد الامامية، قبح تكليف الغافل والجاهل بالمرة،
و [قبح] تكليف ما لا يطاق. والقول بعدم تحقق مثل هذا الفرض، والقول بان الله
تعالى لم يبق احدا من عباده الا واوضح له جميع سبل الاسلام، مكابرة صرفة. وقد
حققنا هذا المطلب في القوانين. فاذن نقول: الاصل عدم الكفر ايضا كما ان
الاصل عدم الاسلام. وان الكفر امر وجودى وهو الانكار صريحا، او استمرار عدم
الاعتقاد بالعقائد الحقة مسامحة ومجادلة.
واما ماذكره بعض المتكلمين من انه " عدم الملكة ": فالظاهر انهم ارادوا عدمها
بالنسبة الى الجنس القريب كالعمى للانسان دون العقرب. فالكفر عدم الاسلام
ممن شأنه الاسلام من المتنبهين المتفطنين القابلين له بالفعل. لاعدمه ممن لم
يبلغ هذه المرتبة ايضا. او ان مرادهم تعريف الكافر الذى يجرى عليه الاحكام
الفقهية من النجاسة وحرمة المناكحة والذبيحة وجواز القتل والسبى، وغير ذلك
لا الاحكام الاخروية من التعذيب والخلود في النار. فالايات الواردة في العذاب انما
هو للمقصرين، ولا استحالة في اثبات احكامهم الفقهية لغير المقصرين ايضا، كما
حكم الله بنجاسة الكلب والخنزير من بين سائر الحيوانات. اذ تلك الاحكام من
60

الاحكام الوضعية المنوطة بالمصالح الخفية ولا ملازمة بينها وبين الكفر الذى
يوجب العقاب.
الاترى ان الله جوز بيع العبد الصالح المؤمن المتقى وشراءه حتى من رجل فاسق
فاجر. فليس جواز سبى الكافر بالمعنى الاول اعنى المصاحب للعدم الازلى الغير
المقصر، اعظم من جواز بيع هذا العبد المؤمن الصالح. ومن ذلك ظهر فساد
القول بان الاصل في المسلم التشيع او التسنن.
واما ما تمسك به اخيرا من القول بان الاصل الاسلام من اجل النصوص الواردة
في " ان كل مولود يولد على فطرة الاسلام " (1) فالاصل بقاؤه على الفطرة فهو من
غرائب القول. فان هذه الاخبار ليست على ظاهرها جزما. بل المراد منها اما
الاستعداد والقابلية بمعنى انه لو لم يسنحه سانح من متابعة الاباء والامهات
وحب طريقتهم والتجافي عن التخلية والانصاف، لاذعن - بعد الاطلاع على ادلة
الكفر والاسلام - للاسلام ومال اليه، وليس بخبيث (2) لا يقبل الاسلام، ولا مجبورا
بالكفر.
او المراد المفطورية بالاذعان بوجود الصانع او التوحيد في الجملة. واما فروع
التوحيد من التجرد ونفى التحيز ونفى القبيح وتمام الصفات وعينيتها، فكلا.
ولا ريب ان الاسلام ليس محض ذلك، بل هو مع فروع التوحيد والاذعان بالرسالة و
خصوص الرسول والمعاد وخصوصا الجسمانى. وليس ذلك كله فطريا، كما هو
معاين.
وان اراد من " الاصل "، الراجح " فهو يمكن فيه اجراء الاصل، ولكنه متفاوت
بتفاوت المقامات. فالراجح في البلد الذى اغلبه المسلمون، الاسلام. وفى ما
اغلبه الكفار، الكفر. وهكذا...
الثانى: السؤال عن حال ثبوت الاسلام والكفر والتشيع والتسنن، بالاستفاضة وعدمه
بل ولابد فيه من العدلين: فاعلم ان الشهيد في القواعد نقل عن بعضهم انه " يثبت

(1): البحار ج 67 ص 134. واوردتمامه فى سفينة البحار، فى حرف " ف ".
(2): فى النسخة: " بحيث " ويحتمل صحته.
61

بالا ستفاضة اثنان وعشرون: 1 النسب الى الابوين، 2 الموت، 3 النكاح، 4 الولاية،
5 العزل، 6 الولاء، 7 الرضاع، 8 تضرر الزوجة، 9 الوقوف، 10 الصدقات، 11 الملك
المطلق، 12 التعديل، 13 الجرح، 14 الاسلام، 15 الكفر، 16 الرشد. 17 السفه،
18 الحمل، 19 الولادة، 20 الوصاية، 21 الحرية، 22 اللوث، (1) - قيل: والغصب
والدين والعتق والاعسار ".
والعمدة في ذلك تحقيق معنى الاستفاضة، فانهم اختلفوا فيها، فعن كثير من
الاصحاب ان المعتبر منه ما يفيد الظن المتأخم للعلم. وعن بعضهم انه ما
يفيد العلم وعن بعضهم انه مايفيد الظن المطلق. ولا يبعد الاكتفاء بالظن المتاخم.
اذ الظن الحاصل من ادنى مراتب البينة ليس ظنا متأخما للعلم وهو حجة، فيكون
ما هو اقوى ظنا بمراتب شتى اولى بالحجية. وقد تمسكوا في خصوص كثير مما
جوزوا فيه العمل بالاستفاضه، بالعسر والحرج وعدم التمكن من اقامة البينة ايضا.
و [قد يقال في] القدح في الاستدلال بالاولوية: بأنه انما يتم اذا كان حجية البينة
انما هو من جهة حصول الظن المطلق، بل لعله كان تعبدا او لحصول الظن
الخاص. [هذا القدح] وان كان ممكنا لكنه يرد على القادح ان جمهور العلماء
يستدلون في اشتراط العدالة في الشاهد باية النبأ المعللة بقوله تعالى " ان تصيبوا
قوما بجهالة " المشعرة بان قبول قول العدل لاجل حصول الظن بصدقه، دون
الفاسق. ولذلك يجوز العمل بقول الفاسق بعد التثبت. فكيف يجتمع الاستدلال
بالاية في اشتراط العدالة في الشاهد مع القول با نه تعبدى. ولكن قد اوردنا عليهم
انه لا يجتمع الاستدلال بالاية على هذا المطلب مع استدلالهم بها على حجية خبر
الواحد، اذ المقصود في الاول حجية العدل الواحد في الجملة وان احتاج الى
التيمم بانضمام الاخر. وفي الثانى كفاية الواحد وان لم ينضم اليه آخر. وبينا ان
الاقرب ابطال استدلالهم بها في الشهادة، وابقاؤها لحجية خبر الواحد. كما بيناه
في القوانين في مواضع، منها في اوائل مبحث " الاجتهاد والتقليد " في اثبات
حجية مطلق الظن. وكيف كان فعلى مختارنا من حجية مطلق ظن المجتهد

(1): فى النسخة: حرف " و " المكرر بدل الارقام من 1 الى 22.
62

يترجح القول بحجية الاستفاضة وان قلنا بان العمل بالبينة تعبدى. فان الظن
القوى حاصل بجواز الاعتماد [على] هذا الظن. سيما اذا انضم اليه شئ آخر من
العسر والحرج وغيرهما.
واما لو اعتبر العلم فلاريب في [عدم] حجيتها وجواز التمسك بها. واما مطلق
الظن، فيشكل الاعتماد عليه.
الثالث: انه هل يصح الوقف من اهل السنة ام لا؟؟ لم؟ نقف على مايدل على
فساده، بل الظاهر عدم الخلاف في الصحة، بل من الكافر ايضا، كما صرح به الفقهاء
ولم يذكر احدهم في شرائط الواقف الاسلام والايمان، بل انما ذكروا البلوغ والعقل
والقصد. مع انهم اختلفوا في " اشتراط نية القربة "
ايضا، وان كان الاظهر اشتراطها، وعدم تحققها من
الكافر ايضا محل كلام اذ لاينافى كفره قصد التقرب الى الله، اذليس كل كافر
منكرا لله تعالى، واما ما توهم ان الوقف عبادة وعبادات المخالفين باطلة على
المشهور فهو فاسد لان الوقف كونه عبادة بالمعنى المصطلح ممنوع اولا، وثانيا ان
عمدة الدليل على بطلان عباداتهم انها غير جامعة لشرائط الصحة مثل الصلاة مع
الوضوء الذى يغسل فيه مايجب مسحه، والسجود على مالا يصح السجود عليه، و
اداء الزكاة الى غير اهل الولاية، ونحو ذلك، وهو مفقود في الوقف على الاطلاق.
الرابع: السؤال عن " الفرق بين السكنى والصلاة، وان اصل الاباحة يقتضى جواز
السكنى، واصالة عدم صحة الصلاة يقتضى البطلان "، فهو في غاية الوهن، اذ
الاشكال في صحة الصلاة انما هو من جهة مكان المصلى، فاذا ابحته له باصالة
الاباحة فلا يبقى اشكال في الصحة. والظاهر ان توهم السائل انما نشأ من قول
بعضهم " ان التمسك بالاصل لايتم في مهية العبادات اذا كانت اسامى للصحيحة ".
وفيه - مع ان هذا الكلام غير تمام مطلقا وخصوصا على القول المختار من كونها
اسامى للاعم. والتحقيق انه يصح اجراء الاصل وان كانت اسامى للصحيحة ايضا كما
حققناه في القوانين - انما هو في اثبات نفس المهية واجزائها وشرائطها. و
المفروض عدم الاشكال في شيئ منها. وأما الاشكال في نفس جواز التصرف في
المكان والاكوان التى قد يتحد في الوجود مع اجزاء الصلاة فهى ليست من حيث
63

هى من اجزاء الصلاة غاية الامران المكلف يوجدها في ضمنها. والاشكال في
الصحة انما هو حين تحقق كونها غصبا وحراما، على المشهور بين الاصحاب.
والمفروض ان الغصب منفى باصل الاباحة، فلم يبق مايوجب التشكيك في الصحة،
واما على المختار من " عدم استحالة اجتماع الامر والنهى اذا كان بينهما عموم
من وجه "، فلا اشكال في الصحة من هذه الجهة ايضا.
الخامس: السؤال عن " كفاية ظن كون الواقف من المخالفين من جهة الغلبة، مع
كون الاصل في العمل بالظن، الحرمة " فنقول: ان الظاهر كفاية هذا الظن، كما يستفاد
من العرف والعادة والاخبار. ولا ريب في حجية هذا الظن. ولكنه لا يضر في ما نحن
فيه. اذ اشتراط العلم في حرمة التصرف في المشتبه بالحرام السمتفاد من الادلة و
الاخبار اقدمنا هنا على جواز التصرف وان ظننا با نه من المخالفين، بل وان علمنا
با نه منهم، كما عرفت. والقول باصالة حرمة العمل بالظن مطلقا، غير تمام في
النظر القاصر، وحققته في القوانين بقدر وسعى وطاقتى.
السادس: السؤال عن " الفرق بين المسجد والمدرسة ": الظاهر وجود الفارق،
والامر في المسجد اسهل. سيما في المسجد الواقع في البلدة المسؤول عنها، من
جهة عمل المسلمين والعلماء في الاعصار المتداولة والازمنة المتمادية من غير
نكير. ويدل عليه تقرير الائمة عليهم السلام اصحابهم على الصلاة في مساجد
المخالفين، بل امرهم بالصلاة معهم في مساجدهم من غير تفصيل وفرق بين
ماكان بانيها منهم او من غيرهم، وترك الاستفصال في بعض الاخبار وعموم
الاخبار. منها " قول الصادق (ع) لبعض اصحابنا حين قال له: انى لاكره الصلاة في
مساجد هم. فقال: لا تكره فما من مسجد بنى الاعلى قبر نبين او وصى نبى قتل
فاصاب تلك البقعة رشة من دمه فاحب الله ان يذكر فيها، فأد فيها الفريضة
والنوافل واقض ما فاتك ". (1)
وفى رواية الحلبى سألته عن المساجد المظللة ايكره القيام فيها؟ قال: نعم
ولكن لا تضركم الصلاة فيها اليوم. ولو كان العدل لرأيتم كيف يصنع في ذلك ". (2) و

(1): الوسائل ج 3، احكام المساجد، الباب 21 ح 1.
(2) المرجع، الباب 9 ح 2 - مع تفاوت يسير فى بعض الالفاظ.
64

كذلك ما في معناها. ويويده الاخبار الدالة على جواز الصلاة في البيع والكنائس. و
حسبك دليلا على المقصود قوله تعالى " وأقيموا وجوهكم عند كل مسجد " (1)، فقد
فسر بالتوجه الى الصلاة في كل مسجد يتفق كونه فيه وصلاة ما تيسر (2) له من
الصلوات. وقوله تعالى " انما يعمر مساجد الله من آمن بالله واليوم الاخر " (3)، فان
احد تفسيريه ان المراد بتعميرها، شغلها بالعبادة، وفى حصر عمارتها في الذين
آمنوا بالله واليوم الاخر اشارة الى اختصاصه بهم، ولا ريب ان اهل الحق اولى بهذا
الوصف من غيرهم. والمراد من الايمان بالله، الايمان به وبكتبه وبرسله و
باوصيائهم.
وعن رسول الله (ص) " قال الله تعالى: ان بيوتى في الارض المساجد، وان زوارى
فيها عمار ها فطوبى لعبد تطهر في بيته ثم زارنى في بيتى فحق على المزور ان
يكرم زائر (4)، الى غير ذلك من الايات والاخبار، وعلى القول بانتقال الوقف الى
الله - سيما في الجهات العامة - فالامر اوضح. وفى الايات والاخبار دلالة واضحة
على الانتقال الى الله في خصوص المساجد.
وممن صرح بالفرق بين المسجد والمدرسة، العلامة (ره) قال في القواعد
" لو وقف مسجدا على قوم باعيانهم كالفقهاء (5)، فالاقرب عدم التخصيص. بخلاف
المدرسة. والرباط والمقبرة ". وقال في الايضاح " والاصح عدم صحة الوقف - يعنى
في المسجد على قوم باعيانهم - والفرق بينه وبين المدرسة والرباط، الاجماع
على جوازه فيهما. ولان اسم المسجد لا يصدق حقيقة الامع العموم بخلافهما ". و
لكنه قال في التذكرة " ولو جعل داره مسجدا او ارضه مقبرة او بنى مدرسة او رباطا،
فلكل احد ان يصلى ويعتكف في المسجد ويدفن في المقبرة ويسكن في

(1): 29، اعراف.
(2): فى الاصل: ماتهيأ
(3): 18، توبه.
(4): الوسائل: ج 1، ابواب الوضوء الباب 10 ح 4 و 5. احكام المساجد، الباب 3 ح 5 والباب 39، ح 1. وليس فيها
بعض
الجملات المنقولة فى المتن.
(5) وفي الايضاح، ط، كوشانپور، الفقراء بدل فقهاء ولكن ما جاء به المصنف (ره) اصح.
65

المدرسة بشرط الاهلية وينزل في الرباط. ولا فرق فيه بين الواقف وغيره. ولو شرط
في الوقف اختصاص المسجد باصحاب الحديث والراوى او بطائفة معلومة
فالاقوى الجواز. عملا بمقتضى الشرط. وهو احد وجهى الشافعية المفتى به
عند هم رعاية لشرط الواقف وقطعا للنزاع في اقامة الشرط، والثانى بطلان الشرط
لان جعل البقعة مسجدا، كالتحرير، فلا معنى لاختصاصه بجماعة ".
اقول: ولا يبعد ترجيح مختار التذكرة، للعمومات وقول العسكري (ع) " الوقوف
على حسب ما يوقفها اهلها ان شاء الله " (1). وما ذكره في الايضاح من الادلة على
القول الاخر، كلها مدخولة كما لايخفى. ويتفرع على ذلك انه لو بنى احد مسجدا و
جعل التولية فيه لاحد في نصب الامام ونحوه وشرطه في ضمن العقد، يجب
ابتاعه (2)، لعموم قول العسكرى (ع)، ولو شرط التدريس في المدرسة، لعلم،
فالامر اوضح. وصرح به ايضا في التذكرة.
وبالجملة: يدل على جواز الصلاة في المسجد المسؤول عنه، مضافا الى ماذكرنا
هنا، بعض الادلة التى تقدمت في المدرسة. وظنى ان مسألة. المسجد خالية عن
الشك والريب مبراة عن النقص والعيب. والله هو العالم بالشهادة والغيب. هذا ما
سنح بالبال مع ضيق المجال وبلبال البال، مكتفيا بما سمحت به القريحة الجامدة و
الفطنة الخامدة. ولم يتيسر لى المراجعة الى الكتاب الاستدلالية والزبر المطولة
لفقدها. مع ان الظاهر من بعض المختصرات الحاضرة ان الكلام في هذه المسألة
مما لم يستقص في كلماتهم ولم يتعرضوا لبيانها في مصنفاتهم؟. فالمرجو من الله
عزوجل ان لايؤاخذ نى في التقصير، وان يقبل منى اليسير، ويعفو عنى الكثير، و
ان يصلى على رسوله واهل بيته اولى العصمة والتطهير وسلم تسليما كثيرا. و
كتبه مؤلفه المتفتقر الى الله الدائم، ابن الحسن ابو القاسم الجيلانى نزيل دار
الايمان قم صينت عن التلاطم والتصادم. حين الاقامة في مشهد مولاى ابى
الحسن الرضا عليه افضل التحية والثناء في آخر شعبان المعظم من شهور سنة

(1): الوسائل: ج 13، احكام الوقوف، الباب 2 ح 1 و 2.
(2): راجع المسألة 30 من هذا المجلد.
66

الف وماتين واربع عشرة من الهجرة الطاهرة. والحمد لله اولا وآخرا وظاهرا و
باطنا. تمت الرسالة.
21: سؤال: آيا جايز است از وجه زكات، كسى كتب علميه بخرد و وقف كند از
براى عامه مؤمنين يا نه؟ -؟. و بر فرض جواز هر گاه خود نگاه دارد و به ديگرى ندهد
وقف صحيح است يا نه؟ -؟. و از زكات برئ الذمه شده يا نه؟ -؟.
جواب: اظهر واشهر جواز است، چون از جمله في سبيل الله است. و احوط ترك
آن است با وجود فقرا مستحقين. و هر گاه در اول قصد او در وقف اين بوده كه خود
منتفع شود مادام الحيات به ديگران ندهد، در صحت آن اشكال است. چون
" منقطع الاول " (1) است، و شايد اظهر بطلان باشد. و هر گاه در اول قصد صحيح بوده
و در آخر منع ديگران كرده، معصيت كرده است و لكن ظاهر براءت ذمه است در
زكات، و حاكم شرع آن را از دست او مىگيرد.
22: سؤال: هر گاه مسجدى شروع به خرابى كرده باشد، مىتوان " تير " و
" پرتو " (2) ى آن را فروخت و تيرو پرتوى تازه گرفت و مسجد را بهتر از پيش ساخت -؟.
جواب: هر گاه مسجدى در شرف خرابى باشد و خوف تضرر از آن باشد، مىتوان
آن را خراب كرد و از نو همان مجسد را ساخت. بلكه گشادتر هم مىتوان كرد. و اما
تير و پرتوى [آن] پس هر گاه بسيار كهنه و ضايع است كه قابل سقف پوشيدن نيست،
ظاهر اين است كه بى اشكال مىتوان تبديل كرد به نو، كه بفروشند و به قيمت آن
نو بخرند. و اما اگر به همان نحو سابق مىتوان از آن منتفع شد، پس اگر معلوم
است كه آن تير و پرتو وقف است چنان كه زمين مجسد وقف است تصرف در آن
ظاهرا صورتى ندارد. و اما هر گاه معلوم نباشد وقفيت آن، بلكه از باب تمليك
مسجد واباحه باشد چنان كه غالب اين است كه عوام الناس خصوص تير و پرتو را
وقف نمىكنند و صيغه وقف بر آن جارى نمىكنند پس در ين صورت ظاهر اين

(1): راجع به " منقطع الاول " رجوع كنيد به مسئله شماره 26، از همين مجلد.
(2): به معناى دقيق اين لفظ پى نبردم.
67

است كه حاكم شرع يعنى مجتهد عادل هر گاه صلاح مسجد را در آن داند كه آنها
را بفروشد و از قيمت آن بهتر از آن را بخرد، جايز خواهد بود. همچنين ظاهر اين
است كه در صورتى كه وقف باشد و مسجد خراب شود و متبرعى خواهد گشادتر
بسازد و آن تير و پرتو كوتاه است از آن، به اذن حاكم شرع تواند آن را معاوضه كند
به بهتر و بلند تر از آنها.
23: سؤال: حمام وقفى هست و متعلقات و توابع دارد، مثل گلخن و محل
جمع كردن هيزم از براى سوختن حمام. و اين توابع زياده از قدر حاجت حمام
است. و آن حمام در ليالى ماه مبارك رمضان و همچنين از ماقبل طلوع صبح تا
طلوع شمس در ساير ايام ممنوع است از دخول زنان. و زنان به جهت غسل معطل
مىمانند، و بايد به جنابت بمانند تا صبح يا طلوع آفتاب. و به اين سبب حرج
عظيم رو مىدهد. و طريقه وقف و شروط واقف هم معلوم نيست. ايا جايز است
احداث حمام كوچكى متصل به همام حمام در همان زمين وسيع كه محل جمع
كردن هيزم است با بقاى مقدار حاجت از آن وعدم حصول ضررى به حمام؟ يا
نه؟.
جواب: ظاهر اين است كه جايز باشد، چون محض احسان است و مصلحت حال
وقف و واقف در آن هست. خصوصا در صورتى كه وقف بودن خصوص آن زمين
معلوم نباشد ومحتمل باشد كه محض اباحه باشد از صاحب آن براى رفع حاجت
حمام. و بهتر اين است كه اين امر را به اذن حاكم شرع بكنند. يعنى مجتهد عادل.
24: سؤال: هر گاه كسى چند جلد كتاب از كتب فقه وقف كند بر اولاد نسلا بعد
نسل. و اتفاق افتد كه در اين طبقه هيچ يك از اولاد قابليت فهميدن آن كتابها و
منتفع شدن از آنها را ندارند. و بعضى قصد فروختن آنها را دارند. مىتوان خريد يا
نه؟ -؟ و هر گاه ببينيم كه در صدد تزوير و حك كردن علامت وقف اند كه بفروشند،
واجب است استنقاذ از دست آنها يا نه؟ -؟.
جواب: اولا بايد ديد كه واقف در وقف قصد مطلق انتفاع كرده هر چند به اجاره
دادن باشد، يا خصوص اينكه نگاه دارند و مردم به مطالعه آن منتفع شوند. و
همچنين بايد ديد كه در صورتى كه مقصود مطالعه كردن و درس خواندن باشد،
68

آيا وقف " منقطع الاخر " است به اين معنى كه ديگر بعد از اولاد شرط نكرده است
كه اگر اولاد منقرض شوند وقف باشد بر ساير طلبه علوم؟ يا شرط كرده است؟. و
به هر حال، اگر معلوم باشد كه مقصود مطلق انتفاع است هر چند به اجاره باشد،
پس مىتوان از ايشان اجاره كرد و منتفع شد، و مادامى كه اولاد باقى است ايشان
را منع از انتفاع نمىتوان كرد. و ايشان را بايد منع كرد از بيع. و حاكم شرع بايد
مراقب ايشان باشد. و همچنين مؤمنين از باب نهى از منكر.
و هر گاه مقصود واقف منتفع شدن به مطالعه و درس بوده، در اين صورت اگر از ما
بعد اولاد ساكت است، از دو حيثيت منقطع الاخر است يكى از حيثيت عدم ذكر ما
بعد اولاد بر فرض انقراض ايشان. و يكى از حيثيت عدم قابليت انتفاع بر فرض
بقاى اولاد. و اما حاكم صورت اولى كه ساكت از ما بعد است، پس (چون حقيقتا
هنوز آخر منقطع نشده كه اين را داخل انقراض موقوف عليهم كنيم و رجوع كنيم
به اقوالى كه در منقطع الاخر، هست) مىگوئيم كه ظاهر اين است كه مندرج
مىشود مسأله تحت مسأله " بطلان مصلحت وقف " كه فقها ذكر كرده اند كه
مصروف مىشود در مطلق وجوه بريا اينكه ملاحظه اقرب به مقصد واقف را،
مىكنند.
پس بنابر اين مىتوان داد آن كتاب ها را به ساير طلبه و علما كه منتفع شوند. و
هر گاه من بعد در ميان اولاد كسى به هم رسد كه آن قابليت را داشته باشد، باز عود
مىكند وقف بر حال سابق. به جهت آنكه واجب است عمل به شرط واقف و بيرون
رفت از اين، آن زمان قليل به دليل، و باقى مانده باقى بر حال خود. وشهيد
ثانى (ره) در مسالك اشاره به اين معنى كرده در آخر مسأله " بطلان مصلحت
وقف ". و از آنچه گفتيم حكم صورت ثانيه ظاهر مىشود به طريق اولى. يعنى جواز
منتفع شدن موقوف عليه ما بعد اولاد، اولى به ثبوت است، نه استرداد از ايشان، و
رجوع به اولاد بعد حصول ولد قابل مستعد. زيرا كه در اين معنى اولويت ممنوع است اگر چه ظاهر ثبوت حكم به جواز استرداد است به مقتضاى شرط اول.
25: سؤال: هر گاه كسى وقف كرده باشد ملكى يا باغى را بر مسجدى، يا
حمامى، و آن مسجد يا حمام بالمره خراب شده و اميد آبادى هم به آن نيست. آيا
69

منافع اين ملك يا باغ را به چه مصرف [بايد] رساند؟.
جواب: بدان كه مشهور ميان علما اين است كه هر گاه كسى وقف بر مصلحتى
كرده باشد، و رسم آن مصلحت باطل و تلف شود، بايد آن را صرف كرد در " وجوه
بر " مثل فقرا و مسجد و پل و غير آن. و در مسالك گفته است كه به منكرى از براى
اين حكم بر نخورده ام به غير محقق در نافع كه تردد كرده است در اين. و هم چنين
از ابن فهد در مهذب ظاهر مىشود مثل اين، چون قول را نسبت به مشهور داده. و
بعد از آن وجه تردد محقق را ذكر كرده است. بعد از آن گفته است كه اين نادر
است يعنى اعتنائى به اين اشكال و تردد محقق نيست.
و به هر حال، آنچه در نظر ارجح و اقوى است قول مشهور است. و آنچه از براى
مشهور ذكر كرده اند اين است كه " وقف از ملك واقف بيرون رفته و عود نمىكند به
او، و مصلحت عامه در ضمن مصلحت خاصه موجود است. و به انتفا جز، كل
منتفى نمىشود "... و اين سخن هر چند خالى از اشكال نيست، نهايت، تتبع اخبار
وصيت و حج وغيره و ملاحظه نظاير كافى است در اثبات اين. خصوصا با شهرت
كذائى. و در بعض جواب مسائل وصايا تحقيق اين مطلب را مستوفى كرده ام. و
چون يكى از جمله تنبيهات بر اين مطلب شاهد حال واقف است پس مىتوانيم
گفت كه آنچه اقرب است به مقصود واقف از وجوه بر آن را مقدم دارد. مثل آن كه
وقف مسجد را در مسجد، و وقف حمام را در حمام، وهكذا... صرف كند.
و لكن مشهور تعميم داده اند. و در مسالك تفصيلى داده است و آن اين است كه
مصلحت مذكوره يا از جمله امورى است كه غالبا منقرض مىشود يا غالبا مستمر
مىماند يا مشكوك فيه است. مثال اول: اينكه وقف كند مالى را بر درخت انگور يا
درخت انجير. مثال دوم: اينكه وقف بر چشمه آب مخصوصى كه غالبا بر حال خود
است، و اتفاق افتد كه آب آن بالمره فرو رود. مثال سوم: اينكه وقف كند بر
مسجدى يا مدرسه [اى] كه در قريه كوچكى واقع باشد. پس در صورت اولى حكم
منقطع الاخر خواهد داشت. يا اين، بعض افراد منقطع الاخر است. پس رجوع
مىكند به مال واقف يا وارث او. با همان خلافى كه در محل خود مذكور است. و در
صورت ثانيه حكم همان است كه مشهور علما گفته اند. و در صورت ثالثه اشكال
70

كرده، نظر به استصحاب بقا، پس حكم مؤبد خواهد داشت. و نظر به شك در
حصول شرط انتقال ملك كه آن " تأبيد " است، پس شك در مشروط حاصل
مىشود. پس اكتفا مىشود به همان قدر متيقن كه مدت بقاى مصلحت است و
باقى مىماند باقى در ملك مالك.
و بعد از آن اشكال كرده است در حكايت همين مسجد و مدرسه كه " اين
مصلحت از باب مصالح عامه است، و آن في الحقيقة وقف بر مسلمين است. پس به
انتفاى مصلحت خاصه مصلحت عامه منتفى نمىشود. پس صرف مىشود به ساير
مصالح ايشان. يا صرف مىشود به اقرب مقصود واقف، الاقرب فالاقرب. " و لكن باز
بر اين اشكال كرده كه: بر اين وارد است جائى كه جزما منقطع مىشود - در
مصالح عامه - مثل اينكه وقف كند بر حمامى كه به جزم مىداند كه آن را در اين
سال خراب خواهند كرد. به جهت آنكه همين دليل در آن جارى است و هم حكم
منقطع الاخر بر آن جارى است.
بعد از آن گفته است كه " مگر اينكه اين حكم را - يعنى اجراى حكم منقطع الاخر
را كه رجوع به واقف باشد على الخلاف - مخصوص جايى كنيم كه از مصالح عامه
نباشد. مثل وقف بر اولاد بدون ذكر چيزى ديگر از فقرا و امثال آن بعد ايشان. پس
اگر فرض شود انقطاع اولاد، حكم منقطع الاخر دارد. و در مصالح عامه حكم، همان
است كه فقها گفته اند ". و بعد از اين تفصيل باز توقف كرده است. و بعد از آن گفته
است كه: بدان كه هر گاه بعد بطلان رسم مصلحت و صرف در وجوه بر، عود كند
مصلحت، باز وقف بر مىگردد به شرط سابق. زيرا كه واجب است عمل به مقتضاى
شرط واقف، بيرون رفتيم از مقتضاى آن، در حال بطلان رسم مصلحت، به دليل، و
باقى ماند باقى بر حال خود.
26: سؤال: زيد ملكى را وقف اولاد ذكور نمايد، و حال اولاد ذكور منقرض
شده اند. آيا اين وقف منقطع لاخر، صحيح است يا نه؟ -؟ و بر تقدير صحت، حال
كه موقوف عليهم منقرض شده اند به ورثه واقف مىرسد يا به ورثه موقوف عليهم
مىرسد؟ -؟ يا به اولاد ذكورى كه از اولاد اناث او به هم رسيده باشد؟. و هر گاه زيد
ملكى را وقف كند بر خود و بعد از فوت خود بر اولاد خود يا بر فقرا صحيح است يا
71

نه؟ -؟.
جواب: تحقيق اين مسأله موقوف است بر تمهيد مقدمه و ذكر چند مطلب. اما
مقدمه: پس اين است كه شرط است در صحت وقف " تأبيد " و بر اين تفريع
كرده اند دو مسأله را يكى آنكه هر گاه تا مدتى وقف كند - مثل يك سال يا يك ماه -
باطل مىشود يا نه؟ -؟ دوم اينكه هر گاه وقف كند بر كسى كه منقرض مىشود
غالبا در عادت، مثل اينكه وقف كند بر اولاد ذكور خود و ساكت شود از بعد انقراض
آنها كه در اين نيز شرط تأبيد نشده صريحا، و مستلزم تأبيد هم نيست.
و از كلمات ايشان بر مىآيد تفاوت ميان اين دو مسأله چنان كه ملاحظه مىكنى
عبارت قواعد را كه در مسأله اول گفته است كه " وقف وقوع نمىپذيرد " و در دومى
اشاره به خلاف كرده و گفته است كه " اقرب اين است كه واقع مىشود به عنوان
حبس " و همچنين محقق در شرايع. و همچنين ظاهر مىشود فرق از غير ايشان
نيز. در اينجا قائل به صحت كم است. و در مسأله دوم قائل به صحت بسيار است.
و شايد وجه فرق اين باشد كه چون تأبيد در مفهوم وقف، داخل است، پس تصريح
به اينكه " وقف كردم اين خانه را بر فقرا تا يك سال " - مثلا - مناقض قصد وقف
حقيقى است در نفس الامر و در نظر واقف هر دو.
و اما در صورتى كه بگويد " اين خانه را وقف اولاد كردم نسلا بعد نسل و بطنا بعد
بطن " - مثلا - گاه است كه مطلقا متفطن احتمال انقراض اولاد نيست و به اعتقاد
دوام مىكند (و اين اعتقاد هم پر استبعادى ندارد. چنان كه جايز است وقف بر اولاد
هاشم و سادات كه هيچكس متفطن اين نمىشود كه شايد سادات منقرض شوند)
پس اين اگر مناقض وقف حقيقى باشد همان در نفس الامر خواهد بود و آن هم نظر
به غالب، نه نظر به اعتقاد واقف بخلاف صورت اولى. پس گاه است كه نظر
جماعتى كه تجويز كرده اند در صورت دوم، به كفايت قصد دوام و اعتقاد دوام
باشد. و عمده سخن ايشان در مثل مثال مذكور، است و نادر است كه كسى وقف
كند بر زيد تنها كه كسى توهم كند كه آن هم مثل وقف تا يك سال، است پس فرقى
نيست. با وجود آنكه در اينجا فرق ظاهر است.
هر گاه اين را دانستى، پس بدان كه در اينجا چند مطلب است:
72

مطلب اول: در ذكر مسأله اول: و ظاهر اين است كه مشهور در ان بطلان است. و
از ابن زهره نقل اجماع بر آن، هم شده است. و لكن در مسالك گفته است " و
اشتراط التأبيد متنازع مشكوك فيه ". و همچنين فخر المحققين منع اشتراط كرده
است. و دور نيست كه مراد ايشان منع اشتراط باشد در معنى اعم از حبس،
چنان كه اول كلام مسالك شاهد آن است آن جا كه گفته است " فلو قصد الوقف
الحقيقى، وجب القطع بالبطلان، لفقد الشرط ". و همچنين علامه در تذكره منع
اشتراط تأييد كرده در اينجا و لكن در مسأله بعد - كه گفتار در رجوع آن است به
واقف، يا به وارث او، يا به ورثه موقوف عليه، بعد انقراض موقوف عليه - گفته است
كه " حق، رجوع به واقف است يا به وارث او. به جهت آنكه في الحقيقة حبس است
به سبب انقراض ارباب او. پس مؤبد نمىباشد و رجوع مىكند به وارث واقف هر گاه
خود او در حيات نباشد. چون بالكليه از ملك او بيرون نرفته است. ".
و كلام او در مختلف نيز به همين روش كلام تذكره است. و از اين كلمات
بر مىآيد كه ايشان مسلم دارند اشتراط تأبيد را در اصل وقف حقيقى. بلكه كلام
مختلف كالصريح است. و به هر حال، اقوى در اين صورت، بطلان وقف است. و
قولى نقل كرده است در مسالك به اينكه باطل است در اين صورت وقفيت آن لكن
" حبس " مىشود و اين مختار محقق است در نافع وعلامه در تحرير وشهيد در
دروس.
و دليل ما در مسأله علاوه بر اجماع منقول اصل است، وعدم انصراف عمومات به
وقفى كه تصريح شود در آن به مدت، بلكه ظاهر آنها اعتبار تأبيد است. چنان كه از
ملاحظه اخبارى كه در اوقاف ائمه عليهم السلام وارد شده است، ظاهر مىشود. و
باكى نيست كه بعض آن اخبار ذكر شود. مثل روايت ربعى بن عبد الله كه در
تهذيب و من لا يحضره الفقيه روايت شده از حضرت صادق (ع) " قال: تصدق
امير المومنين (ع) بدار له في المدينة في بنى زريق. فكتب: بسم الله الرحمن
الرحيم، هذا ما تصدق به على بن ابى طالب وهو حى سوى، تصدق بداره التى في
بنى زريق، لاتباع ولا توهب حتى يرثها الله الذى يرث السموات والارض واسكن
هذه الصدقة خالاته ما عشن وعاش عقبهن، فاذا انقرضوا فهى لذوى الحاجة من
73

المسلمين ". (1) و سند صدوق صحيح است.
و نزديك به همين مضمون است روايت عجلان ابى صالح كه در كافى و تهذيب
مذكور است، و سند آن در تهذيب معتبر است. چون راوى از عجلان " ابان " است، و
راوى از او " فضاله " است. و دور نيست كه خود عجلان هم ثقه باشد. پس حديث
موثق يا صحيح، خواهد بود. (2) و مثل آن است روايت عبد الرحمن بن ابى عبد الله
و اخبار ديگر كه طول نمىدهيم به ذكر آنها، كه از تتبع آنها ظاهر مىشود كه در
مفهوم وقف تأبيد معتبر است. وشيخ طوسى (ره) از اين اخبار، اشتراط تأبيد (را)
فهميده. چون استدلال كرده است بر عدم جواز بيع وقف به اين اخبار.
وشيخ مفيد (ره) در آخر كتاب مقنعه دستور العملى نوشته است از براى قباله اى
كه در شرعيات نوشته مىشود. از جمله آنها مختصر كتاب وقف است. و آن صريح
است در اينكه تأبيد در ماهيت وقف درج است، و محل اشكالى نبوده است در نزد
ايشان.
و همچنين از اطلاق لفظ " صدقه " بر وقف در اخبار ظاهر مىشود كه وقف از
اقسام صدقه است. و اصل در صدقه تأبيد است. و مثل عمرى و سكنى، به دليل
خارج است اگر مسلم باشد صدق صدقه بر آنها. و وقف را بعضى تعبير كرده اند از
آن، به " صدقه جاريه ". و در اول كتاب وقف دروس گفته است " وهو الصدقة
الجارية ". و صدقه جاريه كه در اخبار وارد شده علما آن را تفسير كرده اند به وقف، و
علامه در تذكره گفته است (قال رسول الله - ص -: اذا مات ابن ادم انقطع عنه
عمله الامن ثلاثة ولد صالح يدعوله وعلم ينتفع به بعد موته وصدقة جارية - رواه
العامة. قال العلماء المراد بالصدقة الجارية الوقف ". و همچنين نسبت اين قول را
ابن فهد در مهذب به علما داده.
و اما دليل قول به اينكه " باطل نمىشود بلكه از باب حبس خواهد بود " - چنان كه

(1): التهذيب: ج 2 ص 371. والفقيه: ج 2 ص 293. والوسائل: ج 13، ابواب احكام الوقوف، باب 6 ح 4.
(2): الكافى (الفروع): ج 2 ص 245. التهذيب ج 2 ص 371. الوسائل ابواب احكام الوقف، الباب 6 ح 3
74

در مسالك گفته است - اين است كه مقتضى موجود است يعنى صيغه وقف
كه صلاحيت حبس را هم دارد، چون حبس و وقف مشترك اند در معنى و هر يك
قائم مقام ديگرى مىتوانند شد. پس چنان كه هر گاه حبس را مقارن تأبيد بگويند
وقف خواهد بود، همچنين هر گاه صيغه وقف را مقارن عدم تأبيد بگويند حبس
خواهد بود. و اين را پسنديده است. و بعد از ان گفته است كه: لكن اين در وقتى
تمام مى شود كه قصد حبس كرده باشد. و اما هر گاه قصد وقف حقيقى كرده است
واجب است قطع به بطلان آن. چون شرط آن مفقود است كه تأبيد باشد.
و ممكن است استدلال بر اين قول به صحيحه على بن مهزيار كه در كتب ثلاثة
روايت شده است: " قال: قلت: روى بعض مواليك عن آبائك عليهم السلام ان كل
وقف الى وقت معلوم فهو واجب على الورثة، وكل وقف الى غير وقت جهل مجهول
فهو باطل مردود على الورثة. وانت اعلم بقول آبائك عليهم السلام. فكتب (ع):
هكذا هو عندى " (1). و روايت محمد بن الحسن الصفار كه در تهذيب روايت شده
است وعلامه در خلاصه تصحيح سند آن كرده است " قال: كتبت الى ابى
محمد الحسن (ع) أسأله عن الوقف الذى يصح كيف هو، فقد روى ان الوقف اذا
كان غير موقت فهو باطل مردود على الورثة، واذا كان موقتا فهو صحيح ممضى،
قال قوم: ان الموقت هو الذى يذكره فيه انه على فلان وعقبه فاذا انقرضوا فهو للفقراء
والمساكين الى ان يرث الله الارض ومن عليها، وقال اخرون: هذا موقف اذا ذكرانه
لفلان وعقبه مابقوا، ولم يذكر في اخره للفقراء والمساكين الى ان يرث الله الارض
ومن عليها، والذى هو غير موقت ان يقول هذا وقف، ولم يذكر احدا، فما الذى
يصح من ذلك؟ وما الذى يبطل؟ فوقع عليه السلام: الوقوف بحسب ما يو قفها اهلها
ان شاء الله ". (2)
و در كتب استدلاليه فقها كه در نزد حقير هست مثل تذكره ومهذب وتنقيح و
مسالك، در هيچ يك نديده ام كه استدلال به اين دو حديث كرده باشند. و شايد

(1): الوسائل: ابواب احكام الوقوف، الباب 7 ح 1 - الاستبصار: ج 4 ص 99 _ الكافى (الفروع): ج 2 ص 244. - الفقيه: ج 2 ص 289.
(2): المرجع، ح 2 - التهذيب: ج 2 ص 371.
75

وجه آن اين باشد كه شيخ در تهذيب بعد نقل روايت على بن مهزيار گفته است كه
" مراد از موقت در اين دو حديث اين نيست كه مدت مذكور باشد به جهت اينكه در
وقف تأبيد شرط است و هر گاه مقيد به وقت معينى باشد باطل است، بلكه مراد اين
است كه موقوف عليه مذكور باشد بر نهجى كه در روايت محمد بن الحسن مذكور
است ". و گفته است كه " اين متعارف بوده است كه وقف موقف مىگفته اند و اين را
مىخواسته اند، ودلالت مىكند بر اين روايت محمد بن الحسن الصفار ".
پس به اين سبب دلالت روايت متشابه مىشود. چون شيخ اعرف است به
اصطلاح و عرف اصحاب حديث. هر چند در اينجا مىتوان گفت كه متبادر از
موقت، تعيين وقت است. و مجرد اينكه از حديث دوم بر مىآيد كه استعمال شده
است موقت در معنى مذكور، باعث اين نمىشود كه آن حديث را از حقيقت خود
بيرون كنيم. با وجود اينكه استشهاد به آن حديث هم نفعى به شيخ ندارد، به جهت
اينكه جواب معصوم (ع) در آخر حديث، دلالت بر مطلب شيخ ندارد كه بطلان
توقيت واشتراط تأبيد است. و لكن مىتوانيم گفت كه محمد بن الحسن الصفار
كه از اعاظم فضلاء است از اصحاب ائمه، در اين مقام نقل قول ارباب روايت را در
معنى " توقيت " منحصر در ذكر موقوف عليهم كرده است. و با وجود اين ديگر
اعتمادى به اراده معنى لغوى در حديث على بن مهزيار باقى نمىماند، خصوصا
با انضمام قول شيخ به آن.
و حاصل مراد شيخ در نظر احقر اين است كه صحيح نيست كه مدت ذكر كنند
از براى وقف، هر چند آن وقف جامع شرايط باشد، و ذكر موقوف عليه شده باشد.
مثلا فقرا را مصرف وقف كردن بر سبيل اطلاق، صحيح است. چون منافات با
تأبيد ندارد. و اما اگر بگويد " وقف فقرا كردم تا ده سال " شيخ اين را باطل مىداند،
چون منافات با تأبيد دارد، پس مراد از موقت در روايت على بن مهزيار موقت به اين
معنى است كه ترك ذكر موقوف عليهم نشده باشد، خواه اكتفا شده باشد به
جماعتى كه غالبا منقرض مىشوند، يا بعد آنها ذكر شده باشد كسى كه منقرض
نمىشود غالبا. پس آنچه صحيح نيست آن است كه موقوف عليه هيچ مذكور
نباشد كه لفظ " جهل مجهول " با تأكيد در روايت على بن مهزيار دلالت دارد بر آن.
76

به جهت آنكه ترك موقوف عليه غالبا مورث جهالت در مدت و موقوف عليه (هر دو)
هست. پس گويا جهل بحت است.
و بنا بر اين، وجه استدلال شيخ به روايت محمد بن الحسن الصفار بر " اشتراط
تأبيد وبطلان توقيت " نيز واضح مىشود. به جهت آنكه امضاى وقوف به حسب
جعل واقف ممكن نيست الا در آنچه مجهول بحت نباشد، و در آنجا ممكن نيست
عمل به مقتضاى وقف واقف. پس گويا مراد امام (ع) اين است كه بنابر هر يك از هر
دو قول كه نقل كرده است محمد بن الحسن، وقف صحيح است، و به مقتضاى آن
بايد عمل كرد. هر چند به عنوان حبس باشد. پس از اينجا معلوم شد كه مذهب
شيخ در مسأله اولى، يعنى توقيت مدت معنين، بطلان است. و در مسأله دوم، يعنى
هر گاه موقوف عليه ممن ينقرض غالبا باشد صحت است.
و بدان كه: آنچه شهيد ثانى (ره) در مسالك گفته است در آخر كلام، در نظر
حقير تمام نيست. به جهت آنكه بنا بر اينكه در وقف حقيقى دوام و تأبيد شرط
باشد، چنان كه قطع كرده است به آن در اينجا، و ظاهر هم اين است چنان كه بيان
كرديم، پس اگر بحث و كلام در صورت ملاحظه قصد است، كه اگر قصد وقف
حقيقى كرده باطل است جزما. و اگر قصد حبس كرده، در آن خلاف است بعضى
گفته اند صحيح است و بعضى گفته اند باطل، پس نزاع در اين صورت در يكى از دو
چيز خواهد بود: يا اينكه اصل عقد حبس، مشروع است و صحيح است يا نه؟ -؟ يا
اينكه بر فرض تسليم صحت (چنان كه ظاهرا در آن خلافى نيست) آيا با اين لفظ
مجازى مىتوان عقد حبس را به عمل آورد يا نه؟ -؟ يعنى به لفظ " وقف " با قرينه
توقيت.
و اينها هيچ يك لايق بحث علما نيست. اما اول: پس به جهت عدم خلاف در آن
ظاهرا. و اما ثانى: پس به جهت آنكه شكى نيست كه اين لفظى است مجازى با
قرينه. و استعمال آن در معنى مجازى با قرينه، محل اشكال معتد به، نيست. و
تحقيق در نزد حقير اين است كه بايد نزاع در مجهول الحال باشد. يعنى جائى كه
شخصى گفته باشد " وقفت دارى على الفقراء سنة " و مرده باشد. نمىدانيم كه آيا
مراد او وقف حقيقى بوده يا حبس. يا آنكه خود در حيات است و لكن به خاطر ندارد
77

كه چه قصد كرده بوده است. اين لايق انظار علما است. چنان كه نظير اين در كتب
فقهيه در مباحث ايمان و نذور وغيره بسيار است.
پس اين لفظ قابل اين است كه وقف غلطى كرده باشد، چون معتقد اين بوده كه
اين وقف است و قابل اين است كه بر سبيل مجاز گفته باشد و حبس خواسته
باشد. مرجح اول " اصل عدم علم به مسأله " است و " اصل عدم خروج ملك است از
مالك ". و مرجح دوم " حمل فعل مسلم بر صحت " و اصل و ظاهر در اينجا متعارض
مىشوند. و دور نيست ترجيح ظاهر بر اصل. و اين دو روايت هم مؤيد مىشوند.
پس هر گاه معلوم باشد كه قصد او وقف بوده، حكم مىكنيم به بطلان. و هر گاه
دانيم مقصود حبس بوده، حكم مىكنيم به صحت آن. و در مجهول الحال، اظهر
صحت است به عنوان حبس.
مطلب دوم: در ذكر مسأله دوم است. يعنى اينكه وقف كند بر " من ينقرض
غالبا " پس مذهب مفيد وشيخ وابن جنيد وسلار وابن براج وابن ادريس وعلامه
در چند كتاب خود، و محقق و ساير متأخرين، صحت وقف است. وشيخ در
مبسوط و خلاف نقل كرده است قولى به بطلان از اصحاب. و همچنين محقق در
شرايع، و غير ايشان. و معلوم نيست كه قائل اين قول كيست. وعلامه در مختلف
و فخر المحققين در ايضاح بعد از آنكه نسبت قول به صحت را به جماعت سابقه
داده اند، نسبت قول به صحت به عنوان حبس را به ابن حمزه داده اند.
پس بنابر اين ظاهر مىشود كه جماعت سابقين آن را وقف حقيقى مىدانند و
صحيح مىدانند. وابن حمزه آن را صحيح مىداند و حبس مىداند. و اين مختار
علامه است در قواعد و ارشاد. و آن قول ديگر كه قول به بطلان است اين است كه
" نه وقف است نه حبس و باطل است " چنان كه در ايضاح تصريح به آن كرده. و در
تحرير همان دو قول را نقل كرده، يعنى صحت وقف وبطلان وقف، و ظاهر او توقف
است. و به هر حال صريح كلام ايضاح اين است كه اقوال در مسأله سه قول است.
وقول جماعت مذكوره، صحت به عنوان وقف، است،. و لكن بعضى را گمان ان است
كه مراد جماعت هم حبس است. و دور نيست كه چنين باشد نظر به اينكه تأبيد
شرط است در وقف حقيقى در نزد جمهور چنان كه بيان كرديم.
78

و از كلام مقداد ظاهر مىشود كه خلاف در بطلان وقف حقيقى، نيست. و گفته
است كه دو قولى كه شيخ در مبسوط نقل كرده است يكى صحت بر سبيل حبس
است و دوم بطلان ". و گفته است كه " وعليه الفتوى " يعنى كه بناى فتوى بر صحت
حبس است. و اقوى در نظر حقير هم صحت است بر سبيل حبس. پس مهم بيان
دليل مسأله است: دليل قول اول (يعنى صحت وقف حقيقى) چند چيز است:
اول، اصل. دوم اينكه وقف نوع تمليكى است و صدقه اى است پس تابع اختيار
مالك است. و سوم اينكه اگر شرط شود تمليك اخرى در تمليك اولى، لازم مىآيد
تقدم معلول بر علت او. و روايت ابى بصير كه در حكايت وصيت سيدة النساء
صلوات الله عليها وارد شده (1) كه آن حضرت وصيت فرمود در مورد هفت باغى كه
داشتند از براى حضرت امير المؤمنين (ع)، بعد از آن از براى حضرت امام حسن (ع)
و بعد از آن از براى امام حسين (ع) بعد از آن از براى اكبر اولادش، و ساكت شدند
از ما بعدش. و به عموم قول عسكرى (ع) " الوقوف على ما يوقفها الواقف ". (2) و در
همه اين دليلها بحث هست.
اما دليل اول: پس مىگوئيم: اگر مراد اصل براءت است، معارض است به " اصل
عدم صحة ". و اگر مراد عموم است، اخبار وقف منصرف به " غير مؤبد " نمىشود و
وقف مذكور ممنوع است و همچنين اگر مراد عموم " اوفوا بالعقود " (3) است.
اما دليل دوم: پس مىتوان منع جواز رخصت مالك را كرد به عنوان عقد
شرعى لازم. و الا لازم مىآيد كه او هم شارع باشد. با وجود اينكه ظاهر تمليك،
تأبيد است و عمرى و سكنى و حبس به دليل خارجى بيرون رفته.
و اما دليل سوم: پس اينكه ما نمىگوئيم كه تمليك اخرى علت تمليك اول
است. بلكه مىگوئيم شرط تمليك اول، بيان مصرف بعد از آن است. و اما روايت: پس بعد تسليم سند، بر آن وارد است كه آن معلوم نيست كه وقف باشد. بلكه

(1): وسائل: ج 13، ابواب احكام الوقوف، باب 10 ح 1.
(2): وسائل: ج 13، ابواب احكام الوقوف، باب 2 ح 1 و 2.
(3): آيه 1 سورهء مائده.
79

وصيت است. وايضا آن حضرت چون علم داشت كه اولاد او باقى است به بقاى
دهر، پس از جمله " من ينقرض غالبا " نيست. چون ايشان را خبر داده بوده اند به
بقاى ائمه " ع " با بقاى دنيا. و به سبب حديث نبوى " ص " حبلان متصلان لن يفترقا
حتى يردا على الحوض. (1)
و اما دليل چهارم: پس اين نيز ممنوع است. چون معلوم نيست كه اين وقف
باشد.
و اما دليل قول به " صحت به عنوان حبس ": پس، از آنچه پيش گفتيم در
مسأله اولى ظاهر مىشود. و تحقيق همان است كه گفتيم كه نزاع در جايى است
كه معلوم نباشد قصد و حال. يا معلوم باشد همين معنى كه قصد او نقل منافع
ملك خود است به اولاد خود (مثلا). هر چند نداند كه شرط وقف تأبيد است. يا
غافل است از اين معنى كه ممكن است كه اولاد منقرض شوند. يا اينكه نداند كه
اين از جمله وقف نيست و حبس است. والحاصل اگر علم دارد كه وقف به اين نحو
وقف حقيقى نيست، و با وجود اين قصد وقف حقيقى كند، باطل است. و اما اگر
جاهل است به مسأله وقف يا مىداند كه اين حبس است و به اين لفظ مىگويد، و
ما نمىدانيم كه كداميك از اينها بوده است، در همه صورت حبس است و صحيح.
و جهالت مسأله در اينجا مضر نيست. به جهت آنكه از اخبار بر مىآيد و از فتاوى
علما كه چنين چيزى حبس است. اما اخبار پس مثل صحيحه عمربن اذينه كه در
كتب مشايخ ثلاثة مذكور است " قال: كنت شاهدا عند ابن ابى ليلى وقضى في
رجل جعل لبعض قرابته غلة داره ولم يوقت وقتا. فمات الرجل فحضر ورثته ابن
ابى ليلى وحضر قرابته الذى جعل له غلة الدار. فقال ابن ابى ليلى: ارى ان ادعها
على ما تركها صاحبها. فقال محمد بن مسلم الثقفى: اما ن على بن ابى طالب (ع)
قد قضى في هذا المسجد بخلاف ما قضيت. فقال وما علمك؟. فقال: سمعت ابا
جعفر محمد بن على (ع) يقول: قضى على (ع) برد الحبيس وانفاذ المواريث.

(1): قسمتى است از حديث معروف " ثقلين ". رجوع كنيد به بحار: ج 23 ص 104 به بعد كه به طرز مكرر با سندهاى متعدد آمده است.
80

فقال له ابن ابى ليلى: هذا عندك في كتابك؟. قال: نعم. قال: فارسل واتنى به.
فقال له محمد بن مسلم: على ان لا تنظر من الكتاب الافى ذلك الحديث، قال: لك
ذلك. قال: فاحضر الكتاب واراه الحديث عن ابى جعفر " ع " في الكتاب فرد
قضيته ". (1) وصدوق (ره) بعد نقل اين روايت گفته است " والحبس كل وقف الى غير
وقت معلوم. وهو مردود على الورثة ".
و روايت عبد الرحمن جعفى كه در كتب ثلاثة مروى است. سند او معتبر است،
چون راوى از او عبد الله بن مغيره است. و خود او هم خالى از مدحى نيست: " قال:
كنت اختلف الى ابن ابى ليلى في مواريث لنا ليقسمها، و كان فيه حبيس وكان
يدافعنى، فلما طال شكوته الى ابى عبد الله (ع) فقال: او ما علم ان
رسول الله (ص) امر برد الحبيس وانفاذ المواريث. قال: فاتيته ففعل كما كان يفعل.
فقلت له: انى شكوتك الى جعفر بن محمد (ع) فقال لى كيت وكيت. قال
فحلفنى ابن ابى ليلى انه قال ذلك، فحلفت له فقضى لى بذلك ". (2)
پس ظاهر شد از روايات كه اصل حبس، صحيح است و آن عبارت است از حبس
عين بر انسانى، يا بر راه خدا على الاطلاق يا با تعيين مدتى. هر چند فرق ما بين
اقسام آن باشد چنان كه بعد بيان خواهيم كرد.
و اما فتاوى علما: پس ظاهر اين است كه اصل حبس اجماعى است و خلافى در
آن نيست در ميان اصحاب. پس در صورت مذكور كه وقف كرده است بر " من
ينقرض غالبا " قرينه موجود است كه وقف حقيقى نيست. پس امر مردد است
ما بين اينكه قصد وقف حقيقى كرده باشد به عنوان غلط، يا مراد او حبس حقيقى
باشد به نصب قرينه، يا اينكه قصد حبس بدون قصد تأبيد كرده باشد و نداند كه
حقيقت آن چه چيز است. اصل مقتضى بطلان وعدم خروج از ملك مالك است
رأسا و ظاهرا. و حمل فعل مسلم بر صحت مقتضى حمل بر حبس است. و اين
اظهر وارجح است از اول.

(1): وسائل: ج 13، احكام السكنى والحبيس، باب 5 ح 1.
(2): همان مرجع، ح 2.
81

و از آنچه گفتيم معلوم شد دليل قول به بطلان رأسا. و آنچه ذكر كرده اند در دليل؟
ايشان اين است كه: وقف، شرط آن تأبيد است و در صورت مزبوره شرط متحقق
نيست. و اين كه اين وقف منقطع است پس وقف بر مجهول خواهد بود. [و] وقف بر
مجهول باطل است. و جواب از شرط تأبيد را دانستى كه آن شرط وقف حقيقى
است، نه شرط وقف مجازى كه حبس است. و جواب از جهالت، اين است كه در
اول امر موقوف عليه معلوم است. و بعد از انقطاع، موقوف عليه متحقق نيست كه
معلوم باشد يا مجهول، بلكه بر مىگردد به وارث، چنان كه خواهيم گفت.
و بدان كه: علما در مقام ذكر خلاف، بعضى دو قول ذكر كرده اند و بعضى سه
قول ذكر كرده اند. اما در مقام ذكر دليل، همان دو دليل را ذكر كرده اند: دليل قول
بر صحت، و دليل [قول] بر بطلان. و اين شاهد بر اين است كه هر كس قائل به
صحت است بايد قائل به حبس باشد، ومسامحه كرده اند در اطلاق وقف بر آن.
چنان كه از كلمات ايشان در آن مسأله و مسأله بعد ظاهر مىشود و اشاره به بعض
آنها كرديم. و گويا باعث بر مسامحه ايشان اين است كه ثمره معتد به نيست ما بين
صحت آن موقوفا يا حبسا، مگر در نيت، يا در نذر و ايمان، مثل اينكه نذر كند كه
چيزى به مصارف وقف برساند، يا به مصارف حبس برساند. و امثال اينها.
همچنانكه در فرق ما بين نذر و عهد وثمرات آنها كه نادر است. و لكن اين منشاء
اتحاد و رفع اثنينيت نمىشود. و بسيارى از ابواب فقه در مصداق متشابهند و در
مهيت مختلفند، و اين هم از جمله آنها است.
مطلب سوم: بيان حكم ما بعد انقراض موقوف عليه مذكور است كه آيا راجع
مىشود به واقف اگر زنده باشد، و به وارث او، اگر مرده باشد -؟ و يا راجع مىشود
به ورثه موقوف عليه؟ يا آنكه صرف مىشود در وجوه بر؟ اكثر اصحاب (چنان كه در
مسالك تصريح كرده) قائل اند به اول. و مذهب مفيد وابن ادريس قول دوم است.
وعلامه در تحرير هم تقويت آن كرده است. و قول سوم از ابن زهره است. وعلامه
در مختلف تقويت آن كرده. و از مسالك ظاهر مىشود كه اين خلاف بنابر قول به
صحت آن وقف است بر سبيل وقف حقيقى. و اما بنابر قول به حبس پس
شبهه [اى] نيست كه راجع مىشود به واقف يا وارث او. همچنانكه بنابر قول به
82

بطلان هم از ملك وارث (1) بيرون نرفته است.
پس بنابر آنچه تحقيق كرديم سابقا كه بطلان وقف حقيقى اتفاقى است (چنان كه
از بعضى ظاهر مىشود) يا قول اكثر ين است، [اين] مسأله محض فرض مىشود.
يعنى بر فرض محالى كه وقف صحيح باشد راجع مىشود به واقف يا وارث او. يا
اينكه مراد اكثرين در اينجا همان بيان اصل فتواى ايشان است در اينجا، و اين
متمم بيان حبس بودن است. نه اينكه بر فرض حبس بودن مىتواند شد كه راجع
شود به غير واقف و وارث او. زيرا كه معنى حبس همين است كه رجوع كند به
مالك يا وارث او.
و به هر حال، حق قول اول است. به جهت استصحاب بقاى ملك وعدم خروج از
ملك مالك بالكليه. و وقف مزبور متناول به اشخاص معينى است و تعدى به غير
نمىكند. و بنابر اينكه دانستى كه اين حبس است كه اشكالى نيست. چون معنى
حبس همين است. و روايتى كه از حكايت ابن ابى ليلى نقل كرديم دال بر آن
است. و در اين مقام استدلال كرده اند به قول عسگرى (ع) نيز كه فرموده است
" الوقف على حسب ما يوقفه اهله " (2) و اين بنابر سخن مسالك كه " نزاع بنابر قول به
وقفيت است " تمام نيست. به جهت آنكه وقف بودن اين مسلم نيست تا اين حديث
شامل آن باشد. مراد از اين حديث اين نيست كه جعل مهيت وقف به دست واقف
است، و الا لازم مىآيد كه واقف شارع باشد. بلكه مراد اين است كه وقفى كه شارع
بيان كرده است و مصارف آن را بيان كرده است و اختيار انحاء مختلفه مصارف و
كيفيات آن را رخصت داده است واقف هر كدام را كه اختيار كرد و بنابر آن
گذاشت، از آن نمىتوان تجاوز كرد.
ودلالت مىكند بر قول مختار روايت جعفر بن حنان كه خالى از اعتبار نيست.
چون راوى از او حسن بن محبوب است، و معتضد است به عمل اصحاب و نظر
واعتبار. و آن اين است " قال: سألت ابا عبد الله (ع) عن رجل اوقف غلة له على قرابته

(1): از ملك واقف ظ صح.
(2): الوسائل ج 13، كتاب الوقوف، باب 2 حديث 1 و 2.
83

من ابيه وقرابته من امه واوصى لرجل ولعقبه ليس بينه وبينه قرابة بثلاثماة درهم
في كل سنة، ويقسم الباقى على قرابته من ابيه وقرابته من امه. فقال: جائز
للذى اوصى له بذلك. قلت: ارايت ان لم يخرج من غلة الارض التى وقفها
الاخمسماة درهم. فقال: اليس في وصيته ان يعطى الذى اوصى له من الغلة
ثلاثماة درهم ويقسم الباقي على قرابته من ابيه وقرابته من امه؟ قلت: نعم. قال:
ليس لقرابته ان يأخذوا من الغلة شيئا حتى يوفوا الموصى له ثلاثماة درهم، ثم لهم
ما يبقى بعد ذلك. قلت: ارايت ان مات الذى اوصى له. قال: ان مات كانت الثلاثماة
درهم لورثته يتوار ثونها بينهم، فاما اذا انقطع ورثته فلم يبق منهم احد كانت
الثلاثماة درهم لقرابة الميت يرد مايخرج من الوقف، ثم يقسم بينهم يتوارثون ذلك
ما بقوا وبقيت الغلة. [قلت: فللورثة من قرابة الميت ان يبيعوا الارض ان احتاجوا
ولم يكفهم مايخرج من الغلة؟ قال: نعم اذا رضوا كلهم وكان البيع خيرا لهم
باعو]. " (1)
وجه استدلال اين است كه ظاهر حديث اين است كه وصيت به وقف شده است،
و اگر نه از براى ورثه موصى چيزى نبود (2)، چنان كه در مختلف و ايضاح تصريح به
آن شده. پس اشكال در دلالت حديث هم خوب نيست. و از خلاف نقل شده است
كه دلالت مىكند بر اين قول چند روايت.
و اما دليل قول دوم: پس اين است كه وقف ناقل ملك است از واقف، و عود او
محتاج است به دليل. و اين كه موقوف عليه مالك مىشود وقف را پس منتقل
مىشود به وارث او. و اين كه در بطون ما قبل انقراض به مطلق وارث آن بطن
نمىدهند، بلكه به همان كه واقف گفته مىدهند، مثل ذكور فقط، آن به جهت
جعل واقف است. وايضا وقف صدقه است و صدقه عود نمىكند. و بر همه اين
مقدمات راه منع باز است چنان كه در حبس مسلم است، و همچنين در عمرى و
سكنى كه از افراد صدقه اند.

(1): وسائل: احكام الوقوف، باب 6 ح 8.
(2): زيرا اگر وصيت به مال بود از براى آن مرد وعقب او پس در حين انقراض بايست مال امام باشد كه وارث من لاوارث
له است پس وجهى نبود از براى رد به ورثه موصى. منه ره
84

و اما دليل ابن زهره: پس اين است كه ملك منتقل شده است از واقف، و عقد
وقف شامل ورثه موقوف عليه نيست. و مقصود واقف هم نقل به آنها نيست. و
صرف به " وجوه بر " اقرب اشياء است به مقصود واقف. و ضعف اين قول ظاهر است.
و بدان كه: خلاف كرده اند در اينكه بنابر قول به رجوع به ورثه واقف، آيا معتبر
ورثه او است در روز انقراض موقوف عليه مثل " ولاء "؟ يا مراد ورثه او است از روزى
كه مرده است، و همچنين به ترتيب پائين مىآيد تا روز انقراض -؟ وثمره خلاف
ظاهر مىشود در جايى كه واقف بميرد و دو پسر داشته باشد، و بعد از آن يكى از
پسرها بميرد و از از پسرى بماند پيش از انقراض موقوف عليه. پس بنابر قول اول
بايد به همان پسر باقى مانده داد، و بنابر قول دوم او و پسر برادرش هر دو
شريك اند. شهيد ثانى در مسالك ترجيح قول اول داده. وشهيد در دروس
قول اول را نقل كرده به عنوان " قيل " وقول ثانى را بر سبيل احتمال ذكر كرده، و
ظاهر او " توقف " است، مثل شهيد ثانى در شرح لمعه. و مقداد در تنقيح تقويت
قول ثانى كرده. و شايد اين قول ارجح باشد، چون ملك از واقف بالكلية منتقل
نشده و حق آن متعلق است به آن مال و همان حق به وارث او در حين موت منتقل
مىشود و همچنين تا زمان انقراض موقوف عليه. بيش از اين نيست كه مادامى كه
موقوف عليه منقرض نشده ممنوع اند از تصرف. حمل بر " ولاء عتق " قياسى است
مع الفارق.
مطلب چهارم: هر گاه كسى ملكى را وقف كند بر خود، باطل خواهد بود. خواه
بعد از خود كسى را ذكر كند كه وقف بر او صحيح باشد، يا نه، اما بطلان وقف
نسبت به خود او: پس در آن خلافى ظاهر نيست، وابن ادريس دعوى اجماع بر آن
كرده است، و ظاهر تذكره هم اين است.
و در مسالك نفى خلاف كرده، بلكه از تذكره ظاهر مىشود كه جايز نيست كه
شرط كند واقف كه بخورد چيزى از ميوه هاى آن وقف، يا منتفع شود به آن. و
خلافى نقل نكرده مگر از بعض عامه. و بعض اخبارهم دلالت دارد بر اين. مثل
روايت على بن سليمان بن رشيد، و روايت طلحه بن زيد. و صاحب كفايه استدلال
به دو حديث صحيحى (كه بعد ذكر خواهيم كرد) نموده ودلالت آن ممنوع است. و
85

ايضا: وقف تمليك واقف است وادخال در ملك موقوف عليه. وتمليك انسان بر
نفس خود وادخال منفعت بر او، يا تجديد ملك با وجود ثبوت آن، بى معنى است و
مخالف در مسأله بعض عامه است.
و اما بطلان آن نسبت به غير - هر گاه بعد از خود وقف كند بر غير -: پس آن را
" منقطع الاول " مىگويند (چنان كه آن دو قسمى كه در دو مسأله پيش مذكور شد،
[را] منقطع الاخر مىگفتند) و در آن دو قول است واظهر بطلان است. ظاهر آن
است كه قول اكثر اصحاب است. و مقتضاى اصل هم بطلان است. و قول دوم
صحت است و دليل ايشان عموم " او فوا بالعقود " و امثال آن، و خصوص قول
عسكرى (ع) " الوقف على حسب ما يوقفها الواقف " [است] ودلالت هر دو ممنوع
است. چون عقد وقف بر مجموع واقع شده، و بعد از بطلان بعض آن عقد، وقف بر
حقيقت خود باقى نيست.
و بنابر قول به صحت، خلاف كرده اند كه آيا منافع آن را در اول عقد به آن غير
مىدهند؟ يا به موت واقف؟ و دليل واضحى بر هيچكدام نيست. خصوصا بر اولى.
و با بطلان اصل صحت حاجتى به ترجيح مسأله نيست و در حكم وقف بر نفس
خود، است حكم وقف بر هر كى [كه] قابل وقف نيست. مثل ميت و مملوك. و اگر
عكس اين باشد، يعنى وقف كند بر اولاد برادرش (مثلا) و بعد از آن بر خودش پس
اين داخل منقطع الاخراست. و حكم آن گذشت كه اقوى در آن اين است كه
صحيح است به عنوان حبس بر همان غير.
و اگر در اين صورت مذكوره، وقف كند بعد از خودش بر غير، پس اين " منقطع
الوسط " است. و حكم اين مثل سابق است. يعنى محبوس است بر اول و در ما بعد
باطل است. و هر گاه در اول و آخر وقف كند بر كسى كه صحيح نيست، و در وسط
ذكر كند كسى را كه صحيح است - مثل اينكه وقف كند بر ميت و بعد از آن بر زيد و
بعد از آن بر عبدى - پس اين " منقطع الطرفين " است. و صحت آن نيز دليلى
ندارد. و اگر عطف كند غير را بر خود مثل اينكه بگويد " وقف كردم اين را بر خودم
و پسرم " مثلا. پس در آن سه وجه است: بطلان، و صحت نسبت به غير در نصف، و
صحت نسبت به غير در تمام.
86

وجه اول اين است كه واجب است اخراج وقف از خود، چنان كه پيش گذشت. و
ظاهر اخراج وقف اخراج تمام آن است. ومفروض اين است كه تمام را اخراج
نكرده. ومفروض اين است كه تمام را وقف كرده نه بعض را، و وجه صحت [نسبت
به غير در نصف] اين است كه داخل منقطع الاول نيست. به جهت آنكه در اول
محل صحيح دارد. و عمومات وفاى به عقود و شروط و خصوص روايت
عسكرى (ع). ودلالت آنها ممنوع است، به جهت آنكه مفروض اين است كه عقد بر
مجموع وارد شده، و جزء كه باطل شد پس اين خود همان عقد نخواهد بود كه وفا
به آن لازم باشد.
و توجيه صحت در نصف به اينكه " عقد به هر يك واقع شده نه مجموع من
حيث المجموع "، نفعى ندارد در دفع اين معنى كه " عقد بعد حكم به بطلان بعض،
تمام عقد، نيست. " و اين كه صحيح مىدانيم بيع را در مملوك - هر گاه بايع مملوك
و غير مملوك را به صفقه واحده فروخته باشد - به سبب دليل خارج است از اجماع
و اخبار.
و اما وجه صحت نسبت به غير در تمام: پس اين در نهايت ضعف است. و خلاف
مدلول كلام واقف است.
و هر گاه بگويد " وقف كردم بر خودم و فقرا " پس كلام در آن نيز همان است. بلى
در اينجا در صحت، سه احتمال است: يكى تنصيف، يعنى نصف را به فقرا بدهند.
چون مقتضاى عطف، شركت بينهما، است. و نصف كه باطل شد نصف فقرا به جا
مىماند. و دوم اينكه: صحيح باشد در سه ربع. چون فقرا جمع است واقل جمع
سه است و با خود واقف چهار نفر مىشوند. و يك ربع كه حصهء اوست باطل است.
و سوم صحت است در كل، و مثل وقف واقف است بر خود، به شرط كردن قضاى
دين خود، يا گذرانيدن معاش ومؤنهء خود از آن وقف، و ظاهرا خلافى در اين هم
نباشد، (به غير ظاهر كلام ابن جنيد كه خواهيم گفت) و اين شرط خلاف مقتضاى
عقد است. چون مقتضاى آن اخراج از خود است به نهجى كه ديگر حقى از براى او
در اين باقى نباشد.
و اما اگر شرط كند اينكه اهل و عيال او از آن بخورند، جايز است. چنان كه منقول
87

است از فعل پيغمبر (ص) و حضرت فاطمه (ع). و ظاهرا فرقى ما بين واجب النفقه و
غير نباشد. و در اين صورت نفقه واجب النفقه ساقط مىشود. و همچنين جايز است
شرط كردن اكل ناظر ومتولى، و اين كه بخوراند به ديگران. و در مسالك تصريح
كرده به اينكه هر گاه واقف خود متولى باشد هم جايز است كه بخورد، و اين از باب
شرط نفع از براى خود نسيت. و صاحب كفايه در خوردن خود تأمل دارد.
و بدان كه: در اين مقام اشكالى هست، و به سبب آن بعضى از مردم ترديد
مىكنند. مثلا " ملكى را وقف مىكنند بر اولاد و شرط مىكنند كه توليت آن
مادام الحيات با واقف باشد و بعد از وفات با ارشد اولاد، و شرط مىكنند نه [و نيم]
عشر منافع آن مال واقف باشد به حق التوليه، و نيم عشر را به اولاد بدهند. و بعد از
موت نيم عشر را به ارشد اولاد بدهند به حق التوليه وتتمه را ميان اولاد قسمت
كنند ". و گمان حقير اين است كه اين صحيح نباشد. زيرا كه آنچه از كلام فقها و
اخبار ظاهر مىشود دو مطلب است: يكى اينكه جايز است كه واقف توليت را
مادام الحيات از براى خود قرار بدهد. دوم اينكه جايز است كه شرط كند كه متولى
از منافع وقف بخورد و بخوراند. و از اين دو مطلب نتيجه گرفته اند كه هر گاه شرط
كرده باشد واقف كه هر كس متولى باشد از براى او باشد كه بخورد و بخوراند،
[پس] جايز است براى واقف (هر گاه خود متولى باشد) اينكه بخورد و بخوراند. و
بعضى هم در اين صورت در جواز خوردن واقف تامل كرده اند.
و تو مىدانى كه مقتضاى اين كلمات اين است كه شرط اكل كه مجوز است از
براى متولى از حيثيت اينكه متولى است مسلم است، نه از حيثيت اينكه خود
واقف، متولى باشد. و كلام فقها متفق است در اداى اين مطلب به همين قدر كه
" جايز است كه شرط كند از براى متولى وقف اينكه بخورد و بخوراند وهرگاه اتفاق
افتد كه واقف متولى باشد از براى او همين كه براى مطلق متولى قرار داده براى
او هم هست ". و در هيچ جا نديدم كه تجويز كرده باشند كه واقف در وقتى كه متولى
باشد جايز است كه از براى خودش هر چه خواهد قرار بدهد از حيثيت اينكه خود
متولى است. و شكى نيست كه اين از جزئيات آن مسأله است كه اخراج وقف را از
خود نكرده، و خود را شريك كرده. بلكه شريك اعظم. بلكه موقوف عليه در حكم
88

عدم شده بلكه از " جواز شرط حق التوليه " چنين فردى متبادر نمىشود. و ما نحن
فيه از قبيل اين است كه وقف كند بر فقرا و خود فقير شود. يا بر فقها و خود فقيه
شود. بلكه ظاهر اين است كه فرقى نيست ما بين اينكه در حال عقد فقير يا فقيه
باشد، يا بعد بشود.
بلكه در مسالك از شهيد نقل كرده قول به اينكه هر گاه شرط كند دخول خود را
در فقرا، صحيح نخواهد بود. چون اخراج از خود، نكرده. و اين سخن را پسنديده
است، و بسيار خوب كرده و هر گاه شرط كرده باشد اخراج خود را، به سبب شرط
بيرون مىرود. و هر گاه مطلق فقرا باشد جايز است. (1) چون وقف بر جهت عامه
است و او خود داخل آنها است. وابن ادريس كه اصل حكم را منع كرده، به
ملاحظه قاعده " اخراج وقف از نفس خود " [كرده است]. و اقوى قول مشهور است.
و آنچه ما تحقيق كرديم در مسأله (و بيان كرديم بطلان آن حيله و تزوير را) مستفاد
مىشود از كلام فقها، و لكن محتاج است به تأمل دقيق و فكر عميق.
و در اينجا ما عبارت تذكره را ذكر مىكنيم تأمل كن در آن تا بفهمى. و آن اين
است " وان شرط آن يأكل المتولى على الوقف شيئا منه او يطعم صديقا، جاز. وان
وليها الواقف كان له ان يا كل ويطعم صديقه عملا بالشرط. ولا يكون ذلك شرط
النفع على نفسه ". و قبل از اين باز در تذكره در مقام رد بر بعض عامه قائلين به
جواز " وقف بر نفس خود واشتراط نفع بردن خود از آن " چون كه استدلال كرده اند
به اينكه " هر گاه وقف كند شخصى بر جهت عامه مثل مسجد و آب انبار، جايز است
كه خود منتفع شود از آن "، گفته است به اين عبارت " و دخوله في الوقف العام ليس
بالقصد الاول " يعنى در وقف عام واقف به قصد اول وبالذات خود را قصد نكرده، و
انتفاع خود را شرط نكرده بلكه مقصود او انتفاع مسلمين است. و لازم آن مىافتد
بالتبع و به قصد ثانى دخول خود در آن. چون از جمله مسلمين است. پس خود
مقصود بالعرض است.

(1): يعنى: اگر بر " مطلق فقرا " وقف كند وبرخوردارى خودش را شرط نكند. در اينصورت خودش نيز در كنار فقرا
مىتواند برخوردار شود.
89

پس در مانحن فيه دخول متولى در جواز انتفاع نيز بايد به قصد ثانوى و
بالعرض باشد. يعنى از حيثيت آنكه داخل در كلى " متولى " است. نه اينكه
بالاصاله و به قصد اول مقصود باشد، مثل ما نحن فيه.
بلى از كلام علامه در مختلف ظاهر مىشود اينكه ابن جنيد مخالف است در
مسأله جواز شرط انتفاع واقف از وقف. و اين عبارت او است " قال ابن الجنيد: ولا
باس ان يشترط الواقف تطوعا لنفسه ولمن يوليه بعده صدقته، الاكل لثمرتها
اولقيمتها اذا لم يجعل له تغيير اصلها وجنسها وكان آخرها الى ابواب البر
من المساكين وغيرهم. وجماعة من اصحابنا منعوا من عود نفع الوقف الى الواقف
وقالوا لا يجوز له ان يشترط ادرار مؤنته ولا الانتفاع به. لانها صدقة فلا يجوز عود
نفعها اليه. للاحاديث الدالة على المنع منه ".
و اين قول مهجور است و موافق مذهب عامه است. وغاية امر اين است كه نسبت
ما بين " دليل جواز انتفاع متولى با شرط از وقف " عموم و (دليل) عدم جواز شرط منتفع
شدن واقف از ان و لزوم اخراج از خود) عموم من وجه باشه. و شكى نيست كه ادله
ثانى اقوى است از ادلهء اول. بلكه دليلى بر اول نيست الا عموم حديث عسگرى (ع)
و عموم " المؤمنون عند شروطهم "، و آن عام مطلق است، وادلهء منع شرط انتفاع و
عدم اخراج از نفس؟، خاص مطلق، و خاص مطلق مقدم است بر عام.
و اما هر گاه واقف شرط كند كه اگر محتاج شود وقف عود كند به او، پس در آن
خلاف است. واكثر علما ظاهرا (چنان كه از مسالك وغيره ظاهر مىشود) قائل به
صحت اند. و از جمله ايشان است سيد مرتضى كه دعوى اجماع اماميه كرده است
بر آن. و جمعى ديگر قائل به بطلان اند، كه از جمله ايشان ابن ادريس است و او هم
دعوى اجماع كرده است. واظهر قول اول است به جهت اجماع منقول و ظاهر
عمومات وفاى به عقود و شروط، و روايت عسگري (ع) " الوقوف بحسب مايوقفها
الواقف ". (1) و خصوص صحيحه اسماعيل بن فضل هاشمى - يا موثقه او، به سبب
ابان بن عثمان " عثمان " قال سألت ابا عبد الله (ع) عن الرجل يتصدق ببعض ما له في حياته

(1): وسائل: احكام الوقوف، باب 2 ح 1 و 2.
90

في كل وجه من وجوه الخير وقال: ان احتجت الى شيئ من مالى او من غلته فانا
احق به. إله ذلك وقد جعله لله كيف يكون له؟ فاذا هلك الرجل يرجع ميراثا او
صدقة؟ قال: يرجع ميراثا على اهله ". (1)
وصحيحه ديگر اسماعيل بن الفضل - كه باز ابان در سند او هست - " عن ابى
عبد الله (ع) قال: من اوقف ارضا ثم قال ان احتجت اليها فانا احق بها، ثم
مات الرجل، فانها ترجع الى الميراث. (2) و وجه استدلال اين است كه معنى رجوع
به ميراث اين است كه پيش از موت داخل صدقه بوده است و وقف بوده و مال او
نبوده. و بعد مردن، اين مال بر مىگردد از وقف بودن و حبس بودن، و داخل مالى
مىشود كه از او ميراث مىبرند.
و گاه است كه توهم اين شود كه سؤال راوى از صحت اين وقف بود در حال
حيات. پس هر گاه اين را جواب از حال مال بعد موت بگيريم، جواب مطابق سؤال
نمىشود. پس حمل مىكنيم جواب را بر معنى مجازى كه با بطلان بسازد، و حكم
ما قبل موت و ما بعد، همه ظاهر شود. پس مراد از " يرجع ميراثا " اين است كه آن
مال از ملكيت او بيرون نرفته اصلا. و اين توهم دورى است. به جهت اينكه اين
مجاز كمال بعد دارد، ولفظ را از حقيقت بيرون بردن بدون ضرورت وجهى ندارد.
و به همين اشاره كه از لفظ " رجوع " مستفاد مىشود به او جز بيانى، جواب از
صحت وقف و حبس بودن و ميراث بودن بعد موت، همه ظاهر مىشود. و مؤيد آن
است صحيحه دومى كه در آن سؤالى مذكور نيست و همان كلام امام (ع) مذكور
است كه معلوم مىشود از اعتبار قيد اخير كه لفظ " ثم مات الرجل " باشد، اينكه
حكم " فانها ترجع الى الميراث " از براى حكم ما بعد موت است و در ما قبل آن
اشكال نبوده.
وعدم اشكال واحتياج به ذكر آن قيد، يا به سبب ظهور بطلان در حال حيات
بوده و اشكال در بعد ممات بوده، يا به سبب ظهور صحت و حبس بودن در حال حيات

(1): التهذيب ج 9 ص 146
(2): التهذيب ج 9 ص 150
91

است و اشكال در بعد موت است. و اول بيوجه است، به سبب اينكه با ظهور بطلان،
مال بر حال خود باقى است و ميراث مىشود، ديگر حاجتى به بيان نيست. پس
باقى ماند ثانى. و به هر حال اشكال در دلالت روايت خوب نيست. خصوصا با
اعتضاد به فهم اصحاب، و عمومات ادله، و اشتهار عمل.
و دليل قول به بطلان، اجماع منقول از ابن ادريس است و آن معارض است با
اجماع سيد و شايد آن اقوى باشد. چون اقرب است به زمان معصوم و اين كه اين
شرط باطل است، به جهت آنكه مخالف مقتضاى عقد است و به بطلان شرط،
مشروط هم باطل مى شود. و بر اين وارد است منع اينكه مطلق عقد وقف منافى با
اين شرط است و نظير اين است اشكالى كه جمعى از محققين كرده اند مثل
شهيد ثانى در مسأله " شرط عدم اخراج زوجه از بلد " در عقد نكاح، وآخوند
ملا احمد اردبيلى (ره) و آقا جمال الدين محمد خوانسارى (ره) در مسأله " شرط
تضمين در ضمن عقد اجاره " ورد كرده اند بر كسانى كه اين را باطل مىدانند،
چون مخالف مقتضاى عقد است.
و حاصل بحث اين است كه آنچه مقتضاى عقد نكاح است اين است كه زوجيت
اقتضاى تسلط بر اختيار زوجه در مكان، ندارد. نه اين كه مقتضاى عقد عدم جواز
عدم تضمين، من كند. پس آنچه مسلم است در مانحن فيه اين است كه عقد وقف،
اقتضاى جواز شرط رجوع عند الحاجه را نمىكند، نه اينكه اقتضاى عدم شرط
رجوع مىكند. و اما توهم اينكه مقتضاى عقد وقف، دوام و تأبيد است و اين منافى آن
است، مندفع است به اينكه: مسلم از مقتضاى عقد وقف، مطلق دوام است نه دوام
مطلق. پس دوام بر دو قسم است: دوام با شرط رجوع عند الحاجه، كه تحقق آن
ممكن است به عدم عروض حاجت كه منتج جواز رجوع باشد. و دوام مطلق يا
مقيد به عدم شرط رجوع. واستدلال كرده اند نيز به آن دو حديث صحيح كه
مذكور شد به تقريبى كه گفتيم، و ظاهر شد ضعف آن.
و مقداد در تنقيح استدلال كرده است از براى اين قول به اينكه وقف صدقه
است و هيچ صدقه در آن رجوع جايز نيست، و اين دو مقدمه هر دو اجماعى اند. و
92

بر اين وارد است كه عمرى و سكنى و حبس نيز صدقه اند و بى شبهه در آنها رجوع
هست. و تحقيق اين است كه اينكه در صدقه رجوع جايز نيست، مسلم است. لكن
بايد ديد كه مراد چه چيز است؟ آنچه مىفهميم اين است كه رجوع در صدقه جايز
نيست مادامت صدقة. و هر گاه مسلم شد كه صدقه اقسام دارد، بعضى الى نهايه و
بعضى الى غير النهايه و بعضى مطلق، پس در صدقه (اى) كه مغيى است به غايتى،
قبل از غايت آن در آن رجوعى نيست، نه بعد غايت هم.
و هر گاه در ما نحن فيه احتمال اين باشد كه اين " صدقه به غايت " است - بلكه
ظاهر اين است كه آن باشد - چگونه دعوى اجماع مى شود بر عدم جواز رجوع، و
حال آنكه اگر اين قسم اجماعى بود، خلاف معظم علما ودعوى اجماع
سيد مرتضى بر خلاف آن، چه معنى داشت؟ و به هر حال، اقوى اين است كه اين
عقد صحيح است و شرط صحيح است. و لكن حبس است نه وقف. و هر گاه حاجت
رو داد مىتواند رجوع كرد و بعد رجوع مال او مىشود، و بعد موت ميراث مىشود.
و بدان نيز: كه هر گاه حاجت رو نداد تا مرد، باز حبس است و داخل ميراث
است. چنان كه متقضاى آن دو حديث است. و اين قول جمعى از علما است. و قول
ديگر اين است كه هر گاه حاجت رو نداد تا فوت او در رسيد، يا با حاجت رجوع
نكرد، وقف بر حال خود مستمر است. به سبب اينكه مقتضاى صحت شرط، اين
است كه عمل شود به مقتضاى آن و مقتضاى عقد. پس هر گاه به متقضاى شرط،
واقف رجوع كرد وقف باطل مىشود. و اگر رجوع نكرد و مرد، وقف بر حال خود
خواهد بود به مقتضاى عقد. و اين قول سيد مرتضى است وعلامه در مختلف. و در
مسالك گفته است كه اين سخن خوب است اگر به روايت عمل نكنيم، و الا قول
اول بهتر خواهد بود. و لكن دانستى كه عمل به روايت بايد كرد. پس اقوى قول
اول است.
و بدان كه: اشكال كرده اند در اينكه آيا محض حصول حاجت، موجب بطلان
مىشود؟ يا محتاج است به اختيار و فسخ از واقف؟ ظاهر عبارت اكثر علما اين
است - چنان كه از مسالك ظاهر مىشود - كه به مجرد حصول حاجت باطل مىشود
وقف، وعودى مىكند مال به او. و احتمال دارد كه منفسخ نشود و محتاج باشد به
93

فسخ، چنان كه شأن اغلب شروط اين است كه تسلط به فسخ حاصل مىشود. و
معهود از شرط هم اين است. و دور نيست كه بگوئيم كه روايت هم ظاهر در اين
است هر چند بعضى ادعا كرده اند كه ظاهر در اول است. و وجه ظهور در آنچه ما
گفتيم اين است كه مراد از كلمه " احق " سزاوارتر و اولى به تصرف، باشد. يعنى هر
تصرفى كه خواهد بكند. خواهد مالك شود، و خواهد آن را به حال خود بگذارد.
و راه خيال ديگران گويا اين باشد كه كلمه " احق " از بابت " اولو الارحام بعضهم
اولى ببعض " باشد. و اين خلاف ظاهر لفظ است هر چند گاهى در آن معنى هم
استعمال مىشود، بلى آن سخن خوب است هر گاه حديث را دليل قول به بطلان
شرط بگيريم، و از كلمهء " يرجع ميراثا " به تأويلى كه گذشت اين معنى را بفهميم. و
تو دانستى كه اين نيز خلاف ظاهر است. و مراد از آن حال بعد وفات است، نه حال
حيات.
و بدان كه: لفظ حاجت را در روايت، بعضى به استحقاق زكات تفسير كرده اند،
چون او را محتاج مىگويند. و بعضى گفته اند كسى است كه قاصر باشد مال او از
قوت يك شبانه روز. و بعضى به اينكه سؤال كند از غير. واظهر رجوع به عرف است
كه در عرف بگويند كه فلانى محتاج است به اينكه در اين وقف تصرف كند. پس
گاه است كه مستحق زكات است و از شأن او زكات گرفتن است و بى مضايقه است
در آن، و كسى هم هست كه همه ساله از وجه زكات كفايت او را مىدهند، در عرف
او را نمىگويند محتاج است به تصرف در اين وقف. و گويا غافل شده اند از اينكه
در حديث كلمه " اليها " بعد " احتجت " مذكور است، و فرق است ما بين حصول
نفس احتياج و حصول احتياج به تصرف در شيئ خاص.
و بدان كه: صحت اين شرط منافات ندارد با " اشتراط تنجيز " كه در وقف شرط
شده است. و ظاهرا خلافى هم در آن نيست. و تنجيز دو معنى دارد: يكى آنكه
معلق نكند وقف را به شرط يا وصف. مثال اول " وقف كردم اين را اگر زيد آمده
باشد ". و [مثال] دوم اينكه " وقف كردم اين را اگر آفتاب طالع شود ". كه آمدن زيد
ممكن است كه در ظرف حصول بيابد و ممكن است كه نيابد، بخلاف طلوع آفتاب
كه جزما طالع خواهد شد. و اما اگر بگويد " وقف كردم اين را اگر امروز جمعه
94

باشد " ومفروض اين باشد كه مى داند كه جمعه است، در صحت اين اشكال
نيست. و كلام در ساير عقودهم همين است. و معنى دوم تنجيز اين است كه
شرط خيار فسخ در آن نمىتوان كرد. و بنابر اين مىگوئيم كه اين شرط از جمله
شروط مستثنى است به نص.
17: سؤال: هر گاه كسى چيزى را وقف كند بر علما يا بر فقرا (مثلا) و خود از
جمله فقرا باشد، يا بعد از وقف فقير شود مثلا. آيا جايز است كه منتفع شود از آن
يا نه؟ -؟.
جواب: مشهور علما جواز است مطلقا. بلكه علامه در مختلف از شيخ در مبسوط
نقل كرده كه خلافى در مسأله نيست. و از ابن زهره نيز نقل شده است
اين معنى. و وجه آن اين است كه اين وقف بر اشخاص معين متصفين به اين
وصف نيست، و از اين جهت است كه قبول ايشان شرط نيست هر چند ممكن
باشد. وتقسيط آن بر جماعت واجب نيست، بلكه جايز است كه به بعض دون بعض
داده شود. و اين را " وقف بر جهت " مىگويند، يعنى مراد واقف مراعات حال جهت
فقر يا جهت علم و امثال آن است، نه آن اشخاص. وابن ادريس مخالفت كرده است
نظر به " اشتراط اخراج وقف از نفس خود ". و چون عمده دليل آن اجماع است و آن
در ما نحن فيه ممنوع است، و اگر نگوئيم كه خلاف آن اجماع است. و از بعض
اخبارى كه دليل آن مسأله بود حكم اين را نمىفهميم، ديگر راهى از براى منع
على سبيل الاطلاق، نيست.
بلى از شهيد (ره) قولى به تفصيل نقل شده. و آن اين است كه " خود شريك است
با آنها مگر اينكه در اول قصد دخول خود كرده باشد، يا قصد منع خود كرده
باشد ". (1) وشهيد ثانى اين را پسنديده است. و تعليل كرده است اول را به اينكه
وقف بر خود مىشود، و ثانى را به آنكه نيت او مخصص عام است، و متابعت شرط
واقف لازم است، به جهت روايت عسكرى (ع). (2) و اين دور نيست. و شايد نفى

(1): فتواى خود ميرزا (ره) نيز همين بود.
(2): وسائل: ابواب احكام: الوقوف، باب 2 ح 1 و 2.
95

خلاف كه حكايت كرديم و [نيز] شهرت فتوى، قطع نظر از اين صورت بوده كه
قصدى داشته باشد بالخصوص. وعلامه در مختلف تفصيل ديگر داده و آن اين است
كه هر گاه وقف بر مصالح عامه شده مثل مسجد و كاروانسرا و امثال آن، جايز است
كه خود در آنجا نماز كند يا ساكن شود. بخلاف آن كه بر علما يا فقرا (مثلا) وقف
كرده باشد. و اين قول ضعيف است.
28: سؤال: هر گاه واقف شرط كند كه هر كه را خواهد اخراج كند، يا هر كه را
خواهد داخل كند. جايز است يا نه؟ -؟.
جواب: ظاهرا خلافى در بطلان وقف، نيست در صورت اول. و از مسالك وكفايه
ظاهر مىشود كه اجماعى است. و اما در صورت ثانيه: پس ظاهر جواز است. و
عموم روايت عسگرى (ع) (1) دلالت بر آن دارد.
29: سؤال: هر گاه بگويد " وقف كردم بر اولاد ذكورم نسلا بعد نسل ". آيا شامل
اولاد ذكورى كه از اناث او به هم رسند، هست يا نه؟ -؟ بعضى مىگويند كه اين
اضافه، بيانى است و بر آنها صادق است كه اولاد ذكورند.
جواب: اولاد حقيقت است در ولد صلبى. و هر گاه عرف خاصى نباشد كه از آن
فهميده شود ولد ولد، از مقتضاى حقيقت بيرون نمىتوان رفت. و چون گفته است
" نسلا بعد نسل " از آن جهت تعدى مىكنيم به اولاد اولاد. و لكن مىگوئيم كه مراد
اولاد ذكورى است كه از اولاد ذكور به هم رسد، به جهت آنكه متبادر از اولاد ذكور
" توصيف " است نه " اضافه ". و اگر اضافه هم باشد از باب اضافه موصوف به صفت،
است. و از نسلا بعد نسل چنين مىفهميم - بعد از لفظ " وقف كردم بر اولاد
ذكورم " - اينكه بعد از آن بر نسل همين اولاد ذكور به همين وصف، يعنى آنها هم
اولادى باشند از اين اولاد كه متصف به ذكوريت باشند. وهكذا... تا هرجا كه پايين
مىآيد به طبقات. و ظاهرا اشكالى در اين نباشد. حتى اينكه در زمان ما چنان
شايع است كه اگر همان اولاد ذكور تنها بگويد و ديگر " نسلا بعد نسل " را هم
نگويد، همين معنى را مىفهمند كه گفتيم. و به هر حال جزما اولاد ذكورى كه از

(1): وسائل: احكام الوقوف، باب 2 ح 1 و 2.
96

اناث به هم رسد در هيچ طبقه داخل نيست.
30: سؤال: هر گاه كسى مدرسه و مسجدى در محوطه [اى] بسازد، و توليت آنها
را به جهت اولاد خود قرار دهد، حتى آنكه تصريح كند كه حكام شرع هم در آن
دخيل نشوند. و وظيقه از موقوفات خود به جهت امام و مدرس قرار دهد. و در ضمن
عقد شرط كند كه تعيين امام و مدرس با متولى باشد، و در ايام صيام، مدرس در
مسجد درس بگويد و در ساير ايام در مدرسه. آيا كسى بدون اذن متولى مىتواند
در مسجد در ماه صيام مدرس قرار بدهد، يا جماعتى اقامه كند، يا غير اين از
امورى كه خلاف شرط واقف باشد؟.؟.؟
جواب: ظاهر اين است كه به مقتضاى عموم قول عسكرى (ع) " الوقوف على
حسب ما يوقفها اهلها ان شاء الله " (1) كه مشهور و معمول به فقها است، اين شروط
صحيح باشد و تخلف از آنها جايز نباشد. و مادامى كه متولى بر سمت عدالت و
رشد باقى است حاكم شرع هم مزاحم او نمىتواند شد. و در خصوص مسجد و
تعيين امام: هر چند مجال توهم ورود اشكال و خلاف معهود هست كه " آيا جايز
است وقف مسجد بر جماعت معينى يا نه؟ -؟ ". و لكن ظاهر اين است كه آن توهم
بى وجه است. خصوصا اينكه در اصل آن خلاف هم گويا اظهر جواز تخصيص
مسجد است به جماعت معينى، نظر به عموم حديث سابق و ساير عمومات و ضعف
دليل مخالف. چنان كه مختار علامه در تذكره است. و در قواعد منع كرده، و
همچنين فخر المحققين. نظر به اينكه وقف مسجد مانند تحرير عبد است.
31: سؤال: آيا وقف به موت واقف يا موقوف عليه قبل از اقباض عين موقوفه
باطل مىشود؟
جواب: هر گاه موقوف عليه صغيرى نباشد كه واقف ولى او باشد، خلاف نيست در
بطلان آن در صورت موت واقف. الانادرى كه مخالفت كرده است. و هر گاه ولى
باشد، قبض او قبض صغير است و به موت ولى باطل نمىشود. و اما هر گاه موقوف
عليه بميرد ومولى عليه نباشد، پس اظهر در آن نيز بطلان است مطلقا.

(1): وسائل ابواب احكام الوقوف، باب 2 ح 1 و 2.
97

32: سؤال: شخصى در سفر ملكى از املاك خود را كه در ولايت داشت وقف كرد
بر مصرفى از مصارف عامه. و در همان سفر فوت شده. و توليت وقف مزبور را به
شخصى تفويض نموده كه در ولايت متصرف آن ملك و وكيل واقف بوده است در
امور او. آيا وقف مزبور صحيح است يا باطل مىشود به فوت واقف؟ -؟.
جواب: شرط است در صحت و لزوم وقف، اقباض. و هر گاه واقف قبل از اقباض
فوت شود وقف باطل مىشود و هر گاه وقف بر مصالح عامه باشد - هر چند كافى
دانيم قبض متولى خاصى را كه واقف او را قيم امر كرده باشد، و هر چند به اين نحو
باشد كه قبل از وقف در يد متولى باشد - لكن چون اظهر اشتراط قبول است هر چند
بر مصالح عامه باشد، پس (1) بايد حاكم يا ناظر شرعى قبول كند. در اينجا قبول هم
قبل از فوت متحقق نشده است. به هر حال لزوم اين وقف بر حقير ظاهر نيست.
33: سؤال: زيد ملكى را وقف اولاد ذكور خود نموده كه اولاد اناث را در آن
مدخليتى نباشد. و بعد از آن گفته " هر گاه اولاد ذكور منقطع شوند بعد از آن اولاد
اناث در آن دخل بكنند ". والحال از اولاد ذكور اناثى باقى مانده است، و از اولاد
اناث اناثى. آيا در اين حال كدام مقدم اند؟.
جواب: هر گاه به اين نهج وقف كرده است كه وقف باشد بر اولاد ذكور نسلا بعد
نسل، به اين معنى كه موقوف عليه پسران او باشد و بعد از آن، پسران پسران او، و
همچنين الى آخر الابد، و اگر پسران او نباشند يا پسران پسران او نباشند، دختران
او و دختران پسران او و دختران دختران او مدخليت داشته باشند. يعنى آنها هم
موقوف عليه باشند هر چند پسرى از دختران او يا دخترى از پسران او در ميان باشد.
چنان كه ظاهر صورت مسأله است. پس در اين صورت دختران پسر و دختران دختر
مساوى خواهند بود. و هر گاه پسر دخترى يا پسر دختر پسرى، هم در ميان
باشد او هم مساوى خواهد بود با آن دخترها، و زيادتى نخواهد بود. (2)
و هر گاه مراد در صورت سؤال مجهول باشد - به اين معنى كه معلوم نباشد كه آيا

(1): در نسخه كه بايد...
(2): عبارت نسخه: مساوى خواهد بود به آن دخترها وزيادتى نخواهد برداشت.
98

دختر پسر را مقدم داشته بر دختر دختر، يا نه - اين نيز چنين خواهد بود باز بايد
تسويه كرد. و چنان كه حكم چنين است در هر جا كه موقوف عليهم مردد باشد ميان
چند نفر كه تقدم وتاخر هيچ يك معلوم نباشد.
34: سؤال: خانه [اى] وقفى مىباشد كه خراب شده و خاك در او جمع گرديده.
حالا خاك زياد مىباشد. اين خاك را چه كند؟ مرخص مىفرمايند كه ناظر خاك
را خشت كند و بفروشد و به مصرف وقف برساند؟ يا آنكه خاك را اذن بدهند كه
احتياج داشته باشد برده باشد، تا خاك زياده تمام شود.
جواب: هر گاه آن خاك به جهت خانه ضرور نيست و ضرور هم نمىشود، و خانه
محتاج به مرمت باشد، آن خاك را به مصرف مىرسانند بر سبيل مصلحت، وخرج
تعمير خانه [مى] كنند.
35: سؤال: هر گاه خانهء شخصى در پهلوى مسجد باشد كه واسطه شارع عام
باشد. آيا شخص صاحب خانه مىتواند كه بر روى شارع سقف بزند كه يك سر
سقف به ديوار مسجد باشد -؟ آيا صورت شرع دارد يا نه؟ -؟. و به حسب نفع، از
براى مسجد و از براى شارع بسيار نافع است. هر گاه مقرر مىفرمايند كه در صورت
نفع ساخته شود و الا، فلا.
جواب: ظاهر اين است كه هر گاه صلاح مسجد در اين باشد و به ماره هم ضررى
نمىرسد بلكه نفع مىرسد جايز باشد. و لكن اين را به اطلاع حاكم شرع بكنند. و
هر گاه دسترس نباشد و ثقات مؤمنين و عدول اهل خبره تصديق مصلحت بكنند،
شايد كافى باشد.
36: سؤال: مزرعه [اى] هست وقف. و وقف نامه او نيست كه طريقهء عمل معلوم
شود لكن تا [جائى كه] جماعت متصرفين در خاطر دارند، و از متصرف سابق
شنيده اند، وفى ما بين ايشان معمول بوده است، [اين است كه] هر گاه احدى از
ايشان فوت شود، رسد او به وارث ذكورش كه منسوب به واقف باشد از جهت اب،
منتقل مىشود. حال شخصى فوت شده و عم پدرى، و عم زاده پدر و مادرى، و
خال مىدارد. و خال از سلسلهء موقوف عليهم نيست، اما چون خود ميراث از وقف
نمىبرد آيا وقف مزبور حكم على حده دارد؟. و قبل از اين تا حال. برادر پدرى [و]
99

مادرى، را بر برادر پدرى مقدم داشته اند.
آيا برادرزاده پدر [و] مادرى رسد مىبرد؟ يا عم
پدرى؟. و تا حال چنين مقدمه نشده است.
جواب: از مسأله اولى: هر گاه اين عنوان قاعده مستمره بوده. كه هر يك از موقوف
عليهم كه فوت شود بنا به اين باشد كه به وارث ذكور او كه منسوب به واقف باشد از
جهت پدر، منتقل شود. در صورت مزبوره كه از متوفى عم پدرى وابن عم پدرى [و
مادرى] مانده با خال، ظاهر اين است كه به عم پدرى مىرسد. چون اظهر در
مسأله " ميراث عم پدرى با ابن عم پدرى و مادرى " در صورتى كه خال موجود
باشد اين است كه ابن عم محروم است از ميراث. و چون اين مسأله اجماعيه خلاف
اصول و قواعد است اكتفا مىكنيم در آن به مورد نص و اجماع، كه آن صورتى است
كه وارث منحصر باشد در يك عم پدرى و يك ابن عم پدرى و مادرى [ى]، لا غير.
اما جواب از مسأله ثانيه: اين سؤال را نفهميدم. و اگر مراد همان سؤال از عم و
ابن عم است، جواب همان است كه مذكور شد. و اگر مراد سؤال على حده است
كه در صورت فوت موقوف عليه برادر پدرى از او بماند و برادر پدر مادرى، چه بايد
كرد؟
جواب اين است كه برادر پدر [و] مادرى، مقدم است.
37: سؤال: زيد املاكى چند وقف كرد بر اولاد خود، به اين نحو كه بعد وضع
مصالح آن املاك و خراج ديوان، عشرى از منافع آن را متولى متصرف شود، و
عشرى را به مصرف زوار عتبات برساند، وتتمه را ما بين اولاد ذكور و اناث قسمت
كند. و آن املاك در بلاد بعيده است و از يد موقوف عليهم بيرون رفته است. و
مدت مديدى است كه غاصب متصرف است، وانتزاع ممكن نيست. آيا جايز است
كه موقوف عليهم بيع كنند و در عوض آن ملكى در محل سكناى خود بخرند كه
وقف باشد، و به همان مصرف برسد، يا قيمت را به مصرف خود برسانند؟
جواب: اظهر آن است كه در صورت خوف باطل شدن ومضمحل شدن غرض
واقف، وعدم تمكن از انتفاع، جايز باشد از براى موقوف عليهم بيع آنها. و لكن تا
ممكن باشد به قيمت آنها ملكى بخرند كه وقف باشد و به مقتضاى شرط واقف
100

معمول دارند.
38: سؤال: شخصى در مقبرهء مسلمين - كه در جوار امام زاده اى است - حفر ممر
آبى بكند كه آب باران و سيل خرابى به قبرستان و قبر امام زاده نرساند. و به سبب
اين حفر قليل آبى بر آيد، و بعد از آن دو سه پشته قنات بالا برده و آب بسيار بيرون
آورده كه در ملك طلق آن شخص جارى مىشود. آيا اين آب مال حافر است يا مال
امام زاده يا همه مسلمين؟ -؟ -؟. ومتولى امام زاده مدعى است (نظر به وقف نامه
كه در دست دارد كه سيصد سال قبل نوشته شده اينكه در سمت غربى امام زاده
در قديم چشمه سارى بوده كه وقف امام زاده بوده، و شصت سال قبل از اين
منطمس شده) اين آب همان آب امام زاده است و بايد به مصرف او برسد. چه بايد
كرد؟.
جواب: اين قبرستان اگر وقف است تصرف در آن به غير مقصود واقف، جايز نيست. و حفر قنات جايز
نيست. و بايد آن قنات را پر كند و زمين را به حال خود
بگرداند. و همچنين هر گاه وقفيت ثابت نباشد و داير باشد و محل قبر كردن اهل
قريه باشد، باز آن هم داخل حريم قريه است و تصرف در آن صورتى ندارد. بلى
هر گاه از جمع شدن آب باران و سيلاب ضرر رسد به سبب جمع شدن در بعضى از
آن موضع، به قدر رفع ضرر مىتوان ممر آبى در آن حفر كرد به قدر رفع ضرر و
بيشتر جايز نسيت. و بر فرضى كه كسى چنين تصرفى كرد و كسى آن قنات را هم
پر نكرد، آبى كه از آن، جارى است مختص همان زمين قبرستان است و اختصاص
به حافر ندارد. بلكه در صورت عدم ثبوت وقفيت، منافع حريم متعلق به صاحبان
قريه و صاحبان حريم است و در صورت وقفيت هم متعلق به همان قبرستان است.
و هر گاه قبرستان را به آن حاجتى نيست به جهت تعمير يا رفع ضرر، ظاهر اين
است كه بايد به مصارف خير برسد. و دور نيست كه صرف تعمير قبر همان امام
زاده كه در جوار قبرستان است بشود، بهتر باشد و اگر محتاج نباشد، به مصرف
قبرستان يا مقبره امام زاده ديگر برسانند. و در اين صورت هر گاه متولى سخن خود
را به ثبوت شرعى برساند به مصرف قبر امام زاده رساندن، واضح خواهد بود. و لكن
بر فرض اثبات اين مطلب، باز تصرف در قبرستان و حفر قنات بى صورت بوده و بر
101

نهج سابق بايد معمول داشت.
39: سؤال: آيا شخصى ملكى وقف نمايد و از منافع آن قرارداد نموده كه متولى
بعد از وفات واقف به جهت او استيجار صوم و صلات نمايد. همچه وقفى وقف بر نفس
است؟ يا اخراج از نفس در اين صورت صادق مىآيد؟ آيا مجموع منافع از اين قبيل باشد يا بعض آن، تفاوت دارد؟
جواب: ظاهر اين است كه داخل (وقف بر نفس) است با شرط انتفاع خود از آن و
هر گاه منحصر باشد بر اين، عيبى ديگر هم دارد كه (منقطع الاول) است. چون
مادام الحيات، موقوف عليه ندارد. واظهر اين است كه كل و بعض فرقى ندارد.
40: سؤال هر گاه شخصى اقرار به وقفيت ملك موروثى خود نمايد. و بعد ادعا
نمايد كه متولى وقف مرا گول داده. و شخص مقر نيز عامى است و اين ادعا در حق
او مستبعد نيست. آيا مسموع است يا نه؟ -؟. و بر تقدير سماع، آيا يمين كه متوجه
است، متولى را قسم متوجه نمىشود؟ يا مىشود؟. و هر گاه مدعى مزبور قسم
خورد مىتواند ملك مزبور را متصرف گردد؟. اشاره اجماليه به جواب مع تعيين
ادله خواهند فرمود.
جواب: گويا مراد سائل اين باشد كه متولى با ابراز وقف نامه و امثال آن وارث را
گول زده و او به سبب جهالت و نادانى (بر اين) كه وقفنامچه بمجردها حجت
شرعيه نيست، اقرار كرده. هر گاه چنين باشد، از اين جمله سخنان مسموعه است
در حق كسى كه از شأن او جهالت باشد. و در حكم دعوى است و قسم متوجه
منكر مىشود. ومتولى هر چند من حيث انه متولى قسم متوجه نشود به او بر نفس
وقفيت. و لكن بر نفى تغرير مىتواند قسم خورد. چون دعوى متوجه او است. و
هر گاه متولى خود موقوف عليه باشد اشكالى در جواز قسم خوردن او نيست. و از
براى ايشان رد قسم هم جايز است.
41: سؤال: فقها در كتب فقهيه صدقه را از جملهء عقود شمرده اند. و تصريح
كرده اند به لزوم ايجاب و قبول. و خلاف صريحى هم در كلام ايشان نيست. و اين
چگونه جمع مىشود با اينكه فقه را منقسم كرده اند به (عبادات) و (عقود) و
102

شمرده اند. و صدقه را اكثرى در باب عقود ذكر كرده اند، و با وجود اين گفته اند
نيت (قربت) در آن شرط است. و از كلمات ايشان ظاهر است كه در زكات ايجاب و
قبول در كار نيست. بلكه تصريح كرده اند به عدم لزوم اعلام به اينكه زكات است،
بلكه در بعضى موارد راجح شمرده اند. وايضا در مقام فرق ما بين عبادات و
معاملات گفته اند كه عبادت آن است كه صحت آن موقوف است بر نيت. بخلاف
معاملات. و حال آنكه عقود از جملهء معاملات است. چگونه خواهد بود جمع ما بين
اين سخنها؟.
جواب: بدان كه صدقه در كلام فقها و كلام شارع، اطلاقات متعدده دارد.
بعضى اعم از بعضى، و بعضى مباين ديگرى، اما معنى اعم از همهء معانى آن است
كه شامل زكات و فطره است كه جزما از جملهء عباداتند و توقيفى، و مشتمل اند بر
احكام و شرايط چند كه عقول احاطه به آن نمىكند (مثل افعال حج و نماز و غسل و
وضو) چون در اينها نصاب معين و وقت معين و قدر معين و جنس معين و كيفيات
و آداب مخصوصه، معتبر است، كه حكمت آنها بر عقول مخفى است. و امتثال به
آنها ممكن نيست الا به قصد محض اطاعت مولى. بخلاف توصليات، مثل غسل
جامه از براى نماز و غسل اوانى به جهت اكل وشرب و غير آنها، كه هر چند ترك
اطاعت نيز در آنها حرام است و بر وجه حرام كردن منهى عنه است، لكن توصل به
مقصود كه حصول نماز با جامهء پاك، و خوردن مأكول ومشروب پاك (باشد) بدون
نيت و قصد تقرب در غسل حاصل مىشود. بلكه هر چند بروجه حرام باشد كه
مطلب حاصل مىشود.
و شامل صدقهء مستحبه و صدقه (اى) كه به نذر واجب شده باشد، همه هست. و
شامل وقف هم هست. بلكه بسا باشد كه شامل خمس هم باشد. و بعض اطلاقات
آن، همان زكات است لاغير. مثل آيهء (انما الصدقات للفقراء والمساكين). و ممكن
است كه الف ولام در (الصدقات) از براى عهد باشد پس اطلاق على حده نخواهد
بود.
و بعض اطلاقات آن، صدقه اى است كه غير زكات و فطره است، بكله همان است
كه بدون تحديد در مقدار و وقت و نصاب وغيره، خود آن را از عين المال در راه
103

خدا بدهند به كسى هر چند محتاج نباشد على الاظهر. و تعريف آن چنان كه شهيد
در دروس گفته است: (هى العطيه المتبرع بها بالاصالة من غير نصاب للقربة). و
اين را بعد از كتاب زكات و فطره گفته است. و بسيار از فقها آن را در كتاب وقف، و
بعضى در كتاب هبه ذكر كرده اند. وشهيد بعد از اين تعريف، آيات و اخبارى كه
دلالت بر فضيلت صدقه دارند ذكر كرده است. و در آخر مىگويد (و يملك
بالايجاب والقبول والقبض وان كان بالفعل).
و شكى نيست كه مراد همگى در اينجا كه صدقه را از عقود شمرده اند، اين
(صدقه به معنى خاص) است كه در آخر گفتيم. نه معنى عامى كه شامل زكات و
فطره و غير آن باشد.
بلى فقها در آخر مبحث اين صدقه مىگويند كه صدقهء واجبه بر بنى هاشم حرام
است، مگر اينكه از فرقهء خود ايشان باشد. و در مستحبه خلاف كرده اند. و اين
سخن شامل زكات و فطره هم هست. بلكه صريحا متوجه حكم آنها شده اند. و اين
منشأ تو هم اين مىشود كه صدقه در عنوان اين باب (به) معنى اعم باشد. و جز ما
چنين نيست. بلكه عنوان مبحث، عقد شده از براى صدقه خاصه (اى) كه از عين
المال خود تبرعا اخراج مىكند و نقل مصرف زكات و فطره استطرادى و بالتبع و به
ملاحظهء آن الطلاق ديگر كه اعم است، شده.
و اما اشكال در اينكه اين صدقه اگر از عبادات است به جهت اشتراط نيت، پس
چرا در زمرهء عقود حساب شده؟ و اگر از عقود است، پس چرا مشروط است به
نيت؟: پس جواب آن اين است كه اين شق ثالثى است كه دو جنبه دارد، از
حيثيتى اطلاق عبادت به آن مىشود. و از جنبه (اى) داخل عقود (است) و اگر اين
را داخل عقود نكنيم وجهى از براى نقل ملك احدى به غير، متصور نيست. و اما
در زكات و فطره و خمس و امثال آن، پس خود آن مال را حقتعالى مال مستحق
قرار داده. بيش از اين نيست كه ولى اخراج آن، مالك است. بخلاف صدقه كه فقير
را در آن حقى نمىباشد و مال ملك مالك است، و مجرد اباحه منشأ انتقال ملك
نمىشود. پس محتاج مىشود به عقدى از عقود.
و بيان اين مطلب اين است كه واجبات - بلكه مطلق مطلوبات شرعيه - يا از آن
104

باب است كه خود آنها في نفسه متقضى اشتراط نيت هستند، خواه شارع امر به
نيت بكند يا نه، مثل نماز و حج و امثال اينها از توقيفيات، به جهت آنكه حكم در
آنها مخفى است و بدون قصد اطاعت، امتثال عرفى متحقق نمىشود. و يا از آن
باب است كه في نفسه مقتضى آن نيست، مانند توصليات كه حكمت آنها معلوم
است، و آنها نيز بر دو قسم اند. بعضى از آن باب است كه شارع امر كرده است به
نيت و قصد تقرب و نيت را شرط صحت آن كرده، مانند عتق و صدقهء متعارفهء
مبحوث عنها و وقف، كه اگر امر شارع نبود با لذات صحت آنها موقوف به نيت
نبود. و مانند توقيفات كه بالذات موقوف اند به نيت. و بعضى از آن باب است كه
شارع نيت را شرط حصول ثواب و كمال آن قرار داده نه شرط صحت آن، مثل نكاح
و اداى دين و اداى امانت و غير آن.
پس بنابر اين، صدقه از جملهء عبادات مصطلحه كه مقابل معاملات است و
منحصر است در امور توقيفيه كه عقول به تمام حكمت هاى آن احاطه نمىكند،
نيست. و اما آنكه در بعضى عبارات مثل عبارت تذكره از جملهء عبادات شمرده،
پس ظاهر اين است كه از راه مسامحه باشد. و مراد او از عبادات در اينجا اعم است
از عبادت مصطلحه، بلكه مراد از آن مطلق هر چيزى است كه منشأ رضاى الهى
باشد. مثل مطلق واجبات و مستحبات و ترك منهيات، كه ارتكاب و اجتناب آنها را
عبادت مىگويند.
و بعضى فرق را به نحوى ديگر گذاشته و حاصل آن اين است كه صدقه با ساير
عبادات فرقش اين است كه آن نيتى كه در عبادات شرط است (به آن تفصيل و
شرايط و مقارنهء فعل و خطور در خاطر) در اينجا در كار نيست. بلكه في الجمله نيت
در اينجا كافى است، به اين معنى كه چون حقتعالى خواسته، مىكند. هر چند در
آن حال متذكر نباشد. مانند سلام كردن و جواب دادن، ورد وديعه و امثال آن. و اين
فرق مشكل است. به جهت اينكه تحقيق در مسأله نيت عبادات مصطلحه نيز
همين است كه داعى بر فعل، قصد طاعت الهى باشد، و (اخطار به بال) ضرور
نيست. بكله حقيقت نيت همان (قصد به فعل معين) است به اعانت داعى امتثال.
اگر آن در صدقه موجود است همان نيت عبادت مصطلحه است. و اگر نيست، جزما
105

صحيح نيست.
و اما مثل نكاح ورد وديعه و امثال آن، پس هر چند ثواب بردن در
آنها موقوف است بر اينكه داعى بر آنها امتثال امر الهى باشد، و لكن چنان نيست
كه بدون آن اثرى مترتب نشود. بلكه دور نيست كه سلام ورد سلام هم از اين قبيل
باشد. پس هر گاه كسى سلام را به محض عادت مىكند (و پدر و مادر او
تعليم كرده اند كه سلام كن، يا خود ديده كه مردم سلام مىكنند او هم سلام
مىكند، و مطلقا به خاطر او خطور نكرده كه مستحب است و خداى تعالى
فرموده است) چنين نيست كه مستحق جواب نباشد و ثمره (اى) بر سلام او مترتب
نشود، و همچنين كسى كه جواب مىگويد.
بخلاف صدقه كه هر گاه قصد قربت در آن نشود مثمر ثمره نيست. يعنى افاده
ثمرهء عقد صدقه كه انتقال ملك و لزوم آن بعد قبض است، نمىكند. اگر چه
محتمل است كه افاده اباحه تصرف بكند اما نه از حيثيت اينكه صدقه است بلكه
از حيثيت مطلق اباحه كه در ضمن اين صدقه فاسده است. چنان كه در وكالت
فاسده علامه در تذكره و غير آن گفته اند. و قول به اين خالى از وجهى نيست. بلكه
اظهر اين است كه چنين باشد، هر چند در ظاهر حال چنين مىنمايد كه
(جنس) به انتفاء (فصل) منتفى مىشود، و (معناى عام) را بعد انتفاى (قيد)
بقائى نيست (و تحقيق اين مطلب را در بسيارى از فوايد خود كرده ام) و اين در
وقتى است كه رضاى مطلق از صاحب مال معلوم باشد. و اگر داند كه راضى
نيست كه به غير وجه تصدق صرف كند، حرام خواهد بود.
و بدان كه: گاه است كه توان گفت كه افعال حسنه (يعنى آنچه فاعل آن از
حيثيت اينكه فاعل آن است مستحق مدح و ثواب است) هر چند كه فاعل، آن فعل
را من حيث انه حسن، مىكند نه به اميد مدح و نه به اميد ثواب و نه از براى اينكه
مطلوب الهى است، باز مستحق مدح از خدا و خلق و همچنين ثواب و شكر بوده
باشد. چنان كه بعض اخبار هم اشعار به آن دارد، مثل آن روايتى كه رسول خدا (ص)
آن دو نفر كافر را امر كرد به امير المؤمنين (ع) كه گردن بزند و آن حضرت عرض
اسلام بر آنها كرد قبول نكردند، يكى را كشت و ديگرى را جبرئيل نازل شد، كه
106

حق تعالى مىفرمايد كه او را مكش كه سخاوت پيشه بوده. و به اين سبب آن كافر
هم مسلمان شد. (1)
پس بايد بسيارى از معاملات (مثل تجارت و احياء موات و جارى ساختن آب و
غرس اشجار) كه منشاء نفع خلايق است، از اين باب باشد. پس ضرور نكرده است
كه ثواب بردن در عمل هم موقوف به نيت تقرب باشد. پس موارد اشتراط نيت و
موارد ترتب ثواب، مختلف است. پس معاملاتى كه شارع فرموده مستحق هستند
كه كاشف از حسن نفس الامرى است، عدم اشتراط نيت در ترتب ثواب بر آنها دور
نيست. و شايد اكثر سلام و جواب ها و دعا كردن بر كسى كه عطسه مىكند (2) و
آنكه جواب مىدهد، از اين باب باشد. و فوق اين مرتبه آن است كه بكند اعمالى را
كه شارع فرموده كه هر گاه به نيت تقرب بكند مثاب خواهد بود، مكلف هم به آن
اميد بكند با قصد تقرب. و فوق ان، مسأله تصدق است‌ كه شارع نيت را شرط
صحت آن قرار داده، و ثواب به فعل آن حاصل مىشود با نيت تقرب. و فوق آن،
عبادات مصطلحه است. و به آنچه گفتيم ظاهر شد فرق و وجه ذكر صدقه در جملهء
عقود.
و بدان كه: چنانچه مطلق ضمان اعم است از حواله و كفالت و ضمان خاص،
مطلق هبه هم اعم است از هديه و صدقه وهبه به معنى خاص. و بنابر اين پس
ميان صدقه وهبه به معنى خاص، تباين خواهد بود. و فصل مميز آن اشتراط به
نيت قربت است. و بعد انتفاى قصد تقرب نمىتوان گفت كه داخل هبهء خاصه
است و احكام آن بر آن مترتب مىشود. و اما فرق ما بين هديه وهبه به معنى اخص،
و ساير احكام آنها پس اينجا جاى آن نيست.
و بدان كه: بنابر تعريف شهيد در دروس كه (صدقه آن عطيه اى است كه متبرع
بها باشد بالاصاله بدون شرط نصابى به قصد تقرب به خدا)، پس صدقات منذوره و

(1): بحار: ج 71 (باب السخاء والسماحة) ص 354.
(2): در نسخه: كسى كه عطيه مىكند.
107

شبه آنها داخل مىشود. چون وجوب آنها بالاصاله نيست. و اما مشكل مىشود به
كفارات و به رد مظالم، چون در كفارات حد معينى هست از شارع، و در رد مظالم
تبرع بالاصاله نيست، چون بالذات هم واجب است مگر اينكه بگوئيم فعل مكلف
در تعدى به غير باعث بر اين شده، پس مىگوئيم كه در رد مظالم صدقه ى واجبى
است كه بدل اداى دين واجب است. و احكام صدقه بر آن جارى شود. بلكه
مىگوئيم اختصاص به صورت تعدى ندارد و در مطلق مجهول المالك سارى است
و همان صدقه مستحبه است كه بر متصرف واجب است، و بر صاحب مال،
مستحب. و اين از قبيل وكيل و وصى است در اخراج صدقهء مندوبه. و به اين جهت
است كه گفته اند كه مصرف آن مصرف صدقات مندوبه است. چون اينهم بالاصل
مندوب است و وجوب آن عارضى است. چنان كه در مسالك در مسائل دين تصريح
به آن كرده. و همچنين در كفاره هم صدقه اى است كه به سبب تقصير مكلف
واجب شده. و مراد از (نصاب) احتراز از مثل نصاب زكات است نه مطلق تحديد به
مقدار معينى.
42: سؤال: شخصى باغى را بر اولاد خود و اولاد اولاد خود وقف نموده. و موقوف
عليهم طبقه بر طبقه محصول آن را بالسويه، تا حال قسمت مىكرده اند. و از آن
تاريخ تا حال آب همان باغ وقفى از زمين و باغ خالد نام مىرفته است كه آن باغ
وقف شرب مىشد. و حال اولاد واقف مىخواهند كه آب همان باغ وقف را از جاى
ديگر ببرند. در اين صورت مىتوانند كه آن استمرار قديم را و نهر قديم را دست
بردارند و از باغ ديگر و نهر ديگر آب وقف را به باغ وقف ببرند يا نه؟ -؟.
جواب: اگر مراد اين است كه تغيير هيئت وقف بر نهجى كه سابق بوده مىتوان
داد يا نه، جواب آن اين است كه آنچه مورد وقف است باغ است. و اگر آب هم
وقف است معنى وقف آب همان وقف بودن مجرا است. و در صورت سؤال نه
تغييرى در باغ داده شده و نه در مجراى آبى كه وقف است. و هر گاه صلاح حال باغ
و موقوف عليهم در اين است كه آب را از زمين و باغ خالد نبرند و از جاى ديگر
ببرند، كسى مانع ايشان نمىتواند شد. مگر اينكه مستلزم تغيير محل وقف از مجرا
باشد، يا منافى شرط واقف باشد.
108

و اگر مراد از سؤال اين است كه آيا خالد مىتواند منع كند از تغيير مجرا يا نه،
جواب آن اين است كه هر گاه طريقهء مستمرهء ثابت باشد كه آن آب هميشه از ميان
باغ و زمين خالد عبور مىكرده، و خالد هم دعواى استحقاق حق العبور مىكند، و
موقوف عليهم انكار كنند و بگويند كه اين عبور از باب عاريه بوده. يا به عنوان عدوان
و غصب بوده، و شاهدى در ميان نباشد، در اين صورت اظهر اين است كه قول خالد
مقدم است با يمين. و بعد يمين ايشان را الزام مىكند كه باز آب را از باغ و زمين او
ببرند.
43: سؤال: واقفى آب خود را در ميان شركاى قديم به (هفته) وقف نموده است.
و چندى قبل از اين، شركا از جهت قلت آب و مصلحت حال خود دوران و گردش آب
را به (هشت) انداخته اند. آيا در اين صورت مىتوانند گردش آب را به هشت انداخت
به استرضاى اولاد واقف و متوليان -؟ يا اينكه (بايد) گردش آب از قرارى كه واقف
وقف كرده است (باشد) و از آن قرار عمل نمايند -؟.
جواب: اين سؤال، مقصود از آن معلوم نيست كه چه چيز است. لكن بايد دانست
كه وقف آب صحيح نيست، بلكه هر كه خواهد آب را وقف كند بايد مجراى آب را
وقف كند. و وقف مشاع هر چند صحيح است لكن بايد مقدار آن معين باشد.
و تعيين جزء مجرا به هفته و روز معنى ندارد. بلكه بايد ملاحظه كند كه چند يك
آب، كفايت باغ مىكند، يا هر قدرس را كه منظور دارد كه وقف كند همان را وقف
كند. مثلا بگويد (ده يك اين مجرا را وقف كردم از براى اين باغ). و چون تقسيم
مجرا متعذر يا متعسر است، (و) انتفاع به آن بايد به طريق مهايات و نوبه باشد در اينجا
حساب روز و هفته ضرور است. پس بنا مىگذارند هر شريكى از شركا در اصل
مجرا (مثلا) يك روز معين تمام آن مجرا را متصرف شده و به آب آن منتفع شود. و
مهايات و نوبه از عقود لازمه نيست، و از باب (قسمت) نيست كه بر هم نخورد. پس
هر چند واقف بناى نوبه را به هفته گذاشته باشد شركا مىتوانند به ملاحظهء
مصلحت، بنا را به هشت يا بيشتر يا كمتر بگذارند. و اين منافات با شرط واقف
ندارد. و هر گاه شرط هم كرده باشد، لزومى ندارد.
44: سؤال: شخصى باغى وقف كرده بر مصرفى. و آبى وقف كرده از براى آن. و
109

موقوف عليهم مىخواهند كه باغ نوى احداث نمايند و قدرى از آن آب وقف را
مىخواهند از ممر و نهر تازه ببرند. و قدر ديگر آب را مىخواهند كه از استمرار
قديم به باغ وقف ببرند. در اين صورت مىتوانند يا نه؟ -؟. و اولاد موقوف عليهم كه
مىخواهند باغ نوى به آن آب وقف بالتمام گرفته باشند در اين صورت مىتوانند
وقف را به جاى ديگر ببرند، و موقوف عليهم باغ نوى از جهت خود وبطون متأخره،
بگيرند يا نه؟ -؟.
جواب: هر گاه آب وقفى زايد بر آن باغ باشد و احتياجى به آن نداشته باشد، بلى
مىتوانند موقوف عليهم باغ نوى احداث كنند و (آن را) به قدرى از آن آب،
مشروب كنند. و لكن اشكال به هم مىرسد در وقتى بعد از اين كه در آن وقت آب كم
شود و وفا به هر دو نكند. كه در آن وقت با تمام آب را، يا به قدر حاجت آن را بايد
به باغ قديم برد. هر چند باعث خشكيدن باغ جديد شود.
45: سؤال: شخصى ملكى را وقف كرده بر دو پسر خود و اولاد آنها بعد از آنها. و
آن پسرها حاضر نبودند و خبر كه به ايشان رسيد، گفتند ما راضى نيستيم به اين
وقف، و اين ملك از مادر ما است، و ما معطل هستيم و مى خواهيم بفروشيم. آيا
اين وقف صحيح است يا نه؟ -؟.
جواب: بعد از آنكه ثابت باشد كه ملك از پدر آنها است، (باز) اشهر واظهر عدم
صحت آن است. چون (قبول) شرط است در وقف. خصوصا در غير مصالح عامه.
چنان كه اظهر اشتراط (نيت قربت) هم هست.
46: سؤال: درخت وقفى، كه به جهت كهنگى از حيز انتفاع افتاده، مىتوان (آن
را) فروخت و به مصرف پل و حمام و مسجد و خرابى آنها رسانيد يا نه؟ -؟.
جواب: مادامى كه عين موقوفه، ممكن است انتفاع از آن بر حالى كه هست،
تصرف در آن جايز نيست. و اما اگر از آن انتفاع بيفتد - مثل اينكه درخت از ريشه
كنده شود - در اين صورت هر گاه ممكن باشد كه به مصرف موقوف عليهم برسد
بعينها (مثل اينكه موقوف عليه مسجدى است و مى توان همين درخت را به سقف
آن كار كرد) اولى اين است كه جنان كنند. و همچنين هر گاه ممكن شود كه به
اجاره بدهند و منفعت آن را صرف موقوف عليه نمايند. و هر گاه ممكن نباشد انتفاع
110

به عين، بفروشند و به مصرف موقوف عليه برسانند. و اولى اين است كه تا ممكن
شود اقرب به نظر واقف را به عمل بياورند مثل اينكه باز درختى بخرند كه آن هم
وقف باشد بر آن مصرف. و هر گاه ممكن نباشد صرف كردن به موقوف عليه، به
مصرف ساير وجوه بر برسانند، مثل پل و رباط و غير آن، و به هر حال اقرب به
مقصود واقف را منظور داشته باشند. و به هر حال، منع از بيع در صورت عدم
انتفاع، خوب نيست، بلكه داخل لغو و عبث است.
47: سؤال: بيان فرمايند كه هر گاه بعضى از ضلع مدرسه به اعتبار غزارت امطار
منهدم، و برخى ديگر آن مشرف بر انهدام باشد، به حيثيتى كه قابل سكنى نباشد.
و جمعى از اهل خبره و بنا و معمار صلاح در اين دانند كه به وضعى غير وضع
سابق ساخته شود. مثل آنكه سردابى بود و دو حجره در فوق آن و بعضى غير قابل
در بعضى از اطراف، (كذا) سرداب را موقوف نموده و سه حجرهء تحتانى و سه حجره
فوقانى ساخته شود. و اين وضع را جمع كثيرى ترجيح بر وضع سابق مىدهند، به
جهات عديده. يك جهت آنكه سابق بر آن آب جارى داخل سرداب مىشده و
خالى از روح و صفا و برودت هوا نبود و حال مدتى است كه آب جارى منقطع
شده و سرداب (غير منتفع به) شده نفعى كه معتد به، باشد. آيا متولى شرعى را
جايز است كه به وضعى كه اهل خبره صلاح دانند بسازد يا نه؟ -؟. و در صورت
عدم متولى، يا مشخص نبودن آن، آيا بعضى ديگر از مسلمين، يا طلبهء مدرسهء
مذكوره را جايز است كه اخراجات از مال خود نموده اين اعمال به جا آورند؟.
جواب: در صورت خرابى ضلع مزبور، يا اشراف بعض آن به انهدام بر نهج مسطور،
ظاهر اين است كه لازم نيست كه تجديد حجرات بر وضع سابق باشد. خصوصا
هر گاه وضع جديد اصلح باشد به حال مدرسه و اهل آن. بلى اشكالى كه هست در
تغيير سرداب است و تبديل ان به حجره. و لكن در صورت عدم حصول مقصود از
آن - مثل عدم تمكن جريان آب در آن، يا عدم متبرعى كه تعمير را به همان وضع
كند. و به سبب تعويق مدرسه در معرض خرابى و تعطيل مىماند - تبديل آن نيز
جايز است به آن چه اصلح واوفق باشد به حال مدرسه و اهل آن بناءا على هذا
هر چند كه اذن خاص از حقير موقوف است بر اطلاع به حقيقت حال، و تعيين
111

شخصى كه متوجه شود، موقوف است بر معرفت اشخاص آن حدود. و هيچ يك از
اين دو تا از براى حقير موجود نيست. لكن مضايقه نداريم در اين معنى كه هر گاه
متولى شرعى نباشد، عدول مؤمنين متوجه شده به تصديق امناى اهل خبره آنچه
مصلحت دانند چنان كنند. والله الولى.
48: سؤال: در صورتى كه مدرسه مذكوره به وضع مذكور ساخته شود بعضى از
اخشاب و احجار آن اگر بلا مصرف باشد، متولى يا غير آن مىتوانند فروخت و قيمت
آن را خرج تعمير مذكور نمايند يا نه؟ -؟.
جواب: بلى ظاهر اين است كه اخشاب و ادوات كه خود آنها مصرفى ندارند از
براى مدرسه، ثمن آنها را به مصرف تعمير برسانند.
49: سؤال: شخصى ملكى را وقف كرده است بر اولاد و برادر و برادرزاده هاى
خود و بعضى مصارف ديگر، مثل آنكه رد مظالم و اداى زكات و استيجار حجة الاسلام
از منافع آن نيز به عمل آورند. به اين نحو كه محصول آن ملك را (بعد از اخراجات
ديوانى) يك سال به رد مظالم. و دو سال يا سه سال در عوض زكات بدهند. و
همچنين از منافع سه سال يا چهار سال آن، استيجار حجة الاسلام از براى واقف
بكنند. و در ضمن عقد وقف هم چنين شرط شده كه هر گاه اولادى از براى واقف،
من بعد به هم رسد با موقوف عليهم شريك باشد. آيا وقف مزبور على النهج المسطور،
صحيح است يا نه؟ -؟.
جواب: هر گاه شخصى بالغ و عاقل خواهد ملكى وقف كند در حال حيات بر هر
مصرف برى، مىتواند كرد. خواه منتفع شونده اقارب باشند يا اجانب، يا غير آن.
بلى در اينجا دو اشكال است: يكى آنكه اداى زكات ورد مظالم و حجة الاسلام، از
جملهء ديونى است كه متعلق است به واقف، و در وقف شرط است (اخراج از نفس
واقف) و اداى ديون واقف داخل انتفاع خود واقف است به اين عين موقوفه. پس
بنابر اين، (اين) وقف صحيح نخواهد بود. هر چند وقف بر اولاد و برادر و برادرزاده
باشد. و اين داخل شرط ضمن العقد نيست. و اشكال دوم شرط دخول اولادى كه
بعد به هم رسد در استحقاق در وقف است. و ظاهر اين است كه با وجود (شرط در
ضمن العقد) اشكالى در صحت آن نباشد.
112

50: سؤال اما اولا: آيا (در) وقف بر مسجد و باقى اشيائى كه مصالح عامه
است مثل آن، نيت تقرب شرط است يا نه؟ -؟
اما ثانيا: بر تقدير اشتراط (چنان كه ظاهر مشهور است) آيا جايز است از براى
واقف كه غير را وكيل نمايد در اجراى صيغهء وقف، به اين معنى كه بگويد (تو
وكيلى در اينكه جارى نمائى صيغه وقف فلان ملك را بر فلان مسجد)؟.
و اما ثالثا: در صورتى كه جايز باشد، آيا نيت تقرب را بايد موكل بكند يا وكيل يا
هر دو؟ -؟ -؟.
و اما رابعا: بر هر تقدير، هر گاه احدى ادعا كند كه زيد عمرو را وكيل كرد در
اجراى صيغهء وقف. و ثابت بشود توكيل او. ومفروض اين باشد كه موكل و وكيل هر
دو عارف به مسائل نباشند، خصوصا مسائل نادره مثل اين مسأله. آيا به مجرد
ثبوت اين مرحله، حكم به اين مىشود كه ملك وقف است - نظر به اصالت صحت،
يا حمل افعال مسلمين بر صحت؟ يا اينكه ملك بر ملكيت مالك باقى است - نظر
به اينكه شك در شرط موجب شك در مشروط است، و استصحاب بقاى ملكيت و
عدم تحقق وقفيت و امثال اينها -؟.
و اما خامسا: هر گاه شخصى اقرار بكند به اينكه فلان چيز را وقف كرده ام يا هبه
نموده ام، يا فروخته ام، آيا به همين اقرار حكم به لزوم هر يك خواهيم نمود - به اين
معنى كه حكم خواهيم كرد به اينكه كل شرايط اين عقود، از شرط صحت و لزوم،
به عمل آمده -؟. يا نه بلكه مجرد اصل اين عقود ثابت مىشود به اين اقرار، و در
تحقيق هر يك از شرايط محتاج به دليل و اثبات خواهيم بود -؟. و آيا احوالات
مقرين باعث اختلاف حكم مىشود يا نه؟ -؟ مثلا هر گاه زيد عامى باشد و مسائل
اين نسبت است) هر گاه اقرار نمود، و يافتيم كه غرض او اخبار از صيغه است كه
فلان وكيل جارى نموده، و نمىدانيم كه شرايط صحت عقد به عمل آمده يا نه.
حكم به صحت عقد مىكنيم يا نه؟ -؟. و همچنين هر گاه عالم به مسائل، اقرار به
امثال اين عقود نمود حال چگونه است؟ و هر گاه حال آن شخص مجهول باشد كه
از كدام قبيل است، حال چگونه است؟ و هر گاه متبادر از كلام مقر (فرد صحيح)
113

باشد، آيا حكم بر آن متعين است يا نه؟ -؟. و آيا در اقرار به اين عقود، (فرد صحيح)
متبادر است يا نه؟ -؟.
و اما سادسا: هر گاه واقفى وقف بكند بر امور عامه، مثل مسجد، و ناظر خاصى
تعيين كند. آيا عدالت وى شرط صحت نظارت وى است؟ يا شرط نيست كه بدون
آن هم مىتواند متولى وقف شود؟. و بنابر اشتراط عدالت، آيا عدالتى كه معتبر است
در آن، آيا در جميع امور است يا همين كه عادل است در تولى وقف به اين معنى
كه تصرف در امور وقف به مقتضاى آنچه واقف تعيين نمايد از مصارف، تخلف
نمىنمايد. چنان كه از حال او اين معنى يافته شده كافى است؟ -؟. مثل اينكه
كسى بعضى از معاصى كبيره را مرتكب مىشود، يا مصر بر صغاير هست، و لكن از
حقوق ناس اجتناب مى نمايد، و تصرف در اموال مردم بدون اذن ايشان نمىكند.
يا در مصارف وقوف به مقتضاى شرايط عمل كرده است در وقفى ديگر. و مى دانيم
كه اگر ناظر گردد به مقتضاى وقف عمل خواهد نمود.
و اما سابعا: بنابر اينكه عدالت معتبر باشد به هر يك از معنيين، هر گاه اين معنى
در ناظر در حال عقد محقق نباشد. آيا بر مىگردد وقفى كه شده است به صورتى
كه تعيين ناظر نشده و اطلاق شده باشد - كه توليت آن با مالك اصل باشد، يا با
موقوف عليه اگر وقف به جهت خاصى باشد و يا نايب عام است كه عبارت از فقيه
جامع جميع شرايط است، اگر وقف بر جهت عامه باشد. بنابر اختلاف اقوال -؟ يا
اين است كه صيغه باطل مىشود؟.
خلاصه در اينجا چند صورت است: صورت اولى اينكه: در نظر واقف خصوص
ناظرى كه تعيين نموده مطلوبيتى ندارد. و لكن شرط كرده است ناظر را در وقف از
حيثيت اينكه احد افراد ناظر است. و مقصود او اين است كه ناظر تعيين نمايد
في الجمله و اگر چه خصوصيت شخص مطلوب وى نيست. بلكه مقصود بالذات،
وقف است. صورت ثانيه: مقصود لذاته آن وقف است با ناظر معين، و عقدى كه
واقع ساخته است نيز به آن كيفيتى است كه مقصود هر دو است كه اگر فساد
نظارت ناظر معين، لازم بيايد وقف هم فاسد مىشود. و بنابر هر تقدير آيا فرقى
است در اينكه در صيغه بگويد (وقفت فلانا على فلان و شرطت ان يكون ناظره) يا
114

اينكه بگويد (وقفت فلانا على فلان به شرط ان يكون ناظره) -؟. در صورت اولى
احتمال مىرود كه شرط باطل باشد و مشروط باطل نشود. نظر به اينكه به دو لفظ
تعبير شده است. يا باطل بشود نظر به قصد آن كه مقصود آن مركب بوده است، نه
وقف مطلق. و همچنين در صورت ثانيه كه آيا فساد شرط در اينجا مستلزم فساد
مشروط است يا نه؟ -؟.
و اما ثامنا: آيا در وقف بر امور عامه، قبض شرط است يا نه؟ -؟ و بر فرضى كه
قبض شرط باشد آيا حاكم شرع مىبايد قبض به عمل بياورد يا غيرى هم مىتواند
قبض به عمل بياورد، و بر فرضى كه غير تواند قبض به عمل بياورد آيا عدالت در قابض
شرط است يا نه؟ و بر فرضى كه عدالت در قابض شرط باشد، آيا هر گاه شخصى كه
قبض به عمل آورده باشد عادل نباشد، قبض صحيح است يا نه؟ -؟. و بر فرضى كه
قبض صحيح نباشد آيا باعث بطلان وقف مىشود؟ يا اينكه وقف متزلزل خواهد
بود كه هر گاه واقف عدول كند از وقف، ملك به ملكيت او عود خواهد نمود -؟.
جواب: اما (از) سؤال اول: آنكه اظهر اشتراط نيت قربت است در اينها، بلكه
مطلقا. خصوصا از جهت اينكه وقف از جمله صدقات جاريه است بالنص والفتوى.
بل هو هى على ما عرفه فى الدروس.
و اما از سؤال ثانى: بلى جايز است توكيل در اجراى صيغه.
و اما از سؤال ثالث: احوط اين است كه هر دو نيت كنند. واظهر اين است كه
نيت موكل كافى است، به شرط استمرار آن نيت حكما إلى جريان الصيغه. و نيت
حكميه بعينها همان داعى بر فعل است لله تعالى. وعدم طريان خلاف داعى كافى
است در بقاى آن. چنان كه مختار در مسأله نيت زكات هم همين است در صورت
توكيل در ادا.
و اما (از) سؤال رابع: همين كه به ثبوت برسد توكيل و اجراى صيغه، حكم به
صحت وقف مىشود، حملا لفعل المسلم على الصحة. و عامى بودن و غير عارف
بودن به مسائل مضر نيست.
مگر اينكه به ثبوت برسد كه اين عقد خاص بر غير وجه صحيح به عمل آمده.
چنان كه گوشت و پوست سوق مسلمين حلال است، هر چند غالب سلاخ ها و دباغها
115

عارف به مسائل نيستند. و همچنين غالب اهل معاملات سوق خصوصا اكراد
و الوار (1) و زراع و مكارين كه غلات از اطراف مىخرند و مى آورند و مىفروشند، در
هيچ وقت تفحص نمىكنيم كه بيع متاع به چه نحو شده وبيع غلات به چه نحو. و
حال آنكه هر يك مشتمل اند بر مسائل بسيار كه به سبب ترك مراعات آنها، متاع
حرام مىشود.
و بخصوص در مانحن فيه كه اشكال در خصوص نيت قربت است هم ظاهر حال
مسلمين اين است كه وقفى كه براى مسجد مىكنند از براى تحصيل ثواب است.
و همين معنى در حصول نيت قربت كافى است. چون ثواب را از جانب خدا
مىدانند. و (استصحاب) و (اصل عدم) و (شك در شرط) و امثال اينها معارضه با
قاعدهء مسلمهء حمل افعال مسلمين بر صحت، نمىكنند. بلى اشكال باقى مىماند
در حصول (اقباض) كه مجرد توكيل و اجراى صيغه مستلزم اقباض نيست. و
اقباض در وقف شرط لزوم (است)، بلكه (شرط) صحت است على وجه. و بعد
ثبوت اقباض اشكالى نيست.
و اما از سؤال خامس: اقرار به هبه و وقف وبيع، و غير ذلك، اقرار بر صحيح آنها
است. حملا لقول المسلم على الصحه، بل وفعله ايضا. و اما حكم به لزوم، پس آن
عقدى كه لزوم داخل مفهوم آن است (چنان كه بيع و مصالحه و اجاره و امثال آنها)
حمل بر لزوم مىشود. چون اصل در اينها لزوم است. و خيارات كه در آنها جارى
مىشود عوارض چنداند بر خلاف اصل. و همچنين احتمال (فضولى) خلاف
قاعده و (خلاف) ظاهر و خلاف متبادر از لفظ، است. چنان كه ادعاى عدم قصد به
مدلول صيغه (در كسى كه جارى كند صيغه را) در عقود بيع و نكاح وغيره، مقبول
نيست.
و اما مثل قبض در وقف وهبه، پس هر چند مقتضاى قول به اينكه قبض در آنها
شرط صحت است، اين است كه اقرار به انها اقرار به قبض هم باشد، لكن چنين
نيست. و اقرار به آنها اقرار به قبض نيست. پس هر گاه واقف يا واهب بگويد (وقف

(1): مراد " لرها " است.
116

كردم فلان را بر فلان) يا (هبه كردم فلان را بر فلان) و بعد بگويد كه به قبض
نداده ام، از او مىشنوند. و مدعى اقباض بايد اثبات كند، و هر گاه عاجز شود، قول
واقف و واهب مقدم است با يمين. و اين منافات ندارد با قول به اينكه اقباض شرط
صحت است. به جهت آنكه مراد از صحت در اينجا همان ترتب اثر است، يعنى اثر
ملك وتملك منافع و نماء، در حين قبض حاصل مىشود. پس اگر قبض به عمل
نيايد تا واقف يا واهب بميرد، بالمره به هم مىخورد. و نما و منافع ما بعد صيغه تا آن
وقت مال واقف و واهب است. و هر گاه قبض به عمل آيد كاشف به عمل مىآيد كه
در روز اجراى صيغه هم مال موقوف عليه و متهب، شده بود و منافع آن زمان هم
مال آنها است. پس معنى محمول بودن اين عقود به صحت، با عدم اقرار به قبض،
اين است كه اين عقد معتنى به است مانند عقد فضولى، كه اگر قبض ملحق به آنها
شد ثمرات وقف وهبه بر آن مترتب مىشود. و الا فلا. چنان كه در فضولى هر گاه
اجازه ملحق شود ثمرات بيع واقعى، مترتب مىشود. و الا، فلا.
خلاصه اينكه: قبض داخل مفهوم وقف وهبه نيست. چنان كه مشاهد است كه در
عرف مىگويند كه (هبه كردم و وقف كردم و به قبض ندادم). و ظاهرا خلافى
ندارند در اينكه لزوم قبض، فورى نيست. و اشكال در صورتى است كه مدعى در
برابر نباشد كه دعوى قبض كند. مثل اينكه كسى وقف كرده باشد بر امور عامه و
ثابت شود اقرار او بر وقف بر امور عامه (مثل فقرا يا مسجد يا امثال آن) و كسى در
برابر نيست كه بگويد به قبض حاكم، يا ناظر شرعى (كه خود تعيين كرده بود)
داد. آيا حكم مىشود به لزوم يا نه؟ و ظاهر اين است كه در اينجا نيز لزوم ثابت
نمىشود. به جهت آنكه اصل عدم اقباض است. و از مجرد اقرار به وقف اقرار به
قبض ثابت نمىشود.
و جواب از سخنهاى بعد - يعنى تفاوت داشتن حال مقرين وعدم آن - از آنچه
پيش گفتيم ظاهر مىشود، كه اصل در اقوال و افعال مسلمين صحت است. مگر
اينكه فساد به ثبوت برسد. و فرقى ما بين آنها نيست. و دانستنى كه مراد از حمل
بر صحت با وجود عدم لزوم چه چيز است.
و اما جواب از سؤال ششم: آنكه اظهر واشهر اشتراط عدالت است در متولى
117

وقف. مگر اينكه توليت را براى خود قرار داده باشد. كه در آنجا اشهر واظهر عدم
اشتراط عدالت است. واظهر اين است كه عدالت در اينجا همان عدالت است در
ساير امور. چون دليل آن همان اجماع منقول است ظاهرا، و بر همين لفظ
(عدالت) اجماع نقل شده است. هر چند در وصى اكتفا مىكنيم به مجرد وثوق و
اعتماد در امر وصايت، هر چند عدالت به معنى مصطلح نباشد. با وجود آنكه
مشهور در آن نيز اشتراط عدالت است. و لكن از دليل ايشان پيش از وثوق و اعتماد
بر نمىآيد. و به هر حال علاوه بر عدالت بايد عارف در امر تدبيرات وقف باشد، و
عدالت تنها كافى نيست.
وثمره معتد بها در تدقيقات و تفصيلات مذكوره در آن سؤال، نيست. به غير
معرفت فرق ما بين (شرط تعليقى) و (شرط ضمن العقد). و شرط تعليقى
بر مىگردد به اينكه (من اين را وقف كردم اگر فلانى قبول كند نظارت را) چون
تسلطى بر او نيست و قبولى بر او لازم نيست. و اين از قبيل (بعتك فرسى ان جاء
زيد غدا) مىشود. و ظاهر اين است كه اصل اين عقد فاسد باشد. چون در حال
ايجاب و قبول انشاء عقد به عمل نيامده. و هر گاه مراد (شرط ضمن العقد) باشد،
مرجع آن به اين بر مىگردد كه (اين را وقف كردم و شرط كردم كه فلانى را ناظر
كنم) در اين صورت هر گاه فلانى قبول نكند خيار اشتراط حاصل مىشود، و مسلط
بر فسخ مىشود. نه اينكه اصل عقد فاسد شود. و همچنين هر گاه قبول كند و
معلوم شود كه فاسق بوده.
و ظاهر اين است كه فرقى ميان آن دو لفظ نيست، و از هر دو (ى) آنها مراد شرط
ضمن العقد است. و اين كه اختيار قبول توليت به دست ناظر است منافات ندارد با
صحت ايجاب و قبول. پس تعليق كه متصور است در اينجا نسبت به قبول نظارت و
شرط مذكور است، نه نسبت به ايجاب. و اگر فرض شود كه قرينه باشد كه از
عبارت دوم (تعليق ايجاب) از آن مفهوم شود، در اين صورت نيز اصل عقد فاسد
خواهد بود.
و به هر حال هر گاه عدالت در ناظر متحقق نبوده است بر مىگردد حكم آن به
صورتى كه واقف اطلاق وقف كرده و ناظرى تعيين نكرده. خصوصا در صورت
118

عارى بودن از شرط خصوصيت آن ناظر خاص. و حكم صورت اطلاق وعدم تعيين
ناظر (چنان كه شهيد ثانى و جمعى گفته اند) همان تفصيلى است كه در سؤال
مذكور است، كه مبتنى است بر اقوال ثلاثه: انتقال ملك به موقوف عليهم مطلقا، (1)
يا عدم انتقال از واقف مطلقا، يا انتقال به خدا در امور عامه و به موقوف عليه
در امور خاصه. پس بنابر اول نظارت با موقوف عليه است، و بنابر ثانى با واقف، و بنابر
ثالث با موقوف عليه است در امور خاصه و با حاكم است در امور عامه. واظهر و
اشهر آن اقوال اين است كه منتقل مىشود ملك به موقوف عليهم.
وعلامه در تذكره نسبت آن را داده به اكثر علماى ما. و در قواعد (در كتاب قضا
در مقصد چهارم) كلام او اشعارى دارد به اتفاق علماى ما. و همچنين در مختلف -
در كتاب شهادات در مسأله (ثبوت وقف به شاهد ويمين) - اشعار هست به عدم
خلاف در آن و اين كه مذهب علماى ما اين است. و از ظاهر ابن زهره نيز حكايت
اجماع شده. بلكه حكايت صريح اجماع بر زوال ملك واقف شده. و از اقوى شواهد
اين است كه مشهور علما تجويز كرده اند بيع موقوف عليهم عين موقوفه را در
صورت استثناء.
و بدان كه گفتار در اين مسأله يعنى بيان محل ثبوت ولايت در متولى وقف است
كه مباشر امور وقف و رساندن به مصارف آن باشد. و همين جا است كه مشهور
علما شرط كرده اند عدالت را. و اين سخنها بعد حصول وقف صحيح، است. و تمام
شدن آن به حصول قبض است. و اگر قبض به عمل نيامده است، اصل وقف تمام
نشده است. ديگر سخن در تعيين متولى بى وجه است. گاه است كه متولى قبض
ومتولى وقف يكى مىشود. و گاه است كه مختلف مىشوند. از اين معنى نبايد
غافل بود. و متفرع مىشود بر (اين، اينكه هر) چند قائل باشيم به اشتراط عدالت
در متولى وقف، ضرور نيست كه قائل باشيم به اشتراط عدالت در متولى قبض.
و اما جواب از سؤال هشتم: (2) بدان كه وقف بر امور عامه هر گاه وقف بر (مثل)

(1): عبارت نسخه:... ثلاثه در انتقال ملك در صورت وقف به موقوف عليهم مطلقا يا عدم انتقال...
(2): پاسخ سؤال ششم وهفتم را يكجا بيان فرمود.
119

فقرا باشد يا فقها پس بايد نصب قيمى كرد از براى قبض. و نصب قيم بر حاكم
شرع است. و ظاهر اين است كه واقف خود مىتواند قيمى نصب كند. چنان كه
صحيحه صفوان بن يحيى (1) و غير آن، دلالت دارد بر آن. و هر گاه وقف بر مصلحت
عامه باشد مثل پل و مسجد، قبض آن بر ناظر شرعى است كه واقف نصب كرده
باشد. چنان كه فقها گفته اند و روايت سابقه (2) دلالت بر آن دارد. (3) و هر گاه واقف
قيمى نصب نكرده است، قبض با حاكم شرع است. و بعضى در قبض مسجد و
تحقق آن، شرط كرده اند كه نمازى در آن بشود به اذن واقف. و همچنين در مقبره،
كه ميتى در آن دفن شود به اذن او و بعضى قيد (اذن واقف) را نكرده اند. و بعضى
شرط كرده اند كه نماز كردن بايد به نيت قبض باشد، پس هر گاه قبل از علم به
وقف يا بعد از وقف و قبل از اذن واقف يا با فراموشى و غفلت از اينها، نماز يا دفن به
عمل آيد، اعتبار ندارد. و ظاهر اين است كه اين اقوال در صورتى باشد كه حاكم يا
نايب مناب او قبض نكرده باشد به اذن واقف. و الا همان قبض حاكم كافى است و
ضرور به حصول نماز و دفن نيست. و گويا وجه توهم ضرور بودن او اين است كه
چون موقوف عليهم مسلمين اند واقباض به همه آنها ممكن نيست، پس اكتفا
مىشود به قبض بعض آنها. و آن حاصل مىشود به نماز يكى از آنها، يا دفن يكى از
آنها. و نظر اصحاب اين اقوال به اين باشد. و اين در صورت قبض حاكم وجهى
ندارد. چون آن نايب مسلمين مىباشد در امثال اين امور.
و از مجموع آنچه گفته شد ظاهر شد كه اصل اشتراط قبض در امور عامه محل
اشكال نيست. چنان كه در امور خاصه ضرور است و مادامى كه قبض به عمل
نيامده لزومى ندارد، بلكه صحت هم ندارد، به آن معنى كه پيش گفتيم، واشتراط
عدالت در قابض من حيث انه قابض، دليلى ندارد. و ادعاى اينكه بايد قابض همان
متولى باشد كه عدالت در آن شرط است، تمام نيست. و اين مطلب را به اصل و

(1) و (2): وسائل: ج 13، احكام الوقوف، باب 4 ح 4.
(2): عبارت نسخه: و روايات سابقه بر آن دلالت دارد.
120

عمومات وصحيحه صفار كه از حضرت امام حسن عسكرى (ع) روايت كرده (1)
مىتوان تمام كرد. هر چند در اطلاق صحيحه صفوان (2) و امثال آن توان خدشه
كرد. چون ظاهر آنها تعيين متولى اصل وقف است، نه خصوص قبض. واشتراط
عدالت در حاكم شرع در جائى كه او قابض است، از حيث اين است كه حاكم شرع
بودن متحقق نمىشود الا به عدالت، نه از حيثيت اينكه قابض است.
و اطلاق كلام ايشان در مسأله (تعيين متولى در صورت اطلاق واقف كه مستلزم
تحقق وقف و قبض است قبل از تعيين متولى) هم، اشعار به اين دارد كه مطلق اقباض كافى باشد. و همچنين اطلاق كلمات
جمعى كه در قبض مسجد و مقبره
اكتفا كرده اند به حصول نمازى يا دفنى، و عدالت مصلى و دفن كننده را اعتبار
نكرده اند. و همچنين از تتبع بسيارى از كلمات ايشان بر مىآيد عدم اشتراط
عدالت در قبض در مصالح عامه. و اما قابض در وقوف خاصه، پس اشكالى در عدم
اشتراط عدالت قابض، نيست. چنانچه اشهر واظهر اشتراط عدالت متولى در آنها
است. چنان كه پيش گفتيم.
51: سؤال: اما اولا: هر گاه شخصى عادل باشد و بعد معصيتى كه موجب خروج
از عدالت شود، از آن صادر شود. و بعد از آن معصيت، معصيت ديگر ديده نشود. آيا
اين كس باقى است بر فسق؟ يا عدالت عود مىكند اگر چه از توبه آن مطلع
نشويم -؟.
و اما ثانيا: هر گاه از توبه آن مطلع شويم، آيا دفعتا مىتوان حكم به عدالت او
كرد؟ يا نه بلكه لابد است از مصاحبت و مجاورت تا به مقتضاى آنچه معلوم شود
عمل شود -؟.
و اما ثالثا: هر گاه شخصى تصرف در ملك مشترك نمود بدون اذن، بلكه غصب
نمايد آيا به همين معصيت نقض عدالت به عمل مىآيد يا نه؟ -؟. خلاصه:
صغيره (اى) كه واحده باشد و مستمر بر آن باشد، در حكم (اصرار) است - بنابر

(1): همان مرجع، باب 2 ح 1.
(2): همان مرجع، باب 4 ح 4.
121

آنكه هر وقتى مأمور به ترك تصرف است و در حكم معاصى متعدده است - يا
نه؟ -؟.
و اما رابعا: هر گاه شخصى مجهول الحال است، آيا محكوم به فسق است يا به
عدالت يا به هيچ يك؟ -؟ -؟ بنابر اينكه هر يك مشتمل بر بعضى امور عدميه و
وجوديه اند پس متفرع مىشود بر آن متفرعاتى چند. كه از آن جمله هر گاه ناظر
وقف مجهول الحال باشد و عدالت شرط باشد، بنابر اصل عدالت حكم به صحت
شود. بينوا توجروا.
جواب: اما از سؤال اول: انكه آن شخص باقى است بر فسق تا از توبه او مطلع
شويم. و اما از سؤال دوم: آنكه حكم مىشود به عدالت او به مجرد ظهور توبه. و
گويا خلافى هم در آن نباشد. چنان كه از بعض علما ظاهر مىشود. و اما از سؤال سوم:
آنكه اصرار بر صغيره در حكم كبيره است و موجب نقض عدالت است. و معنى
(اصرار) بسيار كردن صغيره است. خواه تكرار يك معصيت باشد يا ارتكاب معاصى
مختلفه. و در معنى اصرار است عزم بر كردن آن ثانيا. و هر گاه صغيره بكند و غافل
شود از آن و عازم بر عود نباشد، آن اصرار نيست هر چند توبه نكرده باشد. و اما از
سؤال چهارم: مجهول الحال در حكم فاسق است. و تكيه بر اينكه اصل در مسلمين
عدالت است تا فسق ايشان ظاهر شود، ضعيف است. چنان كه در محل خود بيان
كرده ايم.
52: سؤال: شخصى قناتى را در بلدى در مجراى خاصى وقف نموده بر اهل
خانه هاى همان مجرا كه از آن آب رفع حوايج خود را بنمايند. در اين صورت آنهائى
كه در فوق اين مجرا مىباشند مىگويند كه اين آب زايد بر مجرا است و به
خانه هاى ما ضرر مىرساند. آيا مىتوانند آنهائى كه در تحت مىباشند كه از فوق
خانه هائى كه در فوق اند، شق نهر نموده آب را از مجراى ديگر به خانه هاى خود
ببرند - به طريقى كه رفع ضرر از خانه هاى فوق شده، آنها هم به قدر احتياج شرب
نموده باشند - يا نه؟ -؟.
جواب: اولا صاحب خانه هاى فوق بايد خود رفع ضرر را از خود بكنند. و به سبب
تضرر نمىتوانند مانع شرب خانه هاى تحت بشوند. نه اينكه آنها را الزام كنند به
122

رفع ضرر. و اما هر گاه رفع ضرر به شق نهر از فوق خانه هاى فوق ممكن باشد كه به
سبب آن خانه هاى تحت هم به حق خود برسند، و صاحب خانه هاى تحت هم به
طيب خاطر متحمل آن بشوند، و صاحب خانه هاى فوق هم از آن مضايقه نكنند،
جايز است. و لكن به شرطى كه از شرط واقف خارج نشوند.
پس مقتضاى قاعده اين است كه در اول بايد صاحب خانه هاى فوق رفع ضرر از
خود بكنند به اينكه حافتين مجرا را بلند كنند، يا اگر محتاج شود به استعمال
صاروج، چنان كنند. يا تنقيهء مجرا كنند كه راه آب وسيع شود كه رفع ضرر از خود
كرده باشند. و هر گاه متحمل ضرر آب بشوند، صاحبان خانه هاى تحت نمىتوانند
آنها را الزام كنند كه مجرا را تعمير كنند تا آب به ايشان برسد. بلكه اگر خواهند
خود درست كنند كه آب به آنها برسد، بكنند.
و به هر حال، هر گاه بنا به شق النهر شود ملاحظهء مصلحت واقف و شرط او هم
بايد بشود. خصوصا در شق حافه مجرا. و هر گاه واقف يا متولى در ميان نباشد كه
رجوع به آنها شود، بايد اين معنى به اذن حاكم شرع باشد.
53: سؤال: ميرزا جعفر نامى ملكى را به جهت مصلحتى وقف كرده. و توليت آن
را به اشخاص مخصوصه بر نهج خاصى مفوض كرده. به اينكه در وقفنامچه نوشته
كه (توليت وقف مزبور را مفوض ساخت به نفس خود مادام حيا باقيا، و بعد فوته به
اكبر اولاد ذكور خودش اگر محجور عليه نباشند. و الا به هر احدى از اولاد خودش
كه مذكر و به صفت عقل و رشد موصوف باشد و همچنين اولاد ذكور و اولاد اولاد
ذكور او نسلا بعد نسل، و عقبا بعد عقب. و بعد فوت خود وعدم ولدى كه قابل
توليت باشد از اولادش و اولاد اولادش مما تناسلوا، توليت را مفوض كرده به دو برادر
خود ميرزا محمد على و ميرزا رحيم و من ولد منهما).
به اين نوع كه در وقفنامچه (توضيحا) نوشته كه (بعد فوت خودش وعدم اولاد
ذكورى كه قابل توليت باشد و اولاد اولاد ذكور خودش وان نزلوا، توليت وقف مزبور
را مفوض ساخت به ميرزا محمد على و ميرزا رحيم برادران امى خود مناصفة، و
بعد از ايشان به اكبر اولاد ذكور ايشان و اولاد اولاد ايشان ما تناسلوا و تعاقبوا، و در
هر مرتبه از مراتب توليت، متولى اولاد ذكور خواهد بود دون اناث. كه اگر در طبقهء
123

مقدم ذكور نباشد، ذكور در طبقه مؤخر مقدم خواهد بود. و اگر اولاد يكى از
متوليان مذكوران منقرض شوند، به اولاد ذكور ديگرى مفوض خواهد بود. و هر گاه
اولاد ذكور هر دو - العياذ بالله - منقرض شوند، مفوض خواهد بود به شخص
شهداوى (1) كه اقرب به ايشان است)... الى آخر وقفنامچه.
و بعد كه واقف فوت شده از واقف ولد ولدى مانده بود ميرزا صادق نام و به
صفات مذكوره كه توليت مزبور مشروط به آنها بود، موصوف بوده. و همان ملك
مزبور در توليت او بوده مادام حياته. والحال فوت شده و از او دو پسر صغير باقى
مانده. و از ميرزا رحيم (برادر امى واقف) مزبور دو نفر كبير مذكر بلا واسطه باقى
مانده. و از ميرزا محمد على (برادر امى ديگرش) دو نفر كبير مذكر به واسطه. آيا
متولى مزرعه مذكوره، صغير ميرزا صادق است؟ يا كبير ميرزا رحيم منفردا يا (با)
كبير نواده ميرزا محمد على مناصفتا؟.
جواب: در صورت مزبوره، صغير ميرزا صادق متولى نيست جزما. و نظر به ظاهر
صورت وقفنامچه، منحصر مىشود توليت به كبير ميرزا رحيم. چون ظاهر حال واقف
اين است كه مراعات طبقات كرده. و نواده در طبقه دوم است. و توضيح و تفصيل
آن، اين است كه عبارت (نسلا بعد نسل، وعقبا بعد عقب) دلالت بر ترتيب ندارد
على الاظهر. و حقير هم ترتيب (را) از او نفهميدم، بلكه از آنجا كه گفته است كه
(توليت را مفوض ساخت به نفس خود مادام حيا و بعد فوته به اكبر اولاد ذكور
خودش اگر محجور عليه نباشد و الا به هر احدى از اولاد خودش كه مذكر و به
صفت عقل و رشد موصوف باشد و همچنين اولاد ذكور او و اولاد اولاد ذكور او نسلا
بعد نسل وعقبا بعد عقب).
زيرا كه لفظ (همچنين اولاد ذكور او و اولاد اولاد ذكور او) معنيش اين است: (و
همچنين كه توليت مفوض بود به نفس خودش مادام حيا و بعد فوت خود به اكبر
اولاد ذكور خودش كه موصوف باشد به آن صفات... - تا به آخر - همچنين توليت
مفوض خواهد بود به اولاد ذكور موصوف به آن صفات مادام حيا و بعد فوته به اكبر

(1): كذا.
124

اولاد ذكور او كه موصوف باشد به آن صفات. وهكذا ما تناسلوا و تعاقبوا). پس از
اينجا معلوم شد كه تا اولاد ذكور به وصف مذكور باشد اولاد اولاد، توليت ندارد. و
مادامى كه اولاد اولاد به اين وصف باشد، اولاد اولاد اولاد توليت ندارد.
وهكذا معلوم شد كه توليت كه واقف قرار داده مراتب و طبقات دارد كه با وجود
قابل توليت كه متصف به صفات مذكوره باشد در طبقه و مرتبه اول، به طبقه ثانيه
نمىرسد. هر چند او هم قابل باشد و متصف به صفات مذكوره باشد. و اما بعد
انقراض اولاد ذكور واقف كه توليت را به ميرزا محمد على و ميرزا رحيم مفوض
كرده نيز گفته است كه بالمناصفه بين ايشان و بعد ايشان به اكبر اولاد ذكور ايشان
و اولاد اولاد ايشان ما تناسلوا و تعاقبوا. و ظاهر اين است كه در اينجا نيز ترتيب را
ما بين اولاد اين دو نفر و اولاد اولاد ايشان منظور داشته به قراين بسيار كه از جملهء
آنها مراعات قرب و بعد است در اولاد خود.
و بعد از آن نيز گفته است كه بعد انقراض اولاد ايشان توليت از براى كسى باشد
كه اقرب به ايشان باشد از سلسلهء شهداوى. و از جملهء آن اين است كه جزما بسيار
امورى كه در حق اولاد خود اعتبار كدره در اينجا نيز معتبر است، و به مقايسه و
ظهور وا گذاشته، مثلا اكبر بودن اولاد اولاد، و محجور عليه نبودن و امثال آن. و از
جملهء آنها اين است كه بعد از آن عبارت پيش، گفته است (و در هر مرتبه از مراتب
توليت، متولى اولاد ذكور خواهد بود دون اناث، كه اگر در طبقه مقدم ذكور نباشد،
ذكور طبقهء مؤخر مقدم خواهد بود).
زيرا كه شكى نيست كه مراد از مراتب و طبقات، مراتب و طبقات اولاد است. و الا
مرتبه واقف و مرتبه ميرزا محمد على و ميرزا رحيم كه دو مرتبه است از مراتب
ملاحظه اولاد ذكور كردن در آن، معنى ندارد. پس مراد طبقات و مراتب اولاد است
و تخصيص عموم هر مرتبه به اولاد واقف بى وجه است. و مراد از مرتبه و طبقه اين
است كه مثلا تا اولاد باشد، توليت به اولاد اولاد نرسد. و اين عبارت تأكيد است از
براى آنچه پيش گذشته است از اعتبار ذكوريت كه در اولاد واقف و اولاد اين دو نفر
هر دو ذكر شده بود.
و وجه آن اين است كه: ظاهر از مرتبه و طبقه اين است كه مرتبه بودن و طبقه
125

بودن به جعل واقف باشد، نه اينكه قسرى باشد كه به سبب وجود خارجى منحصر
در آن باشد. و هر گاه اين معنى را اعتبار نكنيم لازم مىآيد كه هر گاه سه طبقه و
مرتبه موجود باشد - مثل اولاد، و اولاد اولاد، و اولاد اولاد اولاد - هر كدام جمعى
كثير باشند، بايد مشترك باشد ميان همهء اكبرهاى طبقات از اولاد هر يك از آن
دو تا. و متبادر از اكبر همهء طبقات قسريه، اكبر نسبت به جميع آنها است. نه اكبر
هر يك از آنها. غايت امر مفهوم شدن اكبر سلسلهء هر يك از آن دو تا است كه
دو اكبر در يك طبقهء قسريه معتبر باشد. نه چهار اكبر و شش اكبر. كه به ملاحظه
هر يك از طبقات قسريه موجود است.
باقى ماند كلام در اينكه: بعد از تسليم ترتيب در اولاد اين دو نفر كه اولاد مقدم
است بر اولاد اولاد وهكذا... اين در هر يك از اولاد آن دو نفر معتبر است. و بعد
از فوت ميرزا محمد على و ميرزا رحيم كه نوبت توليت به اولاد اينها مىرسد پس
چون ميرزا رحيم پسر دارد نصف توليت به او مىرسد، و ميرزا محمد على كه پسر
ندارد به پسر پسر او مىرسد، و ترتيب نسبت به اولاد هر يك ملاحظه شده بوده
است، نه در مجموع من حيث المجموع.
و جواب از اين، اين است كه لفظ (بعد ايشان به اكبر اولاد مفوض باشد) به منزله (سلب كلى) است. نه (سلب كل). يعنى
هر گاه هيچ يك از آن دو نفر نباشد به اولاد
ذكور آن دو نفر مىرسد. يعنى به (جنس اولاد ذكور) تا شامل صورتى باشد كه يكى
را اولاد باشد دون ديگرى. و همچنين بايد مراد از (بعد اولاد به اولاد اولاد ايشان
مىرسد) انتفاى اولاد هر دو باشد نه يكى. و چنان كه با وجود يكى از دو نفر به اولاد
ديگرى نمىرسد، با وجود اولاد يكى به اولاد اولاد ديگرى نمىرسد.
54: سؤال: هر گاه ملكى وقف باشد بر طائفه اى از سادات (مثلا) صغيرا و كبيرا.
و بعضى از ايشان در ولايات بعيده بوده باشند. آيا در حين قسمت سهمى به ايشان
مىرسد يا نه؟ -؟ لكن بعض متفرق بعد از وقف كه چندين سال متفرق شده (اند)
الان اولاد ايشان، بلكه اولاد اولاد ايشان باقى مانده اند.
جواب: حصه غايب را بايد متولى شرعى اگر بوده باشد و الا حاكم شرع ضبط
كند. و آن حصه مال غايب است مادامى كه محكوم به موت نشده است. و بعد از
126

آنكه محكوم به موت شد منتقل مىشود به وارث او در حين ثبوت موت، و
همچنين از او به وارث او، وهكذا... و همچنين حصه وارث - بعد از رسيدن نوبت
وقف به ايشان هر گاه وقف بر اولاد باشد نسلا بعد نسل، بر نهجى كه واقف شرط
كرده - آن نيز در طبقه اى كه استحقاق ايشان ثابت شده باشد بايد ضبط گردد تا
به او يا به وارث او برسد.
55: سؤال: هر گاه ملكى وقف باشد. و من بعد موقوف عليهم احداث نمايند در
آن ملك اعيان چند از قبيل نهر آب و قطعات مزرع و اشجار و عمارت. آيا مصالحه
نمودن بعض موقوف عليهم بعضى از اعيان مزبوره را به يكديگر، مشروع است يا
نه؟ -؟. و در صورت مذكوره آيا نماز در اين املاك صحيح است يا نه؟ -؟.
جواب: اولا بايد دانست كه هر گاه غرض واقف از وقف زمين معلوم باشد كه از
براى زراعت است (مثلا)، جايز نيست مخالفت شرط واقف، و جايز نيست در آن
خانه ساختن و باغ ساختن و امثال آن. و اين غصب است و نماز هم در آن صحيح
نيست. و اما هر گاه وقف مطلق باشد يا عام باشد كه هرگونه انتفاعى كه موقوف
عليهم بخواهند ببرند هر چند به باغ كردن و خانه ساختن باشد. در اين صورت اين
تصرفات جايز است به اذن شركا. و نماز صحيح است و لكن به منزلهء عاريه است و
آن زمين مختص اين شخص نمىشود. و بدون اذن ساير موقوف عليهم اين
تصرفات غصب است، مثل سابق. و نماز در آن صحيح نيست.
و اما صلح اعيان: پس اگر مراد صلح اعيان خارجه است (مثل درختى كه در آنجا
غرس كرده و سنگ و آجرى كه از خارج آورده) پس در آن اشكالى نيست هر گاه آن
شركا به يكديگر صلح كنند. واظهر اين است كه به غير ايشان هم صحيح است. و همچنين صلح منافع اشجار و احجار و امثال آن در مدت معينى. و اما صلح
حق انتفاع به اصل زمين (كه شركا او را در آن مأذون كرده اند و خود هم
نصيبى دارد) تا مدت معينى، پس آن نسبت به حصه خود او باكى نيست. و اما در
غير آن بدون اذن شركا - به غير آن شركا - پس آن صحيح نيست. چون ملك او
نيست، و حق لازمى هم در آن ندارد، و عاريه دادن شركا به او محض اباحه تصرف
است از براى او. چنان كه عين مستعاره را جايز نسيت اعاره و اجاره چه جاى صلح.
127

پس همچنين منفعت آن را به غير نمىتوان منتقل كرد بدون اذن ايشان. و اما
هر گاه مدت معين نباشد يا مادام العمر باشد پس مصالحهء اصل منافع اعيان هم
مشكل است چه جاى حق زمين. زيرا كه معلوم نيست كه چنين جهالتى در صلح
هم جايز باشد. و اما هر گاه بنا و عمارت از سنگ و خاك همان زمين باشد، پس اين
در حكم اصل زمين است. و از آن قبيل است حفر نهر و ساختن مرز در آن خاك.
56: سؤال: هر گاه زيد وقف كند ملكى را، و توليت آن را مادام الحيات براى خود
قرار دهد، و بعد موته از براى ارشد اولاد ذكور باشد نسلا بعد نسل به شرط تقدم
طبقه اولى بر طبقه سفلى و منافع ملك را چنين قرار دهد كه اخماسا قسمت
شود. خمسى از آن مصروف سبيل خير شود. و خمسى از آن را اولاد او به مصرف
برسانند به طريق ارث شرعى. و سه خمس ديگر مخصوص واقف باشد من باب
التوليه مادام الحيات. و بعد موته دو خمس اول باز به طريق سابق صرف شود و سه
خمس ديگر به مصرف مزار واقف و تلاوت قرآن شود از براى او. و در حين وقف دو پسر
داشت يكى بكر و يكى عمرو. الحال بعد انقضاى چندين طبقه وارث او پسرى از
نسل بكر مانده كه به پنج پشت به زيد مىرسد. و پسرى نيز از نسل عمرو مانده كه
آن نيز به پنج پشت به زيد مى رسد، و پسرى ديگر از او مانده كه به چهار پشت به
زيد مىرسد.
الحال آن خمسى كه مقرر داشته بود كه به اولاد بدهند به طريق ارث شرعى،
چگونه قسمت مىشود؟ آيا اقرب به واقف - كه آن پسر عمرو است كه به چهار پشت
به واقف مىرسد - منع ابعد مىكند از نسل هر كدام باشد -؟. يا منع اقرب ابعد را
مختص است به همان سلسلهء عمرو -؟.
جواب: بدان كه: ظاهرا مراد از قسمت بر سبيل ارث شرعى آن است كه در هر
طبقه بايد منافع را فرض كرد كه ميراث واقف است و به طريق ميراث قسمت كرد،
خواه واقف در حيات باشد يا نه. يعنى چنان كه هر گاه واقف كه مالك ملك بوده
مىمرد و اين ملك مىماند بايست در ميان اولاد (للذكر مثل حظ الانثيين)
قسمت شود و ولد صلبى مانع ارث اولاد اولاد باشد، همچنين در حيات واقف
منافع (را) (للذكر مثل حظ الانثيين) ميان خود اولاد صلبى قسمت كنند، و به
128

اولاد آنها چيزى ندهند. و هر گاه در حال حيات واقف اولاد صلبى او همه بميرند و
اولاد آنها باقى بمانند مساوى حصه پسر را به اولاد او بدهند هر چند دختر باشند. و
مساوى حصهء دختر را به اولاد او بدهند هر چند پسر باشند.
و همچنين است كلام هر گاه واقف بميرد و توليت به ارشد اولاد ذكور برسد. پس
اگر همان اولاد صلبى بعينهم باقى اند (للذكر مثل حظ الانثيين) در ميان آنها
قسمت مىكنند، و مادامى كه احدى از آنها باقى است به اولاد آنها نمىدهند.
و هر گاه همه مردند و اولاد آنها برجا باشند پس باز مساوى حصه پسر را به اولاد او و
مساوى حصه دختر را به اولاد او (به نحوى كه گذشت) مىدهند. وهكذا الى آخر
الابد.
پس در صورت سؤال بايد منافع را به آن پسر عمرو داد كه اقرب است، نه (به)
پسر ديگر او و نه به پسر بكر. زيرا كه ظاهر اين است كه بطون لاحقه تلى وقف را از
واقف مىكنند چون او در اول از براى آنها اين حق را قرار داده. نه آنكه هر بطن
لاحق از سابق بر خود تلقى كند. زيرا كه گاه است كه (من يتقرب بموقوف عليه)
هيچ حصه نداشته (باشد) كه به او منتقل بشود، و با وجود اين باز داخل موقوف
عليهم است وحصه مىبرد. مثل آنكه در حيات واقف از براى واقف پسرى بود و
پسر زاده (اى)، و بعد از واقف يك فرزندى از همين پسر زاده او مانده، شكى نيست
كه اين فرزند (موقوف عليه) است و آنچه مىگيرد از پدر او به او منتقل نشده چون
پدر او حصه نداشت. و اگر با وجود اين، پسرى هم از پسر واقف مانده باشد همه را
او مىبرد چون اقرب است به واقف.
و در كلام بعض افاضل معاصرين (ره) (1) ديدم كه نوشته است كه (اقرب از هر
سلسله منع ابعد همان سلسله را مىكند). و وجه آن را نفهميدم. بلى اگر واقف
گفته بود كه (وقف كردم اين ملك را بر بكر و عمرو و اولاد هر يك از اينها الى
انقطاعهم) با ادعاى اينكه ظاهر اين كلام اين است كه در هر طبقه اولاد هر يك
مدخليت داشته باشد، در اين صورت وجهى از براى اين سخن بود. و لكن مفروض

(1): مراد عالى جناب آقاى سيد حسين قزوينى است (ره).
129

سؤال غير اين است. زيرا كه مفاد آن اين است كه (وقف كردم اين را بر اولاد و اولاد
اولاد به عنوان ارث شرعى) كه اين هم دلالت دارد بر اينكه موقوف عليه در هر
طبقه كسى باشد كه ارث مىبرد و هم اينكه حصه او به نحوى باشد كه در ارث
مقرر است. چون تنصيص بر اسم نكرده واكتفا به همين كرده كه (خمس آن بايد
بين الاولاد على سبيل الارث الشرعى منقسم شود).
ومنحصر بودن وارث در حين وقف در بكر و عمر مستلزم آن نيست كه مراد او
تخصيص آنها شود به اراده، با خصوصيت اراده اولاد هر يك از آنها بالخصوص هر چند
اولاد احدى از آنها ابعد از اولاد ديگرى باشد نسبت به واقف. و اگر واقف نمىگفت
كه على طريق الارث الشرعى قسمت كنند، واكتفا مىكرد به همين كه (خمس
آن وقف است بر اولاد و اولاد اولاد الى انقطاعهم)، حكم مىكرديم به تسويه جميع
در حصه بدون فرقى ما بين اقرب وابعد، وذكرو انثى، تا لازم نيايد ترجيح
بلا مرجح. چنان كه تحقيق آن كرده ام در بسيار از جواب مسائل. و علماى عصر،
جميعا رجوع كردند به آنچه اين حقير فهميدم در اين مسأله، بعد آنكه همه مخالف
بودند در آن. و از تذكره و قواعد نيز مستفاد مىشود.
57: سؤال: زيد وقف كرده است شش دانگ ملك معينى را و شش دانگ طاحونهء
معينى را. و وقف نامه (اى) نوشته. واحدى از مجتهدين زمان كه الحال به جوار
رحمت الهى و اصل است سجلى نوشته بر آن. و حاصل وقف نامه اين است كه: وقف
كرد زيد شش دانگ مزرعه فلان را و شش دانگ طاحونه فلان را كه چهار دانگ آنها
وقف باشد بر اولاد ذكور او نسلا بعد نسل، و هر گاه منقرض شوند، بر اولاد اناث.
الى ان يرث الله الارض. و دو دانگ ديگر آنها را به مصارف مفصله ذيل.
و حاصل آن مصارف مفصله اين است كه: در شهور مباركه رجب و شعبان و
رمضان از منافع آن به اين طريق صرف خيرات نمايند به جهت واقف كه هر ساله در
هر يك از دو شهر اول پانزده نفر قارى قرآن را ضيافت كنند كه نفرى چهار جزء
قرآن بخوانند. و در ازاى هر جزء يك شاهى به آنها بدهند. و هر قارى را يك نيمچه (1).

(1): يك نوع بشقاب و دورى.
130

طعام بدهند كه با عيال خود به مصرف برسانند. و مقدار طبخ برنج هشت من تبريز
باشد. و در ماه مبارك رمضان سى نفر را و مصرف ديگر اينكه از حين وفات واقف
الى انقضاء ده سال در هر سالى يك ساله صوم و صلات از براى واقف استيجار
نمايند به انضمام نماز آيات. و آنچه از مداخل در مدت ده سال فاضل آيد از مصارف
مقرره، و بعد از مدت ده سال مزبور متولى هر يك از طبقات (به) مصارف خيرات
جاريات باقيات صالحات و وجوه قربات و هر چيزى كه خير و صلاح واقف و منشأ
اجر اخروى باشد به جهت واقف، برسانند. و چون واقف مدتى مشغول داد و ستد
ديوان بود، متولى هر طبقه از مداخل موقوفات (مهما امكن) به مصارف رد مظالم
و ابراء ذمهء واقف رساند.
و زياده از سه سال اجاره ندهند. و شرط نموده واقف كه منافع چهار دانگ
طاحونهء مزبوره را از حين وفات واقف الى انقضاء دوازده سال تمام، متولى تسليم
زوجه هاى واقف نمايد على السويه بالتمام. و بعد از آن بر نهج مقرر به اولاد رساند. و
در سال اول وفات پانزده تومان مداخل اين چهار دانگ را به سه نفر صباياى او
بدهند. و شرط نمود واقف كه توليت مجموع مزرعه وطاحونه مادام الحيات با خود
واقف باشد، و بعد از او با اكبر اولاد او كه عمرو نام است. و بعد از او با اكبر و
ارشد اولاد عمرو. و بعد از انقراض اولاد او به ساير اولاد ذكور. و بعد از انقراض آنها به
عالم متقى. و شرط كرده واقف كه مادام الحيات نه عشر و نيم از مداخل جميع
مزرعه وطاحونه از باب حق توليت از براى خودش باشد. و نيم عشر ديگر به اولاد
و مصارف مفصله برسد. و بعد وفات او نيم عشر حق التوليه باشد از براى متوليان
ساير طبقات. اين حاصل اختصار وقف نامه است.
و اما سجلى كه آن مجتهد نوشته است، اين است كه (بعد اعتراف الواقف المؤيد
دام عزه صريحا بحذافير المسند اليه متنا وهامشا لدى وقعت الصيغة الشرعية على
النهج المسطور، والاقباض والقبض بين يدى، وقد اشترط في ضمن العقد خروج
وجه استيجار القربات ورد مظالم العباد الى مأتى تومان عن منافع الحصة
المشترطة لمصارف الوصايا المحررة خلاصا عن الشبهة). اين هم آخر سجلى است
كه آن مجتهد نوشته.
131

در اين صورت چنين وقفى صحيح است يا باطل؟ -؟ و هر گاه در نظر شما باطل
باشد، آيا بطلان آن اجماعى است يا خلافى؟ -؟ و بر هر تقدير با وجود حكم و
امضاى آن مجتهد نقض آن حكم و امضا از براى مجتهد ديگر كه مخالف او باشد
جايز است يا نه؟ -؟.
جواب: ناچار است در تحقيق اين سؤال از ذكر سه مطلب:
مطلب اول: در بيان صحت و فساد اين وقف است. پس مىگوئيم كه هر گاه
مستند در اين وقف همين وقف نامه است، و ثبوت اينكه وقف مزبور بر همين نحوى
كه مسطور است در وقف نامه مسلم است، پس آنچه از ادلهء شرعيه در نظر حقير
ظاهر مىشود اين است كه اين وقف باطل است از چند جهت: اول اينكه: در
خصوص وقف دو دانگ بر مصارف مذكوره يا اين است كه مراد تنجيز وقف است در
حال حيات واقف و لكن مصارف آن بعد موت واقف است، يا مراد وصيت به وقف
است يعنى گفته است كه بعد من وقف كنند بر اين مصارف.
پس اگر وقف منجز است در حال حيات، پس موقوف عليه الى حين الممات
معلوم نيست كه كيست. و وقف عبارت است از نقل ملك از خود به ديگرى، به اين
نحو كه به همان صيغهء وقف نقل حاصل شود، منجزا و نقل به آن مصارف
بعد الموت معلق است ومنجز نيست و در معلق هم مراد او منافع ما بعد الموت
است. پس منافع مادام الحيات معلوم نيست كه از براى كيست و موقوف عليه در
آن حال مجهول است.
و اگر بگوئى كه: چون كه در جملهء مصارف مفصله (وجوه خيرات و مبرات) مذكور
است، پس شايد منظور او اين باشد كه مادام الحيات مصارف منافع آن دو دانگ
ساير وجوه خيرات و مبرات مذكور، است. و بعد از ممات، آن امور ديگر كه ضيافت و
تلاوت قرآن و استيجار صوم و صلات باشد.
گوئيم كه اين خلاف ظاهر وقف نامه است، چنان كه پوشيده نيست. و خلاف آن
چيزى است كه آن مجتهد فهميده و امضا كرده است چنان كه گفته است (عن
منافع الحصة المشترطة لمصارف الوصايا المحررة) كه از كلام او مفهوم مىشود
كه همهء آن مصارف از باب وصايا است و وقف آن دو دانگ از براى آن وصايا است كه
132

بعد از موت بايد به عمل آيد. و هر گاه موقوف عليه در حال حيات خود واقف است،
پس شكى در بطلان آن نسبت به واقف نيست، و در ما بعد واقف هم اظهر بطلان
است (چنان كه در جواب سؤال هاى سابقه در همين مجموعه بيان كرده ايم)، (1)
قطع نظر از اشتمال آن بر امور ديگر كه موجب بطلان مىشود، چنان كه خواهيم
گفت.
و اگر مراد وصيت به وقف است، يعنى (بعد از من وقف كنيد كه به اين مصارف
برسد) پس با وجود اينكه منافات دارد با وقف نامه و خلاف ظاهر بلكه صريح آن
است از چندين جهت. خصوصا از جهت آنكه توليت آن را مادام الحيات از براى
خود قرار داده و توليت قبل از وقف شدن، معنى ندارد. از جهات ديگر باطل
مىشود چنان كه بعد خواهيم گفت.
جهت دوم اين است كه: چنان كه وقف بر نفس واقف باطل است، انتفاع واقف از
عين موقوفه و اكل از آن هم جايز نيست، و همچنين اداى دين و گذران معيشت
از آن، هر چند وقف بر غير باشد. چنان كه مشهور علماست، بلكه خلافى در آن نقل
نشده از شيعه الا از ابن جنيد كه علامه در مختلف از او نقل كرده قول به جواز
انتفاع به ثمرهء وقف، يا قيمت آن ثمره در صورتى كه شرط كرده باشد واقف اين
معنى را. وشهيد هم در دروس اسناد داده به او. و قولى در مختلف هم از شيخ
نقل شده به جواز نشستن واقف در خانه اى كه وقف كرده، واستدلال كرده به
روايت ابى الجارود (قال: قال ابو جعفر - ع -: لا يشترى الرجل ما تصدق به، وان
تصدق به مسكن على ذى قرابته فان شاء سكن معهم وان تصدق بخادم على ذى
قرابته خدمه ان شاء). (2) و اين روايت با ضعف سند و معارضهء آن به روايت طلحه بن
زيد (كه سندش و دلالتش اقوى واوضح است) دلالت آن ممنوع است و عمل به آن
مهجور است. و اقوى قول مشهور است.
و در مسالك گفته است كه (چون قاعدهء مذهب اصحاب اين است كه شرط

(1): رجوع كنيد به مسئلهء 25 و 26 ج 4، موضوع منقطع الاول.
(2): وسائل: ابواب الوقوف، باب 3 ح 2.
133

است در وقف اخراج آن ملك وقف از خود واقف به حيثيتى كه باقى نماند از براى
واقف استحقاقى در آن، به جهت آنكه وقف اقتضا مىكند نقل ملك و منافع آن را
از خود. پس هر گاه شرط كند قضاى ديون يا ادرار مؤنهء خود و امثال آن را، پس شرط
كرده است آنچه (را كه) منافى مقتضاى عقد است. پس شرط و وقف هر دو باطل
مىشوند.) و ظاهر اين كلام مشعر به دعوى اجماع است. و خصوص روايت على بن
سليمان بن رشيد دلالت بر آن دارد (قال: كتبت الى ابى الحسن - ع - جعلت
فداك ليس لى ولد ولى ضياع ورثتها من ابى، وبعضها استفدتها، ولا آمن
الحدثان فان لم يكن لى ولد وحدث بى حدث فما ترى جعلت فداك لى ان اقف
بعضها على فقراء اخوانى والمستضعفين، او ابيع واتصدق بثمنها عليهم في
حياتى، فانى اتخوف ان لا ينفذ الوقف بعد موتى. فان وقفتها في حياتى فلى ان
آكل منها ايام حياتى ام لا؟ -؟ فكتب - ع -: فهمت كتابك في امر ضياعك. فليس
لك ان تا كل منها من الصدقة فان انت اكلت منها لم ينفذان كان لك ورثة. فبع و
تصدق ببعض ثمنها في حياتك. وان تصدقت امسك لنفسك ما يقوتك، مثل ما
صنع امير المؤمنين). (1)
وموثقة عبد الله (بن) مغيره از طلحة بن زيد (عن ابى عبد الله - ع - عن ابيه - ع -
ان رجلا تصدق بدار له وهو ساكن فيها، فقال: الحين اخرج منها). (2) ودلالت
روايت على بن سليمان در كمال وضوح است در عدم جواز انتفاع واقف از عين
موقوفه به عنوان اطلاق. زيرا كه مراد از (اكلت) در حديث، خصوص (خوردن
حقيقى) نيست، بلكه مراد آن تصرفاتى است كه انسان محتاج است به آن. و مراد
از كلمهء (فان اكلت منها لم ينفذ) اين است كه اگر اراده دارى كه منتفع شوى از
آن، و بناى توبه اين است، وقف نافذ نيست و صحيح نيست. و شرط انتفاع هم
داخل عموم آن هست. بلكه نظر به اينكه راوى اهتمام دارد بر اينكه راهى بجويد
كه از براى او راهى باشد در منتفع شدن. و امام (ع) راهى از براى او قرار نداد و
فرمود (به فروش آن را و تصدق كن). كالصريح است در نفى قول ابن جنيد. زيرا كه

(1) و (2): همان مرجع: ح 1 و 4.
134

اگر شرط منتفع شدن در ضمن عقد نفعى داشت آن حضرت بايست بفرمايند كه
(هر گاه شرط انتفاع خود بكنى جايز است).
ودلالت مىكند بر اين نيز اينكه وقف از جمله صدقات است. چنان كه علما تصريح
كرده اند. بلكه تفسير كرده اند وقف را به اينكه صدقه جاريه است و جايز نيست
منتفع شدن به صدقه. چنان كه از اخبار مستفاد مىشود و از خصوص همين روايت
هم تعليل به آن مستفاد مىشود. كه فرمود (فليس لك ان تأكل منها من الصدقة).
و لكن در كتاب من لا يحضره الفقيه كلمه (ولا) بعد (ان تا كل منها) موجود
است. (1) و بعضى استدلال كرده اند بر مطلب به دو حديث صحيح اسماعيل بن
فضل و ما آنها (2) را سابق بر اين در همين مجموعه ذكر كرديم و اشكال كرديم در
دلالت آنها، وعلى اى حال خالى از تأييد نيستند. (3)
و قول ابن جنيد شاذ است و مهجور است و موافق عامه است چنان كه غالب
فتاوى او موافق عامه است، و دليلى از براى او ظاهر نيست به غير عموم حديث
امام حسن عسكرى (ع) كه فرمود (الوقوف يكون على حسب ما يوقفها اهلها). و
اين حديث عام است و آن اخبار خاص اند، و خاص مقدم است بر عام. با وجود
اينكه مىتوانيم قدح در دلالت عام كرد به اينكه مراد از لفظ (وقوف) در كلام
امام (ع) اعيان موقوفه است به قرينه (على حسب مايوقفها اهلها) كه ضمير
(يوقفها) راجع به اعيان است، يعنى بايد معامله كرد با اعيان موقوفه بر نهجى كه
واقف قرار داده و وقف آن كرده، و تغيير آن نبايد داد. و به هر مصرفى كه حبس
كرده ملك خود را، بر آن ومنع خود و غير خود كرده از آن صرف بايد كرد.
پس حكم منفعت محبوسه استفاده مىشود، از روايت، نه حكم منفعتى كه براى
خود گذاشته واخراج از خود نكرده، تا بگوئيم چون در حال وقف انتفاع خود را

(1): فقيه: ج 2 ص 289.
(2): رجوع كنيد به مسئله شماره 15، از همين مجلد.
(3): حديث اول اسماعيل بن فضل در وسائل: ج 13، ابواب احكام الوقوف، باب 3 ح 3 است، وحديث دوم در تهذيب
شيخ ج 9 ص 150.
(4): وسائل: ابواب احكام الوقوف، باب 2 ح 1 و 2.
135

شرط كرده بايد متابعت آن را كرد. پس حقيقت اين (انتفاع بردن) داخل وقوف و
حكم وقوف نيست. و پر واضح است كه مراد امام (ع) اين نيست كه جعل وقف و
انشاء حقيقت وقف به دست اهل آن است كه به هر نحو خواهد وقف كند. و الا لازم
مىآيد كه واقف شارع باشد پس مراد اين است كه وقفى كه از شرع رسيده و
تصرفاتى كه شارع تجويز كرده، واقف بنا را به هر يك از آن امور مجوزه شارع
بگذارد، بايد به همان نحو (كه واقف اختيار آن كرده از وجوه مجوزه شارع) معمول
داشت و تغيير آن جايز نيست. نه اينكه هر جعلى كه واقف بكند و نام آن را وقف
گذارد بايد متابعت كرد. پس اخبار منع، معارضى ندارد. (1) نه عموما و نه
خصوصا.
هر گاه اين را دانستى پس مىگوئيم: شرط اخراج رد مظالم و استيجار صوم و
صلات و اجرت تلاوت قرآن (همه اينها) داخل شرط انتفاع خود، است. اگر بگوئى
كه: راوى در حديث سؤال كرد (ه) از انتفاع در ايام حيات، و اين امور انتفاع بعد از
موت است. مىگوئيم: اما اولا: جواب امام (ع) عام است و عبرت به (عموم لفظ)
است. و سؤال مخصص جواب نيست. چنان كه در موضع خود محقق است.
و اما ثانيا: اينكه اين سؤال از فرد خفى است و غرض راوى اين است كه بعد از
خودم توقعى از آن ندارم واحتياج در حال زندگانى باعث اين قصد من است. پس
هر گاه اين را امام مرخص نكرد (و گاه است كه ايام حيات يك لمحه باشد) پس
چگونه مرخص مىكند كه بعد از ممات، چنين قرار دهد كه ابد الدهر هر ساله از
براى او تلاوت قرآن كنند يا استيجار عبادات كنند، يا در هر سال از باب رد مظالم
احتياطى و امثال آن چيزى قرار بدهند.
و به هر حال شكى نيست كه رد مظالم واجب، از جمله ديون است مثل خمس و
زكات و همچنين استيجار صوم و صلات هم اداى دين است كه بر ذمه او است.
خصوصا بنابر قول به وجوب وصيت به آن (و قول ضعيفى هم هست كه واجب است
اخراج آن از اصل مال) و همچنين استيجار به جهت تلاوت قرآن و امور مستحبه از

(1): عبارت نسخه: پس اخبار منع آن به غير انتفاع خود معارضى ندارد...
136

ساير عبادات و صدقات. اينها همه (شرط انتفاع خود) است هر چند بعد از مردن
باشد. و بسا هست كه غافل از حقيقت حال در اينجا توهم كند كه مطلق وقف از
براى خيرات - مثل پل ساختن و مسجد ساختن و امثال اينها - همه نفعى است كه
به واقف مىرسد. پس بايد هيچ يك صحيح نباشد. و فرقى نيست ما بين اينكه وقف
كند از براى اينكه به قارى قرآن بدهند كه از براى او بعد از مرگ تلاوت قرآن كند
كه ثواب آن عايد او مىشود. يا اينكه وقف كند بر قاريان قرآن يا اينكه وقف كند كه
مسجدى بسازند كه ثواب آن عايد او شود.
و اين توهم بسيار ضعيف است. زيرا كه در آن صورتها هر كسى كه در مسجد نماز
مىكند يا در حمام غسل مىكند يا خود تلاوت قرآن مىكند، آن اعمال را از براى
خود مىكند و ثواب آنها را از حق تعالى از براى خود مىطلبد. و گاه است كه
كسى كه هيچ خبر ندارد كه حمام وقف است در آن غسل مىكند و به خاطر او
خطور نمىكند كه كسى در ثواب او شريك باشد. و همچنين قاريان قرآن كه كسى
به ايشان از باب منافع وقف قراء، چيزى مىدهد در حين قرائت اين معنى در
مخيله آنها خطور نمىكند. و اما در ما نحن فيه پس مراد اين است كه از اين منافع
به قارى مىدهند كه آنچه مىخواند از براى واقف باشد، و ثواب آن را براى واقف
قرار دهد. وهكذا ساير مثال ها. پس ثوابى كه به واقف مىرسد در وقف بر خيرات
عامه، آن ثواب اعانت آن جماعت و خشنود كردن بندگان خداست بدون توقع
عوضى از آن بندگان. بلكه عوض بر خداوند عالميان است. بخلاف مانحن فيه كه در
اينجا عوض از بندگان، مطلوب واقف مىشود. و به عبارت اخرى: در مانحن فيه
معامله اى است با بندگان كه از اين مال به آنها مىدهد و عوض از آنها مىگيرد.
بخلاف مطلق وقف.
و اما ثالثا: اينكه اين نيز تصرف و انتفاعى است در حال حيات گو وقوع آن عمل و
حصول نفع از آن بعد از ممات باشد. زيرا كه صادق است بر آن كه در حال حيات
شرط نفعى از براى خود در آن مال قرار داده، چنان كه در وصيت به عبادات و اعمال
خير.
وجه سوم: اشتراط نه عشر و نيم است به حق توليت از براى واقف ما دام الحيات و
137

هر چند مآل كلام در اين وجه هم به وجه دوم بر مىگردد و لكن چون در اينجا
شائبه مغايرتى هست كه همان منشأ تجويز آن شده ما آن را وجهى جداگانه
ساختيم و تحقيق كلام در آن اين است كه اينهم شرط انتفاع واقف است به وقف.
بلكه از حيثيتى داخل (وقف بر نفس خود) است گوبا اشتراك غير باشد. و كسى كه
اين را تجويز كرده غفلت او از اين راه است كه اين را از راه شرط از براى ناظر ومتولى
قرار داده، نه از براى خود، و اين سخن تمام نيست و ناچار است در بيان اين مطلب
از ذكر چند مقدمه:
اول: اينكه مشهور اين است كه جايز نيست از براى واقف هر گاه وقف بر جمع
خاصى كرده باشد (مثل اولاد. يا مثل سادات و خود از جمله سادات نباشد) اينكه
بخورد از وقف و منتفع شود از آن. خواه شرط كند كه خود بخورد يا بخوراند به
دوستان خود يا نه و خلافى در مسأله به نظر نرسيده الا از ابن جنيد در صورت
شرط. و مختار، مذهب مشهور است و دليل ايشان واضح است، و بيان اين پيش
گذشت.
دوم: اينكه هر گاه وقف كند بر مصلحت عامه مثل مسجد و رباط كه از براى زوار و
مترددين مىسازند، ظاهرا خلافى در جواز انتفاع واقف به آن، نباشد. خواه شرط
بكند و خواه شرط نكند.
سوم: اينكه هر گاه وقف كند بر قومى به عنوان عموم مسلمين يا فقرا يا فقها،
اشهر واظهر در آن نيز جواز انتفاع خود او است هر گاه او هم از جمله آنها باشد،
خواه در آن حال متصف به آن صفت باشد يا بعد متصف شود. مگر با شرط خروج
خود از آنها، يا شرط دخول كه در صورت شرط دخول اظهر عدم جواز است.
چنان كه مختار شهيدين است. و در صورت شرط خروج كه اشكالى نيست در عدم جواز، و
اما در صورت اطلاق، پس جايز است انتفاع خود، خواه در آن حال متصف باشد به
آن صفت يا بعد متصف شود. زيرا كه صادق نيست بر او كه وقف به نفس خود كرده
تا جايز نباشد. و مخالف در مسأله ابن ادريس است. وعلامه در مختلف كه مطلقا
تجويز نكرده. و صاحب كفايه نيز ميل به اين كرده و گفته است كه (در صورت
شرط خروج خود و (شرط) عدم خروج، سخن تمام است. و لكن در صورت اطلاق،
138

جواز مشاركت تمام نيست. زيرا كه اطلاق اخبار منع، اقتضا مىكند عدم جواز انتفاع
را مطلقا). و در آن اخبار مذكور نيست كه چون وقف بر خود است جايز نيست. و در
مسأله هم اجماعى نيست.
و انصاف اين است كه متبادر از اخبار منع غير اين صورتى است كه از راه فقير
بودن وفقيه بودن منتفع شود. و عموم حديث عسكرى (ع) (1) مقتضى اين است
كه جايز باشد، به سبب اينكه عمل كرده است به حسب آنچه وقف كرده واقف.
چون واقف به فقرا مثلا وقف كرده و اين هم فردى است از فقرا.
چهارم: مشهور اين است كه جايز است كه توليت وقف را از براى خود قرار
بدهد. چنان كه جايز است كه براى غير قرار دهد و از علامه در مختلف ظاهر
مىشود دعوى اجماع و مخالف در مسأله ابن ادريس است و آن ضعيف است.
پنجم: جايز است كه شرط كند از براى متولى كه بخورد و بخوراند. و در حقيقت
در اينجا متولى از جمله موقوف عليهم مىشود. و اين شرط منافاتى با عقد وقف
ندارد.
ششم: مشهور اين است كه جايز است در اين صورت كه براى متولى شرط كرده
خوردن و خورانيدن را كه هر گاه خود متولى باشد اينكه بخورد و بخوراند. و صاحب
كفايه در جواز خوردن خود واقف هر گاه متولى باشد تأمل كرده. و اين لازم قول ابن
ادريس وعلامه است در مختلف زيرا كه عموم متولى هم مثل عموم فقرا وفقها
است. بلكه چون ابن ادريس توليت واقف را جايز ندانسته، به طريق اولى اين اكل و
انتفاع جايز نخواهد بود چون داخل متولى نيست. و تحقيق در مسأله همان است
كه در وقف بر فقرا وفقها گفتيم كه هر گاه شرط كرده است انتفاع خود را در
صورت توليت، جايز نيست. چون داخل (شرط انتفاع خود) است. و هر گاه شرط
عدم انتفاع خود كرده، حكم عدم جواز اوضح است. و در صورت اطلاق جايز است، زيرا كه مفروض اين است كه انتفاع از
حيثيت اين است كه متولى است، نه از
حيثيت اينكه خود واقف است. و نه از حيثيت اينكه توليت خاصه است بلكه از اين

(1): وسائل: ابواب احكام الوقوف، باب 2 ح 1 و 2.
139

جهت است كه فردى است از افراد متولى. والحاصل: آنچه ممنوع است تصرف او
است در وقوف از حيثيت اينكه خود مقصود باشد در وقف به قصد اول. نه ثانيا و
بالعرض.
هر گاه اين را دانستى، پس مىگوئيم كه در صورت مفروضه كه شرط كرده است
كه مادام الحيات كه خود متولى است نه عشر و نيم ببرد. و بعد الممات كه ولد اكبر
متولى مىشود نيم عشر ببرد، اگر نگوئيم كه صريح است در وقف بر خود، لا اقل
داخل عموم (شرط انتفاع از براى كلى متولى) نيست، كه خود از حيثيت
آنكه فردى است از كلى متولى، جايز باشد كه ببرد هر چه را كه مطلق متولى
مىبرد، مثل كلى فقرا وفقها، بلكه در اين صورت به قدر مساوى نيم عشر هم بر او
حلال نيست. به جهت آنكه نيم عشر وقتى حلال بود بر او كه استحقاق از راه
بودنش فردى از متولى كلى، بود. و در اينجا قدر مشتركى ميان خود و غير قرار
نداده. بلكه در وقفى متولى خاصى قرار داده و مجموع نه عشر و نيم را از براى
خود قرار داده، و اين نيست الا معنى شرط نفع از براى خود.
و اگر مىگويد كه من از حيثيت اينكه متوليم اين را مىبرم، اين بى اصل است.
به سبب اينكه هر گاه حيثيت توليت بنفسها مقتضى اين است پس بايد در غير او
هم ثابت باشد. و شكى نيست كه مفهوم اينكه (از حيثيت اينكه متوليم) مغايرست
با مفهوم اينكه (از حيثيت اينكه خود متوليم) و گمان مىكنم كه اين مطلب از
كمال وضوح احتياج به زياده بر اين بيان ندارد. علاوه بر اينها گوئيم كه شرط
انتفاع متولى از عموم حديث عسكرى (ع) مستفاد شده و اين كه فرموده است كه
(الوقوف على حسب ما يوقفها اهلها) (1) و آن منصرف مىشود به افراد متعارفه
شروط واقفين. و اين فردى كه حق التوليه اغلب منافع باشد (بلكه آنچه براى
موقوف عليهم مىماند كالمعدوم است) از اين حديث متبادر نمىشود. پس معلوم
نيست كه چنين شرطى واجب الاتباع باشد در صورتى كه از براى مطلق متولى
قرار دهد، چه جاى آنكه از براى خود قرار دهد كه شائبه دخول آن در ضمن وقف

(1): وسائل: ابواب احكام الوقوف، باب 2 ح 1 و 2.
140

بر نفس هم علاوه مىشود.
مطلب دوم: در توضيح و بيان مطلب آن مجتهد است در سجلى كه به وقف نامه
نوشته است. زيرا كه آنچه را كه از براى خروج از شبهه از باب شرط ضمن العقد قرار
داده، مشتبه است. و معلوم نيست كه مقصود ايشان خروج از شبهه در چه چيز
است. و گمان حقير اين است كه دو چيز در نظر ايشان آمده از طريقه وقف واقف
نسبت به دو دانگ ديگر مزرعه در وصاياى مفصله كه مخل است به حقيقت وقف:
يكى اينكه از جمله وصاياى محرره رد مظالم و استيجار صوم و صلات و تلاوت
قرآن است. و اينها همه نفعى است كه عايد واقف مىشود. و شرط (كردن) آن
منشأ، بطلان است بنابر مشهور و گويا ايشان مذهب ابن جنيد را اختيار كرده اند، و
از براى خروج از شبهه مخالفت مشهور از پى چاره رفته اند و چاره را اين قرار
داده اند كه اين را از باب (شرط ضمن العقد) كنند، نه داخل ماهيت وقف. پس اصل
ماهيت وقف متحقق شده باشد به وقف بر ساير خيرات و مبرات، و منتفع شدن
خود را از باب شرط خارج قرار داده باشند كه دخلى به ماهيت وقف ندارد. به
جهت اينكه البته شرط در ضمن العقد غير از نفس عقد است و الا در ضمن عقد
بودن آن بى معنى مىشود. مثلا هر گاه كسى خانه را بفروشد و در ضمن عقد بيع
خانه شرط كند بايع، كه مشترى هم اسب خود را به او بفروشد، بيع اسب مطلقا
مدخليتى در ماهيت بيع خانه ندارد. و اين شرط و الزامى است كه از خارج شارع
تجويز آن كرده.
و بر اين وارد است اولا اينكه: چنان كه در تحقق حقيقت بيع تحقق امور چند
لازم است - كه بايع است و مشترى و عين معلومه و عوض معلوم و ايجاب و
قبول - و بعد از تحقق مجموع، شرطى (را) در ما بين ايجاب و قبول ذكر مىكنند.
پس همچنين در حقيقت وقف چند امر معتبر است: واقف و موقوف عليه و تأبيد و
تنجيز واخراج از نفس بتمامها يعنى تمام ملك و منافع آن را از خود بيرون كند و
براى مصرفى معين قرار دهد ابدا بدون تعليق به شرطى.
پس هر گاه واقف بگويد (وقفت هذه المزرعة على وجوه الخيرات و المبرات و
شرطت ان يصرف مقدار مأتى تومان من منافعها لاجل رد المظالم واستيجار
141

العبادات)، و ناظرى كه متولى قبول است در امور عامه بگويد (قبلت الوقف
والشرط)، پس بايد به لفظ ايجاب قصد اخراج تمام موقوف و منافع آن (را) به
سوى موقوف عليه كرده باشد، و بعد از ان ذكر كند شرطى را كه مغاير اصل عقد
است. ومفروض اين است كه در ايجاب، مقصود او اخراج تمام منافع و انحصار
موقوف عليه در وجوه خير و بر نيست. بلكه منظور دارد كه بعض منافع آن از براى
خودش باشد. پس در اين صورت وقف بعض عين و منافع كرده خواهد بود. نه تمام
آن. ومفروض اين است كه بعض را معين نكرده، و الا بايست بگويد (وقف كردم
نصف اين عين مثلا و منافع ان را).
و اما مثل شروطى كه جايز است در وقف از باب كيفيت تصرف، و تقسيم منافع، و
ترتيب، و تسويه و امثال لنها: پس آنها داخل شرط ضمن العقد نيستند كه مغاير
عقد باشند بلكه آنها از باب بيان حقيقت موقوف عليه و تمام منافع عين موقوفه،
هستند. و اما مثل (شرط رجوع به خود هر گاه محتاج شود) يا (ادخال هر كس (كه)
بخواهد) چنان كه فقها تجويز كرده اند، پس آنها از باب شرط ضمن العقدند كه
تجويز ان از شارع رسيده. و منافات با تأبيد واخراج از نفس، ندارد. زيرا كه تأبيد و
اخراج از نفس در طى ايجاب في الجمله در نظر هست. يعنى منظور او اين است
كه اين عين و منافع بتمامها از نفس او خارج شود و ابدا از براى موقوف عليهم
باشد مگر اينكه حاجتى رو دهد كه در آن وقت اختيار رجوع داشته باشد. بخلاف
مانحن فيه كه در ضمن ايجاب قصد خروج تمام منافع از نفس خود براى وجوه
خير نكرده. پس حقيقت وقف در ضمن ايجاب وقف به عمل نيامده.
و ثانيا اينكه: چنان كه ذكر كرده اند در وجوه (لزوم شرط در ضمن عقود لازمه)
اينكه ان شرط داخل احد عوضين مىشود و به اين سبب لازم مىشود پس در اينجا
هم مىگوئيم كه وقف از عقود لازمه است با انضمام قبض، مانند صدقه وهبه
ذى رحم غير معوضه، كه شرط در ضمن آنها لازم مىشود هر چند در طرف
ديگر عوضى نباشد. بلكه مىگوئيم كه عوض، ثواب است. چنان كه بعض فقها
استدلال كرده اند از براى لزوم صدقه به اينكه آن داخل هبه معوضه است، و چه
عوضى است كه بهتر از ثواب باشد (هر چند ما را در اين، كلامى هست كه در
142

كتاب هبه همين مجموعه بيان كرده ايم) و بنابر اين پس باز لازم مىآيد (وقف بر
نفس وعدم خروج وقف از نفس واشتراط نفع از براى خود). پس اين راه چاره
فايده (اى) نكرد از براى خروج از شبهه مخالفت مشهور.
و ثالثا اينكه: عقد اصل است و شرط ضمن العقد تابع است. ومفروض تفصيل
واقف، عكس اين است. چون او عبادات را ذكر كرده و گفته است كه (اگر چيزى
فاضل آيد صرف خيرات و مبرات كنند). پس چگونه ما اصل عقد را منصرف به
خيرات و مبرات كنيم و آنها را از باب شرط قرار دهيم.
و دوم (1)، جهالت مقدار رد مظالم است. بلكه جهالت مقدار اجرت صوم و صلات.
خصوصا با توزيع آن بر ده سال كه تغيير وجه اجاره در سنوات محتمل است. و
تعيين مقدار هم صعوبت دارد. چون معلوم نيست كه در هر سال چه خواهد شد.
بلكه جهالت گوشت و روغن و ادويه طعام و امثال آن نيز. و به اين اشاره كرده است
به قولش (إلى مأتى تومان). و توجيه اين چاره به يكى از دو و چه مىشود يكى آنكه
تلاوت قرآن كه مقدار آن و مقدار اجرت آن معين است، وصوم و صلات كه هر چند
اجرت آن معين نيست لكن مقدار آن معين است، اولا مقدم دارد و از دويست تومان
بردارد، تتمه را به رد مظالم بدهد.
و وجه دوم اينكه اختيار را با متولى گذاشته باشد كه مجموع دويست تومان را به
اين سه مصرف برساند. كه ناسخ آن تفصيل خود واقف باشد.
و بر اين وارد مىآيد: امام بر وجه اول: اينكه گاه است تلاوت قرآن وصوم و صلات
احاطه كند بر دويست تومان - هر چند اين احتمال بعيد است در مانحن فيه و لكن
چون اين چاره افاده عموم جواز آن مىكند و در بسيارى از صور هست كه احاطه از احتمالات ظاهر مىشود - و در آن وقت
از براى رد مظالم، چيزى باقى نمىماند. و
حال آنكه مقصود او حصول آن است. و اما بر وجه دوم (قطع نظر از آنكه نسخ
خلاف اصل است. بلكه خلاف ظاهر كلام واقف و آن مجتهد) لازم مىآيد بر اين،

(1): مراد از دوم عبارت است از آن دو چيزى كه در اوايل " مطلب دوم " فرمود كه " وگمان حقير اين است كه دو چيز در
نظر ايشان آمده... يكى... " واين دومين است كه شروع مىكند.
143

تقدم تلاوت وصوم و صلات بر رد مظالم، يا تسويه ما بين آنها و حال آنكه رد مظالم
واجب از حقوق ماليه است و از اصل مال خارج مىشود، هر چند آن را در ثلث قرار
بدهند. پس چگونه در اينجا مطلقا عبادات را مقدم داريم كه يا مستلزم تفويت رد
مظالم شود يا تبعيض آن، و عدول به آنچه كه جايز نيست عدول به آن.
و از مجموع آنچه گفتيم ظاهر شد كه آن مجتهد يا غافل شده است بالمره از
حكايت شرط واقف نه عشر و نيم را از براى خود به حق التوليه، و الا بايست چاره آن
شبهه را هم كرده باشد و شبهه لن كمتر از اينها نبود. و يا اينكه نظر او به اين بوده
كه فقها گفته اند كه جايز است واقف از براى متولى چيزى قرار بدهد. و هم
گفته اند كه صورتى كه خود متولى باشد جايز است كه خود هم منتفع شود مانند
متولى هاى ديگر. و جواب از اين را مفصلا بيان كرديم. و بيان كرديم كه مقتضاى
كلام مشهور بطلان آن است. و خروج از شبهه مخالفت ايشان نيز ضرور بود.
خصوصا اينكه ابن ادريس قائل شده به عدم جواز توليت واقف اصلا، هر چند اين
شبهه ضعيف است و لكن اختيار قول ابن جنيد هم بسيار ضعيف است.
مطلب سوم: بنابر اين كه آن مجتهد سابق امضاء و تنفيذ اين وقف كرده باشد، آيا
جايز است از براى مجتهد ديگر كه مخالف او است، نقض آن يا نه؟ -؟. بدانكه آنچه
مشهور و معروف است ما بين فقها و اصوليين اين است كه نقض حكم جايز نيست
نه از براى خود آن مجتهد (هر گاه رأى او متغير شود) و نه براى مجتهد ديگر و
فرقى نيست در تحقق حكم ما بين تحقق خصومت و وجود متخاصمين بالفعل كه
رفع نزاع به آن بشود و ما بين ترقب حصول آن، مثل مانحن فيه. و نقض فتوى جايز
است. و حقير در اين مسئله بسط زيادى در قوانين داده ام. و تحقيقات چند در
آنجا شده كه از خواص آن كتاب است. و حقير نقض فتوى را هم در بسيارى از
احكام جايز نمىدانم.
و لكن عدم جواز نقض حكم و فتوى در صورتى است كه بطلان حكم يا فتواى اول
ظاهر نشود. و در تحقيق معنى ظهور بطلان هم سخن بسيار است و حاصل مختار
در آن (چنان كه مرحوم آخوند ملا احمد اردبيلى اختيار كرده) اين است كه ظاهر
شود كه مجتهد سابق مسامحه در اجتهاد كرده بوده است، و دليل مسأله به حدى
144

واضح بوده كه اگر تتبع تمام وبذل جهد به قدر وسع مىكرد، به آن نحو حكم
نمىكرد و فتوى نمىداد. والحاصل مراد ظهور بطلان حكم و فتواى سابق است نه
مجرد تغيير راى. زيرا كه تغيير راى مستلزم بطلان رأى سابق نيست. بلكه مستلزم
مرجوحيت آن است على الظاهر. و هر چند ظن حقير در خصوص اين مقام اين
است كه غفلتى از آن مجتهد حاصل شده و اگر نه بايست كه چنين بنا گذارد.
و لكن صاحب مسأله از من حكم به نقض يا عدم آن را خواهش كرده و اين كه من
بگويم آنچه او كرده باطل است حكمى خواهد بود از من به بطلان. و حكم بدون
مرافعه صورت نمىپذيرد. و به مجرد كاغذ و قف نامه و امثال آن حكم نمىتوان كرد.
و فتوى دادن يعنى (اگر چنين است، چنين است. و اگر چنان است، چنان است)
دخلى به حكم ندارد و از باب فتوى است. و نقض حكم به فتوى با وجود بقاى
خصمين بالفعل صورتى ندارد. و خصوصا اينكه عبارت آن مجتهد هم متشابه
است، و از براى من به محض آن عبارت كه در كاغذ نوشته شده علم حاصل
نمىشود به حكم او، خصوصا كه با آن مجتهد معاشرت نكرده ام و از طريقه او در
اصول و استنباط مطلع نيستم كه توانم حكم كنم كه: نظر به طريقه او نبايست
چنين حكم كند پس معلوم است كه مسامحه كرده يا سهود و غفلت رو داده.
مطلب چهارم در اشاره به بعضى از مواضع مسامحه در وقف نامه است: اول اينكه
در وقف چهار دانگ كه بر اولاد ذكور شده و بعد از انقراض، بر اناث، و اقتصار بر اين
بلكه با تقييد به (الى ان يرث الله الارض) داخل وقف منقطع الاخر مىشود. چون
غالب انقراض اولاد است. و امر در اين سهل است چون اظهر در آن صحت است و
محمول است بر حبس. و دوم اينكه مجموع منافع چهار دانگ وقف اولاد را از روز
وفات واقف تا دوازده سال تمام به سه نفر از زوجات او بدهند، و اين كه مبلغ پانزده
تومان منافع آن را در سال اول به سه نفر صباياى او بدهند. و امر در اين مشكل
است، به سبب اينكه حقيقت اين وقف راجع مىشود به (منقطع الوسط) و موقوف
عليه از اول ايام وفات، زوجات مزبوره اند. و بعد از آنها اولاد ذكور. و اگر تحديد به
دوازده سال نبود باكى نبود. اما با تحديد به اين مدت چون محتمل است كه قبل
145

از انقضاى مدت همه لن زوجات يا بعض آنها بميرند، در آن وقت معلوم نيست كه
موقوف عليه كيست. و وقف با جهالت موقوف عليه باطل است هر چند در قدرى از
زمان آن باشد.
و رجوع به خود واقف اگر منظور باشد در ان زمان آن هم صحيح نيست. و اين هم
معنى ندارد كه موقوف عليه را بالاصاله اولاد ذكور بدانيم از اول امر و دادن به
زوجات را از باب شرط ضمن العقد خارج. زيرا كه معنى ندارد كه موقوف عليه اولاد
ذكور باشد و تا دوازده سال بالمره محروم از منافع باشد. مگر اينكه مراد واقف اين
باشد كه در آن ظرف مدت، وقف به زوجات باشد و هر گاه همه آنها يا بعض آنها قبل
از انقضاى مدت بميرند باز وقف بر اولاد ذكور باشد. و ظاهر اين است كه مراد او
هم اين است.
58: سؤال: شخصى پنج شش نفر اولاد ذكور صغيرا و كبيرا داشته و شش دانگ
ملكى هم داشته كه چهار دانگ آن را وقف اولاد ذكور خود كرده، و به تصرف هم
داده. و دو دانگ ديگر به رسم ثلث به جهت (مصارفى كه ثواب آن عايد خودش
شود) نيز وقف (كرده) كه بعد از فوت اولادش از دو دانگ ثلث توقعى نكرده منافع
دو دانگ به مصرف خيرات و مبرات كه ثواب آن عايد خودش شود رسيده باشد. و در
وقف و مصرف چهار دانگ اولاد نيز به استحضار و تجويز مرحمت و غفران مآب
مجتهد بلد و رضاى خاطر كبار ولد نه عشر و نيم حق التوليه را به جهت مصرف خود
كه متكفل اخراجات صغار اولاد نيز مىبوده است مشخص (كرده) كه بعد از وفات
واقف نه عشر و نيم را موقوف عليهم متصرف، و نيم عشر ديگر را به صيغه
حق التوليه متولى هر عصرى به مصرف رساند.
واقف مزبور سه سال بيشتر در حيات نبوده متوفى شده است. در اين باب
وقفنامچه مبسوطى قلمى و به مهر متكى ارائك الجنان جناب مجتهد الزمان
حاجى سيد حسين عليه الرحمة و الغفران نيز رسيده. و وقفنامجات ديگر هم به اين
مضمون سجل به خط شريف و خاتم منيف مرحوم سيد مى باشد. و حالا بعضى از
ظاهر بيان كتب فقه كه ملاهى رسمى باشد تشكيك در صحت چنين وقف
مىنمايند. چرا كه حق التوليه را زياده بر تعارف قرار داده اند. و حال آنكه مجتهد
146

عصر، اخراجات صغار ورثه را نيز كه موقوف عليهم ومتولى بايست كار سازى و
متحمل شوند، در نظر داشته است. لازم بود كه حقيقت اين مطلب به عرض
بندگان عالى برسد كه آيا وقف مزبور صحيح و واقف زياده از اجرت را شغل ذمه
موقوف عليهم مىباشد؟ و يا اينكه واقف از منافع ثلث خود بايد محروم گرديده و
ثلث واقف را هم ورثه (به تقريب اشتباه كاتب در عبارت و يا سهود در تحرير مضمون)
متصرف و موصى را محروم سازند. بينوا توجروا.
جواب: ظاهر اين است كه حقير هم از جمله ظاهر بينان و ملاهاى رسمى باشم.
و هر چند مقصد و مراد آن مجتهد مرحوم را علام الغيوب مىداند، و لكن آنچه
سائل در بيان مقصد ايشان ذكر كرده متدافع و متناقض، و مبتنى بر قاعده (اى) از
قواعد فقها نيست، و بايد ساحت مرتبت آن مجتهد مرحوم را از اين خيالات منزه
ساخت اولا اينكه دو دانگ را به رسم ثلث وقف كرده كه بعد از فوت او به مصارف
خيرات او برسد. معنى اين را نمىفهمم. اگر مراد اين است كه چون وقف از جمله منجزات است و هر گاه در مرض موت باشد
از ثلث اعتبار مىشود چنان كه اكثر علما
گفته اند، پس (قطع نظر از ضعف اين قول و اين كه اقوى خروج از اصل است) بر اين
وارد است كه مقتضاى اين قاعده خروج مجموع وقف است از ثلث. نه اينكه
خصوص وقف به جهت اين خيرات و مبرات را از ثلث اعتبار مىكنند. بلكه هر گاه
وقف در حكم وصيت شد از ثلث اعتبار مىشود، و هر چه در ذكر مقدم است آن را
مقدم مىدارند تا استيفاى ثلث بشود. خواه وقف براى اولاد باشد و خواه غير، و
خواه از براى نفع خودش.
اينها همه بعد از قطع نظر از (بطلان وقف از حيثيت اشتراط منتفع شدن واقف)
است. و بعد از قطع نظر از اينكه مفروض اين است كه اين وقفها در مرض موت
نبوده. و با قطع نظر از اينكه موقوف عليه دو دانگ در حال حيات واقف، معلوم
نيست. و در وقف تنجيز شرط است وتعليق به موت بى معنى است. مگر در وصيت
به وقف، و آن خلاف مفروض است زيرا كه مفروض وقف در حال حيات است.
و اگر مراد اين است كه واقف وصيت كرده است كه آن دو دانگ را بعد از حيات او
وقف كنند، ومفروض اين است كه زايد بر ثلث نيست، پس اين نيز خلاف ظاهر
147

سؤال سائل و صريح وقف نامه است به جهات شتى. و ديگر من علم غيب نخوانده ام كه
سهو كاتب چه چيز است، و مدعى چه سخنى دارد كه در اخر سؤال نوشته است
كه (آيا به تقريب سهو كاتب واقف را بايد از ثلث خود محروم كرد) و نفهميدم كه
معنى (ثلث خود) چه چيز است. با وجود اينكه اينها همه منافى آن است كه
متمسك شده به آنكه مرحوم مغفور طاب ثراه اين وقف نامه را، و ساير آنها را (با
وجودى كه از جمله محققين و حقيقت بين بوده اند و از جمله ظاهر بينان
نبوده اند) سجل و ممهور نموده اند. چگونه شد كه به اين سهو كاتب كه منشأ
اختلاف حكم مىشود بر نخورده اند.
و ثانى اينكه از براى گريز از اينكه شرط نه عشر و نيم از براى حق التوليه از بابت
(شرط انتفاع واقف به وقف) است و آن جايز نيست - على المشهور الذى كاد ان
يكون اجماعا، كه مخالف در آن به غير ابن جنيد كسى نيست - اين معنى را ذكر
كرده اند كه به رضاى كبار ورثه شده و انفاق و تكفيل صغار هم در آن منظور شده
بوده و اين كه مرحوم مغفور طاب ثراه نيز اين معنى را در نظر داشته اند (و حاشا از
ايشان كه چنين معنى در نظر ايشان باشد) و به اين رفع كرده اند سخن بعضى
ظاهر بينان را كه گفته اند كه: اين حق التوليه زايد بر متعارف است.
اين گريز را به هيچ طرف راهى نيست. و اين چاره نفعى در تصحيح اين قرار داد
نمىكند. اما اولا: پس به جهت اينكه آنچه فقها گفته اند كه (از براى واقف هست
كه شرط كند توليت را از براى خود) مراد ايشان اين است كه اين را در جمله
قرار داد وقف كنند و داخل ماهيت و حقيقت آن وقف خاص كنند نه اينكه وقف را به
عنوان اطلاق كنند و وقف تمام شود و بعد از آن در مقام تعيين ناظر ومتولى در
آيند. و فرق ميان اين دو مقام هويدا و آشكار است. و در مقام اول مشهور ميان
علما، جواز آن است. بلكه دعوى اجماع بر آن شده، و مخالف در آن ابن ادريس
است و آن ضعيف است.
و اما مقام دوم: پس در آن خلاف عظيم است واقوال متعدده هست. وان اقوال
مبتنى است بر مسأله انتقال ملك به موقوف عليه يا غير آن.
كه گفته اند كه بنابر اينكه ملك باز از براى واقف باشد ولايت از براى او خواهد
148

بود مطلقا، يعنى خواه وقف بر جهت خاصه باشد يا عامه. و بنابر اينكه از براى
موقوف عليه باشد، ولايت از براى او خواهد بود مطلقا. و شايد اينكه ملك از براى
موقوف عليه باشد، هر گاه موقوف عليه جهت خاصه باشد مثل وقف اولاد. و از براى
خدا باشد، هر گاه جهت عامه باشد مثل فقرا و مسجد و امثال آن. پس در صورت
اولى توليت از براى موقوف عليه است و در صورت ثانيه از براى حاكم شرعى.
و هر گاه اين را دانستى، مىگوئيم كه: ظاهر اين است كه مراد واقف در شرط
توليت همان معنى اول است. يعنى شرط توليت را از جمله شرايط حال وقف قرار
داده، نه اينكه اختيار توليت كرده از براى خود بعد از اتمام وقف بر وصف اطلاق.
خصوصا با ملاحظه اينكه اشهر و اقوى در مسأله انتقال ملك اين است كه منتقل
مىشود به موقوف عليه. خصوصا در جهت خاصه. پس در اين صورت مادامى كه
عقد وقف تمام نشده و ذكر شرايط آن به انجام نرسيده منتقل به موقوف عليه
نشده. پس ذكر رضاى كبار موقوف عليهم بى وجه است، و رضاى آنها مدخليتى در
صحت توليت و حق التوليه ندارد.
و همچنين: درج كردن نفقه صغير كه واجب است بر او قبل از وقف، بر فرضى
كه منافع وقف موجب غناى او شود كه مسقط نفقه باشد، هنوز عقد وقف تمام
نشده كه او را غنى كرده باشد. و ولى مىخواهد كه معاوضه كرده باشد. يعنى اين
مقدار از منافع وقف را براى خود بردارد كه در عوض آن نفقه صغير غنى خود را
بدهد. و اگر بگوئيم كه مراد سائل اين است كه از باب نفقه ولى باشد كه از مال
صغير بر مىدارد (كه اقوى در اينجا اين است كه جايز است كه به قدر اجرت المثل
عمل در اموال و امور صغير، بردارد خصوصا با فقر ولى) اين نيز بى وجه است. زيرا
كه معنى اجرت بر عمل در مال صغير ورتق وفتق امور او، غير توليت بر نفس وقف
است. با وجود اينكه اين نيز بعد از ثبوت ملك شدن اين وقف است از براى صغير.
پس قبل از تحقق ملكيت، عملى از براى صغير در ملك او متصور نيست كه
اجرتى از براى آن عمل قرار داده شود. پس ثبوت استحقاق حق خدمت از مال
صغير موقوف است بر مال شدن اين ملك براى او، و مال شدن بارى او موقوف
است به اجراى صيغه وقف و تمام شدن ذكر شرايط آن، كه از جمله آنها ذكر شرط
149

حق التوليه است. و اين مستلزم دور است. و بر فرض اينكه اين را از (دور حقيقى)
اخراج كنيم و از باب (دور معى) بگيريم، مىگوئيم كه شبهه (اى) نيست كه ولى از
(بابت) حق خدمت صغير و تصرف در رتق وفتق امور او زياده از اجرت المثل
نمىتواند برداشت كرد. بلكه بعضى گفته اند مستحق قدر كفاف است. و بعضى
گفته اند اجرة المثل و بعضى گفته اند اقل الامرين. و بعضى از براى غنى منع
كرده اند مطلقا. و اين چگونه اجرتى است كه در ازاى متوجه شدن همين
ملك خاص نه عشر و نيم منافع آن را بردارد. و اين فرع زياده بر اصل است. و به
هر حال ناخوشى هاى اين سؤال بسيار است و توجه به آنها تضييع اوقات است.
59: سؤال: هر گاه املاكى چند (را) واقف به جهت اولاد خود ذكورا واناثا، نسلا
بعد نسل، موافق وقفنامچه معتبره، وقف نموده. و حال اولادى ذكور واناث از واقف
باقى مانده. و املاك مزبوره به جهت نزاعى كه در ميان ورثه موقوف عليهم
مىباشد لم يزرع و خراب گرديده. و بعضى از ورثه موقوف عليهم اجحاف و زيادتى
به بعضى ديگر مىنمايند. و رسدى كه واقف به جهت هر يك مشخص نموده به
ايشان نمىرسانند. آيا ورثه موقوف عليهم مىتوانند املاك مذكور را در معرض
بيع، يا اينكه مفروز نمايند كه هر يك از ورثه به حق خود رسيده باشند؟ قربة الى الله
صورت مسأله را بيان فرمايند.
جواب: اظهر واشهر جواز بيع است در صورت مزبوره. و لكن قسمت وقف جايز نيست.
60: سؤال: كاروانسرائى هست خراب و منهدم در بلوك جعفر آباد، و از حيز
انتفاع افتاده كه به هيچ وجه من الوجوه صورت آبادى ندارد. و خاصيتى هم ندارد.
معلوم نيست كه آيا وقف بوده است يا طلق. و حال اراده هست كه هر گاه مىتواند
شد، از آجر آن كارونسرا مسجدى يا حمامى بسازيم يا نه؟ -؟.
جواب: ظاهر اين است كه در صورت مزبوره توان صرف مسجد كرد. و لكن چون
مجهول المالك است به بازديد امنا و اهل خبره قيمت آن را به فقرا بايد داد.
61: سؤال: ملكى را شخصى بر بقعه امام زاده وقف نموده است. و از تصرف
واقف بيرون رفته شخصى متصرف شده است و ادعاى ملكيت مىكند. و از جمله
150

خدام بقعهء مزبوره كسانى هستند كه مطلع بر وقفيت ملك مزبور هستند. آيا
شهادت بعضى از خدام بقعه مزبوره (كه مقبول الشهاده مىباشند) بر وقفيت ملك
مزبور بر بقعه مزبوره مثبت وقفيت ملك مزبور مىشود؟ و شهادت آنها در اثبات اين
مطلب مسموع است؟ يا آنكه شهادت اين اشخاص مسموع نيست (زيرا) كه اين
اشخاص را شرعا مدعى مىگويند -؟.
جواب: اگر مدعى ديگرى باشد و ايشان شهادت دهند هم، قبول شهادت مطلقا
محل اشكال است. زيرا كه غالب اين است كه از موقوفات امثال اين بقاع حصه اى به
خدام مىدهند. پس مورد تهمت خواهند بود. پس بايد تفصيل داد كه اگر شهادت
ايشان مورد تهمت هست به سبب اينكه منشأ جر نفعى مىشود - هر چند به اين
سبب باشد كه به سبب معمور بودن آن بقاع، انتفاع به ايشان مىرسد - قبول
شهادت مشكل است. و اگر معلوم باشد از خارج كه مطلقا در شهادت ايشان جر
نفعى نيست براى ايشان، قبول مىشود. باقى الدعا والسلام عليكم ورحمة الله و
بركاته. والله العالم. تم كتاب الوقف.
151

كتاب العمرى
(من المجلد الاول)
62: سؤال: هر گاه زيد مجراى معينى و يا اراضى مشخصه را به عقد عمرى به
عمرو بدهد به مدت عمر عمرو. و عمرو بعد از آنكه زرع نموده قبل از رفع محصول
فوت شود. آيا زرع موجود حال فوت عمرو مال ورثه عمرو است؟ يا زيد (اگر در
حيات باشد يا ورثه او)؟
جواب: زرع مال ورثه عمرو است. و لكن ظاهر اين است كه زيد يا وراث او توانند
امر به ازاله او كنند. و اگر خواهند بگذارند و اجرت زمان بلوغ زرع را بگيرند.
و اين از باب عاريه ارض نيست از براى زرع و غرس كه هر گاه صاحب زمين او را
امر به ازاله كند، صاحب زرع مستحق ارش باشد. و نه از باب مغارسه، كه آن نيز
چنين است. به جهت انكه در آنجاها مفروض آن است كه اذن مالك حاصل بود به
ابقاء زرع تا زمان حصاد، و ابقاى آن درخت مادامى كه باقى است. بخلاف مانحن
فيه كه مدت اذن در تصرف محدود است و مفروض انقضاى آن است.
63: سؤال: هر گاه كسى ملكى را به عقد عمرى به كسى بدهد به هر سالى به
مبلغ معينى. و آن شخص ملك را زرع نموده و قبل از رفع محصول، زارع فوت
شده. صاحب ملك مىخواهد ملك خود را ضبط كند. و وارث آن شخص بعضى
صغير و بعضى كبير. صاحب ملك را مىرسد ازاله زرع يا نه؟ -؟ و هر گاه مطالبهء
زايد بر اجرت المثل كند در گذاشتن زرع تا اوان حصاد، مىتواند يا نه؟ -؟.
153

جواب: در عقد عمرى شرط اجرت و عوض، معنى ندارد. بلكه عمرى از باب وقف
است كه (تحبيس اصل است وتسبيل منفعت). و هر گاه خواهيم اين را مندرج در
مزارعه يا اجاره كنيم (با وجودى كه خلاف صريح لفظ است) آن نيز باطل است. به
جهت انكه تعيين مدت در اين هر دو شرط است، و مدت عمر معمر مجهول است.
پس بنابر اين مالك مستحق اجرت المثل ايام تصرف است نه آنچه خود تعيين
كرده. و چون اذن تصرف از جانب مالك بيش از ايام معمر نشده مىتواند قبل از
انقضاى مدت حصاد ازاله زرع كند. و مى تواند كه اجرت بگيرد. و آن موقوف است
به رضاى مالك، او را اجبار به اجرت المثل نمىتوان كرد. و بهتر ان است كه
مطالبه بيش از اجرت المثل نكند و بگذارد كه زرع برسد.
154

كتاب الهبات
(من المجلد الاول)
64: سؤال: چه مىفرمايند در باب ارثى كه هنوز تقسيم نشده باشد و مشترك
است در ميان صغير و كبير. و يكى از وراث حصه خود را به مادر خود هبه نموده
است كه بگيرد. آيا اين هبه صورت دارد يا نه؟ -؟.
جواب: هبهء مال مشترك و مشاع به قدر الحصه جايز است. و چون هبه به مادر شده
(لازم) هم هست. و اما اقباض شرط است، وهبه بدون اقباض لزوم ندارد. واقباض
مشاع در هبه مثل اقباض مبيع مشاع است كه كسى بفروشد. و از جانب صغير،
ولى شرعى او بايد اذن در قبض بدهد تا قبض به عمل آيد.
65: سؤال: هر گاه شخصى حقى بر ذمه شخص ديگ داشته باشد و آن حق را
ابراء نمايد، يا به عوض قليلى هبه نمايد. و جمعى شهود هم باشد بر ابراء مزبور.
بعد از مدتى رجوع مىتواند كرد يا نه؟ -؟.
جواب: هر گاه آن حق عين نباشد و در ذمه آن شخص باشد، به محض ابراء ساقط
مىشود (خصوصا با قبول آن شخص ديگر) و ديگر رجوع نمىتواند كرد. و اما اگر عين
باشد پس ابراء منصرف مىشود به هبه. و در هبه هر گاه ذى رحم و معوضه نباشد
مادامى كه عين در يد او باقى است رجوع مىتواند كرد. و هر گاه هبه ذى رحم و
(يا) معوضه باشد و عوض را هم گرفته باشد، ديگر رجوع نمىتواند كرد.
66: سؤال: هر گاه زيد مطالبه ميراثى از عمرو نموده باشد از اعيان، و اعيان
155

مزبوره در تصرف عمرو باشد، و زيد مذكور به عمرو ابراء نمايد، به محض ابراء حق
زيد ساقط است؟ آيا مىتواند در تانى عود نمايد؟. و هر گاه حق مزبور را زيد به عمرو
هبه نمايد به عوض، و چند نفر هم شاهد باشد، آيا مىتواند زيد مزبور رجوع نمايد
يا نه؟ -؟.
جواب: هر گاه هبه معوضه (باشد) با شرايط، به اينكه عوض را گرفته باشد و
ايجاب و قبول لفظى حاصل شده باشد (به هر لفظى كه باشد) و به ثبوت شرعى
برسد، لازم است. و الا، فلا. و هر گاه عمرو ذى رحم باشد (1) وقبول هم از او حاصل
شده باشد، رجوع نمىتواند كرد. و اگر (ذى) رحم نباشد مادامى كه عين در يد او
باقى است، رجوع مىتواند كرد. به جهت آنكه لفظ ابراء در اينجا منصرف به هبه
مىشود. وهبه غير ذى رحم و غير معوضه، لازم نيست والله العالم.

(1): اگر هبه غير معوضه هم باشد.
156

كتاب الهبات
(من المجلد الثانى)
67: سؤال: هر گاه زيد يك دانگ از آب معين هبه كند به عمرو ولد خود با املاك
و باغات. و املاك و باغات زيد در آن قريه زياده بر آب او است. والحال عمرو
مىگويد كه تو يك دانگ از آب وملك به من داده اى من از همه ملك يك دانگ را
مىگيرم. و زيد مىگويد: به قدر آب ملك بگير و زرع كن. و صيغه هبه بر مطلق آب
وملك جارى شده. و تعيين نشده (؟).
جواب: هر گاه اين ملك تعلق به آن آب دارد (1) كه تابع آن باشد در خريد و فروش،
كه هر وقت گويند (يك دانگ آب وملك را فلان كس فروخت) مراد مجموع يك
دانگ آن زمين باشد، در اينجا قول عمرو مقدم است. و هر گاه در صورت مزبوره
گفته باشد كه (يك دانگ آب و به قدر آنچه اين آب كفايت آن كند از زمين تابع آن
به تو بخشيدم) در اين صورت عقد هبه باطل است، به سبب جهالت عين موهوبه. و
همچنين هر گاه آن زمين تابع آب نباشد، و آب، ملكى كه متعلق به آن باشد و تابع
آن باشد، ندارد، و لكن واهب املاك على حده دارد. و يك دانگ آب با هر قدر
زمين كه از آن شرب شود به او ببخشد، آن نيز باطل است. به جهت جهالت.
خصوصا اينكه غالبا امر آب مختلف است به حسب اوقات و سنوات.

(1): عبارت نسخه: هرگاه اين آب وملك تعلق به آن دارد.
157

و آنچه فرموده اند كه در هبه جهالت ضرر ندارد، آن جائى است كه عين موهوبه
محدود و معين است، لكن كيل و وزن و ذرع آن معلوم نيست. مثل يك جوال گندم
يا چند رأس گوسفند حاضر را ببخشد و هيچكدام ندانند كه عدد وكيل آن چند است.
خصوصا هر گاه متهب نداند و واهب داند ضرر ندارد. بلى، هر گاه بگويد (يكى از اين
دو گوسفند را به تو بخشيدم، يا يكى از اين دو باغ را) در اينجا صحيح نيست،
على الاقوى. چنان كه علامه در كتاب احياء موات تحرير تصريح كرده كه صحت هبه
مشروط است به تعيين و معلوميت عين موهوبه. و متفرع كرده است بر آن اينكه
هر گاه صاحب معدن اذن دهد به شخصى كه (عمل كن در آن و هر چه در آيد از تو
باشد) گفته است كه براى عامل اجرتى هم نيست. چون عمل از براى خود
كرده، و آنچه بيرون آمده است هم مال مالك است. و همچنين هبه زرع مجهول. و
در آخر اختيار اين كرده كه آن از باب اباحه باشد، و مادامى كه عين آنچه بيرون
آمده باقى است مىتواند رجوع كند.
وشهيد در قواعد نيز تصريح كرده كه هبه مجهول مطلق، صحيح نيست، مثل اينكه
به گويد (به تو بخشيدم يك چيزى را). و همچنين هر گاه بگويد (بخشيدم به تو
دابه اى از دوابم يا (درهمى از آنچه در كيسه من است) بدون تعيين. و لكن جهالت
در كيل و وزن يا وصف ضرر ندارد. وعلامه در تذكره اختيار كرده است جواز هبه
مجهول را مثل اينكه بگويد: بخشيدم به تو يك گوسفند از گله ام را، يا يك قطعه از
زمينم را، چنان كه در نذر و وصيت جهالت مضر نيست، پس هبه مجهول صحيح
است هر گاه قبول به عمل آيد و تعيين كند مالك هر چه خواهد از گله و زمين بعد از
هبه و به قبض بدهد.
و قولى نقل كرده است كه هر گاه جهالت از براى واهب باشد ضرر دارد. و اما
هر گاه براى متهب باشد ضرر ندارد.
و تحقيق مقام اين است كه مثالهاى مذكوره در كلام ايشان خالى از خلط
نيست. و حق اين است كه بخشيدن گوسفندى از گله و قطعه (اى) از زمين و
درهمى از كيسه و امثال آن اگر معين است نزد مالك (و) مجهول است نزد متهب
پس ظاهر صحت است. چون غررى لازم نمىآيد و مندرج تحت عمومات است. و
158

همچنين هر گاه مراد او گوسفندى از گله باشد به اين قصد كه (هر فرد را معين
كنم به اختيار من باشد) اينهم ضرر ندارد، و نقل كلى صحيح است چنان كه نقل
جزئى صحيح است. چنان كه در بيع سلف.
و چون در بيع سلف غرر از طرفين حاصل مىشود به سبب جهالت، شرط
كرده اند تعيين مبيع را به وصف و وزن و مدت. و چون در اينجا مدتى نيست
غررى هم نيست (چون تبرع محض است) پس همان قدر كه امكان تعيين دارد
كافى است در صحت. و اما جهالت وزن و ذرع در عين موهوبهء مشخصه پس در آن
اشكالى نيست. پس آنچه مضر است آن است كه به هيچ وجه تعيين نداشته باشد
در نفس الامر و از براى واهب هم ممكن نباشد تعيين از باب اتيان كلى در ضمن
فرد، مثل مانحن فيه. و مثل اينكه بگويد (هر قدر زمين كه به ميراث به فلان كس
برسد از املاك پدرش، من به همان قدر از زمين خودم به تو بخشيدم) و حال آنكه
معلوم نيست كه پدر آن شخص چه قدر ملك دارد، و چه قدر ملك در تصرف او
خواهد ماند تا بميرد، و چند نفر از اولاد او خواهند مرد، يا چند نفر ديگر خواهد به هم
رسيد. و مثال تحرير در معدن هم از اين قبيل است.
و اما مثال هاى قواعد و تذكره: پس حال آنها را دانستى كه ظاهر اين است كه
مضر نباشد. و بعض فقها از اين باب گفته اند هبه آنچه در شكم حيوان است از ولد
و آنچه شير كه در پستان است. و اين خالى از اشكال نيست. (1) و شايد وجه آن اين
باشد كه داخل معامله غرر است، و گاه است كه اگر مقدار را واهب بداند و خوبى
ولد را به نهايت اعلا بداند راضى نباشد. مثل كره اسبى كه در شكم مادر است گاه
است كه صد تومان بيرزد و واهب غافل از اين است. و همچنين از اين طرف چون
متهب متحمل منت مىشود گاه است اگر داند كه آن ولد و شير قابليتى ندارد
راضى نشود.
و به هر حال مسأله ما از بابت جوال گندم و چند رأس گوسفند موجود، نيست كه

(1): ممكن است اصل عبارت به صورت زير بوده.
هبة آنچه در شكم حيوان است از ولد و آنچه شير كه در پستان است خالى از اشكال نيست.
159

صحيح باشد و نه از باب هبه گوسفندى از گله. بلكه اصل عين موهوبه مجهول
است. و به هر حال ظاهر اين است كه هبه آب صحيح است، اشكال در صحت هبه
زمين است. و ذكر هر دو با هم در عقد واحد ضرر ندارد والله العالم.
68: سؤال: هر گاه شخصى كتابهاى خود را به دو پسر خود ببخشد يكى كبير و
ديگرى صغير. و از جانب صغير تصرف كند و به تصرف كبير ندهد. و بعد چند
وقت به كبير بگويد (كتاب ها را به تو بخشيدم) بدون استثناى حق صغير. و بعد از
چند وقت فوت شود در حينى كه همه كتابها در تصرف خود او بوده. و بعد از آن
دفترى از او ظاهر شود كه بعد از زمان هبه باز كتابها را در جمله اموال خود نوشته.
و بعضى از ورثه بعد از بلوغ صغير قدرى مال به او قرض داده اند و آن صغير بالغ
فوت شده. آيا كتابها مال كيست؟ و پسر بزرگ كه وصى او است چه كار كند؟ و
طلبكارها از مال صغير از بابت كتابها يا غير، مىتوانند حق خود را بردارند يا
نه؟ -؟.
جواب: هبهء مشاع صحيح است. وعدم تعيين حصه در حين هبه مستلزم تسويه
است ميان آن دو پسر. و قبض و تصرف ولى از جانب صغير كافى است و نصف مشاع
كتابها مال صغير است وهبه او صحيح و لازم است. و نصفه حصه كبير
چون قبض به عمل نيامده تا واهب فوت شده لزوم ندارد جزما، بلكه باطل است.
چون اظهر در نظر حقير اين است كه قبض شرط صحت است، چنان كه اشهر هم
هست. و چنان كه اصل هم اين است، ودعوى اجماع هم ظاهرا در تذكره بر آن
شده. و از ظاهر كلام دروس هم ظاهر مىشود، و بعضى اخبار معتبره ظاهر
الدلاله بر آن دلالت دارد. واستدلال ديگران به عمومات (اوفوا بالعقود) و امثال آن
با وجود عدم لزوم هبه غالبا، بى وجه است. و همچنين اخبارى كه به آن استدلال
كرده اند با وجود منع دلالت آنها رأسا، يا ضعف دلالت، موافق تقيه هم هستند
(چنان كه شيخ (ره) تصريح كرده) و مقاومت با ادله مشهور نمىكنند.
و وصى هر گاه علم دارد به طلب طلبكار، و امكان ابراء ذمه نباشد، مىتواند بدون
قسم اداى دين او بكند. و هر گاه محتمل باشد كه طلبكار او را برئ الذمه كرده
باشد، پس اگر وصى خود مجتهد عادل است (قسم استظهارى) بدهد و اداى طلب
160

بكند. و الا، پس ممكن نيست الا به ثبوت به بينه در نزد حاكم. و هر گاه خود وصى
طلب ثابت دارد، از باب تقاص مىتواند بردارد. و همچنين ساير وراث.
69: سؤال: هر گاه كسى ملك معينى را به اولاد خود هبه معوضه نمايد و قباله
بنويسد به اين مضمون كه فلان ملك را به عوض معين فلان، هبه نمود به فلان. و
قبض واقباض از طرفين واقع شد. و اقرار و اعتراف نمود مالك مزبور به هبه و اخذ
عوض واقباض ملك. و بعد از آن به صيغه اجاره عمرى قبول نمود واهب مزبور
ملك مزبور را از متهب مذكور به مال معينى. الحال بعضى تشكيك مىكنند كه
چون اجاره عمرى باطل است به جهت جهالت مدت، پس قبض واقباض به عمل
نيامده، و به اين سبب هبه باطل است. آيا با وجود اقرار به قبض واقباض و عقد
اجاره كه آن را صحيح مىدانسته والحال بطلان آن ظاهر شده، مواهبه باطل
مىشود يا نه؟ -؟. و هر گاه واهب فوت شده و ورثهء او اين ادعا را مىكنند، مسموع
است يا نه؟ -؟ و بر فرض بطلان آن اجاره و صحت مواهبه، اجرت المثل ايام سابقه
را متهب از مال واهب مىتواند مطالبه نمايد يا نه؟ -؟.
جواب: اين صورت سؤال خلط ومغالطه و تزوير است. اولا اينكه كاغذ و نوشته به
خودى خود حجت شرعيه نيست، پس اگر از خارج به ثبوت شرعى برسد عقد
مواهبه با قبض واقباض، به بينه عادله، يا به اقرار و اعتراف مدعى عليه، يا به بينه
بر اقرار مدعى عليه بر آن، مواهبه صحيح است و اشكال در آن نيست. و چون اجاره
عمرى فاسد است، متهب مستحق اجرت المثل ايام تصرف است كه از واهب يا
مال آن بگيرد. پس ديگر سؤال از بطلان هبه به جهت عقد اجاره عمرى معنى
ندارد. و گمان حقير اين است كه مدعى عاجز است از اثبات قبض واقباض. و
وقوع عقد اجاره مذكوره مسلم طرفين است و مدعى كه متهب باشد مىخواهد از
راه عقد اجاره قبض را اثبات كند، چون اين هم نوع تصرفى است در مال موهوبه. و
منكر كه واهب است يا ساير ورثه او مىخواند بگويند كه اين تصرف فاسد است
پس منشاء اثر نمىتواند شد پس هبه بر هم مىخورد.
و تحقيق اين است كه بيع و اجاره و امثال آنها از عقود، مصداق تصرف مىشوند،
و قبض به آنها حاصل مىشود. هر چند در صحت خود آن عقد اشكال هست
161

هر چند بالذات صحيح باشد از جهت آنكه (بيع قبل از قبض) است و (اجاره قبل
از قبض) است. به جهت آنكه قبض به آن حاصل مىشود نه اينكه بعد از قبض واقع
شده است. پس همين، ثمره از براى حصول قبض مىكند. (1)
پس هر گاه در مانحن فيه تحقق قبض به همين عقد اجاره عمراى فاسد، شده
باشد ظاهر اين است كه مواهبه صحيحه و لازمه باشد. و اين كه بعضى ها گمان
كرده اند كه چون اين قبض فاسد است بر آن ثمره مترتب نيست - چنان كه شهيد
ثانى ذكر كرده است در مسأله اينكه هر گاه مالى در دست غاصب باشد و مالك آن
را به او بفروشد يا ببخشد، آيا اذن جديد در قبض ضرور است يا نه. اختيار لزوم اذن
جديد كرده به همين جهت كه آن قبض اول فاسد است و بر آن اثرى مترتب
نمىشود.
بر او وارد است: اولا: كه فساد قبض به معنى عدم ترتب ثمره مطلقا، اول كلام
است ومصادره است. و ظاهر اين است كه مراد او اين است كه قبض اول حرام
(است) و بر حرام اثرى مترتب نمىشود. در اين صورت مصادره و (دور) از او بر طرف
مىشود. ليكن بر او وارد است منع از اينكه حرام منشاء ترتب آثار نمىشود. آيا
نمىبينى كه وطى زوجه در حال حيض حرام است و منشأ لزوم مهر و غسل وغيره
مىشود.
70: سؤال: هر گاه زوجه حقوق شرعيهء خود را به زوج خود از صداق وغيره هبه
كند با اين لفظ كه بگويد كه (من حقوق خود را به تو بخشيدم) آيا ممضى است يا
نه؟ -؟ و در صورت امضا رجوع مىتواند كرد يا نه؟ -؟.
جواب: اگر صداق عينى باشد و به قبض او بدهد يا در دست شوهر باشد و شوهر
هم قبول هبه كند، اظهر جواز رجوع است مادامى كه عين باقى است. و هر گاه
دينى باشد بر ذمهء زوج، به لفظ هبه ابراء آن صحيح است و لازم است و رجوع
نمىتواند كرد. و ظاهر اين است كه در اينجا قبول شرط نيست. و از اينجا حكم
ساير حقوق و اموال عينى و دينى ظاهر مىشود از نفقه و كسوه و غير آن از اموال،

(1): در اينجا يك سطر به خاطر مشوش بودن حذف شد.
162

و حكم همه يكى است. و اما مثل (حق قسم بين زوجات) مثل مضاجعه و مواقعه،
و نفقه و كسوه آينده و غير آن، پس بخشيدن آن حقوق اگر چه جايز است (بلكه به
عنوان معاوضه هم صحيح است) لكن هر گاه محض هبه باشد - مثل اينكه بگويد
(حق مضاجعه خود، يا نفقه آينده را به تو بخشيدم) - در آن رجوع مىتواند كرد.
پس هر گاه حق مضاجعه خود را به زوج ببخشد يا به خبوى خود ببخشد و در نصف
شب پشيمان شود و زوج خبر شود بايد بيرون بيايد. با جود اينكه قبض در اين جاها
هم هنوز به عمل نيامده است.
71: سؤال: آيا در هبه شرط مشروع يا غير مشروع صحيح است يا نه؟ -؟ و بر
فرض صحت و انعقاد هبه، هر گاه به شرط وفا نشود آيا هبه بر صحت خود باقى
است يا نه؟ -؟.
جواب: هر گاه هبه لازم است مثل هبه ذى رحم، و شرط مشروع (است)، صحيح
و لازم است. و با ترك آن مسلط بر فسخ مىشود. و هر گاه هبه جايز است، شرط
(نيز) جايز است. و ثمره هم ندارد. و اين از باب وعده مىشود كه مشهور استحباب
وفا به آن، است. و هر گاه برگردانيم مشروط را به اين معنى كه (اين را بخشيدم به
تو كه مال تو باشد به اين شرط كه اين كار را بكنى). نه مثل ساير شروط ضمن
العقد كه شرط و عقد از يكديگر متمايزند و عقدى است و شرطى، نه عقدى به
شرطى، پس در آن صورت هبه باطل مىشود چون تعليق در اصل ايجاب مىشود.
اما شروط فاسده: مثل آنكه خلاف مقتضاى عقد باشد. مثل اينكه بگويد
(وهبتك و شرطت عليك ان لا تبيعها ولا تهبها) پس در اينجا شرط فاسد است و در
فساد عقد دو وجه بلكه دو قول است، واظهر بطلان عقد است.
72: سؤال: چه مىفرمايند در اين مسأله شرعيه كه هر گاه شخصى در مرض
الموت هبه و بخشش نمايد كل مال خود را به شخصى در حال صحت عقل. آيا اين
هبه معتبر و صحيح است از اصل مال يا از ثلث؟ -؟ و آيا در لزوم اين مواهبه شرط
است تصرف متهب در مال يا نه؟ -؟ و بر فرض اشتراط، آيا تصرف در بعضى در
حكم تصرف در كل است يا نه؟ -؟ و هر گاه واهب موهوب را به تصرف متهب بدهد و
163

متهب او را در اطاق واهب در دولابه (1) گذاشته و كليد آن دولابه را خود متهب بردارد،
آيا اين را تصرف معتبر در شرع مىگويند يا نه؟ -؟ و هر گاه واهب يورتى (2) را به
متهب هبه نموده باشد و رفع موانع از تصرف متهب نموده (به اين معنى كه متهب
در آن يورت آمد و شد كند و واهب مانع او نشود و لكن واهب به جهت ناخوشى و
بيمارى در آن يورت خوابيده باشد) آيا اين را تصرف متهب مىگويند يا نه؟ -؟.
جواب: بلى هبه صحيح است. واظهر اين است كه در تمام مال صحيح است و
منحصر در ثلث نيست. و تصرف و قبض در مطلق هبه شرط است و بدون آن
لزومى ندارد. و اگر قبل از اقباض بميرد هبه باطل مىشود. مگر آنكه متهب صغير
باشد و واهب ولى (او) باشد كه قبض ولى قبض صغير است و ضرور به قبض على
حده نيست. و قبض بعض در لزوم كل كافى نيست. و در منقولات همان اخذ به يد
(بخصوص به اين نحو كه در جائى مضبوط كند) كافى است هر چند در خانه
واهب باشد.
و همچنين در اقباض يورت تخليه يد و رفع مانع از تصرفات كافى است هر گاه به
قصد اقباض بوده و خوابيدن خود را در آنجا مانع از تخليه نمىدانسته. و ظاهر اين
است كه هر گاه بگويد (خانه از تو و تصرف كن و بيا و برو و لكن من هم چند روزى
در اينجا هستم چون بيمارم) يا آنكه در عرف و عادت مضايقه از بودن آن در آن
مكان نمىشده و مى گفته اند كه به تصرف او داده، كافى است. و شايد كه اين از
باب اقباض صندوق باشد با وجود آنكه متاع واهب در آن باشد.
73: سؤال: هر گاه شخصى در طفوليت از بلده (اى) به بلده ديگر رفته باشد، و
بعد از توطن مدت پنجاه سال تقريبا، در آن بلد فوت شود. و آن را تركه باشد و در
بلده توطن او را وارث نباشد. و در حيات خود هم لن شخص اقرار نموده باشد كه
مرا و ارثى نمىباشد. آيا بعد از وفات او لازم است كه در قريهء تولد آن تفحص و
تجسس از وارث او بشود تا قطع به وجود يا عدم وارث به هم رسد؟ يا آنكه مال او را به

(1): دولابه: گنجه كوچك تعبيه شده در ديوار. دولاب، دولابچه، نيز گفته شده.
(2): يورت: اطاق.
164

فقرا و مساكين بايد داد؟ و هر گاه بايد آن را به فقرا و مساكين داد آيا به فقرا و
مساكين بلده (اى) كه آن شخص در آن فوت شده بايست داد؟ يا آنكه به مطلق
فقرا و مساكين مىتوان داد؟. و بعد از آنكه آن مال به فقرا داده شد هر گاه و ارثى
ظاهر شود آيا حقى دارد يا نه؟ -؟ و بر فرض ثبوت حق، از چه وجه حق آن وارث
داده مىشود؟
جواب: ظاهر اين است كه محض اقرار او به عدم وارث كافى نيست در نفى
وارث. و به مقتضاى اخبار بسيار بايد تفحص از وارث او گردد به حدى كه در عرف و
عادت اگر وارثى مىبود ظاهر مىشد. و بعد از يأس از وارث، اظهر واشهر اين است
كه بايد تصدق كرد به فقرا. (1) و بهتر اين است كه به اذن حاكم شرع باشد. (2) و
دليلى بر وجوب تعيين فقراى بلد نيست. بلى بهتر است صرف به فقراى بلد، مگر
آنكه فقراى خارج بلد احوج باشند. و ظاهر اين است كه اين وجه را به سادات هم
مىتوان داد. واظهر اين است كه بعد از عمل به مقتضاى تكليف هر گاه وارثى ثابت
شود ضمانتى بر متصرف نباشد. والله العالم.
74: سؤال: آيا مطلق هبه مقتضى لزوم عوض، هست يا نه؟ -؟ و بر فرضى كه
باشد، فرقى ما بين تصريح به عوض در حال عقد هبه يا اطلاق عقد ولحوق عوض
بعد از آن هست يا نه؟ -؟. و هر گاه شخصى بعضى از اموال محرمه (را) هبه كند به
شخصى، و آن شخص نيز در ازاى اين هبه، از مال حلال خود چيزى بفرستد از
براى آن واهب، آيا اين عوض حرام است يا حلال؟ -؟.
جواب: بدان كه خلاف كرده اند در اينكه مطلق هبه مقتضى ثواب هست يا نه
يعنى محض بخشيدن مال به كسى موجب اين مىشود كه متهب در عوض آن
چيزى ببخشد به واهب يا نه. واشهر و اقوى اين است كه مطلق هبه مستلزم عوض
نيست. به جهت اصل و عمومات وعدم دليل بر وجوب آن. و بعضى گفته اند كه

(1) و (2) در بيست وهفتمين مسأله از مسائل كتاب الميراث جامع الشتات فرموده است " در اينجا اذن حاكم
كه نايب امام است شرط است... اين كار را بدون اذن حاكم نكنند باوجود امكان ". در بعضى از مسائل گذشته
هم ديديم كه فرموده " ارث من لاوارث له، مال امام است " وليكن در اينجا با لفظ " بهتر " آورده است.
165

مطلقا مستلزم لزوم عوض هست، پس واجب است بر متهب كه عوض بدهد
و هر چند كه واهب نطلبد. و ممكن است كه مراد او اين باشد كه لزوم آن موقوف
است به عوض. چنان كه در مسالك گفته است. پس مخالف مشهور نخواهد بود.
وابو الصلاح گفته است كه (هبهء ادنى به اعلى مستلزم وجوب عوض هست، نه
غير آن. نظر به اقتضاى عرف كه بدون عوض راضى نيست. پس جايز نخواهد بود از
براى اعلى تصرف در آن الا به عوض مثل آن يا بيشتر). و بنابر مشهور يا اين است
كه واهب شرط مىكند عدم عوض را، يا شرط مىكند عوض را، يا اطلاق هبه
مىكند و ساكت مىشود. اما بنابر اول پس اشكالى نيست در اينكه عوض لازم
نيست. و هر گاه هبه به ذى رحم يا به قصد تقرب و امثال آن نباشد مادامى كه عين
باقى است واهب رجوع مىتواند كرد.
و اگر شرط عوض كند، ظاهرا خلافى در صحت آن نيست. پس يا اين است كه
معين مىكند عوض را، يا مطلق مىگويد. پس اگر معين كرد لازم است كه همان
را بدهد. به اين معنى كه اگر متهب لن را بدهد و او هم قبول كند (هبه) لازم
مى شود، و اگر ندهد (واهب) مسلط بر فسخ است. پس مراد از اينكه گفتيم (لازم
است كه بدهد) اين است كه اگر خواهد هبه لازم باشد بايد بدهد، نه مطلقا. و بر
متهب هم واجب نيست كه بدهد. يعنى اگر خواهد همان عين را رد مىكند و
عوض را نمىدهد. و ظاهر اين است كه هر گاه متهب عوض را بدهد تا واهب قبول
نكرده است، لزوم ندارد. چون اين به منزلهء هبه تازه اى است و مطلقات اخبار هم
دلالت دارد بر جواز رجوع مادامى كه عوض داده نشده باشد. و بر او واجب نيست
قبول، بلكه هر گاه قبول بكند و هنوز قبض نكرده باشد هم مىتواند بر هم زند. و
چون معلوم نيست كه اين از عقود لازمه باشد قبل از قبول و قبض، نمىتوان به
عموم (اوفو بالعقود) استدلال كرد بر لزوم، چنان كه بعضى گمان كرده اند.
و همچنين نمىتوان به مثل صحيحه عبد الله بن سنان استدلال كرد كه در آنجا
فرموده اند (تجوز الهبة لذوى القربى والذى يثاب عن هبته، ويرجع في غير ذلك
166

ان شاء)، (1) زيرا كه حصول ثواب و عوض قبل از قبول وقبض، ممنوع است. و
همچنين در حديث صحيح ديگر كه (اذا عوض صاحب الهبة فليس له ان
يرجع). (2)
و اما هر گاه عوض را واهب در وقت هبه معين نكند و شرط مطلق عوض بكند:
پس ظاهر اين است كه صحيح است و جهالت در اينجا مضر نيست. و ظاهر
مسالك دعوى اجماع است بر آن. و تعيين آن بعد از عقد موقوف است، يا بر
تراضى طرفين، يا رجوع به مثل يا قيمت. و هر گاه تراضى واقع نشود به كمتر از
عين موهوبه ومتهب خواهد كه لازم شود بايد مثل يا قيمت را بدهد. و مادامى كه
متعين نشده متهب مختار است ما بين رد يا عوض دادن مثل يا قيمت. چنان كه
واهب هم مختار است ما بين رد و قبول، و از مساك ظاهر مىشود كه از طرف
متهب لازم است و نمىتواند وفا به شرط نكند.
و در كفايه اين را قولى قرار داده. و شايد نظر صاحب مسالك به اين باشد كه
چون هبه منشأ حصول ملك است از براى متهب پس خواه همان عين را رد كند يا
عوض را، صادق است كه نمىتواند فسخ هبه كند. چون هبه معوضه است نسبت به
او و لازم است. چنان كه قبل از اين در مباحث سابقه گفته بود كه (ولا فرق
في العوض بين كونه من بعض الموهوب وغيره، عملا بالاطلاق ولانه بالقبض
بعد العقد مملوك للمتهب فيصح بذله عوضا عن الجملة) و عبارت مسالك در اين
مقام نيز اين است (ويشكل با نه من طرف المتهب لازم ولا يجوز له الفسخ بنفسه و
ان لم يبذل المشروط. وتخييره بين بذل العين والثواب المشروط، لا ينافيه وانما
يظهر جوازه من قبل الواهب خاصة) و نظر او به همان معنى است كه گفتيم. يعنى
رد عين همان عمل به مقتضاى شرط است پس نمىتواند فسخ كند به اين نحو كه
هيچ ندهد. بخلاف واهب كه فسخ مىكند و هيچ نمىدهد.
و عبارت كفايه اين است كه (وهل يجب على المتهب الوفاء بالشرط، او له

(1): وسائل: ج 13، ابواب الهبات، باب 6 ح 1 ونيز باب 9 ح 3.
(2): همان مرجع: باب 9 ح 1.
167

الخيير فيه وفي رد العين. فيه قولان). و ندانستم منظور او از قول اول كدام است.
اگر مراد اشكال مسالك است، آن بى وجه است، و معنى آن لزوم وفا به نفس شرط
نيست. و اگر در جاى ديگر آن قول را ديده است پس دليل آن واضح نيست. و
تحقيق همان است كه محقق و ديگران گفته اند. عبارت محقق اين است كه
(ولا يجبر الموهوب على دفع المشترط بل يكون بالخيار) يعنى مختار است ما بين
دفع مشترط ورد عين. و اشكال صاحب مسالك هم بنابر آنچه ذكر كرده است
مثمر فرقى نيست، و در ثمره با قول محقق يكى است. بخلاف كلام صاحب كفايه.
پس بايد آن قول و دليلش را بيان كند. و به هر حال مختار واظهر تخيير او است
(مادامى كه وفا به شرط نشده و قبول و قبض واهب به عمل نيامده) ما بين عمل به
شرط ورد عين. و در اعتبار قيمت در حين قبض، يا در حين دادن عوض، دو قول
است. و شايد اول اظهر باشد.
و اما اگر در حين عقد شرط عوض نشود نه مطلقا و نه معينا و لكن بعد از هبه متهب
عوضى به او بدهد به قصد عوض، و واهب هم قبول كند، ظاهر فتواى علما و ظاهر
اجماعات منقوله و اطلاق اخبار اين است كه لازم مىشود. اما به اين دو شرط،
يعنى قصد عوض و قبول واهب و قبض او. و همچنين ظاهر اطلاقات مذكوره عدم
فرق است ما بين اينكه عوض قليل باشد يا كثير بعد از تراضى. و اين كه از همان مال
كه واهب داده بدهد يا غير آن. و اين مقتضاى حصول ملك است به سبب قبض
و لكن مشكل مىشود به اينكه هر گاه در مقام رد عوض المثل تمام همان عين را
بدهد، كه اين را در عرف عوض نگويند بلكه رد هبه مىگويند.
و اما سؤال از عوض هبه مال حرام: پس اگر متهب اين مال حلال را به قصد
عوض داده و آن واهب هم اين معنى را مىدانسته و قبول كرده، ظاهرا بر او حرام
است. و هر گاه جاهل بوده و بعد عالم شد به آن، با وجود بقاى عين بايد رد كند. و
هر گاه تلف شده باشد، لزوم رد معلوم نيست.
75: سؤال: زيد در حال حيات خود قدرى املاك خود را به چند نفر اولاد كبير
خود هبه نموده. و قدر ديگر از براى اولاد صغير خود موضوع كرده و آن را ولايتا
متصرف شده است. والحال زيد فوت شده است. اولاد كبير نيز ادعا بر حصهء صغار
168

مىنمايند. چه صورت دارد؟.
جواب: هر گاه هبه به عمل آمده با ايجاب و قبول و قبض و تصرف، آنچه كرده
است در حال حيات ممضى است و كسى بر هم نمىتواند زد. و ايجاب و قبول و
قبض در صغير همگى در عهدهء همان پدر او است، هر گاه ايجاب به عمل آمده و از
جانب صغير قبول كرده همان قبض خود كافى است و ضرور به قبض على حده
نيست، و در اين صورت ديگران را بر صغير سخنى نيست.
76: سؤال: زيد باغ خرابه اى به عمرو اجنبى هبه كرده و (عمرو) تصرف كرد و
تعمير كرد و مال بسيار در آن خرج كرد، و زيد فوت شد. والحال ورثه زيد مطالبهء
باغ را مىكنند. آيا حق الرجوع باقى است يا نه؟ -؟ و بر فرضى كه باقى باشد آيا
عمرو مطالبهء غرامت ها كه كشيده (از تعمير و خراج سلطان وغيره) مىتواند كرد
يا نه؟ -؟ و بنا و غرسى كه در آن شده حكم آن چه چيز است؟.
جواب: هر چند مقتضاى انتقال حقوق به ميراث - مثل حق خيار و حق قصاص و
غيره به مقتضاى عموم حديث نبوى (ص) كه (ما ترك الميت من حق فلوارثه)
مقتضى جواز رجوع است. و لكن فقها در بعض مسائل حقوق خلاف كرده اند، مثل
حق الشفع و حق الرجوع در هبه. واقرب در هبه عدم انتقال است به وارث چنان كه
علامه در قواعد ان را اختيار كرده و همچنين شهيد در قواعد.
و شايد وجه آن اين باشد كه مالك به قصد هبه واقباض اعراض از مال كرده و
حق (او) از آن ساقط شده، خصوصا در كسانى كه جاهلند به حق الرجوع. و جواز
رجوع خود واهب خلاف اصل است كه به دليل ثابت شده، و اصل و دليل اعراض
اقوى است از عموم حديث و از احتمال دخول در تحت عموم آن. بخلاف خيار بيع
و حق شفع و غير آن. و از اين جهت است كه مشترى در زمان خيار بايع ممنوع
است از اتلاف واخراج عين از ملك (چنان كه در محل خود محقق كرده ايم) و در
هبه به هيچ وجه منعى از تصرف نيست.
و حق الرجوع در هبه عارض مىشود به ارده واهب بعد از عدم تصور آن مطلقا
بخلاف حق شفع و خيار در مبيع كه در اول امر ثابت هستند، به اين معنى كه
غرض شارع قصدا وبالذات متعلق شده به بيان اينكه شريك را حق اخذ به شفع
169

هست در حين بيع شريك ديگر، و صاحب حيوان را حق رجوع تا ثلاثة ايام هست
در حين بيع، و همچنين در بيع خيار شبرط. و اما در هبه قصدا وبالذات مراد بيان
استحقاق رجوع نيست، به جهت آنكه استحقاق تصرف در مال خود امرى بود
حاصل، و اين كه هبه موجد آن باشد خلاف نظر حكيم است كه مقتضاى هبه اين
باشد كه به مجرد حصول آن استحقاق رجوع و تصرف در آن حاصل مىشود. بلى
اين از جمله طوارى و عوارض مىتواند بود كه بعد از نقل ملك و استمرار تملك
متهب رجوع تواند كرد.
بخلاف حق شفع كه در اصل وضع بيع مىتواند منظور حكيم استحقاق شريك
باشد به اخذ شفعه. و چون اصل بيع منفك از لزوم نيست مىتواند منظور نظر
حكيم بيان واقع آن باشد در زمان خيار. و فهم اين مطلب دقتى دارد اگر خواهى
نظيرى بگويم كه فهم آن آسان باشد. و آن اين است كه: اظهر اين است كه در
وضوى تجديدى معتبر است گذشتن مدتى كه احتمال وقوع حدثى باشد يا به آن
نمازى شده باشد. و احتمالى كه صاحب مدارك داده كه (مكررا متواليا وضو بسازد
مستحب باشد) بسيار بعيد است. و اثبات حق الرجوعى كه با وضع اصل هبه
شريك باشد، مانند وضوى تجديدى صاحب مدارك است.
و اين منافات ندارد با اينكه گاهى هم مىشود كه حق الرجوع در همان مجلس
بعد عقد ثابت مىشود به سبب پشيمانى، و غرض ما مجرد بيان قوت و ضعف اين
حقوق است و شكى نيست كه ثبوت حقيقت آن در هبه از براى مالك به نحوى كه
به ميراث منتقل شود به وارث ضعيف است و مسلم نيست كه اين از جملهء ماترك
باشد كه داخل عموم حديث باشد. و اين قول مختار فخر المحققين و محقق ثانى
نيز هست. و قائلى از براى قول ديگر نقل نكرده اند.
بلكه شيخ على (ره) آن را احتمال ناميده چنان كه مىآيد. و مؤيد مطلب است كه
واهب به موت متهب رجوع به وارث او نمىكند چنان كه در قواعد جزم به آن كرده و
نقل خلاف نكرده. و عبارت شيخ على در اين مقام در بيان وجه اختيار علامه - عدم
رجوع وارث واهب بعد از موت او به متهب - اين است: (و وجه القرب ان الرجوع على
خلاف الاصل، لانه تسلط على انتزاع مال الغير فيقتصر فيه على الواهب لخروجه
170

بالدليل. فيبقى غيره على الاصل. وهو الاصح. ويحتمل انتقاله اليه لانه حق من
الحقوق فيورث كالخيار. والفرق قائم بان الخيار حق مؤكد ولهذا لايمنعه تصرف
المشترى مستقلا، ولا يسوغ للمشترى اخراج المبيع عن ملكه ولو فعل لم يمض. و
حق الرجوع للواهب ضعيف ولم يدل على انتقاله دليل فيتمسك فيه بالاصل. و
قريب منه موت المتهب ففى استحقاق رجوع الواهب على وارثه وجهان والاقرب
العدم. والمصنف لم يسر الى الوجهين فيه بل ذكره على وجه الجزم بقوله: ولو مات
المتهب لم يرجع الواهب).
و اما بنابر قول به جواز رجوع ورثه اشكال در اين كه آيا رجوع به غرامت مىشود يا
نه. پس ظاهر اين است كه بلى. چنان كه در رجوع خود واهب هم ظاهر لزوم غرامت
است، به جهت آن كه واهب او را مغرور كرده است به سبب اذن در تصرفاتى كه
منشأ ضرر متهب است، و سبب در اينجا اقوى از مباشر است، و قاعده فقها در
مسأله (تقديم سبب بر مباشر) در چنين جائى است. و از جمله مواضع آن جائى
است كه عين موهوبه مستحق غير بر آيد و تلف شده باشد كه مالك رجوع مىكند
به متهب به مثل يا قيمت آن، و متهب رجوع مىكند به واهب در آنچه غرامت داده
در صورتى كه هبه بى عوض باشد، يا عوضى داده باشد كه كمتر باشد از آنچه
غرامت كشيده براى مالك.
وفخر المحققين دليل آن را چنين ذكر كرده (لانه غره باذنه باتلافها بغير عوض،
او عوض اقل، غرورا يفيد الاباحة ظاهرا، وله غاية حكمية مقصودة في نظر العقلا.
وكل مغرور كذلك فمباشرته اضعف من سببية غروره. وكلما كان كذلك رجع
على الغار. وانما قلنا غرورا يفيد الاباحة: احترازا عن ان يقول: اقتل هذا عبدى وانا
لا ارجع عليك بالقيمة. فانه لايرجع اجماعا. وانما قلنا: له غاية.. الى آخره، احترازا
عن قوله: اتلف مالى هذا. فانه لايرجع على الاقوى. لان كل ما فيه ضرر ولا حكمة
مقصودة له في نظر العقلاء، فهو عبث).
و اما در صورتى كه عوض داده باشد به مساوى يا اكثر، رجوع مىكند به واهب به
آنچه داده است به واهب چنان كه در ايضاح گفته است. و بعد از آن گفته است (و
يحتمل عدمه لان الهبة لا يعقب الواهب ضمانا، لانها تبرع. ولان التلف في يده.
171

والصح الاول).
و اما سؤال از اشجار وابنيه كه در آنجا احداث كرده است: پس ظاهر اين است
كه آنها مال متهب است وواهب يا وارث نمىتواند الزام كند كه آن را بى عوض و
بدون غرامتى ازاله كند. بلكه مخير است ما بين آنكه آنها را بگذارد به جا با اجرت،
يا ازاله كند با ارش و تفاوت قيمت چنان كه در زمين عاريه. قال في التذكرة (ولو
وهبه ارضا فبنى المتهب فيها او غرس، كان للواهب الرجوع في الارض وليس له
قلع البناء والغرس مجانا. بل يتخير بين الابقاء بالاجرة او التمليك بالقيمة مع رضا
المتهب فيهما، او القلع مع دفع ارش النقصان كما في العارية).
و به همين معنى تصريح كرده اند ديگران (مثل شهيد ثانى در مسالك) و علت
لزوم ارش را اين قرار داده اند كه وضع آن عين در آنجا به حق شده و داخل (عرق
ظالم) نيست. و هر چند در امثال اين مواضع مىتوان گفت كه متهب ومستعير و
مثلهما تقصير كرده اند با وجود علم به عدم لزوم هبه و عاريه و ممكن بود ايشان را
كه بر وجه مصالحه يا عقد لازمى ديگر، بنا بگذارند. و لكن مىتوان گفت كه - با
وجود اينكه اين شخن در جميع مواضع جارى نيست خصوصا با جهالت متهب و
مستعير به عدم لزوم - اينكه حمل قول مسلم بر صدق و وفا و اين كه ظاهر حال او
عدم رجوع است در چنين حالى كه اذن داده است او را به تحمل مشاق و ضررهاى
بسيار، و سكون و اطمينان به حال ظاهر او بسيار اوقات او را غافل مىكند از فكر
در عاقبت و تصور جواز رجوع.
پس غرور و فريب واهب و معير غالب است بر تقصير وعدم تدبير متهب و
مستعير. و در عرف و عادت در چنين صورت ها اتلاف و اضرار آن را نسبت به واهب و
معير مىدهند. نه به متهب ومستعير.
77: سؤال: هر گاه شخصى ملك معينى راهبه كند به بعض ارحام خود و قبض
را به همين طريق به عمل آورده كه همان ملك را از آن اجاره كرده در مدت بيست
سال كه به موت مستأجر منفسخ شود. و بعد ظاهر شود كه همان ملك را سابق بر
هبه، به غيرى به اجاره داده بوده است. آيا قبض به همان اجاره حاصل مىشود يا
نه؟ -؟ و ظهور بطلان اجاره باعث بطلان قبض مىشود كه واهب تواند رجوع كرد
172

به عين موهوبه؟ يا اينكه به محض اجاره قبض به عمل آمده هر چند اجاره فاسد
باشد چون متضمن تخليهء يد واذن در تصرف است -؟ و آيا هر گاه مدت اجارهء ثانيه
زايد باشد بر مدت اولى، آن زيادتى باعث صحت قبض مىشود يا نه؟ -؟. جواب: اولا مسأله را فرض مىكنيم در صورتى كه عين موهوبه را به اجاره به
كسى نداده با سد. و مى گوئيم هر گاه منظور او اين بوده كه مطلقا متهب اختيارى
نداشته باشد مادام حيات واهب، و به اين نيت بخشيده كه ثانيا از او اجاره كند در
مدت بيست سال كه اگر در اين بين بميرد اجاره منفسخ شود به موت مستأجر.
پس مىگوئيم كه (با قطع نظر از اينكه اجاره به موت مستأجر منفسخ نمىشود
على الاظهر) اصل اين هبه و اجاره صورت ندراد.
اما هبه: پس به جهت اينكه قصد اخراج عين على الاطلاق از خود نكرده بلكه به
شرطى كه منافى مقتضاى عقد است واقباض هم به عمل نيامده كه شرط
صحت است على الاظهر. به جهت اينكه تخليهء يد بالمره نكرده كه ثانيا از او اجاره
كند. و اما اجاره: پس به جهت اينكه هنوز مال متهب نشده كه از او اجاره كند. و
اگر فرض كنيم كه منظور او اين بوده كه حقيقتا بالفعل مال متهب باشد و صاحب
اختيار باشد مطلقا، و بعد به عقد جديد اجاره كرده، پس در آن نيز اشكال هست.
به جهت آنكه اقباض به عمل نيامده. مگر اينكه بگوئيم كه خود استيجار از او در
معنى اقباض است.
و بر اين وارد است كه چون تحقيق در قبض اين است كه تخليهء يد بكند و وصول
به عين هم از براى متهب ممكن باشد. يا زمانى بگذرد كه ممكن باشد وصول با
تمكن متهب از وصول و تصرف - چون ظاهر اين است كه حكمت در حصول قبض
ظهور مبدأ آثار تملك است هر چند به مثل دست گذاشتن و پا گذاشتن در آن ملك
باشد - و در اينجا هر چند بگوئيم كه اجاره دادن هم از جملهء مبادى آثار تملك
است، لكن مفروض اين است كه تخليهء يد نشده است. پس باز اقباض تمام حاصل
نشده.
و اگر تخليه كرده است و لكن اقباض را به نفس اجاره به عمل آورده (يعنى وصول
به آن عين و تصرف در آن را به نفس اجاره به عمل آورده) پس هر چند هبه صورتى
173

به هم مىرساند لكن صحت اجاره مشكل است. به جهت آنكه مفروض اين است كه
قبض از اجاره حاصل شده و صحت اجاره موقوف است به سبق قبض، ومفروض
عدم آن است. و تحقق اجاره و قبض به وجود واحد، هم كافى نيست. زيرا سبق
قبض ضرور است.
و ثانيا مسأله را فرض مىكنيم در صورتى كه قبل از هبه به ديگرى اجاره داده
بوده است. پس مىگوئيم كه تمام سخن هاى گذشته در اينجا نيز جارى است. و
ظاهرا اشكالى در جواز هبهء عين مستأجره نيست، و خلافى هم در نظر نيست. و
در قواعد و غير آن تصريح شده به اينكه (كلما يصح بيعه يصح هبته) وبيع عين
مستأجره جايز است و ظاهرا خلافى در نظر نيست به غير عبارت تذكره كه موهم
است. چون گفته است (و يجوز هبة المستأجر من غير المستأجر ان جوزوا بيعه. و
الا ففيه و جهان) وشيخ على در شرح قواعد در شرح عبارت علامه كه گفته
است (كلما يصح بيعه يصح هبته) گفته است (لا خلاف بين اصحابنا في صحة
هبة كلما صح بيعه من الاعيان).
و در تحرير گفته است (اذا وهب العين المستأجرة للمستأجر صح وان وهبها
لغيره فكذلك مع الاقباض. ولو امتنع المستأجر منه كان له ذلك، وان اذن فيه
كان له الانتفاع باقى المدة). ودر قواعد گفته است (ويصح هبة المغصوب من
الغاصب وغيره. والمستأجر من غير المستأجر، والابق والضال، والكلب
المملوك). وشيخ على (ره) در شرح تعليل كرده است جواز را به امكان قبض در
مغصوب وآبق وضال، گو بالفعل مقبوض نباشد. و همچنين در عين مستأجره در
صورت هبه به غير مستأجر و تصحيح قبض به اين مىشود كه متهب وكيل كند
مستأجر را كه تو از جانب من قبض كن و در نزد تو باشد. و تعدد حيثيت در قابض
و مقبوض كافى است چنان كه از تذكره ظاهر مىشود و از تحرير نيز در مسئلهء هبهء
عين مستعاره.
پس اقباض واهب همان اذن و رخصت او است در قبض و وصول به عين به همان
توكيل مستأجر در قبض از جانب متهب حاصل مىشود. پس بنابر اين ظاهر شد
صحت هبهء عين مستأجره لكن موقوف است به قبض از مستأجر. هر چند به توكيل
174

او باشد در قبض واقباض به نفس خود، و اجاره عين مستأجره بعد هبه مصحح
اقباض واهب نمىشود، هر چند مدت اجارهء ثانيه از يد باشد از اولى به جهت آنكه
هنوز ملك براى متهب حاصل نشده كه اجاره بدهد به واهب. پس مسلط كردن
واهب متهب را بر اجاره دادن او به واهب، اين كافى نيست در صحت قبض هبه.
چون رفع يد مستأجر نشده واقباض حاصل نشده كه ملك او شود و ثانيا از او
اجاره كند.
و آن كه سائل گفته است كه ظهور بطلان اجاره باعث بطلان قبض مىشود يا نه:
گويا سائل چنين فهميده كه ملكى كه در اجارهء غير باشد اجارهء آن به ديگرى باطل
است. و آن چنين نيست بلكه صحيح است و موقوف است به اجازهء مستأجر از باب
فضولى. و هر گاه اجازه نكند باطل مىشود. مگر در صورتى كه زمان اجارهء ثانيه
زايد بر اجارهء اولى باشد، كه در آن جا با عدم اجازه مستأجر اول آن مقدار زايد بر حال
خود باقى است، و لكن موقوف است به اجازهء مالك. و چون مفروض اين است كه
اجازه كرده پس اين منشأ اقباض مىشود. و احتمال دارد كه مصحح هبه بشود
و لكن معلوم نيست كه صحيح باشد. بلكه در صحت هبه هم اشكال است. چون
در حال عقد بالفعل اقباض ممكن نيست.
و اشكال ديگر هم هست كه زمان مدت اجاره متراخى است از زمان عقد. و
مىتوان گفت كه در حين عقد هبه يد مالك بر عين در زايد بر مدت اجارهء سابقه
باقى است. و در اين وقت كه متهب را مسلط مىكند بعد هبه بر اجاره دادن در
مدتى كه زايد بر زمان اجارهء اولى است (ومفروض هم اين باشد كه تخليه كرده
است، به اين معنى كه يد خود را بالمره از او برداشته، و نسبت به آن قدر زائد هم
رفع (يد) شده و به تسليط متهب بر اجاره (اى) كه مشتمل است بر آن زايد كه يد
واهب بر آن هست اقباض هم به عمل آمده است. پس با اقباض واهب هبه
صحيح مىشود).
و لكن مشكل مىشود (به) اينكه اين را يد نمىگويند در عرف بلكه مراد از يد آن
يد فعليه است، ويد فعليه الحال مختص مستأجر است و عرفا نمىگويند در صورت
مذكوره واهب الحال رفع يد خود كرد از عين موهوبه در زمان بعد از مدت اجارهء
175

مستأجر و به قبض او داد عين را الحال به سبب تسليط بر اجاره و اجراى صيغه. پس
اين هبه صورتى نخواهد داشت. پس اشكال در صحت و بطلان اجاره نيز راجع
مىشود به سوى كلام در حصول قبض وعدم قبض، چنان كه بيان آن را كرديم.
و اما آنچه در اين مقام توان اشكال كرد كه اصل هبه باطل است از راه عدم تمكن
اقباض. چون در يد غير است و ممكن نيست تخليه يد و رفع مانع. پس اصل هبه
باطل خواهد بود. چون اقباض ممكن نيست. چنان كه فقها گفته اند در مسأله هبه
ولى به صغير كه قبض ولى قبض صغير است لكن به شرطى كه عين موهوبه در يد
ولى باشد و در اجارهء غير نباشد و عاريه نزد غير نباشد كه وجه بطلان را عدم صحت
اقباض گرفته اند در صورت اجاره. چون در يد ولى نيست.
مندفع مىشود (1) به اينكه: مراد ايشان همين است كه يد مستأجر يد ولى نيست.
چنان كه يد ودعى و وكيل يد او است. پس استمرار قبض سابق در اول، كافى نيست
چنان كه در اخيرين كافى است و در عاريه اشكال كرده اند نه اينكه به هيچ وجه
اقباض ممكن نيست در عين مستأجره. و حال آنكه تصريح كرده اند به جواز هبه
عين مستأجره به مستأجر و غير مستأجر. چنان كه گفتيم پيش كه ممكن است
قبض به اينكه متهب وكيل كند مستأجر را كه از جانب او قبض كند و در يد او
باشد. پس هر گاه در كبير جايز باشد پس چرا در صغير جايز نباشد.
و اما اشكال در صحت قبض در صورت عدم اجازه مستأجر اول، وبطلان اجاره يا
(اشكال) از راه بطلان اجاره به سبب عدم تقدم قبض در صورت اولى كه فرض
كرديم كه اجاره پيش (كذا) از هبه متحقق نشده باشد، در صورت عدم تحقق اقباض
به وجهى از وجوه الا به اجاره فاسده به تقريب اينكه چون اجاره فاسد است پس
اقباضى كه به آن حاصل مىشود نيز فاسد خواهد بود. چنان كه شهيد ثانى (ره) در
صورت عين مغصوبه. كرده است كه هر گاه هبه يا بيع به غاصب بشود واكتفا شود
به همان قبض اول صورتى ندارد، چون حرام است و اثرى شرعا بر آن مترتب
نيست.

(1): اين حمله به اصطلاح ادبى، جواب اما است كه فرمود: اما آنچه در اين مقام...
176

مندفع است (1) به اينكه اين كلام مصادره است. وعدم ترتب آثار شرعى بر حرام
هم ممنوع است. چنان كه مشاهده مىشود در ترتب لزوم مهر به وطى در حال
حيض و غير آن.
پس حاصل جواب از سؤال اين است كه مسلط ساختن مالك متهب را بر اجاره
دادن به او در معنى اقباض نيست كه مصحح هبه او باشد. چون عين در يد
مستأجر است و مالك ممنوع است از آن. و در تصحيح هبه شرط است كه واهب
عين را سربسته به قبض متهب بدهد پس هبه فاسد است به جهت عدم حصول
قبض. پس صحت و فساد اجاره در اينجا مدخليتى ندارد، به جهت آنكه قبض و
اذن مالك به محض اجاره ممكن الحصول نيست، چون يدى ندارد. پس هبه
صحيح نيست.
78: سؤال: هبه كردن آنچه در ذمه غير است به شخصى ديگر غير مديون،
صحيح است يا نه؟ -؟ و به خود مديون صحيح است يا نه؟ -؟.
جواب: اما مسألهء دوم: پس ظاهرا صحيح است و بر مىگردد به ابراء. والحال
خلافى در نظر نيست (به غير اينكه علامه نسبت تردد به شيخ داده) و خبر صحيح
هم دال بر آن است. (2) اما مسألهء اولى: پس هر چند اشهر بطلان است و لكن اظهر
صحت است. چنان كه مذهب ابن ادريس است وشيخ، وعلامه در مختلف. و عبارت
شيخ (چنان كه در تذكره نقل كرده است) مشعر به نقل اجماع است. زيرا كه گفته
است كه: آنچه مقتضاى مذهب ما است صحت بيع وهبه است.
و قائلين به بطلان متمسك شده اند به عدم امكان قبض چون دين امر كلى
است و كلى وجودى در خارج ندارد كه قبض توان كرد. و بر اين وارد است كه قبض
كلى ممكن است به قبض بعض جزئيات. و كلى ملك مالك است در ذمهء مديون، و
مانع از براى انتقال آن به ملك غير نيست. و از اين جهت است كه بيع دين را هم
جايز مىدانيم مطلقا. بلكه قبل از حلول اجل هم، هر چند مطالبه نتوان كرد الا بعد

(1): جواب است بر " اما ".
(2): وسايل: ج 13، ابواب الهبات، باب 1 ح 1 و 2. وباب 7 ح 3.
177

حلول اجل. و فرقى شيخ على (ره) ما بين هبه وبيع گذاشته است در شرح قواعد، و
آن تمام نيست. و چنان كه صحت هبه موقوف است بر قبض صحت بيع هم موقوف
است بر قدرت تسليم.
و چنان كه (در بيع) تسليم كلى به تسليم فرد متحقق مىشود قبض كلى در هبه
هم به قبض فرد حاصل مىشود. و لكن بايد مالك بگيرد آن فرد را و به قبض متهب
بدهد يا او را مأذون كند كه از جانب او بگيرد و در ثانى خود از جانب خود قبض
كند يا حواله كند به ديگرى.
79: سؤال: هر گاه زيد يك قطعه باغ خرابى كه از آن منافعى حاصل نمىشده، به
تمليك و اختصاص عمرو بدهد. و تا عرض پنج شش سال عمرو مذكور اوقات و
اخراجات به مصرف باغ مزبور برساند و مبالغى ديگر خرج ديوار و خراج سلطان
همان باغ نموده باشد، و منافعى از آن باغ مزبور عايد عمرو نشده تا دو سال و بعد
از وفات زيد مزبور كه باغ مذكور حاصلى به هم رسانيده، و حال ورثهء زيد كه
ملاحظهء محصول باغ را نموده اند، مىتوانند باغ مزبور را از يد عمرو انتزاع نمايند
يا نه (و جمعى مطلع به مراتب سنوات ماضيه و حاصل اين سال شده باشند)؟ -؟ و
عمرو مطالبهء اخراجات خود را كه در سنوات ماضيه نموده است به باغ مزبور
مىتواند از ورثه زيد نمايد يا نه؟ -؟.
جواب: طاهر سؤال اين است كه زيد باغ را به عمرو هبه كرده. هر گاه ايجاب و قبول
هبه به عمل آمده و به تصرف متهب داده، پس هر گاه متهب كه عمرو است ذى رحم
است، يا هبه معوضه است به هيچ وجه رجوع صورتى ندارد. و هر گاه غير اين باشد
هم اظهر اين است كه به موت واهب، لازم مىشود و ورثه واهب رجوع نمىتوانند
كرد. و بنابر قول به جواز رجوع هم اظهر اين است كه متهب مىتواند در
غرامت هائى كه كشيده رجوع كند به مال واهب، بعد ملاحظهء وضع عوض اگر
عوضى داده باشد. يعنى در صورت هبه معوضه رجوع به عوض مىكند. و آنچه
زايد بر آن بماند از غرامت ها. و ظاهر اين است كه هر گاه مالى از واهب نمانده
178

باشد از همين عين مىتواند استيفاى غرامت ها را بكند. چون اينهم داخل ميراث
مىشود.
80: سؤال: ابراء از مجهول صحيح است يا نه؟ -؟.
جواب: علامه در تذكره تصريح كرده است به جواز آن مطلقا. به سبب زوال غرر به
ابراء مجموع ما في الذمه. و از شافعى نقل كرده است كه گفته است هر گاه خواهد
ابراء مجهول كند بايد بگويد (برى كردم تو را از هر چه مىخواهم از يك درهم تا
هزار درهم:. و از احمد نقل كرده كه او گفته است (صحيح است هر گاه راهى به
معرفت مقدار نباشد). و حق اين است كه اگر مراد در اين مسأله حكم (به) جواز و
عدم جواز است به اين معنى كه طلبكار با جهالت طلب آيا جايز است كه برى كند
غريم را على الاطلاق يا نه، پس در اينجا حق جواز است. به سبب عمومات حسن
ابراء و انتفاء غرر.
و همچنين حق برى شدن غريم است به همين ابراء در صورتى كه هر دو جاهل
به مقدار باشند، يا طلبكار عالم باشد و غريم جاهل. اما هر گاه طلبكار جاهل باشد و
غريم عالم، پس اگر طلبكار بگويد كه تو را برى كردم هر چند هزار تومان از تو طلب
داشته باشم، و حال آنكه طلب بسيار كمتر از آن باشد، هم برئ الذمه مىشود. و
اما اگر به آن نحو نگويد بلكه بگويد كه تو را برى كردم از طلب خود، پس در اينجا
تفصيل مىدهيم و مى گوئيم: يا اين است كه غريم مىداند كه طلبكار طلب خود را
مقدار كمى مىداند - مثل اينكه چنين اعتقاد دارد كه ده تومان بيشتر طلب ندارد
و لكن مقدار طلب را نمىداند و اگر مىدانست كه صد تومان طلب دارد همه را برى
نمىكرد. در اينجا برائت حاصل نمىشود از تمام طلب، بلكه بايد تابع حصول يقين
به مقدار ابراء بود.
و هر گاه از حال او بداند كه مطلقا برى كرده طلب هر قدر خواهد باشد، در اينجا
برائت از همه حاصل مىشود. و هر گاه حال طلبكار مجهول باشد كه غريم نداند كه
اعتقاد او در مقدار طلب چه چيز است و حال او در رضاى به ابراء چون است، در
اينجا نيز برائت از همه حاصل مىشود، نظر به ظاهر لفظ كه گفته است تو را برى
كردم از هر چه طلب داشتم و اما هر گاه دعوى رو دهد و غريم بگويد (تو مرا از همهء
179

طلب برى كردى نظر به عموم لفظ تو و اقرار تو). و طلبكار بگويد كه (من چون
اعتقاد (به) كمى طلب داشتم، به عموم برى كردم و اگر مىدانستم بيشتر است
نمىكردم. در اينجا اشكال است.
(و) چون مستلزم انكار بعد اقرار است، پس بايد دعوى او مسموع نباشد. لكن
اظهر اين است كه دعوى او مسموع است چون اين از امور غالبه الوقوع است.
مثل (اقرار على رسم القباله). پس قسم متوجه غريم مىشود. و هر گاه نكول كرد
بايد طلبكار را راضى كند. و شايد دعوى عود كند در تعيين مقدار، و قسم در نفى
زيادتى متوجه طلبكار شود كه بيش از آن مقدار منظور او نبوده در ابراء و بعد از
آنچه نقل كرديم از تذكره گفته است كه هر گاه او را برى كند از صد درهم در حالى
كه اعتقاد او اينست كه صد درهم طلب ندارد و لكن در واقع طلب داشته باشد، پس
در آن اشكال است از اين جهت كه او را برى كرده است از چيزى كه در نفس الامر
ملك او است. و از اين جهت كه ابراء كرده است چيزى را كه اعتقاد ملكيت آن را
ندارد. و اين از باب (بيع مال مورث) است به اعتقاد حيات او و حال انكه مرده باشد و
مال بايع شده باشد. و دور نيست ترجيح وجه دوم.
81: سؤال: آيا در هبه احد زوجين به ديگرى، بعد از حصول اقباض، رجوع جايز
است؟ يا جايز نيست مثل ذى رحم؟.
جواب: در مسأله خلاف است. وعلامه در تذكره از شيخ عبارتى نقل كرده است
كه مشعر است بر اجماع بر كراهت رجوع. گفته است كه (قال الشيخ - ره - عندنا
ان الرجوع في هبة الزوج او الزوجة مكروه). و بعد از آن گفته است كه جماعتى از
اصحاب ما گفته اند جايز نيست رجوع مانند ذى رحم. و خود اين قول را اختيار
كرده. و همچنين فخر المحققين وشهيد ثانى و صاحب كفايه. و قول اول را بعضى
نسبت به مشهور داده اند و ادعاى شهرت از جماعتى كرده اند، و آن قول ابن ادريس
است و از ابن زهره نقل دعوى اجماع بر آن شده.
و محقق در شرايع و نافع نيز ترجيح اين قول داده بعد از تردد. و لازم قول
سيد مرتضى نيز اين است چون دعوى اجماع اماميه كرده است در انتصار بر جواز
رجوع در هبه مطلقا. و اين هر چند بسيار بعيد است بلكه بر خلاف آن، دعوى
180

اجماع از جمعى شده است بر عدم جواز رجوع در هبه اولاد به والدين و بالعكس. و اكثر
علما فتوى داده اند بر عدم جواز در مطلق ذى رحم، چنان كه اقوى هم اين است و اخبار
صحيحه و معتبره (1) بر طبق آن وارد شده و لكن في الجمله تأييد اين قول مىكند.
و دليل اين قول (علاوه بر استصحاب ملكيت سابقه واجماع منقول از ابن زهره و
ظاهر شيخ و تأييد به اجماع سيد) عمومات احاديثى (است) كه دلالت دارند بر
جواز رجوع در هبه مطلقا، و احاديث صحيحه كه دلالت دارند بر خصوص جواز
رجوع در غير ذى رحم كه شامل زوجين نيز هست. و اما دليل قول به عدم جواز رجوع:
پس آن استصحاب ملكيت متهب است (چون هبه مقتضى تمليك است) و عمومات
اخبارى كه دلالت دارند بر منع رجوع در هبه كه از جمله آنها حديث معتبرى
است كه در آن فرموده اند (انما مثل الذى يرجع في الهبة كالذى يرجع في قيئه) (2)،
و به مضمون آن نيز روايت ديگر هست. (3)
و سيد مرتضى (ره) در انتصار نيز از عامه نقل كرده كه روايت كرده اند از
پيغمبر (ص): (الراجع في هبته كالراجع في قيئه) و به لفظ ديگر هم روايت
كرده اند (الراجع في هبته كالكلب يعود في قيئه). و خصوص صحيحه زراره از
حضرت صادق (ع) در آن حديث كه فرموده (ولا ينبغى لمن اعطى لله عز وجل شيئا
ان يرجع فيه. قال: ومالم يعط لله وفى الله، فانه يرجع فيه نحلة كانت او هبة،
حيزت او لم تحز. ولا يرجع الرجل في ما يهب لامرأته ولا المرأة في ما تهب لزوجها،
حيز او لم يحز. لان الله تعالى يقول: ولا تأخذوا مما آتيتموهن شيئا. وقال: فان طبن
لكم عن شيئى منه نفسا فكلوه هنيئا مريئا. وهذا يدخل فيه الصدقة والهبة). (4)
و جواب از استصحاب اين است كه اين ملكيت متزلزله افاده لزوم نمىكند، و
مطلب ما اثبات لزوم است. و (نيز اين استصحاب) معارض است به استصحاب

(1): وسائل: ج 13، ابواب الهبات، باب 6 ح 1 و 2 _ وراجع به هبه بر والدين وبالعكس: همان مرجع باب 5.
(2) و (3): وسائل: ج 13، ابواب الهبات، باب 10 ح 3 و 4. ونيز باب 7 ح 5.
(4) صاحب وسائل (ره) صدر اين حديث را تحت شماره 1 از باب 3 وذيل آن را تحت شماره 1 از باب 7 آورده است.
تهذيب: ج 2 ص 376 فروع: ج 2 ص 242.
181

ملكيت سابقه. و اخبار عامه مانعه از رجوع، معارضند به اخبار عامه مجوزه رجوع. و
اخبار مجوزه اكثر عددا واصح سندا واوضح دلالة، هستند. ودلالت ان اخبار بر
حرمت ممنوع است. واستدلال به آنها بر حرمت به سبب اينكه رجوع به قى حرام
است، ممنوع است. زيرا كه مىتوان گفت كه مراد از (الراجع في قيئه) سگ است
كه عادت او اين است كه قى خود را مىخورد. پس گويا فرموده اند كه كسى كه
رجوع به هبه مىكند بى رتبه و خوار است، مثل سگ. ولفظ دوم كه سيد نقل
كرده مؤيد آن است كه تشبيه كرده اند شخصى را كه رجوع به هبه مىكند به
سگ. نه اينكه تشبيه كرده باشند رجوع به هبه را به رجوع به قى كه حرام است.
و از كلام سيد در انتصار نيز اشاره به اين جواب ظاهر مىشود. و در روايت
ابراهيم بن عبد الحمد كه در تهذيب نقل كرده هم منافات با اين نيست. در آنجا
فرموده اند (من رجع في هبته فهو كالراجع في قيئه). كه ظاهر اين است كه الف
لام از براى عهد باشد كه راجع به كلب باشد.
به هر حال: آن عمومات باليقين مخصوص اند به غير ذى رحم و به غير هبهء معوضه
و به غير آنچه در آن قصد قربت شده باشد. و به اين سبب هم ضعفى طارى
مىشود هر چند مخرج آن (ها) نيست از حجيت. و احاديث صحيحه (1) كه تصريح
شده در آنها به اينكه جواز رجوع مختص به غير ذى رحم است، اخص مطلق است
از آنها. پس لازم جمع ميان آنها اين است ك حرام است رجوع در ذى رحم و
جايز است در غير ذى رحم كه از جمله آن زوجين است.
باقى ماند كلام در خصوص صحيحه زراره. و هر چند ان اخص مطلق است از اين
اخبار صحيحه و (2) مىتوان گفت كه عموم غير ذى رحم كه آن اخبار دلالت دارند بر
جواز رجوع در هبه آنها، مخصص اند به آن حديث صحيح، پس مقتضاى جمع اين
است كه جايز است رجوع در غير ذى رحم الا در زوجين، و لكن تخصيص عام و
تقييد مطلق موقوف است بر مقاومت، و آن ممنوع است به جهت اينكه اين

(1): وسايل: ابواب الهبات، باب 10 ح 4.
(2): در نسخه: پس.
182

صحيحه زراره معارض است با اجماع منقول از ابن زهره كه به منزله حديث صحيح
است. و ظاهر عبارتى كه از شيخ نقل كرديم كه ظاهر در نقل اجماع است كه
دلالت دارند بر جواز رجوع.
و اين اجماع منقول معتضد است به آن اخبار صحيحه و عمومات جواز رجوع
مطلقا و به شهرت و كثرت قائل (چنان كه گذشت) و به اصل برائت و استصحاب
ملكيت سابقه. وايضا ممكن است معارضه صحيحه زراره به صحيحهء محمد بن
مسلم (عن احدهما عليهما السلام، انه سئل عن رجل كانت له جارية فاذته امرأته
فيها، فقال: هى عليك صدقة. فقال: ان كان قال ذلك لله فليمضها، وان لم يقل
فله ان يرجع ان شاء فيها). (1) وتقريب استدلال اين است كه حقيقت صدقه هبه
است با قصد قربت. پس اگر سؤال را وى قابليت اعم از صدقه نداشت استفصال
امام (ع) وجهى نداشت. به جهت آنكه قصد تقرب داخل مفهوم صدقه بود. پس
حاصل مضمون عبارت آخر حديث اين است كه (هر گاه به عنوان صدقه نبوده و از
باب مطلق هبه بوده، جايز است رجوع كند به آن كنيز بعد از آنكه او را به زوجه
خود بخشيده بود).
و احتمال اينكه شايد چون به قبض زوجه نداده بوده است جايز است رجوع، بى
وجه است. به سبب اينكه فرقى نيست ما بين صدقه وهبه در اينكه مادامى كه
قبض به عمل نيامده است جايز است رجوع. پس روايت را بايد حمل كرد بر صورت
حصول اقباض كه فرق در جواز رجوع وعدم رجوع به سبب همان قصد قربت و
عدم آن است. با وجود اينكه در صحيحه زراره ناخوشى ديگر هم هست و آن اين
است كه دلالت دارد بر انكه بدون اقباض هم لازم است. و آن مخالف اجماع است.
و ناخوشى ديگر اينكه اين موافق مذهب اكثر عامه است، چنان كه در تذكره نقل
كرده. و سيد مرتضى در انتصار اين را از ابى حنيفه و اصحاب او نقل كرده. پس
ممكن است حمل آن بر تقيه. و به هر حال موافقت عامه و مخالفت مشهور از
مضعفات روايت است.

(1): وسائل: ابواب الهبات، باب 7 ح 2.
183

و ناخوشى ديگر اينكه در اول روايت فرموده است كه در
مطلق هبه جايز است رجوع هر چند قبض به عمل آمده باشد وهبه ذى رحم باشد
على الاطلاق. و در تتمهء روايت استثناء زوجين شده. با وجود اينكه ذى رحم اولى
بوده به استثناء خصوصا هبه والدين و ولد. هر چند اظهر اين است كه خروج بعض
اجزاء حديث از حجيت منشأ سقوط آن نمىشود، لكن در مقام ذكر مرجحات
شكى نيست كه اعتبار مىشود.
باقى ماند كلام در ظاهر آيه كه در آخر صحيحه زراره به آن استدلال شده و آن
اشاره است به دو آيه از آيات قرآنى: يكى آيه اى است كه در باب (خلع و مبارات)
وارد شده. و لكن عبارتى كه در حديث است الحال در نظر نيست كه در كجاى قرآن
است. (1) و آنچه در باب خلع وارد شده اين است كه (ولا يحل لكم ان تأخذوا مما
آتيتموهن شيئا الا ان يخافا ان لا يقيما حدود الله). (2) و اين هر چند نظر به ظاهر لفظ
عموم دارد، و لكن نظر به بعض روايات در حكايت ثابت بن قيس و زوجه او وارد شده
كه زوجه او از او كراهت داشت. و تفسير شده (ما آتيتموهن) به صداق و استثناى
(الا ان يخافا) هم با مطلق عطيه نمىسازد. زيرا كه عوض خلع يا مهر است يا هر چه
زوجه بدهد، خواه چيزى باشد كه زوج به او داده باشد يا نه. پس نظر به غلبه بذل
مهر در عوض خلع، و خصوص مقام و عهد، كمال ظهور دارد كه مراد همان مهر
باشد.
و آيهء دوم نيز در صداق است كه فرموده (وآتوا النساء صدقاتهن نحلة فان طبن
لكم عن شيئى منه.. الايه) كه مفهوم اطلاق (وان طبن لكم) اين است كه هر گاه
از روى رضا ندهد، جايز نيست گرفتن آنچه داده اند به ايشان. واستدلال به اين
مشكل است، چون ضمير راجع است به مهر ودلالت بر حكم هبه ندارد. زيرا كه
(صدقاتهن) تفسير به مهر شده و بعضى گفته اند كه در لغت اهل حجاز مهر را

(1): ظاهرا آيه اى در قالب آنچه در حديث آمده در قرآن نيست.
(2): آيه 229 سوره بقره.
(3): آيه 4 سورهء نساء.
184

صدقه مىگويند. و مراد از نحله اين است كه عطيه است از جانب خدا هر چند در
ظاهر عوض بضع مىنمايد و لكن چون زوجين هر يك به ديگرى محتاج و هر يك از
ديگرى استمتاع مىكنند پس مهر گويا نحله و عطيه است از جانب خدا بلا عوض از
براى زوجه.
و به هر حال با ملاحظه شأن نزول آيه و ظهور اراده مهر نه مطلق نحله وعطيه،
استدلال به آن مشكل است. و اين نيز مضعف روايت مىشود. والله العالم.
82: سؤال: آيا در هبه صيغه خواندن شرط است يا نه؟ -؟ و فرق ما بين هبه و
صدقه و هديه و عطيه و نحله چه چيز است؟.
جواب: بدان كه در هبه ايجاب و قبول شرط است و ظاهر اين است كه هر لفظى
كه دلالت كند بر تمليك، كافى باشد مثل (وهبتك) و (ملكتك) و (اعطيتك) و
(نحلتك) و (اهديت اليك) و (هذا لك) با نيت انشاء تمليك، يا آنچه افاده معنى
آنها كند به لغت فارسى يا غير آن. و همچنين در طرف قبول بگويد (قبلت) يا
(رضيت) و امثال آن. و در مسالك گفته است كه (ظاهر اصحاب اتفاق است بر
اشتراط ايجاب و قبول لفظى، و ايجاب و قبول فعلى كافى نيست.
و بر اين متفرع كرده است آنچه متعارف است كه به عنوان هديه مىفرستند
بدون لفظى، (كه) بيش از اباحه افاده نمىكند. پس هر گاه كنيزى باشد، وطى ان
جايز نخواهد بود. زيرا كه اباحه دخلى در استمتاع ندارد. و از شيخ نقل كرده است
(از مبسوط) كه هر كس خواهد كه ملك و لزوم حاصل شود وكيل كند آن كسى را
كه هديه (را) مىبرد كه صيغه بخواند، يا آن كسى (را) كه هديه (را) براى او
مىفرستد.
و در تحرير وجيه شمرده است قبول فعلى را در هديه، در آخر باب هبه، بعد از
آنكه در اول باب اختيار كرده است اشتراط ايجاب و قبول لفظى را در هدايا،
هر چند در اطعمه باشد. و در آنجا گفته است كه جواز تصرف از باب اباحه است. و
لازم كلام او است كه ايجاب قولى را هم شرط نداند، چون شرط دانسته است
تعجيل قبول را بنابر اشتراط لفظ. و لكن از تذكره ظاهر مىشود ميل به عدم
اشتراط ايجاب و قبول قولى. چون نقل كرده است از جمعى از عامه كه حاجتى
185

نيست در هديه به ايجاب و قبول لفظى بلكه فرستادن مهدى به منزلهء ايجاب است
و قبض مهدى اليه به منزله قبول است. زيرا كه هدايا از جانب كسرى و قيصر
مىبرند از براى رسول خدا (ص) و همچنين (از طرف) ساير ملوك پس قبول
مىفرمودند و لفظى در آنجا نبود. و حال بر اين منوال باقى مانده تا اين وقت در
همه بلاد، و از اين جهت است كه هدايا را به دست اطفال مىفرستند كه اعتبارى
به لفظ آنها نيست.
بعد از آن نقل كرده از بعض عامه كه اعتبار ايجاب و قبول لفظى كرده، مثل هبه،
و اين كه حكايت رسول خدا (ص) از باب اباحه بوده است. بعد از آن گفته است:
جواب داده شده است از اين به اينكه: مردم اين تصرفات را مالكانه مىكردند نه از
راه محض اباحه، و همچنين رسول خدا (ص). بعد از آن گفته است كه: ممكن
است اكتفا شود در خوردنى ها. نظر به حكم عادت بين الناس. بعد از آن گفته است
كه: تحقيق اين است كه خوردنى ها و غير خوردنى مساوى اند، به جهت آنكه مردم
غير خوردنى را هم به هديه مىفرستاند. و مشهور است كه جامه ها و اسب ها از
جانب پادشاهان به هديه مىآورند به جهت لن جناب، وماريه قبطيه كه آن
حضرت از او فرزند داشت، از جمله هدايا بود.
و بعد از اين كلام (كلام) ديگر دارد اصرح از اين. كه در مقام رد بر بعض عامه -
كه هدايا را از باب اباحه قرار داده - گفته است: اين صحيح نيست. چون علما
اجماع دارند بر اينكه نام اين هديه است و آن را اباحه نمىگويند. واباحه مختص
منافع است. و آن جناب آن اشيا را براى زوجات (خود) مىفرستاد، و جامه (اى) را
كه هديه براى او آورده بودند از براى امير المؤمنين عليه السلام فرستاد.
وشهيد ثانى (1) بعد نقل كلام اول تذكره (چنين كه ما نقل كرديم) گفته است
كه (از اين تحقيق كه علامه گفت ظاهر مىشود كه اكتفا مىكنند به قبول و ايجاب
فعلى در هديه). و خود نيز اين را پسنديده و گفته است كه مىتوان اين را هم از
بابت معاطات بگيريم كه افاده ملك متزلزل كند و مبيح تصرف، و وطى كنيز هم

(1): در مسالك.
186

باشد. و لكن جايز باشد رجوع قبل از تصرف. و به اين جمع كنيم ما بين قواعد
مختلفه كه از حيثيت اصل عدم لزوم به جهت اينكه عقد لفظى نيست بايد لازم
نباشد. و از حيثيت جواز تصرف بلكه وقوع آن بر نحوى كه خلاف مقتضاى اباحه
محضه است (چنان كه واقع شده از آن جناب در وطى ماريه قبطيه، و بخشيدن
اموال به غير چنان كه آن جناب هدايا را به هديه مىفرستادند از براى ازواج خود. و
حليه از براى آن حضرت فرستادند آن حضرت لن را به هديه فرستادند از براى
امير المؤمنين (ع) و نقل نشده كه ان حضرت قبول لفظى فرموده باشند. يا آن
اشخاصى كه هديه مىآوردند ايجاب لفظى گفته باشند) بايد جايز باشد تصرفات
مالكانه، گو لازم نباشد.
و صاحب كفايه نيز متابعت مسالك كرده. وشهيد در دروس بعد از آنكه ذكر
كرده است اشتراط ايجاب و قبول را در تمليك، و گفته است بدون صيغه بيش از
اباحه افاده نمىكند، گفته است: محتمل است كه حاجتى به ايجاب و قبول نباشد
لفظا، و كافى باشد ايجاب و قبول فعلى. به جهت آنكه هدايا را مىآوردند براى
پيغمبر (ص) و نقل نشده است كه آن حضرت مراعات ايجاب و قبول مىكردند. و
دور است كه حمل كنيم بر محض اباحه. به جهت آنكه آن حضرت تصرفات مالكانه
در آن مىكردند. و مردم در اعصار وامصار بر اين منوال معمول مىداشتند. اين
آخر كلام شهيد است.
و اين سخن را هر چند در اول بر سبيل احتمال گفته و لكن از استدلال او بر مىآيد
كه به اين راضى باشد. خصوصا استدلال به عمل مردم در اعصار وامصار كه
اشعارى دارد به دعوى اجماع، و الا استدلال به عمل مردم بى معنى خواهد بود.
واظهر در نظر حقير هم همين است كه هدايا مفيد ملك هستند اما در حكم
معاطات مىباشند. پس انواع تصرفات مالكانه در آنها مىتوان كرد. هر چند قبل
از اتلاف، يا تصرف، توان رجوع كرد، به هر حال اين خلاف در هديه است.
و اما در هبه: پس بر نخورديم به مصرحى به كفايت ايجاب و قبول فعلى. و
هر چند هديه اخص مطلق است از هبه، و در مسالك دعوى اجماع كرده ظاهرا بر
اشتراط ايجاب و قبول لفظى. و لكن چون خود اين قول را در هديه پسنديده است،
187

معلوم مىشود كه اجماع در غير هديه است. و وجه اخص بودن هديه آن است كه
در آن معتبر است نقل از مكانى به مكانى به قصد اكرام و تعظيم آن شخصى كه
براى او مىفرستند. به اين جهت (است) كه ملك و باغ و امثال آنها را هديه
نمىگويند، بلكه مىگويند (هبه كرد).
و بدان كه لازم كلام مسالك مىافتد كه در هبه نيز قايل شويم به صحت معاطات
كه بدون ايجاب و قبول لفظى مثمر جواز تصرف باشد (هر چند وطى كنيز باشد) و
اباحه محضه نباشد. و در اينجا اشكال حاصل مىشود در فرق ما بين اباحه محضه
ومعاطات در صورت فقد ايجاب و قبول لفظيى. و دور نيست كه اصل را معاطات
قرار دهيم كه مورث ملك متزلزل باشد تا از خارج معلوم شود كه اباحه محضه است،
نظر به ظاهر. و مؤيد آن است روايت محمد بن مسلم كه (قال: جلساء الرجل
شركاؤه في الهدية). (1) و در روايت ديگر است (اذا اهدى الى الرجل هدية من طعام
وعنده قوم فهم شركاء في الهدية، الفاكهة و غيرها). (2)
ومحتمل است كه اصل را اباحه محضه قرار دهيم. نظر به اصالت عدم زوال
ملك. و به هر حال آن طعامى كه در نزد مهمان حاضر مىكنند از باب اباحه است
نه تمليك. وعلامه در تذكره گفته است: خلافى نيست ميان علما در اينكه آوردن
طعام پيش مهمان اذن در اكل است واحتياج به قبول ندارد. بنابر اين جايز نيست
از براى مهمان كه آن را به مهمان هاى ديگر بدهد، يا به فقيرى بدهد. و جايز
نيست تصرف در آن به غير خوردن. مگر اينكه شاهد حالى باشد كه صاحب خانه
راضى است.
پس آنچه پيش از تذكره نقل كرديم كه (اباحه مختص به منافع است) مسامحه
است در عبارت. وغرض او اين است كه مالك رقبه مال نمىشود بلكه همان
رخصت در انتفاع به آن است به خودى خود، هر چند به اتلاف و خوردن آن باشد.
و در اينجا سخنى باقى ماند. و آن اين است كه هر گاه هبه را كه لفظى در آن
نباشد از باب معاطات بگيريم كه تصرفات مالكانه در آن توان كرد، پس ثمره دعوى

(1) و (2): وسائل: ج 12، ابواب ما يكتسب به، باب 92 ح 1 و 2.
188

اجماع بر اشتراط ايجاب و قبول لفظى چه چيز است در جائى كه هبه معوضه
نباشد و حال آنكه در صورت وجود لفظ هم افاده بيش از آنچه معاطات افاده
مىكند، نمىكند -؟. و جواب آن ‌اين است كه ثمره بنابر قول به عدم صحت
معاطات، ظاهر مىشود. و همچنين در ايمان و نذور و امثال آن ثمره مىكند، پس
هر گاه كسى نذر كند مثلا كه هبه به عمل آورد، بدون صيغه هبه به عمل نمىآيد و
داخل عمومات هبه كه در اخبار وارد است نمىشود، تا متفرع شود بر آن لزوم و
عدم لزوم در اجنبى وذى رحم و غير آن از مواضعى كه احكام هبه در آن مختلف
مىشود.
و از آنچه گفتيم فرق ما بين هبه و هديه ظاهر شد. و معلوم شد كه هبه اعم
مطلق است از هديه. و همچنين هيه اعم مطلق است از صدقه. و صدقه همان هبه
است به شرط قصد تقرب. و در كتاب وقف همين مجموعه فرق ما بين زكات و
صدقه مذكور شد. (1) و در صدقه هم لازم است ايجاب و قبول لفظى، و ظاهرا
خلافى در آن نيست. و چون صدقه داخل هبه معوضه محسوب مىشود كه از عقود
لازمه است، (2) اشتراط صيغه در آن اظهر است. (3) و كلام در معاطات آن نظير آن
است كه در هبه گفتيم. پس هر گاه صيغه با فقير خوانده نشود جايز است رجوع
مادامى كه عين بر حال خود باقى است. (4) و در اشتراط اقباض و ساير شروط مثل
هبه است.

(1): نگاه كنيد به مسأله شماره 41 از همين مجلد.
(2) و (3): عوضى كه در صدقه لحاظ مىشود از جانب خداوند است نه از طرف فقير پس آن به " ايقاع " بيشتر مربوط مىشود تا " عقد " بنابراين هيچگونه " اظهريت " در اشتراط صيغه وجود ندارد.
(4): همانطور كه گفته شد لزوم صدقه بيشتر (بلكه كاملا) جنبهء ايقاعى دارد، مانند نذر واجب. وهيچ نقشى در ضرورت صيغه با فقير ندارد. وسيرهء مسلمين در اعصار وامصار بر عدم اجراى صيغه در صدقه، مبتنى بوده وهست. و
با اينهمه باز صدقه لزوم خودش را دارد.
وهمين صدقه هاى بدون صيغه موضوع اخبار است. يعنى اخبارى كه مىفرمايند " صدقه لازم وغير قابل رجوع است "
مرادشان همين صدقه هاى بى صيغه است. به عباراتى از احاديث توجه فرمائيد:
الف: در صحيحه زراره (باب 3 ح 1) آمده است " ولا ينبغى لمن اعطى لله شيئا ان يرجع فيه. ومالم يعط لله وفى الله.
فانه يرجع فيه نحلة كانت او هبة حيزت اولم تحز ". در اين حديث هبه هاى غير لازم مورد نظر است، يعنى آن هبه ها
=
189

و اما عطيه ونحله: پس گاهى گفته مىشود وهبه از آن خواسته مى شود. و
گاهى گفته مىشود و مطلق اعطاء تبرعى خواسته مىشود، پس شامل وقف و
صدقه وهبه و هديه و سكنى و عمرى مىشود. وعلامه در تذكره گفته است كه
اغلب استعمال نحله در عطاياى به فرزند است. و از صحيحه سابقه زراره (1) ظاهر
مىشود مغايرت. و مى تواند شد كه در آنجا نيز ناظر به اين باشد كه علامه گفته
است. و از شيخ نقل شده است هبه و صدقه و هديه به يك معنى است. و آن بعيد

= مورد نظر هستند كه نه به وسيلهء شرط ونه به وسيلهء ذى رحم بودن ونه به وسيله عوض گرفتن
از متهب ونه به وسيله
اتلاف، هيچكدام لازم نشده اند. در اين زمينه ودر اين شرايط واوضاع مىفرمايد آنچه براى رضاى خدا وتوقع ثواب
داده شده، لازم است.
ب: صحيحهء محمد بن مسلم - ح 2 همان باب -: " ولايرجع فى الصدقة اذا ابتغى وجه الله. والهبة والنحلة يرجع فيها
ان شاء، حيزت اولم تحز الالذى رحم فانه لايرجع فيه ". اين حديث دقيقا در مقام تقسيم عوامل لزوم به دو قسم است.
قسم اول: عواملى كه موجب لزوم مواهب وصدقات وهديه ها مىشوند ومنشاء آنها اراده وفعل وقول طرفين است.
مانند صيغه، شرط، قبض واقباض، اتلاف.
قسم دوم: عواملى كه موجب لزوم مىشوند وربطى به اراده وفعل طرفين ندارند. مانند: قصد قربت ونيت ثواب تنها از
جانب واهب، وطبيعت خود موضوع كه " هبه به ذى رحم " باشد. اين عوامل به تنهائى عامل لزوم هستند خواه عوامل
قسم اول همراه اينها باشند يا نباشند.
ج: صحيحه على بن جعفر - باب 5 ح 5 -: "... قال: وسألته عن رجل تصدق على رجل بصدقة فلم يجزها، هل يجوز ذلك؟ قال هى جايزة حيزت ام لم تحز قال وسألته عن الصدقة تجعل لله مبتوتة هل له ان يرجع فيها؟
قال ": اذا جعلها لله فهى للمساكين وابن السبيل، فليس له ان يرجع فيها ".
اين حديث نيز دقيقا در مقام بيان چگونگى قصد ونيت صدقه دهنده است. همانطور كه نذر واجب ونذر مستحب
داريم همينطور هم صدقه دهنده مىتواند قصد وجوب وقصد غير وجوب نمايد، وهرگاه قصد وجوب نكرده مادامى كه
صدقه را به قبض نداده (لم يجزها) مىتواند از نيت خود رجوع كند. واگر قصد وجوب كرده خواه به قبض داده يا نداده
در هر صورت حق رجوع ندارد.
اين حديث نيز توجهى به عوامل لزوم طرفين ندارد.
تا اينجا همهء سخن براساس بينش " توقيفيه " بود كه مصنف (قدس سره) از جملهء قائلين به آن است، وبنابر بينش
" امضائيه " بايد گفت همهء مسلمين از آغاز بعثت تا به امروز در همهء اعصار وامصار باور داشته اند ودارند كه صيغه خواندن در صدقه با فقير رفتارى قبيح وناپسند است ودر عين حال همگى تلقى شان بر لزوم صدقه بدون صيغه بوده.
واين مورد امضاى شارع شده وبوده وهست.
موضوع توقيفيه وامضائيه به طور مكرر در اين مجلدات بحث شده. از آن جمله رجوع كنيد به مسئله شماره 41 و 57، از همين مجلد و 342 و 344، از مجلد اول.
(1): فرمود " نحلة كانت اوهبة " ابواب الهبات، باب 3 ح 1.
190

است و خلاف مدلول اخبار است.
و اما وجه تسميه صداق به نحله: پس به آن اشاره كرديم در مسأله سابقه.
83: سؤال: هر گاه زينب به دختر خود بگويد كه: ميراث پدرت را به من حلال
كن. و او بگويد كه: حلال كردم. آيا به همين، آن ميراث مال مادرش مىشود، يا
نه؟...؟
جواب: علامه در تذكره گفته است كه (لابد است در صيغه هبه از لفظ صريح، و
كافى نيست كنايات، چنان كه در بيع. به جهت استصحاب عدم نقل ملك.) و ظاهر
اين است كه صريح اعم از لفظ مجازى كه با قرينهء ظاهره، باشد خواسته است. و به
هر حال لفظ (حلال كردم) در لغت افاده بيش از اباحه تصرف نمىكند. و بر فرضى
كه در عرف آن بلد حقيقت باشد در بخشش وهبه، در اين صورت دو امر ديگر هست
كه قدح در صحت و لزوم مىكند: اول اينكه اقباض شرط است و بدون اقباض لزوم
ندارد، بلكه صحت ندارد. دوم اينكه بعد از ايجاب، قبول لفظى شرط است و
هر گاه مادر نگفته باشد كه (قبول كردم) آن هم بى فايده است.
و بايد دانست كه صحت هبه بر فرض تحقق آن، در وقتى است كه ميراث معلوم
باشد. و اگر مجهول باشد آن هم صحيح نيست. چون مستلزم غرر است. و اين كه
گفته اند جهالت مضر نيست، در صورتى است كه مستلزم غررى نباشد. و تفصيل
اين را در اول كتاب هبات ذكر كرديم. و هر گاه بعض ميراث دينى باشد كه در
ذمه غير داشته باشد، ديگر اشكال بيشتر مىشود. (زيرا) بايد از لفظ (حلال
كردم) هم هبه خواهد و هم حواله. و اين جايز نيست، با وجود اينكه در حواله هم
صيغه ضرور است كه ما بين محيل و محتال خوانده شود. و مشهور علما رضاى
محال عليه را هم شرط دانسته اند. و آن هم معلوم نمىشود.
84: سؤال: هر گاه ضعيفه در حال حيات زوج خود، اقرار نموده كه (من صداق
خود را مصالحه نمودم به زوج خود. و ما دام الحيات خودم، اختيار فسخ از براى
خود قرار داده ام). بعد از گذشتن چند روز از آن اقرار، زوج متوفى شد. زوجه گفت
من خيار فسخ از براى خود مادام الحيات گذاشته بودم والحال فسخ كردم
مصالحه را، و صداق خود را از مخلفات او بر مىدارم. و بعد چند روز ديگر زوجه
191

مريض شده وصيت كرد كه ثلث مال مرا صرف عبادات من كنيد. و شخصى را وصى
كرد.
بعد فوت زوجه به سمع وصى رسيد كه زوجه در حينى كه زوج او را غسل
مىدادند، هنوز بر نداشته، به او خطاب مىنموده كه من خود را حلال كردم به
تو مثل شير مادر. الحال وصى نمىداند كه به اين عبارت برائت حاصل مىشود
براى زوح از صداق، و وصيت زوجه نسبت به صداق باطل است يا نه؟ -؟.
جواب: بدان كه صلح صداق مىتواند شد كه در ازاى عوضى باشد كه معتد به،
نزد عقلا باشد و مى تواند شد كه در ازاى عوض قليلى باشد كه اعتنائى به آن
نباشد و از باب (عقود محاباتيه) باشد. و مى تواند شد كه در ازاى هيچ عوضى
نباشد، زيرا كه در صحت عقد مصالحه عوض شرط نيست. چنان كه از علامه در
تذكره ظاهر مىشود كه مراد از مصالحه محض اتفاق و تراضى است. چنان كه گاه
هست صلح مىكند طلب ثابت را به اقرار مدعى عليه به نصف آن، كه آن را (صلح
حطيطه) مىگويند. و گاه است كه صلح مىكند حق را و هيچ نمىگيرد.
بلكه كلام در عين هم، چنين است و اختصاص به دين هم ندارد. و مؤيد اين
مطلب است مذهب شيخ در صلح كه آن را تابع يكى از عقود خمسه مىداند كه
يكى از آنها هبه است و يكى از آنها ابراء است. و در حقيقت هيچ يك عوض شرط
نيست. پس هر گاه صلح زوجه از باب قسم اول باشد، و اقرار مركبى كرده، يعنى
اعتراف كرده كه (من مهرم را به زوجم صلح كردم در ازاى فلان عوض معتد به با
شرط اينكه خيار فسخ با من باشد مادام الحيات) ظاهر اين است كه اصل صلح
فاسد باشد. چون شرط ضمن العقد آن، جهالت دارد به سبب جهالت زمان
حيات.
و به فرضى كه جهالت در صلح مغتفر باشد، هر چند در عوض با سد و ضرر
نداشته باشد، معلوم نيست كه اين قسم از جهالت مغتفر باشد. و جهالت اقسام
دارد و اقسام آن را در اول كتاب صلح بيان كرده ايم. و دليل مغتفر بودن جهالت
خصوصا در عوض و خصوصا در (صلح ابتدائى) وضوح ندارد. و غايت آنچه مسلم
است مقبوليت آن در صورتى است كه استعلام بالفعل متعذر باشد يا متعسر.
192

چنان كه در آنجا بيان كرده ايم و در اينجا اين شرط خيار فسخ از باب عوض است، و
معوض صداق است. و شكى نيست كه تعيين آن در كمال سهولت است. مىتواند
خيار فسخ را مثلا در سى سال قرار بدهد يا بيشتر، به قدرى كه مظنون او آن است
كه بيش از آن عمر نمىكند، و اگر فوت شود هم، خيار فسخ موروث مىشود.
و به هر حال بعد از تعارض ادله چون اصل عدم صحت معامله است، صحت اين
مصالحه مشكوك فيه است. و ظواهر ادله، ممنوع الدلالة والانصراف است به اين
قسم از جهالت. با وجود اينكه مىگوئيم كه اين شرط منافى مقتضاى عقد هم
هست كه عقد لازم مادام الحياة عاقد، متزلزل باشد. چون ظاهر اين است كه اصل
در عقود لازمه اين است كه بين المتعاقدين مادام حياتهما لازم باشد نسبت به هر
دو، الا قدرى از زمان را كه شرط خاص اقتضاى آن كند. پس بايد كه لزوم
في الجمله نسبت به هر يك مادام الحيات ثابت باشد. و اين در مانحن فيه مفقود
است، به جهت آنكه لزوم نسبت به وارث، لزوم نسب به متعاقدين نيست.
و هر گاه صلح صداق از باب يكى از دو قسم ديگر باشد: پس ظاهر اين است كه
اين جهالت شرط مضر به آن نباشد. چون مصالحه در اين صورت مبتنى بر مسامحه
است. و با معاملهء عقلا هم منافاتى ندارد. چون ممكن است كه غرض صحيحى در
آن باشد. و مستلزم غرر نيست. و توهم اينكه (بر فرضى كه از باب قسم ثالث باشد
بايد باطل باشد به جهت اينكه شرط خيار در ابراء صحيح نيست) فاسد است. زيرا
كه آنچه مسلم است كه شرط خيار در آن صحيح نيست، نفس ابراء است نه
مصالحه مطابقه ابراء. زيرا كه اقوى اين است كه صلح عقد مستقلى است و تابع
احدى از عقود خمسه نيست. پس جايز خواهد بود شرط خيار از اين حيثيت كه
صلح است. و دليلى بر اضرار جهالت شرط، در اينجا هم نيست.
و اگر بگوئى: كه در صورت صلح مطابق ابراء حق ساقط مىشود و فسخ صلح
بعد موت زوج چگونه مستلزم عود حق مىشود به ذمه ميت، و حال آنكه ميت بعد
موت مكلف نيست كه چيز تازه اى بر (ذمهء) او قرار بگيرد. -؟ و به مجرد موت زوج
مال او به وارث منتقل مىشود. چون در آن وقت دينى ندارد كه متعلق به مال او
شود. و در حال موت، حق از ذمهء او ساقط بود.
193

گوئيم: كه چنان كه دين مستقر بعد موت متعلق به مال ميت مىشود، علاوه بر
ذمه آن، دين متزلزل هم تعلق مىگيرد. پس صداق كه دين است و زوجه صلح
كرده آن را بر سبيل ابراء، به سبب شرط خيار فسخ آن، سقوط متزلزل است. و
چنان كه سقوط آن متزلزل است تعلق آن هم به مال او بعد موت هم متزلزل است. و
اينكه گفتى كه (صحيح نيست كه ميت بعد موت چيزى به ذمه او تعلق بگيرد)
خوب است در وقتى كه ما بگوئيم كه حق جديدى به ذمه او متعلق شد و لكن ما
مىگوئيم كه همان حق سابق متزلزل به عنوان تزلزل در ذمه او بود كه مرد. و
الحال كه زوجه عود كرد و فسخ كرد، همان مقتضاى اشتغال ذمه سابق كه منشأ
تعلق حق به مال (مى) شد، الحال تعلق آن به مال مستقر مىشود هر گاه مالى
باشد و هر گاه مال هم نباشد مىتواند شد كه باز در ذمه او مستقر شود. چنان كه
قبلا بود. مثل اينكه بعد موت زوج بر او ظاهر شود عداوت شديده نسبت به زوجه و
خواهد در قيامت از او باز خواست كند، باز رجوع مىكند و اشتغال مستقر مىشود.
و از اينجا ظاهر شد كه نمىتوان گفت كه (فسخ موجب فقد ثمرات معامله است
از حين فسخ عقد، نه از اول عقد) تا آنكه مترتب شود بر آن رجوع حكم دين و
برگردد به ذمه او در حال حيات كه مستصحب بماند تا حين موت.
پس اين شرط در حين عقد مصالحه، چون شامل صورتى هم هست كه زمان
فسخ اتفاقا بعد موت زوج باشد، به منزله نذرى است در وقت خاصى از اوقات
مستقبله كه آن وقت در نفس الامر فاقد قابليت وقوع لن باشد. مثل آنكه زنى نذر
كند كه در پنجشنبه آينده روزه بدارد و اتفاقا آن روز حايض شود. پس نذر منعقد
نيست. پس اين شرط در وقتى صحيح است كه در حين فسخ زوجه، ذمه زوج قابل
تعلق حق جديد به او باشد.
و به هر حال: در اين مقام بايد تفصيل داد كه صلح به چه نحو واقع شده. در
بعضى صور صحيح است و در بعضى صور باطل است. و در صورت بطلان
احتياجى به تصحيح شرط خيار فسخ نيست، و زوجه مهر خود را مىطلبد. و در
صورت صحت باز به سبب فسخ باطل مىشود، و زوجه صداق خود را مىطلبد.
و اما اينكه زوجه خطاب كرده به زوج ميت خود كه صداق خود را به تو حلال
194

كردم كه بنابر صورت سؤال قبل از فسخ صلح واقع شده - هر گاه به ثبوت برسد
اين خطاب. پس مىگوئيم كه يا اين است كه زوجه متذكر صلح هست يا نيست.
پس اگر متذكر است كه صلح كرده است، مىگوئيم اما بنابر آن صورتها كه صلح
صحيح است و هنوز فسخى واقع نشده، پس در ظاهر چنين مىنمايد كه ابراء
صحيح نباشد، زيرا كه زوجه از او طلبى ندارد كه او را حلال كند، و تا فسخ نكند و
حق به او عود نكند چه چيز را حلال مىكند. و لكن چنين نيست بلكه مىگوئيم
كه مىتوان گفت كه اين لفظ اين معنى را در بر دارد كه (فسخ كردم و حلال
كردم) از باب (اعتق عبدك عنى) يعنى غلام خودت را تمليك من كن و از جانب
من آزاد كن.
يا اينكه (اگر خدشه و عيبى در عقد مصالحه در نفس الامر باشد من احتياطا او را
برى كردم) و اين بعيد است. يا مراد زوجه اين باشد كه (حق فسخ و رجوع را به تو
حلال كردم) و اين دور نيست. و در صورتى كه مراد او يكى از اينها باشد پس
مىگوئيم كه اگر صداق عين موجودى باشد، حلال كردن آن به ميت در دو صورت
اول معنى ندارد. به جهت آنكه با قطع نظ از اينكه لفظ (حلال كردم) نه صريح
است در هبه و نه ظاهر، و شرط است در هبه كه به لفظ صريح باشد و در هبه ايجاب
و قبول، واقباض شرط است. و اينها در ميت محال است. و همچنين هر گاه مراد او
از (حلال كردم) اباحه عين باشد.
و اما در صورت اخيره: پس چون راجع مىشود حلال كردن به اسقاط حق
رجوع و حق خيار فسخ پس تصحيح آن ممكن است و لكن اين در وقتى خوب
است كه معلوم باشد كه مراد زوجه اين صورت است. و اما در صورت جهالت حال،
پس اشكال به هم مىرسد. وجه بطلان اين است كه لفظ، احتمال (بر) هر سه صورت
دارد، و اصل عدم تحقق شرط صحت است، و شك در شرط موجب شك در
مشروط است، چون كلام او مردد است ما بين يكى از اين سه احتمال، و صحت
وقتى ثابت مىشود كه فرض تحقق احتمال سوم باشد.
195

و وجه صحت اين است كه: ظاهر لفظ (حلال كردم) ابراء است و اسقاط. و به
اين قرينه مىتوان حمل كرد بر احتمال ثالث. وايضا افعال واقوال مسلمين
محمول بر صحت است. پس حمل لفظ زوجه بر معامله صحيحه اولى است از
فاسده. و اين اظهر است.
و اما هر گاه صداق دينى باشد: پس مىگوئيم كه متبادر از لفظ (حلال كردم)
در صورت دين برى الذمه كردن است.
و اگر كسى بگويد: كه برئ الذمه كردن ميت مستلزم سقوط حق زوجه
نمىشود زيرا كه بعد فوت ميت چنان كه دين در ذمه او باقى است تعلق به مال او
هم مىگيرد هر گاه مالى داشته باشد. بلكه اظهر در تفسير آيه شريفه (من بعد
وصية يوصى بها او دين) (1) اين است كه مال از ملك متوفى بيرون نمىرود تا اداى
دين و وصيت نشود مطلقا. يعنى خواه دين مستوعب تركه باشد يا نباشد. و چنان كه
دين تعلق دارد به ذمهء ميت تعلق مىگيرد به سبب موت به مال او نيز، مانند تعلق
حق مرتهن به مال مرهون.
پس آن مال به منزله رهن است كه اگر وفاى دين از آن مال كه به منزله رهن
است، بشود. يا اينكه متبرعى ادا كند، يا آنكه صاحب طلب او را برى كند، مال از
رهن بودن بيرون مىآيد و منتقل به وارث مىشود. و اگر اينها هيچ يك به عمل
نيايد و مال هم تلف شود، آن مال در ذمه متوفى مىماند تا به قيامت. وتعلق دين
به مال از باب تعلق زكات به عين نيست كه هر گاه بدون تفريط عين تلف شود،
زكات هم ساقط شود و وجه ديگر هم در تفسير آيه هست كه در رساله على حده
بيان آنها كرده ام. واظهر وجوه (2) اين است كه مذكور شد.

(1): نساء 12.
(2): يعنى اظهر وجوه در تفسير آيه.
196

و بنابر اين پس ممكن است كه مراد زوجه اسقاط حق قيامت باشد، نه حق در
دنيا كه تعلق به مال او دارد. و قرينه مقام هم شاهد است كه اين سخن به سبب
علاقه و محبت (به) زوج است نه وارث او كه مال از آنها نگيرد. و مى خواهد كه
زوجش معاقب نباشد. نه اينكه مهر او را وارث هاى او بخورند هر چند دشمنان زوجه
باشند. خصوصا در وقتى كه مىداند كه زوج مال بسيار دارد و حكم خدا اين
است كه اول دين را بايد ادا كرد و اگر چيزى بماند به وارث مىدهند. و نفعى ديگر
از آن مال به ميت نمىرسد. در اين صورت اين ابراء چندان نفعى براى زوجش ندارد
كه تضييع حق خود را بكند.
و نظير اين است اينكه هر گاه مالى را غاصبى از كسى بگيرد و غاصب ديگر از آن
غاصب بگيرد وهكذا...، پس همه آنها مشغول ذمه مالك هستند و لكن ممكن
است كه مالك يكى از آنها را برئ الذمه كند بدون اينكه از او چيزى بگيرد. و
ديگران را برئ الذمه نكند و مطالبه حق خود را (در دنيا يا آخرت) از آنها بكند.
در جواب او مىگوئيم: شايد چون زوجه احتمال مىدهد كه ممكن نشود
استيفاى حق خود را از مال زوج بكند به سبب اينكه وارث ممانعت كند، يا مرگ
مهلت ندهد، احتياطا زوج را برئ الذمه مىكند و اعراض مىكند از حقى كه در
مال دارد. يا بر وارث بر فرض تحقق ان يا آنچه قائم مقام اينها شود، مثل تبرع
اجنبى، كه مبادا خود زوجه بميرد و زوجش مشغول الذمه بماند. بلكه مىتوان
گفت كه برئ الذمه كردن زوج جمع نمىشود با بقاى حق در ذمه وارث (يا كسى
كه قائم مقام او است) كه او را برى كند و اين را نكند. به جهت آنكه اشتغال ذمه
وارث (يا قائم مقام او) به وفا امر مستقل متأصلى نيست. بلكه حصول ان به تبعيت
اشتغال ذمهء ميت است، و با نفى آن اين نيز منتفى مىشود.
بخلاف آن نظيرى كه ذكر شد كه در آنجا هر يك از ايدى متعاقبه غصب
مستقل اند در اشتغال ذمه. پس در مانحن فيه ابراء كردن زوج در معنى مبتنى بر
197

تعليق مىشود يعنى اگر وارث وفا نكند يا مال تلف شود زوجم برى باشد و در
قيامت از او مؤاخذه نمىكنم. وتعليق در ابراء بى صورت است. و هر گاه اين تعليق
منظور نباشد ومنجزا او را برى كرده باشد ديگر حقى بر گردن وارث نمىماند.
چون ثبوت حق در گردن وارث تابع اشتغال ذمه ميت است و به انتفاى متبوع تابع
منتفى مىشود. بخلاف صورت غصب كه در آنجا با تنجيز ابراء باز اشتغال ذمه
ديگران باقى است.
و ظاهر لفظ و اطلاق (حلال كردم) هم اين است كه منجز باشد. چنان كه حقيقت
ابراء هم اين است.
پس نتوان گفت: كه اين احتمال در جنب احتمال اول ضعيف است و اين كه
دلالت لفظ بر اعراض مذكور ممنوع است، و غايت امر تساوى احتمالين است، و
اصل بقاى حق است تا يقين به رافع حاصل شود، و اين كه در حين موت زوج دو
حق از براى زوجه حاصل است يكى حقى كه در ذمه زوج دارد كه اگر در دنيا از
مال او به او نرسد در اخرت مطالبه خواهد كرد، و يكى حقى كه بر مال زوج دارد در
صورت بقاى مالى از او و استحقاق مطالبه آن را دارد از وارثى كه مال در دست
او است، يا از كسى كه قائم مقام وارث است كه اين حق از جانب خدا قهرا وقسرا
ثابت است، و اسقاط اول مستلزم اسقاط ثانى نيست، واسقاط ثانى در معنى هبه
دين است به وارث، يا به منزله ابراء وارث است از حق وجوب وفا از مالى كه در
دست او است، و حلال كردن ميت و ابراء او دلالتى بر هبه به وارث يا ابراء او به
احدى از دلالت ندارد. پس منافاتى نيست ما بين حلال كردن صداق به ميت و
باقى ماندن حق صداق در مال او، هر گاه مالى داشته باشد. بلكه هر گاه مالى
نداشته باشد و متبرعى از جانب او ادا كند هم جايز خواهد بود گرفتن زوجه آن را.
زيرا كه: دانستى كه ابراء ظاهر در (تنجيز) است. ودلالت لفظ هم ظاهر است. و
تبعيت اشتغال ذمه وارث به وفا هم اقتضاى همين را مىكند.
198

و احتمال ديگر در اينجا تصور مىشود. وان اين است كه مراد زوجه اين باشد كه
(حقى كه بر زوج داشتم ساقط كردم و حقى كه در مال او يا بر گردن وارث داشتم
آن را هم منتقل كردم به زوجم كه وراث به مصرف او برسانند). و اراده اين معنى
بسيار بعيد است، ولفظ دلالتى بر آن ندارد. تا اينجا بناى كلام در ان بود كه
صلح صحيح باشد.
و اما هر گاه در صورتى باشد كه صلح فاسد باشد به يكى از جهات سابقه كه بيان
شد: پس حلال كردن و برى كردن خوب است واحتياج به آن توجيهات سابقه
نيست. لكن اشكال سابق باز وارد مىآيد كه برى كردن زوج مستلزم سقوط حق
زوجه بالمره نمىشود. و دفع آن هم بر وجهى كه گفتيم ظاهر شد. پس هر گاه
مطالبه صداق كند از مالى كه از او مانده باشد و بگويد (كه من آنچه حلال كردم
آن حقى بود كه در گردن زوجم بماند به قيامت. نه اينكه با وجود تمكن از ايفاى
حقم از مال او آن را هم ساقط كرده باشم.) سماع اين دعوى مشكل است. چون در
معنى (انكار بعد الاقرار) است.
و اما هر گاه زوجه متذكر صلح نباشد: پس در صورتى كه صلح صحيح باشد
اين ابراء صحيح نيست. به جهت آنكه بنابر اين در نفس الامر حقى ندارد كه
حلال كند و سخن لغوى گفته. و آن دو احتمال كه در صورت صحت با تذكر،
گفتيم - يعنى فسخ كردن و بعد از آن ابراء كردن، يا اسقاط حق تسلط بر فسخ - در
اينجا راهى ندارد. چون متذكر آنها، هيچكدام، نيست. پس آن فسخ (بعد ثبوت)
موجب رجوع صداق به او (مىشود) و وصيت او صحيح است. و در صورتى كه
صلح صحيح نباشد به جهاتى كه ذكر كرديم، پس ابراء او في الجمله صحيح است.
به جهت انكه على اى تقدير ابراء بر حق خود وارد شده. خواه به اين وجه كه بر حق
ثابت بلا عروض عارض، شده (چنان كه در حال عدم تذكر معتقد آن است)، يا بر حق
ثابت با عروض عارضى كه مثمر ثمر نيست كه ان صلح فاسد باشد.
و لكن همان اشكال سابق باز وارد مىآيد كه اين ابراء مسقط حق او است كه
199

متعلق است به مؤاخذه قيامتى زوج، نه اسقاط حقى كه در مال زوج يا بر وارث
دارد. و جواب آن هم همان است كه مذكور شد.
بلى اشكالى در اينجا هست كه گاه است كه با وجود فساد صلح در نفس الامر،
زوجه معتقد صحت آن بوده، و لكن در حين ابراء تكيه او بر اعتقاد بقاى حق ثابت
است. چون صلح را فراموش كرده و اگر متذكر مىبود ابراء را منضم مىكرد به فسخ
آن صلح، يا قصد همان ابراء از حق تسلط بر فسخ مىكرد. والحال منجزا ابراء
كرده. و اين از باب (بيع مال مورث به اعتقاد حيات او، و حال آنكه در واقع مورث
در حال بيع مرده بوده است و مال خود وارث بوده) مىشود. و دور نيست كه
همين موافقت نفس الامرى كافى باشد، هر چند على سبيل الاتفاق باشد.
هر چند در بعض صورابراء مجهول، اين سخن تمام نباشد، چنان كه علامه در
تذكره فرض آن را كرده. و آن اين است كه شخصى برى كند ديگرى را از صد درهم
در حالى كه معتقد اين است كه صد درهم طلب ندارد و لكن در واقع طلب داشته
باشد و در آن دو وجه ذكر كرده: يكى برائت آن شخص است، زيرا كه برى كرده او
را از چيزى كه در نفس الامر مالك آن است. دوم عدم برائت است، چون اعتقاد
ملكيت آن را ندارد از باب بيع مال مورث است به اعتقاد حيات او و حال آنكه مرده
باشد. واظهر در اين مثال علامه وجه دوم است. بخلاف آنچه گفتيم كه در آنجا
اظهر صحت است.
و اما هر گاه حال زوجه معلوم نيست كه: متذكر صلح بوده يا نه: اصل و ظاهر
مقتضى آن است كه بنا را بر تذكر بگذاريم و به مقتضاى آن عمل كنيم. و اگر دعوى و مخاصمه رو دهد، به مرافعه طى مىشود.
و حاصل جواب از سؤال سابق اين است كه صلح اگر به عوض وجه معتد به،
واقع شده، فاسد است. به جهت جهالت شرط. و بنابر اين وصيت صحيح است كه
بايد به مقتضاى آن عمل كرد، خواه فسخ بكند و خواه نكند.
و اگر بروجه محابات
شده - يعنى صلح به وجه قليلى شده كه اعتنائى به آن نيست - يا بدون عوض واقع شده، ظاهر صحت مصالحه است و صحت شرط. [و] در صورت فسخ به
200

مقتضاى شرط، بايد به مقتضاى وصيت او عمل كرد.
و اين ها در وقتى است كه حلال كردن زوجه زوج خود را در حين غسل دادن،
ثابت نباشد. و اما هر گاه به ثبوت رسد، در آن نيز بايد تفصيلى داد. پس اگر صداق
عين موجودى است، حلال كردن آن صحيح نيست. زيرا كه در اينجا ابراء نيست،
بلكه هبه، يا اباحه است. و شرايط هبه واباحه - از قبول و قبض وغيره - در اينجا
متصور نيست. و همچنين هر گاه بعض صداق عين باشد، در آن بعض صحيح
نيست. و اينها در صورتى است كه مراد زوجه حلال كردن و برى كردن از
حق الرجوع نباشد. زيرا كه در اينجا ابراء صحيح است هر چند صداق عين باشد.
و هر گاه دين باشد، يا بعض آن دين باشد: پس حكم دين اين است كه اگر زوجه
متذكر صلح هست و از جمله صورت هائى است كه صلح صحيح است، پس ظاهر
اين است كه ابراء صحيح است وبالمره از ميت ساقط مىشود و در مال او هم حقى
ندارد. و بر وارث او هم چيزى نيست. و وصيت او اعتبارى ندارد نسبت به صداق او.
و اگر از جمله صورت هائى است كه صلح صحيح نيست، پس ابراء صحيح است و
وصيت نسبت به صداق باطل است.
و هر گاه متذكر صلح نباشد: پس در صورت صحت صلح، آن ابراء صحيح نيست،
و به مقتضاى وصيت بايد عمل كرد. و در صورت فساد صلح، ظاهر اين است كه
ابراء صحيح باشد و ديگر عمل به وصيت نسبت به صداق نمىتوان كرد.
و در صورت جهالت حال زوجه در تذكر وعدم تذكر: ظاهر اين است كه بنا [را] بر
مقتضاى تذكر بايد گذاشت. و حكم آن را در آن جارى ساخت. و هر گاه طرفين نزاع
داشته باشند در تذكر وعدم تذكر به مرافعه طى مىشود والله العالم.
85: سؤال: هبه غير ذى رحم بعد از اجراى صيغه واقباض در چه صورت لازم
مىشود و در چه جا نمىشود؟ -؟ و در جايى كه لازم نيست به مجرد اقباض، آيا به
سبب تصرف در آن منشاء لزوم مىشود يا نمىشود؟ -؟ و هر گاه منشاء لزوم مىشود
آيا در چه گونه تصرف منشأ لزوم مىشود.
جواب: هبه غير ذى رحم هر گاه معوضه نباشد و قصد قربت در آن نشده باشد، به
مجرد اقباض لازم نمىشود جزما. و ظاهر اخلافى در اين نيست، و جمعى دعوى
201

اجماع بر آن كرده اند و اخبار معتبره بسيار كه حاجتى به ذكر آنها نيست دلالت بر
آن دارند. (1) و مخالف آنها (2) مطروح يا مؤول است. و اما هر گاه يكى از اينها حاصل
شده باشد لازم است جزما و به مجرد اقباض ديگر عود نمىتوان كرد. و تصرف در
آن شرط نيست. و دليل اينها هم سابقا در جواب مسائل گذشت. (3)
و هم چنين هر گاه عين موهوبه بالمره تلف شده باشد، خواه از جانب خدا تلف
شده باشد يا به فعل متهب و يا غير او. و خلافى در اين نيست. بلكه جمعى دعوى
اجماع كرده اند وحسنه حلبى (4) هم دلالت بر آن دارد و بعد از اين ذكر آن
مىكنيم. و اما هر گاه هيچ يك از اينها نباشد و بعد از اقباض تصرف هم به عمل آمده باشد، پس در آن سه قول است:
اول: جواز رجوع است مطلقا خواه آن عين موهوبه بعينها در يد متهب باقى باشد
يا منتقل به غير شده باشد، يا تغييرى در آن به هم رسيده باشد مثل اين كه گندم را
آرد كرده يا كرباس را قطعه، قطعه كرده. يا مطلقا تغييرى به هم نرسيده مثل اين كه
چاروا [را] سوار شده و در خانه مسكن كرده. و هم چنين ساير تصرفات. و اين قول
را از ابن جنيد وسلار وابو الصلاح وابن زهره، نقل كرده اند. و محقق هم در هر دو
كتاب اختيار آن كرده و از ابن زهره نقل دعوى اجماع بر آن شده.
دوم: عدم جواز رجوع است مطلقا. و اين را از مفيد وشيخ وابن براج نقل
كرده [اند] ومختار ابن ادريس هم همين است. و در مسالك اين را به اكثر
متأخرين نسبت داده بلكه در جائى ديگر اين را مشهور ناميده.
سوم: تفصيل است به اين كه هر گاه از ملك او بيرون رفته، يا صورت آن متغير شده
(مثل گازرى كردن جامه و نجارى كردن چوب و وطى كردن كنيز) رجوع
نمىتواند كرد. و هر گاه بدون اينها باشد (مثل سكنى كردن خانه و سوار شدن

(1): وسائل: ابواب الهبات، باب 3 ح 1 و 2. وباب 6 ح 1 و 2 و 3 و 4.
(2): همان مرجع: باب، 4 ح 6 و 7 و 8.
(3): از آن جمله نگاه كنيد به مسأله شماره 79، همين مجلد.
(4): وسائل: ابواب الهبات، باب 8، ح 1.
202

چاروا و پوشيدن جامه) پس لازم نيست و رجوع مىتواند كرد.
و اين قول ابن حمزه است وشهيد در دروس. و در مسالك نسبت آن را به
جماعتى از متأخرين داده. وابن حمزه گفته است كه خروج از ملك باعث لزوم
مىشود هر چند باز به او برگشته باشد. و اطلاق كلام ديگران هم شامل آن است. و
ابن حمزه گفته است كه رهن كردن عين، يا مكاتب مشروط كردن عبد منشأ لزوم
نمىشود، بلكه هر گاه رهن را خلاص كند يا عبد عاجز شود از اداى مال الكتابه،
رجوع مىتواند كرد.
دليل قول اول، اصل و استصحاب (جواز رجوع بعد قبض و قبل از تصرف) است و
اجماعى كه از ابن زهره نقل شده و احاديث معتبره بسيار كه دلالت دارند بر جواز
رجوع در هبه بالعموم يا بالاطلاق. خصوصا آن اخبارى كه تفصيل داده اند به اين كه
در ذى رحم هبه لازم است و در غير ذى رحم جايز است رجوع وحسنه حلبى كه
مىآيد (1) نيز در ادله اين قول مىتواند شد بر وجهى.
و دليل قول دوم: آنچه در مسالك ذكر كرده ده دليل است. و لكن اكثر آنها بى
وجه است و لايق ذكر نيست. و از جمله آنها دعوى اجماعى است، و از مسالك ظاهر
مىشود كه مدعى آن صاحب كشف الرموز است. و در مسالك طعن بسيار بر اين
دعوى زده. و بسيار خوب كرده، خوشم مىآيد كه معارضه كنم اين دعوى اجماع
را به دعوى سيد مرتضى اجماع را بر جواز رجوع در هبه هر چند به ذى رحم باشد
حتى در والد و ولد، كه در غرابت با اين دعوى مشتركند.
و از جمله آنها روايت ابراهيم بن عبد الحميد از حضرت صادق - ع - است (قال: انت
بالخيار في الهبة مادام في يدك. فاذا خرجت الى صاحبها فليس لك آن ترجع
فيها. وقال رسول الله - ص -: من رجع في هبته فهو كالراجع في قيئه). (2) و اين
حديث ضعيف است. ودعوى اين كه ضعف آن منجر است به عمل اصحاب مدفوع
است به اين كه اصحاب به اين عموم عمل نكرده اند. و عموم آن شامل ذى رحم و غير

(1): وسائل: ابواب الهبات، باب 8، ح 1.
(2): وسائل: ج 13، ابواب الهبات، باب 10 ح 4.
203

آن، و شامل صورت تصرف وعدم آن، هست. و بسيار بعيد است اعتماد به همين
قدر كه اصحاب عمل كرده اند به اين قطعه از مدلول اين حديث، يعنى از حيثيث
اين كه دلالت دارد بر اين صورت خاصه كه مطلق تصرف است عمل به آن كرده اند.
و اما آخر حديث: پس هر چند آن در اخبار متعدده وارد شده و سند بعض آنها
صحيح است، لكن در دلالت آن منع است. بلكه ظاهر آن كراهت است. و اگر
تشبيه به رجوع به قى به سبب حرمت اكل قى است، پس لازم مىآيد كه قبل از
تصرف هم حرام باشد، و ايشان قائل به آن نيستند. وقبح و شناعت ظاهرى در
عرف و عادت خصوصا در نظر اهل بصيرت و صاحبان مروت مشترك است بينهما
هر چند در صورت تصرف شنيعتر باشد. و تخصيص اين خالى از تعسفى نيست،
چون تعليل راجع به امر عقلى يا عادى شده، نه محض تعبد كه قابل تخصيص
باشد. وغايت امر دلالت بر حرمت است و آن دلالت بر فساد وعدم ترتب آثار ندارد.
چنان كه در مسالك اشاره به آن كرده.
و به هر حال، بعد از ملاحظه اخبار معتبره بسيار كه دلالت بر جواز رجوع در هبه
مىكند (بالا طلاق يا در بعضى صور)، چگونه اعتماد به دلالت اين روايت بر حرمت
باقى مىماند.
و دليل قول سوم: حسنه حلبى است به ابراهيم بن هاشم كه به منزله صحيحه
است، بلكه جمعى روايات او را صحيح شمرده اند و خالى از وجه نيست. و به
هر حال شكى در جواز عمل به مثل اين روايت از جهت سند نيست. و آن را حلبى از
حضرت صادق (ع) روايت كرده است (قال: اذا كانت الهبة قائمة بعينها فله ان
يرجع فيها، و الا فليس له). (1) و در وجه دلالت گفته اند كه متبادر از (قيام بعينها)
اين است كه عين با او صاف سابقه بر جا باشد، با تغيير اوصاف صادق نيست كه
بعينها باقى است هر چند ذات او باقى باشد. و هم چنين با خروج از ملك متهب
صادق نيست كه بعينها باقى است، بلكه آن نازل منزله تلف است چه جاى تغيير
عين و در مسالك بر اين ايراد كرده كه اقامه نقل از ملك، مقام تغيير عين يا زوال

(1): وسائل: ابواب الهبات، باب 8 ح 1.
204

عين تحكم يا تكلف است. بلكه مىتوان ادعا كرد بقاى عين را با تغيير بسيارى از
اوصاف آن، چه جاى تغيير كم. وايضا اصحاب اين قول، مطلق وطى جاريه را
ملحق كرده اند به تغيير عين با صدق بقاى عين به حال خود با وطى. مگر اين كه
ادعا شود كه در اين صورت عين باقى نيست. و اين وضوحى ندارد. يا تخصيص
بدهيم آن را به صورتى كه كنيزام ولد شود.
پس مشكل است كه به چنين حديثى كه سند آن صحيح نيست و
دلالت آن واضح نيست آن احاديث صحيحه بسيار را كه دلالت دارند بر جواز رجوع
مطلقا، تخصيص بدهيم.
بعد از آن اختيار كرده عمل به آن را در جائى كه ظاهر باشد دلالت آن، و آن در
صورتى است كه عرفا صادق آيد تغيير عين. و به اين جمع مىشود بين الاخبار. اين
آخر كلام مسالك است با في الجمله اختصارى.
و تحقيق مقام به مقتضاى فكر قاصر اين بى سر انجام اين است كه قولى را كه نسبت
به مشهور داده اند دليلى كه اعتماد توان كرد ندارد. و قول اول هر چند اقوى است
از قول مشهور به حسب دليل لكن اظهر عمل به تفصيل است به سبب همين
حديث كه به منزله صحيح بلكه صحيح است. و اما كلام در دلالت آن: پس آنچه به
فهم حقير مىرسد اين است كه مراد از (قائمة بعينها) دو چيز است به مقتضاى
تبادر:
يكى آن كه عين قائمه باشد در نزد متهب و به جاى ديگر نرفته باشد، و مراد از
رجوع، رجوع به متهب است. يعنى از براى واهب است رجوع به متهب در عين
موهوبه. زيرا كه غالب آن است كه بدون اين كه از متهب بگيرد رجوع متحقق
نمىشود. و وقتى كه منتقل به غير شده اين را رجوع نگويند، چون به او نداده
بود كه به او رجوع كند. والحاصل متبادر از رجوع در هبه اين است كه چنان كه
داده بود باز استاند. (1) و اين مناسب متهب است نه مشترى كه از متهب خريده. و
متبادر از مال باز استدن (2) اين است كه در نزد او باشد و باز استاند. نه اين كه او را

(1): كذا: استاند.
(2): كذا: استدن.
205

الزام كند كه برود و از مشترى بگيرد و بياورد. پس در صورت خروج از ملك نگويند
كه (الهبة قائمة).
وعلامه بر تبادر، مىگوئيم كه مراد از لفظ هبه، عين موهوبه است، و مشتق
حقيقت است در متلبس به مبدأ، بلكه جامدات هم چنين اند و حقيقت اند در آنچه
وصف عنوانى در آن باقى باشد. زيرا كه هوائى كه منقلب از ما باشد آن را ما
نگويند به عنوان حقيقت. و عين موهوبه در وقتى كه مبيعه شد به غير، آن را مبيعه
ومملوكه غير مىگويند به سبب خريدن و هر چند در اين اشكال مىتوان كرد كه
مبدأ اشتقاق در اينجا حال است و فعل، و آن منقضى شده در دست متهب نيز. نه
از باب ملكات و حرف. و لكن باز اطلاق آن بر آن عين (مادامى كه در ملك متهب
است) اظهر است، واقرب مجازات خواهد بود. پس از اينجا ظاهر شد كه در صورت
خروج از ملك صدق نمىكند (قائمة بعينها)، هر چند مطلقا در ذات و صفات آن
تغييرى به هم نرسيده باشد.
دوم: اين كه قائم باشد بعينها و متبادر از قيام بعينها اين است كه قائم باشد بذاتها
و صفاتها و مشخصاتها. نه اين كه همين ذات او قائم باشد، هر چند اوصاف و
تشخصات زايل شده باشد. پس گندم كه آرد شد، بعينه باقى نيست، و كرباسى كه
خياط بريد براى جامه، يا قصار گازرى كرد، يا صباغ رنگ كرد، هيچ يك اينها
بعينها قائم نيستند. و هم چنين غلامى را كه در جوانى بخشيد والحال پير شده. و
اما هر گاه غلامى را به او بخشيد و يك فرسخ سوار شد، يا خانه [اى] به او بخشيد و در
يك روز در آن ساكن شد، يا شمشيرى به او بخشيد و يك سفر آن را به كمر بست،
به محض همين ها در عرف تغييرى به هم نرسيده پس قاعده اين است كه هر چه در عرف صدق كند تغييرى
به هم نرسيده پس قاعده اين است كه هر چه در
عرف صدق كند تغيبر عين رجوع جايز نباشد و آنچه صدق كند بر آن كه متغير
نشده رجوع جايز خواهد بود.
و آنچه مشكوك فيه باشد رجوع به اصل بايد كرد و آن در اينجا جواز رجوع است
به سبب اصل و استصحاب جواز رجوع قبل از تصرف. و اين مختلف مىشود
به حدس و وجدان و نظر اهل ادراك پس هر گاه اختلافى در افهام واقع شود
206

هر كس مكلف است به فهم خود. و هر گاه به سبب آن نزاع واقع شود در آن وقت بايد
به مرافعه طى شود. و در آن وقت معتبر فهم و حكم حاكم است لاغير. و از مواضع
اشكال وطى جاريه است كه باكره نباشد يك دفعه، كه بعض اصحاب اين قول آن را
از جمله مغيرات عين، ذكر كرده اند. و دور نيست كه چنين باشد. زيرا كه
محفوظيت عورت جاريه از صفات ظاهره او است والان كه عورت مكشوف براى
غير شد و بضع او دست خورده شد، دور نيست كه داخل تغيير عين باشد. زيرا كه
گفتيم كه متبادر از (قائمة بعنيها) (قائمة بذاتها و صفاتها و مشخصاتها) است. و
نظرها اعتبارى داشته باشد، نه مطلق صفات و عوارض.
و شاهد آنچه مذكور شد كه معيار حدس و وجدان است [اين است كه] در بيان تغيير
عين نصى وارد نشده كه تعبدا به آن عمل كنيم [و] از اين جهت فقها بر اين مطلب
تفريعات كرده اند و اختلاف كرده اند در موارد خاصه، مثل اين كه عين موهوبه
درختى باشد يا سنگى باشد ومتهب داخل بناى خود كرده باشد و عين باقى
باشد واظهر لزوم است، خصوصا كه محتاج است به خراب كردن بنا، و تضرر
متهب. و در عرف هم تغيير صادق است، هر چند در صفتى از صفات آن است. و
اين كمتر از رنگ كردن جامه و امثال آن نيست.
و اشكال كرده اند در صورت خروج از ملك و عود.
خواه به بيع و امثال آن باشد يا به سبب خيار فسخ و امثال آن. واظهر لزوم است،
چنان كه قبل بيان كرديم. به سبب آن كه در حين خروج چون عين قائمه نيست در
نزد متهب، لازم مىشود. و حكم مستصحب است. و هم چنين در وطى امه
خصوصا در وقتى كه ام ولد شود هر چند ولد بميرد و عود كند به رقيت محضه،
اظهر لزوم است. و هر گاه متهب عين را به اجاره بدهد، اظهر جواز رجوع است. و
لكن واهب بايد انتظار بكشد تا مدت اجاره منقضى شود. الى غير ذلك من
الفروع.
و بدان كه مختار صاحب مسالك كه تغيير عرفى را اعتبار كرده و به خروج از
ملك اعتبار نكرده خصوصا هر گاه مطلقا تغييرى به آن عارض نشده باشد، ظاهرا
207

مخالف فتواى اصحاب قول به تفصيل است، وموهم خرق اجماع مركب مىشود. و
اين توهم هم ظاهرا بى صورت است، زيرا خرق اجماع در صورتى است كه ثابت
باشد تحقق اجماع، و در اينجا معلوم نيست. بلكه ظاهر اين است كه معنى قول به
تفصيل همان عمل به مضمون حديث است. و اختلاف اصحاب تفصيل به سبب
فهم حديث است، و به اين سبب است كه در فروع مذكوره اشكال و اختلاف واقع
شده. و هر كس مكلف است به فهم خود، والله العالم با حكامه.
86: سؤال: هبه اى ولد جايز است يا نه؟ -؟
جواب: مادامى كه ولد او زنده است هبه او صحيح نيست. و قول به خلاف آن،
هم در نظر نيست.
87: سؤال: هر گاه زيد هبه كند ملك خود را به پسر كبير خود عمرو در حالى كه
ملك دريد عمرو، باشد. و شرط كند كه عمرو يك تومان به دختر او زينب بدهد. آيا
هبه صحيح و لازم است يا نه؟ -؟ و آيا فرقى هست ما بين اين كه واهب يا متهب
بميرد قبل از رسيدن يك تومان به آن دختر -؟ و آيا فرقى هست ما بين اين كه شرط
كند كه يك تومان را در حال حيات بدهد يا بگويد بعد از من به او بده، يا نه؟ -؟.
جواب: اولا در هبه ايجاب و قبول شرط است، و چون عمرو كبير است قبض او
هم شرط است. و هر گاه در يد او باشد كافى است واقباض جديد ضرور نيست. و
لكن اشكال در معنى يد است. وفقها در اينجا تصريح كرده اند به اين كه فرقى
نيست در بين يد متهب و بين يد اجاره ويد وديعه ويد عاريه. و همه را كافى
دانسته اند در كفايت قبض. و اشكال در يد غصب كرده اند. واظهر در آن نيز
كفايت است. و لكن در مسأله هبه به صغير يد وديعه را يد ولى دانسته اند، يعنى
هر گاه ولى هبه كند مالى را به صغير در حينى كه آن مال به وديعه در نزد غير
است، گفته اند اين وديعه در حكم يد ولى است. پس كافى است.
و در مسالك گفته است كه در عاريه دو وجه است. و گفته است كه (هر گاه در
اجاره غير باشد، يا مالى باشد كه به ارث به ولى رسيده و هنوز متمكن از قبض
نشده - و در امثال اينها - بايد قبض به عمل بيايد از براى صغير) ولازمه اين كلام
اين است كه در مسأله سابقه يد وديعه يد واهب باشد، پس يد متهب نخواهد بود كه
208

كافى باشد در قبض. ومع هذا اشكال در مثل يد فرزند يا ملازمى است - كه در
خانه او متوجه اموال او است و حيوان هاى او را خدمت مىكنند و حيوان را به آب
مىبرند و عوامل را به شيار مىبرند (1) و مى آورند به طويله مالك مىبندند، و امثال
اينها - كه آيا يد اينها هم مثل يد وديعه و عاريه وغيره است؟ يا بعينه مثل يد مالك
است؟
هر گاه مثل يد ماك است پس قبض به عمل نيامده است و اين نيابتى و
وكالتى است و اين اضعف است نسبت به متهب از يد وديعتى نسبت به مالك. پس
هر گاه يد وديعتى در حكم يد مالك باشد و كافى باشد در قبض نسبت به صغير،
پس يد نيابنى به طريق اولى در حكم يد مالك است. پس چگونه حكم مىشود به
اين كه يد متهب است و كافى است در قبض او. و كلام فقها هم منافاتى ندارند با اين
كه ما گفتيم در يد نيابتى به سبب اين كه ايشان صريحا متعرض اين يد نشده اند، ويد
وديعتى كه آن را كافى دانسته اند در قبض مستودع، مستلزم كفايت يد نيابتى
نيست. زيرا كه وريعه در اصطلاح فقها عبارت است از استنابت در حفظ و عقدى
است كه مفيد استنابت در حفظ است وبس، و جايز نيست از مستودع
تصرف در وديعه.
بخلاف اين يد كه استنابت در تصرف است. پس باز صادق است كه در تصرف
مالك است وقبض به عمل نيامده است در ماده كبير متهب. پس از آنچه گفتيم
معلوم شد كه يد نيابتى كه (تيابت در تصرف) باشد نه (محض محافظت) كافى
نيست در قبض متهب. والحاصل: كلام ايشان در اين مقام خالى از اشكال نيست.
زيرا كه اگر تصرف بالفعل در حصول يد معتبر است، در وديعه حاصل نيست. نه از
براى مودع و نه مستودع.
پس در هيچ يك از مسألتين كافى نيست، نه براى ولى در هبه به صغير، و نه از
براى واهب در هبه به مستودع، و حال آن كه در هر دو جا كافى دانسته اند. و اگر
تمكن از تصرف و جواز آن كافى است گو بالفعل حاصل نباشد، پس وجهى از براى

(1): يعنى گاوها را براى شخم زدن مىبرند.
209

فرق ميان عاريه و وديعه در مسأله هبه ولى به صغير نيست. زيرا كه مودع ومعير هر
دو هر وقت خواهند مىتوانند تصرف در وديعه و عين معاره بكنند. پس چرا در مسأله
هبه به صغير فرق گذاشته اند. و اگر انفراد و استقلال يد معتبر است هر چند
در محض محافظت باشد، پس آن در وديعه از براى مستودع است، و در عاريه از
براى مستعير. پس در هبه ولى به صغير، قبض مستودع ومستعير هيچ يك كافى
نيست. و اگر تعلق يد في الجمله كافى است (به معنى اين كه هر وقت خواهند
تصرف مىكنند) باز فرق ميان مودع ومعير نيست. چنان كه گذشت. بلى،
فخر المحققين دعواى اجماع كرده (در هبه ولى هر گاه مال در دست مستودع باشد،
يا در دست وكيل ولى) بر اين كه يد آنها يد ولى است و اين هم مشكل است. مگر اين كه
تعبد محض باشد.
و ثانيا: اين كه شرط كرده است كه عمرو يك تومان به دختر او بدهد، اجمال دارد.
پس اگر مراد اين است كه تعليق كرده است هبه را به شرط هبه كردن عمرو يك
تومان را به دختر او كه حقيقتا تعليق در انشاى ايجاب باشد به حصول آن شرط.
پس ظاهر آن بطلان است. چنان كه در بيع هر گاه بگويد (بعتك فرسى هذا ان جا
زيد غدا من السفر) و اگر مراد اين است كه هبه معوضه واقع سازد، يعنى (هبه
معوضه مشروط فيها العوض) چنان كه مورد سؤال است، نه مطلق هبه معوضه، كه
اين حقيقتا قسمى از اقسام شرط ضمن العقد است. پس تحقيق مسأله در اين
موقوف است به بيان چند مطلب:
مطلب اول: اين است كه شرط است در لزوم هبه معوضه كه شرط شده باشد كه
در عوض آن هبه ديگر به عمل آيد از متهب حصول ايجاب و قبول وقبض در هر يك
از متهبين، پس [به] مجرد ايجاب و قبول وقبض در هبه اول، آن لازم نمىشود تا
هبه ثانيه وقبض آن به عمل نيايد. و اين كه در مسالك گفته است كه (از جانب
متهب لازم است نه از جانب واهب) محمول است بر اين كه متهب نمىتواند فسخ
هبه كند، به اين معنى كه در عوض هبه واهب هبه به عمل نياورد و عين موهوبه را
هم رد نكند. بلكه بايد يا هبه عوضى را به عمل بياورد و عين موهونه را رد كند
بخلاف واهب كه فسخ مىكند و هيچ نمىدهد. چنان كه از كلام او ظاهر مىشود
210

در بيان مسأله (آيا هبه مطلقه مقتضى عوض هست يا نه). و هم چنين از
كلام او كه قبل از اين در لزوم هبه معوضه ظاهر مىشود آنجا كه گفته است كه (در
هبه معوضه فرقى نيست ما بين اين كه بعض عين موهوبه را در عوض بدهد يا غير آن
را. به سبب اطلاق و به سبب اين كه به سبب هبه ملك او شده است، پس صحيج
است كه بعض را عوض جمله بدهد). هر چند در اينجا اكتفا كرده به ذكر بعض
عين موهوبه. و شاهد آن از جهت اين باشد كه مراد او بيان اين است كه عوض
هر چند كم باشد، لازم مىشود و اين كمتر بودن نمىشود الا به اين كه بعض عين
موهوبه باشد.
مطلب دوم: آيا شرط عوض به اين نحو كه (به غير چيزى ببخشد) در حكم
بخشيدن به واهب است و داخل هبه معوضه است يا نه؟ -؟ و تحقيق اين موقوف
است به تمهيد مقدمه. و آن اين است كه: در هبه معوضه شرط نيست كه عوض
هبه، هبه ديگر باشد كه لازم آن اين است كه نقل عينى باشد با ايجاب و قبول و
قبض. بلكه هر چه قابليت عوض داشته باشد كافى است. خواه از باب عقود باشد،
مثل صلح و اجاره و امثال آنها كه محتاجند به ايجاب و قبول و عقد على حده. و
خواه نفس عملى باشد، مثل دوختن جامه معين كه ديگر ضرور به عقد جديدى
نيست، و به همان دوختن، هبه معوضه به عمل مىآيد. و خواه از باب ابرا حقى
باشد در ذمه واهب يا در ذمه غير او.
و هر چند تصريحى در كلام علما به اين تعميم در نظر نيست، و لكن اطلاق كلام
ايشان شامل همه هست. و در باب صدقه كه استدلال كرده اند از براى لزوم به
اين كه (اجر و ثواب آن، عوض است، پس داخل هبه معوضه است) تنبيه بر اين دارد.
هر چند ما را در آن سخنى هست كه بعد اشاره به اين مىشود. و استاد محقق ما
آقا محمد باقر بهبهانى (ره) در رساله فارسيه تصريح به اين تعميم كرده. وآخوند
ملا محمد باقر مجلسى (ره) در جواب مسائلى كه از ايشان نقل شده فرموده است
در جواب از سؤال اين كه (هر گاه كسى ملكى يا باغى به زوجه خود هبه كند به
عوض صداق. آيا داخل هبه معوضه است؟ و مادامى كه احدهما رجوع نكند
ديگر نمىتواند -؟): بلى هبه معوضه است.
211

و اگر بگوئى: كه صاحب مسالك گفته است كه (هر گاه واهب خواهد رجوع كند
ومتهب عوض را بدهد، واجب نيست بر واهب قبول. بلكه جايز است كه امتناع
كند تا اين كه متمكن شود از رجوع از هبه. به دليل اصل و اطلاق نصوص صحيحه
در اين كه هبه لزوم ندارد مادامى كه عوضى داده نشده است، و ثواب متحقق نشده.
و تحقق عوض و ثواب حاصل نمىشود الا به قبول. و شرط است در لزوم هبه قبول
كردن واهب اول، و به محض بذل و عطاى متهب نمىگويند كه عوض و ثواب به
عمل آمد. به اعتبار اين كه اين عوض دادن به منزله هبه تازه اى است، و واجب
نيست بر او قبول). و از اين كلام بر مىآيد كه عوض بايد هبه [اى] باشد. چون گفته
است كه: اين به منزله هبه تازه اى است.
گوئيم: كه اين كلام منافات ندارد با اين كه عوض غير هبه باشد، و اين از باب
مثال است. و از اين جهت گفته است (به منزله هبه جديده است) و نگفته (هبه
جديده است). پس مراد او در اشتراط قبول واهب اول عوض را، اين است كه
بر خود قرار دهد كه هبه اول لازم شود. و اگر نه جايز است از براى او فسخ وعدم
قبول عوض. نه اين كه شرط باشد در آن، قبول معهود كه در مقابل ايجاب است، تا
اين كه مختص عقود باشد، يا مختص هبه باشد.
بلى هر گاه واهب گفته باشد كه (اين را بخشيدم به تو به شرطى كه آن جامه كه
در نزد تو دارم بدوزى - يا - آن نقره كه در پيش تو است انگشترى كنى) و بدون
اطلاع واهب بدوزد، يا انگشترى كند، در اينجا صادق است كه عوض به عمل آمد
ديگر پشيمانى سودى ندارد براى واهب. و در اينجا احتياجى به قبول نيست. پس
مراد اين است كه بذل عوض از جانب متهب كافى نيست مگر با قبول واهب. خواه
محتاج باشد عوض به ايجاب و قبول مصطلح (همچنانكه هر گاه عوض، هبه ديگر يا
عقدى ديگر از عقود باشد)، يا محتاج نباشد به ايجاب و قبول، مثل ابرا و عمل
خياطى ورزگرى در جامه و نقره هر گاه واهب پشيمان شود و مطلع شود قبل از
حصول آنها، كه در اينجا مىتواند قبول نكند ومنع كند از ابرا و دوختن و ساختن.
و آن كه مشهور علما گفته اند و (اظهر هم آن است) كه (ابرا محتاج به قبول
نيست) در غير چنين جائى است كه ابرا در عوض چيزى باشد. چنان كه پوشيده
212

نيست.
هر گاه اين مقدمه را دانستى، ظاهر مىشود كه هبه معوضه متحقق مىشود به
اين كه واهب شرط كند هبه چيزى [را] به غير خود. يا ابرا غير، از حقى. و امثال
آن. به جهت آن كه عرفا صادق است كه اين هم عوضى است. زيرا گاه است كه نفعى
عايد واهب مىشود به سبب اين هبه به غير، و داخل عموم اخبار است.
و گاه است كه توهم شود كه هبه اول داخل هبه معوضه نبوده (1) و جايز است
رجوع در آن. بخلاف هبه ثانيه كه آن معوضه است و لازم است. اما اول: پس به
جهت اين كه اين از باب (شرط عوض) نيست. بلكه از باب شرطى است كه در ضمن
عقد هبه بشود. و عمل به آن لازم نيست. چون هبه از عقود جايزه است. بلكه
صحيحه عبد الله بن سنان دلالت دارد بر جواز رجوع: (عن الصادق - ع -: تجوز
الهبة لذوى القرابة والذى يثاب من هبته، ويرجع في غير ذلك ان شاء). (2) چون
مراد از جواز در اينجا لزوم است، به قرينه مقابله [با] (و يرجع في غير ذلك).
يعنى لازم است هبه كسى كه به رحم خود بخشيده باشد. وهبه كسى كه در
عوض آنچه هبه كرده است چيزى به او داده شود. و در غير اينها لازم نيست و جايز
است رجوع. زيرا ظاهر اين حديث اين است كه عوض به واهب برسد نه به غير او.
و هم چنين حسنه عبد الله بن سنان كه در آنجا فرموده اند (اذا عوض صاحب
الهبة فليس له ان يرجع). (3) يعنى هر گاه عوض داده شود به صاحب هبه (يعنى
واهب) پس ديگر رجوع نمىتوان كرد. كه مفهوم اين حديث اين است كه هر گاه
عوض به غير صاحب هبه داده شود رجوع مىتواند كرد.
و اما [هبه] ثانى: پس به جهت اين كه شرط را قسطى از ثمن مىباشد. پس اين
شرط هبه به غير (كه در ضمن عقد هبه اول ذكر شده) بايد از عين موهوبه به هبه
اول، عوضى داشته باشد. پس هبه معوضه مىشود و لازم مىشود مگر اين كه

(1): در نسخه: بوده.
(2): وسائل: ج 13، ابواب الهبات، باب 6 ح 1.
(3): همان مرجع، باب 9 ح 1.
213

واهب اول رجوع كند در هبه اول: پس اين هم رجوع مىكند در هبه ثانيه.
و اين توهم ضعيف است. چنان كه دانستى كه در عرف صادق است كه اين
هبه به غير هم عوضى است كه نفع آن بواهب اول مىرسد. و اگر بگويى كه:
متبادر از حديث اين است كه عين عوض به واهب اول برسد. مىگوئيم: (بعد از
منع تبادر) اين كه اگر مسلم داريم تبادر اين معنى را هم، مىگوئيم كه متبادر از
حديث اين است كه عوض دادن از متهب صادر شود. و اين در هبه ثانيه مفقود
است. زيرا كه در اينجا عوض از متهب به هبه ثانيه صادر نشده، بلكه از واهب هبه
اول صادر شده نسبت به واهب هبه ثانيه. با وجود اين كه اين سخن كه (شرط را
قسطى است از ثمن) سخن اول متوهم را باطل مىكند. به جهت آن كه شكى
نيست كه ثمن مثمن است، پس شرط در اينجا نيز عوض از عين موهوبه
است، ومفروض اين است كه به عمل آمد [ه]. پس هبه معوضه در هبه اولى
هم متحقق مىشود.
والحاصل: در معنى حديث محتملات چند هست. زيرا كه كلمه (يثاب) ممكن
است كه نايب فاعل آن ضمير مستتر باشد كه عايد به موصول مىشود، كه مراد از
آن واهب است. و ممكن است كه نايب فاعل كلمه (من هبته) باشد. و بنابر اول،
عوض بايد عايد به واهب شود. و بنابر ثانى مىتواند شود كه عايد به غير واهب
شود. و هم چنين فاعل (ثواب) مىتواند كه متهب باشد، و مى تواند كه غير او باشد.
و گويا نظر فقهائى كه صدقه را از جمله هبه معوضه قرار داده اند، به احتمال ثانى
باشد. كه فاعل عوض در اينجا خداى تعالى باشد.
و لكن اظهر احتمالات همان است كه نايب فاعل، ضمير مستتر باشد، و فاعل هم
متهب باشد. و اشكال همان در معنى عوض است كه آيا بايد عينى يا عملى باشد
كه عايد واهب شود؟ يا اين كه همين كه مطلق نفعى به او مىرسد هر چند سرور
وصول نفع به غير باشد، كافى است. و دانستى كه عرفا اين معنى را عوض
مىگويند. و متبادر از عوض و ثواب هم اجر الهى نيست. و هر گاه فاعل ثواب را هم
اعم از متهب بگيريم پس لازم مىآيد كه اگر عوض را غير متهب بدهد، لازم شود. و
كسى به آن قائل نشده.
214

وبالجمله: در تحقق هبه معوضه شرط حصول نفعى از براى واهب در عوض هبه
كافى است هر چند به دادن چيزى به غير باشد. و از اين جهت است كه ما تجويز
مىكنيم كه زوجه شرط كند در جز صداق اين كه به پدرش هم چيزى بدهند، بلكه
خدمت كردن زوجه را از براى پدرش. چون في الجمله نفعى عايد خودش مىشود.
مثل تقليل مؤنه او هر گاه زوجه موسره باشد و پدرش معسر و نفقه اش بر او لازم
باشد. و اين كه فقها منع كرده اند صحت آن كه از براى پدر قرار مىدهند، محمول
است بر آن كه محض از براى پدر باشد در عوض بضع مثل اين كه صغيره را پدرش
عقد كند در ازا خدمت زوج از براى خودش و حكايت شعيب از اين باب بود. و
ثبوت آن در شرع ما ممنوع است. و ما تحقيق اين مطلب را در محل ديگر كرده ايم.
مطلب سوم: هر گاه شرط عوض در هبه ذى رحم اتفاق افتد، آيا فرق دارد با هبه
غير ذى رحم يا نه؟ -؟ ممكن است كه بگوئيم كه نظر به آن كه شرط در ضمن عقد
است منشأ لزوم شرط مىشود و لكن منشأ تزلزل عقد مىشود. يعنى لزومى كه به
سبب ذى رحم بودن است متزلزل مىشود. پس هر گاه عوض به عمل نيامد به اين كه
متهب عمل به شرط نكند، جايز خواهد بود رجوع. و هم چنين جايز خواهد بود از
براى واهب كه قبول عوض نكند. لكن [در اين صورت] لزوم بر هم نمىخورد و
رجوع نمىتواند كرد. به جهت آن كه آنچه بر مشروط عيله لازم است همان (ايجاب)
است و تخلف او منشأ جواز رجوع است، ومفروض اين است كه او تخلف نكرده. و
از اين كه جايز باشد از براى واهب عدم قبول، لازم نمىآيد، جواز رجوع در صورت
وفاى متهب به شرط.
و نمىتوان گفت كه: در اينجا دو مفهوم در يك مصداق جمع شده، كه ما بين آنها
عموم من وجه است. پس از حيثيت اين كه هبه ذى رحم است بايد لازم باشد مطلقا.
و از حيثيت اين كه هبه معوضه است بايد مادامى كه عوض به عمل نيامده، جايز
باشد. پس ترجيح احدهما محتاج است به مرجحى.
به جهت اين كه آنچه در اينجا متحقق شده هبه ذى رحم است كه در ضمن عقد
آن، شرط عوض شده است. و اين مستلزم لزوم مطلق نيست. و آنچه مستلزم لزوم
است مطلقا هبه ذى رحمى است كه در ضمن آن شرطى نباشد. و هم چنين هبه
215

معوضه كه واهب قبول عوض را نكند با بذل متهب، در صورتى منشأ جواز رجوع
مىشود كه ذى رحم نباشد. پس مقتضاى آن با مقتضاى هبه معوضه منافاتى
ندارد.
و بدان كه: هبه ذى رحم را مىتوان گفت از عقود لازمه است و شرط عوض در
ضمن آن لازم شود. بخلاف هبه معوضه غير ذى رحم. و اما هبه معوضه اى كه شرط
عوض در آن نشده: پس ظاهر است. به جهت آن كه در حين عقد گاه است كه دادن
عوض به خاطر هيچ يك خطور نكرده، چه جاى ذكر آن. و داخل هبه مطلقه است
كه لزوم ندارد. و اما آن كه عوض شرط شده در آن: پس به جهت آن كه لزوم در آن
موقوف است به دادن عوض و قبول واهب، و گاه است كه هيچ كدام به عمل نيايد.
پس شرط عوض در ضمن عقد هبه غير ذى رحم منشأ لزوم آن نمىشود. چون هبه
غير ذى رحم از عقود لازمه نيست بنفسه. و هر گاه بدون ذكر شرط از عقود لازمه
نباشد منشأ لزوم شرط نمىشود.
و بر فرضى كه به سبب شرط عوض از جمله عقود لازمه شود هم نفعى نخواهد
داشت به جهت آن كه در حين عقد از عقود لازمه نبوده كه شرط لازم شود. چون
لزوم موقوف است به وفاى به شرط و قبول واهب. و اعتماد به اين معنى مستلزم
دور است. زيرا كه لازم شدن شرايط بايد به سبب لازم بودن عقد باشد. پس اگر
لزوم عقده هم به سبب شرط حاصل شود اين دور صريح است بلكه شرط ديگر هم
اگر بشود در ضمن عقد هبه كه عوض در آن شرط شود، آن نيز منشأ لزوم آن شرط
نمىشود به همين جهت كه گفتيم كه آن عقد در اول امر از عقود لازمه نيست كه
هر شرطى كه در ضمن آن شود لازم شود.
و اما شرط در ضمن عقد هبه ذى رحم: پس آن لازم است به جهت آن كه اصل عقد
از اول وهله لازم است. پس شرطى كه در ضمن آن مىشود هم لازم مىشود. و
هر گاه مشروط عليه وفا نكند منشأ تسلط بر فسح مىشود. پس جواز رجوع با شرط
عوض در هبه ذى رحم به سبب تخلف مشروط عليه است از شرط. و در هبه غير
ذى رحم جواز رجوع ثابت هست. قطع نظر از تخلف از شرط.
اگر بگوئى: كه هبه ذى رحم نيز لزوم آن بلكه صحت آن موقوف است بر قبض، و
216

قبل از قبض لزومى ندارد. پس چگونه شرط در ضمن عقد قبل از تحقق قبض
منشأ لزوم مىشود؟ و ذكر شرط بعد تحقق قبض، خود يعنى (شرط در
ضمن العقد لازم) نيست.
گوئيم: كه مراد ما از عقد لازم آن است كه اصل در آن لزوم باشد، هر چند بعضى
شرايط داشته باشد. مثل بيع كه لزوم آن موقوف است بر انقضاى مدت خيار مثلا.
ومع هذا شرطى كه در ضمن عقد آن بشود لازم است. بخلاف هبه غير ذى رحم كه
اصل در آن جواز است وهبه ذى رحم اصل در آن لزوم است. يا آن كه مىگوئيم كه
قبض از شرايط صحت اصل هبه است، على الاظهر. خواه در هبه ذى رحم و خواه
غير آن. پس گويا گفته ايم كه اصل در هبه ذى رحمى كه قبض لاحق آن شود، لزوم
است و شرط در ضمن آن لازم است. وعدم حصول قبض كاشف از عدم صحت و
عدم لزوم است اولا، چنان كه قبض كاشف از لزوم است اولا. و اصل در هبه غير
ذى رحم جواز است و شرط در ضمن آن لازم نيست. وعدم قبض كاشف از عدم
صحت آن نيز هست، چه جاى لزوم آن. و لكن قبض كاشف از لزوم آن نيست اولا.
مطلب چهارم: اين كه موت واهب اول قبل از وصول عوض در هبه اى كه شرط
عوض در آن شده، آيا منشا لزوم مىشود - به اين معنى كه ديگر نمىتواند وارث
واهب منع كند از قبول هبه ثانيه به قصد اين كه معوضه نشود و فسخ كند، بلكه
همان جواز الزام بر دادن عوض براى او هست لا غير -؟ و فرقى ما بين ذى رحم و
غير آن هست، يا نه؟. و تحقيق در آن اين است كه هر چند اظهر در نظر حقير اين
است كه هبه مطلقه به موت واهب يا متهب لازم مىشود (چنان كه پيش از اين در
همين كتاب تحقيق آن كرده ايم) (1) و لكن در هبه معوضه چنين نيست. زيرا كه
مىتوان گفت كه در هبه معوضه علاوه بر حق الرجوع [در] هبه من حيث انها هبه،
حق الرجوع به سبب شرط هم حاصل مىشود. زيرا كه مقتضاى شرط تسلط بر
فسخ است به انتفاى شرط.
و آنچه پيش گفته بوديم كه (بعيد است از حكمت كه در وضع هبه و تشريع آن،

(1): رجوع كنيد به مسئله شماره 79 از همين مجلد.
217

مقصود بالذات جواز رجوع باشد، بلكه حق الرجوع در آن طارى مىشود به سبب
پشيمانى كه حاصل شود يا به سبب حصول علم به آن بعد از آن كه واهب جاهل بود
به اين حق)، آن در هبه كه شرط عوض در آن شده باشد، جارى نيست. بلكه
حكمت جواز فسخ در اينجا مقارن [ت] هبه به شرط عوض است. و از قبيل خيار
مجلس و خيار حيوان و خيار شرط است در بيع. و اين حق به ميراث منتقل
مىشود و دليلى بر سقوط آن نيست.
و چنان كه مقتضاى [بخش] اول صحيحه عبد الله بن سنان متقدمه (1) است كه
هبه ذى رحم وهبه [اى] كه عوض آن به صاحبش رسيده، لزوم است، مقتضاى
[بخش] آخرش اين است كه هبه به غير ذى رحم وهبه [اى] كه عوض در آن
نرسيده باشد، عدم لزوم است. پس در هبه غير ذى رحمى كه عوض در آن داده
نشده دو جهت هست از براى جواز رجوع در آن، كه يكى هبه غير ذى رحم بودن
است. و يكى غير موصول العوض بودن است هر چند شرط عوض شده باشد در
اول. پس هر چند از حيثيت اول حق الرجوع به ميراث منتقل نشود به وارث. لكن از
حيثيت ثانى منتقل مىشود.
پس بنابر اين [اين] حق الرجوع به ميراث مىرسد و به سبب موت واهب يا متهب
زايل نمىشود. پس هر گاه واهب بميرد قبل از وصول عوض، وارث او مستحق فسخ
هبه مىشود. بلى هر گاه متهب وفا كند به شرط در آنجا ديگر اين سخن تمام
نيست. به جهت آن كه در اين وقت دليل جواز رجوع همان اصل جواز رجوع در هبه
است، و ما گفتيم كه مختار در آن سقوط است به سبب موت. و هم چنين هر گاه
متهب بميرد قبل از تحقق عوض.
و از آنچه گفتيم در اينجا و در مطلب سابق، ظاهر شد حكم آن كه واهب ذى رحم
باشد. پس در صورت شرط عوض چون از لزوم مىافتد و تابع شرط مىشود،
مقتضاى شرط به ميراث مىرسد (2) و در صورتى كه متهب عوض را مىدهد و واهب

(1): وسائل: ج 13، ابواب الهبات، باب 6 ح 1.
(2): عبارت نسخه: مقتضاى شرط نيز به ميراث مىرسد.
218

قبول نمىكند، هبه از لزوم نمىافتد و رجوع جايز نمىشود كه اين معنى به ميراث
برسد و وارث تواند رجوع كرد. چنان كه در مطلب سابق گفتيم. و صورت مسأله كه
سائل سؤال كرده از باب هبه ذى رحم است. و هم چنين ظاهر شد حكم جائى كه
آن غير كه واهب شرط كرده است بر متهب دادن چيزى را به او فرقى نيست
كه او هم وارث باشد يا نه. ذى رحم باشد يا بيگانه.
مطلب پنجم: هر گاه شرط كند واهب با متهب كه بعد از فوت او مالى هبه كند
به غير، حكم آن چه چيز است؟. و در صورت سؤال حكم چه خواهد بود؟. و در
اينجا اشكال رو مىدهد در تصحيح اين شرط. از جهت اين كه از خواص شرط
ضمن العقد اين است كه هر گاه مشروط عليه آن را به عمل نياورد، از براى مشروط
له خيار فسخ باشد. چنان كه از جمله خواص آن اين است كه وفاى به آن بر مشروط
عليه واجب است و مشروط له را مىرسد كه او را اجبار كند بر وفا. و [در مانحن فيه]
ثبوت اين دو (خاصه) در حال حيات نمىشود و تحقق حصول آنها از براى ميت،
خود بى معنى است. زيرا كه ميت را قدرتى نمىباشد، و احكام متعلق به او
نمىتواند باشد. و وارث او هم بالذات اسحقاق اين معنى [را] ندارد. و حق ثابتى
از براى مورث او نبوده كه به ارث به او برسد.
و بر فرضى كه توانيم گفت كه خاصه ثانيه ثابت است، چون به سبب شرط بر
مشروط عليه واجب است وفا به آن شرط، و اين در حكم دينى باشد كه مشروط له
از مشروط عليه طلب دارد، و اين حق طلب منتقل مىشود به وارث. و لكن در
خاصه اولى اشكال باقى است. چون تحقق خيار فسخ در حال حيات ثابت نشده و
بعد از موت، ميت اهل آن نيست كه خيارى براى او باشد.
و ممكن است كه بگوئيم كه اصل در خيار اشتراط كه ناشى از عدم وفاى به
شرط است، اين است كه اصل بقاى ملك مالك است به حال خود. و قدرى كه
مجزوم به است انقطاع سلطنت او از آن ملك در صورت [عدم] وفاى به شرط است،
و چون در صورتى كه مشروط عليه در نفس الامر وفا نخواهد كرد به شرط، انقطاع حق
مشروط له از آن ملك ثابت نشده، پس همان حق به ميراث به وارث مىرسد. پس
اگر فرض كنيم كه معصومى خبر بدهد به مشروط له كه مشروط عليه بعد از موت
219

تو وفا به شرط نخواهد كرد، حق خيار فسخ براى او در حال حيات ثابت مىشود و
همان معنى به ميراث منتقل مىتوان شد به وارث.
تا اينجا كلام در عدم وفاى مشروط عليه بود به شرط. و اما هر گاه او وفا كند و
وارث مشروط له قبول نكند: پس كلام در آن ظاهر مىشود از آنچه پيش گفتيم به
همان تفصيل كه اگر ذى رحم است لازم است و وارث نمىتواند فسخ كند. و هر گاه
ذى رحم نباشد نباشد تواند فسخ كرد وموت در اينجا منشأ سقوط خيار رجوع نمىشود.
باقى ماند اشكال در اين كه آيا اين عوض كه شرط شده است كه ببخشد به غير
بعد از موت، داخل ملك واهب و از جمله تركه او مىشود يا نه؟ -؟. و آيا بر فرضى
كه داخل تركه شد وفاى به آن واجب است از اصل تركه يا [از] ثلث آن؟ -؟. و ظاهر
اين است كه داخل تركه مىشود. و به همين شرط، وصيتى متحقق مىشود از
براى آن وارث، پس دخول آن در مال واهب واخراج آن از باب وصيت به جعل واحد
مىشود. زيرا كه از حيثيت اين كه آن شرط در معنى عوض عين موهوبه است مال
واهب مىشود. و از حيث اين كه گفته است كه بعد موت به آن وارث خاص بدهد،
وصيت است.
پس وارد نمىآيد كه كسى بگويد كه (شرط بخشيدن آن مبلغ به آن غير، وصيت
است، و صحت وصيت موقوف است بر استحقاق و مالكيت موصى آن شيئى موصى
به را در حال حيات. ومفروض اين است كه استحقاق و مالكيت او هم متحقق
نشده الا به اين شرط كه در معنى وصيت است. و اين مستلزم دور است). زيرا كه
اين از باب (دور معى) مىشود و آنچه محال است (دور توقفى) است. پس ملاحظه
خروج آن ثلث مىشود. و زايد بر ثلث را هر گاه ورثه امضا نكنند، ما بين همه
قسمت مىشود.
اگر بگوئى: كه هر گاه شرط و وصيت به جعل واحد موجود مىشوند، پس عدم
خروج از ثلث با عدم امضاى وارث كاشف از انتفاى شرط مىشود در زايد بر ثلث،
پس بايد زايد بر ثلث از عين موهوبه برگردد به ورثه. چون انتفاى شرط مستلزم
انتفاى مشروط است. گوئيم: كه هر چند وجود شرط و وصيت به جعل واحد باشد لكن شرط بالذات
220

تقدم دارد بر وصيت، بلكه تقدم وجود خارجى هم دارد. چون از توابع هبه است و
هبه مقدم است در ذكر، و وصيت هم هر چند تابع است و لكن تابع تابع است و تابع
مقدم است و بر تابع تابع. پس هبه به سبب تقدم وضعى و طبعى اثر خود را در
تمليك مجموع في الجمله كرده است. پس حكايت نقضى كه به سبب ملاحظه
ثلث متصور مىشود بر همان شرط وارد مىآيد، نه [بر] هبه با وجود آن كه آنچه
مقتضاى شرط است اين است كه اگر مشروط عليه تقصير كند در آن، مشروط له
مسلط بر فسخ باشد، نه اين كه مطلق انتفاى شرط مستلزم انتفاى مشروط باشد.
و هر گاه متهب شرط را به عمل نياورد و ورثه فسخ هبه كنند، بنابر توجيهى كه
سابق كرديم از براى جواز فسخ، آن ملك مشترك خواهد بود ميان ورثه كما
فرض الله. و حكم آن وصيتى كه از شرط مستفاد شده بود نيز باطل مىشود، و
موصى له از اين حيثيت مستحق چيزى نخواهد بود، خصوصا در صورت سؤال.
چون باعث بر آن شرط اين بود كه آن ملك را به بعض ورثه داده بود و غير را محروم
كرده بود والحال از حرمان بر آمد.
88: سؤال: هر گاه زيد ملكى را به عمرو ببخشد و شرط كند در ضمن عقد هبه
كه بعد از فوت او دو سال نماز و روزه براى او استيجار كند، يا آن كه خود عمرو براى
او به جا آورد. اين هبه و شرط، صحيح است يا باطل؟ -؟. و اجرت المثل اجاره
داخل تركه مىشود يا نه؟ -؟ و از اصل مال وضع مىشود يا از ثلث معتبر
است؟ -؟.
جواب: اشكالى كه تصور مىشود از براى صحت شرط، اين است كه نيابت
در نماز و روزه از براى حى جايز نيست. و بر مكلف واجب است كه قضاى عبادات
خود را در حال حيات كند. پس شرط كردن اين كه بعد از موت او به جا آورند
نا مشروع است. و اين اشكال مندفع است به اين كه گاه است كه حين ظن موت اين
كار را مىكند كه فرصت آن نيست كه خود قضا كند، يا مقصود او اين است كه
شرط صوم و صلات مىكند على الاطلاق و قصد اين را دارد كه اگر عمر يا توفيق
وفا نكرد مشروط عليه عبادات واجبه مرا قضا كند، و اگر وفا كرد عمر [و خودم] به
جا آوردم باز آن عبادات را از باب احتياط اعمالى كه كرده ام بكند. و اگر اصل شرط
221

هم مبتنى بر قضاى احتياطى باشد كه اشكالى نيست.
بلكه مىگوئيم كه هر چند عصيانا تأخير كند در قضاى عبادات واجبه و قصد او
اين است كه ترك كند از راه كسالت و بى توفيقى، باز شرط صحيح است. زيرا كه
آنچه حرام است تأخير و ترك مكلف است، و از اين لازم نمىآيد كه كردن مشروط
عليه حرام باشد تا داخل شرط غير مشروع باشد.
و اما سؤال از حال اجرت المثل: پس ظاهر اين است اين كه اجرت المثل داخل
تركه مىشود. و از باب وصيت مىشود به جعل واحد. و از ثلث اعتبار مىشود.
چنان كه پيش گفتيم در جواب مسأله سابقه. يعنى هر گاه غير ملك موهوبه مالى
دارد كه به ضميمه اجرت المثل آن قدر هست كه اجرت المثل ثلث مجموع مىشود،
[در اين صورت] در تمام اجرت المثل وصيت ممضى است. و هر گاه اجرت المثل از
ثلث بر نيايد و ورثه امضا نكند، در مقدار ثلث معتبر است. پس هر گاه مال منحصر
باشد در همان اجرت المثل، ثلث اجرت المثل را عبادات استيجار مىكند وتتمه را
به ورثه رد مىكند.
و اما هر گاه شرط كرده باشد كه خود موهوب له بنفسه به عمل آورد، پس اشكال
به هم مىرسد. از اين حيثيت كه گاه است بر وارث قضاى عبادتى لازم نباشد و بر
فرضى كه باشد مادام الحيات مستحق آن نمىتواند شد. مگر آن كه او نيز قرار دهد
كه (آن زايد بر ثلث را بعد از موت او بكند اگر قضاى واجبى بر ذمه او باقى بماند، يا
از باب احتياط اعمالى كه به جا آورده، [انجام دهد]. يا آن كه از براى شخصى ديگر
كه [مى] خواهد استيجار صوم و صلات كند از براى ميت خود كه عمل را از براى
او بكند و اجرت را از آن شخص بگيرد).
بلكه اين سخن در آن صورت سابقه كه شرط مىكرد استيجار صوم و صلات را،
نيز جارى است، زيرا كه شرط در آنجا نيز نيز استيجار بود، نه اجرت المثل پس آنچه
مستحق مىشد ثلث استيجار بود نه اجرت المثل. خصوصا هر گاه تعيين نكرده باشد
كه از غير استيجار كند و كلام شامل فعل خود مشروط عليه هم باشد.
و بدان كه جهالت مقدار اجرت در حين شرط استيجار نظر به ما بعد موت مضر
نيست. زيرا كه شرط به همان نفس استيجار يا نفس عمل بعد موت واقع شده. و
222

ملاحظه ثلث بودن و زايد بودن، بعد از موت مىشود. و در آن وقت ملاحظه
عوض المثل آن وقت مىشود. گو در حين شرط عوض المثل مجهول باشد چون
نفس شرط معلوم است. پس در هر دو صورت وارث مستحق همان عمل مىشود،
و مشروط عليه را نمىتوان الزام كرد بر اجرت المثل. بلى هر گاه تراضى بر
اجرت المثل واقع شود جايز است اخذ زايد بر ثلث در هر دو صورت. و اين از باب آن
است كه (شخصى اجير كند ديگرى را كه ده روز گل كارى كند و مستأجر فوت
شود) پس بايد كه اجير آن ده روز عمل را براى وارث مستأجر بكند. زيرا كه اقوى
عدم بطلان اجاره است به موت مطلقا. بلى هر گاه اجير شرط كرده باشد كه
مستأجر بنفسه استيفاى منفعت را بكند اجاره باطل مىشود به موت مستأجر، و
ورثه مستأجر رجوع مىكنند به اجرت المثل اگر به اجير داده باشد.
و بدان كه: اگر متهب شرط كند كه عبادت را از براى واهب به عمل آورد، به اين
معنى كه متفطن اين شده باشد كه (گاه باشد كه ثلث مال واهب وفا نكند به
مجموع شرط، و زايد بر ثلث به وارث منتقل شود) و به اين سبب شرط كند كه
عمل را براى غير واهب نكند، شرط صحيح است. و در زايد بر ثلث، هبه لازم
نمىشود (و نمىتواند الزام كند ورثه را كه اجرة المثل آن قدر را قبول كنند) و
وارث ها از عين موهوبه به قدر آن عمل مىتوانند استرداد كنند.
89: سؤال: زيد ادعا مىنمايد كه املاك وبيوتات واثاث البيت و غير اين اشياء،
حصه پدرى را همشيره (وهى المسماة) زينب خانم به من هبه و عطيه نموده
است. و حال آن كه همشيره زيد كه زينب خانم باشد تقرير مىنمايد كه (زن ديگر
بوده است در خانه، برادرم آورده اقرار كرده است وهبه نموده است). شخص
واحدى شنيده است در بيرون خانه اقرار هبه را. و آن شخص واحد همشيره زيد كه
زينب خانم است [را] نمىشناسد. وهبه بى عوض هم مىباشد. آيا اين قسم هبه
صحيح است يا نه؟ -؟
جواب: مدعى هبه بايد به ثبوت شرعى برساند هبه را. و بعد عجز تسلط قسمى
بر همشيره اش دارد.
والله العالم.
223

كتاب الوصايا
(من المجلد الاول)
90: سؤال: هر گاه احدى وصيت كند كه (فلان فرزندم را از مال من برى كنيد) چه
بايد كرد؟
جواب: اشهر واظهر آن است كه اين وصيت صحيح نيست. به جهت عموم آيه (1) و اخبار
بسيارى كه وارد شده است در منع از حيف و جور در وصيت (2) وهبه. و خصوص صحيحه
سعد (3) هر چند در خصوص ماده اى است كه شخصى فرزند ثابت اللحوق خود را نفى كند و
بگويد او را از ميراث من برى كنيد، و لكن ظاهرا قائل به فرقى نديده ايم.
و روايتى كه حسن وشا نقل كرده (4) در ماده وصى على بن سرى كه پسرش جعفر به ام
ولد او وقاع كرده بود، وعلى وصيت كرده بود كه او را برى كنند، و حضرت موسى
كاظم (ع) فرمود كه به وصيت او عمل كنند، بعد تسليم سند و جواز عمل به آن، آن نيز
وارد در موضع خاص است و افاده عموم نمىكند. وابن بابويه نيز گفته است كه اين
مخصوص صورتى است كه از پسر اين حدث سر زند و هم چنين شيخ فرموده كه اين
مختص آن واقعه جزئيه است. و محقق فرموده كه [اين] روايت مهجور است.

1:... من بعد وصية يوصى بها اودين غير مضار وصية من الله والله عليم حليم _ سوره نساء آيه 12.
2: وسائل: ج 13، احكام الوصايا، باب 5 ج 1، 2. وباب 8 ح 1، 2، 3، 4، 5. وباب 37 ح 4.
3 و 4: وسائل: ابواب الوصايا، باب 90 ح 1 و 2.
225

و قول ديگر در مسأله اين است كه اين معنى در حكم وصيت است به اين كه تمام مال
را به ساير ورثه بدهند. پس بايد ملاحظه كرد هر گاه ثلث مال وفا مىكند به مقدار سهم او،
پس مقدار حصه او مختص باقى است. و او با ساير ورثه در ثلثين باقى حصه مىبرد. و اگر
وفا نمىكند هر قدر آن كه از ثلث خارج شود به باقى ورثه مىدهند. و [او] در باقى حصه
دارد. و اين قول ضعيف است، به جهت آن كه وصيت از افعال مكلف است و بايد مقصود
باشد، و شكى نيست كه از اين عبارت كه گفته است، وصيت به باقى ورثه مستفاد
نمىشود به هيچ يك از دلالات حتى به دلالت تبعيه كه آن را (دليل اشاره) مىگويند.
بلى لازم كلام اين است - بر فرض قبول و استماع آن - اين كه همه مال از باقى ورثه شود. به
جهت آن كه امر منحصر است در اين. و اين از بابت امور جبريه وقسريه است - مثل انتقال
ملك به سبب موت اولاد، و مثل حصول عتق از براى پدر، هر گاه او را فرزند بخرد هر چند
نداند پدر است، و امثال آن - و اين نه به جعل موصى حاصل شده تا از باب وصيت باشد.
و هر امرى كه مسبب از فعل موصى شود آن را وصيت نمىگويند تا قصد وصيت نداشته
باشد.
91: سؤال: هر گاه شخصى در حال بيمارى وصيت نموده كه جميع متروكات او را
صرف حمام يا كاروانسرا و وجوه بر نمايند، و اولاد ندارد، وصيت او از ثلث معتبر است يا از
اصل؟
جواب: وصيت او از ثلث معتبر است. و هر گاه هيچ وارثى ندارد وارث او امام است، به
دست فقيه عادل بايد داد، آنچه داند چنان كند. والله العالم.
92: سؤال: هر گاه زينب در حين مرض موت به اين طريق وصيت نموده كه (مهر
شوهرم را كه متوفى گرديده بخشيدم. و فلان هفت قفيز زمين را دو قفيز آن از پسرم
باشد، و پنج قفيز باقى از براى ملا نشاندن سر قبر و صلات وصوم من باشد. و مهر و
تمليك شوهر حيم را به او بخشيدم. و آنچه خانه شوهر سابقم هست از پسرم باشد. و
فلان اطاق كه خريده ام از شوهر حالم باشد). و در باب صرف نمودن پنج قفيز زمين در ما
ذكر اهتمام بسيار داشته و صد مرتبه اعاده نموده و سفارش به حاضرين كرده حتى آن كه
گفته كه كسى را در آن دخلى و رجوعى نباشد و دينارى به خود عايد ننمايند و تمام
قيمت آن را به مصارف مذكوره برسانند.
و بعد از فوت زينب به دو سه يوم شوهرش نيز وفات يافته و از مرحومين يك نفر صبيه
226

صغيره مانده. و پسر زينب از زوج اول، كبير و در حيات است. و ظاهر است كه تصرفات
مذكوره مرتب است به ترتيب ذكرى. و بعضى وصايا [است] و بعضى منجرات محاباتيه، و
برخى غير محاباتيه، و بعضى از ورثه غير قابل اجازه. فحسب الوصية المرقومه رأى شريف
خود را در اخراج من الثلث بيان فرمائيد. و معلوم بوده باشد كه ظاهر حال موصيه دادن و
قسمت نمودن تمامى مال او بوده به طريق مذكور. و تقديم و تأخير را (على الظاهر بل
على اليقين) در نظر نداشته و باليقين كه تفاوت تقديم و تأخير و (اختيار بيش از ثلث را
نداشتن) ظاهرا نيز نمىدانسته. و اما در صرف تمام موصى به (صومى و صلاتى) اعتنا و
اهتمام تمام داشته. چنان كه مذكور شد.
و چون ابرا به لفظ (بخشش) ادا كرده و مقرون به قبول نشده، آيا منشأ اختلاف
حكم مىشود يا نه؟ و اگر بعد از موت قبول به عمل آيد بلا اثر و فايده مىدانيد
كما هو ظاهر الاصحاب و حال ساير العقود، يا رأى شريف به اثر و فايده هست در اينجا؟
الحاصل: آنچه حكم ما ذكر است به تفصيل بيان فرمائيد كه به آن معمول گردد ان شاء الله تعالى.
جواب: اما از سؤال اول: بسم الله والحمد لله، پس ظاهر آن است كه منجز باشد و
داخل وصيت نباشد نهايت، سؤال اجمالى دارد، و تفصيل آن اين است كه: اگر مهر همه
دين بوده است پس لفظ بخشش كه ظاهر در هبه است منصرف به ابرا مىشود. و ابرا
ما في الذمه هر گاه به لفظ هبه باشد و غرض بخشش به خود مديون باشد، صحيح است
على الاشهر الاظهر. و قبول در ابرا شرط نيست، على الاشهر الاظهر. خصوصا در متوفى
كه ممكن نيست. و اگر غرض بخشش به وارث زوج اول باشد، پس آن صحيح نيست، به
جهت (عدم امكان اقباض ما فى ذمة الغير) و اگر مهر عين باشد، پس احتمال بخشش به زوج در اينجا بى معنى است. به جهت
آن كه متوفى قابل قبض واقباض نيست. و تاويل آن به ابرا نيز محتاج است به قبول و
در عين متحقق نمىشود. و اگر مراد بخشش به وارث باشد، آن نيز محتاج است به قبول و
قبض واقباض، و اگر به عمل نيايد صحيح نيست. و اگر به عمل آمده باشد (چون وارث
بالفرض ذى رحم است) هبه لازم مىشود.
و اگر مهر مشتمل بر عين و دين هر دو باشد، پس اشكال بيشتر مىشود، به جهت
استعمال لفظ در معنى حقيقى و مجازى. و بعد از قطع نظر از اين اشكال با حمل آن بر
227

عموم مجاز، كلام در تفصيل سابق كه مراد بخشش به متوفى يا وارث باشد بعد از تأمل در
اينجا معلوم خواهد شد. و ظاهر حاصل سؤال با ملاحظه سؤال بعد كه گفته است (هر چه
در خانه شوهر سابق است از پسرم باشد كه از او دارم) على الظاهر وارث منحصر در او
است - اين است كه زينب گفته است كه آن جه به من مىرسد از بابت مهر شوهر اولم، هيچ
را نمىخواهم و از مال او هيچ بر نمىدارم همه را بدهيد به پسر اولم كه از او دارم. و لكن
ظاهر حال اين است كه ابرا از ديون منجز باشد. و باقى عين و ساير تركه او را وصيت
كرده است كه از پسرش باشد. و منجز هر گاه با وصيت مذكور شود، منجز مقدم است
خصوصا بنابر قول به خروج منجزات از اصل، كما هو الاظهر في النظر القاصر.
و اما سؤال دوم: پس آن وصيت است در پنج قفيز زمين [بر] ملا نشاندن وصوم و
صلات يقينا، و در دو قفيز كه گفته است كه از پسرش باشد، على الظاهر. و امثال اين
وصيت ها از ثلث تركه عند الوفان خارج مىشود. و تفصبل اين كلام بعد مذكور مىشود
منتظر باش كه خواهم گفت.
و اما سؤال سوم: پس آن نيز منجز است. قرينه قائم است بر اين كه در اين مقام از لفظ
(بخشش) معنى عام مجازى خواسته، كه شامل به و ابرا باشد. و آن صحيح است. و اما
قبول نسبت به هبه عين مملكه شرط است و در تحت يد زوج بودن در اقباض كافى است
و اگر در دست او نباشد، بدون اقباض لزومى ندارد.
و اما سؤال چهارم و پنجم: پس آنها نيز وصيت اند، على الظاهر. پس جواب از مجموع
سؤالات آن است كه منجزات را مقدم مىدارند بر وصايا بالاتفاق در ما خرج من الثلث. و
على الالظهر الاقوى از اصل مال، و بعد از آن وصايا را از ثلث باقى اخراج مىكنند. و اما
كيفيت اخراج وصايا: پس آن است كه آن چه مقدم است در ذكر - على الاشهر الاظهر
هر چند به لفظ (فا) و (ثم) و آنچه [در] معنى آنها باشد در فارسى، نگفته باشد. بلكه
هر چند به (واو) عطف كرده باشد يا اصلا بدون حرف عطفى گفته باشد - مقدم مىدارند.
الاول فالاول، تا ثلث مال تمام شود. و بعد از آن را اگر وارث اجازه نكند، يا اگر اهل اجازه
نباشد (چنان كه در صورت سؤال است (1)) آن وصيت اعتبار ندارد.
و دليل تقديم اين است كه مفروض اين است كه هر يك از وصابا كلامى هستند

1: زيرا وارث، دختر صغير است.
228

مستقل، و هر يك از آنها صحيح اند. اما در ماقبل اتمام ثلث: پس لازم است. و اما بعد
اتمام ثلث: پس صحيح است اما لزوم آن موقوف است بر اجازه. و اين حكم از اخباز نيز
مستنبط مىشود خصوصا از روايت حمران 1. و بعضى اخبار كه دلالت دارد بر خلاف اين
مهجور است. 2 و خلاف شيخ وابن جنيد و هم چنين خلاف ابن حمزه در مسأله، ضعيف
است. لكن در اين مقام اشكالى هست. و آن اين است كه بعض علما مثل شهيد ثانى (ره)
وغيره، واجبات بدنيه (مثل وصيت صوم و صلات واجبه) را مقدم مىدارند بر متبرع بها -
مثل وصيت زمين براى پسر و اطاق براى شوهر كه در صورت سؤال مذكور است - هر چند
ذكر آن در وقت وصيت متأخر باشد.
و دليل آن هر چند الحال در نظر حقير وضوحى ندارد، نهايت حسب المقدور احتياط
اين معنى را در نظر داشتن خوب است. ومحتمل است كه نظر ايشان به اين باشد كه
بنابر قول به وجوب وصيت بدنى (كما هو الاظهر) در آنچه عصيانا ترك كرده، لازم مىآيد از
تقديم متبرع بها، ترك واجب. پس وصيت به متبرع بها با وجود اشتغال ذمه به عبادت
بدنيه، در صورت مذكوه، باطل [مى] باشد. پس از اين جهت بايد آن را مقدم داشت. و با
وجود اين كه اين دليل اخص از مدعى است، در مقدمات آن منع ظاهر است. ودلالت مر
به شيئ) بر (نهى از ضد آن) ممنوع است. و كيفما كان، واجبات بدنيه نيز از ثلث مال
اخراج مىشود، الاول فالاول. و بعد از آن متبرع بها.
و اما آنچه از اصل مال خارج مىشود پس آن واجبات ماليه محضه است. مثل زكات و
خمس و كفارات و نذورات ماليه. يا آنچه مشوب به بدن هم باشد، مثل حج. و هم چنين
آنچه ورثه اجازه كنند. و اما واجبات بدنيه مثل صوم و صلات، پس آن از ثلث مال خرج مىشود.
و اما آنچه سؤال شده است از اهتمام موصيه در وصيت صوم و صلات وملا نشاندن سر
قبر، و كمال تأكيد او در آن، پس آن دلالت بر نسخ ما تقدم نمىكند در صورت عدم وفاى
ثلث. و بنابر قول به (تقديم واجب بدنى) پس مجرد ذكر آن هم كافى است، هر چند مؤخر
باشد. و ضرور به اهتمام هم نيست. و آنچه سؤال شده از حال جهل موصيه به (عدم

1: وسائل: احكام الوصايا، باب 66 ح 1.
2: همان مرجع: باب 11 ح 4 وباب 18 ح 7.
229

اختيار داشتن بيش از ثلث مال) و به اين كه (به سبب تقديم و تأخير ذكرى تفاوت حاصل
مىشود) پس آن منشأ فرقى نمىشود، به سبب اطلاق ادله. و در احكام وضعيه، غالبا
جهل را مد خليتى نمىباشد.
93: سؤال: ثلث وصيت كه معتبر است، آيا آنچه را وصيت كرده همان شيئ بجنسه از
ثلث كل مال اخراج مىشود؟ يا از كل مال از هر شيئ ثلث اخراج مىشود؟
جواب: بجنسه همان شيئ را ملاحظه مىكنند اگر بعد ملاحظه يمت مجموع مال، قيمت اين شيئ اضافه بر ثلث نباشد، همان را به مصرف وصيت مىرسانند. و اگر اضافه
باشد، به قدرى كه مساوى ثلث باشد آن را به مصرف مىرسانند. والله العالم.
94: سؤال: شخصى در مرض موت وصيت نموده كه قدرى از ملك او را به سر كار امام
زاده [اى] بدهند كه او را در جوار آن دفن كنند. و وقفيت آن مكان به هيچ وجه من الوجوه
معلوم نيست و آنچه به استماع معلوم شده اين است كه خدام آستانه مقدسه مذكوره
قيمت معينى مىگرفته اند و هر كس كه خواهش مىنمود كه در آنجا مدفون شود، دفن مىكردند و هم چنين وصيت نموده كه بعضى املاك او را بعد از وفاتش وقف نمايند. چه صورت دارد؟.
جواب: ظاهر اين است كه امثال اين بقعه ها وقف باشند. و اگر احتمال ظاهرى باشد
كه ملك خدمه باشد، يا آن كه واقفى وقف كرده باشد كه منافع آن به مصرف امام زاده
برسد كه اين دفن كرده هم از جمله منافع باشد - بلكه احتمال مساوى هم اگر باشد - در
اين صورت به عمل مستمر مىتوان عمل كرد. و آنچه را وصيت كرده كه وقف كنند، آن نيز
در ثلث مال معتبر است. و بهتر آن است كه آن عين موصى بها را قيمت كنند بلا منفعت و
قيمت كنند با منفعت، و تفاوت ما بين قيمتين را ملاحظه كنند. هر گاه آن تفاوت از ثلث
مال بر مىآيد، تمام آن معتبر است. و اگر نه در همان قدرى كه از ثلث بر مىآيد اكتفا
مىكنند و باقى را به ورثه رد مىكنند. والله العالم.
95: سؤال: زيد در حين حيات خود صبيه خود را متزوجه نموده به عمرو داده و يه قدر سهم او از مال خود به او داده. و در پشت عقد نامچه او تفصيل داده كه (به عوض
حقوق به او داده ام و او را ديگر حقى و ادعائى با وارث باقى نباشد). و حال صبيه زيد
متوفى يا زوج او مىتواند كه ادعاى ارث زوجه خود را از ورثه [زيد] نمايد يا نه؟
جواب: كسى در حال خود تسلطى بر ميراث ورثه خود ندارد. مگر اين كه به اين
230

عنوان گفته باشد كه (باقى اموال من بعد از باقى ورثه باشد) و اين معنى،
وصيتى است كه در متروكات خود كرده كه بعد از او به غير آن دختر از ساير وراث بدهند.
چنان كه ظاهر صورت سؤال همين است. و در اين صورت ظاهر اين است كه ثلث مال او را
به ساير ورثه مىدهند و در ثلثين باقى دختر با ساير ورثه شريك است. والله العالم.
96: سؤال: زينب صاحب فراش دو سه يوم قبل از آن كه داعى حق را لبيك اجابت
گويد، جميع مايعرف خود را از املاك و باغات و گوسفند واثاث الدار و حق الصداق
حتى الوتد في الجدار) به زوج خود هبه نموده. و يك نفر عمه زاده حى و يك نفر برادر -
كه حال مدت چهل سال شايد متجاوز مىباشد كه مفقود الخبر است - وارث دارد. تركه
او به عمه زاده، يا زوج، يا برادر مفقود او، [به] كداميك انتقال مىيابد؟ وهبه مرض موت
صحت دارد يا نه؟
جواب: على تقدير عمه زاده نصيبى ندارد. واظهر آن است كه هبه زوجه به زوج
لازم باشد هر گاه به قبض و تصرف زوج داده باشد واظهر آن است كه در مرض موت
بودن باعث رجوع به ثلث نمىشود. الله العالم.
97: سؤال: شحصى در حين حيات وصيت نموده كه (بعد از آن كه داعى حق را اجابت
كردم اموالى كه بعد از من باقى [مى] ماند، اولاد برادر من را از مال من بى نصيب و بى
بهره ننمائيد). به همين لفظ وصيت نموده. نه تعيين وصى نموده و نه تعيين مقدار بهره.
آيا در اين صورت اولاد برادر متوفى را مىرسد كه ادعاى رسد خود را به عنوان اين وصيت از
عموى خود نمايند يا نه؟
جواب: چون از براى اين الفاظ مقدرى در شرع وارد نشده است بايد رجوع كرد به فهم
و تعارف وارث كه از اين عبارت چه چيز فهميده است و اين كه مراد از (بهره بدهيد و
نصيبى) يا (بى بهره نكنيد و بى نصيب نكنيد) چه چيز فهميده است. يا اين كه متعارف
اهل آنجا چه چيز است، آيا مىفهمند كه (اولاد برادر را مثل يكى از وارث 1 خودم حساب
كنيد) يا (قليل ملكى بدهيد) يا قليل باغى بدهيد) هر گاه يكى از اينها معلوم شود به آن
عمل كنند. و اگر اولاد برادر دعوى علم بر وارث كنند كه: تو مراد پدرت را مىدانى، و او
انكار كند. قسم مىتوانند داد كه او علم ندارد. و اگر هيچ يك از اينها نباشد و به مصالحه

1: در نسخه: اولاد برادرها را مثل يكى از وراث...
231

هم طى نشود، اقل ما يحتمل - يعنى كمتر چيزى كه محتمل باشد كه مراد موصى است -
آن را به اولاد برادرش بدهند. والله العالم.
98: سؤال: هر گاه وصى را پيرى و خرافت و عجز در يابد چه بايد كرد؟
جواب: حاكم شرع كمكى و معينى براى تعيين كند.
99: سؤال: آيا جايز است رد وصيت؟ يا اين كه مجرد وصيت كردن به اين كه فلان كس
وصى من است، جايز نيست رد؟
جواب: بدان كه مشهور ميان علما جواز رد وصيت است به معنى اين كه قبول نكند
وصى بودن را. و نقل خلافى ذر مسأله نشده الا از صدوق كه استثنا كرده است دو صورت
را، يكى اين كه پدر وصيت كند كه پسر وصى او باشد و ديگر در جائى كه منحصر باشد امر
در همان شخص و كسى ديگر ممكن نشود. و بعضى اخبار معتبره هم دلالت بر اينها
دارد. 1 و از مختلف ميل به موافقت آن، حكايت شده با تأييد به لزوم عقوق در اول، و
منحصر شدن واجب كفائى در ثانى.
و بدان نيز كه جايز است رد وصيت بعد از قبول وصايت در حال حيات موصى مادامى
كه زنده است، به شرط آن كه برسد به موصى و مطلع شود. پس اگر خبر او نرسد تا بميرد
لازم مىشود. و ظاهر اين است كه اين اتفاقى باشد، چنان كه در مسالك تصريح كرده، و
از شيخ نيز نقل شده، وفحواى اخبار هم دلالت بر آن دارد 2 و لزوم غرر و ضرر هم دلالت
دارد. به جهت آن كه به سبب قبول موصى اليه، موصى مطمئن شده و هر گاه خبر به او
نرسد وصيت به ديگرى نخواهد كرد. و اشكالى كرده اند در اين كه مجرد بلوغ خبر رد به
موصى كافى است يا مشروط است به تمكن موصى از اقامه وصى ديگر به جاى او؟ و
اطلاق فتواى اصحاب اقتضاى اكتفا مىكند. و لكن مستفاد مىشود از علت منصوصه كه
در اخبار وارد شده كه تمكن شرط است. و اين اظهر است. چنان كه در مسالك ترجيح آن
داده، و اما هر گاه موصى بميرد پيش از رسيدن خبر به او پس اگر وصى قبول وصايت
كرده و بعد از آن رد كرده و خبر به او نرسيده، پس وصيت لازم است اجماعا. چنان كه در
مسالك تصريح كرده. و از ديگران نيز نقل شده. وفحو [ا] ى اخبار هم دلالت

1: وسائل: احكام الوصايا، باب 24 ح 1 در مورد وصيت پدر بر پسر. _ ودر مورد انحصار: باب 23 ح 2.
2: احكام الوصايا، باب 23 ح 2 و 3
232

دارد 1 و اخبار بسيار است صحيح و غير صحيح كه دلالت دارند بر صورت عدم قبول 2.
و اگر قبول وصايت نكرده ورد كند وصيت موصى را، پس در اينجا نيز اشهر و اقوى لزوم
است. ودعوى اجماع (از بعضى صريحا و [از] بعضى ظاهرا) بر آن شده. و اخبار بسيار هم
دلالت بر آن دارد، و از جمله آنها صحيحه محمد بن مسلم است از حضرت صادق - ع -
(قال: ان اوصى رجل الى رجل وهو غايب فليس له ان يرد وصيته، فان اوصى اليه وهو
بالبلد فهو بالخيار ان شا قبل وان شا لم يقبل) 3. و روايت منصور بن حازم از آن حضرت:
(اذا اوصى الرجل الى اخيه وهو غايب فليس له ان يرد عليه وصيته، لا نه لو كان شاهدا
فابى ان يقبلها طلب غيره). 4
وشهيد ثانى (ره) از مختلف و تحرير نقل كرده قول به جواز رجوع ورد را و خود نيز
ميل به آن كرده، به جهت (اصل) و لزوم حرج و ضرر. و حمل كرده اند اخبار را بر سبق
تحقق قبول يا شدت استحباب. به جهت عدم صراحت آنها در مطلوب. و تو مىدانى
كه ظهور كافى است در استدلال. و عمومات [و] اصل وغيره، مقاومت با خاص معمول به
اصحاب نمىكند. خصوصا با دعوى اجماع بر آن.
100: سؤال: ضعيفه اى فوت شده. و جمعى از مرد و زن - كه تخمينا شش نفر يا هفت
نفر باشند - مىگويند كه از دو سال قبل از مردن ضعيفه مزبوره، مكرر از او مىشنيديم
كه مىگفت كه (مال من بعد از وفات من خرج من بايد شود). و يكى از جمع مدعين اين
قول را، جمعى تعديل مىكنند. و شش نفر از آن جمع مدعين (كه غير آن يك نفر
عادل اند) كه عبارت از چهار مرد و دو زن باشند، كه يكى از آنها از جمله ورثه است و
مىگويد كه ضعيفه متوفيه سه روز يا ده قبل از وفاتش مىگفت كه اگر مال مرا خرج من
نكنيد مشغول الذمه باشيد.
آيا اين عبارت دو سال قبل از وفات با آن عبارت كه سه روز قبل از وفات مىگفته،
وصيت است يا نه؟ و بعد از اين كه وصيت باشد آيا كى بايد اين وصيت را به عمل بياورد؟. و
هر گاه بايد كه وارث به عمل بياورد مىتواند كه ثلث قيمت متروكات را به مصرف وصيت
برساند يا بايد عين آنها را خرج كند؟ وايضا: ورثه ضعيفه متوفى منحصرند به دو

1: وسائل: احكام الوصايا، باب 23 ح 2 و 3.
2: همان باب: ح 1 تا 6.
3 و 4: همان باب ح 1 و 3.
233

خواهر زاده امى وأبى كه يك مرد باشد و يك زن. و آن از جمله آن جمعى است كه
عبارت مذكور را شنيده اند و بر فرض وصيت بودن آن عبارت، قبول دارد. و اما آن مرد
مىگويد: كه از اين عبارت كه اين از زبان ضعيفه مورثه من ادعا مىكند، علمى و اطلاعى
ندارم و قول اين جمع را هم قبول ندارم زيرا كه از همه خيانت ديده ام و همه اين جمع
معلل به غرض فاسد مىباشند.
آيا در اين صورت كه آن مرد وارث قول آنها را قبول نكند، مىبايد آن جمع بر آن مرد ادعاى
شنيدن خود را ثابت كنند، و بعد از آن، آن مرد ثلث حصه خود را به مصرف وصيت برساند
؟ يا آن كه قبل از اثبات و علم، بر آن وارث لازم است كه چنين كند؟ وايضا: آن ضعيفه
متوفى بعضى وصاياى مخصومه كرده مثل اين كه: مرا به قم ببريد، و به غسال من فلان
رخت را بدهيد، و به مكبرين پيش جنازه فلان جنس را بدهيد. آيا اگر در بعض مصارف
وصيت ضعيفه كه زايد بر قدر واجب است، آن زايد از ثلث مخرج است يا از اصل مال؟
و قدر واجب چه مقدار است؟
جواب: چون مفروض سؤال اين است كه ضعيفه، وصى تعيين نكرده ولايت او با حاكم
شرع است يعنى مجتهد عادل. و هر گاه دست به حاكم نرسد عدول مؤمنين هم مىتوانند
متوجه شد، بلكه بايد بشوند. و ظاهر اين است كه الفاطى كه ضعيفه گفته است وصيت
است. پس هر گاه از براى حاكم از قول آن جماعت علم به هم رسد، به علم خود عمل
مىكند. و هم چنين عدول مؤمنين، هر گاه وارث نتواند مانع آنها شد. و در غير دو صورت
آن وارثى كه اقرار دارد، اقرار او در حق او نسبت به حصه خودش مسموع است.
و دور نيست كه به شهادت يك مرد عادل ربع وصيت را ثابت دانست. و احتمال اثبات
نصف هم خالى از قوت نيست. و وصيت در ثلث مال اعتبار دارد و هر گاه زايد بر ثلث باشد
و ورثه امضا نكنند، به قدر ثلث براى او خرج مىكنند. پس هر گاه حاكم يا عدول مؤمنين
آن يك نفر عادل را در دست داشته باشند لا اقل بايد سعى در انجام ربع وصيت بكنند. و
هر گاه از حال ضعيفه معلوم نشد كه مراد او به مصرف رساندن عين مال است، ظاهر اين
است كه توان فروخت به قيمت عدل و صرف او كرد. خصوصا هر گاه بدون فروختن متعذر
يا متعسر باشد. و هر گاه خواهند بفروشند بايد حاكم يا عدول مؤمنين (به وارث يا غير
وارث) بفروشند.
و اما سؤال: از وصاياى مخصوصه، و سؤال از قدر واجب: پس بدان كه اگر ضعيفه
234

شوهر ندارد كه كفن او و سدر و كافور از اصل مال او وضع مىشود. خواه وصيت بكند و خواه
نكند. و هم چنين حقوق ماليه مثل دين مردم و حج و زكات و خمس و كفارات و امثال آن.
و اما هر گاه وصيت كند به واجب و غير واجب، پس واجبات ماليه را مقدم مىدارند از اصل
مال، و در باقى ملاحظه ثلث مىكنند. پس اگر عبادات واجبه بدنيه باشد مثل صوم و
صلات، مقدم مىدارند بر غير واجب، هر چند مؤخر در ذكر باشد. و بعد از آن مستحبات را
به ترتيب ذكر موصى در وصيت، تا ثلث تمام شود، و اگر وصيت كند كه همه آنها را از ثلث
بدهند، پس واجبات ماليه هم از ثلث اعتبار مىشود، به اين معنى كه اگر چيزى از ثلث
باقى نماند وصيت در آنها نافذ نيست. و اما اگر ثلث وفا به آنها نكند واجب است كه از
اصل مال تمام كنند.
101: سؤال: هر گاه شخصى زيد نام در حين حيات و صحت كه اقارير شرعيه از او
مسموع بوده، وصيت نموده باشد، به موجب وصيت نامه به اين طريق كه (به وجه شرعى
بر خود لازم ساخته بود كه ثمن از متملكات و اموال خود را به نحوى كه قلمى مىشود.
صرف مشاهد مشرفه ائمه طاهرين طلوات الله عليهم اجمعين، نمايد بر نهج ذيل: فرزند
خود عمرو را وصى شرعى خود كرده كه بعد از فوت موصى اموال و متروكات او را كائنا
ما كان جمع و مشخص نموده، نصف تمام كامل از مجموع را سوا و مشخص. و نصف از
نصف مذكور را در وجه خمس ال محمد (ص) قدرى معين از آن را به موجب تفصيل و
نوشته موصى به اشخاص مشخصه تسليم نمايد، وتتمه را به سادات مستحق برساند.
و نصف آن نصف ديگر را به عنوان رد مظالم به فقرا و مستحقين برساند. و نصف بقيه كه
باقى مىماند 1 بيست تومان او را به شخص امينى كه به زيارت مشهد مقدس برود نيابتا
عنه، بدهد كه آنجا رفته به جهت وى زيارت نمايد و اخراجات خود را از وجه مزبور
محسوب دارد. و آنچه بماند صرف روشنائى مشهد مزبور (از موم و شمع و غيرها) نمايد. و
تتمه را كه اضافه بر بيست تومان باشد در مصرف اخراجات مشاهد مشرفه مكرمه نجف
اشرف و كربلاى معلا و كاظمين (ع) مصرف دارد، به اين نحو كه تنخواه مزبور را ملكى
مرغوب خريدارى كرده و منافع و وجه اجاره آن را سال به سال به مشاهد مشرفه مذكوره
مرد امينى برده كه اثلاثا در زيارت مذكوره صرف نمايد. و يا وجه مذكور را با شخص امين

1: ومعادل يك هشتم مى گردد.
235

معتبرى معامله شرعيه نمايد كه سال به سال منافع حاصله آن را به نحو مسطور در
مشاهد مشرفه صرف نمايد.
و نصف ديگر از متملكات او را اوصى مزبور دو تومان او را به معتق وى داده وتتمه را
بين الورثه كما فرض الله قسمت نمايد. و تخلف در هيچ جزئى از اجزا مذكوره را جايز
نداند.
و ناظر گردانيد در خصوص وصاياى خود بكر ولد خالد را، كه در امور مذكوره و لوازم آن،
وصى مؤمى اليه به اطلاع و صوابديد او عمل نمايد و در هر باب بالا شتراك عمل نمايند.
و نيز وصيت نموده كه وصى و ناظر (مزبوران) به مشورت با خالد مشار اليه معمول دارند
وصايا را و نيز قرار داده و مأذون ساخته وصى و ناظر مزبوران، را كه با
تغذر يا تعسر خريدن ملك و معامله [اى] كه در فوق قلمى شد، همان اصل وجه مذكور را
اثلاثا در مشاهد مشرفه مذكوره مصروف دارند. و در هيچ باب تخلف را جايز ندانند. و نيز
وصيت نموده كه عمرو وصى (مشار اليه) در خصوص اولاد صغار موصى نهايت سعى و
اهتمام به عمل آورد. خصوصا ذكور اولاد كه به علم و مشق كردن و محافظت و پرستارى او
در هر باب خود را معاف ندارد و كوتاهى ننمايد، كه باعث رضامندى خدا و والدين او بوده
باشد.
در صورت وصيتنامچه مذكوره عمل وصى (در اين حال) چه طريق بايد بوده باشد؟ و
عمل ناظر به چه قسم وتنخواه موصى نصف از بابت وصايا وتتمه تنخواه ارث صغار در
تصرف كداميك از وصى و ناظر بوده باشد؟ يا آن كه بايد در تصرف هر دو بوده باشد نظر به
لفظ (اشتراكى) كه قلمى شده در وصيتنامچه؟ يا آن كه بايد تمام تنخواه از بابت وصايا و
تنخواه صغار در تصرف وصى بوده باشد، و به مصارفى كه مىرسد و عملى كه مىشود به
اطلاع و استحضار ناظر بوده باشد؟ يا در امرى كه احتياج به شور بوده باشد استدعا
اين كه آنچه موافق طريق شر ع انور بوده وضوح آن را به طريقى كه مبين باشد حكم آن را
قلمى نموده
جواب: در استفتا از چند چيز سؤال شده: اولا اين كه وصى چه كار بايد بكند. دوم
آن كه ناظر چه بايد بكند. سوم آن كه نظر به لفظ به اين كه (در هر باب بالا شتراك عمل نمايند)
آيا مال بايد در تصرف وصى و ناظر هر دو باشد يا در تصرف وصى بوده باشد.
اما جواب از سؤال اول: پس آن موقوف است به تحقيق حال وصيت. و چون وصيت
236

اضافه بر ثلث مال شده بايد تحقيق طريق صحت و فساد و لزوم وعدم لزوم آن را كرد. و
تحقيق اين است كه وصيت شرعيه مثل دادن بعض مال به معتق يا غير آن، و هم چنين
وصيت به واجبات بدنيه مثل صوم و صلات و امثال آن، پس آن در ثلث تركه معتبر است
لاغير، مگر به امضاى وارث بالغ رشيد. و اما وصيت به واجبات ماليه محضه مثل دين و
زكات و خمس ورد مظالم، و هم چنين ماليه مشوب به بدنيه مثل حج: پس آن در اصل
مال معتبر است. چنان كه اگر هيچ وصيت نكرده باشد [باز] بايد از اصل مال وضع شود. و
آنچه در كلام موصى مذكور است تمام ماليه محضه است به غير دو تومان معتق. و از اين
جهت مىتوان گفت كه همه وصيت ممضى است هر چند به زياده از ثلث متعلق شده.
لكن اشكال در تشخيص مراد موصى مىكند كلمات او اولا اين كه گفته است كه (به
وجه شرعى بر خود لازم كرده بوده است. در حال حيات كه ثمن مال خود را صرف
مشاهد منوره كند) به آن تفصيل كه نوشته، معنى آن را نفهميدم. اگر مراد او اين است كه
نذر كرده است مثلا و گفته است (لله على كه ثمن مال خود را كه در حال اجراى صيغه
نذر مالكم به مصرف مشاهد منوره برسانم به اين تفصيل.....) و بعد از آن وصيت كرده
است كه به مقتضاى آن عمل كنند. پس اين صحيح و خوب است. لكن بايد ملاحظه ثمن
مال را در آن وقت كرد، نه بعد از وفات. چنان كه مقتضاى وصيت است.
و هر گاه گفته باشد (لله على كه ثمن مال را كه الحال دارم وارث من بعد از من به اين
مصرف برساند) اين صحيح نيست. به جهت اين كه فعلى را كه مكلف نذر مىكند بايد
خودش به جا بياورد، نه ديگرى. و هم چنين هر گاه بگويد كه لله على كه ثمن مال مرا بعد
از وفات من وارث من به اين مصرف برساند) هم صحيح نيست، به همين جهت كه
گفتيم. و اگر گفته باشد كه لله على كه وصيت كنم كه ثمن مال حال مرا) يا (ثمن مال
بعد وفات مرا) يا مطلق بگويد كه (ثمن مالم را صرف به اين مصرف كنند)، و بعد از آن
وصيت به عمل آمد به مقتضاى نذر، پس در اين صورت اين از جمله وصاياى متبرع بها
مىشود، گو اصل وصيت كردن واجب شده به نذر. به جهت اين كه صرف كردن مال در
اين مصرف به سبب نذر واجب نشده است تا داخل حقوق ماليه واجبه شده باشد.
چنان كه پوشيده نيست.
و چون عامى است استفتا مىكند از مفتى طلب حكم مىكند نه احتمال، پس
مىگوئيم: ظاهر عبارت سؤال من حيث اللفظ - خصوصا به ملاحظه تعيين بيست تومان
237

در مصرف مشهد مقدس كه آن مناسبت دارد با مال معين موجود كه مىداند كه ثمن او
زايد بر بيست تومان هست، نه به مالى كه نمىداند كه مقدار آن چه قدر خواهد بود. و بعد
ملاحظه اينها - با ملاحظه حمل فعل مسلم و قول او بر وجه صحيح بايد بنا گذاشت كه
مراد او اين باشد كه بر خود لازم كرده است در حال حيات به نذر يا شبه نذر اين كه ثمن
مال خود را كه در حين نذر دارد صرف اين مصرف بكند). و بعد از آن وصيت كرد [ه] كه
چنين بكنند.
و لكن با كلمات بعد نمىسازد كه: بعد از مردن من وصى من مال را جمع كند و
مشخص كند و تنصيف كند باز نصف را تنصيف كند و مرتبه ديگر اين نصف را تنصيف
كند كه ثمن باشد و به آن مصرف برساند. به جهت آن كه ظاهر اين كلام ملاحظه نصف و
ربع وثمن بعد وفات است. و مال گاه است كه در وقت نذر بسيار بوده الحال كم شده، يا
بالعكس. و اگر بيشتر بوده بايد ثمن آن وقت را به مصرف برساند نه اين وقت را. و اگر
كمتر بوده بايد همان ثمن آن وقت را به مصرف برساند. و مقتضاى اين تنصيف ها اين
است كه به مقتضاى ثمن بعد وفات عمل كند. و اينها با هم جمع نمىشود. پس خلاص
ممكن است كه به همين باشد كه وضى ثمن وقت نذر را به اين مصرف برساند. و اگر مال
در وقت موت موصى زياده تر باشد در زايد ملاحظه خروج از ثلث را بكند.
و هم چنين: اشكال حاصل مىشود در ثمن ديگر به جهت رد مظالم و ربع خمس. به
جهت آن كه مقدار خمس ورد مظالم كه از حقوق ماليه حساب مىشود بايد معين باشد تا
ببينيم كه اين ربع وثمن بعد از وفات مساوى اين قدر معين است، يا زايد، يا ناقص. گاه
است كه موصى ملاحظه ربع وثمن مال حال وصيت را اعتبار كرده بود و اشتغال ذمه خود
را همان قدر مىدانست. پس اگر مال بعد از وفات كمتر شده بايد اداى آن حق را تمام
كرد. هر چند از براى وارث هيچ نماند.
و اگر حال زيادتر شده، پاى تبرع در ميان مىآيد. به جهت آن كه گاه است كه اين قدر
مشغول ذمه نبوده است. پس باز ملاحظه ثلث را كرد. و خلاصى در اين هم به اين نحو
مىشود كه ربع وثمن آن وقت را از اصل بدهند، و در باقى ملاحظه ثلث را بكنند هر گاه
زياد شده باشد. و چون اخراج خمس ورد مظالم به عنوان (احتياط احتمال شغل ذمه)
هم جايز است، پس تبرع در وصيت از زايد بر قدر واجب هم جايز خواهد بود. و لكن در آن
ملاحظه ثلث را بايد كرد
238

و اما سؤال از ناظر: پس بدان كه (ناظر) در كتب فقها متداول نيست. بلكه و كول امر
به نظر غير وصى از توابع وصيت است. و مانعى ندارد كه موصى به جهت زيادتى اعتماد يا
خوف از خدا، و غفلت وصى به جهت عدم خوف، يا احتمال خيانت (بنابر عدم اشتراط
عدالت در وصى) و مثل آن، وصيت كند كه تصرفات وصى به اطلاع آن ناظر باشد. و بنابر
آن، فعل ناظر همان اطلاع و استصواب است.
لكن عمل و تصرفات با وصى است. بلى هر گاه موصى ناظر را هم شريك كرده باشد با
وصى در عمل، متابعت بايد كرد.
و اما سؤال از لفظ مذكور كه آيا منشأ اين مىشود كه بايد در تصرف هر دو باشند يا نه:
پس به ملاحظه كلمات موصى (از اول تا به اينجا) معلوم مىشود كه ناظر شريك در عمل
نيست. بلى مراد اشتراك به حسب رأى است. و بر فرضى كه اين لفظ ناسخ ما سبق
باشد، افاده اشتراك در ضبط مال صغار، مىكند. و مطلق تصرفات را نمىكند، و باعث
اين نمىشود كه يد هر دو بر آن مساوى باشد، بلكه همان قدرى كه از لوازم عمل است با
او شريك مىشود در يد تصرف. و به هر حال ظاهر استقلال وصى است در مباشرت حفظ
اموال. چنان كه مستقل است در تربيت صغار، گو در بعضى اوقات محتاج باشد به صلاح
[ديد] ناظر. پس بايد وصى متوجه ضبط و ربط باشد بر وفق متعارف، لكن به صوابديد
ناظر، حتى در مكان حفظ مال و اختيار كردن اشخاص معاملين با او در اموال.
و بايد دانست: كه در امر زيارت مشهد مقدس هم هر گاه خواهند اجير بگيرند به آن
نهج مزبور، پاى جهالت اجرت در ميان مىآيد و مشكل مىشود. خصوصا هر گاه اجرت را
از براى رفتن و برگشتن هر دو قرار داده باشد. در اين وقت معلوم نيست كه اخراجات چه
چيز است و زايد چه چيز است. مگر اين كه معلوم باشد از حال موصى كه اباحه كرده اين
قدر را از براى امين به آن نحو خاص، هر چند به ظن و تخمين امين باشد، از باب تراضى.
و هم چنين بايد دانست كه اشخاص را كه تعيين كرده از براى خمس، بايد در حين ادا بر
وصف استحقاق باقى باشند. والله العالم
102: سؤال: هر گاه كسى وصيت كند كه بعد از موت او چند سال نماز و روزه
استيجار كنند از براى او و نايب الزياره بگيرند كه در مدت معينى از براى او زيارت كند
و فلان مبلغ را به عمرو بدهند و هر چه از ثلث او بماند به فقرا و سادات بدهند و مبلغ
معينى هم به وصى بدهند، و وصى تعيين نكرده بميرد. بعد از فوت او كبار ورثه احدى را
239

تعيين نمايند كه وصاياى او را از ثلث تركه به مصارفى كه گفته برساند. و حق الوصايه [را] كه
متوفى تعيين كرده بود بر دارد آيا اين شخص جايز است كه حق الوصايه را از ثلث بر دارد يا نه؟
جواب: هر گاه كسى تعيين وصى نكرده باشد و وصاياى چند كرده باشد، توليت امر او
با حاكم شرع است. و بدون رجوع به او صورتى ندارد. و هر گاه ممكن نشود رجوع به
حاكم، آحاد عدول مؤمنين هم مىتوانند كرد بلكه ظاهر اين است كه واجب باشد بر
ايشان متوجه شدن. و اما حق السعى در عمل: پس آنچه جمعى [از] فقها تصريح به آن
كرده اند و ظاهر جمعى ديگر است نقل اقوال در (وصى بر يتيم) است و حكم متولى امر
يتيم خواه وصى باشد يا ولى شرعى. كه بعضى گفته اند هر گاه تعيين نشده باشد حق
السعى، اجرت المثل بر مىدارد. و بعضى گفته اند به قدر كفايت، و بعضى گفته اند اقل
امرين از اجرت المثل و كفايت. و لكن از ظاهر كلام جمعى و از ظواهر بعضى [از] ادله كه
ذكر كرده اند - مثل اين كه گفته اند كه عمل مباحى است ومفروض اين است كه تبرع در
آن نكرده پس مستحق اجرت المثل خواهد بود - اين است كه كلام در (مطلق مباشر عمل
در وصايا) جارى باشد. 1 پس دور نيست كه در صورت سؤال هر گاه رجوع به حاكم
ممكن نباشد و ثقات مؤمنين حسبتا متوجه شده باشند، آنچه را صلاح دانسته باشند
جايز باشد. و طاهر اين است كه در صورت تعذر حاكم احدى از عدول مؤمنين حسبتا
مىتواند متوجه شود او اجرت المثل را بر دارد. پس در صورت مزبوره حق السعى را بعد از
وضع صوم و صلات و زيارت و آنچه گفته است به عمرو بدهند، بر مىدارد و اگر چيزى
بماند به فقرا و سادات مىدهند.
103: سؤال: هر گاه كسى در مرض موت وصيت كند كه (تركه مرا به اولاد ذكور
بدهيد) و اولاد اناث هم امضا كنند، آيا بعد از وفات، اولاد اناث مىتوانند رجوع كرد، يا نه؟
جواب: اشهر و اقوى اين است كه امضاى ورثه كافى است خواه قبل از وفات باشد يا
بعد از وفات. و فرقى ما بين صحت و مرض نيست. و هر گاه بعضى امضا كنند دون بعض،
به قدر الحصه او ممضى است. و هم چنين هر گاه همه ورثه يا بعضى از آنها، بعضى از زايد
بر ثلث را امضا كنند در همان قدر ممضى است. و مذهب علماى شيعه اين است كه

1: اين مسأله با همهء اقوال وآراى مختلف وتوضيحات مربوطه در باب " حجر وتفليس " از مجلد دوم، بررسى شده
رجوع فرمائيد.
240

اجازه وارث از باب هبه نيست كه محتاج باشد به قبض و ساير شرايط هبه، و جايز باشد
رجوع در آن قبل از تحقق قبض. بلكه از باب (تنفيذات و اجراى حكم وصيت) است. پس
بنابر اين در حكم وصيت به ثلث مال است، و ديگر وارث را در آن مدخليتى نيست. و جايز
نيست از براى وارث رجوع قبل از قبض (چنان كه در هبه جايز است) و هم چنين بعد از
قبض به طريق اولى [جايز نيست]. و اين حكم - يعنى اين كه اجازه تنفيذ است، نه هبه -
در صورت اجازه وارث در حال حيات موصى بى اشكال است. و هر گاه بعد از فوت باشد هم
خلافى از شيعه در آن نكرده اند چنان كه گفتيم.
104: سؤال: منجزات مريض از اصل مال مىشود؟ يا در حكم وصيت است و
در ثلث معتبر است؟
جواب: اظهر اين است كه از اصل وضع مىشود. و هم چنين اقرار او به شيئ از
براى غير در آن حال. و لكن در اينجا اظهر اين است كه خروج از اصل مشروط است به
اين كه متهم نباشد بر اين كه قصد او محروم كردن وارث باشد. و فرقى نيست ما بين اين كه
اقرار از براى وارث كرده باشد يا اجنبى.
105: سؤال: هر گاه كسى چهار نفر پسر كبير و چهار نفر صغير داشته باشد، و در
حال حيات مال خود را تقسيم كند ميان آنها، و مهر زوجه خود را بدهد و قدرى آسيا
داشته باشد. و وصيت كند كه (منافع هر ساله آن را از براى من استيجار صوم و صلات
بكنند و لكن هر گاه آنچه از براى صغار قرار داده ام وفا به خرج آنها نكند منافع آسيا را هم
صرف آنها بكنند تا كبير شوند، و بعد از كبير شدن همه، منافع آن را به استيجار صوم و
صلات همه ساله بدهند). والحال بعضى از كبار مانع اند كه منافع را صرف صغار بكنند،
و مى گويند كه: (استيجار صوم و صلات مىكنيم). و ديگر اين كه آيا بعضى از ورثه مىتواند
كه الحال تقسيمى [را] كه پدر در حال حيات كرده، بر هم زند، يا نه؟
جواب: ظاهر اين است كه وصيت به منفعت ملك ابدا، صحيح است، همچنانكه تا
مدت معين، صحيح است. پس بايد به منافع آن آسيا استيجار صوم و صلات از براى او
بگيرند هميشه. و در ايام احتياج صغيرها به قدر حاجت آنها، را صرف ايشان كنند. و
كسى مانع آن نمىتواند شد، خصوصا پسر بزرگى كه واجب است قضاى نماز پدرش.
و هر گاه معلوم شود كه مراد موصى. از (همه ساله) به قدر ايام تكليف خود را خواسته، بعد
از انقضاى آن مدت باز منافع آسيا بر مىگردد به ورثه.
241

و بايد دانست كه بايد ملاحظه كرد كه آن منافع ابدى يا [در] مدت معين، زايد بر ثلث
نباشد. و در زايد بر ثلث محتاج است به امضا ورثه. و طريق معرفت خروج از ثلث هر گاه
مدت معينه باشد اين است كه آن آسيا را با منافع آن ابدا قيمت كنند و بى منفعت در آن
مدت هم قيمت كنند، و ببينند كه تفاوت ما بين قيمتين، از ثلث بر مىآيد يا نه. مثل
اين كه مىگويند آسيا با جميع منافع به دوازده تومان مىارزد، و هر گاه منافع ده ساله او را
وضع كنيم شش تومان مىارزد. و تفاوت ميان دو قيمت شش تومان است. پس اگر اين
شش تومان از ثلث تركه بر مىآيد، تمام وصيت ممضى است.
و طريق معرفت در صورت وصيت به منافع ابدى، خالى از اشكال نيست. و در آن چند
وجه ذكر كرده اند. بهترين آنها اين است كه باز چنين كند. يعنى آن آسيا را با منفعت
ابدى قيمت كنند و بى منفعت هم قيمت كنند. و تفاوت ما بين دو قيمت را ملاحظه كنند
كه از ثلث بر مىآيد يا نه. و هر چند نادرست است كه مال بى منفعت قيمتى از براى آن
بماند لكن در بعضى جاها باز قيمتى از براى او مىماند. مثل اين كه آن مال كه منفعت آن
را وصيت مىكند غلامى باشد كه هر چند منافع او از غير باشد، كه آزاد كردن او از براى
كفاره وغيره آن صحيح است. پس البته قيمتى دارد. و هم چنين آسيا هم اگر ملك ورثه
باشد تسلط بر آن دارند به انحا تصرفات در اين كه اول غله خود را در آن آرد كنند يا از غير
را. و امثال آن از منابع كه منشأ ثبوت قيمتى از براى او مىشود.
و اما حكايت بر هم زدن تقسيم: جواب آن اين است كه در لزوم هبه، قبض شرط
است. هر گاه در حال حيات به قبض كبار داده و از جانب صغار خود قبض كرده، ديگر
كسى نمىتواند بر هم بزند. و هر گاه به قبض كبار نداده باشد در حصه كبار بر هم مىتوان
زد
106: سؤال: هر گاه كسى وصيت كند كه فلان باغ را به فلان پسر بدهيد، و فلان
ملك را به فلان دخترم، و فلان خانه را به پسر ديگرم، وهكذا.... تا همه اموال را به
اين نهج وصيت كند. آيا اين معنى (وصيت) است - كه در عين مال و يا در ثلث معتبر
است. و مقدم در ذكر مقدم است -؟ يا در معنى وصيت به تعيين ميراث است؟
جواب: هر گاه از خارج معلوم باشد به قرائن كه مراد وصيت است به آن اعيان، نه
قسمت ميراث، پس حكم وصيت در آن جارى است هر چند مستوعب تركه باشد. و اين در
صورتى است كه موصى جاهل است به مسأله و نمىداند كه اختيار بيش از ثلث را ندارد
242

يا عالم است و اما معتقد اين است كه ورثه امضا خواهند كرد آنچه را كه وصيت كرد. پس
در اين صورت ها مقدم مىدارند آنچه مقدم است در ذكر تا به ثلث برسد. و ما بقى موقوف
است بر اجازه و امضا ورثه. و هم چنين است هر گاه قرينه نباشد يعنى بگويد (فلان مال
را به فلان بدهيد و فلان مال ديگر را به فلان وارث ديگر) وهكذا.... و ندانيم كه مراد او
وصيت به دادن آن مال است به آن وارث قطع نظر از ميراث، يا مراد او تعيين حصه وارث
است در آن مال. كه اظهر در اينجا هم حمل به وصيت است، نه تعيين حصه ميراث.
و اما هر گاه دانيم كه از باب (وصيت در اعيان) نيست كه موصى له علاوه بر حصه خود
مستحق آن باشد، بلكه از باب وصيت در تعيين اعيان است. يعنى مراد او اين است كه
اين وارث اين عين معين را به عوض حصه خود از ميراث بردارد، و وارث ديگر آن عين
معين ديگر را، وهكذا.... پس در اينجا حكم مىشود به اين كه وصيت است. لكن نه در
قيمت و قدر اعيان، بلكه در تعيين اعيان. مثلا هر گاه يك پسر دارد و يك دختر و مال او
هم منحصر است در يك غلام و يك كنيز، و قيمت غلام دويست قروش است و قيمت
كنيز صد قروش. و وصيت كند كه غلام را به پسرم بدهيد و كنيز را به دخترم. و اين از
باب وصيت در تعيين است.
و آن نيز در ثلث معتبر است. به اين معنى كه خارج از ميراث و زياده بر ما فرض الله
چيزى به پسر نمىدهند. بلكه وصيت همين كار را مىكند كه پسر ثلث غلام را معينا از
بابت ميراث خود بر مىدارد. و هم چنين دختر ثلث كنيز را. و در تتمه غلام و كنيز هر دو
شريك اند (للذكر مثل حظ الانثيين). مگر اين كه هر يك اجازه كنند وصيت را (چنان كه از
عبارت قواعد علامه و ايضاح ظاهر مىشود. و عبارت تحرير هم بر همين تنزيل
مىشود. و آن عبارت ها در احكام موصى له مذكور است) و در اينجا تقدم ذكرى اعتبار
ندارد كه بگوئيم كه: هر گاه وصيت تعيين غلام از براى پسر مفدم باشد پس بايد نصف
غلام از راه تعيين، مال پسر باشد، چون ثلث مجموع مال است. به جهت آن كه نظر و
مقصود او مساوات است در مرتبه وصيت بالفرض.
و از اينجا معلوم مىشود حكم جائى كه آن اعيان موافق حصه واقعى هر يك، نباشد.
مثلا سه پسر داشته باشد و سه باغ داشته باشد متفاوت در قيمت. و وصيت كند كه آن
باغى كه صد تومان مىارزد به زيد بدهيد كه پسر بزرگ است، و باغى كه چهل تومان
مىارزد به عمرو بدهيد كه پسر ميانى است، و باغ ديگر كه صد و شصت تومان مىارزد به
243

بكر بدهيد كه پسر كوچك است. و در اينجا پاى مسأله ديگر در ميان مىآيد يعنى
محروم كردن يك پسر از بعض حصه او.
و ظاهر اين است كه حكم اين، مثل حكم آن است كه وصيت كند به حرمان او از جميع
حصه. و اقوى واشهر در آن بطلان است. و احوط آن است كه حكم وصيت بر آن جارى
شود. پس وضع مىكنيم آنچه را كه وصيت كرده به حرمان از او و حكم وصيت را بر آن
جارى مىكنيم، وتتمه را (كما فرض الله) قست مىكنيم. و اين در جائى كه وصيت به
حرمان از جميع كرده باشد، و نگفته باشد كه حصه او را به كى بدهيد، ظاهر است
(يعنى قدر حصه محروم را به ساير وارث مىدهند و در باقى همه شريك اند).
و اما در ما نحن فيه: پس معلوم است كه اصل تركه سيصد تومان و به هر يك صد تومان
مىرسد. و چون منظور او قسمت ميراث است، پس ظاهر اين تقسيم اين است كه برادر
بزرگ را مساوى حق به او داده، و برادر ميانى را از شصت تومان محروم كرده و از براى
برادر كوچك قرار داده. پس بنابر قول به بطلان وصيت، امر ظاهر است. يعنى بايد در
مقدار حق و عين هر يك را مساوى صد تومان داد. و لكن بطلان حرمان و ثبوت حق،
منافات با ملاحظه (وصيت به تعيين) ندارد. زيرا كه او قصد دو امر كرده: يكى وصيت
قسمت از مقدار مال. دوم وصيت تعيين در حصه هر يك از آنها.
و چون در تعيين هم اختيار بيش از ثلث [را] ندارد (مثل اصل مال) پس اعتبار
مىكنيم در ثلث هر يك از باغ ها، از براى آن كه وصيت كرده. پس هر يك از ايشان ثلث
باغى را كه براى او وصيت كرده بر سبيل تعيين مىگيرند و باقى مىماند دو ثلث باقى در
هر يك از آن باغ ها، مشترك ميان همه.
زيرا كه اين وصيت حقيقتا وصيت به دو چيز است، و بطلان احدهما مستلزم بطلان
ديگرى نيست.
و اما بنابر اين كه اين را از باب وصيت دانيم احتياطا: پس مساوى شصت تومان كه برادر
ميانى را از آن محروم كرده آن را از مجموع مال وضع مىكنيم براى برادر كوچك. چون
آن را از برادر ميانى وا گرفته و از براى برادر كوچك قرار داده. و زايد بر ثلث هم نيست،
پس مال او خواهد بود. و باقى مىماند تتمه مالى كه مساوى دويست و چهل تومان
است، ميان آنها كه همه مستحق او هستند و هر يك مستحق مساوى هشتاد تومان
مىشود به حسب قدر و قيمت. و متعين مىشود ثلث باغ چهل تومانى از براى ميانى، و
244

ثلث صد تومانى از براى بزرگ، و ثلث صد و شصت تومانى از براى كوچك. و دو ثلث
ديگر از هر يك از باغ ها مشترك است ميان همه
اينها كه گفتيم بنابر اين است كه تعيين را اعتبار كنيم. چنان كه اقوى واظهر است. و
قولى هم به عدم اعتبار آن هست. حتى در صورت اولى، يعنى آن جائى كه وصيت منطبق
بر حصص باشد و زياد و كمى نداشته باشد. و با كى نيست كه عبارت قواعد را در اينجا
ذكر كنيم و آن اين است: (لواوصى لكل واحد من الوراث [بقدر نصيبه] (مثل ان يقول:
اعطوا بنى ثلثى مالى وابنتى ثلث مالى) 1 فهو لغو. ولو خصص كل واحد بعين هى قدر
نصيبه، فالاقرب الافتقار الى الاجازة. لظهور الغرض في اعيان الاموال. وكذا لو اوصى
ان يباع ماله من انسان بثمن المتل. ولو باع عين ماله من وارثه بثمن المثل، نفذ).
وقال ولده (ره) في شرحه (هنا مسألتان: الاولى: اذا اوصى لكل وارث بعين هى قدر
نصيبه، كما اوصى لابنه بعبد قيمته مأتان، اوصى لابنته بعيد قيمته مأة. فالا قرب
عند المصنف الافتقار الى الاجازة، لتعلق الاغراض بخصوصيات الاعيان والمنافع
الحاصلة منها، فكما لايجوز ابطال حق الوارث من قدر حقه لايجوز من عينه. ويحتمل
عدم الافتقار الى الاجازة لان الاصل القيمة. اذا اعيان الاموال لا اثر لها في زيادة المالية
ونقصها مع تساوى القيمة. [و] لان اعتبار الاعيان هنهنا مع عدم اعتبارها في بيع المريض
تركته بثمن المثل 2. على تقدير التسوية بين المنجز والوصية في المريض ممالا
يجتمعان. والثانى ثابت اجماعا فينتفى الاول. وهذا قوى، والاول اقوى.
الثانى: لوا وصى ببيع عين ماله بثمن المثل من شخص، فالحكم كما تقدم من اعتبار
الاجازة وعدمها). [انتهى كلام الفخر في الايضاح].
وقال في التحرير: لو اوصى لكل وارث بشئ من ماله معين، كجارية قيمتها ضعف قيمة
العبد ولا تركة غيرهما. فاوصى لابنه بها ولابنته بالعبد، وقف على الاجازة في مازاد على
الثلث.

1: عبارت ميان دو هلال از عبارت قواعد نيست، توضيحى است كه ميرزا (ره) داده است ولذا آن را ميان دو هلال قرار داديم - رجوع كنيد: ايضاح القواعد. چاپ كوشانپور.
2: يعنى على القول بمساوات منجزات المريض فى مرض الموت مع الوصية، فى الوصية، فى الخروج من الاصل اوالثلث فكما انه
يتعلق المنجز بالاصل اذا كان بثمن المثل (وان قلنا بتعلقه بالثلث ان كان البيع محاباتيا، ولايتغير الاعيان و التعينات فى ملاحظة الثلث) فكما لايتغير التعينات فى البيع بثمن المثل اجماعا، فكذلك لايتغير فى الوصية بالاعيان
وتعينها للوارث.
245

و ظاهر عبارت تحرير همان است كه از قواعد مستفاد مىشود. و مراد از اجازه در زايد
بر ثلث، اجازه به تعيين است نه نفس اعيان. چنان كه پيش بيان كرديم. و بعضى از افاضل
معاصرين اين عبارت را حمل كرده بر اجازه وصيت در اعيان. و تائيد آن كرده به عبارتى
كه بعد از اين در تحرير مذكور است، و آن اين است كه (ولو اوصى لهما - يعنى للوارث و
الاجنبى - بمازاد على الثلث، بطلت في مازاد على الثلث. فان رتب، دخل النقص على
الاخير، سوا كان اجنبيا او وارثا. وان شرك، دخل النقص عليهما با لسوية). و اين حمل
بعيد است و اين استشهاد هم در محل خود نيست، و مقام مختلف است.
107: سؤال: هر گاه وصى كه معين شده كه فلان مال را بفروشد و به مصارف او
برساند، و وصى مال كذائى را نفروخته و موجود و حاضر است. و بعضى از وصاياى او را
به عمل آورده و فوت شده. و ورثه وصى ادعا مىكنند كه فلان قدر مورث ما (كه وصى
بود) از مال خودش به مصرف وصاياى موصى رسانيده، و عين موصى به موجود است،
يا او را بر مىداريم وتتمه را به مصرف وصاياى او مىرسانيم، يا آن كه آن مبلغ را ورثه
موصى به ما بدهند. و شاهد بر آن كه آن قدر خرج شده، هست. لكن علم ندارند كه از مال
موصى است يا وصى از مال خود خرج نموده. و ورثه وصى مىگويند كه مال مورث ما
است كه خرج شده. اين چه صورت دارد؟ با دليل اجمالى بيان فرمائيد.
جواب: هر گاه شاهد موجود است بر اين كه وصى بعضى از وصاياى مزبوره را از حيثيت
وصاياى مزبوره، به عمل آورده به ازاى عوضى، و لكن علم ندارند كه اين عوض را از مال
خود صرف كرده يا از مال موصى، پس نمىتوان حكم به تلف مال مسلم كرد بلا عوض.
پس ورثه وصى مساوى آن مال را طلب دارند. و هر چند مقتضاى وصيت اين بود كه اين
مال معين را فروخته به مصرف برساند ومفروض آن است كه موجود است و نفروخته
است و چون بر خلاف وصيت كرده پس مستحق عوض نباشد. لكن چون محتمل است
كه وصى آن مال را براى نفس خود خريده باشد و در عوض ثمن آن، آن عمل را كرده
باشد، يا مأذون بوده باشد كه از وجه ديگر وصيت را به عمل آورد بعد از فروختن آن عين،
آن قرض را ادا نمايد.
پس بايد فعل وصى مسلم را حمل بر صحت كرد. و چون مقتضاى اصل عدم بيع مال
مزبور است مطلقا، پس باز در حكم مال موصى است و حاكم شرع ولى امر است در
چنين جائى، آن مال را مىفروشد و بعد از اداى حق ورثه وصى تتمه را صرف بقيه وصايا
246

مىكند.
108: سؤال: هر گاه شخصى در حال مرض وصيت نمود كه (نيم مهجه از ملك
يحيى آباد را فروخته و قيمت او را خرج دفن و كفن من بكن). و اين نيم مهجه كه آن
مريض وصيت نموده، خمس آن ملك است. آيا مىرسد كه وصى او را به معرض بيع
در آورد يا نه؟
جواب: هر گاه ملك مزبور كه عبارت از نيم مهجه است مساوى ثلث تمام تركه او است،
بايد به مقتضاى تمام وصيت عمل كرد. هر چند نيم مهجه مساوى ثلث مجموع آن ملك
نباشد.
109: سؤال: ديگر آن كه موصى سه نفر طفل صغير دارد، و وصى نظر به صرفه و غبطه
جانب صغار، اين نيم مهجه را نفروخنه و موصى چند محل زراعت ديگر هم دارد وابواب
جمعى و ماليات زيادى دارد كه صغار و كبار از عهده حقوق ديوانى آن بر نمىآيند. آيا
وصى مىتواند كه آن نيم مهجه ملك مرغوب را نفروشد وملك ديگر كه ماليات سنگين
دارد به معرض بيع در آورد يا نه؟
جواب: بايد به مقتضاى وصيت عمل شود و تغيير و تبديل نمىتوان كرد.
1110: سؤال: هر گاه غله مال صغير به حد نصاب برسد وصى مىتواند كه از مال صغير
زكات را بدهد؟
جواب: اشهر واظهر استحباب زكات است در غلات طفل. و ولى طفل (كذا) هر گاه
پدر و جد پدرى ندارد وصى ايشان مىتواند زكات مال طفل را از غلات بدهد. و احوط
آن است كه به قصد قربت در نيت اكتفا كند، ديگر قصد وجوب استحباب نكند.
111: سؤال: هر گاه زيد در حال صحت وصيت نموده باشد كه (ثلث مالم [را] به
مصرف خودم برسانيد). و ديگر آن كه پنج نفر اولاد ذكور دارد، دو نفر از ايشان را زن داده،
و سه از ايشان را زن نداده است. باز در حال صحت در خصوص جمعى قرار داده كه
اخراجات عروسى آن سه نفر را بر داشته بعد از آن، تركه را كمافرض الله قسمت نمايند.
والحال باقى ورثه قائل ثلث تركه هستند كه به مصرف او برسانند، و قائل به وضع
اخراجات عروسى آن سه نفر نيستند.
جواب: اولا بايد وصيت به ثبوت شرعى برسد، و آنچه ثابت نشود نمىتوان عمل به آن
كرد. و ثانيا آن كه صورت سؤال مجمل است. و معلوم نيست كه وصيت مرتب است يا غير
247

مرتب. و بر فرضى كه مرتب باشد معلوم نيست كه كدام مقدم است و كدام مؤخر. و بر
فرضى كه معلوم باشد مقدم و مؤخر، معلوم نيست كه لفظى كه گفته است چه بوده
است. آيا وصيت دوم دلالت بر نسخ اول مىكرده يا نه. و به هر حال هر گاه معلوم شود
ترتيب ما بين اين دو وصيت اول را پيشتر گفته است وصيت دوم باطل
است، مگر اين كه ثابت شود كه به لفظى گفته است كه نسخ وصيت او را مىكند.
و هر گاه مقدم و مؤخر را ندانيم كدام است، قرعه بايد كرد اسم هر كدام در آيد آن را
مقدم مىدارند. و اگر ورثه اجازه وصيت را بكنند، در همه مسموع است.
112: سؤال: هر گاه عمرو (مثلا) ناخوش شود، در حين ناخوشى آنچه وصيت داشت
نمود. و عمرو و مزبور پسرى داشت و پسر او عروسى در ميان داشت، بعد از اتمام وصيت،
پسر عمرو نزد پدر آمده و گفت صداق زوجه مرا به چه نحو مىنمائى و چه چيز صداق او
مىنمائى؟. د ر حين ناخوشى گفت (هر چيز صداق او مىكنيد خود مىدانيد). و فوت
شده. و حال ادعاى او مىكند كه گفته است هر چه خواهى بكن من هر چه مىخواهم
مىكنم.
جواب: به محض اين سخن حقى ثابت نمىشود. اگر هبه است بايد موهوب معلوم
باشد، ومفروض خلاف آن است، و قبض هم به عمل نيامده واهب فوت شده. و اگر
توكيل است هم معلوم نيست كه وكيل كيست و موكل فيه چه چيز است. و معلوم نيست
كه چنين توكيلى صحيح باشد. خصوصا هر گاه موكل فوت شود قبل از فعل موكل فيه. و
اگر وصيت است (بر فرض صحت چنين وصيتى و تسليم اين كه از اين كلام وصيت
فهميده شود) اين خطابى است به صيغه جمع و موكول شده به خواهش و اراده همه.
هر گاه رأى همه بر چيزى قرار نگرفت، چيزى لازم نيست. با وجود اين كه اين عبارت
صريح نيست در اين كه (از مال من صداق كنيد) مگر به ضميمه قراين خارجيه. به هر
حال به محض اين عبارت چيزى ثابت نمىشود. و ادعاى پسر بى وجه است. مگر اين كه
سخن ديگر داشته باشد كه امر منجر به مرافعه مىشود.
113: سؤال: هر گاه زيد در حال مرض وصيت نمايد كه (بعد از من فلان اولادم را از
تركه من چيزى ندهيد به علت اين كه قدرى از مالم را به او داده ام). و باقى اولاد را به
تفاوت تقسيم مال نمايد كه: فلان را فلان باغ، فلان را فلان خانه، و فلان را فلان دكان
بدهند. وهكذا... و از آن مرض شفا يابد تا مدت يك سال صحيح و سالم باشد. و در حال
248

صحت نيز به اين نسبت بگويد كه (وصيتى كه در حال مرض كرده بودم به آن عمل
نمائيد كه هر گاه احدى تخلف نمايد مواخذ بوده باشد). و بعد مريض شود و وفات نمايد.
آيا وصيت صحيح است يا نه؟
جواب: هر گاه معلوم باشد كه مراد او تعيين حصه هر يك است نه ترتيب و تقديم و
تأخير در وصيت به عين اموال و تعيين، اظهر اين است كه اختيار در ثلث بيشتر ندارد و
تا به حد ثلث هر يك به عنوان تعيين از آن اعيان به قدر الحصه مىبرند، و در زايد بر ثلث
هم شريك اند. و بعد از اعتبار ملاحظه زايد حصه براى هر يك از ثلث، هم از حيثيت عين
و هم از حيثيت تعيين، تتمه را كما فرض الله قسمت مىكنند. پس هر گاه كسى بميرد و
از او پسرى بماند و دخترى [و] لاغير، و باغى داشته باشد كه هيجده تومان بيرزد. و
خانه [اى] داشته باشد كه نه تومان بيرزد [و] وصيت كند كه تقسيم ميراث را به اين نحو
بكنيد كه (باغ را به پسرم بدهيد و خانه را به دخترم) پس بايد مساوى شش تومان از باغ
به پسر داد و مساوى سه تومان از خانه را به دختر داد. و باقى باغ و خانه مشاع مىماند
ميان پسر و دختر (للذكر مثل حظ الانثيين) قسمت مىشود.
و هر گاه همين شخص ملكى هم داشته باشد كه پنجاه و چهار تومان بيرزد، و از آن
ساكت باشد. در اينجا مجموع باغ را به پسر مىدهند و مجموع خانه را به دختر، وتتمه را
(كما فرض الله) قسمت مىكنند. و لكن امر در اينجا مشتبه مىشود به اصل (وصيت به
مال)، اما چنان نيست. از براى اين كه مقصود آن شخص اين است كه اين اعيان معينه را
در عوض سهم ميراث بدهند. نه اين كه بلا عوض باشد هكذا.. و اگر معلوم باشد كه مراد او وصيت است كه متعارف است، نه تعيين حصه ميراث. يا
اين كه حال مجهول باشد و ندانيم كه از كداميك است. در هر صورت بنا را به وصيت
مىگذاريم و به مقتضاى آن عمل مىنمائيم كه هر كدام مقدم در ذكر است [او را] مقدم
مىداريم تا ثلث تمام شود. و بعد از اتمام ثلث، موقوف است به اجازه وراث. و هر گاه
اجازه نكردند، كمافرض الله قسمت مىشود.
و اما حكايت اخراج آن يك نفر از ميراث 1: پس اظهر واشهر عدم صحت آن است و او
هم با همه ورثه شريك است. و لكن اولى اين است كه اين را در حكم وصيت دانيم كه از

1: در نسخه: واما حكايت اخراج آن يك نفر زيد از ميراث.
249

براى ديگران كرده تا به قدر ثلث وضع مىشود براى آنها و در بقيه اين با آنها به قدر الحصه
شريك است. 1
114: سؤال: عمل به وصيت مطلقا واجب است - هر چند غير مالى باشد مثل قضاى
صوم و صلات كه خود وصى قضا نمايد - يا نه؟ و بنا بر وجوب هر گاه مادر وصيت كند به
ولد كبير خود به قضاى صوم و صلات بر سبيل اجمال و قدر او را بيان نكند، و نماز او
صحيح نبوده باشد به سبب غلط اعرابى وغيره، لكن صلات فائته بر ذمه او نباشد. بر
وصى واجب است كه قضا كند كل صلات او را؟ يا به قدرى كه متعارف است ميان مردم
كه وصيت مىكنند به استيجار يك سال و يا دو سال صوم و صلات؟
جواب: هر گاه وصيت كند به احدى كه نماز كند يا روزه بگيرد، و او هم قبول كند، بر او
لازم مىشود. و هر گاه خصوصيت كردن او را شرط نكند، استيجارى توان كرد. و اما نماز
و روزه فرزند از براى مادر، پس اظهر آن است كه بر پسر بزرگ واجب است كه روزه و
نمازها [ئى] كه از مادر او به سبب عذر فوت شده (مثل مرض و يا سفر، يا فراموشى) قضا
كند و اما هر گاه عصيانا ترك كرده يا نمازهاى او باطل بوده، وجوب قضا معلوم نيست.
و لكن اشهر و احوط قضا است.
و هر گاه وصيت كند به بجا آوردن صوم و صلات و مقدار آن را نگويد، و بر وارث و وصى
معلوم نباشد مراد او كه چه قدر است. ظاهر اين است كه به آن قدر متعارف اكتفا
مىتوان كرد. و هر گاه عرفى مشخص نباشد، به اقل محتمل، يعنى آن قدرى كه داند از
آن كمتر نيست، اكتفا مىتوان كرد. و اين كلام در وصيت بود. [و] در صورتى كه پسر
مىخواهد كه تكليف خود را به جا آورد، قطع نظر از وصيت، و بداند كه بر گردن متوفى
فائته هست و قدر آن را نداند، اظهر اين است كه قدرى بكند كه ظن غالب به اداى آن
حاصل شود.
115: سؤال: هر گاه كسى وصيت كند كه (اين مال معين مال غايب است. و وارث
غايب، فلان كس است) و فوت شود. آيا وصى - در صورتى كه وارث غايب محتاج باشد و
بگويد كه (مال غايب را به من قرض بدهيد و من رهن مىدهم) و آن رهن را از مال زوجه
خود بدهد به اذن و رضاى زوجه - جايز است كه آن مال را قرض بدهد به او و رهن بگيرد

1: بحث مشروحه اين موضوع در مسأله شماره 106 گذشت.
250

يا نه؟
جواب: ظاهر جواز است. و در (رهن مال غير به اذن او) هم اشكال نيست. و لكن مكرر
به حاكم وغيره اعلام كند و وصيت كند. تا آن كه به مرور ايام مخفى نماند و مال غايب از
ميان نرود.
116: سؤال: هر گاه وصى طفل، مال او را به تجارت بدهد و به دريا غرق شود، ضامن
هست يا نه؟
جواب: وصى ولى طفل است، و تصرف او در مال طفل و به تجارت دادن آن بايد
منوط به مصلحت باشد و به دست غير امين ندهد و ظاهر اين است كه به دريا فرستادن
مال، تفريط است، و منشأ ضمان است، مگر در فرض نادرى كه كشتى محكم باشد و از
كنار ساحل آن را به ريسمان بكشند، ظاهر در اينجا عدم ضمان است.
117: سؤال: هر گاه كسى وصيت كند به امور چند كه بعد از وفات او به عمل آورند و
بعض اشياء را هم به صيغه مصالحه بع بعض ارحام خود منتقل كند. و زوجه او و ساير
وراث او اجازه كنند بعد از فوت او، آيا وارث يا زوجه او مىتوانند رجوع كنند يا نه؟
جواب: اما صلح پس آن داخل منجزات است، و هر گاه در حال غير مرض موت است
كه در صلح آن اشكالى نيست، و اجازه ورثه در آن بى معنى است. و اما اگر در مرض موت
باشد، پس اظهر اين است كه آن نيز در اصل مال معتبر است واحتياج به اجازه ورثه
نيست هر چند زايد بر ثلث مال باشد. و اما وصيت به اشياء ديگر، پس آن نيز در ثلث و
كمتر از آن، صحيح است و محتاج به اجازه وارث نيست. و هر گاه زايد بر ثلث باشد و ورثه
امضا كنند، اگر بعد از موت او امضا كنند پس در آن نيز اشكالى نيست. و هر گاه در
حال حيات امضا كنند، در آن خلاف است. واشهر و اقوى اين است كه صحيح است و
لازم است. و اخبار معتبره دلالت بر آن دارد. و قول به عدم لزوم، ضعيف است.
و بدان كه اجازه هر گاه از همه وارث است در همه وصيت، نسبت به همه لازم است. و
هر گاه از بعضى ورثه است، نسبت به حصه او لازم مىشود. و هم چنين هر گاه نسبت به
بعض وصيت باشد. و بدان نيز كه اجازه در معنى تنفيذ و امضا است، يعنى مجرى
داشتن عقد وصيت، نه اين كه ابتداى عطيه و بخشش باشد، پس محتاج به صيغه هبه تازه
نيست. و ايجاب و قبولى در آن ضرور نيست. و قبض موصى هم در آن شرط نيست.
و به هر حال، مالك شدن موصى له بعد از فوت موصى است و قبل از فوت، ملك او
251

نمىشود. خواه اجازه قبل از فوت باشد يا بعد، و هم چنين در مطلق وصيت. هر چند
خلاف كرده اند كه هر گاه قبول هنوز حاصل نشده باشد آيا به مجرد موت ملك موصى له
مىشود؟ يا آن كه قبول موصى له جز سبب است؟ يا كاشف است از ملك در حين موت؟
و اقوى اين است كه قبول، كاشف از حصول ملكيت در حين موت است. و بر اين، فروع و
ثمرات چند مترتب مىشود.
118: سؤال: هر گاه زيد در حال حيات مال را به يكى از وارث ببخشد و غرض او
محروم كردن ديگران باشد اين هبه صحيح است يا نه؟.
جواب: بلى صحيح است هر چند در مرض موت باشد و زايد بر ثلث باشد.
252

كتاب الوصايا من المجلد الثانى
119: سؤال: هر گاه شخصى وصيت كند كه (فلان ملك معين را به فروش به فلان
وارث معين و قيمت آن را بگير و صرف صوم و صلات معينى از براى من و صرف كفن و
دفن من بكن) و زايد بر ثلث بوده و ورثه هم امضا كرده اند. و گفته است (تا قيمت را
نگيرى به تصرف او مده. وصوم و صلات را از آن وارث كه گفته ام كه به او بفروشى
مگير). والحال آن شخص وارث معين فقير است و قادر براى دادن قيمت نيست. آيا
وصى مىتواند به ديگرى بفروشد يا نه؟ و مدتى است كه از اين معنى گذشته است. آيا
اجرت آن ملك را در ايامى كه در تصرف غير بوده چه كند؟
جواب: مقتضاى ادله قاطعه، عدم جوار تبديل و تغيير وصيت است حسب المقدور.
پس در صورت سؤال كه آن وارث عاجز است از خريدن، هر گاه اميد اين هست كه
متمكن شود از خريدن، بايد صبر كرد تا متمكن شود، چنان كه تصريح كرده اند به آن در
جائى كه وصيت كند كسى كه عبدى از براى او بخرند به قيمت معينى و آزاد كنند، و
عبدى به آن قيمت به هم نرسد و به زايد بر آن قيمت به هم رسد اين كه واجب نيست خريدن
و بايد صبر كرد تا به هم رسد، و بعد از يأس از تمكن به آن قيمت، هر گاه به كمتر از آن
قيمت به هم رسد مىخرند و آزاد مىكنند. و به مقتضاى موثقه سماعه 1 زيادتى قيمت را به

1: وسايل: ج 13، احكام الوصايا، باب 77 ح 1.
253

آن عبد مىدهند.
پس در صورت سؤال بايد صبر كرد. و اگر يأس حاصل شود (از تمكن آن وارث به سبب
قرائن و علامات يا به سبب آن كه مراد موصى تعجيل بوده و تاخير منشأ تبديل وصيت
مىشود، در اين صورت مىتوان به ديگرى فروخت. به جهت آن كه حسب المقدور بايد ترك
مقتضاى وصيت نكرد، و چون وصيت او مركب بوده و به انتفاى بعض أجزا آن بعض
ديگرى ساقط نمىشود. به جهت احاديث بسيار كه دلالت مىكنند به اين كه (ميسور
ساقط نمىشود به معسور) 1 و (ما لا يدرك كله، لا يترك كله) 2 و امثال اينها از احاديث.
و نظير اين در مسائل وصايا بسيار است، از جمله همان مسأله عتق عبد است كه
گذشت، كه فقها قطع نظر از موثقه سماعه استدلال به همين اخبار كرده اند. و از جمله
[آنها] مسأله (وصيت به عتق عبد مؤمن) است كه هر گاه مؤمن به هم نرسد عبد از ساير
ناس آزاد مىكنند به شرطى كه (ناصبى) نباشد، و احاديث هم دلالت بر آن دارد. 3 و از
جمله آنها وصيتى است كه كسى از براى حج كند كه در هر سال از براى او حج بكنند
به وجه معينى، و آن وجه در هر سال وفا نكند، كه بايد به آن ضم كرد از اجرت سال آينده
(مثل اين كه اجرت سه سال را بدهند و حج دو سال بكند واستدلال كرده اند به اين كه
عمل به وصيت است به قدر امكان. و بعضى روايات هم دلالت بر آن دارد. 4
و از جمله آنها اين است كه وصيت كند كه حج كنند از براى او به وجه معينى از بلد، و
ممكن نشود و وفا نكند. و از هر جا كه ممكن شود ابين راه استيجار مىكنند. و از جمله
آنها وصيت است به حج مندوبى كه شخصى را معين بكند و آن شخص قبول نكند، كه
بعضى گفته اند از ديگرى استيجار مىكنند. و از جمله آنها وصيت است به عتق رقبات
چند، و ثلث وفا نكند به جماعت و ممكن باشد كه يك نفر آزاد كنند، بايد آزاد كرد. بلكه
هر گاه ممكن نباشد الا عتق جزئى از عبدى كه بايد كرد. چنان كه علامه و فخر المحققين
اختيار كرده اند
و اما هر گاه هيچ ممكن نشود، پس در آن اشكال كرده اند كه آيا داخل ميراث

1، 2: عوالى اللئالى: عن امير المومنين " ع ".
3: وسايل: احكام الوصايا، باب 73 ح 2.
4: وسايل احكام الوصايا، باب 86 ح 1.
254

مىشود يا به وجوه بر صرف مىشود؟ و هم چنين اشكال كرده اند در هر جا كه وصيت
بكند به چيزى در مصرفى و ممكن نباشد صرف آن در آن مصرف. و فخر المحققين
اختيار بطلان وصيت كرده، پس داخل ميراث خواهد بود. و از اين باب است (وصيت به
حج به وجه معينى كه احدى به هم نرسد كه به آن مقدار حج كند) و در آن خلاف كرده اند.
و مشهور اين است كه صرف وجوه بر مىكنند، چون از مال ورثه بيرون رفته. و وصيت
مركب است از قصد طاعت با خصوصيت حج، و به انتفاى خاص، عام منتفى نمىشود.
و هر دو 1 مقدمه را منع كرده اند. اما اول: به جهت آن كه خروج از مال موصى موقوف
وصيت است بر صحت، وفقد اجير كاشف از بطلان است. پس مال منتقل نشده است از
موصى. و اما ثانى: پس به جهت آن كه اصل در مركبات عقليه اين است كه كل منتفى
مىشود به انتفاى جز و جنس تحقق نمىپذيرد بدون فصل، و اين سخن در مواضع
سابقه جارى نيست. به جهت آن كه در آنها في الجمله دلالتى در كلام موصى به اراده آن
اجزا هست بخلاف ما نحن فيه. و از اينجا است كه فخر المحققين فرق گذاشته ما بين
تمكن از عتق جزئى از عبد وعدم تمكن، و در اول قائل به لزوم عتق شد و در ثانى تجويز
رساندن به مصرف بر نكرده.
و قول دوم كه مقابل مشهور است اين است كه مال ورثه مىشود. و وجه آن از آنچه
گفته شد ظاهر مىشود.
و در اينجا قولى ديگر هست كه شيخ على (ره) قائل شده و آن اين است كه گفته است كه
(اگر قصور وجه از اجرت حج در حين وصيت بوده، مال وارث مىشود. و اگر بعد عارض
شده است، پس آن مال از ملك ورثه بيرون رفته است به سبب وصيت، و ديگر عود آن
محتاج به دليل، و هر گاه متعذر شد صرف آن در آن مصرف، بايد صرف گردد در وجوه
بر. به جهت آن كه نهايت امر اين است كه اين مجهول المالك باشد و مصرف آن وجوه بر
است). و اين تفصيل را شهيد ثانى (ره) پسنديده است و بعد ار آن گفته است كه (هر گاه
ممكن باشد كه معامله در آن مال بشود كه من بعد به آن توان حج كرد هر چند بعد مدتى
باشد، پس ظاهر وجوب آن است. و هم چنين هر گاه اميد آن باشد كه كسى به هم رسد كه
به آن مقدار حج كند، صبر كند و به وجوه بر نمىتوان صرف كرد الا بعد از يأس. و از

1: خروج از مال موصى ومركب بودن وصيت.
255

براى اين مسأله نظاير بسيار در فقه هست). تمام شد كلام شهيد ثانى - ره.
تحقيق كلام در اين مقام اين است كه در امثال اين وصايا كه موصى به وفا نمىكند
به موصى له بتمامه، پس يا اين است كه به سبب قرائن از كلام موصى فهميده مىشود
كه مراد او اتيان به مأمور به است به حسب مقدور (هر چند به اين نحو باشد كه هر گاه به
هيچ نحو مقدور نشود، اكتفا به جنس آن فعل بشود. كه مثل امور خيرات باشد)
در آن اشكالى نيست و به مقتصاى آن بايد عمل كرد. و اما هر گاه از قرائن مفهوم نشود و
همان مجرد لفظى است كه مىگويد (حج بكنند از براى من به فلان مال) يا (بنده آزاد
كنند فلان قدر و به فلان مقدار)، پس مىگوئيم كه فعل حج در وجود خارجى مركب
است از افعال معهوده وطى مسافت به جهت آن. پس تا ممكن باشد تحقق آن به
حيثيتى كه وجه صحيحى از براى آن متصور شود، بايد كرد. مثل اين كه از بلد نتوان
اجاره كرد از هر جا كه توان، بايد كرد.
و هر گاه مراد حج و عمره است هر گاه وفا نكند به هر دو، به احدهما مىتوان اكتفا
كرد. چنان كه هر گاه بميرد و مال او غرما شود ما بين ديان و حج به حصص، وحصه وفا به
حج وعمره هر دو نكند. و هم چنين مثل وصيت به عتق رقبات و ممكن شود عتق يك
رقبه يا جزئى از رقبه. در اين جاها مىتوانيم گفت كه وجوب از راه دلالت تضمنى يا
التزامى خود لفظ است. هر چند قرينه خارجه نباشد و مى توانيم گفت كه وجوب از راه
استصحاب است در اجزا خارجيه، مثل وجوب غسل بعض اعضاى وضو در صورتى كه
بعضى را نداشته باشد. و مى توانيم گفت كه وجوب از راه احاديث است مثل (الميسور
لا يسقط بالمعسور) 1 و (ما لا يدرك كله، لا يترك 2 كله)، و امثال آن.
و اما در جائى كه از خارجيه آن چيزى به عمل نمىآيد و ممكن نيست - مثل
آن كه عتق جز عبد هم ممكن نيست، واتيان باقل واجب حج، يا احدى از حج و عمره
ممكن نيست، ومفروض اين است كه اتيان ببعض افعال حج مثل وقوف تنها يا طواف از
اين حيثيت كه جز حج باشد به تنها تعبد به آن وارد نشده است - پس در اينجا كلام
راجع مىشود به اجزا عقليه كه آيا بايد جنس حج وعتق كه فعل خير است به جا آورد يا

1 و 2 _ غوالى اللئالى: 4 / 58.
256

نه. و اشكال در اين ظاهر است. و در اينجا ادعاى دلالت لفظيه تضمينه يا التراميه
لفظيه، بعيد است.
و از اين جهت است كه جمعى منع كرده اند و گفته اند كه داخل ميراث مىشود. و
جمعى گفته اند كه به وجوه بر مصروف مىشود، چنان كه در صورت نسيان وصيت 1
همچنين گفته اند. و راه خيال ايشان كه مىگويند داخل ميراث مىشود اين است كه:
اخراج مال از ملك موصى مشروط است در نفس الامر به ممكن بودن حصول آن وصيت.
و چون بالفرض در نفس الامر ممكن نبود، هر چند موصى ممكن مىدانسته و قصد اخراج
كرده، لكن ظهور عدم امكان در آخر كاشف از عدم خروج است از مال او در اول. پس
داخل ميراث بوده و از اول مال ورثه بوده. پس في الحقيقه در اصل ميراث بوده نه اين كه
عود مىكند به ميراث چنان كه ظاهر عبارت جمعى است.
و اين سخن در نظر احقر ناتمام است. به حهت آن كه هر چند آن وصيت
ممكن الحصول نباشد لكن عدم تمكن حصول وصيت مستلزم انتقال به وارث نيست. و
بيان اين آن است كه: چنان كه صرف مال در وصيت مشروط است به امكان، انتقال مال
از ميت هم محتاج است به دليل. و آن سخن كه بعضى گفته اند كه ميت مالك چيزى
نمىتواند شد، ممنوع است. چنان كه در رساله على حده بيان كرده ايم. پس مىگوئيم كه
مال بر ملك ميت باقى است و ثبوت ميراث هم بعد از (وصيت) و (دين) است. چنان كه
صريح آيه 2 و اخبار، ناطق به آن است.
و در همان رساله بيان كرده ايم كه ما ترك ميت قبل از وفاى دين و وصيت در حكم
(مال ميت) است و نماى آن [نيز] مال ميت است. پس هر گاه مال او وفا به دين او نكند،
از نمائى كه حاصل شده قبل از وصول به ديان مىتوان داد. و شاهد بر اين است نيز
كلمات ايشان در مسأله (عدم وفاى اجرت حج به حج هر گاه ميت مديون باشد و وفا نكند
مال به همه) كه گفته اند: بالنسبه تقسيم مىشود مال بين اجرت حج و ساير غرما، و
هر گاه اجرت حج وفا نكند به حج آن را نيز به دين او مىدهند، هر گاه دين باقى مانده. و
اين نيست الا به جهت بقاى او در ملك ميت، و آن اولى مصارفى است از براى نفع ميت.

1 - يعنى نسيان مورد مصرف.
2 - سورهء نساء آية 11 و 12.
257

و قول به اين كه (مال وارث مىشود و او دين را مىدهد)، وجهى ندارد، مثل قول به
اين كه (كاشف به عمل مىآيد كه مال ديان بوده). چنان كه دعوى اجماع كرده اند بر اين كه
آن مال قبل از وفاى دين و وصيت، ملك ديان نيست. پس مىتوانيم گفت كه ملكيت
ميت مستصحب است، و او وصيتى كرده به اعتقاد اين كه ممكن است، و خود را مالك
ثلث و صاحب اختيار آن دانسته و آن را از براى مصرف خود وضع كرده، پس با وجود اين
خلاف عظيم در اين مسائل علم به انتقال از ملك او حاصل نمىشود. پس بايد به مصرف
او رساند. و بهترين مصارف او وجوه بر است كه بعد مردن به كار او مىآيد. پس به اين نيز
قوت قول مشهور ظاهر مىشود در مسألة اجرت حج.
و مؤيد اين است مسأله (نسيان وصى كه هر گاه فراموش كرده باشد مصرف را)، كه
گفته اند صرف مىشود در وجوه بر. و بعضى اخبار هم دلالت بر آن دارد، 1 و مشهور
اصحاب به آن عمل كرده اند. و در اين مقام نيز تعليل كرده اند به تضمن وصيت (مطلق
بر) را (هر چند مىتوان گفت كه هر وصيت مستلزم قصد قربت نيست). و نيز تعليل
كرده اند به اين كه: نهايت امر اين است كه مجهول المالك باشد و مصرف آن هم وجوه بر
است. و در اين نيز اشكال هست از جهت آن كه مصرف مجهول المالك (بنابر اظهر) تصدق
است بر فقرا، نه مطلق وجوه بر. بلى از بعضى كلمات ايشان بر مىآيد كه مصرف آن،
مصرف زكات است و يكى از مصارف زكات، في سبيل الله، است. و لكن دليل اين تعميم
در مجهول المالك در نظر نيست.
و هم چنين مؤيد مطلب حديثى است كه وارد شده در كسى كه نذر از براى كعبه بكند.
كه فرموده اند صرف حجاج مىشود، 2 وفقها به آن عمل كرده اند و تعميم داده اند در
مشاهد مقدسه كه صرف زوار بايد كرد. چنان كه در تنقيح نسبت به ايشان داده. پس غايت
امر اين است كه معلوم نباشد كه الحال اين مال مال كيست. و استصحاب ملكيت مالك
بر حال خود است. و چون ادله ميراث جزما مقيد مىباشند به دين و وصيت، و جز ما در
اينجا وصيتى شده است، و جز ما منظور موصى بوده است كه اين مال به مصرف خودش
برسد، بيش از اين نيست كه معتقد است كه اين مصرف خاص ممكن خواهد شد و آن را

1: وسايل: احكام الوصايا، باب 61 ح 1.
2: وسايل: احكام الوصايا، باب 60 ح 1.
258

تعيين كرده. و اين دلالت نمىكند كه غير آن را (از مصارف كه عايد او شود) نمىخواهد.
و همين قدر در استصحاب كافى است، اگر نگوئيم كه علاوه بر اين هم مىتوان ادعا كرد
كه: كلام او هم دلالت دارد از باب (دلالت ايما و اشاره)، مانند دلالت واجب بر وجوب
مقدمه آن، بنابر مختار.
چنان كه در آنجا مىگوئيم كه: آمر در حال امر متفطن مقدمات واجب نيست، و
بخصوص طلب آنها نكرده است. لكن اگر از او بپرسيم كه راضى هستى به ترك مقدمه
آن، البته انكار رضا مىكند. و هم چنين در اينجا به عنوان جزم مىتوان گفت كه: هر گاه از
موصى مىپرسيديم كه اگر به فرضى ممكن نشود كه اين وصيت خاص را به عمل
بياوريم، به مصرف خير ديگر براى تو برسانيم يا به وارث بدهيم، البته مىگفت كه به
مصرف ديگر برسانيد. و اين دلالت اشاره كه ضم شود به استصحاب و ساير مؤيدات از
تتبع نظائر مسأله كه اشاره به بعض آنها شد، قول مشهور قوت تمام مىگيرد.
و از اين تحقيق ظاهر شد اين كه: طلب موصى از وصى مطلب خاصى را كه به عمل
بياورد، از قبيل (واجبات مطلقه) است، نه مشروط. و هم چنين وجوب وفاى وصى به
مقتضاى وصيت بعد قبول، از باب واجبات مطلقه است. و هر گاه مسلم شد كه مقدمات
طلب مطلق، لازم آن طلب است و مدلول كلام طالب است به دلالت اشاره هر چند
مقصود به دلالت نباشد. پس هر گاه موصى طلب كند از وصى كه به فلان مقدار از براى
من حج كن، يا به فلان وجه بنده آزاد كن، و معتقد امكان آن باشد، پس هر گاه موقوف
باشد عمل آوردن آن به تحصيل مقدمات چند، اين طلب نسبت به آن مقدمات، مطلق
خواهد بود، نه مشروط.
پس چنان كه هر گاه موقوف باشد خريدن بنده به آن قيمت خاص به اين كه وجه را به بلد
ديگر بفرستند كه در آنجا به هم مىرسد. و تحصيل آن موقوف باشد بر اين، و خطرى هم در
راه نيست، لازم است كه وصى اين مقدمه را به عمل بياورد. يا آن كه موقوف باشد خريدن
آن به اين قيمت، به اين كه به عنوان سلف در موعد دو سال يا سه سال بخرد ممكن شود،
لازم مىشود. و هم چنين هر گاه آن وجه را توان به معامله داد كه به ضميمه ربح آن ممكن
شود اتيان به آن. و اينها همه داخل مقدمات ممكن است و از باب مقدمه لازم مىشود. و
چنان كه از باب مقدمه بر وصى لازم است، از باب مقدمه (مطلوب تبعى موصى) نيز بوده
است. هر چند در وقت وصيت متفطن آن نشده باشد.
259

و نظر شهيد ثانى (ره) در مسأله حج كه پيش اشاره كرديم (كه لازم است استنما مال
و طلب زيادتى كردن به ربح آن به قدرى كه وفا كند) ظاهرا به همين است كه بيان
كرديم.
پس از مجموع آنچه گفتيم ظاهر شد كه در صورت سؤال، اجرت المثل ايام تصرف
آن ملك مال ميت است و بايد به مصارفى كه گفته است برسد. و هر گاه في الحال آن وارث
خاص متمكن از خريدن نيست آن ملك در ملك ميت باقى است و بايد به اجاره داد به
همان وارث، يا غير آن (به هر كى صلاح باشد) و وجه اجاره را به مصرف او رساند. و بعد از
تمام شدن صوم و صلات وغيرهما كه وصيت كرده، به مصرف خيرات ديگر برسانند از
براى او. و بعد از آن كه وارث متمكن شود از خريدن آن به او بفروشند و به تتمه آنچه وصيت
كرده برسانند اگر باقى مانده باشد، و الا به مصرف ساير مبراث و خيرات برسانند. چون
مال ميت است و دليلى بر انتقال به وارث نيست.
و هر گاه وارث مذكور بميرد، يا يأس حاصل شود از تمكن او از خريدن، به ديگرى
بفروشند و چنان كه گفتيم معمول دارند، تا به مقتضاى وصيت به قدر امكان عمل شده
باشد. پس خوب تامل كن تا مطلب را بيابى. و حاصل جواب در صورت مسأله اين است
كه مادامى كه اميد هست كه آن وارث متمكن شود از خريدن و ممكن شود كه آن ملك را
به اجاره بدهند و امور معجله او را به انجام بياورند، بايد صببر كرد و نفروخت به غير. و
هر گاه از قرائن حال يأس حاصل باشد، يا آن كه معلوم باشد كه مراد موصى تعجيل بوده، و
خريدن او به اين سبب ممكن نباشد، يا آن كه وجهى كه در مصرف كفن و دفن و اخراجات
آن شده، عوض آن را مىخواهند و صبر نمىكنند، مىتوان به غير آن وارث فروخته (تمام
آن ملك را هر گاه بدون آن نشود، يا به قدرى كه وفا به معجلات بكند) و به مقتضاى
وصيت عمل كرد. و اجرت المثل ايام گذشته آن ملك مال ميت است و آن را بايد به
مصارفى كه وصيت كرده برسانند.
و هر گاه از آن وجه تمام وصيت به عمل آمد باز آن عين ملك، مال ميت است و منافع آن
را به مصرف خيرات او مىرسانند، تا آن كه وارث او متمكن شود از خريدن كه به او
مىفروشند و قيمت آن را صرف خيرات ديگر او مىكنند و هر گاه از وجه اجاره، تمام
وصيت ها، به عمل نيامد، بعد فروختن بقيه آنها را تمام مىكنند وتتمه قيمت را صرف
ساير خيرات او مىكنند. و هر گاه آن وارث بميرد يا يأس از تمكن آن حاصل شود به
260

ديگرى مىفروشند. و چنان كه گفتيم مىكنند به همان تفصيل.
120: سؤال: هر گاه كسى در سفر فوت شود و چند نفر يتيم دارد، و چند نفر وصى
دارد كه بعضى معتمد و بعضى غير معتمد، و مال او را رفقاى او آورده اند و مى خواهند كه
به صاحبش برسانند، تكليف ايشان چه چيز است؟ و حال اين كه ايشان نمىدانند كه آيا
مقلد مجتهدى بوده يا نه، و بر فرضى كه بوده، نمىدانند كه مجتهد او رأيش جواز وصايت
فاسق بوده يا نه. و نمىدانند كه آيا ميت اين غير معتمدها را به اعتقاد عدالت وصى كرده
يا نه.
آيا عدالت در وصى شرط است يا نه؟ و بر فرضى كه شرط نباشد، هر گاه عادلى را
وصى كند و بعد از آن فسق او ظاهر شود آيا معزول مىشود يا نه؟ و آيا تعدد اوصيا
جايز است يا نه؟ و آيا استقلال هر يك در تصرف جايز است يا نه؟ و در صورت لزوم
اجتماع، هر گاه اختلاف كنند در رأى، چه بايد كرد؟ و بعد از همه اين مراحل، آيا الحال بر
اين شخص كه مال در دست او است چيز است؟ مسائل را مفصلا با اشاره اجماليه
به مأخذ بيان فرمائيد.
جواب: اين سؤال مشتمل است بر چند مسأله.
اما اولى: خلاف كرده اند در (اشتراط عدالت). واشهر واظهر اشتراط عدالت است. و از
ابن زهره نقل دعوى اجماع بر آن شده. و بعضى قائل شده اند به عدم اشتراط. وابن
ادريس در اول فتوى به وجوب عدالت داده، به جهت آن كه وصيت امانت است و به غير
عادل كسى مؤتمن نمىتواند بود. و بعد از آن تعليلى گفته است كه (مقتضاى مذهب ما و
اصول ما و روايات ما اين است كه عدالت شرط نيست در صحت وصى كردن). و گفته
است كه: خلافى نيست در اين كه [جايز] است كسى وديعه بگذارد نزد فاسق. پس
همچنين وصيت. بلكه عدالت مستحب است در وصى. و محقق در نافع وعلامه در
مختلف نيز اختيار عدم اشتراط كرده اند. و بعضى گفته اند كه شكى نيست كه شرط
است عدم ظهور فسق او. و در اشتراط عدالت تامل كرده [اند].
دليل (قول) اول اين است كه اين امين گرفتن در مال غير است و معتمد گرفتن در
اداى حقوق غير. و فاسق محل امانت نيست، و به خبر دادن او از آنچه كرده است
نمىتوان عمل كرد. به دليل آيه شريفه (ان جائكم فاسق بنبأ فتبينوا) 1. و اشعار دارد بر

1: سورهء حجرات، آيهء 6.
261

اين اخبارى كه دلالت دارند بر اين كه (هر گاه كسى بميرد و مالى داشته باشد و ورثه صغار
داشته باشد و وصى نداشته باشد، شرط است در آن كسى كه مباشر امر آنها مىشود
عدالت او) 1. و در اين اخبار تنبيه هست به اين كه اگر وصى مىداشت هم بايست عادل
باشد. و فرق ما بين وصى و قيم و ولى شرعى گذاشتن از اره اين كه موصى تصرف در مال
خود مىكند، و حاكم در مال غير. مدفوع است، به آن كه موصى نيز تصرف در مال و حق
غير مىكند. چون بعد مرگ، او را حقى و تسلطى نيست بر آن اموال. و شهرت
بين الاصحاب و اجماع منقول و آنچه مذكور شد از ادله و تنبيهات، كافى است در اثبات
مطلب.
و دليل قول به جواز عموم آيات 2 و اخبار و قياس به وكيل ومستودع است و عمومات
مخصص است به آنچه گفتيم. و قياش باطل است خصوصا با وجود فارق، چون موكل و
مودع مطلع از حال هستند و تصرف در مال خود مىكنند. بخلاف موصى كه بعد از مرگ،
او را خبرى از حال نيست خصوصا اين كه از مال او بيرون است. با وجود آن كه راه منع در
عدم اشتراط عدالت وكيل ومستودع، مسدود نيست. چنان كه شهيد ثانى (ره) اشاره به آن
كرده. و به هر حال دور نيست كه مجرد وثوق و اعتماد كافى باشد. چنان كه بعض
متأخرين ميل به آن كرده اند.
وشهيد ثانى (ره) فرموده است كه (شرط عدالت را به جهت حصول وثوق به فعل وصى
و اعتماد به خبر او كرده اند كه هر گاه بگويد چنين كردم، از او قبول كنند. چنان كه ظاهر
دليل ايشان مقتضى اين است. و صحت فعل في نفسه موقوف بر آن نيست). پس هر گاه
شخصى ظاهر العداله بوده است و او را وصى كرده اند و كارى بكند و بعد از آن فسق او
ظاهر شود، صحيح خواهد بود. بلكه هر چند فسق او ظاهر باشد و لكن به اطلاع دو عدل يا
حاكم، بكند، صحيح خواهد بود. چنان كه در نايب حج ذكر كرده اند كه عدالت شرط
صحت استيجار و استنابت است، نه صحت نيابت و برائت ذمه منوب عنه. و لكن ظاهر
عبارت ايشان در اشتراط عدالت منافى اين است. و اين اشكال در صحت حج نايب
فاسق، هم وارد است، واظهر بطلان آن است. چنان كه در كتاب غنايم الايام بيان آن

1: وسائل: ا حكام الوصايا، باب 88 ح 2.
2: بقرة 180 و 240 - نساء 11 و 12.
262

كرده ايم. چون (نهى در معامله) در اينجا راجع به (نهى در عبادات) مىشود. و اما بطلان
معامله منهى عنه لم پس آن معلوم نيست.
مسأله دوم: هر گاه كسى شخص عادلى را وصى كند و بعد از آن فسق او ظاهر شود:
پس مشهور اين است - بلكه از مقداد و غير او دعوى اجماع نقل شده - كه وصايت او باطل
مىشود. اما بنابر قول به اشتراط عدالت: پس اشكالى نيست. و هم چنين بنابر قول ديگر
هر گاه باعث بر وصى كردن او اعتقاد به عدالت او باشد. و اما در غير آن پس آن جاى
اشكال است و مقتضاى ظاهر اجماع منقول از مقداد و احتمال اين كه شايد وصيت
موصى مبتنى بر اعتقاد عدالت وصى بوده، بطلان وصيت است. وابن ادريس در اينجا
نيز حكم به صحت كرده. و نقل قول بطلان را از شيخ در مبسوط كرده و گفته است كه
(قول مخالفين است و از اصحاب ما روايتى و فتوائى در اين باب نيست) واستدلال كرده
است به اصل و عموم (فمن بدله بعد ما سمعه فانما اثمه على الذين يبدلونه). 1
و بنابر قول به عدم اشتراط عدالت از اصل، اظهر قول ابن ادريس است. و چون مختار
ما اشتراط است پس اظهر بطلان است. و اطلاق كلام آنان كه فتوى به بطلان داده اند به
سبب ظهور فسق شامل ظهور فسق قبل از موت موصى و بعد از آن، هر دو هست. خواه
در حال حيات موصى علم به هم رساند به فسق يا نه. و بعضى اشكال كرده اند در صورت
حصول علم وعدم عزل. و بنابر قول به عدم اشتراط عدالت، اين اشكال بجا است. زيرا كه
اين كاشف از نفى احتمال سابق نيست. واظهر اين است كه وصايت باطل مىشود به
مجرد ظهور فسق. و موقوف نيست بر حكم حاكم وعزل او. پس هر گاه تصرف كرده باشد
قبل از حكم حاكم و بعد ظهور فسق، نافذ نخواهد بود. خصوصا در وقتى كه معلوم شود
كه داعى بر نصب او اعتقاد عدالت او بوده، هر چند قائل به عدم اشتراط عدالت باشيم. و
در كفايه گفته است كه: از بعض عبارات ظاهر مىشود كه انعزال او موقوف است به عزل
حاكم.
و اما هر گاه عود كند به عدالت بعد ظهور فسق: پس در آن دو قول است. و در كفايه
گفته است (مشهور عدم رجوع وصايت او است). و بعد از آن نزديك شمرده است قول به
رجوع را. و اول اقوى است به جهت اصل وعدم دليلى بر رجوع بعد از زوال آن.

1: 181 بقره.
263

مسأله سوم: جايز است تعدد اوصيا، و فتاوى و اخبار 1 بر آن متطابق است، و اشكالى
در آن نيست.
مسأله چهارم: هر گاه شرط كند موصى [اجتماع] اوصيا را واحب است اجتماع و جايز
نيست انفراد هر يك. و ظاهرا خلافى در مسأله نيست. و فخر المحققين گفته است كه
(تصرف احد هما نافذ است منفردا در رد اعيانى كه مال غير باشد، مثل وديعه و اعيان
مغصوبه. چون واقع شده در موقع خود. و اما عقود و آنچه متعلق اجتهاد است: پس
همگى اتفاق دارند بر عدم صحت آن. و از جمله آنها نفقه و كسوه صغار و حيوان است). و
گفته است كه (خلاف در صورتى است كه تشاح و تنازع كنند و اتفاق نكنند بر چيزى، كه
آيا جايز است تصرف در امورى كه ناچار است از آن، مثل انفاق يتيم و اكساى او). و آن را
در مسأله پنجم ذكر مىكنيم. و بدان كه مراد از اجتماع اتفاق در راى است هر چند
مباشر عمل يكى از آنها باشد به اذن ديگرى.
و هر گاه به عنوان اطلاق دو نفر را وصى كند و شرط اجتماع نكند، اشهر واظهر [در
اينجا] نيز عدم جواز انفراد است. چنان كه مدلول مكاتبه محد بن الحسن صفار است 2، و
مقتضاى اصل، و عموم (فمن بدله بعدما سمعه...) 3 است. چون ظاهر اطلاق، اجتماع
است. و از شيخ نقل قولى بر جواز انفراد شده. واستدلال بر آن كرده اند به روايت متشابه
الدلالتى كه مقاومت با دليل مشهور نمىكند. و هر گاه خواهند قسمت كنند اوصيا در
ميان خود (كه بعضى تصرف در بعضى امور كنند و بعضى در بعض ديگر) اين [نيز] جايز
نيست. چون مخالف وصيت است. و در مكاتبه محمد بن الحسن صفار دلالت بر اين
هست:
(قال: كتبت الى ابى الحسن العسكرى (ع): رجل كان اوصى الى رجلين. أيجوز لأحدهما
ان ينفرد به نصف التركة والاخر بالنصف؟ فوقع عليه السلام: لا ينبغى لهما ان يخالفا
الميت وان يعملا على حسب ما امرهما، ان شاء الله). و سند روايت صحيح است ودلالت
آن هم واضح است به قرينه تنبيه بر علت در آخر آن، كه اشاره به آيه (فمن بدله بعدما

1: وسايل ج 13، احكام الوصايا، باب 51 ح 1، 2 و 3.
2: همان مرجع: ح 1.
3: 181 بقره.
264

سمعه...) دارد، و صدوق گفته است كه (توقيع در نزد من است به خط امام - ع -) 1. و اين
حديث شامل صورت اطلاق موصى و تقييدا و (هر دو) هست.
و اما هر گاه بگويد كه (خواهند به انفراد بكنند، و خواهند به اجتماع): پس در آن نيز
اشكال نيست كه جايز است تصرف هر يك مجتمعا و منفردا.
مسأله پنجم: در صورتى كه بايد به اجتماع رأى [عمل] بكنند، [اگر] نزاع كنند در
راى و مخالفت كنند، پس ممضى نيست آنچه احدهما به تنهائى بكند. و جمعى از
اصحاب استثتا كرده اند امورى چند [را] كه ناچار است از آن و تاخير نمىتوان كرد. مثل
خوراك و پوشاك صغير و غلام و كنيز و حيوان. و مثل اينها است خريدن كفن از براى
ميت. و بعضى بر آن زياد كرده اند اداى ديون او را، وانفاذ وصيت معينه او را، و قبول هبه
از جانب صغير با خوف فوات نفع و رفع دعوى كه كسى با ميت داشته باشد، يا اثبات
حقى براى ميت، و هم چنين نسبت به صغير، ورد وديعه معينه و عين مغصوبه. و از شيخ
در مبسوط نقل شده است اطلاق منع بدون استثنا. و اين را فخر المحققين نسبت به ابن
ادريس داده و آنچه در سرائر به نظر رسيده خلاف اين است. بلكه او نيز در صورت تشاح
استثنا كرده است ماكول و ملبوس يتيم را، و نسبت او را به روايت داده است.
و از ابو الصلاح نقل شده است كه (با تشاح، رد مىكند امر را ناظر در مصالح امور -
يعنى حاكم شرع - به اعلم اوصيا و اقواى آنها، و باقى را تابع آن مىكند). وعلامه در
قواعد گفته است كه (محتمل است در نزد من كه اگر موصى نهى كرده است از انفراد،
ضامن است در تصرف در نفقه يتيم)، و حمل كرده است اقوال علما را در عدم ضمان، بر
صورتى كه موصى مطلق وصيت كرده باشد. و صاحب كفايه نقل كرده است از بعض
متأخرين، ضمان منفرد را مطلقا. و خود پسنديده است آن را.
و آنچه در نظر احقر اظهر است اين است كه از مقتضاى وصيت جايز نيست بيرون
رفتن، الا در جائى كه ضرر لازم آيد كه عقل و نقل دال بر [جواز] آن است. مثل آن كه صغار
گرسنه اند و برهنه اند و عسرت مىكشند. در اينجا انتظار اتفاق رأى اوصيا موجب هلاك
يا عسرت آنها است. و هم چنين در صورتى كه عمارت آنها يا حيوان آنها در معرض تلف
باشد و تأخير موجب ضرر مىشود. بلكه در غير صورت تشاح هم هر گاه تأخير از براى

1: فقيه ج 2 ص 275.
265

اجتماع اوصيا منشا ضرر باشد، آن نيز چنين است. و عموم (ما على المحسنين من
سبيل) شامل آن است. و لكن از كلام فخر المحققين بر مىآيد كه عدم جواز اتفاقى است
در غير صورت تشاح، چنانچه پيش گفتيم، و اين مشكل است.
بلى خوب است سخن او هر گاه متمكن از رجوع به حاكم باشد و رجوع نكند اما در
صورت عدم تمكن پس آن تمام نيست. مگر اين كه بگوئيم كه اين تصرف در اين وقت از راه
اين است كه وصى احدى از عدول مؤمنين است كه در حال فقد حاكم تصرف مىتواند
كرد (يا مطلق مؤمنين در حين فقد عدول نيز) حسبة نه از باب وصايت است 1 تا با قواعد و
اصول مخالفت بكند. و در اين صورت ضمان هم حاصل نمىشود، به جهت آن كه احسان
محض كرده است. و از كلام ابن ادريس بر مىآيد كه در صورت تشاح روايتى هست. زيرا
كه گفته است (فان تشاحا في الوصية والاجتماع لم ينفذ شيئ مما يتصر فان فيه. الا
ما يعود بمصلحة الورثة والكسوة لهم والماكول على ماروى).
از براى كلام علامه هم به دليلى بر نخوردم كه اعتمادى به آن توان كرد. و آنچه جمعى
از علما در اين مقام گفته اند [اين است] كه در صورت تشاح اوصيا وعدم اتفاق رأى ايشان
بر امر واحد، حاكم شرع را مىرسد كه اجبار كند ايشان را بر اجتماع، بدون اين كه آنها را
به ديگرى بدل كند، با امكان، چون حاكم را با وجود وصى ولايتى نمىباشد. وأبو الصلاح
در مسأله مخالفت كرده و گفته است كه ناظر امر يعنى حاكم شرع امر را وا مىگذارد به
اعلم و اقواى آنها [و ديگران را تابع او مىكند]. و في الحقيقه مآل اين دو قول يكى است.
پس بر او وارد نمىآيد كه اين منافى اجتماعى است كه منظور موصى بوده.
و هر گاه اين هم ممكن نشود آن وقت حاكم شرع آنها را بدل مىكند به ديگرى. و ظاهر
اين است كه تعدد را بر وفق نظر موصى ملاحظه كند تا حسب الامكان از مقتضاى وصيت
خارج نشده باشد. و از علامه در تذكره نقل شده است تصريح به اين كه اوصيا به اين سبب
معزول نمىشوند بلكه آنها را كه حاكم نصب كرده، نايب ايشانند. وابن ادريس در سراير
گفته است كه (در صورت تشاح حاكم را مىرسد كه استبدال كند ايشان را، به جهت
ظهور فسق ايشان، چون اخلال به واجب كرده اند كه قيام به مقتضاى وصيت است). و
266

ديگر اجبار حاكم بر اجتماع را ذكر نكرده است. با وجود اين كه سابق بر اين گفته است كه
(ظهور فسق منشأ بطلان وصيت نمىشود). چنانچه پيش نقل كرديم.
و بدان كه: در اين مقام اشكالى هست. و آن اين است كه بنابر اشتراط عدالت چگونه
مىشود كه گرفت و گير اوصيا و مخالفت ايشان به سر حدى برسد كه حاكم بايد آنها را
اجبار كند بر اجتماع رأى؟ پس آنها در اين صورت خود فاسق و معزول
مىشوند چنان كه پيش گفتيم. و اگر عدالت هم شرط نباشد، [باز] (بنابر مشهور) ظهور
فسق منشأ بطلان وصايت مىشود، چنان كه گفتيم. خواه به مجرد مخالفت باشد اگر اين
تخالف و تعاسر را كبيره دانيم، يا با اصرار بر آن اگر صغيره دانيم.
ممكن است دفع آن به اين كه شايد مراد اصحاب در صورتى باشد كه تعاسر و تخالف
اوصيا از راه عناد و لجاج [ن‍] باشد. بلكه از راه اختلاف نظر در مصالح و تفاوت اجتهاد آنها
باشد. و ظاهر هم اين است. و بنابر اين پس جمع ما بين ادله و قواعد مقتضى آن است كه
در صورت عدم اجتماع، حاكم امر را به اعلم و اقواى اوصيا موكول كند و ديگران را تابع او
كند، تا از مقتضاى وصيت حسب المقدور بيرون نرفته باشد. و اجبار مطلقى كه در كلام
اصحاب است حمل بر اين شود. و الا گاه است كه بايد اعلم و اقوى تابع اضعف و نادانتر
بشود، و الا اجتماع ممكن نشود. و اين قبيح است. و اگر خود اجتهادى بكند و همه
را تابع رأى خود بكند، پس آن عزل ايشان است و نصب خود. و آنها را به منزله نايب خود
خواهد كرد.
و در صورتى كه موكول كردن امر به اعلم و اجبار ديگران به متابعت ميسر نشود، پس
آن در حكم مفقود بودن وصى است كه حاكم خود مستقل خواهد بود. چون عدم اجتماع
رأى، ايشان را به منزله معدوم مىكند. پس تحقيق همان قول ابو الصلاح است كه تاويل
كلام مشهور هم به آن ممكن است.
و بدان كه: هر گاه عجزى رو دهد به يكى از اوصيا به تمام عمل به وصيت (به سبب
مرضى يا مثل آن) مشهور اين است كه حاكم ضم مىكند به عاجز، امينى ديگر را، كه
كمك عاجز بكند. پس در اين وقت هر سه بايد متوجه شوند. وشهيد (ره) در دروس قائل
شده به اين كه (حاكم ضم مىكند به آن ديگرى احدى را)، كه در اين وقت دو نفر متوجه
مىشوند. و اقوى قول مشهور است. به جهت آن كه حسب الامكان مخالفت وصيت نشده
باشد. به جهت آن كه (عجز في الجمله) مانع نيست از وصى شدن ابتدائى (چنان كه دعوى

1: توضيح: مصنف (ره) بدينترتيب جمع بين القولين مىكند. يعنى قول فخر المحققين ناظر است براينكه " در صورت ضرر نيز وصى به عنوان وصى نمىتواند اقدام كند ". ونظر قائلين به جواز اقدام در صورت ضرر " بر اين است كه:
وصى به عنوان احدى از مؤمنين مىتواند اقدام كند.
267

اجماع بر آن كرده اند) پس عجز في الجمله چگونه مضر باستدامه حكم آن مىشود و
از اين جهت بعضى گفته اند كه مراد شهيد هم عجز بالمره است. و آن دور نيست، بلكه
وجه ظاهرى است.
و ما هر گاه احدهما بالمره عاجز شود يا بميرد يا ديوانه شود يا غايب باشد غيبت
دورى، پس در اينجا حاكم ضم مىكند به آن ديگرى امينى را، بنابر قول جمعى. و مشهور
اين است كه در اين صورت احتياج به ضم حاكم نيست و آن ديگرى مستقل است در
وصايت. و دور نيست ترجيح اول، تا آن كه حسب الامكان به وصيت عمل شده باشد. چون
موصى به عمل او مستقلا راضى نبوده. و از اينجا ظاهر مىشود كه حاكم نتواند همه امر
را به ديگرى واگذارد. بمعنى اين كه رخصت حاكم را به منزله ضميمه قرار دهيم. بلى
هر گاه بالمره عجز از براى هر دو حاصل شود، در اين وقت حاكم هر چه صلاح داند مىكند.
خواهد يك نفر نصب مىكند و خواهد بيشتر. چون در اين وقت عمل به وصيت موصى، به
هيچ وجه ممكن نيست و امر منحصر است در ولايت حاكم.
و از اينجا معلوم شد كه هر گاه از اول وصى يكى باشد عاجز شود في الجمله، هم، حاكم
بايد به او ضم كند ديگرى را. و هر گاه از اول بالمره عاجز شود، حاكم نصب مىكند ديگرى را. و
همچنين در جائى كه دو وصى نصب كرده باشد موصى، واذن داده باشد كه هر يك
مستقلا و منفردا عمل كنند، هر گاه يكى از آنها عاجز بالمره شود يا بميرد، حاكم ديگرى
را به او ضم نمىكند. از اينجا معلوم مىشود حكم جائى كه يكى را وصى مستقل كرده
باشد و ديگرى را به شرط اجتماع، كه بايد به اقتضاى وصيت او عمل كرد. و حكم (عجز
في الجمله) و عجز بالمره) و نصب حاكم از آنچه گفتيم در اينجا هم ظاهر مىشود.
و بدان كه: جايز است كه موصى مشرفى و ناظرى بر اوصيا تعيين كند. به اين معنى
كه اوصيا به رأى او عمل كنند، اما عمل مخصوص اوصيا باشد. و حكم مشرف و ناظر هم
از آنچه گفتيم ظاهر مىشود.
هر گاه اينها همه را دانستى، پس بر مىگرديم بر سر اصل سؤال و تمهيد مقدمه
مىكنيم و آن اين است كه: بايد دانست كه آيا نقض فتواى مجتهد جايز است؟ يا فتوى
هم مثل حكم حاكم است كه نقض آن جايز نيست؟ و اين مسأله بسيار طويل الذيل و از
مشكلات مسائل است. و تحقيق آن را در قوانين كرده ايم، و در آنجا قائل به تفصيلى
شده ام كه مقام وسعت ذكر آنها را ندارد. واظهر در نظر حقير اين است كه در اينجا
268

مجتهد تواند نقض فتوى كرد. به اين معنى كه هر گاه مجتهد سابق رأى او جواز وصايت
فاسق باشد و مجتهد لاحق چنان نداند، تواند وصى فاسق را عزل كرد. خواه فاسق بوده
باشد از ابتدا يا ظاهر شده باشد فسق او بعد از ظهور عدالت، هر گاه رأى او اين باشد.
و به مقتضاى مقدمات سابقه هر گاه موصى شرط انضمام كرده باشد، حاكم
ضميمه [را] در بدل آن قرار بدهد، و هر گاه شرط انفراد كرده باشد، امر را به ديگران
واگذارد. و هر گاه معلوم نباشد حال، محتمل است كه در حكم مطلق باشد (كه اقوى در
آن لزوم اجتماع بود) و به مقتضاى آن عمل كند. ومحتمل است كه امر موكول به رأى
حاكم باشد. چون اطلاق معلوم نيست. و اصل عدم تقييد، مقتضى اطلاق نيست، به
جهت آن كه اطلاق هم در اين مقام به منزله قيد است، و هر دو از حوادث و اصل عدم هر
دواست. زيرا كه نسبت آنها به صدور از موصى مساوى است. و اصل عدم هر دو است. و
دور نيست كه ترجيح اول را بدهيم. چون اطلاق اغلب است از تعيين انفراد، بلكه غالب
احد امرين است يا اطلاق يا شرط اجتماع. و مقتضاى هر دو لزوم ضميمه است.
121: سؤال: شخصى متوفى شده و در حين حيات شخصى را وصى خود نموده كه
مال او را به مصرف خير او برساند، و يك شاهد هم دارد، و وارث ادعاى ميراث مىكند.
چه بايد كرد؟.
جواب: اين وصيت از باب وصيت به مال نيست. بلكه از باب وصيت به ولايت است. و
حكم آنها متفاوت است. اما وصيت به مال: مثل اين كه وصيت كند كه فلان قدر از مال مرا
به زيد بدهيد، در اين صورت موصى له كه زيد است هر گاه دو مرد عادل شاهد داشته
باشد، يا چهار زن عادله مطلب او ثابت مىشود. و در وقت ضرورت و فقد عدول مسلمين
دو نفر از عدول اهل ذمه هم كافى است. و هر چند ظاهر آيه 1 و بسيارى از اخبار 2، اشتراط
اين است كه در سفر باشد، و لكن چون آن قيد وارد مورد غالب است اعتماد به آن مشكل
است. و مقتضاى علت منصوصه كه در بعض احاديث صحيحه و غير صحيحه كه تعليل
فرموده اند قبول شهادت ايشان را به اين كه (خوب نيست كه حق احدى باطل شود و ضايع
شود)، اعتبار مطلق ضرورت است. و بعض علما قسم دادن آنها را بعد نماز عصر هم لازم

1: يا ايها الذين آمنوا شهادة بينكم اذا حضر احدكم الموت حين الوصية اثنان ذواعدل منكم او آخران من غيركم ان
انتم ضربتم فى الارض فاصابتكم مصيبة الموت تحبسونهما من بعد الصلوة فيقسمان بالله... آيهء 106 سورهء مائده.
2: وسائل: ج 13، احكام الوصايا، باب 20 ح 6، 7، 8.
269

دانسته اند، نظر به ظاهر آيه.
و هم چنين ثابت مىشود به شهادت يك زن عادله در ربع وصيت. و به دو زن در نصف
آن، و به سه زن در سه ربع آن. چنان كه مستفاد مىشود از اخبار معتبره 1. و ظاهرا خلافى
هم در آن نديديم. واظهر اين است كه انضمام هم ضرور نيست. و ظاهر اين است كه
انضمام يمين به دو زن يا سه زن هم اثبات تمام وصيت را نمىكند. چون در اخبار
فرموده اند كه به شهادت دو تا، نصف ثابت مىشود، و به شهادت سه تا، سه ربع. و
متعرض حال يمين نشده اند. و دليل عامى كه (در همه جا دو زن قائم مقام يك مرد
باشد) در نظر نيست. و خلاف كرده اند در اين كه آيا وصيت به مال به شهادت يك مرد با
يمين ثابت مىشود يا نه؟ و دور نيست ترجيح قبول. نظر به عموم دليلى كه دلالت
دارد بر قبول آن در حقوق ماليه. و هم چنين به شهادت يك مرد و دو زن.
و آيا به شهادت يك مرد تنها بدون قسم ثابت مىشود نصف، چون قائم مقام دو زن
است؟ يا ربع (بنابر اين كه اولى است از زن به قبول)؟ يا آن كه هيچ اعتبار ندارد، چون نصى
در آن نيست؟ در اين چند احتمال است. و در كفايه گفته است كه (اضعف احتمالات
وجه اول است). و دور نيست كه حكم توان كرد به قبول نصف ولا اقل ربع. و مؤيد اين
است روايت اسحاق بن عمار كه شيخ روايت كرده (قال سألته عن رجل كانت له عندى
دنانير وكان مريضا، فقال لى: ان حدث بى حدث فأعط فلانا عشرين دينارا وأعط أخى
بقية الدنانير، فمات و لم اشهد موته. فاتانى رجل مسلم صادق فقال لى: انه امرنى ان
اقول لك انظر و لم الدنانير التى امر تك ان تدفعها الى اخى فتصدق منها بعشرة دنانير
اقسمها في المسلمين. و لم يعلم اخوه ان عندى شيئا. فقال: أرى أن تصدق منها
بعشرة دنانير كماقال). 2 وفيها دلالة بثبوت الوصية بقول ثقة.
و اما وصيت به ولايت: - يعنى وصيت كند كه فلان كس وصى من باشد -: پس
شبهه اى نيست كه به شهادت رجلين عدلين ثابت مىشود. و اما شهادت زنان به تنهائى
در آن قبول نمىشود، چون مناط قبول شهادت ايشان منفردا جائى است كه از امورى
باشد كه بر رجال مخفى مىماند. و گويا خلافى هم در آن نباشد. و اما شهادت يك مرد با

1: وسائل: ج 13، احكام الوصايا، احاديث باب 22.
2: وسائل: احكام الوصايا، باب 97 ج 1 - تهذيب ج 2 ص 399.
270

يمين، پس مشهور عدم قبول آن است نيز. به جهت آن كه قبول آن مختص (حقوق ماليه)
است، و ولايت (تسلط بر مال) است. نه حق مالى. و اين كه گاه است وصى هم اخذ مالى
مىكند در ازاى اجرت، يا از باب (انفاق بر سبيل معروف)، اين منشأ اين نمىشود كه اين
را (حق مالى) گويند. زيرا كه وضع وصايت و ولايت براى اين نيست. اما شهادت دو زن و
يك مرد: پس ظاهر جمعى اين است كه آن هم قبول نيست.
هر گاه اين را دانستى بر مىگرديم بر سر اصل مسأله و مى گوئيم: اولا وصيت صحيح
نيست الا در ثلث، مگر به اجازه وارث. و در ثلث هر گاه وارث مطلع نباشد، بينه و بين الله
ثلث مال را مىتواند به مصرف خير او برساند. و هر گاه مطلع شود محتاج است به اثبات. و
اثبات وصايت به شهادت شاهد واحد نمىشود هر چند ضم كند يمين را به آن.
122: سؤال: هر گاه كسى را زخمى بزنند كه به همان زخم بميرد، هر گاه وصيت كند
از براى برادر خود كه ثلث مال او از او باشد، و بعد از فوت او وارث آن شخص با قاتل صلح
كنند به ديه. آيا برادر موصى له از ثلث ديه مىبرد، يا نه؟
جواب: بلى مشهور آن است كه وصيت متعلق به ديه مىشود. و از صاحب كفايه ظاهر
مىشود - در كتاب وصيت و كتاب ميراث هر دو - كه خلافى در مسأله نباشد. و لكن
چنين نيست، چنان كه خواهى دانست. واظهر واشهر (چنان كه مقتضاى اطلاق جماعتى
و تصريح جماعتى ديگر است) اين است كه فرقى ما بين عمد و غير آن نيست. هر چند
بنابر مشهور كه اصل در عمد قصاص است نه اين كه وارث مخير است ما بين قصاص و ديه -
اشكال وارد مىآيد. از جهت آن كه در اين صورت قصاص حق وارث است و او بذل مىكند آن
را به ديه، يا بيشتر، يا كمتر، به صلح. پس ميت را در آن حقى نيست كه وصيت متعلق به
آن شود. و اين حق مالى نيست از براى ميت كه وصيت به آن تعلق بگيرد.
و رفع اين اشكال را به اين كرده اند كه چون قبول معاوضه مىكند به صلح بر مال، پس
در قوه حق مالى است. و زياده بر آن در خصوص ديه خطا دلالت مىكند روايت محمد بن
قيس از محمد بن مسلم از حضرت باقر - ع - (قال: قلت له: رجل اوصى لرجل بوصية من
ماله، ثلث او ربع، فقتل الرجل خطا (يعنى الموصى)، فقال: يجاز لهذا الوصية من ماله و
من ديته) 1. اين حديث را در كافى در باب نوادر وصايا نقل كرده و در سند آن ترديدى

1: وسائل: ج 13، احكام الوصايا، باب 14، ح 1.
271

هست ما بين (عبد الرحمن بن ابى نجران) و غير او. و به اين سبب حديث از صحت بيرون
مىرود. و در تهذيب نيز روايت كرده به همين سند، و علاوه بر اين (مضمر) است. 1
و در من لا يحضره الفقيه روايت كرده است از عاصم بن حميد از محمد بن قيس [از
محمد بن مسلم] 2 و محمد بن مسلم در نسخه حقير موجود نيست. و هر چند طريق صدوق
تا عاصم، (حسن) است به ابراهيم بن هاشم لكن روايت در آنجا نيز مضمر است. و لكن
صاحب كفايه گفته است كه مشايخ ثلاثه آن را به سند صحيح از محمد بن قيس روايت
كرده اند. والحال در نظر حقير نيست جائى از كتب ثلاثه كه سند آن خالى از اشكال
باشد. و به هر حال شكى در اعتبار سند آن نيست، به قراين و اعتضاد به عمل.
و در تهذيب از سكونى به سند معتبر روايت است روايت است از حضرت صادق - ع - (قال
أمير المؤمنين - ع -: من اوصى بثلثه ثم قتل خطا فان ثلث ديته داخل في وصية) 3. و در
من لا يحضره الفقيه نيز روايت مرسلى به همين مضمون هست. و هر چند اين روايت ها در
خصوص ديه خطا است. و لكن شيخ در سند صحيح از محمد بن قيس روايت كرده است از
حضرت باقر - ع - (قال: قضى أمير المؤمنين - ع - في رجل اوصى لرجل وصية مقطوعة غير
مسماة من ماله ثلثا او ربعا اواقل من ذلك او اكثر ثم قتل بعد ذلك الموصى فودى، فقضى
في وصيتة انها تنفذ من ماله و من ديته كما اوصى) 4. ظاهر اين روايت شامل ديه عمد هم
هست. و صاحب كفايه در آن اشكال كرده است به اين كه ممكن است كه اين واقعه خاصه
باشد واستدلال به آن تعميم مشكل است.
و مى توان گفت كه حكايت امام (ع) اين مطلب را به عنوان اطلاق از أمير المؤمنين (ع)
ظاهر در عموم است. اگر مراد مورد خاص بود (تاخير بيان) لازم مىآمد در آنچه (ظاهر
اين است) كه وقت حاجت باشد. و به هر حال شهرت با اين روايت [و] با تاييد به حكم
دين، كافى است در تعميم. و صاحب كفايه با وجودى كه اين اخبار را در كتاب وصيت
نقل كرده، در كتاب ميراث مىگويد كه (دليلى در مسأله نيست به عنوان اطلاق و لكن
خلاف د ر مسأله در ميان اصحاب نمىدانيم) و اين غريب است. با وجود اين كه در مسالك

1: در كافى تصريح به نام امام باقر (ع) شده ومضمر نيست. - رجوع كنيد: فروع: ج 2 ص 252.
2: فقيه: ج 2 ص 285.
3: وسائل: همان باب ح 2 - تهذيب: ح 2 ص 387 - فقيه: ج 2 ص 285.
4: وسائل: همان باب ح 3. - تهذيب: ج 2 ص 391.
272

نقل خلاف كرده.
و ظاهر اين است كه د ر اين حكم فرقى ما بين دين وصيت نباشد. پس دين ميت از
ديه او داده مىشود و احاديث در اين معنى وارد شده است. و از جمله اخبار صحيحه
يحيى ازرق است (عن ابى الحسن - ع - في قتيل وعيله دين و لم يترك مالا، فاخذ اهله
الدية من قاتله، أعليهم ان يقضوا دينه؟. قال: نعم. قلت: وهو لم يترك شيا. قال: انما
اخذوا الدية فعليهم ان يقضوا دينه) 1. روايت كرده است شيخ آن را در اقرار مريض، و
بعد از آن در زيادات قضا. و هم چنين كلينى در كافى و صدوق در فقيه، و لكن روايت از
صفوان ابن يحياى ازرق كرده و اين اسم در رجال نيست. و ظاهر اين است كه سهوالقلم
شده و تصحيف كلمه (عن) به كلمه (اين) شده چون راوى صفوان بن يحيى است.
به هر حال حديث صحيح است ويحياى ازرق ظاهرا همان يحيى بن عبد الرحمن ازرق
ثقه است. و هم چنين در باب ميراث تهذيب به سند صحيح از على بن نعمان از يحيى
ازرق روايت كرده (قال: سألت ابا عبد الله - ع - عن الرجل يقتل و ما ترك شيئا. قال: نعم
انما اخذوا ديته فعليهم ان يقضوا دينه) 2. و كلينى نيز به همين نحو روايت كرده 3. و در
تهذيب د ر كتاب ديون در سند صحيح از صفوان بن يحيى از عبد الحميد بن سعيد روايت
كرده است از حضرت امام رضا (ع) 4 به مضمون صحيحه ازرق. و از جمله آنها صحيحه
سليمان بن خالد است از حضرت صادق - ع - (قال: قضى أمير المؤمنين في دية المقتول
انه يرثه الورثة على كتاب الله سهامهم اذا لم يكن على المقتول دين) 5.
واطلاق اخبار شامل ديه عمد هم هست، بلكه بعض آنها صريح است در حكم عمد،
مثل روايت على بن ابى حمزه از حضرت كاظم (ع) كه در كتاب فقيه مذكور است
(قال: قلت له: جعلت فداك رجل قتل قتلا متعمدا او خطا وعليه دين و [ليس له] مال،
فاراد اولياؤه ان يهبوا دمه للقاتل؟ قال: ان وهبوا دمه ضمنوا دينه. فقلت: ان هم ارادوا
قتله؟ قال: ان قتل عمدا قتل قاتله وادى عنه الامام الدين من سهم الغارمين. قلت: فانه

1: وسائل: ج 13، ابواب الدين، باب 24 ح 1 كافى: فروع ج 2 ص 240. - فقيه ج 2 ص 284.
2: تهذيب: ج 2 ص 380. توضيح: عبارت تهذيب با عبارت مصنف (ره) تفاوت دارد.
3: ظاهرا اين دو حديث يكى هستند ومحدثين (ره) نيز بدينگونه برخورد كرده اند.
4: تهذيب: ج 2 ص 61.
5: وسائل: ج 17، ابواب موانع الارث، باب 10 ح 1.
273

قتل عمدا وصالح اولياوه قاتله على الديه، فعلى من الدين، على اوليائه من الديه؟ او على
امام المسلمين؟ فقال: بل يؤدوا دينه من ديته التى صالحوا عليها أولياه، فانه احق بديته
من غيره) 1 و در تهذيب از اسحاق بن عمار (عن جعفر - ع - ان رسول الله - ص - قال: اذا
قبلت دية العمد قصارت مالا فهى ميراث كساير الاموال) 2
آنچه مذكور شد قول مشهور است و دو قول ديگر در مسأله هست: يكى آن كه: ديه
مطلقا در دين صرف نمىشود. به جهت آن كه دين در حال حيات به ذمه ميت قرار گرفته،
و ديه بعد از وفات مستقر مىشود، و ميت بعد موت مالك چيزى نمىشود. و اين قول شاذ
و نادر و اجتهاد است در مقابل نص. و قول ديگر فرق ما بين عمد و خطا است. چون عمد
موجب قصاص است نه ديه. و قصاص حق وارث است. پس هر گاه صلح كند به ديه، مال او
مىشود و دخلى به ميت ندارد. و بر اين وارد مىآيد - علاوه بر آن كه در قتل خطا هم ديه
بعد فوت مستقر مىشود و ميت مالك آن نبوده و فرق بى وجه است الا از راه في الجمله
حجيتى كه حجت شرعيه نمىشود - اين كه 3 آن نيز اجتهاد است در مقابل نص.
و بدان كه بنابر اين قول مشهور كه دين متعلق به ديه مىشود مطلقا، خلاف است كه
آيا هر گاه وراث خواهند در صورت قتل عمد قصاص كنند و ميت مالى نداشته باشد، طلبكارها مىتوانند مانع شوند از قصاص - از براى اين كه ديه بگيرند و دين ايشان را وفا
كنند - يا نه؟ اشهر اين است كه مانع نمىتوانند شد. چون قصاص حق ولى است و
سلطنت قصاص از براى او است. چنان كه كتاب خدا به آن ناطق است 4، و روايت على ابن
ابى حمزه سابقه هم دلالت بر آن دارد، و هم چنين عمومات اخبار.
وشيخ در نهايه وابو الصلاح وابن براج گفته اند كه نمىتوانند قصاص كنند، مگر اين كه
ضامن ديه شوند. و در مختلف استدلال كرده است بر مذهب شيخ به روايت عبد الحميد
بن سعيد كه پيش گذشت، ومنع دلالت آن كرده، به جهت آن كه مدلول او جواز منع
است 5 در صورتى كه ورثه ديه را گرفته باشند، و به جهت عدم وضوح آن در قتل عمد. و

1: وسائل: ج 19، ابواب قصاص النفس، باب 59 ح 2.
2: وسائل: ج 17، ابواب موانع الارث، باب 14 ح 1.
3: در نسخه: بنابر اينكه...
4: ومن قتل مظلوما فقد جعلنا الوليه سلطانا... اسراء 17.
5: در نسخه: ودر صورتى كه...
274

گمان حقير اين است كه شيخ به روايت ابى بصير استدلال كرده باشد كه در كتاب دين
تهذيب است (قال: سألت ابا عبد الله - ع - عن الرجل يقتل وعليه دين وليس له مال، فهل
لاوليائه ان يهبوا ديته لقاتله وعليه دين؟ فقال: ان اصحاب الدين هم الخصما للقاتل، فان
وهبوا اوليائه دية القاتل فجائز، وان ارادوا القود فليس لهم ذلك حتى يضمنوا الدين
للغرما، و الا فلا) 1. و در فقيه همين روايت را نقل كرده و بعد از (هم الخصما للقاتل)
گفته (فان وهب اولياؤه دمه للقاتل ضمنوا الدين للغرما، و الا فلا) 2
و مفهوم اين نيز افاده مىكند كه اگر خواهند قصاص كنند ضامن نمىشوند. و سند
حديث ضعيف است به سبب محمد بن اسلم جبلى. و لكن شيخ در كتاب ديات روايت
كرده است موافق روايت فقيه به سند خود از يونس از ابن مسكان از ابى بصير. و سند او تا
يونس عيبى ندارد. 3 و به هر حال اين خبر مقاومت نمىكند با دليل مشهور.
و در اينجا قول ديگر هست كه در مختلف از ابى منصور طبرسى 4 نقل كرده. و آن اين
است كه اگر قاتل بذل ديه كند اوليا نمىتوانند قصاص كنند مگر با ضمان دين، و اگر
بذل ديه نكند جايز است قصاص بدون ضمان دين. و به هر حال اين دو حديث هم از
جمله اخبارى هستند كه دلالت دارند بر تعلق دين به ديه و در همه جا قول مشهور اقوى
واظهر است. والله العالم.
123: سؤال: شحصى در حينى كه اراده سفر مكه كرده است وصيت كرده است
ميان اولادش آنچه داشته است. بعضى را زياده داده است و بعضى را كم. و چون دو زن
داشته است بعضى را اسم برده است كه عوض مهر والده اش اين قدر بدهند. و بعضى را
گفته است چون عروسى براى او نكرده ام اين قدر بدهند. و حال كه موصى امر حق را در
سفر مذكور اجابت نموده، بعضى از ورثه كه رسد ايشان كمتر است راضى نيستند.

1: وسائل: ج 13، ابواب الدين، باب 24 ح 2.
2: فقيه: ج 4 ص 119، باب 57 ح 1.
3: تهذيب: ج 2 ص 95.
4: احمد بن على بن ابى طالب، صاحب كتاب معروف " احتجاج ". تاريخ تولد و وفاتش به طور دقيق مشخص نيست
ولى نظر به اينكه وى استاد رشيد الدين محمد بن على بن شهر آشوب، است و او در سال 588 قمرى در سن 99
سالگى وفات كرده، مىتوان گفت طبرسى از شخصيت هاى اواخر قرن پنجم واوايل قرن ششم است كه با شيخ بزرگ
ابوعلى فضل بن حسن طبرسى صاحب مجمع البيان معاصر بوده واو نيز استاد ابن شهر آشوب است
275

جواب: مهر والده داخل ديون است و از اصل مال وضع مىشود قبل از وصيت و
ميراث، بعد از ثبوت مقدار، و قسم، در جائى كه ضرور باشد. و زيادتى كه از براى عروسى
كردن بعضى ملحوظ داشته از باب وصيت است و هر گاه از ثلث زايد نباشد بايد وضع كرد
قبل از ميراث. و هر گاه زايد باشد موقوف است به اجازه وارث. و اما تقسيم ساير مال بين
الوراث: پس اگر خصوص مال معينى را ملاحظه نكرده وحصه هر يك از ميراث هم
مساوى همان مىشود كه گفته است، پس آن وصيت لغو است و اين معنى بدون وصيت
هم ثابت مىشود. و هر گاه خصوص اموال معينه را به نظر آورده - مثل آن كه فلان باغ را به
فلان وارث بدهند و فلان ملك را به فلان و هم چنين... و قيمت آن اعيان هم مساوى حصه
ايشان است - وصيت او در تعيين بيش از ثلث ممضى نيست. مگر با اجازه ورثه. پس هر
يك از آنها ثلث آنچه را كه تعيين كرده متصرف مىشوند، و در باقى همه شريك اند. مگر
با امضاى ورثه.
و هر گاه در تقسيم زياد و كم قرار داده باشد و منظور او وصيت در آن زايد بوده، آن هم از
ثلث مسموع است. و اما اگر قصد او اين بوده كه از حصه يكى كم كند و حصه او را از براى
ديگرى قرار بدهد، ظاهرا صحيح نيست. هر چند احوط اين است كه آن را هم از باب
وصيت محسوب دارد، به اين معنى كه هر گاه آن قدرى كه اين وارث را از آن محروم كرده
زايد بر ثلث نيست، ممضى باشد، و الا فلا، مگر با اجازه وارث.
124: سؤال: شخصى فوت شده است و دو سه يوم قبل از وفات وصيت كرده است كه
مجموع امور او تعلق به برادر صلبى وبطنى او داشته باشد. و برادر مادرى تنها هم دارد. و
دو خواهر پدر مادرى دارد. بيان فرمايند كه وصيت او چه صورت دارد؟ و باز هم بيان
فرمايند كه با وجود دو خواهر و يك برادر كه از ابوين خود دارد، برادر مادرى تنها چه قدر
از متروكات او مىبرد؟ و وصيت كرده است كه يك سال نماز از براى او استيجار نمايند و
يك تومان هم از باب زكات بدهند. آيا اينها از اصل مال وضع مىشوند يا از ثلث؟
جواب: يك تومان زكات از اصل مال وضع مىشود. و يك سال نماز از ثلث مال وضع
مىشود، على الاظهر الاشهر. وتتمه ثلث را از باب وصيت به برادر صلبى و بطنى او
مىدهند. و دو ثلث ديگر را ميان كل ورثه كما فرض الله قسمت مىكنند به اين نحو كه
سدس آن را به برادر مادرى مىدهند، و باقى را ما بين برادر و خواهرهاى پدر مادرى
(للذكر مثل حظ الانثيين) قسمت مىكنند.
276

125: سؤال: شخصى در حال حيات قدرى از مال خود را به يكى از وارث ببخشد و
تتمه را بگويد كه (اين از براى ديگران باشد) يعنى بعد فوت او. آيا بعد فوت آن يكى هم با
ديگران در تتمه شريك است يا نه؟
جواب: آنچه را در حال حيات منتقل كرده به آن يك نفر هر گاه به عنوان هبه جامع
شرايط صحت (كه از جمله آن اقباض است) يا به صيغه لازم ديگرى مثل صلح، مختص او
خواهد بود. هر چند در حال مرض موت باشد، على الاظهر. و در تتمه هم با ديگران شريك
است بعد موت. بلى چون ظاهر حال متوفى وصيت تتمه مال است از براى باقى وراث، نه
برى كردن آن يكى پس اين وصيت در ثلث معتبر است، و اول ثلث آن باقى مانده مال را
مىدهيم به ساير ورثه و باقى را كلهم اجمعين كما فرض الله قسمت مىكنند.
126: سؤال: هر گاه زيد در حال حيات مالى را به يكى از وارث ببخشد، و غرض او
محروم كردن ديگران است، اين هبه صحيح است يا نه؟
جواب: بلى صحيح است هر چند در مرض موت باشد و زايد بر ثلث باشد.
127: سؤال: زيد عمرو را وصى، و بكر را ناظر كرد و عمرو فوت شد. و اموال زيد
در دست وصى عمرو است. و بكر مىخواهد از دست او انتزاع كند و بر وفق وصيت عمل
كند. آيا مىتواند يا نه؟
جواب: ناظر را حق تصرف نيست. و اما وصى عمرو پس اگر وصى او است در مال و اولاد
خود عمرو لا غير، پس او هم تصرفى نمىتواند كرد. و وصايت حق حاكم شرع است. و اگر
وصى او است در وصاياى زيد پس اگر زيد او را مأذون كرده باشد در وصى گرفتن بر عمل
آوردن وصاياى او، پس آن وصى احق است از حاكم و اگر او را منع كرده از وصى گرفتن
پس وصى گرفتن عمرو باطل است و حاكم متوجه مىشود. و هر گاه زيد ساكت بوده از
اذن وعدم اذن، خلاف است در صحت اين وصيت عمرو و جواز تصرف وصى او. اشهر
و اقوى عدم جواز است. و قولى به صحت هست، و آن ضعيف است. و حديثى كه به آن
استدلال كرده اند مجمل است دلالتى بر مطلب ايشان ندارد. بلكه ظاهر در خلاف آن
است. 1
128: سؤال: كسى وصيت كرده است كه بعد از فوت او چند نفر ملا در مزار او تلاوت

1: وسائل: ج 13، احكام الوصايا، باب 70 ح 1.
277

آيات قرآن نمايند. و وصى بعد از فوت او ملاهائى كه متعارف است كه در مزار مىنشينند،
در مزار مىنشاند. و متعارف نمىباشد در آن ولايت كه از قرائت آنها تفحص نمايند و اين هم
تفحص نمىكند. آيا وصيت به عمل آمده يا نه؟
جواب: هر گاه وصيت به نحوى كه وصيت به آن منصرف مىشود، به عمل آيد، ظاهرا
كافى است.
129: سؤال: زيد در مرض موت مىگويد كه (من عمرو را وصى خود كردم بايد كه دو
نفر فرزند من كه بكر و خالدند، هر يك را از مال من به قدر آنچه كه به وليد پسر بزرگم
تمليك كرده ام بدهد. وتتمه مال مرا خود متصرف شود و كسى ديگر را در آن حقى
نباشد). آيا اين وصيت صحيح است و در ثلث معتبر است؟ يا نه؟.
جواب: هر چند محتمل است كه آن وصيت باطل باشد - چون مستلزم حرمان آن يك
نفر ولد كبير است. بلكه محتمل است كه مراد حرمان آن دو نفر ديگر هم باشد از قدر زايد
حصه آن ولد كبير - و لكن چون ظاهر اين است كه مراد او وصيت است از براى ديگران،
بنا را به وصيت مىگذاريم و در ثلث اعتبار مىكنيم. پس ثلث تركه (كه بعد تمليك آن يك
نفر كبير باقى مانده) وضع مىكنيم و مساوى آنچه به آن كبير داده از آن ثلث به هر يك از
اينها مىدهيم، وتتمه را اگر بماند به وصى مىدهيم و دو ثلث ديگر را بين كل ورثه على
ما فرض الله قسمت مىكنيم. اينها در وقتى است كه بنا را بر وصيت محض بگذاريم.
چنان كه در صورت اشتباه حمل لفظ بر وصيت محض مىشود.
و اما هر گاه معلوم شود كه مراد وصيت محض نيست از براى آن دو نفر، بلكه مراد او
رساندن حق نفس لامرى، است از باب ميراث. يا تصرف در آن به عنوان وصيت به اين
نهج خاص. پس در اين صورت هر گاه قائل به فساد اين نوع تصرف و وصيت نباشيم،
مىگوئيم كه مراد او اين است كه غير حصه ولد كبير بايد مصروف مجموع اين دو امر شود
(يعنى رساند [ن] قدر حصه كبير كه در حال حيات به او داده، به هر يك از اين دو نفر، و
دادن زايدى - اگر بماند - به وصى). و هم چنين مراد او اين است كه هر گاه حصه آن دو
نفر زياده از حصه آن كبير شود زيادتى به وصى داده شود و آنها محروم باشند از آن
زيادتى. پس امر آن دو نفر مردد است ما بين حرمان از بعض حق و ما بين وصيت از براى
آنها به زيادتى.
پس گاه است كه زياد مىآيد چيزى از براى وصى و گاه است نمىماند. پس هر گاه
278

تصحيح وصيت كنيم ثلث مال را وضع مىكنيم. و ثلثين را كما فرض الله قسمت مىكنيم
ميان سه نفر. و بعد از آن ملاحظه مىكنيم هر گاه به هر يك از دو نفر به قدر حصه آن كبير
رسيده تمام ثلث مال وصى مىشود. و هر گاه نرسيده، از ثلث تمام مىكنيم و باقيمانده
ثلث را به وصى مىدهيم. و هر گاه زيادتر رسيده، از ثلث تمام مىكنيم و باقيمانده ثلث را به وصى مىدهيم. و هر گاه زيادتر رسيده، زيادتى مال آنها است و به وصى نمىدهيم. به
جهت آن كه حرمانى كه محتمل بود كه منظور موصى باشد نسبت به آنها، به همان وضع
ثلث در اول دفعه نسبت به مجموع مال استيفا شده است.
130: سؤال: هر گاه شخصى در مدت هفت ماه مرض استسقا داشته، و هفت روز قبل
از فوتش باغ و خانه [اى] كه داشته به زيد فروخته به قيمت نازلى، كه خود مشترى وبايع
هر دو مىدانستند كه گنجايش بيشتر دارد. و بعد از مبايعه، زيد مشترى را وصى خود
كرده كه (قيمت باغ و خانه مرا به فلان مصرف و فلان مصرف برسان)، ومفروض اين است
كه در اين ظرف مدت در ميان رختخواب افتاده و قادر به بر خواستن نبوده. آيا در
اين صورت اين معامله صحيح است يا نه؟ و هر گاه صحيح باشد ثلث قيمت باغ و خانه را
به مصارفى كه گفته است بايد برسد يا تمام؟
جواب: بيع محاباتى كه به اقل از ثمن المثل واقع مىشود، از جمله منجزاتى است كه
هر گاه در مرض الموت واقع شود در آن خلاف است. واظهر در نظر حقير اين است كه
منجزات مرض الموت از اصل مال صحيح است و اختصاص به ثلث ندارد. اما وصيتى كه
كرده است كه آن قيمت را زيد مشترى به مصارف خاصه برساند پس اگر آن قيمت زايد بر
ثلث اصل مال ميت نيست، همه را بايد به آن مصارف برساند. و اگر زايد بر ثلث اصل مال
(يعنى مجموع اموال) او است، پس اگر وارث اجازه آن قدر زايد را نكند، به قدر ثلث اصل
مال را به آن مصارف مىرساند. و زايد بر آن مال وارث است.
131: سؤال: در وصى ديانت و عدالت را شرط مىدانيد يا نه؟
جواب: اظهر واشهر اعتبار عدالت است. و دور نيست كه به مجرد وثوق و اعتماد هم
اكتفا كنيم هر چند به وصف عدالت متصف نباشد. و ظاهر اين است كه شرط عدالت يا
وثوق و اعتماد از براى قبول خبر او است در آنچه بايد بكند. نه از براى صحت فعل او در
نفس الامر. پس اگر ظاهر شود فسق او و لكن به ثبوت برسد كه آن وصيت را به عمل آورده
صحيج است، هر گاه ظهور فسق بعد از عمل آوردن وصيت باشد.
279

132: سؤال: هر گاه وارث موصى مطلع شوند به عدم ديانت و خيانت وصى، آيا
مىتوانند او را عزل كنند؟ يا بايد حاكم شرع واقعى او را عزل كند؟.
جواب: اظهر واشهر اين است كه به مجرد ظهور فسق و خيانت وصايت او باطل
مىشود و معزول مىشود. و محتاج نيست به معزول كردن حاكم يا وارث. و هر علمى كه
بعد ظهور فسق كرده نافذ نخواهد بو د. و اما هر گاه عود كند به عدالت بعد ظهور فسق،
پس مشهور و اقوى اين است كه وصايت عود نمىكند. والله العالم.
133: سؤال: وصى مىتواند از كتب صغير مطالعه كند يا نه؟
جواب: هر گاه اجرتى منظور كند از براى كتاب هر چند در ازاى حق العمل خود
محسوب كند، باكى نيست. و الا، فلا.
134: سؤال: هر گاه وصى از اموال صغير آنچه قيمت مىكند و به جهت خودش
مىخرد، آيا تصرف مىتواند كرد؟ يا آن كه بايد ثمن را به مصرف صغير برساند و بعد تصرف
كند؟.
جواب: بعد از آن كه بنا را به اين گذاشتيم كه (صحيح است خريدن وصى مال صغير را
از براى خود)، به سبب خريدن، مال او مىشود، و موقوف نيست جواز تصرف در مبيع به
اين كه ثمن را داده باشد.
135: سؤال: وصى در ديون ميت ديان را بايد قسم بدهد يا نه؟ و خودش قسم
مىتواند داد يا اين كه موقوف به حاكم است؟ تا هنوز قسم را نخورده باشد مىتواند
قرض را بدهد يا نه؟
جواب: وصى خودش هر گاه طلبى از ميت دارد و علم دارد به بقاى آن طلب، جايز
است از براى او استيفاى طلب خود، و اين در معنى تقاض است. و اما طلب ساير ارباب
طلب: پس اگر در نزد او ثابت است و علم دارد به بقاى آن در ذمه ميت - مثل اين كه قبل از
موت اقرار كرده بود به طلب، و اين قدر وقت نگذشته كه ممكن باشد در آن وقت اداى
دين. و طلبكار هم شخصى نبود كه احتمال برود كه او را برئ الذمه كرده باشد مانند
صغير و مجنون و مسجد و امثال اينها - در اينجا هم مىتواند اداى آن دين را بكند بدون
مرافعه به حاكم و بدون قسم. و اما هر گاه طلبكاران مكلف باشند ومحتمل باشد كه او را
برئ الذمه كرده باشند، در اين وقت بدون قسم نمىتواند داد، هر چند اصل طلب در نزد او ثابت باشد.
280

و در اين صورت هم قسم را حاكم شرع بايد بدهد، يا مأذون كند وصى را در قسم دادن.
بلى هر گاه وصى خود مجتهد جامع الشرايط باشد خود مىتواند قسم بدهد و طلب را ادا
كند. و به مجرد اين كه وصى مدعى علم است به اصل دين، حاكم نمىتواند او را مأذون
كند در قسم دادن. بلكه بايد در نزد خود حاكم به ثبوت برسد، و بعد ثبوت مىتواند او را
مأذون كند در قسم دادن. به جهت آن كه اين در معنى اين است كه حاكم شرع اصل
مرافعه و محاكمه را به او وا گذاشته باشد و ادعاى ثبوت او را به منزله ثبوت در نزد حاكم
كرده باشد. و اين جايز نيست. مگر براى مجتهد عادل، ومفروض خلاف آن است و به
هر حال قبل از قسم خوردن ارباب طلب نمىتوان دين آنها را ادا كرد. والله العالم.
136: سؤال: وصى مىتواند از مال اطفال در عوض عمل خود چيزى بردارد؟
جواب: هر گاه موصى ار براى او اجرتى قرار داده، اشكالى در آن نيست هر گاه زايد بر
ثلث نباشد. و در زايد موقوف است به اجازه. و هر گاه وصيت نكرده باشد: پس اگر تبرعا
عمل كرده باشد، آن نيز مستحق اجرتى نيست. و هر گاه تبرعا نكرده پس اگر فقير و معسر
باشد پس در آن خلاف است: يك قول استحقاق اجرت المثل است و روايتى معتبر دلالت
بر آن دارد، بلكه شيخ طبرسى نسبت داده اين را به ظاهر روايات اصحاب. و اين اظهر
اقوال است. و تفصيل كلام را در كتاب حجر بيان كرده ايم در جواب مسائل حجر و
تفليس، به آنجا رجوع كنيد.
137: سؤال: آيا وصى مىتواند از براى خود از مال صغير متاعى را بخرد، يا از مال او
قرض بردارد؟
جواب: بلى مىتواند با ملاحظه مصلحت و اطمينان از خداع نفس، به قيمتى كه
ديگران مىخرند. 1 و مباشر طرفين ايجاب و قبول هم مىتواند شد. و بهتر اين است در
صورتى كه مورد تهمت باشد اجتناب كند. و قول به عدم خريدن از براى خود ضعيف
است. و اما قرض برداشتن: پس مشهور واظهر نيز جواز است. و احاديث بسيار هم دلالت
بر آن دارد 2. و لكن به شرط ملائت 3. واظهر در تفسير آن اين است كه اين قدر مال داشته

1: وسائل: ج 13، ابواب الوصايا، باب 89 ح 1.
2: وسائل: ج 12، ابواب ما يكتسب به، باب 76 ح 1، 2 و 3.
3: همان مرجع، باب 75 ح 1، 3 و 4.
281

باشد كه تواند اداى آن كرد و بعضى رهن گذاشتن را هم شرط دانسته اند و آن احوط
است هر چند لزوم آن معلوم نيست. و لكن شاهد بگيرد از براى اين كه مال صغير محفوظ
بماند. و اطلاق ادله مقتضى آن است كه عدم ضرر كافى باشد در قرض. بخلاف بيع مال
كه در آن ملاحظه مصلحت، معتبر است.
138: سؤال: چه مىفرمايند در خصوص اين كه زيد عازم زيارت باشد و بعضى از
املاك و اموال خود را به بعض اولاد خود - مثلا به يوسف و محمد وغيرهما - فروخته يا
هبه نموده. و وصيت كرده كه (در فلان و فلان ملك من يوسف و محمد را دخلى نبوده،
از ساير ورثه ام باشد). و در مرض الموت گفته كه (وصيت سابقم را اخفا داشته مجموع
ثلث تركه مرا به مصرف فلان صرف نمائيد). حال والدان مزبوران از ملكين مزبورين ارث
مىبرند يا نه؟ شقوق محتمله مسأله را (كما ينبغى حسبة لله) بيان فرمايند.
جواب: آنچه را به عنوان بيع يا هبه لازمه (يعنى با ايجاب و قبول و قبض واقباض) به
يوسف و محمد منتقل كرده، مال آنها است. و ديگرى را در آنها حقى نيست. و وصيت
ثلثى را كه كرده است كه [به] فلان مصرف برسانيد، بايد دانست كه وصيت سابق كه
گفته بود (فلان و فلان ملك را به ساير ورثه بدهيد) آن را هم اگر ساير وارث از اصل
ممضى ندارند، آن را هم بايد از ثلث اعتبار كنيم. پس اول فلان و فلان ملك را به جهت
سبقت ذكر و تاكيد در امضاى آن مقدم داشته. ثلث را به مصرف معينى كه گفته
مىرسانند. و اگر ثلث زياده بر آن ملك ها نباشد و ورثه اجازه نكند، چيزى براى آن مصرف
كه [در] آخر گفته به جا نمىماند. و يوسف و محمد را دخلى و تصرفى در آنچه به وصيت
حق ساير ورثه شده جايز نيست.
139: سؤال: شخص عالمى به رحمت خدا رفته است، بيست سال قبل از اين. و چند
جلد كتاب عربى از او مانده است. و وصيت نموده كه (بعد از من از اولاد من هركى
صاحب كمال تر باشد، اين كتاب ها مال او مىباشد). و حال يك نوه او سواد عربى دارد. آن
كتاب ها به او مىرسد؟ يا تقسيم كنند؟ بيان فرمايند.
جواب: هر گاه در حين وصيت در ميان اولاد صلبى او صاحب كمالى بوده از همه
كامل تر، يا همان اولاد موجود [اگر] يكى از آنها بعد او صاحب كمال تر باشد، به او
مىدهند، و بعد فوت او به وارث او مىدهند. و به اين نواده او نمىدهند. و هر گاه قرينه
باشد كه مراد او از اولاد اعلم از صلبى و ولد باشد، و بعد از فوت او صاحب اكمليت نوه
282

او باشد و اين نوه در حين وصيت بوده، به او مىدهند. و اينها در وقتى است كه آن
كتاب ها زايد بر ثلث مال او نباشد. و الا، به قدر ثلث صحيح است و در زايد موقوف است به
اجازه ورثه. و هر گاه ميان اولاد او كاملى نبوده و قرينه هم بر اراده نواده نبوده، ميان همه
وراث قسمت مىشود.
140: سؤال: زيد در حين سفر مكه معظمه وصيت نامه نوشت كه عمرو و بكر را وصى
شرعى خود كردم كه اگر من حج نكرده فوت شدم حجه از براى من از بلد بگيرند. و بعد
از اداى ديونى كه احيانا به ثبوت برسد، پنجاه تومان از مال من وضع نموده فلان قدر
معين را ستيجار صوم و صلات و تلاوت قرآن، و فلان قدر را به رد مظالم بدهند. و قدرى
را هم مدت پنج سال معامله نموده وربح آن را در عيدهاى غدير به فقراى سادات بدهند.
و در سال پنجم مجموع را به آنها بدهند. و آنچه باقى مال است كما فرض الله قسمت
كنند. وحصه صغار را ضبط كنند تا زمان رشد و اگر صلاح دانند معامله كنند كه ربحى
براى آنها حاصل شود. و مجموع اينها به نظارت و اطلاع وليد باشد).
و اتفاق افتاد كه زيد صحيحا سالما با اداى حج معاودت كرد، و تا دو سال ديگر هم در
حيات بود. در اوقات اين دو سال بعضى وصيت هاى ديگر به خالد مىكند كه بعد وفات او
به عمل آورد، و مى گويد (وصيت نامه براى تو مىنويسم)، و دو سه نفر از رجال ونسا هم
اعتراف او را به وصيت و وعده وصيت نامه نوشتن شنيده باشند، و لكن بعد از فوت او اثرى از
كاغذ موعود در ميان متروكات او نيست. و وصيت نامه اول موجود است. آيا به سبب اين
(وصيت كردن به خالد) و وعده نوشتن وصيت نامه، وصايت عمرو و بكر بر هم مىخورد يا
نه؟
و بر فرضى كه بر هم نخورد، لكن يكى از آنها غايب باشد و ديگرى حاضر، آيا غيبت
احدهما باعث بطلان وصيت يا جواز تاخير عمل به مقتضاى وصيت تا آمدن شريك
هر چند ضرر حاصل شود، مىشود؟ يا نه بلكه جايز است - يا واجب است - كه منفردا
عمل كند به نظارت وليد؟ و آيا هر گاه در صورت جواز انفراد وعدم انتظار، عاجز باشد از
اتمام وصيت به تنهائى، اين معنى موجب انفساخ وصيت يا جواز رد آن، مىشود يا نه؟
جواب: بعد از ثبوت وصيت حين سفر به مكه معظمه و وصايت آن دو نفر وصى به
حجت شرعيه يا به حصول علم از قرائن به جهت اوصيا، 1 لازم است عمل به مقتضاى آن از

1: عبارت نسخه:... ووصايت آن دو نفر وصى به حجهء شرعيه بالحصول علم از قراين به جهت اوصيا...
283

براى اوصيا هر گاه در حين حيات قبول كرده باشند، 1 يا بعد وفات مطلع شوند. 2 و ظاهر
اين است كه وصايت آنها در امور مزبوره به سبب ادارك حج - كه عدم آن موهم شرطيت
است - در آنها بر هم نمىخورد. و در كيفيت اداى وصيت ملاحظه خروج پنجاه تومان از
ثلث مال، در غير آنچه از اصل [مال] خارج مىشود (مثل رد مظالم) بايد بشود 3 و به
منزله آن است (إجازه من له الاجازة) در زايد بر ثلث.
و محض وصيت كردن به شخص ديگر در بعض امور، عزل اوصياى سابقه لازم نمىآيد. و هم چنين به سبب اعتراف به وصيت كردن و وعده وصيت نامه نوشتن، عزل آنها و وصى
بودن اين شخص ثالث منفردا، بر نمىآيد. و هر گاه مراد سائل اعتراف به وصايت باشد نه
خصوص وصيت معينه به بعض اشياء، در وقتى مضر است به وصايت اوصياى سابقه كه
وصى بودن اين شخص ثالث در جميع امور ظاهر شود بدون شركت آنها. و اين معنى از
عبارت مستفاد نمىشود. زيرا شايد مراد او اين باشد كه اين شخص هم ثالث اوصيا
باشد. پس بر اين شخص هم لازم است (بعد ثبوت وصيت) كه عمل به ومقتضاى مامور به
خود بكند هر گاه قبول وصيت كرده يا قبول بر او لازم شده بر نهجى كه سابق اشاره به آن
شد. 4
و به سبب غايب بودن احد وصيين وصايت حاضر بر هم نمىخورد. بلكه در آن تفصيلى
هست. و آن اين است كه هر گاه هر دو را وصى كرده به شرط اجتماع، يا اطلاق كرده و
قيد اجتماع و انفراد نكرده (چنان كه ظاهر سؤال و عبارت وصيتنامچه هم اين است) پس
در اين دو صورت - يعنى شرط اجتماع، و صورت اطلاق - هر دو بايد مراعات اجتماع رأى
را بكنند. و (در صورت اول اتفاقا، و در ثانى على الاظهر) هيچ يك منفردا نمىتوانند امرى
را به جاى آورد. مگر در بعضى ضروريات، مثل نفقه يتيم و تعمير مسكن مشرف به انهدام،
كه تأخير به سبب اجتماع رأى موجب ضرر يا عسر شديد شود.
و اما در صور عجز بالمره يا موت يا جنون يا غيبت بعيده احدهما، اظهر اين است كه
حاكم بايد ديگرى را با آن حاضر شريك كند تا حسب الممكن با مقتضاى وصيت (كه

1 و 2: ميرزا (ره) واكثر اصحاب تنها در اين دو صورت وصايت را " لازم " مىدانند.
3: در نسخه: بايد ثابت بشود.
4: مراد همان لزوم وصايت در دو صورت است كه در پى نويس دوم همين مسأله گفته شد.
284

عدم انفراد وصى است) عمل كرده شود. و انتظار حضور آن غايب را نبايد كشيد، خصوصا
با حصول ضرر به سبب انتظار، و هر گاه با وجود ضم ديگرى به اين شخص حاظر هم
عجزى از براى حاضر به سبب عدم تمكن بر اتمام، حاصل شود كه اين شخص ضميمه
[شده از طرف] حاكم هم وفا به بيش از حصه خود نمىكند، باز هم حاكم بايد معينى از، براى اين حاضر تعيين كند. و به سبب عجز او از بعض بلكه از كل نيز رد وصيت نمىتواند
كرد.
اينها همه در وقتى است كه اصل وصيت و وصايت ثابت باشد. و محض كاغذ وصيت نامه
حجت شرعيه نيست. و بر فرض عدم ثبوت، وعدم جد، ولايت در وصايت با حاكم شرع
است، آنچه صلاح داند چنان مىكند. و با عدم تمكن از حاكم شرع ثقات مؤمنين متوجه
امور ايتام مىشوند. و هم چنين است امر در وصيت ثابته قطع نظر از تعلق به ايتام.
141: سؤال: شخصى در اين اوقات متوفى شده. چند يوم قبل از وفات وصيت به
ديون چند كرده. از روز وصيت تا زمان فوت اين قدر زمان گذشته كه امكان ادا بود. و ارباب
ديون هم از جمله اشخاصى مىباشند كه امكان اداى حق ايشان متصور است. يعنى مثل
طفل و مسجد نيستند. و به حسب العاده ارا نمودن همچه ارباب ديون، كمال اشكال
دارد، و وصيى مزبور علم دارد كه موصى اداى ديون ننموده. و علم شرعى هست كه ارباب
ديون هم ابرا نموده اند. آيا وصى مىتواند بدون قسم استظهارى اداى ديون موصى
نمايد؟ يا محتاج به قسم است؟ و چنانچه محتاج به قسم باشد احدى را در اين ولا صلاح
دانند مرخص فرمايند تا طى دعوى شود. رسيدن خدمت حاكم شرع صعوبتى دارد.
در اينجا خدمت عالى جناب مقدس القاب آقا سيد باقر اظهار شد در خصوص ديون،
فرمودند كه اگر وصى قطع به عدم ادا و عدم ابرا داشته باشد، بدون قسم استظهارى
مىتواند اداى ديون نمايد. و موصى وصيت به ثلث هم نكرده. و صغير هم دارد. آنچه رأى
عالى قرار يابد مقرر فرمايند. و اگر ميت كسى را وصى اطفال صغار نكرده باشد مؤمنين
مىتوانند چند نفر را كه متدين مىدانند تعيين نمايند كه متوجه صغار و اموال ايشان
باشند و اموال صغار را به نحوى كه غبطه و مصلحت صغار دانند تصرف نمايند. اين را هم
مقرر فرمايند.
جواب: آنچه عالى جناب قدسى انتساب محامد اكتساب علامى فرزند نور العيون آقا
سيد باقر حرسه الله تعالى فرموده محض حق و صواب است. و در صورتى كه وصى قاطع
285

باشد به اشتغال ذمه وعدم ابرا الى الحين مىتواند بدون قسم، بدهد. و لكن فرض
حصول علم در صورت مسأله نادر است. و به هر حال چون اصل مسأله نفس الامرى است
و قطع نظر از مناقض و منازع است، در ميانه خود و خداى هم حاكم و هم وصى و هم
مقاص همگى با حصول علم به بقا در ذمه وعدم وفاى ميت وعدم ابرا غرما بدون قسم
استيفاى حق جايز است.
و در باب ولايت صغار و تفويض امر آنها به احدى، حقير عالى جناب سابق الالقاب را ثقه
و معتمد و بصير مىدانم، آنچه مصلحت دانند چنان كنند.
و در سؤال سائل بعضى قيود هست. از جمله اين كه (علم شرعى هست كه ارباب ديون او را ابرا ننموده اند)، [كه] مظنه خلط و اشتباه هست. لهذا اعلام مىنمايم كه: بايد
دانست كه علمى كه در اينجا كافى مىدانيم در سقوط قسم، علم جزمى قطعى است، نه از باب علم شهود كه غالبا مناط آن استصحاب است. و الا بايست كه اكتفا به بينه بشود.
بلكه در اين مقام ما اكتفا به علم حاكمى كه از راه استصحاب باشد هم نمىكنيم. به هر
حال هر گاه علم قطعى از براى حاكم يا وصى يا مقاص باشد، بدون قسم استظهارى
مىتواند وفا كرد. و الا، فلا. و استصحاب شغل ذمه كه مزيل آن معلوم نباشد (محتمل
است كه مراد سائل در علم شرعى آن باشد) كافى نيست. والله العالم.
142: سؤال: هر گاه كسى تعيين وصى و ناظرى نموده باشد، با وجود وصى عمل ناظر
مطلق، چه خواهد بود كه به نظارت عمل نموده مؤاخذ نباشد؟
جواب: با وجود وصى، ناظر بدون اذن وصى نمىتواند تطرف كند. مگر اين كه ناظر هم
وصى باشد از جانب موصى.
143 سؤال: زيد از قريه خود رفته و در كربلاى معلى مجاور شده، و در آنجا شنيده كه
يكى از اولاد او از عمارت او اعراض نموده و عاريه نشين مردم شده. از كربلاى معلى
مكتوبى ارسال نموده كه (هر يك از اولاد من كه از عمارت من اعراض كند خارج الميراث
است در آن عمارت). آن ولد عاريه نشين كه اين سخن را شينده عازم شده كه نقل مكان
كند به آن عمارت، پيش از نقل مكان خبر فوت والد را شنيده و در اين اوقات نقل مكان
نموده به آن عمارت. آيا در اين صورت آن ولد به آن ولد به آن مكتوب، خارج الميراث مىشود در آن
عمارت يا نه؟
جواب: هر چند علاوه بر مكتوب همين سائل شنيدن از لفظ پدر را هم نوشته بود و
286

محض همين مكتوب نيست لكن اظهر اين است كه اين وصيت صحيح نباشد. و آن پسر
از آن عمارت محروم نيست. والله العالم.
144: سؤال: هر گاه زيد به عمرو بگويد در حضور ورثه كه (تو وصى منى). و او قبول
كند. و بعد فوت هم ورثه اقرار كنند كه تو وصى منى). و او قبول
كند. و بعد فوت هم ورثه اقرار كنند كه تو وصى پدر مائى. و بعد ورثه انكار كنند و بگويند
(اقرار ما براى اين بود كه تو در امور كفن و دفن وصى اى نه مطلقا). آيا عمرو وصى مطلق
است و سخن ورثه مسموع نيست؟ يا وصى است در همان چه كه اقرار كرده اند؟ يا اصل
وصيت باطل است؟.
جواب: هر گاه موصى اكتفا كند به همين لفظ يا (او صيت اليك) و آنچه به معنى اينها
است، و ساكت شود، و قرينه نباشد كه مراد از وصى در چه چيز است. آن وصيت
لغو است چنان كه در كتب علما مذكور است. و در كفايه نسبت اين را داده به علما و گفته
است (ففى كلامهم انه لغو). وفخر المحققين در ايضاح گفته است كه (خلافى در اين
نيست). و اما آنچه را ورثه اقرار كرده اند: پس شايد در آن مسموع باشد، يعنى همان كفن
و دفن. بلى هر گاه بگويد (تو را وصى كردم در امور اطفالم) و ساكت شود از كيفيت
تصرف در آن، و قرينه هم نباشد، در اينجا علما سه وجه ذكر كرده اند: يكى آن كه تصرف
مىتواند كرد در آنچه مصلحت حال ايشان است، نظر به فهم عرف. و صاحب كفايه اين را
پسنديده. و در مسالك تقويت آن كرده بعد از آن كه فتوى بروجه ثانى داده. و مؤيد اين
است اين كه (جمع مضاف) يا (مفرد مضاف) در (امر اولادى) يا (امور والادى) افاده عموم
مىكند. و هم چنين ظاهر اين لفظ اين است كه تو قائم مقام منى.
دوم: آن كه حمل مىشود بر اين كه از براى او است محافظت مال اينها خاصه. چون آن
يقينى است، و مجمع عليه است. و غير آن مشكوك فيه است. و اين مختار فخر المحققين
است. و سوم: اين است كه باطل است. چون بيان كيفيت تصرف نكرده، واظهر وجوه
وجه اول است: به جهت آن كه ذكر كرديم. واضعف وجوه وجه سوم است. و از كلام
فخر المحققين ظاهر مىشود كه اين خلاف اجماع ايشان باشد. و به اين سبب اين
احتمال را ذكر نكرده. و هم چنين علامه در قواعد اكتفا به همان احتمال دوم كرده است.
145: سؤال: هر گاه شخصى در مرض الموت وصيت نموده است، و وصى و وكيل
مشخص نموده است كه فلان ملك مرا به پسر كبير من بدهيد. و فلان ملك را به رد
مظالم بدهيد). و بعد حضار مجلس اظهار نموده اند كه وصيتى بكن كه نفعى براى
287

خودت داشته باشد. مريض گفته (بعد از آنچه گفته ام، آنچه باقى ماند ثلث آن را سه رسد
نمائيد، يك را به خمس و زكات و دو ثلث ديگر را به مصرف صوم و صلات بدهيد). و
ورثه بعد از فوت امضاى مراتب را نموده اند. آيا وصاياى مزبوره را در چنين صورتى مرتب
دارند در اخراج ثلث كه ابتدا به اول فالاول نمايند تا هر قدر كه ثلث كفايت نمايد؟ يا
مجموع را با هم حساب نمايند و از هر يك ثلث بگيرند؟
جواب: اولا ملكى كه گفته است به رد مظالم بدهند، تمام آن را به رد مظالم بدهند. و
ثلث ثلث باقيمانده را بعد از وضع ملكى كه گفته است به رد مظالم بدهند و ملكى كه
گفته است به پسر بدهند، به مصرف خمس و زكات مىرسانند. و چون تعيين مقدار
نكرده نصف آن ثلث را به خمس بدهند و نصفى به زكات. باقى مىماند آن ملكى كه براى
پسر بزرگ وصيت كرده و دو ثلث ثلث باقى كه از براى صوم و صلات وصيت كرده. پس
بايد ملاحظه كرد هر گاه قيمت آن ملك و دو ثلث از آن ثلث باقى، مساوى ثلث مجموع
مال هست، بعد وضع رد مظالم و خمس و زكات به همان نحو وصيت معمول مىدارند و
ملك را به پسر بزرگ مىدهند و مساوى دو ثلث ثلث باقى را به مصرف صوم و صلات
مىرسانند. و هم چنين هر گاه كمتر از ثلث مجموع مال باشد.
و هر گاه بيشتر از ثلث مجموع مال باشد. پس هر گاه ورثه اجازه كنند به آن، چنين
خواهد بود. و هر گاه ورثه اجازه نكنند مقدم مىدارند وصيت ملك را از براى پسر بزرگ.
پس هر گاه آن ملك مساوى ثلث است، ديگر چيزى براى صوم و صلات نمىماند. و هر گاه
كمتر است باز ملك را به پسر بزرگ مىدهند بالتمام وتتمه را صرف صوم و صلات
مىكنند. و هر گاه بيشتر است به قدر ثلث اصل مال را از ملك به او مىدهند وتتمه داخل
ميراث است. در صورتى كه بنا به گرفتن صوم و صلات شد ظاهر اين است كه در صورت
اطلاق از براى هر سال نماز يك ماه روزه مىگيرند. و دور نيست كه نماز آيات هم داخل
باشد هر گاه از او فوت شده باشد.
و اينها كه گفته شد مبتنى بر آن است كه رد مظالم و خمس و زكات حقيقت است در
واجبات اين حقوق، و هر گاه از قرائن معلوم شود كه وصيت به آنها از راه احتياط است،
آنها هم حكم وصيت خواهند داشت، و از ثلث اعتبار مىشوند نه از اصل. والله العالم.
146: هر گاه كسى وصيت نامه نوشته باشد در سفرى به اين مضمون كه (اى
فلان هر گاه من در اين سفر فوت شوم فلان دين مرا ادا كن. و فلان امر مرا چنان كن. و
288

فلان مال مرا به فلان شخص بده). و از آن سفر صحيح و سالم مراجعت كند، و بعد از چند
سال ديگر فوت شود. آيا مجرد آن كاغذ وصيت ثابت مىشود يا نه؟ و آيا وصى [را].
لازم است عمل كردن به آن يا نه؟
جواب: اين مسأله مشتمل است بر چند مطلب: اول: اين كه اين وصيت مطلق نيست و
مقيد است به موت در آن سفر. و چون از سفر برگشته وصيت باطل مىشود. دوم: اين كه
وصيت عقدى است از عقود و محتاج است به ايجاب و قبول، و ظاهرا خلافى در لزوم
ايجاب نيست، بلكه اجماع بر آن نقل شده. و اما قبول: پس آن نيز في الجمله ثابت است
بدون خلاف ظاهرى در امور خاصه. بلى خلاف در امور عامه هست مثل وصيت از براى
فقرا، يا از براى جهت عامه مثل صرف در مسجد و امثال آن، كه در اين محتاج به قبول
نيست. چون شخص خاصى نيست و ترجيح احدى از مسلمين يا فقرا براى قبول، ترجيح
بلا مرجح است.
و اين سخن مدفوع است به جواز صدور قبول از حاكم، چنانچه در وقف بر امور عامه.
و لكن شهيد ثانى در شرح لمعه گفته است كه (در اينجا قائلى نيست به لزوم قبول از
حاكم). و هر چند ظاهر دعوى ابن زهره اجماع را بر اشتراط قبول، شامل، اين موضع
هست، لكن با وجود خلاف جمعى و ملاحظه كلام شرح لمعه اعتمادى بر آن اطلاق
دعوى باقى نمىماند. بلى اصل عدم انتقال مال از موصى و ورثه، دليلى قوى است. و
اعتماد به اطلاق آيات و اخبار هم نمىتوان كرد. زيرا آنها در خصوص بيان حقيقت وصيت
وارد نشده اند كه توان اعتماد به اطلاق آنها كرد. و از اين جهت است كه منكرين اشتراط
قبول استدلال به آن نكرده اند. والحاصل در اينجا دليلى در مقابل اصل نيست. ونفى
قائل در شرح لمعه معارض است به اطلاق دعوى اجماع ابن زهره. و به هر حال شكى
نيست كه مقارنه ايجاب و قبول در اينجا شرط نيست. بلكه خلاف كرده اند در صحت
قبول قبل از موت، ومقتضاى اصل، عدم صحت آن است.
سوم: آن ظاهر اين است كه در قبول كافى است آنچه دلالت بر رضا كند، هر چند به
لفظ نباشد مثل اخذ و تصرف. و در ايجاب شرط كرده اند كه به لفظى باشد كه دلالت
كند بر مطلوب، مثل اين كه بگويد كه (اوصيت لفلان بكذا) يا (افعلوا بعد وفاتى كذا) خواه
به عربى بگويد يا غير آن. پس هر گاه بگويد (پنجاه تومان بعد از فوت من به زيد بدهيد) يا
(فلانى وصى من است كه متوجه اطفال و اداى ديون من باشد) كافى است. و هر گاه لال
289

باشد يا زبان او بسته شود يا مانعى داشته باشد از سخن گفتن، به اشاره و نوشتن اكتفا
مىشود، به شرطى كه دلالت داشته باشد بر مقصود، چنانچه صحيحه حلبى در حكايت
امامه (بنت ابى العاص) كه مادر او زينب دختر رسول خدا (ص) بود وارد شده كه حسنين
عليهما السلام در وصيت او اكتفا كردند به اشاره. چون نمىتوانست سخن بگويد. 1 و
همچنين روايت سدير از حضرت باقر (ع) در حكايت وصيت محمد بن حنفيه كه زبان او
بسته شده بود و آن جناب امر كردند كه طشتى را در آن، رمل كردند و امر فرمودند كه
بنويس. 2
و اما هر گاه عاجز نباشد از سخن گفتن، پس اكتفا نمىشود به اشاره و نوشتن. و از
ظاهر كلام محقق در نافع ظاهر مىشود كه اكتفا به اشاره [اى] كه دلالت كند بر مقصود
و هم چنين كتابتى كه دلالت كند بر اراده وصيت، مىتوان كرد مطلقا، يعنى در غير حال
ضرورت هم. و هم چنين علامه در تذكره احتمال داده است كه اشاره و كتابتى كه قائم
مقام تصريح به لفظ باشد در حصول علم به مراد، كافى باشد. مثل اين كه بنويسد و بعد
بگويد كه من قصد كردم به اين كتابت وصيت را براى فلان كس. واستدلال كرده اند بر
اين به اين كه: صادق است بر آن وصيت عرفا و شرعا و اطلاقات شامل آن است و تاييد
كرده اند اين را به اخبارى كه نهى كرده اند در آنها از آن كه انسان بخوابد بدون اين كه
وصيت نامه او در زير سر او باشد. 3
و اين استدلال خالى از اشكال نيست. چنان كه ظاهر مىشود از اشكال در بيع
معاطات، و امثال آن، و اما احاديث مذكوره: پس در آنها دلالتى بلكه تاييد [ى] هم نيست.
زيرا كه شايد وصيت نامه از براى ياد داشت تفصيل است از براى شهود و غيرهم. چنان كه
قباله و وثيقه مىنويسند در معاملات بعد از اجراى صيغه صحيحه. پس د ر اينجا هم مراد
وصيت صحيحه جامع شرايط صحت است كه تفصيل آن در مكتوب نوشته شده. و
شهيدان در لعمه و شرح آن تقييد كرده اند قبول اشاره و كتابت را به صورت عذر، و جايز
ندانسته اند از براى قادر.

1: وسائل: ج 13، احكام الوصايا، باب 49 ح 1.
2: همان مرجع: باب 48، ح 1.
3: همان مرجع: باب 1 ح 5 و 7.
290

وشهيد ثانى (ره) گفته است در شرح لمعه (كافى نيست كتابت هر چند ببينى نوشتن
آن را، يا علم داشته باشى كه به خط او است. يا بگويد كه اين خط من است و من علم دارم
به آن. يا اين وصيت است پس شما شاهد باشيد به اين وصيت من. يا مثل اين. و به امثال
اينها نمىتوان شهادت داد بلكه ناچار است از تلفظ به مضمون آن نوشته. يا آن كه ديگرى
آن نوشته را بخواند بر او و او اعتراف كند به مضمون آن. زيرا كه شهادت مشروط است به
علم و آن در صورت اول حاصل نمىشود.) و گفته است كه: اقوى اين است كه اگر شاهد
از براى خود بخواند آن كتاب را بدون آن كه به قصد سماع موصى باشد و لكن موصى بعد از
قرائت اعتراف كند به اين كه اين وصيت من است، هم كافى است.
و در شرح لمعه در دو وضع خلاف ذكر كرده: يكى بعد از آن كه گفته است كه (يا علم
داشته باشى كه به خط او است) گفته است (خلافا للشيخ). و مراد او خلاف شيخ است در
نهايه. و عبارت نهايه اين است كه (واذا وجدت وصية به خط الميت و لم يكن اشهد عليها ولا
اقربها، كان الورثة بالخيار بين العمل بها و بين ردها و ابطالها، فان عملوا بشيى منها
لزمهم العمل بجميعها). و دوم بعد از آن كه گفته است كه (شهادت مشروط است به علم و
آن در صورت اول حاصل نمىشود) گفته است (خلافا لابن الجنيد حيث اكتفى به مع
حفظ الشاهد له عنده) يعنى ابن جنيد گفته است كه كافى است با محافظت كردن
شاهد آن مكتوب را نزد خود تا ايمن باشد از تزوير.
و اين هر دو قول مخالف اصل اند. و دليل شيخ مكاتبه ابراهيم بن محمد همدانى
است (الى ابى الحسن - ع - رجل كتب كتابا بخطه و لم يقل لورثته: هذه وصيتى. و لم
يقل: انى قد اوصيت. الا انه كتب كتابا فيه ما ارادان يوصى به. هل يجب على ورثته
القيام في الكتاب بخطه و لم يأمر هم بذلك؟. فكتب عليه السلام: ان كان له وولد ينفذون
كل شيئ يحدونه في كتاب ابيهم في وجه البر وغيره). 1 اين روايت هر چند در فقيه 2 به
سند صحيح است و لكن متن آن خالى از اجمال نيست. و لكن علامه در تذكره علاوه [اى]
ذكر كرده كه به آن دلالت آن واضح مىشود و آن اين است (فكتب - ع -: ان كان له ولد
ينفذون شيئا منه وجب عليهم ان ينفذو اكل شيئ يجدونه في كتاب ابيهم).
و در تذكره جواب گفته است از آن مجمل به اين كه ايشان اعتراف كرده باشند به صحت
آن، پس بايد عمل به همه بكنند. و اما اگر اعتراف به صحت بعض آن بكنند و باقى را انكار
كنند واجب نيست عمل در آنچه قبول ندارند. و ممكن است حمل بر اين كه عمل به بعض

1 - وسائل ج 13، احكام الوصايا باب 48 ح 2.
2 - فقيه 2 / 273.
291

قرينه است بر صحت باقى، پس الزام مىشوند بر عمل به جميع در ظاهر حكم شرعى،
هر چند در نفس الامر برايشان معصيتى نباشد بر ترك آنچه علم ندارند به آن). و در حمل
اول باكى نيست هر چند محتاج به تقدير است و آن خلاف اصل و ظاهر است اما حمل
ثانى، پس آن ممنوع است. زيرا كه بر فرض اعتراف به صحت بعض، لازم نمىآيد اعتراف
به جميع. چه آن كه اعتراف به بعض هم ظاهر نيست. و به هر حال اين روايت با وجود
اضطراب و اجمال و شذوذ قائل به آن، مقاومت با اصل عدم انتقال مال به موصى له، و
شهرت عظيمه، نمىكند.
و در مقام سخنى ديگر هست. و آن اين است كه ظاهر روايت بيان ثبوت وصيت و
عدم آن است به مكتوب، نه بيان تحقق وصيت به خط وعدم آن. يعنى هر گاه اشكالى
نيست كه اگر ثابت شود وصيت به اين مكتوب وصيت صحيحه قولى، خواهد بود. و لكن
اشكال در ثبوت وقوع آن است كه آيا به اين خط ثابت مىشود يا نه. پس ذكر خلاف شيخ
در اين مقام مناسب نخواهد بود. و در اين صورت مىتوانيم گفت كه هر گاه علم به هم رسد از
خط موصى [بر] اين كه وصيت قولى به عمل آورده، كافى است. بخلاف آنجا كه جزم كنيم
كه از نوشتن قصد وصيت كرده. زيرا كه مانع ندارد كه شارع لفظ را (ناقل) كرده باشد
لاغير، واعتبار را به تلفيظ كرده باشد. نه به مجرد رضاى باطنى. و هم چنين است كلام
در ثبوت وكالت و اقرار وغيره به مكتوب.
147: سؤال: هر گاه قدرى مال به كسى بسپارد كه بعد از وفات او در حال فقر و
استيصال ورثه كما فرض الله ما بين ايشان قسمت كند و به تدريج حصه هر يك را به قدر
احتياج به او برساند، و هر گاه احتياج نداشته باشد به فقراى ديگر بدهد. آيا در اين صورت
مؤتمن چه كند؟ و چه مقدار صبر كند و انتظار فقر ورثه را بكشد؟ و حقوقى كه بر آن مال
تعلق مىگيرد مثل زكات، اداى آن بر كى واجب است؟
جواب: هر گاه آن مقدار زايد بر ثلث نيست، وصيت ممضى است، و در زايد بر ثلث
موقوف است بر اجازه ورثه. و به شرط موصى عمل مىكند و انتظار فقر و حاجت آنها را
مىكشد. و از كلام موصى بيش از انتظار در مدت حيات وصى مستفاد نمىشود. پس
هر گاه ظن موت از براى وصى حاصل شود، بايد به مقتضاى آن عمل كند، و ظاهر اين
است كه معيار همان حصول ظن است. يعنى نگاه مىدارد تا وقتى كه مظنه حاصل شود
از براى او كه من بعد حاجتى از براى وارث به هم نمىرسد به سبب حصول سرمايه
292

معتد بهى، يا تحصيل كسبى و حرفه اى. و هر گاه اين معنى از براى بعضى حاصل شود
دون بعضى به قدر سهم آن را كه ظاهرا غنى است به فقرا مىدهد. و هم چنين هر يك از
وارث كه محتاج شدند به قدر نصيب او، به او مىدهد به تدريج.
و اما سؤال از حقوق ماليه: هر گاه وصى علم داشته باشد كه خمس يا زكات متعلق به
آن مال بوده والحال هم آن مال باقى است، بايد بدهد. و هر گاه علم ندارد
خمس در آن واجب نمىشود. و اما زكات، پس هر گاه حصه هيچ يك از وراث به قدر نصاب
نيست، به هيچ وجه زكات به آن متعلق نمىشود. و هم چنين است هر گاه به قدر نصاب
باشد مادامى كه وارث متمكن از تصرف در آن نشده و ملكيت او مستقر نشده به سبب
عدم ظهور فقر و حاجت، زكاتى متعلق به آن نمىشود هر چند در دست وصى بماند تا
سال بر آن بگذرد، زيرا كه شرط است در وجوب زكات، استقرار ملك و تمكن از تصرف و
گذشتن سال بر آن (در آنچه حلول سال در آن شرط است) در دست مالك. ومفروض اين
است كه در اينجا نه استقرار ملك حاصل شده و نه تمكن از تصرف.
148: سؤال: شخصى وصيت نموده كه (بعد از من طفلى دارم بايد خاله ام متوجه
شود و وصى من است كه مال مرا بعد از من به هر نهج كه صرفه صغير باشد از آن قرار
عمل نمايد). آيا چنين وصيتى صحيح است يا نه؟ و با وجود وصيت، همين صغير را
خاله مادرى مىباشد و مى گويد كه حضانت طفل همشيره ام به من مىرسد. در اين صورت
كداميك اولى تر است به حضانت و متوجه شدن [به] اموال او؟. و هر گاه هيچ يك [از] اينها
قابليت نداشته باشند (با وجود عدم ولى شرعى) امر صغير را چه بايد كرد؟.
جواب: وصيت پدر در مال صغير نافذ است، و بايد به مقتضاى آن عمل كرد. و اما
وصيت در حضانت و محافظت صبى، پس ظاهر اين است كه منوط به وصيت پدر نيست.
و آن حقى است كه حق تعالى از براى پدر و مادر در حيات ايشان قرار داده است، و بعد از
آن از براى اقارب، و نمىتوان آن را به وصيت از براى غير قرار داد. پس بايد دانست كه
حق حضانت و محافظت بعد از پدر از براى كيست. و چون از ظاهر سؤال معلوم مىشود
كه آن طفل مادر ندارد، حق حضانت و محافظت بعد از پدر از براى كيست. و چون از ظاهر سؤال معلوم مىشود
كه آن طفل مادر ندارد، حق حضانت بعد از فوت پدر و مادر (هر دو) اظهر اين است كه به
اقارب رجوع مىشود، الاقرب فالا قرب. يعنى هر كدام ميراث مىبرند از طفل، مقدم است
بر آن ميراث نمىبرد. و در جائى كه هر دو ميراث مىبرند بايد قرعه كرد. و زيادتر
بودن ميراث منشأ تقدم نمىشود. چنان كه در صورت سؤال خاله پدر دارد و خاله مادر. و
293

همچنين ظاهر مىشود كه اقرب از آنها ندارد، مثل جد و برادر پس بايد قرعه كرد چون
هر دوى آنها وارث طفل اند هر چند تفاوت دارند در ميراث.
149: سؤال: چنانچه نوشته [اى] به خط ميتى بر آيد، قطع به هم رسد كه اين نوشته
خط آن ميت است. به وصاياى او آنچه نوشته باشد مىتوان عمل كرد؟ و هر گاه شاهد
شهادت اجمالى به اين مضمون بدهد كه (موصى گفت كه من در دستك خود چيزى
نوشته ام و فلانى را وصى نموده ام) و قرينه ظنيه باشد كه نوشته همين است، كافى است
يا نه؟
جواب اشهر واظهر اين است كه كتابت، وصيت نيست، هر چند قطع به اراده وصيت
حاصل شود. زيرا كه مىتواند شد كه تلفظ به صيغه را مدخليت در انعقاد آن باشد، مانند
نكاح وغيره. هر چند قول به اكتفا به آن - در صورت حصول قطع به آن سبب قرائن
قوتى دارد. لكن اول اقوى است. و اما ثبوت وصيت به كتابت در صورت حصول قطع به
آن، پس آن مسأله ديگر است و ظاهر اين است كه مىتوان به آن اكتفا كرد. مانند قطع به
توكيل به مكتوب كسى.
150: سؤال: شخصى در مرض الموت وجهى را به شخصى هبه نمود. و آن شخص
نيز در عوض آن قرار داد نموده كه مدت بيست سال صوم و صلات به جهت او استيجار
نموده يا خود به عمل آورد. آيا از اصل است يا از ثلث، يا باطل؟ و بر تقدير صحت،
آيا اجرت المثل صوم و صلات داخل تركه است يا نه؟
جواب: هر گاه آن شخص هبه آن ملك را به آن شخص كرد و شرط كرد در ضمن عقد
كه متهب بعد موت او دو سال عبادت از براى او استيجار كند، يا خود به عمل آورد. ظاهر
اين است كه شرط صحيح است و از باب وصيت مىشود و معاوضه و وصيت به جعل واحد
به عمل آمده و توجيه صحت معاوضه با وجود اين كه انتقال عوض به واهب در حال حيات
صحيح نيست چون عبادات واجبه به نيابت احيا صحيح نيست اين است كه استحقاق
اين عوض در حال حيات به وجهى از وجوه استحقاق، في الجمله كافى است در معاوضه و
چون عبادت كردن متهب ممكن است منتقل شدن آن به واهب به اين نحو كه وصيت
كند كه آن را بعد از موت براى او به عمل آورد، يا در حال حيات از براى پدر او بكند و
امثال آن، پس گويا گفته است (من ملك را به تو بخشيدم كه در عوض آن بيست سال
عبادت بكنى و آن بيست سال را از براى خودم بكنى بعد از وفاتم).
294

و هر گاه به اين مواهبه وصيت متحقق شد پس آن هم در ثلث معتبر است. و وارث
مستحق بر زايد بر ثلث است از آن عمل مشروط هر گاه اجازه نكند زايد را، و مستحق
اجرت المثل نمىشود. بلكه مستحق نفس عمل است كه استيجار باشد، يا عمل كردن
خود متهب. بلكه حقيقتا عوض، همان عبادت است و تخيير در طريق وفا به آن است. بلى
هر گاه تراضى واقع شود بر اجرت ضرر ندارد و وارث مىخواهد آن عمل و استيجار را از
براى خود قرار مىدهد بعد از موت، يا به ديگرى منتقل مىكند.
و بدان كه: هر گاه معين كند كه عوض، استيجار بيست سال عبادت باشد و بگويد (يا
خود بكن يا استيجار كن) گاه است توهم اشكالى بشود كه [در] عوض جهالت به هم
مىرساند. زيرا كه گاه است كه وجه اجاره مختلف مىشود بعد از موت، پس منشأ بطلان
مىشود. و آن مندفع است به اين كه عوض هبه حقيقتا همان عبادت است، و آن خود معين
است. پس غرض تحصيل آن عبادت است به هر قيمتى كه باشد. و در اين جهالتى
نيست. با وجود اين كه در عوض هبه مشروط به عوض، شرط نيست تعيين عوض. بلكه
شرط عوض مبهم هم صحيح است و رجوع مىشود به عوض المثل. و وصيت راجع
مىشود به عوض المثل. و اما حقيقت اين است كه در اينجا هيچ نحو ابهامى نيست.
چنان كه گفتيم.
151: سؤال: چون عمرو و اخوان او مدتى خدمت زيد را كرده اند، زيد وصيت نمود كه
عوض اجرت ملازمت و حق خدمت، قطعه معينى از سراى زيد و قطعه زمينى از ملك
مزروعى او را به عمرو و اخوان او واگذارند به جهت آن كه ايشان راضى شده اند حقوق
خدمت را ابرا نمايند. و بعد از فوت [او] قطعه سرا را به تصرف عمرو داد [اند] و عمرو در
آنجا خانه ساخت و چهل سال است كه در تصرف دارد. و قطعه زمين مزروعى را به عمرو
نداده اند. والحال بعضى از نواد [ه] هاى زيد متعرض حال عمرو شده كه (يا نصف آن
سرائى كه در اين قطعه معينه بنا نموده [اى] به ما واگذار، يا از اين مكان بيرون رو) و عمرو
مى گويد: قطعه زمين مزروعى را هم مىخواهم. آيا در اين صورت كداميك تسلط دارند؟.
جواب: هر گاه عمرو و اخوان او اجير باشند، يا اين كه ايشان را امر كرده باشد و ايشان هم
تبرعا خدمت نكرده اند، در صورت اول ايشان مستحق وجه اجازه اند، و در صورت ثانى
مستحق اجرت المثل. پس الحال كه وصيت كرد كه آن قطعه سرا را و آن قطعه محل
295

زراعت را به آنها بدهند در عوض حق ايشان، پس اگر قيمت اينها در حين انتقال (كه بعد
از موت است) زايد بر اجرت يا اجرت المثل نيست، ايشان مستحق [هر] دو قطعه
مىشوند. و هر گاه قيمت آنها بيشتر باشد از حق آنها، پس اگر زيادتى قيمت زايد بر ثلث
مال موصى نيست، باز مستحق تمام دو قطعه هستند. واظهر اين است قبض موصى له
شرط در تملك نيست.
و اگر زايد بر ثلث باشد و ورثه امضا نكنند، به قدر حق آنها از اجرت به قيمت ما بعد
موت از آن دو قطعه، مال طلبكارها است، هر چند قيمت نكرده باشند آنها را در حين ادا و
چون تملك را در وصيت مشروط به قبض نمىدانيم، از آن قطعه كه به قبض آنها در
نيامده به قدر متهم اجرت مستحق هستند و مطالبه مىكنند، هر چند وارث تواند زايد از
حق آنها را در صورت عدم وفاى به آنها ندهد. پس در اين صورت مساوى اجرت خود را
با آنچه ثلث وفا بكند به آن از مقدار زايد بر اجرت، به آنها مىدهند. وتتمه مال وراث
است. و هر گاه آن دو قطعه كمتر از اجرت آنها باشد و تراضى بر همان واقع نشود،
باقيمانده اجرت را مستحق اند كه از مال موصى بگيرند. و لكن چون مفروض سؤال اين
است كه تراضى واقع شده ما تفصيل را بر آن فرض قرار داده ايم.
296

كتاب الوصية
من المجلد الثالث
152: سؤال: چه مىفرمايند در باب اين مسأله كه شخصى وصيت نموده كه فلان
ملك مرا به زوجه ام بدهيد. و حال قيمت آن ملك صد تومان است، و مهر متعارف اين
سرزمين جزئى است. و موصى در وصيت گفته است كه اين ملك را به جاى مهر و قرض
او بدهيد كه من قرض دار زوجه ام هستم. ورثه ديگر مىگويند كه به زوجه قرض دار نيست از
راه اين كه ورثه ديگر را محروم كند اين وصيت را كرده است. محضا لله صورت شرعى آن را
بيان فرمائيد.
جواب: اين سخن موصى مشتمل است بر اقرار به اشتغال ذمه [به] مساوى قيمت اين
ملك از براى زوجه از بابت حق الصداق و دين. و بر وصيت به اين كه اين ملك خاص را
بدهند در عوض طلب. اما اقرار: پس اگر در حال غير مرض موت است، پس از اصل مال
بيرون مىرود. و اگر در حال مرض موت است، پس اگر متهم نيست به قصد حرمان ورثه،
آن نيز چنين است على الاظهر. و اگر متهم است پس اگر بعد وضع مهر زايد بر ثلث
مىشود، اعتبار ندارد در زايد، مگر به اجازه وارث.
پس اول بايد دعوى مهر را طى كرد به مرافعه، خواه قرار گيرد بر مقدار معينه بينه يا
غير آن، و خواه بنابر مهر المثل شود در صورت عجز از اثبات. و بعد از آن ملاحظه باقى
قيمت ملك شود نسبت به ثلث بودن يا زايد بر ثلث بودن.
297

و اما حكايت وصيت كردن به دادن اين ملك معين: پس آن نيز در ثلث معتبر است 1 زيرا كه چنان كه وارث را حق در آن باقى است كه بدون اجازه وارث وصيت زايد بر ثلث
جايز نيست، همچنين حق [او] در اعيان ثابت است. پس هر گاه وصيت كند كه اين عين
را در عوض دين من بدهيد و دين ثابت باشد و لكن آن عين زايد بر ثلث مال باشد، وارث
مىتواند گفت كه ما به قدر ثلث مال از اين عين مىدهيم و زايد بر ثلث را از اموال ديگر
مىدهيم.
153: سؤال: چه مىفرمايند كه شخصى ملكى براى فروختن و استيجار حج، معين
نموده، و به وصى خود تاكيد تمام كرده كه زود فروخته استيجار حج نمايد. وصى سهل
انگارى نموده تا فوت شده. و پسرهاى موصى خود ملك مزبور را فروخته و به مصرف خود
رسانيده اند. آيا شرعا بايد ورثه ديگر يا عادلى حسبتالله از ايشان گرفته به وصيت عمل
نمايد و بر فرض جواز، همان قيمت را كه پسرها فروخته اند از ايشان بگيرد چند سال
است كه از فروختن ايشان مىگذرد والحال ملك مزبور به اضعاف مضاعف قيمت به هم
رسانيده، هر گاه فروختن ايشان خلاف شرع باشد و به توان استرداد نمود با تفاوت قيمت،
بيان فرمايند.
جواب: اظهر اين است كه به قدر حج ميقاتى را موصى مستحق است، خواه ثلث مال
آن وفا كند به آن يا نه. و زايد بر اجرت حج ميقاتى را از ثلث اعتبار مىكنند هر گاه از ثلث
مال بر آيد، يا وارث امضا كند استيجار مىكنند، و الا، فلا. و اگر وفا به بعض اجرت [حج]
بلدى كند دون بعضى، به همان قدر از مسافت هم حج را استيجار مىكنند. و هم چنين
وصيت فروختن ملك خاص را هم باز در آن اعتبار ثلث مىشود. زيرا كه چنان كه وراث بر
زايد د ر ثلث قيمت عين مستحق اند هر گاه آن ملك مخصوص زايد بر ثلث مال باشد، وارث
را مىرسد كه بگويد زايد بر ثلث را از جاى مىدهم و آنچه در مقابل است از ملك
براى خود نگاه مىداريم.
وعلى اى تقدير: در قدرى كه وصى مىتواند فروخت به اذن و نفروخت، و بعد از او
وارث فروخته و تصرف كرده (خواه تمام ملك باشد يا بعض آن)، پس چون حاكم شرع -

1: توضيح: يعنى از نظر تعيين، فقط ثلث ملك مزبور مشمول تعيين مىشود، و وارث مىتواند تعيين كردن موصى را
نسبت به دو مثلث آن ملك رد كند.
298

يعنى مجتهد عادل - وصى كسى است كه وصى ندارد، ولايتا تصرف با او است. بايد به
مقتضاى وصيت عمل كند. پس اگر مصلحت در امضاى بيع است [امضا] مىكند، و الا
فسخ مىكند. و در صورت عدم امضا مىتواند مطالبه ملك را از بايع كند و مى تواند از
مشترى مطالبه عين ملك [را] بكند، و اجرت المثل ايام تصرف را هم از آن مىگيرد.
و اگر مشترى جاهل بوده به اين كه [اين] ملك حق غير است، يا اين كه عالم بوده و لكن
بايع ادعاى اذن و جواز تصرف در آن كرده بوده است، مشترى رجوع مىكند به بايع به
قيمت ملك كه داده است و غرامتى كه كشيده از اجرت المثل هر چند استيفاى منفعت
از آن ملك كرده باشد (على الاظهر). و هر گاه عالم بوده به غصبيت و خريده است، پس
اگر قيمتى كه به بايع داده تلف شده، رجوع نمىتواند كرد. هر چند دور نيست كه بر بايع
واجب باشد رد آن. هر چند از براى مشترى جايز نباشد مطالبه آن. و هر گاه باقى باشد
مىتواند رجوع كرد.
هر گاه حاكم شرع رجوع كرد به بايع و غرامت از او گرفت به استرداد عين يا قيمت و
اجرت المثل، پس اگر مشترى عالم بوده به غصبيت، بايع رجوع مىكند به او در غرامتى
كه كشيده به غير غرامتى كه در عوض منافع قبل از بيع، كشيده. و اما قيمتى كه مشترى
به او داده پس حكم آن همان است كه پيش گذشت (كه اگر عين آن باقى است پس
مىگيرد، و اگر تلف شده، نمىتواند مطالبه كند. هر چند دور نيست كه بر بايع واجب
باشد رد آن) و اگر مشترى جاهل بوده به غصبيت، باز بايع رجوع مىكند به غرامتى كه
كشيده در عوض ايامى كه در تصرف مشترى بوده.
واظهر اين است كه هر گاه قيمتى كه مىگيرد حاكم از بايع، زايد است بر قيمتى كه
مشترى به او داده، بايع نمىتواند آن زيادتى را از مشترى بگيرد. چون مشترى مغرور
است و دادن آن زيادتى ناشى از فعل او است كه غاصب است. چنان كه در صورت سابق
كه حاكم رجوع مىكند بر مشترى، زايد بر ثمن، مشترى رجوع مىكند بر غاصب، به
سبب مغرور بودن. و هر گاه دسترس به حاكم شرع واقعى نباشد، عدم مومنين حسبتا
اين كار را مىكنند.
و اما حكايت زياد شدن قيمت ملك الحال: پس ظاهر اين است كه آن زيادتى مال
موصى است و به وارث بر نمىگردد. چنان كه اجرت المثل تصرف مال او بود. پس
هر چند الحال اين ملك زايد بر ثلث باشد، امضاى وارث شرط نيست. پس ملك را
299

مىفروشند و استيجار حجه مىكنند، و زيادتى آن را صرف خيرات و مبرات مىكنند براى
او. و دور نيست كه اكمل افراد را ملاحظه كنند چون اشخاص مستأجرين متفاوتند و گاه
است وفا كند قيمت به اكمل افراد، و حسب المقدور عمل به مقتضاى وصيت شده باشد.
به اين معنى كه اجرت المثل اكمل اشخاص را وضع كنند براى حجه، نه اين كه زايد از
اجرت المثل اكمل اشخاص را به او بدهند. مگر آن كه زايد بر اجرت المثل از باب ساير
خيرات و مبرات باشد هر گاه آن شخص اكمل، مستحق تصدق وصله باشد كه افضل از
ساير خيرات باشد. و الا بايد در خيرات هم اصلح به حال ميت را منظور داشت.
154: سؤال: اوصى زيد بمرزعة مخصوصة من ماله لاجل المبرات لنفسه، ثم آجرها
باولاده اجارة محاباتية الى ثلاثين عاما مرض الموت. بمعنى ارتفاع ثلاثين من
محصولها من شتوى وصيفى، و شرط في ضمن العقدان يكون خيار الفسخ لوصيه حين
الممات فهل يصح هذه الوصية والاجارة والشرط ام لا؟
جواب: لا يحضرنى في كلام الاصحاب تصريح بهذه المسألة الان. نعم قال العلامة في
القواعد: ولو اوصى له بسكنى دار سنة ثم آجرها سنة، لم ينفسخ، فان مات فالا قرب ان له
سنة كاملة بعد اتقضا مدة الا جارة). وهو مناسب لهذه المسألة، و تحقيق المقام
يستدعى رسم مباحث.
الاول: ان الوصية من العقود الجائزة من الطرفين، يجوز للموصى الرجوع فيها، سوا
كان الوصية بالمال او بالولاية. ويتحقق الرجوع اما بصريح اللفظ مثل (فسخت) و
(رجعت)، او بفعل ما ينافيها كالبيع والعتق والهبة مع القبض او بدونه (وان لم يثبت
الملك للمتهب بدونه) والوصية بالبيع، ونحو ذلك، او بالشروع في مقدمات ذلك الفعل
كالعرض للبيع، ومجرد الايجاب في الرهن والهبة. وبالجملة، كلما دل على الفسخ
صريحا، او ظاهرا، او مع القرينة. واما مثل تزويج العبد والامة واجارتهما وختانهما و
تعليمهما ووطؤها مع العزل فليس برجوع. وبدونه دليل على قصد الرجوع لانه من باب
التسرى.
الثانى: ان منجزات المريض ومعاملاته المحاباتية يمضى من الاصل (على الاظهر). الا
الاقرار في المتهم بحرمان الوارث، فمن الثلث.
الثالث: انه لابد في الاجارة (اذا كان تعيين المنفعة بالمدة) تعيين المده. فمثل
تقديرها بقدوم الحاج او ارتفاع المحصول ونحو ذلك، لاينفع. ويبطل الاجارة بسبب
300

الجهالة. وظاهر التذكرة انه اجماع العلما. الرابع: انه لا تحديد فيجوز بلحظة وبالف سنة وباكثر، وان كان في حال المرض. نظرا
الى الاستصحاب، سيما مع القول بعدم البطلان بالموت كما هو الاظهر. والظاهر انه
لاخلاف فيه بين الاصحاب. وادعى في التذكرة اجماع علمائنا.
الخامس: كما يجوز الوصية بالعين، يجوز بالمنفعة ايضا مادام عمر الوصى له، او مادام
بقا العين، او في مدة معينة مع اعتبار الثلث في الجميع. وفي كيفية معرفته تفصيل
مذكور في محله ليس هنا مقام ذكره.
اذا تمهد هذا فلنرجع الى الكلام في المسألة فنخص البحث اولا بماذكره العلامة ثم
نتكلم في اصل المسألة. فنقول: لو اوصى لاحد بسكنى داره سنة ثم آجرها سنة لم ينفسخ،
اى الوصية. اذا الاجارة ليست مما يدل على الفسخ بل يجامع الوصية كما ذكروه في اجارة
العبد والامة الموصى بهما. لكن ان مات ولما يتم مدة الاجارة، فهل يبطل الوصية؟ ام
لابل يصح ويستأنف سنة جديدة للموصى له بعد انقضا مدة الاجارة؟ فيه وجهان.
اختار ثانيهما العلامة وولده في الايضاح مستدلا بان الموصى له مستحق لمنفعة سنة و
لم يمكن ابطال الاجارة فكان له بعدها، ولان الوصية تناول سنة مطلقة وانما اوجبنا السنة
الاولى مبادرة الى توفية حقه فاذا منع مانع، اعطى سنة غيرها. بخلاف الاجارة فانها
تقتضى الاتصال بالعقد والابطلت، لعدم تعيين مبدئها، هذا خلف. ولانه لا منافاة بين
الاجارة المعينة والوصية المطلقة فلايدل على الرجوع، والاصل عدمه.
واستدل للوجه الاول باقتضا اطلاق الوصية سنة متصلة بالموت. ولهذا وجب على
الوراث تسليمها اليه بعد الموت على الفور مع عدم المانع، ولا يتخير السنة بعينها 1 وهى
قد استحقت لغيره، فيبطل. قال: والاصح الاول 2 ونمنع اقتضا الوصية السنة الاولى
بعينها. فعلى الوجه الثانى لو انقضت مدة الاجارة قبل انقضا سنة من يوم الموت، فمنفعة
بقية السنة للموصى له. ويبطل الوصية في ما مضى. وان انقضت بعد سنة من يوم
الموت، بطل الوصية. لان الوصية تناول منفعة السنة الاولى فاذا صرفت الى غيره بطلت
الوصية.

1: وفى النسخة: سنة بعينها. - وفى الايضاح نسخة كوشانپور: سنة تعيينها.
2: اى: قال الفخر: والاصح الاول. - ومراده من الاول، الاول فى كلامه، الذى هو الوجه الثانى فى كلام المصنف. وهو
عدم البطلان.
301

قال: وهذا الاحتمال ضعيف. ويتفرع على الوجهين انه لو لم يكن آجرها الموصى ولم
يسلم الوارث الى الموصى له بلا عذر ومضت سنة، فعلى الوجه الاول يسلم الى الموصى
له سنة اخرى، وعلى الوجه الثانى يغرم الوارث منفعة السنة. واصل المسألة مبنى على
ان الاجارة لا تبطل بموت الموجر، وهو المختار عند المصنف وعندى. انتهى كلامه (ره)
. اقول: وحاصل المسألة: انه لو حصل وصية بمنفعة عين في سنة لاحد واجارة لهذه
العين المشخصة مع تقديم الوصية على الاجارة، فالاجارة صحيحة ولا يضربها الموت في
اثنا المدة، على الاظهر. وكذلك لا ينافى الاجارة الوصية ولا يوجب فسخ الوصية (كالبيع و
الهبة). لكنه هل يبقى الوصية بحالها ان مات قبل انقضا مدة الاجارة ام لا؟ فيه وجهان
مبنيان على ان الوصية بمنفعة سنة مطلقة، هل ينصرف الى عام اول الموت؟ او مطلق
يجوز للوارث تسليمها في اى عام؟. فعلى الاول: فهل يبطل اثره بترك الفور او يجوز
الاتيان به في السنوات الاتية وان عصى بالتأخير.
والتحقيق في المسألة مختارهما (ره) من عدم الفورية. اذ المطلق لا يدل على المقيد.
فلابد من الوفا بمقتضى الاجارة اولاسوا كان تعين مبدأ مدتها بسبب الا طلاق وانصرافه
الى حين صدور الصيغة كما هو الاظهر الاشهر او بتعيين الموجر. واما ما ذكره للوجه
الثانى من بطلان الوصية لو لم يصادف حين الموت من وجوب في الفور في العمل بالوصية،
فغايته تسليم الفورية، وهو لا يستلزم انتفا الوجوب في الان الثانى. والتحقيق منع
الفورية. فينبغى تقديم الاجارة وتتميمها، ثم العمل على مقتضى الوصية. وفروع
المسألة واضحة.
والذى كان ينبغى التعرض له (ما لو صرح في الوصية بالسنة الاولى بعد الموت). وبعد
تحقيق الكلام فيه يظهر الكلام في اصل المسألة التى سئل عنها. فنقول: اذا اوصى
بمنفعة عقار لزيد سنة من حين موته، ثم آجرها بسنة، واتفق الموت قبل اتمام مدة
الاجارة: فالذى يظهر لى بطلان الاجارة في تتمة المدة. كما لو تلف العين المستاجرة في
اثنا المدة، او تعذر الانتفاع بها راسا. فان الموت قبل انقضا المده كاشفه عن عدم كونه
مالكا لهذه المنفعة حين الاجارة. ولا ينافى ذلك ما ذكر نافى المقدمات من عدم منافات
الاجارة للوصية، بل ذلك يحقق ما نحن فيه. اذا معنى قولهم (ان الاجارة لا ينافى الوصية)
ان الوصية باقيه بحالها وليس [ت] من باب البيع والهبة والعتق.
فكون مقتضى ذلك بقا الوصية معناه لزوم العمل بالوصية. ومع العمل بها لا يكن
302

بقا الجارة بحالها في تمام المدة. لانها اجارة في مال الغير في نفس الامر. فعاية الامر
تعارض السببين، ولا دليل على تقديم مقتضى الاجارة، سيما مع ظنه بقاه الى زمان
انقضا الاجارة ان فرض 1 موته في اثنائها بغتة. ومقتضى الجمع بين الدليلين والعمل
بمقتضى السببين تصحيح الاجارة الى زمان الموت وابطالها ما بعد الموت، الامع اجارة
الموصى له لتمامها. ان قلنا بعدم اشتراط وجود المجيز حين العقد في الفضولى، كما
هو الاقوى. 2
وهذا مع امكان الاجارة، وقد لا يمكن الاجازة. كما لواوصى ببيعه بعد المو ت وصرفه
في استيجار العبادات. اذلم يمكن للموصى الاجازة بوجه من الوجوه.
وايضا: هذا من قبيل اجارة الولى مال الصغير في زمان لايعلم حصول البلوغ في اثنائه.
فانهم ذكروا: انه لو آجر الولى في زمان يحصل القطع ببلوغة بالسن قبل انقضائها - كمالو
آجر ملك من له عشر سنين، في عشرين سنة - فيبطل في الزايد، فيحصل خيار التبعض
في الباقى. واما لو آجره في زمان لايقطع ببلوغه قبل اتمامه بالسن، لكن يحتمل حصوله
في اثنائه بالانبات، اوالاحتلام، فالاصل [ان] الاجارة صحيحة في ظاهر الحال. نظر الى
الاستصحاب. واما استمرارها بعد البلوغ: ففيه وجهان. فعن الشيخ في الخلاف انهاتبقى
بحالها. لانه تصرف من الولى على وجه المصلحة، فيلزم ويستصحب اللزوم. كمالو زوجه
ثم بلغ، اوباع داره كذلك.
والوجه الثانى انفساخها في الزائد، قال في التذكرة: (وهو المعتمد عندنا، الا ان يجيز
الصبى بعد البلوغ فيلزم. لا نابينا انه قد زاد على مدة ولايته وقد تصرف في منافع لايملك
التصرف فيها ولا ولاية عليه فيها، شبيه مااذا عقد عليه بعد البلوغ) وحينئذ نقول: ان زمان
الاجارة في المثال مما يمكن حصول الموت قبل انقضائها، ويكون الموت كاشفا عن عدم
تسلطه على منفعة في هذا الزمان لاجل الوصية. فيصح قبل الموت دون ما بعده، وان
كان 3 الموصى به منفعة العين مادامت باقية. فلا يمكن استيفا مدة الاجارة مما بقى
بعد الموت. وليس هذا من باب انتقال المال الى الوارث (حيث لا ينافى بقا الاجارة على
الاصح فينقل العين الى الوارث ويبقى الاجارة بحالها). بخلاف مالو اوصى بمنفعة السنة

1: وفي النسخة: وان فرض.
2: راجع المسألة المشروحة المفضلة " البيع الفضولى " فى اواخر كتاب التجارة من المجلد الثاني.
3: فى النسخة: فان كان.
303

الاولى وما بعدها. فان الموصى [به] ليس من مال الوارث.
اذا عرفت هذا فنرجع الى اصل المسألة وهو الوصية بالعين. وهيهنا ايضا لا بد من
التفصيل: فان كان الوصية بنقل الملك الى غير حين الموت، فهولا ينافى صحة الاجارة،
فانه يصح وصية العين لاحد وايجارها لاخر، مع موته قبل الانقضا. لجواز الجمع بين
الحقين. امالو اوصى ببيع الملك بعد الموت وصرفه في استيجار الصوم والصلوة حيث
يعلم ان مراده ذلك، فلا. خصوصا ان طال مدة الاجاره ولم يكن للخالية عن المنافع قيمة
بعتدبها.
واما شرط خيار فسخ الوصى في ضمن عقد الاجارة: فهوو ان كان يوهم بطلان الاجارة
من اصلها (لجهالة الشرط بسبب جهالة وقت الموت. وجهالة الشرط مستلزمة الفساد
العقد) ولكنه ليس كذلك. اما اولا: فلاحتمال تطرق الاشكال في ضرر الجهالة في الشرط
في المعاملات المحاباتية - كما هو مورد السؤال - لان دليله اما الاجماع، او لزوم السفه. و
كلاهما [ممنوع] في محل المحاباتيات. واما ثانيا: فلان الظاهران الموصى حسب ان
الاجارة لازم من قبله ولا يصح جعل الخيار لنفسه لكونه ميتا، ح. فجعل الخيار للوصى. و
مراده من ذلك التحرز عن عدم تاثير الوصية وامضائها حين الموت بسبب عقد الاجارة
اللازمة من باب الحيلة الشرعية، ولم يفهم انه لا حاجة الى ذلك في مثل مالوكان مراده
في الوصية ان يصرف العين الموصى بها ببيعها بقيمتها الواقعية في السنة الاولى في ما
اوصى له. يعنى عدم سقوط ماينزل قيمتها بسبب بقا مدة الاجارة.
ومثل مالواوصى بمنفعتها في السنة الاولى وما بعدها لبطلانها بالذات بسبب الموت
ح. فليس لاحدان يقول: شرط الفسخ معناه ان له الخيارفى الفسخ وعدمه، وهذا قرينة
على عدم ارادته بيعه في السنة الاولى حتى ينافى بقا الاجارة. فمقتضى ذلك انه لو لم
يفسخ تبقى الاجارة بحالها. ومقتضى عدم منافات الاجارة للوصية ابقا الاجارة بحالها الى
تمام مدتها.
لا نانقول: معنى هذا الشرط انه ليس للمستاجر دعوى بقا الاجارة ولزومها له، بل
الامر للموصى له. لا بمعنى انه مختارفى الفسخ والابقا. بل بمعنى انه ليس للمستاجر
حق فيها، وان كان يجب على الوصى البيع. والحاصل: ان المراد انه ليس هناك اجارة و
الامر بيد الوصى بعمل بمقتضى الوصية، لا ان يكون اجارة ولكن الخيرة بيد الوصى في
ابقائها وفسخها. فتامل جدا تعرف المراد. وكيف كان فهذا الشرط لغو وجوده
304

كعدمه لامحل له هنا. لا انه يمكن الشرط الصحيح ولكن [هو جعله] على الوجه الفاسد،
بل هو راجع الى تحصيل الحاصل وهو محال.
وهذا كله مع تقدم الوصية على الاجارة. واما مع تقديم الاجارة فلا يصح الوصية بماينا
فيها، الامع اجازة المستاجر، بنا على صحة الفضولى فيها (كماهو الاظهر). وهذا كله مع
تعيين مدة الاجارة بالشهور والايام. واما تفسير (السنوات) برفع ثلثين محصولا: فهو باطل
للجهالة، كقدوم الحاج ورواح القافلة. لاختلاف رفع المحصول بسبب حرارة الهوى و
برودتها، وحصول الموانع من الحصاد والجذاذ وغير ذلك. فهو تفسير مجهول بمجهول،
وبجهالته يبطل العقد.
155: سؤال: شخصى ديگر در كربلا فوت شده، و وارثى چند در وطن داشته، شخص
مزبور در سه يوم قبل از فوت وصيتى كرده و به جهت هر يك از وارث خود مالى مشخص و
معينى [را] وصيت كرده. و يكى از اولاد آن شخص متوفى، پانزده ساعت قبل از او فوت
شد. آيا آن مالى را كه به جهت آن پسر متوفى وصيت كرده بود به آن پسر متوفى مىرسد
كه به وارث آن پسر متوفى بدهند؟ يا آن كه چون پانزده ساعت قبل [از پدر] فوت شده به
آن چيزى از وصيت نمىرسد و مال ساير ورثه است؟ و هم چنين آيا از براى اين پسر
متوفى شده، حصه از مال پدر متوفى مىباشد يا نه؟
جواب: هر گاه موصى وصيتى كرده از براى احد وراث، و قرينه نباشد بر اين كه مقصود
همان فرزند باشد نه اولاد او، و آن وارث قبل از موصى بميرد، و موصى هم از وصيت خود
رجوع [ن‍] كرده بود، آن موصى به، منتقل مىشود به وارث آن موصى له هر گاه وارث
خاصى دارد. چنان كه حق قبول هم منتقل به او مىشود، على الاشهر الاظهر. و اما سؤال
از ميراث بردن آن ولد متوفى از آن اموال، پس آن وجهى ندارد و ميراث بردن مشروط
است به حيات وارث بعد از موت مورث. والله العالم.
156: سؤال ضعيفه [اى] مثلا خود را مستطيعه دانسته تدارك سفر مكه را مهيا
كرده و به سفر مكه مشرف شد. و در آن وقت وصيت نامه نوشت به اين مضمون كه حاكم
شرع را وصى نموده و برادر و شوهر خود را ناظر قرار داده. و وصيت كرده به اين كه
(سيصد تومان از مال من به فقراى عوام و سادات بالسوية بايد برسد. و اگر به مكه نرسيدم
حجه از براى من گرفته شود. وتتمه را، ثلث آن را سى سال صوم و صلات از براى من
بگيرند، و نعش مرا به نجف ببرند، وتتمه ثلث را به فقرا برسانند، و باقى مال وارث است).
305

آن ضعيفه به سفر مكه كه رفت مشرف شد و برگشت. و بعد از دو سه ماه كه گذشت
بناى او چنين شد كه دو طاق آب وملك در دو قنات داشت يكى داير و يكى باير، كه
قيمت اينها مبلغ سيصد و پنجاه تومان مىشود، وقف نموده باشد: به اين نحو كه مداخل
آنها به مصارف فقرا برسد، كه توليت آن تا حيات آن باقى است با خود باشد، و بعد از فوت
او با برادر و شوهر او باشد، بعد از فوت آن دو نفر با حاكم شرع باشد. در آن اوقات
في الجمله ناخوشى به هم رسانيد و شخص عالمى را طلبيد و آن دو طاق آب وملك را وقف
كرد، و صيغه را هم جارى نمود.
و از راه احتياط كه مبادا بعد فقير شود از دو عالم مجتهد اين مسأله را تحقيق نمود كه
(هر گاه دو طاق آب وملك بيست تومان مثلا منافع داشته باشد هيجده تومان آن را
مىتواند حق التوليه از براى خود قرار دهد يا نه)؟ آن دو نفر مجتهد تجويز كرده
بودند و از اين قرار صيغه را جارى كرده بوده است. و بعد از چند روزى اين مسأله را از
مجتهد ديگر سؤال كرده بودند آن مجتهد گفته بوده است كه (حق التوليه كه به اين قدر
باشد، صحيح نيست.). آمده بودند و به آن ضعيفه گفته بودند كه (فلان مجتهد
حق التواليه چنينى را صحيح نمىداند. شما راضى هستيد كه اگر اين وقف صحيح نباشد
اين آب وملك را به ما ببخشى كه بعد از فوت تو ما به مصارف خيرات تو رسانيم)؟.
ضعيفه گفت (غرض من اين است كه اين تنخواه به فقرا برسد) و ساكت شد.
و در روزى كه اين دو طاق آب وملك [را] وقف كردن اين وصيت را هم كرد كه (ثلث مال
مرا به اين مصرف برسانيد، و جنازه مرا به نجف اشرف برسانيد، و سى سال صوم و صلات
از براى من بگيريد، وتتمه ثلث را به فقرا بدهيد). و از وصيت سابق هيچ حرف نزده بود. و
بعد از چند روزى ضعيفه فوت شد. در اين صورت آن وقف صحيح است يا نه؟ و آن
وصيت او ل با وجود اين دخل و تصرفات به جا مىماند يا نه؟ و هر گاه وقف صحيح
نباشد به وصيت اول بايد عمل كرد يا نه؟ و اگر وقف صحيح باشد در آن يك طاق
قنات باير هم صحيح است يا نه؟
جواب: اولا موصى حاكم شرع [را كه] وصى نموده، معلوم نيست. اگر حاكم شرع
معينى است خوب است، و الا پس وصى تعيين نكرده، و در آن وقت ولايت و اختيار وصايت
با حاكم شرع است هر كى [را] او بخواهد او باشد. و ثانيا مراد از اين كه (سيصد تومان از
مال من بايد به فقراى سادات و عوام بالسويه برسد) هم معلوم نيست. هر چند ظاهر اين
306

است كه نصف سيصد تومان به طايفه سادات و نصف ديگر به عوام. يعنى حصه هر يك از
دو صنف مساوى ديگرى باشد هر چند عدد اشخاص هر يك مساوى ديگرى نباشد. و
همچنين نبايد به هر يك از اشخاص هر صنف مساوى باقى اشخاص همان صنف داد.
و لكن معلوم نيست كه مرا اين است كه حق هر يك از دو صنف، از حقوق واجبه است،
مثل خمس و زكات، يعنى نصف سيصد تومان از باب خمس واجب بدهيد به سادات و
نصف آن را از باب زكات واجب (يا امثال آن) بدهيد؟ كه در اين صورت از اصل مال وضع
مىشود (نه [از] خصوص ثلث) مثل حجة الاسلام اگر نمىكرد. و يا اين كه محض تبرع
است؟ پس اگر قرينه بر مراد باشد، بايد تبعيت آن كرد. و اگر مراد به هيچ وجه معلوم
نباشد، ظاهر اين است كه قول وارث مسموع باشد. و اگر او هم نداند يا حاضر نباشد يا
صغير باشد، ظاهر اين است كه حمل بر وصيت تبرعى بشود، از جهت اصل برائت پس
بنابر اين از ثلث مال اعتبار مىشود.
و اما ثلثى كه بعد از اين وصيت، [وصيت] كرده كه به مصرف صوم و صلات و بردن
نعش به نجف برسد، پس آن ناسخ اين وصيت نيست. و بايد بعد از وضع سيصد تومان از
ثلث مال براى فقراى سادات و عوام، اگر چيزى از ثلث باقى ماند صرف صوم و صلات
واجبه شود، و بعد از آن به تبرعات.
و هم چنين آنچه در ذكر مقدم است بر غير آن در مطلق تبرعات. بلكه ظاهر اين است
كه گفته است بعد از وصيت اول (ثلث مال مرا صرف من كنيد به آن نهج). و اگر مى گفت
كه (ثلث مرا) يا (ثلثى كه متعلق است به من) يا (ثلثى كه وصيت من در آن نافذ است)، در
اين صورت اين وصيت دوم رافع لزوم اول مىشد، اگر چه رافع صحت آن نبود با امضاى
وارث.
و اما حكايت وقف كردن آن دو طاق آب ناسخ وصيت قبل نمىشود، و آن هم صحيح و
ممضى است هر چند يك طاق باير باشد و نفع بالفعل نداشته، چون قابل تعمير و آباد
كردن است - مثل اين كه كره اسبى يا گوساله [اى] وقف كرده كه بعد از بزرگ شدن
انتفاع حاصل مىشود.
و اما قرار دادن اكثر منافع به جهت حق التوليه خودش، اگر چه در نظر حقير مشكل
است، و لكن چون مفروض اين است كه به تقليد دو مجتهد كرده، حكم به بطلان آن
نمىكنيم هر گاه صيغه خوانده و قصد قبض را هم كرده، و آن گفتگوها كه با ضعيفه شده
307

در باب نقل مخالفت مجتهد ثالث و خواهش كردن هبه از او كه بعد از وفات به مصرف خير
او برسانند، با سكوت ضعيفه عيبى به وقف او نمىكند. و نقصى به آن نمىرسد و اين
تصرفات وقف كردن ملك، و تجديد وصيت، منشا رفع حكم وصيت سابقه نمىشود.
157: سؤال: هر گاه وصيت كند زيد به اين نحو كه (اولاد من در حينى كه قسمت
اموال من كنند رسدى هم به نبيره من بدهند، و ثلث مال مرا خرج من كنند). آيا نبيره را
چه بايد داد؟ و ثلث را خرج چه بايد كرد؟
جواب: اگر لفظ (رسد) در عرف به (حصه) تعبير مىشود مانند (بهره) در عجمى، و
(قسط) و (حظ) و (نصيب) در عربى، بيانى از براى آنها در شرع وارد نشده - چنان كه از
براى لفظ (جز) و شيئ) و (سهم) وارد شده - و لكن دور نيست كه بگوئيم كه در اينجا به
قرينه مقام مىفهميم كه رسدى مثل رسد يكى از اولاد مراد باشد، اگر ذكور است موافق
ذكور و اگر اناث است موافق اناث. بخلاف اين كه هر گاه بگويد (بهره اى از مال من، يا
نصيبى از مال من از بر اين آن نبيره باشد) كه در اينجا مبهم است و حكايت قسمت كردن
ميراث مذكور نيست. و حكم مبهم آن است كه در تفسير آن رجوع به وارث مىشود، و اگر
وارث هم چيزى نداند يا صغير باشد، اقل محتمل را مىدهند. و در صورت مخالفت، قول
وارث مقدم است. و هر گاه موصى له تعيين قدرى كند و وارث انكار كند و موصى له بر او
دعوى علم كند، تسلط (قسم نفى العلم) ى دارد.
كه صوم وصلوة مقدم است واجب است حتى بر سيصد تومان هم بنابر اين كه از باب
تبرع باشد و آنچه از وصاياى مذكور زايد بر ثلث باشد موقوفست به امضاى ورثه و اين
به جهت اين است
و به هر حال آنچه قرار يافت كه حق نبيره باشد، در ثلث مال معتبر است. و هر گاه زايد
بر ثلث باشد موقوف است به امضاى وارث.
اما اين كه بعد از آن گفته (ثلث مال مرا خرج من كنيد) پس ظاهر اين است كه اگر
چيزى باقى ماند از ثلث بعد وضع رسد نبيره، به خرج او مىرسانند. و اگر چيزى نماند،
وصيت اخرى موقوف است به امضاى وارث. و اگر به جاى (ثلث مال من) بگويد (ثلث مرا) يا (ثلثى كه متعلق به من است) يا (ثلثى كه وصيت من در آن نافذ است خرج من كنيد)،
اظهر اين است كه اين را مقدم مىدارند بر رسد نبيره. و در آن موقوف است 1 به اجازه
وارث. و اين در وقتى است كه خرجى كه بايد كرد از باب واجبات ماليه مثل دين و زكات و
خمس نباشد، بلكه مثل نماز و روزه واجبه نيز نباشد. و الا پس واجبات ماليه مقدم است

1: يعنى: و در رسد نبيره موقوف مىشود به اجازهء وارث.
308

بر وصايا مطلق. خواه وصيتى به واجب بدنى باشد يا تبرعى. بلكه خواه وصيت كرده
باشد يا نه. و خواه وصيت را در ثلث كرده باشد يا مطلق. و هم چنين واجبات بدنيه و
تبرعيه على الاظهر.
و اشكال در اين مقام هست كه: هر گاه چند وصيت تبرعيه بكند به ترتيب در ذكر، آيا
هر گاه اولى مستوعب ثلث باشد وصيت بعد از آن ناسخ آن مىشود - بالتمام اگر آن هم به
قدر ثلاث باشد يا به قدرى كه مساوى آن باشد هر گاه كمتر از ثلث باشد -؟ يا ناسخ
نمىشود؟. يا آن كه فرقى ما بين الفاظ هست؟.
فنقول: ان قال (اعطوا زيدا ثلثا، واعطوا عمرو او ثلثا)، فالقاعدة تقتضى لزوم العمل
بالوصية الاولى لصحتها ومصادفتها محل النفوذ. كما ورد في الشريعة (ان وصيته في
الثلث لا يتوقف على اجازة الوارث). وطرو وصية اخرى بعدها لايغير حكمها. كما لوباع ماله
من زيد ثم باعه من عمرو. لان المفروض ان كل واحد من الجملتين تامة مستقلة،
ولا ينتظر آخر الكلام. بخلاف مالو قال (اعطوا زيدا وعمروا كذا). ويستفاد ذلك من رواية
حمران 1 ايضا. فلا وجه لكون الجملة الثانية ناسخة للاولى، ولكن لا ينافى ذلك بقا الجملة
الثانية ايضا على الصحة، بمقتضى العموم. غايتها كونها متزلزلة موقوفة على امضا الورثة،
فان اجازوها لزمت، والا بطلت.
وكذلك الكلام لوقال (اعطو زيدا ثلثا وعمروا ربعا وبكرا سدسا). وكذلك لوقال
(اعطوا زيدا نصفا وعمروا ربعا). بل ولو قال (اعطوا زيدا جميع المال وعمروا نصفا اوثلثا) و
هكذا... وكذلك اذا لم يذكر شيئا من الكسور وقال (اعطوا فلانا بقدر نصيب فلان من
الميراث - او عشرة دنانير) وامثال ذلك. اذ يمكن مطابقتها للكسور بعد الحساب. اما لوقال
(اعطوا زيدا ثلثى) او (ثلثى الذى يتعلق بى) او (الثلث الذى ينفذفيه وصيتى) ثم قال
(اعطوا عمروا الثلث) بالصفة المذكورة: فيكون الثانية ناسخة للاولى. لان الثلث
الموصوف ليس الا امرا واحدا. فهى بمنزلة ان يقول (اعطوا ضيعتى الفلانية زيدا) ثم قال
(اعطوها عمروا).
وقد نسبه في التحرير الى علمائنا ولكن جعل فيه نظرا. وكذلك استشكل فيه في
القواعد. ولعله لان مجرد اضافته الى نفسه لايقتضى الرجوع. لان جميع ماله مادام

1: وسائل: ج 13، احكام الوصايا، باب 66 ح 1.
309

حياله. وانما يخرج عن ملكه بعد الموت. ورده في المسالك بان خصوص هذه الاضافة
قرينة على الرجوع، وقديتوهم ان لفظ (ثلث مالى) ايضا بمنزلة (ثلثى) وما في معناه.
وليس كذلك، اذ ضمير المتكلم مضاف اليه للمالك. لا لثلث المال. مثل (حبة رمانى) اذا
كان له رمان واراد حبة. لا ما كان له حبة من دون ان يكون له رمان. غاية الامر احتمال
الامرين، ومع الشك لا يرجع عن اليقين.
والحاصل: ان البالغ العاقل يجوزان يوصى بماله كيف يشا، والميراث انما هو
بعد الوصية، بنص الكتاب والسنة. غاية الامر انه يثبت ان لزومه في مازاد على الثلث موقوف
على اجازة الوارث. واما صحتها فكلا. فالاصل في الوصايا المستقله المتتابعة، صحتها
جميعا وان كان للاجازة مدخلية في اللزوم في الجملة. واما بطلان بعضها ومنسوخيتها:
فيتوقف على الدالالة، كنا هى موجودة في المثال المتقدم، اعنى قوله (اعطوا زيدا ثلثى -
او ما في معناه - واعطوا عمروا كذلك).
وقال في المسالك: (لو قال لزيد ثلث) ثم قال (اعطوا عمروا ثلثى)، كان ناسخا للاول.
ولو عكس فقال (اعطوا زيدا ثلثى) ثم قال (اعطوا عمرو ثلثا)، لم يكن الثانى ناسخا للاول.
ثم قال ما حاصله انه لو وجدت قرينة خارجية فيتبع. يعنى في مثل هذين المثالين الذين
ذكرهما لوجود القرينة وعدمها. ونظره الى ان اضافة الثلث الى نفسه (المقتضية
لا ختصاصه به، انما هو الثلث الذى له امضاؤه بدون توقف على شئ آخر) قرينة على
رجوعه عن الوصية الاولى. اذا الوصية الاولى وان كانت مقتضية باستقلالها وتمام الكلام
فيها اصابتها مخبرها ومصادفتها محل النفوذ، لكن لا وقع ذلك النفوذ من باب الاتفاق
لاجل وقوعها في ابتدا الوصايا. فهذا نفوذ تبعى غير مقصود بالذات. 1
اما الوصية الثانية لعمرو فانما قصد فيها ان يكون هى بالخصوص ما يقتضى الفنوذ
بذاتها من دون توقف على شيئ. فكانه قال (اسقطت ما حصل من جهة الابتدا بالوصية
الاولى من النفوذ وجعلت النفوذ الذى لايتوقف على اجازة الوارث في الثانية). فيكون
[كونه] ناسخا للاولى، اقوى.
ويرد عيله: ان غاية ذلك اسقاط النفوذ، ولكنه
لايسقط اصل الصحة بوقوفه على اجازة
الوارث. اذ ظاهر كلامه (ره) انه يسلم كون الوصية الاولى لا بشرط كون النفوذ تبعيا، فالذى
يرفعه الوصية الثانيه هو مقتضى ابتدائية الاولى من النفوذ لا بشرط. واما النفوذ بشرط
امضا الوارث فكلا. ولا يرد ان يقال (انتفا اللازم مستلزم لانتفا الملزوم سوا كان اللازم

1: اين سطر مبهم است.
310

اعلم من الملزوم او مساويا له). اذ ذلك انما يسلم في اللوازم الذاتية وعدم التوقف على
اجازة الورثه في المطلق من اللوازم الاتفاقية. وان شئت فقل: انه لازم مالم يجئى
المنافى، لامطلقا. فالوصية الثانية انما يرفع الكلازم ويبقى الاولى على حالها صحيحة
موقوفة على الاجازة.
مع ان ما ذكره في الوصية الثانية انها ليست بناسخة للاولى لاينافى كونه قائلا بصحتها
لكنها موقوفة على الاجازة: بل الظاهر انه يقول بها. وكذلك اذا تقدم المطلق و
تأخير المقيد. والحاصل ان المطلق المبتد في الذكر للمقيد وغيره لكنه يحمل
على المقيد مالم يظهر مناف له. وان جا المقيد بعده فيرتفع حكم لزوم الحمل
على المقيد ويبقى حكم الا طلاق في الجمله (وهو صحة الوصية) موقوفة على الاجازة. اذ لا
منافات بين المطلق والمقيد رأسا حتى حكم المطلق مطلقا.
ثم: ان ما ذكره (ره) اخيرا من لزوم اتباع القرينة المخرجة عن مقتضى ما اقتضته
القرينة في المثالين المذكورين، اراد ان اضافة الثلث الى نفسه وان كان مقتضاها
الناسخية في الصورة الاولى 1، فهو ليس بمطرد. اذ قد يتخلف بسبب بعض العوارض. مثل
ان نفرض الموصى معتقدا بان ثلث المال له لاجل ان يصرف في مصارف نفسه وانه
هو الثلث الذى يتعلق به فيقول (اعطوا زيدا ثلثا واصرفوا ثلثى في مصارفى)، ويعتقد ان
ساير وصاياه ايضا ماضية بدون اجازة الوارث. ولم يفهم ان المراد من الثلث المتلق به انه
مما ينفذ تصرفه فيه بدون اجازة الوارث كائنا ما كان، ولا ينفذ في غيره بدون اجازة الوارث.
فحينئذ لا يكون الوصية الثانية ناسخة للاولى في المثال الاول على معتقده، وان كان
مقتضى اطلاق الفظ ذلك.
وكذلك في صورة العكس لو اعتقد ان الوصية بالثلث المطلق بعد الوصية بالثلث
المتعلق به رجوع عن الاول يكون ناسخا. فلو علم حال الموصى في المقامين عل ما ذكرنا
فهذان من العوارض والامور الخارجية التى اوجب الخروج عن مقتضى القرينه التى جعلها
معيارا للفسخ في الصورة الاولى، والقرينة التى 2 جعلها معيارا لعدمه في الصورة الثانية.
ولكن هذا خارج عن اللفظ.

1: وهى تقدم المطلق وتاخر المقيد.
2: اى: اوجب الخروج عن مقتضى القرينة التى جعلها معيارا لعدمه...
311

ثم انه: حكى [عن] المحقق الشيخ على (ره) انه بنى المسألة على اصل آخر، وقال بان
الثانية ناسخة للاولى اذا اطلق الثلث فيها. فاذا قال (اوصيت لزيد بثلث ولعمرو بثلث)
فيكون الثانى ناسخا للاول فيقدم. واولى منه مالو قال (ثلث مالى). ثم فرع عليه انه
لو اوصى لزيد بثلث ولعمرو بربع ولخالد بسدس، وانتفت القرائن، ان يكون الوصية
الاخيرة رافعة للاولى. مع اعترافه با نه مخالف لما صرح به جميع الاصحاب. والحاصل له
على ذلك مافهمه من ان اطلاق الوصية محمول على النافذة. لان الاصل في الوصية ان
يكون نافذة فيجب حملها على ما يقتضى النفوذ، بحسب الامكان. وانما يكون الثانية
نافذة اذا كان متعلقها هو الثلث اذى يجوز للمريض الوصية به، فيحب حملها عيله. كما
يجب حمل اطلاق بيع الشريك النصف على استحقاقه، وحملا للبيع على معناه
الحقيقى.
ثم رده بان الاطلاق في الوصة وغيرها من العقود انما يحمل على الصحيحة. اما
النافدة بحيث لايترتب عليه فسخ بوجه فلا اعتبار به قطعا. الا ترى ان الوصية بجميع المال
يوصف بالصحة مع وقوف مازاد على الاجازة. وكذلك في البيع بالخيار. واما
المثال المذكور لبيع الشريك وانه محمول على استحقاقه فلا يؤثر هنا. للفرق بينه و
بين المشاع. لان جميع التركة مستحقة للموصى حال حياته اجماعا فقد اوصى بما
يستحقه.
اقول: والاخر 1 كما ذكره في الرد. ويلزمه ايضا 2 القول بان الثانى ناسخ لو قال (اعطوا زيدا
ثلثى وعمروا ثلثا). والتحقيق ماحققناه. وللشيخ (ره) هنا اضطراب في فتاويه وتخالف
لا نطيل بذكره: وان شئت الاطلاع عليه فراجع المسالك.
158: سؤال: موصى وصيت كرده كه ثلث مال مرا به مصارف واجب و مستحب
برسانيد، و وصى حاضر نبوده، بعد از موت موصى وصى مطلع شده كه چنين وصيت
كرده، و وصى يقين مىداند كه واجب بر ذمه موصى زياده از ثلث است، حال تكليف
وصى در صرف ثلث است به امر واجب؟ يا آن كه موافق وصيت به آن عمل بايد بكند؟
و عرض ديگر اين كه: [شخصى] وصيت كرده كه مبلغ معينى را صرف واجب و مبلغ

1: كذا. ولعله " والحق " او " والاصح ".
2: تقوية وتتمة لما ذكره فى الرد.
312

معينى را صرف مستحب نمايند. و وصى بعد از موت كه مطلع شده، صرف واجب ميت را
زياده بر آنچه معين كرده مىداند، آيا وصى مىتواند كه بعض مستحبات را موقوف دارد و
صرف واجبات موصى نمايد يا نه؟
جواب: اگر آن واجب واجب مالى است (مثل دين و زكات و خمس و امثال اينها) و زايد
بر ثلث است، ثلث را تمام به مصرف آنها مىرساند. و اگر وفا نكند از اصل مال تمام
مىكند، و براى مستحب چيزى نمىماند، مگر وارث اجازه كند. و اگر واجب بدنى باشد
مثل نماز و روزه، پس اظهر اين است كه هر گاه ثلث زايد بر آن نباشد تمام ثلث را به مصرف
آن مىرساند، و از براى مستحب چيزى نمىماند. و اگر زايد باشد اول واجب را به جا
مىآورد وتتمه را صرف مستحب مىكند. و در اينجا واجب از اصل مال اخراج نمىشود
هر گاه ثلث وفا نمىكند.
و از اينجا ظاهر مىشود حكم آن كه مالى و بدنى (هر دو) باشد كه باز بدنى تعلق به ثلث
دارد و از اصل در نمىرود و مالى از اصل تمام مىشود هر گاه ثلث به آن وفا نمىكند. و
بايد دانست كه حج واجب حكم آن حكم واجب مالى است، هر چند بدن هم در آن شريك
است.
و حكم مسأله ثانيه از مسأله سابقه معلوم مىشود. زيرا كه واجب اگر مالى است از
اصل مال بيرون مىرود هر چند زايد بر ثلث باشد، و هر چند تمام مال باشد. پس اگر بعد از
وضع آن چيزى مىماند بايد ملاحظه كرد كه آن قدر براى مستحب تعيين كرده هر گاه
زايد بر ثلث باقيمانده نيست بيرون مىكنند. و هر گاه زايد باشد، در قدر زايد موقوف است
به اجازه وارث. و هر گاه آن واجب بدنى باشد، پس وصيت به آن نيز در ثلث معتبر است
مثل مستحب. و لكن در اين صورت باز اظهر لزوم تقديم واجب است بر مستحب هر گاه ثلث
زائد بر قدر واجب است و مستحب را از تتمه ثلث به قدر ممكن اخراج مىكنند و الا فلا.
مگر به اجازه وارث.
159: سؤال: در وصى عدالت شرط است يا نه؟ و علم موصى به مسأله يا به حال
او وعدم علمش تفاوتى دارد يا نه؟
جواب: اظهر واشهر اشتراط عدالت است در وصى. و هم چنين اشهر واظهر اين است
كه هر گاه شخص عادلى را وصى كند و بعد از آن فسق او ظاهر شود، باز وصايت باطل
مىشود و معزول مىشود. واظهر اين است كه عزل مشروط به حكم حاكم هم نيست.
313

خصوصا هر گاه به سبب اعتقاد به عدالت او را وصى كرده باشد. هر چند قائل به اشتراط
عدالت در وصى هم نباشيم. و اما جهل به مسأله: پس بسبب آن فرقى حاصل نمىشود.
314

كتاب النكاح
(من المجلد الاول)
160: سؤال: هر گاه شخصى وفات يافته باشد، و وارث شرعى او منحصر به زوجه
غير ذات الولد، و دختر خاله، و دختر خالو بوده باشد. و از براى شخص مذكور در
مدت العمر با وجود اختيار نمودن چند تأهل فرزندى حاصل نشده باشد. و موت پنج
سال قبل از فوت نيز متهم به عدم قدرت بر وقاع بوده باشد، زوجه مشار اليه نيز گويد كه
پنج شش سال است چيزى كه دلالت بر حصول امكان ولد بوده باشد از آن شخص
مسطوره نديده ام. ومع ذلك شخص مذكور را جاريه [اى] بوده باشد كه در وصيتنامچه
به خط خود نوشته قيد كرده باشد كه (فلان جاريه آزاد است). و تاريخ وصيتنامچه مدت
دو سال قبل از ظهور حمل جاريه بوده باشد. و عقدى بعد از آن واقع نشده باشد.
بعد از فوت مشار اليه از براى جاريه مسطوره حمل ظاهر شود. و مذكور نمايد كه
حمل از آقاى من است پنج شش يوم قبل از بيمارى به من دخل نموده حمل ظاهر شده.
و جاريه مزبوره مقره بوده باشد كه آقاى من قبل از اين به من دخل نكرده. ومع هذا
زوجه شخص مرقوم مدعيه بوده باشد كه (زوجم جاريه مرقومه را پنج شش سال قبل از
فوت خود به عوض جاريه اى كه به من بايد [مىداد] داده بود، و مال من بود). و بر مطلب
خود پنج شش نفر مرد و زن شاهد اقامه نمايد. و از زوجه مذكوره سؤال شود كه هر گاه
جاريه مال تو بود چرا در وصيت نامه زوجت نوشته كه فلان جاريه آزاد است؟
مذكور نمايد كه: چند سال قبل از اين شوهرم صاحب فراش گرديد. روزى جاريه و
315

غلام كه مال زوجم بودند در حضور او ايستاده بودند، زوجم به نظر حسرت برايشان
نگاه كرد و گفت كه مىترسم كه بعد از من جاريه و غلام به دست غير گرفتار شوند. من
گفتم كه ايشان را آزاد كن تا خدا تو را شفا بدهد. گفت ايشان را آزاد كردم. بعد از آن كه
شفا يافت روزى خواست كه غلام را بفروشد. من به او گفتم كه تو ايشان را آزاد
كرد [ه ا] ى. مذكور نمود كه من صيغه نگفته ام، تو گفتى كه ايشان را آزاد كن. من در
جواب گفتم آزاد كردم.
و حال وارث نفى ولد مذكور را از شخص مزبور مىنمايد. و مى گويد كه اين ولد از
زنا به هم رسيده و از وارث ما نيست. به علت اين كه از براى مورث ما در مدت عمر ولدى
حاصل نشده و در اواخر عمر خود مقر بود كه قادر به وقاع نمىباشد. و زوجه شخص
مرقوم نفى صريح نمىنمايد و مى گويد من نمىدانم كه اين ولد از كيست، اما جاريه مال
من است. و از زوجه شخص مزبور سؤال مىنمايند كه بر فرض اين كه جاريه مزبوره از تو
بوده و بر تقدير اين كه زوجت دخول كرده باشد، تو اذن دخول داده بودى كه دخول نمايد
يا نه. مذكور مىنمايد كه من اذن دخول نداده بودم، اما در ميان اتراك متعارف است كه
زوج به هر نحو تصرف كه خواهد در مال زوجه مىنمايد، اگر زوجم دخول كرده باشد او
را حلال مىنمايم. و وكيل شرعى وارث، مذكور مىنمايد كه شخص مذكور هرگز به
جاريه مزبوره دخول ننموده و اين ولد از زنا به هم رسيده.
آيا به مجرد ادعاى جاريه دخول را، وعدم علم احدى به دخول، جاريه مذكوره
(فراش) مىشود؟ وولد مزبور ملحق به شخص مرقوم مىگردد يا نه؟؟ بينوا جميع
مراتب السؤال ليتحقق علينا حقايق الحال.
جواب: چون در آخر مسائل نوشته اند كه (بينوا جميع مراتب السؤال)، امر صعوبتى
به هم مىرساند. به جهت آن كه بعضى از مسائل آن، صورت دعوى و مرافعه است. و ذكر آن
به جهت عوام بى فايده، و خواص را خود حاجتى به آن نخواهد بود. و چون مطلب
مشترك شد ما بين عوام و خواص، بالضرورة اشاره به مأخذ هم لا بدمنه است. و با وجود
اين هر دو، فروع جميع مراتب سؤال بسيار است. و حال و مقام مقتضى بيان آنها نيست.
و اما آنچه از صورت صحيفه معلوم مىشود كه محل حاجت و مقصود سائل است بيان سه
مطلب است:
مطلب اول مسأله حمل جاريه است: آنچه در نظر حقير ظاهر مىشود اين است كه
316

با قطع نظر از اثبات حريت و رقيت و بدون تكلف اثبات او، جاريه مردد است در
نفس الامر، بين الامرين بل الامور الثلاثة. يا حره است يا رقيق زوجه، يا بر رقيت مولى
باقى است. وعلى اى تقدير آن ولد ملحق به متوفى نمىشود. اما بر فرض حريت: پس به
جهت آن كه آن محتاج است به ثبوت عقد جديدى از دوام يا منقطع، يا وطى ب شبهه، كه
انتساب يكى از آنها به متوفى ثابت باشد. ومفروض خلاف اين است. زيرا كه محض
دعوى جاريه مثبت مدعى نيست. خصوصا با وجود اين كه متضمن (اقرار بر غير) است، و
وارث منكر است. خصوصا با وجود آن كه ظاهر عبارت جاريه كه گفته است كه (اين حمل
را از آقاى خود دارم) منافى دعوى حريت و عقد جديد است.
و اما بر فرض بقا بر رقيت مولى هم ولد ملحق به متوفى نمىشود. به حهت آن كه
(ملك مجرداز وطى) باعث ثبوت فراش نيست، بدون خلافى از علما بلكه دعوى اجماع
بر آن شده. چنان كه شهيد ثانى (ره) در كتاب مسالك در كتاب لعان ادعا نموده است.
هر چند ظاهر عبارت شرح لمعه در كتاب موهم وجود خلاف است. و در اين كه
گفتيم ملك مجرد باعث ثبوت فراش نيست، فرقى نيست ما بين اين كه ممكن باشد
حصول وطى و لحوق يا نه. چنان كه تصريح به آن كرده اند. و اخبارى كه دلالت بر ثبوت
فراش از براى جاريه دارد همگى در صورت ثبوت و تحقق دخول است. و بر فرض ثبوت
وطى هم فراش شدن جاريه محل خلاف و اشكال است. خصوصا هر گاه آن وطى خاصى
كه به ثبوت رسيده وطى [ى] باشد كه ممكن نباشد كه اين ولد از آن باشد.
و ظاهر اكثر علما واشهر روايات اين است كه وطى جاريه هم منشأ ثبوت فراش
نمىشود، مادامى كه اقرار مالك به ولد حاصل نشود. هر چند مالك اعتراف به وطى
داشته باشد. ليكن تحقيق اين مقام و رفع منافات آن با حكمى كه كرده اند در مبحث
(احكام اولاد) به لحوق ولد با وطى، و ساير شرايط، محتاج است به تفصيلى كه اينجا
مقام آن نيست. و به هر حال عمده فرض ما اين است كه چون دخول بر فرض رقيت هم
ثابت نيست، فراش بودن جاريه ثابت نمىشود. وولد ملحق به متوفى نمىشود. و از
آنچه مذكور شد حال مسأله بر فرض رقيت آن به جهت زوجه هم معلوم مىشود. خصوصا
با تصريح زوحه كه من اذن دخولى نداده ام به او.
مطلب دوم مسأله حريت و رقيت جاريه است. و هر چند كه تحقيق اين مسأله به
جهت لحوق ولد ثمره ندارد. چنان كه معلوم شد. لكن به جهت تعلق حق وراث به آن و غير
317

آن بايد معلوم شود. و امارات در اينجا متعارضند. اصل، اقتضاى بقاى رقيت جاريه
مىكند بر حال سابق. و وصيتنامچه اقتضاى حريت او را مىكند. و هم چنين حكايت
زوجه آزاد كردن غلام و كنيز را، ودعوى زوجه با شهود و بينه اقتضاى مالكيت زوجه را
مىكند. و ظاهر كلام جاريه هم موافق رقيت سابقه است.
اولا: وصيتنامچه شرعا اعتبارى ندارد. مگر اين كه به جهت حاكم يا وارث افاده قطع
و يقين كند به اين كه جاريه را آزاد كرده است. يعنى در صورت واقعه، عتق متحقق نشده
است. و بعد از حصول يقين به آن، اگر بينه زوجه مقبول نيست و مجروح است، اشكالى
نيست. خصوصا به انضمام حكايت زوجه آزاد كردن غلام و كنيز را. و هر گاه بينه زوجه
عادله باشد پس اگر تاريخ وصيت نامه مقدم است بر تاريخ بينه، باز بينه را اعتبارى نيست.
به جهت آن كه بينه مفيد ظن است ومفروض اين است كه وصيت نامه مفيد يقين است به
صورت واقعه. خصوصا با ملاحظه حكايت كردن زوجه آزادى غلام و كنيز را. و اگر فرض
كنيم از قول بينه هم علم حاصل شود به صورت واقعه، پس باز بينه اعتبارى ندارد. به
اعتبار اين كه واقعه اعلم است از امر متحقق در نفس الامر.
و اگر فرض شود حصول يقين به مؤداى بينه يا وصيت نامه در نفس الامر پس آن متبع
خواهد بود. و در اينجا فرض تعارض دو يقين محال است. و اگر تاريخ بينه مقدم است
مقتضاى آن را بايد مقدم داشت. خصوصا هر گاه بينه مستصحبه باشد واقتصار بر
حصول سبب في الجمله نكرده باشد. ومقتضاى وصيت نامه قطع به حصول صورت واقعه
است بدون ثمره [اى] كه بر آن متربت شود. مگر اين كه فرض كنيم از وصيت نامه يقين
نفس الامرى به آزادى حاصل شود، كه آن متبع خواهد بود. و اين فرض قريب به محال
است.
بنابر اين جاريه مال زوجه مىشود. و لكن حكايت كردن زوجه آزاد غلام و
كنيز را باعث بى اعتبارى بينه او مىشود در اثبات ملك او. به جهت آن كه اقرار مقدم
است بربينه، مگر اين كه از جانب زوجه بگوئيم كه آن حكايت دلالت بر آزادى ندارد. و
آنچه به گمان حقير مىرسد كه مراد زوجه از جميع اين سخن هابا هم [در]
صورت سؤال (با وجود ظهور منافات آنها با يكديگر) اين است كه:
شوهرم در حال بيمارى اول گفت غلام و كنيز را آزاد كردم، و بعد از آن تمليك من
كرد در عوض طلبى كه داشتم. و اين مبتنى بر اين بود كه چنين فهميده بود كه به مجرد
318

لفظ - آزاد كردم - آزاد نمىشود و صيغه على حده عربى مىخواهد. پس آنها را در ملك
خود باقى مىدانست در عوض مهر، جاريه را تمليك من كرد و نوشتن وصيت نامه مبتنى
است بر محض آن لفظى كه در حال بيمارى گفته است. و چون من هم چنين اعتقاد
كرده بودم و اعتقاد هم دارم كه اين لفظ اعتبارى ندارد، پس الحال مال من خواهد بود.
اين توجيه گفتار زوجه است.
و ليكن ظاهر آن است كه صيغه عربى واجب نباشد. خصوصا در صورت عجز از عربى
و صراحت لفظ غير عربى در لغت متكلم به آن، چنان كه در ما نحن فيه لفظ (آزاد كردم)
خصوصا در جواب سؤال زوجه صريح است در عتق. پس زوجه ماخود خواهد بود به اقرار
خود. خصوصا با تاييد آن به وصيت نامه. و معلوم مىشود تمليك جاريه كه بينه بر آن قائم
شده صورت تمليكى بوده كه حقيقت آن بر بينه معلوم نبوده، يا چنين گمان مىكرده اند
كه لفظ (آزاد كردم) مفيد عتق نيست. اين سخن ها كه گفتيم در اثبات حريت در صورت
حصول قطع به وصيت نامه است نسبت به همه ورثه و [با] قطع نظر از حصول قطع نيز
نسبت به زوجه فقط، به سبب اقرار خود بر آن حكايت.
و اما بنابر اين كه وصيت نامه افاده قطع نكند پس جاريه در رقيت سابقه باقى است و
مال ورثه است، و زوجه از آن ممنوع است به اقرار خود كه مقدم بر بينه او است. مگر
اين كه خدشه در دلالت آن لفظ بر عتق بشود. و اگر قبول كنيم عدم دلالت آن را، پس
جاريه مال زوجه خواهد بود، به سبب بينه. واظهر قبول دلالت است، پس جاريه آزاد
خواهد بود نسبت به حصه زوجه، و رقيق است نسبت به حصه ديگران.
مطلب سوم: بعد از آن كه عدم لحوق ولد ثابت شد (چنان كه گفتيم) وراث منحصر
مىشوند در زوجه غير ذات ولد و دختر خالو و دختر خاله. ربع تركه مال زوجه است از
عين منقولات و ما في معناها، و محروم است از اعيان واثمان اراضى. خواه املس باشد و
خواه مشغول به بنا و اشجار. و محروم است از اعيان ابنيه و آلات و اشجار مثمره و غير
مثمره، نه از قيمت آنها. و باقى تركه تقسيم مىشود ما بين دختر خالو و دختر خاله على
السويه، هر گاه در مرتبه واحده باشند. والله العالم.
161: سؤال: هر گاه زنى بعد از عقد بگويد كه (دختر من شير والده زوج خود [ش]
را به قدرى كه حد رضاع به عمل آمده است، خورده). و جمعى از زنان و مردان هم
شهادت مىدهند. و مى گويد كه (من قبل از نكاح عالم به حرمت نبوده ام). و مادر زوج او
319

انكار مىكند. حكم آن را بيان فرمائيد.
جواب: به مجرد ادعاى مادر زوجه، رضاع ثابت نمىشود. و هر گاه شهود مقبول
الشهاده از مردان عادل، يا زنان عادله، يا مردان و زنان عدول، كه در عدالت وعدم
پسنديده حاكم شرع باشند و به تفصيل رضاع و عدد و ساير شرايط در نزد حاكم شرع
شهادت بدهند، و ثابت شود، بعد از آن حاكم تفريق خواهد كرد. و اين بدون مرافعه
حاكم نمىشود. والله العالم.
162: سؤال: اولا بيان كنيد كه هر گاه زن به عنوان جزم ادعاى مهر بر شوهر خود
بكند - يا وارث او بر وارث زوج ادعا كند، يا وارث زوجه بر خود زوج ادعا كند، يا خود
زوجه بر وارث زوج ادعا كند - و در همه صورتها مدعى عليه بگويد تو مهر ندارى چه بايد
كرد؟. و فرقى ما بين مدخوله و غير مدخوله هست؟ يا نه؟.
ثانيا: هر گاه زوجه مهر نامه در دست دارد و به عنوان جزم ادعا مىكند به مطابق آن
بر زوج، و شاهد زنده در ميان نيست و شوهر انكار اصل مهر مىكند. يا شوهر مرده
باشد و ورثه او صغار باشند، يا منكر اصل مهر باشند، يا بگويند كه ما هيچ نمىدانيم، و
همچنين هر گاه مهر نامه در دست وارث زوجه باشد و چنين دعوى كنند، چه بايد كرد؟.
ثالثا: هر گاه وارث زوجه ادعا كند بر زوج مهر را به محض اين كه غالب و متعارف اين
است كه زن مهرى دارد و اداى آن ثابت نشده باشد و اقرار كند به اين كه من جزم ندارم به
اشتغال ذمه زوج. يا آن كه مهر نامه در دست دارد نهايت به حقيقت آن مطلع نيست و علم
و جزم به اين ندارد. و به غير آن كاغذ و طريقه متعارفه كه (هر زنى مهرى دارد) چيزى به
دست ندارد. و هم چنين هر گاه وارث گمانى به استحقاق مهر در ذمه زوج دارد، يا آن كه
خود آن زوجه بيش از گمان به اصل مهر نداشته باشد - مثل اين كه صغير بوده و پدر او را
عقد كرده باشد - و مهرنامه هم ندارد، يا دارد نهايت به جهت او مفيد جزم نيست. چه
بايد كرد؟.
و رابعا: هر گاه، زوجه يا وارث ساكت باشد و معلوم نباشد كه علم به حال دارد يا نه.
يا زوجه مجنونه باشد، يا وارث زوجه صغير باشد، يا غايب باشد و حال معلوم نباشد آيا
استفسار لازم است از حال ساكت يا نه؟ -؟. و بر حاكم شرع لازم است استفسار حق
مجنون و صغير و غايب يا نه؟ -؟. و هر گاه حاكم علم به ثبوت اصل مهر داشته باشد (اما
در اين صورت كه وارث زوجه غايب يا مجنون يا صغير باشد، يا خود زوجه مجنونه باشد)
320

علم به بقاى حق ندارد اما ظن استصحابى كه منشأ شهادت باشد، دارد. مىتواند به علم
سابق خود عمل كند يا نه؟ -؟.
و خامسا: هر گاه زوجه به عنوان جزم ادعاى مهر معينى بكند و زوج بگويد نمىدانم،
يا فراموش كرده ام، يا وارث زوج بگويد نمىدانم. چه بايد كرد؟.
و سادسا: هر گاه نزاع زوجين، يا وارثين يا احدهما، با ديگرى در مقدار مهر باشد
قول كدام مقدم است؟.
جواب: اما از سؤال اول: هر گاه زوجه مدخوله باشد، در آن سه قول است: جمعى
مىگويند بر زوج چيزى لازم نيست. و بعضى مىگويند (اقل ما يتمول) مثل (دو غاز) و
بيشتر و كمتر. و بعضى مىگويند مهر المثل واجب است، و اين در نظر حقير اقوى است.
و هر گاه مدخوله نباشد و معلوم نباشد: پس خلافى نيست در اين كه مهرى ندارد.
و لكن ظاهر اين است كه اين سخن در وقتى است كه علم به عدم (تفويض) نباشد. و مراد
از تفويض آن است كه عقد بى مهر شده باشد. و هر گاه علم به عدم تفويض باشد، و
احتمال نداشته باشد كه زوج صغير و فقير بوده و پدر او را عقد كرده كه مهر در ذمه پدر
باشد - يا غلام بوده و آقا او را تزويج كرده، يا آن كه زوج طلبى از زوجه داشته و در عوض آن
به او شوهر كرده و امثال اينها در اين صورت باز آن اقوال ثلاثه جارى است، و اقوى اعتبار
مهر المثل است.
و اما از سؤال دوم: اين است كه انكار زوج مسموع نيست. و اقوى لزوم مهر المثل
است، مگر اين كه آنچه در مهر نامچه نوشته شده باشد كمتر از مهر المثل باشد. كه در
اين صورت باز مستحق همين خواهد بود. و هم چنين است حكم (يعنى ثبوت مهر المثل
است) در وقتى كه شوهر مرده باشد (به جميع اقسام) و در اينجا زوجه بايد قسم بر بقاى
حق خود ياد كند و بگيرد. و هم چنين هر گاه مدعى وارث زوجه باشد [كه] در اينجا (قسم
نفى العلم) است.
و اما از سؤال سوم: اين است كه دعوى زوجه و وارث (هيچ كدام) مسموع نيست.
مگر هر گاه دعوى مظنه شغل ذمه زوج را با خود زوج بكند، كه در اين وقت دور نيست كه
تواند قسمى به زوج بدهد و اما هر گاه ظن استصحابى داشته باشد وارث يا زوجه -
يعنى مهر را ثابت مىدانستند و رافع از براى آن نمىدانند - در اين وقت به صورت جزم
ادعا كنند، با ايشان معامله مىشود معامله دعوى قطع. چنان كه دانستى.
321

و اما از سؤال چهارم: اين است كه بر حاكم استفسار لازم نيست. و استيفاى حق از
براى غايب و صغير و مجنون نمىتواند كرد. به جهت آن كه استحقاق ثابت نشده. و هر گاه
حاكم علم قطعى به حال داشته باشد به علم خود مىتواند عمل كند. و اما هر گاه ظن
استصحابى (كه مناط شهادت تواند شد) داشته باشد، به اين استصحاب و ظاهر حال،
عمل مىتواند كرد در صورتى كه مدعى عليه حاضر و كامل باشد و معلوم شود از حال او
كه اگر سخنى مىداشت مىگفت. مثل اين كه حاكم علم داشته باشد به اصل مهر و
مدعى عليه انكار اصل مهر بكند، و رجوع به دعوى وفا و ادا نكند 1. بخلاف آن كه مدعى
عليه غايب نباشد. به جهت آن كه گاه است كه اگر حاضر مىشود يا كامل
مىبود، مىگفت كه ادا كرده ام. در اين وقت به استصحاب عمل نمىكند.
و اما از سؤال پنجم: اين است كه باز مهر المثل ثابت است، مگر اين كه آنچه دعوى
مىكند كمتر باشد. و بعضى گفته اند كه همان چه ادعا مىكند مىدهند. به جهت آن كه
معارضى ندارد.
و اما از سؤال ششم: اين است كه مشهور ما بين علما اين است كه قول زوج مقدم
است بعد از قسم خوردن. خواه زوجه مدخوله باشد و خواه غير مدخوله. واظهر اين است
كه اين در وقتى كه دعوى در مسمى باشد. يعنى اتفاق داشته باشند در عدم (تفويض). و
اگر دعوى مطلق باشد و قابل تسميه و تفويض - هر دو - باشد: پس در آنجا بايد استفسار
كرد. و هر گاه معلوم شود كه دعوى در مسمى است قول زوج مقدم است با يمين. و
هر گاه معلوم شود كه دعوى در عوض بضع است كه مبتنى است بر تفويض: پس بر زوج
است كه اثبات كند اداى زايد بر مدعاى خود را از مهر المثل.
و اگر دليل مأخذ اين مسائل را خواهى، مىگوئيم: لو ادعى المرأة المهر وانكر
الزوج، فان كان قبل الدخول، فالقول قوله. لاصالة البراة، وعدم تفويت البضع، وعدم
استلزام العقد المهر الجواز التفويض. والظاهر انه لاخلاف فيه. ولكنه انما يتم في غير ما
علم انتفا التفويض، وعلم مع ذلك عدم الاحتمالات الاتية. والا فيجرى فيه القولان
الاتيان: من ثبوت مهر المثل، واقل مايتمول. واقربهما الاول. وان كان بعد الدخول:
فذهب جماعة من الاصحاب الى ان القول قوله ايضا لاصالة البراة، واحتمال ان يكون
الزوج عبدا زوجه مولاه، از صغيرا معسرا زوجه وليه في ماله، [ا] وكان للزوج حقا على

1: يعنى: ادعاى وفا وپرداخت، نكند.
322

الزوجة او عينا عندها تزوجها في عوضه. وقيل: عيله مهر المثل. واختاره العلامة
في الارشاد والشهيد الثانى في التمهيد والمسالك في صورة انتفا الاحتمالات
الاتية. وقيل: أقل ما يتمول. والاظهر ثبوت مهر المثل. اما في مالم يوجد احد من
الاحتمالات المذكورة الموجبة لبقا حكم اصل البراة فظاهر، اذا لبضع المحترم لايكون
بلا عوض، اتفاقا. والمفروض تفويته من الزوج، ولم يثبت احتمال تعلقه بذمة احد غيره
بالفرض. فاذا ضم الى ذلك اصالة عدم التسمية فثبت مهر المثل. لانه حكم المفوضة مع
الدخول.
لايقال: ان النكاح على اقسام: منها ما انعقد على سبيل التفويض. ومنها ما انعقد
عل سبيل التسمية. فالتفويض ايضاامر وجودى فلامعنى للاصل في دعوى تحقق الكلى
في ضمن بعض الافراد دون بعض.
لانانقول: المستفاد من تتبع الاخبار وكلام الاصحاب ان النكاح شيى والمهر شيئ
آخر، فالاتفاق على النكاح لاينافى اصالة عدم ذكر المهر. فليتامل.
فان قيل: ان الاصل وان كان عدم التسمية لكن الظاهر التسمية. قلنا: الاصل
مقدم على الظاهر. سلمنا، لكن الظاهر على فرض التسمية ايضا هو مهر المثل، فيطابق
الاصل والظاهر. وأقل مايتمول احتمال بعيد.
واما في مايحتمل فيه احد الاحتمالات المذكورة: فنقول ايضا الاظهر اعتبار
مهر المثل. فان القول بان الاصل مطلقا مقدم على الظاهر، لابرهان عيله، بل فيه
تفصيل. واما في ما كان الظاهر من الادلة المشهورة الشرعية والامارات المنصوبة من قبل
الشارع (كالخبر والشهادة والاقرار ونحو ذلك) فلااشكال فيه. واما في مايستفاد من
القرائن (من العرف والعادة والشيوع والغلبة وغيرها) ففى بعض المواضع ايضا وقع
الاتفاق عليه واختلف في كثير منها. وتقديمه على الاصل في الشرع في غاية الكثرة،
كاليد اللاحقة للملك السابق، والحكم بحلية اللحوم والجلود في ايدى المسلمين، و
الحكم بصحة معا ملتهم وتناكحهم وتوارثهم، وعدم اعتبار الشك بعد الوضو وبعد الصلاة
وبعد خروج الوقت، الى غير ذلك مما لا يحصى. وان كان تقديم الاصل على الظاهر ايضا
في غاية الكثرة. سيما في ابواب الطهارة والنجاسة والاحداث. والحق ان كان ذلك مما
ثبت عليه الدليل بالخصوص في الموارد في تقديم كل منهما على الاخر. ولذلك
اختلفوا في بعضها كغسالة الحمام والجواد في ايدى المخالفين وغيرهما، لتعارض ادلة
323

الطرفين بالخصوص. فلنفرض الكلام في ما تعارض الاصل والظاهر ولم يكن دليل
خاص على تقديم احدهما من حيث خصوصية المادة على الاخر، كما نحن فيه.
فنقول: تعارض هنا ظهور مهر المثل مع اصالة براة ذمة الزوج. فحينئذ نقول:
الاشكال والاختلاف في تقديم الظاهر على الاصل انما يصح اذا كان الظاهر ايضا
مما يجوز الاعتماد به شرعا، والا فلا معنى لمعارضة الدليل الشرعى بغير الدليل
الشرعى. وينبغى ان يعلم ان تقديم الظاهر على الاصل من غير اعتضاده بدليل شرعى
كالفروض المتقدمة موجودة في الفقه والظاهر انه ايضا اتفاقى في الجملة. فلا بد من
تحقيق معنى الظاهر، ليكون قاعدة كلية يمكن متابعة مقتضاها حين تعارضها مع الاصل.
والذى يحصل من التتبع في الفقه ان القاعدة فيه (ماحصل الظن بوجود السبب للحكم
الشرعى فيحصل الظن بحصول المسبب.
وذلك الظن اما يحصل بسبب كون فعل المسلم محمولا على الصحة (يعنى ليس
بمعصية). او كون الغالب في افعالهم ومعاملاتهم او معاملات غالب الناس وان لم يكونوا
مسلمين هو ذلك. او غلبة الظن من جهة القرائن. فمن الاول مالو وقع النزاع في ثمن
المبيع انه كان خمرا او عصيرا. ومن الثانى النزاع في وقوع المعاملة حال الصغر او الكبر
او الجنون اوالعقل. ومن الثالث حضور المشترى حين الكيل والوزن، فانه يدل على
التمام فيقدم قول البائع عليه اذا اختلفا في الزيادة والنقيصة. وهكذا.
ولا يخفى على من تتبع الفقه ان جعلهم (الغلبة) معيارا في الظهور وتقديم ذلك
على الاصل، فوق حد الا حصا. ويظهر من تتبع الاخبار وكلام الاصحاب ان المعيار فيه
(حصول الظن بوقوع سبب الحكم المخالف للاصل) فتتبع. ولاخط الاخبار الواردة في
مسألة تداعى الزوجين في متاع البيت، ومسألة غسالة الحمام، وحكمهم بلزوم الصلاة
على ميت وجد في دار الاسلام لان الغالب فيها الاسلام. وكذلك استحباب التسليم
على مجهول الحال فيها، ورد السلام على طريقة الاسلام.
فح نقول: اى غلبة از يد من غلبة ثبوت المهر للزوجة في ذمة الزوج، ثم ثبوت
مهر المثل حتى نتبعها في غيرها دونه (كذا) -؟. والاحتمالات التى ذكروها لتوجيه اصل
البراة، احتمالات نادرة لايلتفت اليها. وصرح بعدم الالتفات اليها جماعة منهم فخر
المحققين في مواضع من الايضاح في غاية التاكيد، ومنهم الفاضل المقداد في
التنقيح. وكما ان الظاهر من الشريعة والفتوى اعتبار الغلبة، فكذلك الظاهر منها هجر
324

النادر. مع ان قاعدة الاتلاف تقتضى تقديم المباشر في الغرامة، والمفروض ان الزوج
هو المفوت للبضع.
ولو منع ثبوت عموم هذه القاعدة من حيث التنصيص فلا يمكن منع ثبوتها من حيث
الغلبة. فالغلبة الحاصلة من تتبع موارد الاتلاف يقتضى ان الحكم في (مفوت البضع) هو
اشتغال الذمة، ولا معنى لاصل البراة بسبب تلك الاحتمالات النادرة. وهذا مثل ما لو
قال (هذا اخى لايرث من تركة ابى)، فان المحتاج الى الاثبات انما هو نفى الميراث،
لا الميراث. كما نبه على ذلك فخر المحققين (ره). ويظهر في مواضع من كلماته (ره)
ايضا تقوية ما اخترناه من ترك العمل بالاصل وعدم الالتفات اليه. ولا ريب ان الظاهر من
الاشتغال هو ثمن المثل، كما في النظاير.
وبالجملة: تقديم الظن الحاصل من الغلبة على الاصل، فوق حد الاحصا. وليس
ذلك لخصوص الاجماع في ما قدموده، ولا دليل خاص (كما يظهر من اختلافاتهم في
الموارد)، بل اما من جهة حصول الظن بسبب الحكم المخالف لمقتضى الاصل، او
لخصوص انه ظن حاصل من الغلبة، ولا ريب انه موجود في ما نحن فيه، بل وهو اظهر
مواردها واقويها.
ثم: ان حجية الاصل، اما للاستصحاب من جهة ان ماثبت، الظاهر دوامه. وانه ظن
من ظنون المجتهد يجب اتباعه. فحصول الظن في ما نحن فيه مع ملاحظة ذلك الظاهر
ممنوع بل مقتضى الاصل هنا موهوم واما لا جل الاخبار الدالة على (عدم جواز نقض
اليقين الا بيقين مثله) اما بالعموم او بالا ستقرا. وفيه ان المراد باليقين الذى ينقض به
الشك، لابدان يكون ماهو اعم من الظن المعوم الحجية. كما لايخفى على من له ادنى
ارتباط بالفقه، فتتبع ولاحظ المواضع التى عملوا فيها بالظن. سيما ما قدم فيها الظاهر
على الاصل من جهة انه ظاهر، لا من حيث دليل خاص آخر. والظن الحاصل للمجتهد،
من الظنون المعلوم الحجية، سوا كان في نفس الحكم او موضوعه، وسوا كان من
القرائن او العرف والعادة، او غيرها. ولا ريب ان الظن بالسبب يوجب الظن بالمسبب. و
الظن بحصول الموضوع يوجب لحوق حكمه به. وما يقال (ان الاصل حرمة العمل بالظن
الاما اخرجه الدليل) كلام ظاهرى لا برهان عيله. لمنع عمومها اولا، ودعوى ظهورها
في اصول الدين، او في ماينسب الى المسلمين من الامور الشنيعة بسبب الافحام - كما
اشعر به قوله تعالى: يا ايها الذين آمنوا اجتنبوا كثيرامن الظن ان بعض الظن اثم - ثانيا.
325

ومنع شمولها لحال (انسداد باب العلم)، ثالثا. وان المعتمد في حجية ظواهر الكتاب
الدالة على حرمة العمل بالظن ايضاانما هو ظن المجتهد، لاغير. وهو في ما نحن فيه
ممنوع، رابعا. وبان الاستدلال بتلك العمومات يستلزم المحال. لان العمل عليها يستلزم
عدم العمل عيلها، وما يستلزم وجوده انتفا، فهو محال جزما خامسا. وبيان ذلك ان
تلك العمومات لا يفيد الا الظن والا لما صح الا ستثنا عنها لاستحالة الاستثنا من
القطعى. واذا كان ظنيا فما الدليل على جواز العمل به؟ فان كان الدليل هو كونه ظن
المجتهد من حيث انه ظن المجتهد، فلا وجه لترجيحه على ظنه في خصوص المقام. و
ان كان الدليل دل على حجيته من حيث هو الظن الخاص فعليك اثبات هذا الدليل.
فاصالة حرمة العمل بالظن يقتضى حرمة العمل باصالة حرمة العمل بالظن، لانه ايضا
ظن. وهذا ما ذكرنا من (استلزام وجوده انتفاه).
وما قد يدعى من الاجمال على جواز العمل بالاخبار والايات بالنوع، بمعنى (ان
الاصل جواز العمل عليها الاما خرج بالدليل) فهو في غاية الصعوبة. وقد بينا ضعفها في
رسالة مفردة، من اراد التحقيق فليراجعها. ونكتفى هنا بذكر واحد من الوجوه الدالة
على بطلان هذه الدعوى. وهو: ان الفقها المجمعين على جواز العمل على ماادعاه
هذا المدعى، لم يظهر اجماعهم الا من جهة استدلالهم بتلك الظواهر من غير نكير، او
بقولهم لجواز العمل بها. وذلك يحتمل ان يكون لاجل كونها من جملة الظنون التى
انقطع المناص الا بالعمل عليها، كما يحتمل ان يكون لاجل كونها حجة بالخصوص.
والذى يجدى في المقام اتفاقهم على الاحتمال الثانى. وانى لك باثباته. مع انك ترى
كثيرا منهم يعتمدن في الاستدلال بظواهر الايات والاخبار على كونها من جملة الظنون
الاجتهادية التى لا مناص عن العمل عيلها عند انسداد باب العلم (كما حققناها في
القوانين المحكمة). بل حجية اصل خبر الواحد ليس الا من جهة كونه ظن المجتهد،
على ما هو التحقيق في مسألة (حجية الاخبار الاحاد) كما بيناه فيه ايضا.
مع ان في خصوص هذه الاخبار الف كلام، وقد نوقش فيها سندا ودلالة، وان كان
الاظهر ضعف تلك المناقشات لصحة سند بعضها وظهور دلالتها. كمابيناه في كتاب
مناهج الاحكام وغيره. وبعد اللتيا والتى، اعتمادنا على حجية الاستصحاب من جهة
هذه الاخبار انما هو في ما حصل الظن من جهتها للمجتهد ب‍ (عدم جواز نقض اليقين
بالشك). وحصول الظن من جهتها في مانحن فيه اول الكلام.
326

لايقال: ان حجية لفظ (الخبر) يستلزم حجية في جميع افراد العام الذى تضمنه.
فيلزم عدم جواز تقض شيئ من افراد اليقين بشيئ من افراد الشك.
لانانقول: لم يقم دليل على حجية هذه الرواية بالخصوص من حيث انها رواية من
حيث اللفظ. والاجماع الذى ادعا الشيخ على حجية خبر الواحد، لو سلم فانما هو على
حجيتة في الجملة، لا في جميع افراده. وسائر الادلة اقاموها على حجية خبر
الواحد، اما ممنوع الدلالة، واما ممنوع العموم. فالمعتمد في حجتيه انما هو كونه ظن
المجتهد، وانه حجة لا نسداد باب العلم، واستحالة تكليف مالا يطاق، مع كون بقا
التكاليف ضروريا. والا عتماد على هذا الدليل لا يقتضى الا حجية ما يحصل الظن بدخوله
في افراد العام. لا ما يشمله لفظ العام بدلالته اللغوية او العرفية. وحصول الظن بدخول
هذا اليقين وهذا الشك تحت مدلول الرواية بحسب ظن المجتهد، ممنوع. بل لا يمكن
دعوى حصول الظن حينئذ. نعم لو ثبت حجية قوله - ع - (لا تنقض اليقين بالشك) بسبب
انه هذا اللفظ وانه حجة بمدلوله اللغوى. لا ما يظن ارادته منه، فهو كما ذكر، وانى لك
با ثباته.
وقد فصلنا جميع ما ذكرنا با وضح بيان في القوانين المحكمة فليراجعها من
ارادها.
ومما ذكرنا يظهر الجواب عما لواريد من الاصل هو البراة الاصلية، التى ثبت بحكم
العقل، يعنى انه (لا تكليف الا بعد البيان). فان البيان في مالا سبيل الى العلم، منحصر
في ظن المجتهد. ولا ريب ان ثبوت مهر المثل هو المظنون الراجح، لما ذكرنا. على انا
نقول - قبال للتمسك باصل البراة - ان الاصل عدم التسمية، والدخول مسلم، وكما ان
اصل البراة يقتضى عدم اشتغال ذمة الزوج بشيئ فاصالة عدم التسمية ايضا يقتضى
الدخول في حال عدم التسمية، وهو يقتضى مهر المثل وما يقال (ان اعمال الاصل انما
يصح لولم يكن مثبتا للحكم الشرعى) فهو كلام ظاهرى يكذبه تتبع تضاعيف الفقه.
الاترى ان اصالة عدم التذكية يثبت النجاسة؟! وامثلته كثيرة.
لايقال: ان وجه ثبوت مهر المثل حينئذ هو كونها مفوضة البضع. والدليل في
المفوضة هو الاجماع والاخبار. واجماعهم في الصورة المذكورة غير معلوم، وكذلك
دلالة الاخبار. فان المفوضة اسم لما كان مفوضة في نفس الامر، لاما يحكم عليها بكونها
مفوضة من جهة استصحاب عدم التسمية. بل يصير هذا من باب (تعارض
327

الاستصحابين)، كما لو القى ثوب مغسول من المنى على محل نظيف ثم شك في زوال
نجاسته، فيحكم بنجاسة الثوب دون المحل.
لانا نقول، لا واسطة في نفس الا مر بين التسمية وعدمها، وحكم الثانى مهر المثل.
فان علم كونها عدم التسمية، فهو، والا فالظن به كاف في ذلك، كما في نظائره. مثل
العدالة مثلا، فان الظن بالعدالة كافيه في الحكم بكون الرجل عادلا، ولا ريب ان
الاستصحاب يفيد ذلك. فالحكم الوارد للمفوضة وارد للمفوضة النفس الامرية، لاما
علمنا انها مفوضة، ويكتفى في الحكم بكونها مفوضة بالظن، كما في نظائرها. وعلى هذا
فمخالفة جماعة من الاصحاب، بحكمهم باصالة البراة، لا ينافى انعقاد الاجماع على
الحكم في المفوضة النفس الامرية. فانها مبنية على غفلتهم عن ان هذه مفوضة.
ثم: ان حكم كل واحد من الاستصحابين المتعارضين باق على حاله في الثوب
الملقى على محل ظاهرا. فانا نحكم بنجاسة الثوب وطهارة المحل. ومن حكم النجس
التنجيس للغير، ومن حكم الطاهر عدم وجوب تطهيره. فكل منهما باق على حاله ولكن
لمالم يمكن الجمع بينهما في ما يصل اثر حكمها الى محل الاخر فيتساقط مقتضاهما
فيه ويرجع الى الاصل، وهو اصل البرائة (مثلا) اذالم يكن مرجع لا حدهما على الاخر،
والا فيرجع الى المرجح. فنقول في ما نحن فيه: ان مقتضى عدم التسمية، التفويض و
حكمه مهر المثل. ومقتضى اصالة البراة، عدم اشتغال ذمة الزوج بمهر اصلا. فان لم
يكن مرجح فيتساقطان، وان ثبت مرجح فهو المتبع.
ولا يخفى ان المرجح في جانب (اصالة عدم التسمية) موجود من وجوه كثيرة:
احدها: كون مقتضاها مطابقا للظاهر، فلا رجحان للظاهر عليه، بخلاف اصل البراة. فان
الظاهر يخالفه، لان الظاهر اشتغال ذمة الزوج بالمهر دون غيره، بل بمهر المثل ايضا. و
مقابلة ظهور التسمية با صالة عدم التسمية، لا يضره (كماعرفت) لتطابقه مع الاصل،
بخلاف ظهور شغل ذمة الزوج، فانه يضر اصالة البراة.
وثانيها: ان الاصل في الغرامة هو المباشر في قاعدة الاتلاف، وهو الزوج هيهنا، ولو
سلم عدم عموم النص في هذا المعنى وبحيث يشمل ما نخن فيه، فلا ريب ان الظن
القوى يحصل باستقرا النظائران هذا ايضا كذلك. ومقتضى القاعدة ضمان ثمن
المثل، فيصير الاصل حينئذ لزوم مهر المثل في الوطى المحلل في غير المملوكة، و
يحتاج ثبوت قدر خاص الى التسمية الحاصلة في عقد صحيح، فيصير المسمى الزائدو
328

الناقص، خلاف الاصل، المحتاج الى الاثبات. لامهر المثل.
وثالثها: انه يلزم من الحكم باصالة البراة، خلو البضع المحترم عن العوض، وهو
خلاف الاتفاق. والاكتفا في ذلك بالاحتمالات البعيدة التى كلها خلاف الاصل،
لا يمكن التوصل اليها ايضا بكون الاصل عدمها. وبراة ذمة المولى والاب وغيرهما
بعيد.
ورابعها: الاخبار المتواترة معنى الدالة على وجوب المهر بالدخول، الظاهرة في
وجوبها على الزوج، خرج ما علم تعلقه بذمة الغير وبقى الباقى. مع ان الظاهر من
الوجوب والامر بالاتيان هو صورة الامكان، وفى مثل الصور المفروضة لامتعلق للوجوب،
لعدم العلم به، فلا معنى بالوفا فيلزم خلو البضع عن العوض.
واما القول باقل مايتمول فهو ضعيف. لانه ان قيل باصل البراة، فلا شيئ اصلا. و
ان قيل باصالة عدم التسمية، فحكمها مهر المثل. وان قيل بتقدم الظاهر وهو التسمية
على الاصلين فمقتضاه ايضا مهر المثل، اذ هو الظاهر. فكما ان ظهور التسمية يرفع اصل
البراة فظهور تسمية مهر المثل يرفع اصل البراة عن الزائد على اقل ما يتمول.
فان قيل: هذا القول مبناه ليس ترجيج الظاهر، بل هو ان اصل البراة يقتضى
التسمية، لان عدم التسمية لا ينفك عن مهر المثل، لكن التسمية ينفك عن اشتغال ذمة
الزوج لاجل الاحتمالات المتقدمة.
فنقول: مع ان هذا لا دخل له في اثبات اقل ما يتمول على الزوج فيعارض بما عورضا
به من ان التفويض الاستصحاب لا يوجب مهر المثل، بل انما هو التفويض اليقينى.
فنقول ان التسمية الاستصحابية لا يوجب اشتغال ذمة احد بشيئ، فضلا عن الزوج.
وربما يقال: (ان المرأة حينئذ تستحق اقل ما يحتمل، لا اقل ما يتمول). والظاهر انه
ليس قولا جديدا في المسألة. فان اختيار اقل ما يتمول انما هو لاجل انه اقل ما يحتمل
بالنسبة الى المهر. لا بالنسبة الى خصوص الزوجين والبلد وغيرهما.
وللعلامة هنا تفصيل في التحرير، ضعيف. فقال (اذا وقع الاختلاف في اصل المهر
بعد الدخول، يستفسر هل سمى ام لا. فان ذكر التسمية كان القول قوله مع اليمين. وان
ذكر عدمها، لزمه مهر المثل. وان لم يجب بشيئ، حبس حتى يتبين). واورد عليه اولا
بمنع الاستفسار، لانه انما يجب مع عدم افادة الكلام فائدة، وقد عرفتها. وثانيا بمنع
تقديم قول مدعى التسمية فانه مدعى الحبس لامنكر. وثالثا بمنع الحبس من دون
329

حصول السبب.
وقال في القواعد: (والتحقيق انه ان انكر التسمية، صدق باليمين. لكن يثبت عليه
قبل الدخول مع الطلاق المتعة، ومع الدخول مهر المثل. والاقرب ان دعواها ان قصرت
عنهما ثبت ماادعته. ولو انكر الاستحقاق عقيب دعواها اياه، او دعواها التسمية، فان
اعترف بالنكاح فالاقرب عدم سماعه) انتهى. ومراده ب (النحاح) الوطى مع اعترافهما
بالعقد، كما نقل عنه. مراده ب‍ (عدم سماع الدعوى) التزامه بالمهر، فهذا ابطال للعمل
بالاصل وان لم يصرح يثبوت مهر المثل. وشيد ذلك ولده (رضى الله عنه) في الشرح و
حققه وشدد الانكار على الاعتماد على اصل البراة.
وقال الفاضل المقداد في التنقيح: (اذا اختلفا في الاستحقاق فقالت هى انى
استحق عليك مهرا. وقال هولا تستحقين قبلى شيا. فان كان قبل الدخول، فالقول
قوله. لامكان التفويض والمتعة انما يجب بالطلاق ولم يقع، فالقول قوله. وان كان بعده
فيحتمل ان يكون كذلك، لامكان براة ذمته من المهر. كما لو زوجه الاب وهو صغير
فقير، اوالسيد وهو رق. لكنه نادر فلايلتفت اليه. وح يلزم بجواب سديد) انتهى.
ثم: ان الشهيد الثانى (رضى الله عنه) جعل من فروع المسأله (ان تدعى الزوجة
المهر فيقول الزوج نعم لك عندى در هم مثلا) او (تدعى عليه الفامهرا فيقول ليس لك
عندى مهر). يعنى ان هذا ليس من التنازع في المقدار لان النزاع في المقدار يستلزم
اتفاقهما على الثبوت في الجمله، مع ادعا كل منهما قدرا معينا، ولم يجتمعا فى
المثالين.
ثم قال: (ويمكن ان يقال ان دعوى اصل المهر غير مسموعة، بنا على عدم سماع
الدعوى المجهولة. فلابد من تحريرها بالقدر، فيرجع جوابه بالقدر الى الاختلاف فيه). و
فيه ان الدعوى المجهولة مسموعة كما حقق في محله، لامكان الاستفسار. وثانيا ان
الجهالة ممنوعة، لتعينها في الشرع - كطالب الدية وارش الجناية مع عدم علمه بحقيقته.
فقد يمكن ان يكون المرأة عالمة باستحقاق المهر في ذمة الزوج مع جهالتها راسا،
لترددها بين التفويض والتسمية المجهولة لها. كما لو عقدها وكيلها المطلق في التزويج
او وليها، او نسيت الحال وعلمت بانتفا الاحتمالات الموجبة للمهر في ذمة غير الزوج.
فيصح دعواها ويجيئ الاقول السابقة. وقد عرفت ترجيح مهر المثل. ومما ذكرنا يظهر
حال مالو ادعت التسمية وانكرها فان الحكم هو مهر المثل، لان الاصل عدمها، وظاهر
330

التسمية ايضا مطابق لمهر المثل).
ثم: انه (ره) قال في المسالك: (ربما يتوهم بعض القاصرين ان هذه المسألة اجماعية
وان الاصحاب متفقون على قبول قول الزوج في المهر مطلقا. نظر الى اطلاق المصنف و
جماعة قليلين منحصرين: الحكم كذلك. وان قول العلامة بخلافه في الارشاد نادر
لا يقدح فيه و هو ناش من عدم تحرير حقيقة الاجماع على الوجه الذى يصير حجة
عند الاصحاب، ومع ذلك فكلام اكثر المتقدمين - حتى الشيخ في المبسوط والنهاية -
خال عن فرض المسألة. وانما ذكروا مسألة الاختلاف في قدره خاصة تبعا للنص الوارد
فيه. والمتعرضون لهذه المسألة ذكروها بطريق الاجتهاد. واختلف لذلك آراؤهم من
الواحد في ازمنة مختلفة، كما اتفق للعلامة. والمرجع فيها الى ما ساق اليه الدليل على
الوجه الذى ذكروه او غيره). انتهى.
وهو كما ذكره. ومن جميع ما ذكرنا تعرف ان حكم مايتفق كثيرا في هذه الازمان
من ادعا الزوجة مهرا مطابقا لورقة في يدها من دون بينة معتبرة، وكان الزوج منكرا
لاصل المهر - اوكان الزوج ميتا وورثته صغارا، او منكرين لاصل المهر، او قائلين بانا
لانعرف شيئا في ذلك - فان كان مايدعيها از يد من مهر المثل، فيرد عليه اتكالا على
الظاهر (كما حققناه) وان لم يمكن فيه اجرا (اصالة عدم التسمية)، فيرجع الى
التفويض، والزايد مهر المثل منفى باصالة البراة.
لايقال: ان المثبت للحقوق منحصر فى الامور المعلومة مثل البينة واليمين المردودة
ونحوهما، وليس في مثل ما لو كان وارث الزوج صغيرا او غايبا او نحو ذلك مايثبت شيئا.
فكيف يحكم بمهر المثل؟.
لانا نقول: ان الزوجة على ذكرنا بمنزلة المنكر. لانها تدعى الظاهر. والاصل ثبوت المهر وعدم ادائه، فلا يحتاج الى الاثبات، لانه وظيفة المدعى. فالحلف المتوجه عيلها
في الحقيقة انما هو لاجل ادعا البقا وعدم الاحذ. فهذا دعوى تقديرية ثبت الحلف فيها
على المنكر وثبت حقه به. ولو كان المسمى في الورقة الذى تدعيه اقل من مهر المثل،
فقد فوت [ت] الزايد عن مهر المثل على نفسها، بسبب اعتراف بالاقل. مع ان الظهور
الذى يبتنى عليه اثبات مهر المثل يفيد ظهور هذا القدر من باب البينة (كذا) فلا اشكال.
فان المراد من ظهور المثل ليس محض ظهور المقدار الخاص فقط. بل ظهور كون المهر
زائدا على اقل مايتمول، وهو متحقق في ما نحن فيه ايضا.
331

وقال الشهيد (ره) في القواعد: (اذا ادعت تسمية قدر، وقال الزوج لا اعلم - وكان
قد زوجه وكيله، او قال نسيت - حلف على نفى العلم وثبت مهر المثل. ويحتمل ما
ادعته، اذ لا معارض لها. وكذا لو ادعت على الوارث، واجاب بنفى العلم). انتهى. وفيه
تنبيه على حكم ما لو كان الوارث صغيرا او غائبا، كما يذكره ايضا.
واما لو ادعى وارث الزوجه على الزوج مهرا - بمحض ان الغالب والمتعارف ان للزوجة
مهرا على الزوج ولم يثبت اداؤه عنده، واقر با نه لم يكن جاز ما ببقائه في ذمته، بل انما
يعتمد في الدعوى على ما ذكرنا -: فهو مما لا يصغى اليه. وكذلك لوكان في يده ورقة
كتب فيها مسمى لها ولم يكن جازما باستحقاقها الآن كذلك. وكذا لوكان الوارث ظانا
بذلك وادعى الظن ايضا. نظرا الى ان الظاهر عنده تعلقه بذمة الزوج وان احتمل عدم
تعلقه بذمته في اول الامر. الا ان يقال بسماع الدعوى الظنية وكان المدعى عليه هو
الزوج وجوزنا تحليفه. واما لوكان المدعى عليه هو وارث الزوج، فلا يتم ذلك ايضا.
لان التحليف هنا لايمكن الا مع ادعائه عليه العلم، وهو فرض غريب. وكذلك لايمكن له
الحلف كما هو مقتضى الدعوى على الميت.
فان قيل: ان النص الوارد في (الدعوى على الميت ولزوم اليمين الاستظهارى) يدل
على ان ذلك الفرض ليس من افراد مايجب فيه اليمين. قلنا: مايمكن ان يستدل به على
جواز الدعوى الظنية ايضا انما يسلم في مايمكن تحليف المنكر بنفسه، لا على نفى العلم
بفعل الغير. مع قطع النظر عن عدم امكانه او عدم تحقق مثل هذا الفرض. ومن ذلك
يظهران المرأة بنفسها ايضا اذا كانت شاكة في استحقاقها (مثل ان تشك في اخذ المهر
او ابرا الزوج بحيث لم يبق لها ظن من جهت الاستصحاب) فلايجوز لها الادعا ولا يصغى
اليها. واما مع احتمالها لانتفا المهر رأسا - مثل ان تحتمل كون الصداق في ذمة والد
الزوج، او كون الزوج عبدا زوجها مولاه، او نحو ذلك - فالامر اوضح.
والكلام مع الظن في اصل الثبوت في اول الامر، كمامر. واما لو ثبت اصل المهر،
فيجوز للوارث الدعوى بسبب الاستصحاب. بل وللمرأة ايضا اذا كان الظن الاستصحابى
باقيا لهما. فحينئذ يدعيان بصورة الجزم ويعامل معهما معاملة الجازم. ومن جميع ذلك
يظهرانه لوسكت الزوجة والوارث ولم يعلم من حالهما انهما يعلمان ببقا حق لهما،
اوكانت الزوجة مجنونة، اوكان وارث الزوجة صغيرا اوغائبا ولم يعلم الحال، فلا يجب على
الحاكم استفسار ولا يجوز استيفا حق الصغير والغايب والمجنون. لعدم ثبوت
332

الاستحقاق، سيما اذا احتمل ان لايكون المهر في ذمة الزوج في اول الامرايضا. بل وليس
له ان يعتمد على الاستصحاب ولا بالظهور اذا لم يكن مدعى عليه حاضرا او كاملا.
- - فان غاية الامرانه يجوز له العمل بعلمه الحقيقى ولو بالاقرار في مجلس القضا وان
لم يسمعها غيره. او بالاستصحاب الذى لم يعارضه شيئ كالاستصحاب الحاصل با قرار
المدعى عليه في غير مجلس القضا مع انكاره الان. او بسبب علمه بالمهر مثلا كما لو كان
العاقد هو نفسه، ولم يظهر له مزيل، سيما اذا كان قريب العهد. مع انكار الزوج لاصل
المهر وعدم رجوعه الى دعوى الوفا والابرا.
واما اذا لم يكن هناك صورة دعوى ولم يدع ولم احد ولا انكراحد، فماكان عند الحاكم
من الاستصحاب فهو معارض باحتمال دعوى المنكر (لوكان حيا او حاضرا او كبيرا) الادا.
وهذا الاحتمال مما يعتنى به كماافاده دليل وجوب اليمين الاستظهارى في الدعوى على
الميت، ونظرائه. فلايجوز للحاكم العمل بالاستصحاب مع هذا الاحتمال.
واما مع وجود المدعى عليه وكماله: فلو كان الظاهر فيه انه لو كان له كلام لذكره،
فمع عدم ذكره يحكم الحاكم بعلمه، ولو كان من جهة الاستصحاب بعدم المعارض. ومن
اجل ذلك لايكتفى الحاكم بالبينة ايضا في استصحاب الدعوى على الميت حتى يحلف
المدعى على البقا. فاذا لم يعتمد على ظن عدلين حصل لهما من جهة الاستصحاب 1،
فكيف يكتفى بظن حاصل له من غيره. سيمامع عدم التمكن من اليمين الاستظهارى.
ويوضح ذلك ايضاان البينة اذا اقيمت واثبت المدعى عدالتها، يسأل الحاكم المنكر عن
الجرح. وان كان يجوز له العمل بالبينة فقط، لم يسأله. فحجية البينة ايضا انما هو اذا لم
يعارضها شيئ بالفعل، اولم يكن في معرض المعارض.
وبالجملة: فالاكتفا باستصحاب علم الحاكم، او ظهور ثبوت مهر المثل انما يجرى في
صورة التداعى. واما في صورة السكوت، او عدم كمال المدعى او المدعى عليه، فلايجوز
الاعتماد عليها.
وتوضيح هذا المقام: ان الاقوى انه يجوز للحاكم ان يحكم بعلمه، سوا كان علما
قطعيا او ظنيا يكون حجة، ككونه شاهدا في المطلب. فيكون المراد من قولهم (يعمل
بعلمه) انه لايحتاج الى اطلاع غيره من المتداعيين وغير هما عليه. لا انه يعمل بعلمه

1: وفى النسخة:... على الظن بينتين عدلين حصل لهما من جهة الاستصحاب.
333

الحقيقى لا بظنه. فيجوز الحكم اذا حصل له الظن الذى هو مناط الشهادة من جهة
الاستصحاب. كما يستفاد من القواعد الدالة على حجية تلك الظنون بعمومها، وطريقة
عملهم وفتاويهم.
فانهم بعد ما اختلفوا في جواز عمل الحاكم بعلمه، افتوا على جوازه في مواضع: منها
تزكية العدل وجرحه. مع ان ذلك مما يثبت بالظن، كالاستفاضة والمعاشرة المفيدة
للظن، وغيرهما. وكذلك استثنوا اقرار المدعى عليه عند الحاكم سرا ولو في غير مجلس
القضا. فان ذلك يستلزم جواز عمله باستصحاب مقتضى الاقرارمع احتمال الادا
والابرا. وغير ذلك من المواضع المستثنيات. فيظهر من المواضع المستثنيات ان
المستثنى منه اعم من القطع، كما لايخفى. ولكن يظهر في مسألة اليمين الاستطارى
ان الاستصحاب الذى هو مناط الشهادة، لايكفى. فكما ان الحاكم لايحكم بلزوم الحق مع
البينة الا باليمين، فكذلك لايحكم مع كونه عالما بعنوان الشهادة. نعم لو كان علمه العلم
القاطع، فلا يحتاج الى اليمين.
والحاصل: ان ماورد في مسألة الدعوى على الميت من الرواية، يدل من باب التنبيه
على ان الاستصحاب مع احتمال ادا الحق والابرا، لايكفى الافى ماكان المدعى عليه
في معرض ادعا الادا، او الابرا كما لو كان حيا رشيدا حاضرا. واما لو لم يكن كذلك
(كالميت والصغير والغايب) فلا يكفى فيه البينة ولا علم الحاكم الذى هو من قبيل البينة.
ولذلك صرحوا في كتاب الوصايا ب‍ (ان الوصى اذا كان له على الميت دين يعلمه جزما،
جاز المقاصة بدون اذن الحاكم وبدون اليمين. واما لوعلم بدين غيره عليه من باب
الشهادة، فلا يجوز ادائه عنه) لامكان تجدد البراة. فلا حظ المسالك وغيره. فيجب في
الاداح اليمين الاستظهارى والمراجعة الى الحاكم لاجل اليمين. نعم لوعلم بحق الغير
من باب القطع، فيجوز الاداء بدون [اذن] الحاكم واليمين.
و [قال] الشهيد الثانى - في شرح كلام الشهيد في اللمعة حيث قال (ويجوز
للموصى استيفاء دينه مما فى يده، وقضا ديون الميت التى يعلم بقاها) -: ويتحقق
العلم بسماعه اقرار الموصى بها قبل الموت بزمان لايمكنه بعده القضاء، ويكون المستحق
ممن لايكن في حقه الاسقاط كالطفل والمجنون. اما لو كان اربابها مكلفين يمكنهم
اسقاطها، فلابد من احلافهم على بقائها وان علم بها سابقا. ولا يكفى احلافه اياهم الا اذا
كان مستجمعا لشرائط الحكم. وليس للحاكم ان يأذن في التحليف استنادا الى علمه، بل
334

لابد من ثبوته عنده. لانه تحكيم لايجوز لغير اهله. نعم له بعد ثبوته عنده بالبينة، توكيله
في الاحلاف. - الى آخر ما ذكره.
ومن فروع هذه المسألة: ان استصحاب اشتغال ذمة الميت بالزكاة والخمس ورد
المظالم وغيرها، لايكفى للوصى ولا للحاكم ولا للمومنين عند فقدهما. بل لابد من العلم
بالبقاء. فلو احتمل الاداء حين الحياة، او محاسبة عوضها على فقيركان له عليه دين، او
ابراء ارباب المظالم، فلا يجوز الاخراج الا للوارث الكبير من باب الاحسان.
واما الصورتان اللتان نقلنا هما عن الشهيد (ره) في القواعد، فلا ينافيان ما ذكرنا. اذ
المفروض فيهما عدم انكار الزوج ولا الوارث لاصل المهر، وكون المدعى جازما في
الدعوى، فيرجع مع الحلف على عدم العلم الى مهر المثل بنا على الظاهر. ويحتمل
قبول قول الزوجة، لعدم المعارض له. والرجوع الى مهر المثل اولى ان لم يكن ماتدعيه
اقل منه. ثم ان الشهيد الثانى (ره) ايضا قال في المسالك (ان هذ االاختلاف - يعنى
الاختلاف في اصل المهر - لو وقع بين ورثتهما، او من احدهما مع ورثة الاخر فحكمه حكم
مالو وقع بينهما. ومثله مالو ادعته الزوجة وقال وارث الزوج لا اعلم الحال، اوكان صغيرااو
غائبا) انتهى.
ومقتضى ماذكره ان الخلاف السابق يجرى فيه. فمن كان يعتمد على اصل البراءة
ثمة، يعتمد عليها هيهنا. ومن يعتمد على اثبات مهر المثل ثمة، يعتمد عليه هيهنا. و
هكذا... وقد ظهر الوجه مما ذكرناه. واما وجه سماع دعواها مع صغر وارث الزوج، او غيبته:
فلحمل قول المسلم على الصدق والصحة، مع عدم المعارض. والبينة واليمين انما
يحتاج اليهمامع المعارضة والدعوى. وقد نبه عليه كلام الشهيد (ره) الذى نقلناه. نعم
يجب عليهما اليمين للدعوى التقديرية. وهى انه كان للميت ونظرائه لسان لعلهم
كانوا يدعون عليها الاداء والوفاء، فتحلف على البقاء لذلك. هذا كله اذا كان النزاع في
اصل المهر.
واما لو تنازعا في المقدار - بان ادعت انها تستحق عنده من جهة المهر مأة دينار
سواء كان ذلك جميعه او بعضه، وسوا كان قبل الدخول او بعدها فقال الزوج بل
خمسون -: فقال في المسالك (المشهور بين الاصحاب - لانعلم فيه مخالفا ظاهرا - ان
القول قول الزوج مع يمينه. سواء كان ما يدعيه مما يبذل مهرا عادة لامثالها ام لا. والاصل
فيه قبل الاتفاق ظاهرا صحيحة ابى عبيدة). اقول وهذه الاطلاقات لا يستفاد من صحيحة
335

ابى عبيدة. ودعوى الاتفاق عليه ايضا غير مسموعة. والمتبادر من الصحيحة هو الدعوى
في المسمى. والرواية رواها في الكافى في الحسن، والشيخ في الصحيح عن ابى عبيدة
(عن ابى جعفر - ع - في رجل تزوج امرأة فلم يدخل بها، فادعت ان صداقها مأة دينار، و
ذكر الزوج ان صداقها خمسون دينارا وليس بينهما بينة على ذلك. فقال: القول قول
الزوج مع يمينه). 1
ورواها الشيخ ايضا في الصحيح (عن ابى عبيدة عن ابى جعفر - ع - في رجل تزوج
امرأة فلم يدخل بها، وادعت ان صداقها ماة دينار. وذكر الرجل انه اقل مما قالت. وليس
لها بينة على ذلك. قال: القول قول الزوج مع يمينه). 2 فيشكل القول مع اتفاقهما على
عدم التسمية مع الدخول. فان الفريضة فيه مهر المثل، فدعوى الاقل من مهر المثل من
الزوج في قوة ايفا الزايد ونحوه. فلا يسمع منه.
وكذلك لو اعترفا بالتسمية [وادعت] انهااكثر مما يدعيه الزوج. واشار الى ذلك في
المسالك ايضا. وقال (الحق حمل الفتوى على مالو اطلقا الدعوى، او ادعى تسمية هذا
القدر وادعت هى تسمية الازيد. بل الشيخ في المبسوط فرض المسألة في هذا القسم ثم
استشكل في الصورتين ايضا. اما في الاولى: فلان الا طلاق كمايحتمل كونه بطريق
التسمية، يحتمل كونه بطريق عوض البضع المحترم وعوضه مطلقا مهر المثل. وانما
يتعين غيره بالتسمية، والاصل عدمها وهذا الاصل مقدم على اصالة البراة، لوجود
الناقل عنها. واما في الثانية: فلان باختلا فهما في قدرها يكون كل منهما منكرا لما
يدعيه الاخر. فلو قيل بالتحالف ووجوب مهر المثل، كان حسنا، الا ان اطلاق الرواية
الصحيحة المتناول لمحل النزاع يونس ترجيح مااطلقه الاصحاب على ما فيه من الحزازة.
ومن ثم قال العلامة في القواعد: وليس بعيدا من الصواب تقديم من يدعى مهر المثل).
اقول: وفى ما ذكره نظر. اما في الثانية: فقوله (يكون كل منهما منكرا) ممنوع. بل
المنكر انما هو الزوج، لانهما يتفقان في الاقل فالدعوى انما في الزيادة، وينكرها الزوج.
لا يقال: ان الزوج يدعى ان المسمى خمسون بشرط ان لا يكون معه شيئ. والزوجة تدعى
الخمسين بشرط ان يكون معه خمسون آخر. فالزوجة ايضا منكرة (الخمسين بشرط لا).

1: وسائل: ج 15، ابواب المهور، باب 18 ح 1.
2: المرجع، الحديث. - الحديثان كلاهما تحت رقم واحد.
336

لانا نقول: انكار المرأة يرجع القيد يعنى [الى] (بشرط لا). ونفى النفى، اثبات.
فيرجع الى دعواها الزيادة. وهذا واضح. كما ان رجوع انكار الزوج الى قيد (اشتراط
الانضمام) واضح.
واما ما ذكره العلامة (ره) من تقديم قول من يدعى مهر المثل: فهو مبنى على ان
المدعى هو من يدعى خلاف الظاهر. فاذا ادعت الا زيد فهو خلاف الظاهر، كم لوادعى
الانقص وفيه: اولا: ان كون المدعى في جميع المواضح هو من يدعى خلاف الظاهر،
ممنوع. بل انما هو يتم اذالم يكن الاصل معه. اذ الذى ذكروه في تعريف المدعى، امر آن:
احدهما (من ترك لوترك). والثانى (من يدعى امراخفيا، بان يدعى خلاف الاصل او
خلاف الظاهر). فاذا كان مخالفا لا حد هما دون الاخر فيبنى على الترجيح بين الاصل و
الظاهر وتقديم الظاهر هنا على الاصل وليس بواضح.
وهذا لا يشبه ما قدمناه في اصل المسألة. اذ مبنى الكلام ثمة (في ترجيح الظاهر)
كان على امور كثيرة ليست بموجودة هنا. فان النافى ثمة كان بناؤه على اصل البراة
رأسا بسبب الاحتمالات النادرة المردودة، او الغير الموجودة في الاغلب. فمحض ابطال
الاعتماد على الاصل بسبب ندرته اوجب مهر المثل. لانه عوض البضع المحترم، حيث لم
يثبت التسمية. ومع ذلك فقد ينضم اليه اصالة عدم التسمية الموجبة للتفويض الموجب
لمهر المثل، وغير ذلك مما مر. واما في ما نحن فيه، فالمفروض تسليم التسمية فيبقى
الكلام مع اصالة عدم الزيادة وظهور مهر المثل وغلبته. فاما نمنع مقاومة هذا الظاهر،
الاصل، او نقول: سلمناه ولكن الحديث الصحيح اثبت لنا المخرج عنه. فان مقتضى
قولهم عليهم السلام (البينة على المدعى واليمين على من انكر) وان اوجب هنا تقديم
قول مدعى مهر المثل - على فرض تسليم كونه اظهر من اصالة عدم الزيادة - ولكنا
نحصصه بهذه الصحيحة، كما خصص بغيره ايضافى مواضع شتى. وتخصيص القواعد
في الفقه ليس ببدع.
واما الصورة الاولى: فتحقيق الكلام فيها ان الرواية ظاهرة في الدعوى في التسمية.
ولا دلالة لها في حكم مهر المثل وادعاء عوض البضع، مطلقا. فان ظاهر قول الراوى (ادعت
ان صداقها مأة دينار) متبادر في المسمى. كما لايخفى. وكذلك قوله (ليس لها بينة على
ذلك). فان البينة انما يمكن تصويرها (ظاهرا) في الجزئى الحقيقى. وايضا: فلو عممنا
الرواية لزم ارجاع الرواية الى اختلافهما في مهر المثل. وح يشكل الجواب بان (القول قول
337

الزوج) بل يرجع فيه الى العرف والعادة. الا ان نفرض المسألة في مالو كانت المرأة
مجهولة الحال اصلا او نسبا وحسبا، لا الزوج. وهو فرض نادر وخارج عن فرض التداعى
في المهر ايضا.
فح نقول: اذا اطلق الدعوى بحيث يمكن ان ينزل على التسمية وعلى عوض البضع
معا، بان لا يكون ما تدعيه المرأة اقل من مهر المثل، ولا ما يدعيه الرجل اكثر منه. [ا] ويكون
ما تدعيه المرأة مهر المثل (اواقل) وما يدعيه الرجل اقل منه. فيشكل الاعتماد في معرفة
حقيقة الدعوى بالاتكال على اصالة عدم التسمية والقول بان هذا الاصل يقتضى حمل
الدعوى على هذه الصورة مع ان الظاهر والغالب هو التسمية. وكذلك ظاهر الدعوى في
المقدار. فالاظهر هنا لزوم الاستفسار. لكون الدعوى ناقصة.
ولا يرد هذا على اصل المسألة. فان اصل المسألة كان دعوى المرأة المهر، وانكار
الرجل له مطلقا. وذلك لايحتاج الى الاستفسار، لان اصالة البرأة في جانب الرجل، اما
يعمل عليها فلاحاجة الى معرفة مدعى المرأة. او لا يعمل عليها فيرجع الى مهر المثل، او
(اقل ما يتمول). بخلاف مدعى الرجل في هذه الصورة، فان العمل عليه يتوقف على معرفة
حال نفس الدعوى، فبعد الاستفسار فان ظهران الدعوى في عوض البضع، فيعمل على
ما اقتضاه من ان الرجل اذا ادعى الاقل فهو معنى (ادعا انتفا الباقى) فيحتاج الى
الاثبات. وان ظهران الدعوى في المسمى، فيرجع الى العمل بالرواية وتقدم قول الزوج.
كمامر.
163: سؤال: هر گاه شخصى ضعيفه اى گرفته باشد، و چند اولاد از او به هم رسيده
باشد. و در ثانى الحال ضغيفه ديگرى گرفته باشد و نتوانسته باشد كه به او دخل بكند، و
زوج فوت شده باشد. و زوجه غير مدخوله قبل از انقضاى ايام عده شوهر كرده باشد. آيا
بايد تفريق كرد؟ يا نه؟.
جواب: عده وفات براى زوجه غير مدخوله ثابت است. و حكم نكاح در آن، حكم نكاح
در عده رجعيه است. و خلاصه حكم آن اين است كه هر گاه در عده شوهر كرده باشد و
دخول هم به عمل آمده، حرام ابدى مىشود. و تفريق بايد كرد. خواه هر دو عالم به عده و
عالم به حرمت تزويج در آن باشند، يا هر دو جاهل به هر دو باشند، يا يكى عالم و ديگرى جاهل، يا عالم به يكى از آن دو امر و جاهل به ديگرى باشند. و اگر دخول واقع نشده
باشد، از براى جاهل حرمت ابدى حاصل نمىشود. نهايت عقد فاسد است و بعد از
338

انقضاى عده از نو عقد مىتواند كرد. و از براى عالم حرمت ابدى حاصل مىشود هر چند
دخول نكرده باشد. والله العالم.
164: سؤال: هر گاه از براى زوج نفقه و كسوه اطفال ممكن نشود، و زوجه صاحب
ثروت باشد، نفقه و كسوه اطفال بر زوجه شرعا واجب است يا نه؟
جواب: بلى هر گاه طفل از خود مال نداشته باشد و پدر هم عاجز از انفاق باشد و جد
پدرى هم موسر نباشد و مادر هم مليه و موسره باشد، بر او نفقه اطفال واجب است.
165: سؤال: هر گاه شخصى ضعيفه را تزويج نموده، و در دخل نمودن عاجز. و
[ضعيفه] مقدار چهار ماه مرافعه خود را به نزد يكى از ملاهاى اين ولايت برده. و آن ملا
حكم نموده كه بايد اين ضغيفه يك سال تمام در نزد او بوده باشد. و بعد از چهار ماه، سه
ماه ديگر در نزد او بوده. و آن مرد گفته كه بايد من مداوا نمايم و به شهرى ديگر رفته، و
سه ماه ديگر در آنجا دوا خورده و بعد از مراجعت چهار ماه ديگر در نزد او بوده فعلى از او
متمشى نگرديده. ضعيفه فسخ نموده و به خانه پدر رفته. و چون آن مرد پر لجوج، و پدر
ضعيفه نيز مرد فقير، وصبيه خود را مدت هشت سال بعد از فسخ نگاه داشته تا اتفاق
[افتاده] آن مرد به رحمت خدا رفته. و بعد از چند يوم همان ملائى كه اين مرافعه در نزد
او اتفاق افتاده بود، او را عقد نموده و به شوهر داده، به سبب عنين بودن شوهر. آيا بر آن
شوهر ثانى حلال مىباشد يا نه؟
جواب: دين و دينا از امثال چنين ملاها خراب است. اولا اين كه مرافعه را به غير
مجتهد عادل كسى نمىتواند كرد. خصوصا مسأله عنن و بر فرض تقديرى كه كسى ديگر
تواند كرد آنچه به گوش آن ملاها رسيده اين است كه بعد از ثبوت عجز از مقاربت زنان مطلقا، وعدم رضاى زوجه به زوجيت آن مرد، و مرافعه بردن به سوى حاكم با شرايط، آن
حاكم شرع او را از حين مرافعه مهلت بدهد تا يك سال تمام. و بعد از تمام شدن يك سال
زوجه مسلط بر فسخ مىشود. به تفصيلى كه در محل خود مذكور است.
بنابر آنچه در صورت سؤال نوشته شده است از حين مرافعه تا حين فسخ و به خانه
پدر رفتن، ده ماه گذشته است. بر فرض صحت مرافعه اين فسخ قبل از تمام شدن سال
چه معنى دارد. پس بنا على هذا هنوز زوجه در حباله زوجيت زوج سابق بوده است كه
زوج متوفى شده. و نكاح ثانى در عده وفات شده و نكاح فاسد است. و هر گاه طرفين عالم
به عده و حرمت نكاح بوده اند به مجرد عقد حرام ابدى است. و اگر دخول واقع شده است
339

حرام ابدى است خواه دانسته و خواه ندانسته و تفريق بايد كرد و طلاق نمىخواهد.
والله العالم.
166: سؤال: هر گاه ضعيفه را پدرش بدون اذن به شوهر داده باشد، و جمعى هم
شاهد به عدم رضاى ضعيفه مىباشند. و آن مرد نيز دخل ننموده، و شوهر متوفى. آيا آن
عقد باطل مىباشد؟ و در عده وفات، آن ضعيفه مىتواند شوهر نمود يا بايد عده وفات نگاه
دارد؟.
جواب: هر گاه به ثبوت شرعى برسد كه نكاح بدون رضاى زوجه بوده، و بعد از نكاح
هم اجازه نكرده و راضى نشده، آن نكاح صورتى ندارد. خصوصا هر گاه باكره نباشد.
و اما هر گاه باكره بوده باشد هر چند اظهر در آن نيز بطلان عقد است، لكن احوط آن
است كه در عده وفات آن را تزويج نكنند و امر ثبوت وعدم ثبوت و مرافعه بايد در نزد
حاكم شرع - يعنى مجتهد عادل واقع شود. اكثر مفاسد از راه بى اعتنائى به شرع و دين
واقع مىشود. و ملاهائى كه متصدى اين امور مىشوند لا اقل در اول مرتبه مسأله را
سؤال كنند كه فساد آن كمتر باشد. والله الموفق.
167: سؤال: هر گاه هند بعد از مدت سه سال از مفقود الاثر بودن زوجش حامله
گرديده و عمرو از او متولد. و بعضى مردم از راه ظن مىگفته اند كه هند از بكر حامله
شده است، و اين عمرو از بكر به هم رسيده است. و بعد از چند وقت ديگر هند مذكوره با
وجود مفقود الخبر بودن زوج مذكور به حباله نكاح بكر مذكور در آمده. و بعد از مدت چند
سال ديگر هند مذكوره متوفيه. آبا در اين صورت عمرو مىتواند كه شرعا مطالبه
حق الصداق والده اش را از بكر مذكور نمايد يا نه؟
جواب: بنابر صورت سؤال، عمرو جز ما فرزند آن شوهر مفقود الخبر نيست. و هر گاه
معلوم شده كه عمرو به زنا به هم رسيده هم ملحق به زانى نمىشود، و هم ميراث از مادر
خود نمىبرد. و اما تزويج هند بابكر: اگر با وجود علم طرفين به حرمت بوده است و
مىدانسته اند كه شوهر مفقود الخبر است، اين زن حرام است. و نكاح آن حرام است. پس
اين نكاح هم موجب مهر نمىشود و زنا را مهر نمىباشد. پس دعوى مهر بر فرضى كه
عمرو پسر مادرش محسوب شود هم صورتى ندارد. و اگر علم به حرمت نداشته اند
هيچكدام، يا هند تنها علم به حرمت نداشته، پس هند مستحق مهر المثل است. و بعد از
مردن او وارث شرعى ادعاى مهر مىتواند كرد. و عمرو كه از زنا به هم رسيده است ادعاى
340

ميراث و مهر مادر نمىتواند كرد. و اگر معلوم نشود كه هند زنا كرده بود، و عمرو هم به
وطى شبهه به هم رسيده باشد، در اين صورت ملحق به مادر مىشود ودعوى مهر - در
صورتى كه عقد او به بكر بر سبييل شبهه شده باشد - مىتواند كرد. والله العالم.
168: سؤال: هر گاه دخترى در حولين ارتضاع خود تا مدت دو ماه با پسر عم خود
شير خورده. به اين نحو كه در ظرف مدت دو ماه متوالى كه والده مرتضعه مزبوره مريض
بوده، مكرر از زوجه عم خود كه مرضعه پسر مزبور بوده ارتضاع نموده. و لكن حال از
مرضعه مزبور استفسار كميت ارضاع را نموده ايم مىگويد كه (تا دو ماه چون والده
مرتضعه مزبوره مريض بوده من مكرر او را شير داده ام، ليكن ده رضعه متواليه - [و]
بلا فاصله ارضاع ديگرى - نشده. و يك شبانه روز هم بدون تخلل ارتضاع [از] غيرى، شير
نداده ام. بلكه گاه من شير مىدادم و گاه والده مريضه اش، و گاه هم شير گاو مىخورده.
ملحض آن كه: به تقرير مرضعه مزبوره، ده شير متوالى بدون تخلل شير والده اش يا
ديگرى، يا يك شبانه روز كذلك، اتفاق نيفتاده. و حال كه دخترى و پسر متراضعان مزبوران
به حد بلوغ رسيده اند بناى تزويج ما بين ايشان شده. آيا حسب الشرع رضاع مزبوره ناشر
حرمت بينهما مىشود يا نه؟ و در صورتى كه ناشر حرمت بينهما باشد، آيا همشيره
نسبيه مرتضعه مزبوره (كه شير مزبور را نخورده باشد) مىتواند با آن پسر مزوجه شود يا
نه؟ واخوه نسبيه هر يك از متراضعان با اخوه 1 نسبيه ديگرى تزويج مىتوانند نمود يا نه؟
جواب: نظر به صورت سؤال تقدير عددى و زمانى رضاع (هر دو) غير معلوم الثبوت
[است]. خصوصا با ملاحظه تقرير مرضعه. و اصل هم عدم حصول آنها است. و اما (تقدير
اثرى) اعنى نبات لحم و شد عظم بادم): پس در صورت مسؤله نفى آن مشكل است. بلى
چون از كلام اصحاب بر مىآيد كه بايد انتساب اين اثر به رضاع مرضعه باشد مستقلا، و
مخلوط شدن چيز ديگر را مضمر مىدانند در نسبت دادن اثر به آن شير. و ظاهرا خلافى
در ميان ايشان در اين معنى ظاهر نيست. و اصل هم عدم تحقق رضاع شرعى است. و
عمومات هم مقتضى حليت است.
خصوصا با ملاحظه اين معنى كه تتبع احاديث ائمه طاهرين عليهم السلام مفيد اين

1: گويا مراد " اخوات " است.
341

است كه امر رضاع به اين شدت نيست. و تنگ گرفتن در آن از عامه ناشى شده كه اكثر
آنها قليل و كثير را موثر در حرمت مىدانند. بلكه در اخبار ما حد رضاع به دو سال و يك
سال هم وارد شده. 1 و قدماى اصحاب هم بعضى به آن رفته اند. و با ملاحظه اين امور در
صورت مسؤول عنها اظهر حليت و جواز نكاح است. بلكه خلاف آن را در كلام فقها نيافتم.
و لكن احوط ترك آن است. به جهت احتمال تأثير از راه عموم و اطلاق اخبار، و خروج از
خلاف ابن جنيد نيز. اما احتياط واجب نيست.
و بر فرض تحقق رضاع محرم، اظهر جواز تزويج همشيره نسبيه مرتضعه مزبوره است
با برادر رضاعى همشيره اش. و هم چنين اخوه نسبيه هر يك از متراضعين در اخوات
نسبيه ديگرى جايز است تزويج بينهم. والله العالم.
169: سؤال: در نفقه و كسوه زوجه حامله متوفى عنها زوجها، رأى شريف به
كداميك از اقوال است؟
جواب: از مال شوهر نفقه ندارد. اجماعا. و هم چنين از مال حمل، على الاظهر
الا شهر بين المتاخرين. و جمعى از قد ما بر وجوب آن از مال حمل فتوى داده اند. و قول
اول اظهر است.
170: سؤال: منزله را در رضاع اعتبار مىفرمائيد يا نه؟
جواب: اظهر عدم [اعتبار] منزله است. بلى اعتبار احوط است.
171: سؤال: هر گاه مادر كه هند باشد (مثلا) چنان داند كه ولايت در عقد نكاح از
براى او ثابت است شرعا، و دختر صغير خود را به زيد نكاح منقطع نمايد. و شخصى هم
غافل از اين كه مادر را ولايتى نمىباشد اجراى صيغه نمايد ولاية، و شروط عقد منقطع (از
تعيين مهر و اجل) به عمل آورد. آيا عقد صحيح است يا فاسد؟ و بر فرض فساد آيا آثار
نكاح از حليت و محرميت آن مادر بر زيد، و حرمت نكاحش بر او، بر آن عقد مترتب
مىشود؟ يا نه بلكه زيد مىتواند كه هند را نكاح نمايد؟.
و بر فرض عدم ترتب اثر، چون مادر چنان مىداند كه بر زيد مذكور محرم است، و زيد
هم چنين مىداند كه آن زن به روى محرم است، با هم نشست و برخواست به عمل

1: وسايل: ج 14، ابواب ما يحرم بالرضاع، باب 2، 13، 16 و 17 - توضيح: محدثين وفقها، اين احاديث را
نپذيرفته اند زيرا " نادر " ومرسل وغير مستند هستند.
342

مىآورند، و چنان كه متعارف است شوخى و ظرافت با يكديگر مىكنند، و اصلا و قطعا پروا
نمىكنند. آيا حكم جاهل به مسأله بر آنها جارى است و چون معذور نخواهند بود آثم
خواهند بود؟ يا آن كه حكم غافل بر آنها جارى است وآثم نيستند؟. وعلى اى تقدير آيا
بر آن شخص كه اجراى صيغه نموده است عقابى خواهد بود يا نه؟
و به هر تقدير آيا بر او است كه ايشان را اخبار كند بر فساد عقد بعد از تذكر فساد -؟ يا
نه؟. و بر فرض اين كه بر او باشد اخبار، آيا هر گاه آن زن و مرد از بلد عقد دور باشند و دست
عاقد به ايشان نرسد، عاقد بايد چه كند كه از عقاب و معصيت برهد -؟
جواب: مادر را ولايتى بر فرزند صغير نيست (على المعروف بين الاصحاب، بل
المتعين في المذهب) و به منزله فضولى است. پس هر گاه اين عقد تمتع صغيره را از
براى كبير چنان قرار داده كه مدت آن قبل از دخول بلوغ منقضى مىشود، پس آن عقد از
اصل باطل است. و بر او هيچ ثمرى مترتب نمىشود. و هر گاه مدت [تا] بعد از بلوغ
برجاست، [اگر] صغيره بعد از رشد و بلوغ اجازه كند، صحيح است. و لكن آثار عقد كه از
جمله آنها محرميت و حرمت مادر زن باشد، حاصل نمىشود مگر بعد از اجازه. هر گاه
اجازه به عمل نيايد مادر زن را مىتواند نكاح كند. چنان كه در صورت سابقه هم چنين بود.
و به هر حال شوخى ها و ظرافت ها اگر از باب ريبه وتلذذ بوده آن در حال محرميت
هم حرام است چه جاى آن كه در حال عدم [محرميت]. و اگر همان نظر كردن بوده از غير
تلذذ وريبه، پس اگر غافل بالمره بوده است از وجوب تحصيل مسأله، و چنين دانسته كه
محرم است، بر او گناه نيست. و هر گاه مقصر باشد، گناه كرده (در غير آنچه جايز است
[از] نظر و تكلم نسبت به اجانب). و چاره آن استغفار و توبه است.
و آن شخص عاقد در اصل عقد عاصى است هر گاه عالم يا (جاهل غير غافل مقصر
بوده. و بايد توبه كند. و بر فرض تقديرى كه غافل بالمره بود عاصى نيست. و به هر حال
هر گاه بداند كه بالفعل ثمرات عقد بر آن مترتب مىشود و آنها بر آن حال مستمرند، لازم
است كه خبر كند ايشان را به فساد عقد
172: سؤال: اختلافاتى كه واقع است در كتب فقها در خصوص حد رضاع، راجح در
نظر فيض منظر كداميك مىباشد؟ و (انبات لحم و شد عظم) به چه عنوان حاصل
مىشود؟.
جواب: تحقق اثر انبات لحم و شد عظم بسيار صعوبت دارد. و اين، اثرش بسيار كم
343

ظاهر مىشود.
بلى بعضى اوقات ظاهر مىشود مثل ده بيست مرتبه يا بيشتر شير بخورد. اما به اين
نحو كه هر دفعه از پستان بمكد تا شير شود و دست بر دارد. و [يا] (اگر چنين نباشد بلكه)
هر دفعه شير ناقص بخورد و در بين اين شيرها نه شير ديگرى بخورد و نه غذاى ديگر، يا
در چند شبانه روز به اين نحو شير بخورد، در اين صورت ها جزما انبات لحم و شد عظم،
مىشود بدون تحقق آن دو علامت ديگر كه يكى (اعتبار عدد) است و ديگرى (اعتبار
زمان). و اقوى در نظر حقير در اعتبار عدد (پانزده شير) است كه در ميان آنها شير كسى
ديگر را نخورد. و در زمان، معتبر يك شبانه روز است كه نه شير ديگر در ميان آن بخورد و
نه طعام و شراب.
173: سؤال: هر گاه زيد هند را به حباله نكاح خود در آورد و عقد مناكحه جارى و
مبلغ كلى نقد و جنس از زيد گرفته. و حال كه مىخواهد تصرف كند اولياى زوجه را
سخن اين كه (صداق را بده و زوجه خود را تصرف كن) و زيد را بالقوه استطاعت اداى
صداق، حال نيست. آيا شرعا مىرسد كه در چنين حال مانع تصرف زيد زوجه خود را
بشوند يا نه؟ و نقد جنسى كه از زيد گرفته اند مىتواند زيد به عوض صداق محسوب
نمايد يا نه؟
جواب: در دخول بالغه رشيده، اوليا را اختيار نمىباشد. لكن در صورتى كه مهر
مؤجل نباشد، زوجه مىتواند ممانعت كند از دخول قبل از اخذ مهر بايسار اتفاقا، و
هر چند زوج معسر باشد على الاشهر الاظهر. و اموالى كه [به خانه زوجه] برده است
هر گاه به نهجى برده است كه شرعا استرداد آن جايز باشد مىتواند مطالبه كند و در
عوض صداق محسوب دارد. و الا، فلا.
174: سؤال: زيد معسر صبيه رشيد بالغه رشيده عمرو را (باذنها واذن ابيها) به حباله
نكاح خود در آورد. و در ضمن العقد زيد مزبور با عمرو مذكور - كه وكيل صبيه اش بوده -
شرط نموده است كه عند اليسر والاستطاعه صداق معين را مىدهم. و حال كه زيد
مىخواهد كه زوجه خود را متصرف شود عمرو كه پدر زوجه باشد مىگويد (صداق زوجه
را بده و بعد او را تصرف كن). نظر به عدم استطاعت زيد مزبور و شرط مذكور مىتواند پدر
زوجه مانع از تصرف زوج شود يا نه؟ يا آن كه بگويد هر گاه استطاعت ندارى زوجه خود
را طلاق بده آيا از او مىشنوند يا نه؟
344

جواب: امر تصرف زوجه بالغه رشيده به اولياى او رجوعى ندارد. و در صورتى كه [در] ما بين چنين
گذشته باشد كه مهر دين باشد در ذمه زوج تا حين استطاعت، و زوجه خود
را به تصرف بدهد و انتظار اداى مهر نكشد، پدر زوجه منع نمىتواند كرد. وعلى اى تقدير
در امر طلاق زوجه، اولياى او را بر زوج تسلطى نيست. والله العالم.
175: سؤال: شخصى غلامى و كنيزى را دارد، و اراده تزويج ايشان را دارد. آيا همان
اذن مولى كافى است؟ يا محتاج به صيغه است؟. و صيغه به عربى و فارسى از جانب
مالك (مولى) به چه نحو بايد گفته شود؟.
جواب: اگر غرض تزويج است (يعنى اين كه زن و شوهر باشند) بايد صيغه خوانده
شود. و ظاهر اين است كه ايجاب و قبول هر دو در كار باشد. ليكن عبد و امه را اختيار
نمىباشد بلكه مولى مىتواند كه ايشان را اجبار كند بر ايجاب و قبول يا خود از جانب هر
دو ايجاب و قبول كند. مثل اين كه بگويد (انكحت ريحانة من بلال على دينار) و باز خود
بگويد) قبلت لبلال على الصداق المذكور). و مهر [او را] از مال خود مىدهد. و دور
نيست كه ذكر مهر و مهر دادن هم واجب باشد هر چند جمعى از علما مستحب
دانسته اند. و اگر مولى غيرى را وكيل كند. در اجراى صيغه، وكيل بگويد (انكحت ريحانة
باذن مولاها من بلال على الصداق المعين) و طرف قبول بگويد (قبلت لبلال باذن مولاه
على الصداق المعين). اينها در وقتى است كه غرض تزويج باشد.
و اما اگر غرض (تحليل) باشد - هر چند در مسأله خلاف است، و اخبار متعارضند
لكن - اظهر جواز است. و در اينجا شرايط نكاح در كار نيست همين مجرد اين كه مولى
كنيز خود را به غلام خود يا غلام ديگرى حلال كند، حلال مىشود. واظهر آن است كه
در اينجا نيز صيغه در كار است، يعنى مولى لفظى بگويد كه دلالت بر (انشا تحليل)
كند و ظاهر اين است كه مولى در اينجا قائم مقام قبول عبد هم هست، ديگر قبولى در
كار نيست. اما در غير عبد خود: احوط بلكه اظهر اين است كه آن شخص محلل له يا
مولاى آن (اگر عبد باشد) نيز قبول بكند. والله العالم
176: سؤال: هر گاه دخترى از زنا حامله شده است، بعد از چهار ماه كسى او را
خواهد تزويج نمايد. عده دارد يا نه؟ و فرق ما بين زانى و غير زانى در تزويج او هست يا
نه؟
جواب: هر گاه آن دختر بى شوهر بوده از براى زانى جايز است عقد آن بدون عده. و
345

به جهت غير زانى هم جايز است بدون عده داشتن از براى زنا. خواه شوهر داشته بوده
است يا نه. (كذا) بلى دور نيست كه ترك دخول به او قبل از گذشتن چهار ماه و ده روز از
حين انعقاد نطفه، احوط باشد. و لكن الحال وجوب آن بر حقير معلوم نيست، واشهر و
اظهر آن است كه از براى غير حامله هم عده نباشد، هر چند غير زانى او را بگيرد. و ليكن
احوط اين است كه از براى زانى عده بدارد. بلكه از موثقه اسحق بن جرير ظاهر
مىشود كه خود زانى هم تا (استبراء) نكند تزويج نكند. 1 و عمل به آن طريقه احتياط
است.
177: سؤال: هر گاه شخصى از براى پسر بزرگ خود زنى گرفته و بعد از مدت شش
ماه پسر فوت شده، و آن زن حامله مىباشد. و اين پسر با پدر خود (جمع المال) بوده،
يعنى مال معينى از خود ندارد. و حال ارث و مهر اين زن چه صورت دارد؟ و آن طفل را
چه بايد نمود؟ و آن شخص را چند نفر ديگر اولاد ذكور واناث - غير اين متوفى - مىباشد،
حقوق هر يك را بيان فرمائيد. و مدت عده اين زن را بفرمائيد.
جواب: هر گاه پدر مال موجود خود را مهر پسر بزرگ خود كرده، همان مال حق زن
است. و آنچه در ذمه پسر مهر زن شده بر گردن آن پسر است هر گاه مالى دارد از مال
او مىدهند. و هر گاه ندارد خدا بدهد. و اين كه نوشته است كه پدر و پسر جمع المال
بوده اند: همبهرى و (شراكت ابدان) باطل است هركى هر چه تحصيل كرده مال او است.
و هر گاه مالى در دست هر دو باشد و دست هر دو بر او مساوى باشند، بينهما على السويه
قسمت مىشود. هر گاه دعوى ما بين طرفين بشود بايد به مرافعه شرعيه حاضر شوند. به
هر طريق گفتگوى جمع المالى و ادعاى مالى محتاج است به مرافعه. و بعد از مرافعه
هر گاه مالى براى پسر ثابت شد مهر و دين زن را از آن مال مىدهند وتتمه مال او را در
ميان ورثه قسمت مىكنند. شش يك را به پدر مىدهند و هشت يك را به زن. و باقى مال
حمل است نگاه دارند تا متولد شود.
و ساير اولاد آن شخص را تا آن شخص در حيات است نصيبى از مال آن شخص نيست
از باب ميراث. و بعد از وفات او (كما فرض الله) قسمت مىكنند. وعده اين زن يا چهار ماه
و ده روز است يا وضع حمل، هر كدام مدت او بيشتر است عده او همان است.

1: وسائل: ج 15، ابواب العدد، باب 44 ح 1.
346

178: سؤال: هر گاه زوج قبل از دخول فوت شود، زوجه نصف مهر را مطالبه
مىنمايد يا كل مهر را؟
جواب: مشهور كل مهر است. و لكن احاديث معتبره دلالت بر تنصيف دارد 1. احتياط
در اين است كه صلح كند بر نصف.
179: سؤال: هر گاه شخصى زوجه داشته باشد و مضاجعه را به آن زوجه موقوف
كند. يا زوجه هاى متعدد داشته باشد و ترك مضاجعه را با همه بكند، مانعى دارد يا
نه؟
جواب: اصل مضاجعه واجب است و بدون رضاى زوجه نمىتواند كرد.
180: سؤال: هر گاه دو طفل با هم وطى كرده باشند و فاعل خواهر مفعول را گرفته
و اولادى از او به هم رسيده باشد. آيا اين طفل حرام زاده است يا نه؟ و بعد از علم به
حرمت محتاج به اطلاق زوجه است يا نه؟
جواب: اگر طرفين علم به حرمت نداشته باشند، آن طفل حرام زاده نيست. و بعد از
علم به حرمت، طلاقى در كار نيست.
181: سؤال: هر گاه زيد با هند در حينى كه ذات بعل بوده زنا نموده. آيا در
اين صورت صبيه هند مذكوره را - كه قبل از ايام زنا متولد شده بوده است - شرعا زيد
زانى مىتواند در حباله نكاح خود در آورد يا نه؟
جواب: مشهور ميان علماى اماميه، حرمت است. و احوط اجتناب است. والله
العالم.
182: سؤال: زيد همشيره خود را به عمرو داده، و همشيره زيد مزبور متوفيه. و
اولادى كه از او مانده زوجه زيد مذكور شير مىدهد به قدر دو سه ماه. آيا مىتواند زيد
مزبور صبيه [اى] كه همين زوجه كه فرزند عمرو مذكور را شير داده است دارد، به جاى
همشيره متوفيه به عمرو مزبور بدهد يا نه؟ -
جواب: نمىتواند بدهد. والله العالم.
183: سؤال: چه مىفرمايند در اين كه شخصى صبيه خود را كه قابل تمتع نباشد

1: وسائل: ج 15، ابواب المهور، باب 58 ح 1، 2، 3، 4، 5، 6، 7، 8، 9، 10، 11، 12، (و 13)، 14، 15، 16. -
ودلالت مىكند بر كل مهر احاديث: (20) 21، 22، 23، 24 همان باب.
347

به عقد انقطاع ديگرى در آورده، و اصلا قصد تمتع ندارد. آيا داماد محرم والده صبيه
مىشود يا نه؟
جواب: هر گاه عقد تمتع در مدت قليلى بشود كه در آن به هيچ وجه تمتع ممكن
نباشد، باعث محرميت نمىشود. و اگر مثلا صغيره را صيغه بخواند در وقت دو سالگى
به مدت چهار پنج سال كه در اواخر مدت لذتى از آن مىتواند برد. هر چند به بوسيدن، يا
نگاه كردن، يا بغل گرفتن باشد با كى نيست كه دخول كردن نباشد محرم مىشود. والله
العالم.
184: سؤال: هر گاه ربيبه طفل شوهر والده اش را شير بدهد. آيا والده طفل بر
پدرش حرام مىشود يا نه؟
جواب: حرام نمىشود. والله العالم.
185: سؤال: هر گاه زوجه برادر، طفل همشيره او را شير دهد. آيا نشر حرمت
مىكند يا نه؟
جواب: اظهر عدم حرمت است و احوط اجتناب است.
186: سؤال: زيد متوفى و از او چند نفر اولاد مانده، سه نفر اناث كبيره، و ديگر
صغيره. و مال صغار در نزد والده آنها مىباشد. همشيره هاى كبار ادعا مىنمايند كه
حضانت صغار بما مىرسد. و عمه و پسر عمه نيز اين مطلب را ادعا مىنمايند. استدعا
آن كه بيان فرمائيد كه حضانت صغار به كدام مىرسد؟.
جواب: در صورت مسأله هيچ يك از همشيره ها و عمه و پسر عمه مزاحم مادر
نمىتوانند شد. والله العالم.
187: سؤال: هر گاه شوهر هند متوفى، و هند ادعاى صداق وثمن مىنمايد. و
وارث در اين خصوص مساهله مىكنند. و دو طفل صغير نيز از او مانده و در نزد جده شان
مىباشند، و والده ادعاى حضانت اطفال را مىنمايد وجده نيز همان ادعا را دارد و
صغار را به والده شان نمىدهد. استدعا آن كه بفرمائيد اولويت كدام بيشتر است؟
و ضعيفه صداق وثمن بايد از تركه شوهر بگيرد يا نه؟ -؟.
جواب: در باب دعواى صداق وثمن به مرافعه حاكم شرع رجوع كنند. و در باب
حضانت در صورت سؤال، مادر مقدم است. والله العالم.
188: سؤال: هر گاه زيد در ايام حيات خود قدرى رخوت به جهت اولاد خود و
348

عروس و زوجات خود خريدارى نموده، و به ايشان هر يك داده باشد. و بعضى آنها
پوشيده باشند و بعضى ديگر نپوشيده باشند، و صغيرى هم از زيد باقى مانده باشد. در
اين صورت رخوت مزبوره تعلق به ايشان دارد كه به جهت ايشان گرفته است و تسليم
نموده است -؟ يا اين كه بايد بين الورثه قسمت كرد.
جواب: رخوت مزبوره مال ورثه است. هر يك به قدر رسد مىبرند. مگر اين كه
تمليك آن را به ثبوت شرعى برسانند. والله العالم.
189: سؤال: زيد قدرى زمين املس در نكاح زينب نموده، و قيد و شرط اشجارى
ننموده است. و زيد قدرى اشجار پيش از آن كه زمين مزبور را در نكاح زينب كند به عمل
آورده بوده است. و قدرى اشجارهم بعد ار آن كه زمين را در نكاح كرده است، به عمل
آورده است. و زينب هم هرگز اظهار ننموده است كه من رضا هستم كه اشجار در اين
زمين به عمل بياورى، يا رضا نيستم. آيا بعد از فوت زيد زينب مىتواند ادعا بكند به ورثه
زيد در خصوص اشجار يا نه؟
جواب: هر گاه زمين را داخل صداق كرده و قيد اشجارى نكرده، اشجار داخل نيست،
و اشجارى كه بعد غرس شده هر گاه از براى زن غرس نكرده و به او نبخشيده است مال
ورثه است. بلى هر گاه اذن نداده به اين نحو كه شوهر را مرخص كرده باشد در غرس
اشجار به جهت خود بى اجرت و عوض، در اين صورت مىتواند دعوى اجرت المثل ايام
گذشته بكند و اشجار مال ورثه است. و در صورت مزبوره زينب مىتواند كه بگويد اشجار
را از زمين او بكنند و زمين را هموار كرده به او رد كنند. والله العالم.
190: سؤال: ادخال بعض حشفه در فرج زن شوهردار باعث وجوب غسل و تحريم
ابدى مىشود يا نه؟ و فرقى ما بين قبل و دبر هست يا نه؟
جواب: فرقى ما بين قبل و دبر نيست. و تا ختنه گاه اگر داخل نشود نه غسل واجب
مىشود و نه تحريم ابدى. و هر گاه تا ختنه گاه مرد داخل فرج زن شد باعث وجوب غسل
و تحريم ابدى مىشود. مراد از التفا ختانين كه در احاديث و كلام فقها است همان
غايب شدن ذكر است در فرج تا حد ختنه گاه. والله العالم.
191: سؤال: شيربهائى كه متعارف است كه مىگيرند - به اين نحو كه كسى مىآيد
به خواستگارى دختر شخصى، آن شخص قبول مىكند به شرط اين كه مثلا پنج تومان
بدهد به آن شخص. و گاه است كه اين را مادر مىگيرد، يا برادر، يا عمو، يا غير اينها -
349

گرفتن آن حلال است يا نه؟ و بعد از آن كه گرفت آيا آن شخص دهنده استرجاع
مىتواند كرد يا نه؟
جواب: آنچه در بادى نظر به گمان حقير مىرسد آن است كه اگر شرط را در ضمن
عقد نكاح در آورند (اعم از آن كه دختر شرط كند يا ولى بر فرض ولايت) 1 حلال و لازم
خواهد بود. به جهت آن كه شرط مشروع است و منعى از براى آن نمىدانم. و اگر شرط
نكند نيز ظاهر حليت است مادامى كه پشيمانى زوج ظاهر نشده است. و اگر بعد از
نزويج پشيمان شود و خواهد كه به آنچه داده رجوع كند، آنچه از آن مال موجود باشد
مىتواند استرداد كند. به جهت آن كه به عقد لازمى منتقل نشده و بر ملك سابق باقى
است.
و اين از بابت هبه معوضه نيست، به جهت آن كه عوض بضع به غير صداق چيزى
نيست، و اين كه داخل صداق نيست و در هبه معوضه اقباض از طرفين تا نشود لزوم
ندارد، پس نتوان گفت كه اينجا، عوض، رضا و قبول ولى، است نه دختر و بضع آن، تا
بگويد كه اين پول را دادم و رضاى ولى را گرفتم
بلكه اين داخل هديه (مصانعه) و (مكافات) نيز نخواهد بود. و هم چنين در تحت
هيچ يك از عقود نيست. و اين مانند (اباحه) است. و تسليط غير است بر مال خود. و
ظاهر اين است كه مجرد تصرف بلكه تبديل عين به شيئى ديگر منشأ لزوم نمىشود، و
رجوع به هبه آنها مىتوان كرد، و هم چنين به نما موجود. بلى اگر تلف بالمره شده است
ديگر دليلى بر رجوع به آن نيست. و از اين سخن غفلت نكنى در صورتى كه ملكى در
ذمه خريده باشد و بعد از آن اين پول را در قيمت بدهد كه اين هم بدل عين است و
مىتوان استرداد كرد. به جهت آن كه آن ملك بدل آن پول نيست، بلكه بدل، آنچه كه در
ذمه مشترى بود، مىباشد.
192: سؤال: پدرى از براى پسر خود دختر بالغه [اى] را ولايتا عقد نموده. و بعد از
آن، پسر آن دختر را قبل از دخول طلاق داده. آيا پدر مىتواند آن دختر را بگيرد يا نه؟
جواب: معقوده پسر بر پدر حرام است. هر چند دخول نكرده باشد.
193: سؤال: هر گاه والد زوج عينى را (مثل ملكى يا باغى) از مال خود داخل مهر

1: وهمين طور است اگر بر اساس وكالت از طرف دختر باشد.
350

زوجه ولد صغير يا كبير خود كند، بدون اين كه در اول والد به آنها ببخشد يا به نحو ديگر
منتقل كند. آيا صحيح است و لازم است؟ يا نه؟
جواب: بلى صحيح است و لازم است. و نقل كردن عين به ولد قبل از داخل كردن
به صداق ضرور نيست.
194: سؤال: حد رضاع را بيان فرمائيد.
جواب: هر گاه پانزده عدد شير از پستان بخورد كه هر مرتبه سير شود و دست بردارد
كه شير زنى ديگر در ميانه آنها نباشد، نشر حرمت مىكند. به شرط آن كه شيراز ولادت
به هم رسيده باشد و خود به خود نباشد، و طفل شيرخوار هم از دو سال بيشتر نداشته
باشد. و هم چنين هر گاه يك شبانه روز غذاى طفل از آن شير باشد و شير كسى ديگر
[را] نخورد، بلكه هيچ ماكول ديگر نخورد، [و] هر وقت از آن شبانه روز كه خواهش شير
كند شير سير بخورد از همان زن. و هم چنين هر گاه گوشت طفل از آن شير حاصل شود
و استخوان او از آن سخت بشود. به شرط آن كه مستقل باشد شير در اين تأثير كه مخلوط
به چيز ديگر نشود و گوشت حاصل از هر دو شود، كه در آن وقت اثرى نمىبخشد. و ثمره
اين تقدير سومى كم ظاهر مىشود. و از جمله ثمرات آن اين است كه طفل در چندين
روز غذاى او منحصر باشد در آن شير، نهايت پانزده عدد شير كه سير بخورد و دست
بردارد اتفاق نشده باشد، بلكه هزار مرتبه (مثلا) شير خورد اما هيچ كدام بر آن نهج
نبوده. و هم چنين در يك شبانه روز بين اين هزار شير اتفاق نيفتاده كه بر نهج عادت
غذاى آن طفل همين شير باشد به اين نحو كه هر وقت گرسنه شود شير بخورد. و در
اين صورت جزم حاصل شدن به انبات لحم و شد عظم ممكن است از براى همه كس، و
در كمتر از اين هم ممكن است كه جزم حاصل شود به جهت طبيب حاذق. و دور نيست
كه قول يك طبيب حاذق عادل كافى باشد، اگر چه احوط اعتبار دو طبيب است.
و بر هر يك از تقديرات كه در حد رضاع گفتيم، شرط است فحل يكى باشد، يعنى
شير يك مرد را بخورد.
195: سؤال: شخصى از غلات دخترى از شيعه اماميه گرفته بود. و آن زن فوت شد.
و بعد از آن، مرد مسلمان شد. و آن زن مادرى دارد. آيا ميراث و مهر او چگونه قسمت
مىشود.؟.
جواب: آن عقد باطل است. و ميراثى از براى شوهر او نمىباشد. ميراث او مال مادر
351

او است. و هر گاه آن زن عالم به حرمت و فساد عقد نبوده، مستحق مهر المثل است
هر گاه دخول شده باشد. و او را هم به مادر او مىدهند
196: سؤال: هر گاه شخصى غالى زنى داشته باشد و هر دو مسلمان شوند در عده
آيا عقد جديد مىخواهد يا نه؟
جواب: همان عقد اول بر حال خود باقى است واحتياج به تجديد عقد نيست. و اگر
مدخوله نباشد به مجرد اسلام احدهما عقد باطل مىشود.
197: سؤال: در صورتى كه زوجه ادعاى عنن مىنموده باشد، زوج قبول نداشته
باشد عيب مذكور را. و از زوجه سابقه بر اين ولدى هم از براى زوج مزبور حاصل شده
بوده او را بيان فرمائيد.
جواب: دعوى عنن بايد به مرافعه مجتهد عادل جامع الشرايط طى شود، و تا ثابت
نشود، احكام بر آن مترتب نمىشود.
198: سؤال: حضانت طفل با مادر است يا پدر؟ و هر گاه هيچ يك زنده نباشند
حضانت باكى است؟.
جواب: مشهور ميان علما - بلكه اجماعى ايشان است، چنان كه بعضى دعوى
كرده اند مثل ابن ادريس - اين است كه در مدت رضاع حق مادر است، هر گاه مادر تبرعا
به او شير بدهد، يا اجرت بگيرد مساوى ديگران، يا كمتر. و صاحب مسالك گفته است
كه خلافى در اين نيست. و لكن ابن فهد در مهذب گفته است (وقع الاجماع على
اشتراك الحضانة بين الابوين مدة الحوالين، وعلى سقوطها بعد البلوغ والخلاف في
مابينهما). و گويا مراد از اشتراك كه دعوى اجماع بر آن كرده اين است كه هر يك را
في الجمله در ولد حقى هست. مثل اين كه در صورت سابق حق مادر است، و در صورتى
كه شير ندهد يا اجرت بيشتر خواهد و پدر او ديگرى را از براى رضاع بگيرد. در اين صورت
حق مادر از حضانت ساقط مىشود.
چنان كه مدلول چندين روايت است كه از جمله آنها روايت ابو العباس 1 و موثقه
داود بن الحصين است، و در آخرى تصريح شده است كه (مادام الرضاع بينهما بالسويه)
است. 2 و بايد حمل كرد آن را بر اين تفصيل كه گفتيم. و شايد مراد ابن فهد هم اين

1 و 2: وسائل: ج 15، ابواب احكام الاولاد، باب 81 ح 3 و 1.
352

باشد. لكن اجماعى بود اين معنى مشكل است. به جهت آن كه در صورت اخيره هم
دو قول است. و به هر حال در صورت اولى شكى و خلافى نيست كه حضانت با مادر
است. و در صورت ثانيه اقوى اين است كه با پدر است. هر چند كه ظاهر دعوى اجماع
ابن ادريس خلاف آن است، به جهت اخبار كثيره و لزوم عسر وحرج در بسيارى از صور.
و عمده در مسأله بيان حال بعد (از شير وا شدن تا بالغ شدن) است. و در آن هم
اختلاف عظيمى است. و احاديث هم اختلاف بسيار دارند. واشهر اقوال اين است كه
مادر احق است به دختر و پدر احق است به پسر تا هفت سال. واستدلال كرده اند بر اين
[به] جمع بين احاديثى كه بعضى دلالت مىكند بر اين كه حضانت حق مادر است مطلقا
تا هفت سال، على الاطلاق، يعنى بدون تعيين پسر و دختر. و بعضى [دلالت دارند] بر
اين كه حق پدر است، على الاطلاق. پس آنها را حمل كرده اند به دختر به جهت مناسبت
تربيت او با مادر. و اينها را بر پسر به جهت مناسبت با پدر.
و حق اين است كه محض جمع بين الاخبار دليل نمىتواند بود، چنان كه در اصول
تحقيق كرده ام. واعتبار مناسبت هم اضعف از آن است. و لكن مىتوان گفت كه شهرت
در اين مقام با اجماع [كه] ابن ادريس بر اين معنى ادعا كرده است، كافى است. و
مفهوم روايت ابو الصباح كنانى از حضرت صادق (ع) كه سند آن قوى است نيز مؤيد
مطلب است (قال: اذا طلق الرجل المرأة وهى حبلى، انفق عليها حتى تضع حملها.
فاذا وضعته اعطاها. ولا يضارها، الا ان يجد من هو ارخص اجرا منها، فان هى رضيت
بذلك الاجر فهى احق بابنها حتى تفطمه) 1 كه مفهوم آن اين است كه غايت و نهايت
حضانت مادر (فطام) است در پسر، پس در دختر بيشتر خواهد بود.
و هر گاه به اين ضم كنيم مثل صحيحه ايوب بن نوح 2 را، مطلب حاصل مىشود. و
اين كه صاحب مسالك مىفرمايد كه (در اين باب حديث صحيحى نيست و همه
ضعيف اند و مرسل) خوب نيست. به جهت آن كه روايت عبد الله بن سنان كه در باب
(لحوق ولد به حراز ابوين) وارد شده ودلالت مىكند بر اين كه حضانت با پدر است،
صحيح است 3. و هم چنين روايت ايوب بن نوح هم كه در كتاب فقيه است دلالت مىكند

1: همان مرجع: ح 2.
2: همان مرجع: ح 6.
3: وسائل ج 15، ابواب احكام الاولاد، باب 71 ح 1.
353

بر اين كه مادر احق است به ولد تا هفت سال، صحيح است. 1
و قول دوم در مسأله اين است كه (مادر احق است به ولد تا شوهر نكرده است) و اين
قول صدوق است در مقنع نظر به روايت حفص بن غياث يا غير او.
و قول سوم اين است كه مادر احق است به دختر مادام كه شوهر نكرده، و به پسر تا
هفت سال. و اين قول ابن جنيد است، وشيخ در خلاف با دعوى اجماع و اخبار بر آن. و
ابن ادريس انكار و تشنيع بسيار بر اين كرده ومنع اجماع و اخبار نموده، و گفته است:
بلكه اجماع و اخبار در آن است كه ما اختيار كرديم كه آن قول اول است.
و قول چهارم آن است كه مادر احق است به پسر در مدت دو سال، و به دختر تا نه
سال. و اين قول مفيد است.
و قول پنجم آن است كه مادر احق است به ولدت هفت سال. و دليل اوصحيحه
ايوب بن نوح است. و اين را صاحب كفايه اختيار كرده و نقل كرده او را از بعض
متاخرين. و گويا او صاحب مدارك باشد در شرح نافع. و بعضى اقوال ديگر هم هست. و
به هر حال اظهر اقوال آن است كه مذكور شد. و اينها در وقتى است كه پدر و مادر هر دو
زنده باشند، و مادر هم شوهر ديگر نكرده باشد.
اما هر گاه مادر شوهر ديگر كرد باشد بعد طلاق شوهر اول، پس حق او ساقط
مىشود و حق حضانت مختص پدر است. و از شهيد ثانى ظاهر مىشود كه مسأله
اجماعى است، و بعضى اخبار هم دلالت بر آن دارد. و هر گاه شوهر دوم او را طلاق بدهد
اشهر بلكه اظهر اين است كه حق حضانت مادر عود مىكند. وابن ادريس گفته است كه
عود نمىكند. ووجه قولين به تأمل ظاهر مىشود. و هم چنين است كلام در طلاق
رجعى بعد انقضاى عده
و هر گاه پدر مرده باشد، پس مادر احق است به فرزند از وصى پدر و از جميع اقارب،
هر چند شوهر كرده باشد. و هم چنين پدر مقدم است بر جميع اقارب هر گاه مادر مرده
باشد. و اما هر گاه پدر و مادر هر دو مرده باشند: پس در مسأله خلاف است. واشهر اين
است كه حكم حضانت تعدى مىكند به اقارب بر ترتيب ميراث واقرب منع ابعد مىكند،
به دليل عموم آيه (واولوا الارحام بعضهم اولى ببعض 2). و بعضى جد پدرى را مقدم

1: فقيه: ج 2 ص 140 _ وسائل: ج 15، ابواب احكام الاولاد، باب 81 ح 6.
2: آيهء 75 سورهء انفال.
354

داشته اند. و دليل آن وضوحى ندارد. و بعضى گفته اند حق حضانت در شرع ثابت نيست
مگر براى پدر و مادر. و بعضى زيادتى نصيب را در ميراث مدخليتى داده اند در اولويت. و
اظهر قول اول است و در صورت تعدد تساوى، قرعه بايد كرد.
و بدان كه: اصحاب ما (ره) گفته اند كه حضانت مادر در جائى كه حق او است چند
شرط دارد: اول اين است كه مسلمه باشد، پس هر گاه كافره باشد و پدر مسلمان باشد،
حضانت مادر ساقط مىشود. و هر گاه پدر هم كافر باشد و مرافعه كنند در نزد ما به
همان تفصيل كه مذكور شد عمل مىكنيم. و ظاهر اين است كه هر گاه پدر كافر باشد و
مادر مسلمه نيز حضانت مختص مادر است مطلقا. به جهت اشتراك دليل كه آيه شريفه
است.
دوم: اين كه آزاد باشد. پس اگر كنيز باشد بايد ملاحظه كرد اگر فرزند آزاد است پس
حضانت او با كسى است كه حضانت حق او است در وقتى كه مادر نباشد. و اگر فرزند
هرق است، حضانت او با آقاى او است.
سوم: آن كه عاقله باشد. پس مجنونه مستحق حضانت نيست. خواه دائمى باشد يا
ادوارى باشد. مگر اين كه جنون او بسيار نادر باشد.
چهارم: جمعى از علما شرط كرده اند كه بايد امينه باشد. پس حضانت از براى
فاسقه ثابت نيست. واشتراط عدالت مشكل است. وعلامه در قواعد نزديك شمرده قول
به عدم آن را. و ظاهر اين است كه همين قدر كه اعتماد در محافظت او باشد، كافى
باشد. و بعضى شروط ديگر هم ذكر كرده اند كه دليل آنها واضح نيست.
و هر گاه از براى طفل كسى نباشد كه مستحق حضانت باشد، پس حاكم از مال
او اجرت مىدهد به كسى كه او را حضانت كند. و اگر مال نداشته باشد بر مؤمنين واجب
است به وجوب كفائى، مثل انفاق او.
و بدان كه ظاهر اخبار وادله اين است كه حق حضانت از براى اهل آن ثابت است بر
وجه اولويت و رخصت. نه اين كه واجب باشد بر او. پس هر گاه مادر منع كند از حضانت و
قبول نكند (در جائى كه حق او است) بر او لازم نيست و اخبار نمىتوان كرد. و هم چنين
هر گاه پدر و مادر هر دو امتناع كنند. لكن شهيد (ره) در قواعد گفته است كه (در
اين صورت پدر را اجبار مىكنند). و دليل اقتضاى بيش از اين نمىكند كه او هم يكى از
كسانى باشد كه كفايتا بر او واجب باشد، و حضانت غير معنى انفاق است تا از حكم آن
355

مستفاد شود.
199: سؤال: هر گاه مخطوبه اجابت و قبول خطبه نمايد و قرار بر تزويج دهد. و
سابق بر اجراى صيغه نكاح، خاطب را اخراجات متعارفه متفرعه بر اجابت خطبه مثل
ضيافت و عيدى و غير اينها روى داده، مبلغى خرج كند كه تسميه آن در حين عقد، و
دخول آن در صداق متعارف نبوده باشد. و بعد از آن اجابت رجوع كرده راضى به
تزويج نشود. آيا (والحالة هذه) خاطب مذكور را مىرسد كه آنچه خرج كرده باشد از
مخطوبه مذكور مطالبه نمايد يا نه؟
جواب: بلى هر گاه چيزى از آن اشياء موجود باشد مىتواند رجوع كند. و آنچه تلف
شده باشد رجوع نمىتواند كرد. به جهت آن كه خود، ايشان را مسلط كرده بر اتلاف مال
خود، ومفروض اين است كه ايشان هم در حال رضامندى به مصرف رسانيده اند. و
دليلى بر ضمان و غرامت نيست. والله العالم.
200: سؤال: هر گاه زيد خواهد از براى ولد صغيرش كه قدرى ملك داشته باشد
ليكن به قدر مهر نباشد، حره بالغه را عقد نمايد. تمام مهر را بر ذمه خود يا بر ذمه صغير
بالاختصاص، يا بالاشتراك قرار بدهد. و به نحو قرار داد صيغه را (بالولاية يا بالوكالة عن
الولى) جارى سازد. حكم آن را به مقتضاى راى شريف بيان فرمائيد.
جواب: هر گاه پدر صغير از براى او زنى بگيرد و آن صغير مال داشته باشد، مهر در
ذمه صغير است. و هر گاه صغير چيزى به قدر بعض مهر مالك باشد به همان قدر از مهر
بر ذمه او خواهد بود و باقى در ذمه پدر خواهد بود. و هر گاه صغير مالك چيزى نباشد
تمام مهر در ذمه پدر خواهد بود، خواه پدر ضامن مهر شود و خواه نشود. و بعضى گفته اند
كه هر گاه شرط كند پدر در ضمن عقد اسقاط ضمان را، ضمان او ساقط مىشود. و اين
قول قوى است. و هر گاه پدر مهر را از مال خود قرار بدهد، در آنجا اشكالى نيست كه بر
ذمه پدر است. و اگر عين موجودى از مال خود مهر كند آن در نهايت وضوح است كه
(لازم است و رجوع نمىتواند كرد، هر چند ولد كبير و عاقل و رشيد باشد. و در جايى كه
صغير خود مالى دارد و پدر آن مال را داخل مهر كند به مقتضاى مصلحت طفل، آن لازم
خواهد بود، خواه تمام مهر او باشد يا بعض مهر، والله العالم.
201: سؤال: هر گاه شخصى دختر برادر زوجه خود را در حال عده وفات وطى
نموده، بعد از اتمام عده موطوئه مزبوره را بى اذن زوجه خود (كه عمه موطوئه است) عقد
كرد. آيا عقد ايشان چه صورت دارد؟.
356

جواب: هر چند زنا در حال عده وفات مستلزم حرمت ابدى نيست على الظاهر. لكن
عقد برادر زاده بر سر عمه بدون اذن عمه باطل است. خصوصا هر گاه عمه بعد از عقد هم
اجازه و امضاى عقد نكند. والله العالم.
202: سؤال: زوجه خواه اولاد داشته باشد و خواه نداشته باشد مستحق تمام مهر
است يا نه؟
جواب: زوجه مدخوله مستحق تمام مهر است خواه اولا داشته باشد يا نداشته
باشد.
203: سؤال: زيد املاكى در نكاح زينب نموده است و زينب هرگز ادعاى ملك
خود را از زيد ننموده است كه املاك را به تصرف من بده، يا از براى من زرع كن، يا آن كه
اجرت ملك را به من بده، و رضا بوده است كه زيد ملك را از براى خود زرع نمايد. آيا بعد
از فوت زيد زينب ادعاى اجرت از ورثه زيد مىتواند كرد يا نه؟
جواب: اگر ثابت شود كه به اذن و رضاى زوجه زرع كرده، اجرت به او وا گذاشته
است. سخنى نمىتواند گفت. و اگر ثابت نشود ظاهرا دعوى اجرت مىتواند كرد.
204: سؤال: آيا صداق زوجه هاى زيد را از آن چيزى كه نفع از براى صغير ندارد
بايد داد؟ يا از هر چه كه زوجه ها خواسته باشند بايد داد؟
جواب: اختيار با وارث است. صاحبان صداق حق خود را مىطلبند. اگر عينى در
صداق ايشان هست عين را بايد به آنها داد. و اگر دين است، هر مالى كه وارث خواهد
بفروشد و حق آنها را بدهد. و اگر نقد را طلب دارند [وراث] نمىتوانند آنها را الزام
نمايند كه جنسى را كه نمىخواهند بردارند. و از جانب صغير ولى شرعى او متوجه
مىشود و صلاح او را بايد ملاحظه بكند. و بعد از فقد جد و وصى، حاكم شرع ولى او
است. و با تعذر آن عدول مومنين حسبتا متوجه او مىشوند.
205: سؤال: هر گاه زنى در عده طلاق يا وفات عقد بشود. و بعد از اتقضاى عده
دخول واقع شود. و مرد و زن هر دو جاهل به عده و تحريم باشند. حرام مؤبد مىشود يا
نه؟
جواب: در صورت مزبوره حرام ابدى نيست، و تا دخول در عده نباشد حرام
نمىشود. و لكن عقد باطل است. و ثانيا جايز است كه همان مرد او را تزويج كند. و
ظاهرا در مسأله خلافى نباشد. به غير غفلتى كه صاحب كفايه را حاصل شده، و حق،
357

خلاف آن است.
206: سؤال: يك نفر از اهالى اين ولايت كه ملازم ديوان بوده دو سال قبل از اين
در شيراز بوده و با زنان زانيه آنجا عمل نامشروع انجام داده است. من بعد همان زانيه را به خانه
برده و تكليف توبه وانابه كرده كه خود مناكحه كرده باشد. و آن زن مزبوره نيز قبول
كرده و از عمل ناشايست انابه كرده. و در ايام عده همان شخصى كه قبل از توبه كردن با
او زنا كرده بود و من بعدهم اراده داشته كه به زنى گرفته باشد، در يك لحاف خوابيده
كه مشخص و معين است و با زن مزبوره مدت عده صحبت بوس و كنار، داشته. نهايت
بعضى مىگويند كه مقاربه هم واقع شده و خود آن شخص ابا دارد. و معلوم نيست. و
من بعد به حسب ظاهر عده منقضى شده زن را به عقد در آورده. و بعد از مدتى طلاق
گفته است، نهايت به اكراه و اجبار. و بعد از عده طلاق شخصى ديگر آن زن را معقوده
نموده و تصرف كرده. و بعد از آن كه معقوده مدخوله شخص ثانى شده آن شخص اول
اظهار اجبار و اكراه كرده [كه] في الحقيقه در طلاق مجبور بوده است. و زن مزبوره را از
مضاجعت و مقاربت شخص ثانى منع نموده. در ثانى الحال از روى رضا و رغبت شخص
اول زن مزبوره را مطلقه نموده است. موافق قانون شرع نبوى (ص) على النهج المزبور،
هر گاه شخص ثانى خواهد زن مزبوره را به عقد خود در آورد، حرام مؤبد خواهد بود و
ممكن نيست؟ يا مىتواند بگيرد؟.
جواب: هر گاه شوهر اول اظهار كراهت و مجبوريت را بعد از عقد شوهر دوم كرده
مسموع نيست، مگر اين كه به ثبوت شرعى برسد كه واقعا مجبور بوده، و بعد ثبوت، عقد
دوم باطل است. و اما حرمت ابدى بر شوهر دوم با وجود جهالت او به بطلان طلاق: پس
آن محل اشكال و خلاف است. و حرمت بر حقير ظاهر نيست. خصوصا هر گاه شوهر اول
با وجود مجبور بودن به طلاق قصد طلاق كرده باشد. زيرا ممكن است كه كسى با
وجود اجبار هم قصد طلاق بكند. مثل اين كه ظالمى او را اجبار كند به طلاق و اين
شخص راضى نيست به طلاق و لكن از راه عار و ننگ كه نمىخواهد ديگرى با زن او
جماع كند، قصد طلاق واقعى مىكند كه از زنى او در رفته باشد كه هر گاه ديگرى او را
بگيرد زن او را نگرفته باشد.
و اما تقريباتى كه در اول سؤال شده است به جهت تدبير در بطلان عقد شوهر اول -
به احتمال اين كه عقد در عده واقع شده است يا از جهت آن كه آن زن از جمله مشهورات به
358

زنا بوده كه عقد دائمى بر آن حرام باشد - پس آنها ضرر ندارد به صحت عقد. به جهت
آن كه در زنا عده نمىباشد در صورت حمل اتفاقا، و در غير صورت حمل على الاظهر. و
نكاح مشهورات به زنا، هم بعد توبه صحيح است. و به هر حال احتياط مؤكد در اجتناب
است هر چند حكم به حرمت نمىكنيم.
207: سؤال: شخصى زنى را عقد كرده. و قبل از دخول به سفر رفته به جهت
تدارك عروسى، سفر به طول انجاميده، و زوجه مطيعه است و ناشزه نيست. و اموال آن
شخص در نزد پدر آن زن موجود است، آيا مستحق نفقه است يا نه؟ و مستحق تمام
مهر است يا نصف آن.
جواب: اختلاف كرده اند در اين كه آيا تمكين شرط وجوب نفقه است و نشوز مانع
است يا آن كه اصل وجوب نفقه است تا نشوز ثابت شود. و مراد از تمكين آن است كه
تخليه كند ميان خود و شوهر در هر حال و خود را به دست او بدهد (در غير
جائى كه شرعا معذور باشد مثل ايام حيض و در وقت احرام و در حال مرضى كه نتواند
تمكين كند و امثال آن). و مراد از نشوز آن است كه از فرمان شوهر بيرون رود هر چند به
اين باشد كه بى رخصت او از خانه بيرون رود، يا هر گاه خواهد با او استمتاع كند مانع
شود بدون عذرى. و مشهور ميان علما اين است كه تمكين شرط وجوب نفقه است. بلكه
مخالفى ظاهرا در نظر نيست غير از آن كه محقق در شرايع تردد كرده در حكم. و لكن بعد
گفته كه (اين اظهر بين الاصحاب است). و هم چنين علامه در قواعد اشكالى كرده.
و دليل عدم اشتراط تمكين اطلاقات اخبار مستفيضه (علاوه بر اطلاق آيات
[است]. و لكن اظهر واكثر آنها عموم و اطلاقى ندارند كه شامل غير ممكنه باشد. و
بعضى از آنها اشعار به عموم دارد. و اصل برائت ذمه، دليل مشهور است. بلكه ظاهر آن
است كه اجماع در مسأله باشد چنان كه عبارت محقق اشعارى به آن دارد و در شرح لمعه
شهيد ثانى گفته كه (مخالفى در آن ظاهر نيست). و از طريقه معاملات مسلمين در
اعصار وامصار نيز مستفاد مىشود كه به مجرد عقد ملتزم نفقه نيستند، و تا زفات واقع
نشود زوجه مزاحم زوج نمىشود. و به هر حال همين قدر از ظهور اجماع و شهرت
عظيمه با اصل برائت مىتواند مخصص عموم ادله باشد اگر عموم مسلم باشد، و اگر
نباشد امر اسهل خواهد بود.
بلى: در جمله فروعى كه براى مسأله گفته اند يكى (زوجه صغيره) است. و مشهور
359

عدم وجوب نفقه است، به جهت عدم تمكين وابن ادريس قائل به وجوب شده با وجود
اين كه از جمله كسانى است كه تمكين را شرط مىدانند در وجوب نفقه واستدلال كرده
است به اجماع بر اين كه نفقه زوجه واجب هست و او به رضا قبول زوجيت صغيره را كرده
و ناشزه هم نيست. و توجيه كلام او اين است كه اجماع است بر وجوب نفقه زوجه
في الجمله و قدرى كه از آن بيرون است صورت عدم تمكين است هر چند ناشزه نباشد، و
مراد از عدم تمكين كسى است كه از شان او تمكين باشد، و صغيره از شان
او تمكين نيست. پس گويا تخصيص داده (اطلاعات و عمومات را به شرط تمكين) و
تمكين را مخصوص دانسته به جائى كه ممكن باشد. و چون در اينجا ممكن نيست پس
مستثنى نخواهد بود.
و هر گاه كسى منع عموم را بكند، عدم امكان تمكين در اينجا نفعى نخواهد كرد و.
به هر حال احوط وجوب انفاق است.
و هم چنين جمعى استثنا كرده اند صورت عكس را كه زوجه كبيره باشد و تمكين
بدهد لكن زوج صغير است و اهل استمتاع نيست. و ديگران قائل به وجوب نفقه شده اند
به جهت آن كه زوجه تمكين داده. و بر اين وارد است كه تمكين را تأثيرى نيست و
تمكين امر (اضافى) است كه بايد طرف قبولى هم داشته باشد.
هر گاه اينها را دانستى، بدان كه در صورت سؤال مقتضاى عدم تمكين عدم ثبوت
نفقه است. لكن جمعى از اصحاب گفته اند كه هر گاه زوجه حاضر شود در نزد حاكم و
بگويد كه من تسليم داده ام خود را براى شوهر و مطيعم، حاكم بايد اعلام كند به شوهر
و هر گاه شوهر آمد و به او رسيد واجب است بر او نفقه. و هر گاه به قدر زمانى كه تواند به
او رسد گذشت و نيايد، حاكم نفقه از مال او جدا كند. بلكه هر گاه ناشزه بوده و بعد غايب
شدن شوهر نزد حاكم تسليم كند و بذل اطاعت كند هم، چنين است. و كلام ايشان
وجيه است، ونفى عسر و حرج و اطلاقات آيات و اخبار هم مؤيد آن است. و ظاهر اين
است كه اگر دست به حاكم نرسد، ثقات مؤمنين هم توانند اين كار را كرد.
و اما سؤال از مهر: پس چون اظهر واشهر اين است كه صداق به مجرد عقد ملك
زوجه مىشود، لكن در نصف متزلزل است تا دخول حاصل شود، يا ارتداد يا فوت زوج،
على الاشهر كه تمام مستقر مىشود. يا طلاق بگويد يا شوهر بميرد، على قول قوى تا
مثل آنها [آن نضق متزلزل] عودمى كند به ملك شوهر و نمائى كه در اين بين حاصل
360

شود مال زوجه است، چون نما ملك او است، على المختار. پس زوجه مىتواند نما مهر
خود را به اذن حاكم بگيرد. يا اين كه احد امور موجبه استقرار تمام، يا تنصيف، به عمل
آيد. و هر گاه دست به حاكم نرسد ظاهر اين است كه ثقات مؤمنين هم توانند كرد.
208: سؤال: آيا زوجه هر گاه تمكين ندهد به زوج از براى دخول به ادعاى صداق، و
بگويد تا صداق ندهى تمكين نمىكنم. اين منشأ سقوط نفقه است يا نه؟
جواب: هر گاه زوجه بگويد (من تمكين دارم از براى تو لكن منع مىكنم تو را از
دخول تا مهر مرا ندهى). ظاهرا اين از باب (عدم تمكين در حال حيض باشد. و مسقط
نفقه نيست، به جهت اين كه رخصت در اين منع، از شرع رسيده است.
209: سؤال: هر گاه كسى زن كسى را قبل از دخول او ببرد و جبرا به او وطى كند و
فرزند به هم رساند زن به شوهر حرام مىشود يا نه؟ و حكم فرزند چه چيز است؟...
جواب: زن به شوهر حرام نمىشود. و فرزند به مادر ملحق مىشود و به زانى ملحق
نمىشود.
210: سؤال: هر گاه كسى زنى را در عده رجعيه، يا عده باينه، يا عده وفات عقد
كرد، چه حكم دارد؟.
جواب: هر گاه عقد واقع شود و دخول واقع شود، آن عقد باطل است جزما. و آن زن
حرام ابدى است براى آن مرد جزما. خواه طرفين عالم به عده و حرمت نكاح (هر دو)
باشند، يا جاهل به هر دو باشند، يا عالم به احدى از آنها و جاهل به آن ديگرى. و
همچنين است حال هر گاه يكى از آنها باشد و ديگرى جاهل. و هر گاه دخول واقع
نشود: پس اگر هر دو عالم اند به عده و به حرمت، هم عقد فاسد است و هم حرام ابدى
است. و اگر جاهل باشند به هر دو يا به احدهما، پس عقد فاسد است و لكن حرام ابدى
نيست مىتوانند تحديد عقد بكنند. و هم چنين هر گاه هر يك جاهل به احدامرين باشد
و هر گاه يكى جاهل و يكى عالم، بر عالم حرام ابدى مىشود، و بر جاهل نمىشود.
ثمره اين وقتى ظاهر مىشود كه بعد از تفريق، آن شخص جاهل آن شخص عالم را
نشناسد. مثل اين كه مرد مىدانست كه زن در عده است و حرام است نكاح آن، و زن
نمىدانست و نكاح واقع شد و ايشان را تفريق كردند، بعد از آن مرد مشتبه شد بر آن
زن و ثانيا ندانسته به او شوهر كرد، لكن مردمى داند كه اين همان زن است. در اينجا
مرد بر زن حلال است و لكن زن بر مرد حلال نيست. و در ظاهر حكم به زوجيت مىشود
361

تا معلوم شود. و بعد از آن كه معلوم شد بايد تفريق كرد، نه از اين راه كه به زوج حرام ابدى
است، بلكه از اين راه كه هر گاه زوجه من بعد اطاعت او كند اعانت براثم كرده است.
و بدان كه در صورتى كه (جاهل باشد به عده يا يه حرمت نكاح در عده و دخول واقع
شود در عده) حرام ابدى مىشود جزما. و اما هر گاه دخول بعد عده واقع شود: اظهر در
نظر حقير اين است كه منشأ حرمت ابدى نمىشود. چنان كه صريح كلام بعضى و ظاهر
جماعتى است. و صاحب كفايه ظاهرا غفلت كرده است و اسناد داده است به اصحاب،
اطلاق را.
211: سؤال: هر گاه زوجه با وجود تمكين وعدم نشوز، شوهر او به سفر برود و
مدتى غايب باشد. و زوجه به قرض كردن معيشت خود را بگذارند. و بعد از آن زوج در
سفر بميرد. زوجه اداى دين خود را از مال زوج مىتواند كرد يا نه؟
جواب: بلى به قدر ايام نفقه غيبت زوج مادام حيات زوج، مستحق است كه از مال
زوج مقدار نفقه ايام غيبت زوج را بگيرد.
212: سؤال: هر گاه زوجه زيد، زوج خود را بگويد كه (اطفال خود را خدمت
نمىنمايم، شما خدمت بكنيد). وزيد مذكور را اوضاع نباشد كه خدمتكارى نگاه دارد. و
خود كاسب باشد و هر گاه خود متوجه خدمت اطفال شود از كسب و تحصيل مؤنه باز
مىماند. آيا در اين صورت سخن زينب مشار اليها شرعا مسموع مىباشد يا نه؟
جواب: زينب ظاهرا مىتوان اين سخن را بگويد، هر چند استحقاق حضانت هم با او
باشد. به جهت آن كه دليلى بر وجوب حضانت عينا، بر مادر ثابت نيست. و در اين صورت
هر گاه پدر فقير باشد و نتواند جمع كند ما بين تحصيل معيشت و خدمت كردن اطفال
، معيشت خود را مىتواند از وجوه صدقات بگذارند، يا خادمى از آن وجوه بگيرد. و اما
اين كه حضانت بر پدر در اين صورت واجب عينى است يا كفائى آن هم خالى از اشكال
نيست. و حضانت و پرستارى غير از نفقه و كسوه دادن است.
213: سؤال: هر گاه ضعيفه سر خود از جائى بيايد و ادعا نمايد كه من شوهر ندارم.
و بلا منازع باشد. مىتوان او را به جهت ديگرى عقد كرد يا نه؟.
جواب: بلى مىتوان. والله العالم.
214: سؤال: شخصى كه دو اسم داشته باشد، يكى مشهور و ديگرى غير مشهور، و
غير مشهور اسم اصلى او باشد در حين عقد نكاح به كداميك از اين دو اسم بايد تلفظ
362

كرد؟.
جواب: هر گاه شخص معين است، به هر يك از اين دو اسم به قصد آن شخص
مىتوان عقد كرد.
215: سؤال: جده صبيه فرزند صبيه خود را كه وفات يافته باشد، مىتواند شير داد
يا نه؟ -؟.
جواب: حرمت رضاع جده فرزند دختر خود را به جهت آن است كه موجب حرام
شدن آن دختر است بر شوهر خود. و اين كه شوهر دختر ديگر از اولاد صاحب اين شير
نمىتواند خواست. و هم چنين از اولاد مرضعه نمىتواند خواست. اما هر گاه دختر مرده
باشد [و] شوهر او نمىخواهد دختر ديگر از آن شخص بگيرد، مانعى نمىدانم، الا
(احتياط منزله) به جهت حرام شدن جده به شوهر خودش. و احوط ملاحظه آن است
هر چند وجوب آن بر حقير معلوم نيست.
216: سؤال: زيد دختر عمرو را خطبه نموده، مبلغى نقد مع بعض اجناس ديگر به
خانه عمرو مذكور بر سبيل تعارفى كه در آن بلد مىباشد، فرستاده. و قدرى تنخواه از
عمرو مذكور نيز طلب داشته [كه] او را متمم تنخواه نقد مذكور كه متعارف است كه خانه
عروس از داماد مىگيرند و به مصرف رخوت عروس مىرسانند نموده. و بعد از آمدن
عروس به خانه زيد معلوم شده كه از نقدين مذكورين چيزى به مصرف متعارف مذكوره
نرسانيده اند. آيا در اين صورت زيد مىتواند مطالبه طلب و نقدى كه به خانه عروس
فرستاده نمايد يا نه؟
جواب: هر گاه متعارف است كه آن تنخواه را به مصرف رخوت و اسباب عروس
برسانند و به اين قصد داده است، و معلوم شود كه به اين مصرف نرسانيده اند، مىتواند
مطالبه نمايد. و اگر سخنى داشته باشند به مرافعه حاضر شوند. والله العالم.
217: سؤال: هر گاه ولى كبيره به اذن او او را به عقد زيد در آورد، به صداق يك
ختم قرآن يا چند سال نماز و روزه كه زيد از براى پدر آن ولى بكند. آيا آن عقد صحيح
است؟ و اين مهر لازم است يا نه؟ و هر گاه مهر چيز معينى باشد و امور مذكوره را در
ضمن عقد شرط كرده باشد چه حال دارد؟ و حال آن كه منكوحه مىگويد كه من از اين
شرط خبر ندارم.
جواب: اجير شدن زوج از براى ولى زوجه در امرى از امور، و آن را مهر قرار دادن به
363

جهت زوجه، جايز نيست بلا خلاف ظاهرى. و لكن به فساد مهر عقد فاسد نمىشود، و
رجوع مىشود به مهر المثل. و اما هر گاه مهر چيز معينى باشد كه صحيح باشد مهر
كردن آن، و زوجه (يا وكيل او) در ضمن عقد شرط كند كه زوج عملى [را] از براى پدر
ولى او بكند، ظاهر در نظر حقير صحت و لزوم مهر و شرط است. چرا كه شرط امر
مشروعى است بالفرض و در ضمن عقد لازمى شرط شده. و آنچه علما فتوى داده اند و
حديث صحيحى هم بر طبق آن وارد شده كه (هر گاه نام ببرند در عقد چيزى را از براى
زن و چيزى را از براى پدر او، جايز است آنچه از براى زوجه است و باطل است آنچه از
براى پدر او است) 1 ظاهر اين است كه مراد آن باشد كه هر دو در مقابل بضع باشد و لكن
يكى را زوجه بالاصاله مستحق باشد و يكى را پدر بالا صاله مستحق باشد. و آن جايز
نيست به جهت آن كه عوض بضع مختص زوجه است. و در صورت شرط، آن چيزى كه براى پدر شرط مىكند جز مهر زوجه مىشود و از
براى پدرش قرار مىدهد. ظاهر اين است كه مضر نيست. والحاصل: مهر بايد حق زوجه
باشد، پدر او را در آن حقى نيست. مگر اين كه جز مهر زوجه بشود و او خود بسبب شرط
منتقل كند به پدر خود. و آنچه بدون اذن و امضاى منكوحه رشيد شده است صورتى
ندارد. والله العالم.
218: سؤال: هر گاه ضعيفه طفل صغير خود را شير بدهد و آن صغير از ميراث پدر
مال داشته باشد. آيا مادر مىتواند اجرت رضاع را بگيرد يا نه؟ و نفقه خود را هم از
مال طفل مىتواند برداشت يا نه؟ و هر گاه طفل مال نداشته باشد، آيا بر مادر واجب
است شير دادن يا نه؟
جواب: هر گاه كسى نباشد كه طفل را تبرعا شير بدهد و طفل مالدار باشد، مىتواند
اجرت بگيرد از مال طفل، هر چند مادر غنى باشد. و با وجود غنى بودن، نفقه از مال
طفل نمىتواند گرفت. و اگر مادر فقير باشد پس اگر اجرت رضاع كفايت مؤنه او مىكند
باز نفقه نمىتواند از طفل گرفت. و اگر كفايت نكند تتمه را از مال طفل مىتواند گرفت.
و هر گاه مال نداشته باشد و كسى هم نباشد كه تبرعا شير بدهد يا اجرت رضاع بدهد و
جد پدرى مال دارى هم نداشته باشد، در اين صورت بر مادر واجب است شير دادن با

1: وسائل: ج 15، ابواب المهور، باب 9 ح 1
364

وجود تمكن از شير دادن وعدم مانع، و مطالبه اجرت نمىتواند كرد، چنان كه در ساير
نفقات.
219: سؤال: زوجه متوفى عنها زوجها [كه] حامل [باشد] نفقه دارد يا نه؟ -؟.
جواب: از مال شوهر ندارد. و از نصيب حمل خلاف است، و احوط آن است كه
نگيرد. به جهت آن كه معلوم نيست كه حمل حيا منفصل شود و مالك چيزى شود. و
متأخرين بر اين قول اند. هر چند صحيحه كنانى 1 دال است بر ثبوت انفاق. و اما معتده
رجعيه وباينه حامل نفقه دارد از مال زوج.
220: سؤال: زيد زوجه خود را طلاق رجعى داده، آيا قبل از انقضاى عده مىتواند
او را به عقد جديد دائمى (يا عقد انقطاع) به مهر جديد تزويج نمايد يا نه؟ -؟. و هر گاه
چنين كارى بكند آيا اين در معنى رجوع است و به عقد سابق بر مىگردد، يا نه؟ -؟.
جواب: عقد زوج [زوجه را] در عده رجيعه باطل است مطلقا. و زوجه به سبب آن
مستحق مهرى نمىشود. پس هر گاه داند كه عقد جايز نيست و عقد بكند، پس اگر به آن
عقد قصد رجوع دارد، رجوع ثابت مىشود. و هر گاه قصد رجوع نباشد، رجوع متحقق
نمىشود. و هر گاه جاهل باشد و گمان كند كه عقد صحيح است، در مسأله اشكال به هم
مىرسد واظهر اين است كه رجوع متحقق مىشود و عقد جديد باطل است. و حكم
ديگر بر آن مترتب نمىشود. و از براى دفع ما يقال اگر اشاره به دليل مسأله شود باكى
نيست.
فنقول: ظاهر علمائنا الاجماع على ان المطلقة الرجعية في حكم الزوجة، الاما
اخرج بالدليل. فلذلك يجب الانفاق عليها والاسكان، وانهن لايحجن ندبا الا باذن
ازواجهن. ولجواز وطئها ابتداء من غير تلفظ بشيئ. ولا شئ من غير الزوجة كذلك،
اجماعا. (كما صرح به فخر المحققين). ولجواز الرجعة من دون النكاح ولثبوت التوراث
بينهما. ولجواز تغسل كل منهما الاخر اذا مات احدهما. بل يظهر من الذكرى الاجماع
منا على انه لا عبرة بانقضاء العدة حين الغسل ايضا، بل لو تزوجت جازلها تغسيله، وان
كان الفرض بعيدا. وصورة الفرض ان يموت الزوج في العدة ويبقى بلا غسل الى ان
ينقضى عدة الوفات وتزوجت الزوجة، فيجوزح تغسيله. ويدل عليه الاخبار الكثيرة

1: الوسائل: ج 15، ابواب النفقات، باب 10 ح 1
365

الواردة في ان المطلقة الرجعية امرأة مالم ينقض عدتها.
مثل رواية محدبن مسلم (قال سألت اباجعفر - ع - من رجل طلق امرأته واحدة، ثم
راجعها قبل ان ينقضى عدتها و لم يشهد على رجعتها. قال: هى امرأتة مالم ينقض عدتها)
الحديث 1. وحسنة محمدبن قيس عن ابى جعفر - ع - (قال: قضى في المرأة اذا
طلقهاثم توفى عنها زوجها وهى في عدة منه لم يحرم عيله فانها ترثه ويرثها مادامت
في الدم من حيضها الثالثة) الحديث 2. وفى معناهما غيرهما. واما اخبار التوارث و
سائر الاحكام: فهى فوق حد الاحصا. ويشعر بجواز النظر اليها في حال العدة الاخبار
الكثيرة الواردة في رجحان تزيينها واظهار زينتها لزوجها معللا في بعضها باية (لعل الله
يحدث بعد ذلك امرا) 3 يعنى يرغب زوجها فيها فيراجعها.
فاذاثبت بالاجماع المتقدم والاخبار انها في حكم المرأة في جواز النظر اليها و
تغسيلها، وغير ذلك فكيف يمكن القول بجواز نكاح الرجل امرأته. مع ان ظاهر وضع
النكاح انما هو لاجل تحليل المحرمات. وليس الطلاق الرجعى الا بمنزلة الاحرام
للمحرم، وحال الاعتكاف. فتوهم زوال حكم الزوجية بالطلاق وعوده: الرجعة باطل. بل
انمايزول حكم النكاح بالطلاق وانقضا العدة معا. وليس الرجعة في حكم تجديد
النكاح. بل هو ازالة لبعض الموانع وابقا للحكم السابق. ويدل عليه استصحاب الحال
السابق.
ويدل عيله ايضا قوله تعالى (الطلاق مرتان فامساك بمعروف او تسريح باحسان) 4
فان الظاهر ان المنفصله حقيقية، والامساك مفسر بالرجعة، فلا ثالث هنا. وكذلك قوله
تعالى (فامسكوهن بمعروف او فارقوهن بمعروف). 5 مع ان الاصل عدم صحة العقود الا ان
يثبت بالدليل. ولا دليل على صحة هذا العقد، وترتب الاثر عليه. وشمول العمومات لما

1: الوسائل: ج 15، ابواب اقسام الطلاق، الباب 13 ح 6.
2: الوسائل: ج 17، ابواب ميراث الازواج، الباب 13 ح 1 - وفيها: عن محمد بن قيس عن ابى جعفر (ع) قال: اذا
طلقت المرئة ثم توفى عنها زوجها وهى فى عدة منه لم تحرم عليه وانها ترثه ويرثها مادامت فى الدم من حيضتها
الثانية...
3: الآية 1، السورة الطلاق.
4: الآية 229، السورة البقرة.
5 - الآية 2، السورة الطلاق.
366

نحن فيه في محل المنع. بل يمكن ان يقال ان فساد العقد ح اجماعى، كما يظهر من
كلماتهم. وما يتوهم من ظاهر بعض الكلمات وجود قول به، فهو ليس كذلك.
وما وقفت عليه من كلمات الاصحاب في خصوص المسألة هو ما ذكره العلامة في
التحرير قال (ولو عقدفى العدة، ففى كونه رجعة نظر، ينشأ من بطلانه شرعا، ودلالته
على التمسك بها. وقوى الشيخ، الثانى). فان قوله - ره - (من بطلانه شرعا) على سبيل
القطع يظهر منهه انه لا اشكال عند هم في بطلان الايجاب والقبول من حيث هو. وانما
اشكالهم في الدلالة على الرجوع. وقال فخر المحققين (ره) في الايضاح - في شرح قول
والده (وفى التزويج اشكال): الاشكال في قوله تزوجتك وانكحتك. فيحتمل كونه
صحيحا، لانهما صالحان لابتدا العقدو الحل فلان يصلحا للرجعة اولى... الى ان قال: ولانه صيغة يخاطب بها الاجنبية، فيكون تقريرا للطلاق لارجعة. ثم قال: واقول الاحتمال
قائم في العقد بايجاب وقبول يوجبان النكاح ابتدا. والاصح عندى صحة الرجعة به. بل
هو آكد. انتهى.
فان الظاهر من قوله (انه صيغة يخاطب بها الاجنبية) انه لا يواجه الرجعية بصيغة
التزويج ابدا. وهو مستلزم للقطع ببطلان مواجهتها بالايجاب والقبول الحقيقيين المراد
بهما انشا العقد، بطريق اولى.
وقال الشهيد في غاية المراد - في شرح قول العلامة (وفي تزوجت اشكال) -:
الاشكال ناش من ان لفظ التزويج صريح في ابتدا النكاح فلا يستعمل في غيره، لانه
ليس موضوعا لغيره. فلا يجوز لان التزويج يواجه به الاجنبية، والرجعية زوجة. ولان
التزويج شرطه رضاها، والرجعة لا يعتبر فيها رضاها. ومن ان لفظ التزويج يوجد النكاح
بعد عدمه فلان يديم الموجود، اولى. ولان المعتبر في الرجعة هو ما يدل على ارادة
النكاح، وهذا دال عليها. وهو فتوى المبسوط. والاشكال في (انكحتك) كذا. وفي
(متعتك على وجه. وفي ايقاع العقد بالايجاب والقبول. والاجود ان الجميع رجعة.
وصرح المقداد في التنقيح ايضابان (لفظ التزويج يواجه به الاجنبية، والرجعية
زوجة) ثم اختارانه رجعة.

1: عبارة النسخة: فيحتمل كونه صريحا.
2: وفى النسخة: والرجعة لزوجة.
367

واما ما ذكرنا - ان بعض العبارات يوهم خلاف ذلك وفي الحقيقة انها ظاهرة في
ما ذكرنا - [فهو] عبارة التحرير في اقسام الطلاق بعد ذكر (الطلاق العدى) الذى يوجب
حصول التسع منه التحريم الابدى. قال (امالو راجع في المختلعة بعد رجوعها في البذل
ووطئها، فالاقرب انه طلاق العدة. ولو تزوجها في العدة بعقد جديد، فالوجه انه ليس
طلاق العدة) وقال الشهيد الثانى (ره) في الروضة في هذه المسألة ايضا (في الحاق
طلاق المختلعة اذ رجع في العدة بعد رجوعها في البذل، والمعقود عليها في العدة
الرجعية به، قولان. منشا هما من ان الاول من اقسام البائن، والعدى من اقسام الرجعى،
وان شرطه الرجوع في العدة، والعقد الجديد لايعد رجوعا. ومن ان رجوعها في البذل
صيره رجعيا وان العقد في الرجعى بمعنى الرجعة. والاقوى الحاق الاول به دون الثانى.
لاختلال الشرط ومنع الحاق المساوى بمثله).
واوضح العبارتين عبارة الروضة. ووجه الايهام ان العقد في الرجعى كانه مماثبت
جوازة حتى رتبت عليه حكم المسألة وليس كذلك بل قوله (ان العقد في الرجعى
بمعنى الرجعة) معناه انه ليس بعقد صحيح يثمر ثمره جديدة. وكذلك قوله (ومنع
الحاق المساوى بمثله) معناه انه مسلم كونه بمعنى الرجعة، ولكن ليس كل ما كان في
معنى شيئ في الجملة مما يترتب عليه. جميع احكام ذلك الشيئ. يعنى ان ذلك العقد
يحصل به ثمرة الرجعة في عود الحل السابق ويفيده قسرا واستتباعا، وان لم يكن رجعة
بالذات. وليس كل ما كان ثمرته وفايدته ثمرة شيئ آخر يلزم ان يترتب عليه كلما يترتب
على الاخر. هذا الكلام في المسألة الاولى اعنى (عدم صحة العقد وعدم ترتب ثمرة عليه
من حيث انه عقد جديد. وكانه من الظهور بحيث لاينبغى التامل فيه.
واما المسألة الاخرى: اعنى (كون ذلك العقد مثمرا لصحة الرجعة ورجوع
الزوجية): فظاهر كلام هولا الاعلام هو ايضاذلك. سيما هاتين العبارتين. غاية ما يقال
هنا انهم اعتبروا القصد في الرجوع وصرحوا بان الوط والقبلة لوكان سهوااو بظن كونها
الزوجة، وقالوا (انه لو وطئها بعنوان الشبهة يجب عليه المهران لم
يراجعها بعد ذلك. وان راجعها ايضا، على خلاف فيه. ويلزم عليه التعزير لو فعل بقصد
الزنا). وانت خبير بان هذه الواضع كلها اما في ما يقصد عدم كونها زوجة محللة، يعنى
انه يواقعها مذعنا انه ليست زوجته، كما في صورة الزنا. او يواقعها لا من جهة انها زوجته
كذلك. او يواقعها مذعنا انها زوجته الاخرى، كما في الشبهة. او مذعنا أنها زوجته ويحل
368

وطؤها مادام في العدة وتحرم عليه بعدالعدة. او يطؤها سهوا، كما في الصورتين
الوليين.
ولم يظهر في كلماتهم تنصيص على ان مثل هذا الرجوع لا يكفى. فح مما يمكن ان
يستدل على كفاية ذلك أن المكلف ان كان عالما با نه لايجوز النكاح الجديد في العدة،
فلا يتصور منه منه تجديد العقد الابمحض التصور. فيعود الكلام فيه الى الاذعان با
حد الا مرين: اما قصد الرجوع الى الزوجية السابقة، واما الى غيره الذى هو حرام، و
حكمهما واضح مما سبق. واما الجاهل، فهو وان كان حكم العقد الجديد بالنسبة اليه
منتفيا في الخارج - على ماحققناه من عدم الصحة من جهة ان الاحكام الوضعية
لا يتفاوت الحال فيها بالعلم والجهل غالبا - واما بالنسبة الى الرجوع الى حصول الرجعة
الى الزوجية السابقة فيمكن توجيهه بان الندامة من الطلاق وحب الرجوع الى الزوجة
السابقة يكفى في حصول الرجعة اذا تحقق منه الرجوع ولو كان في ضمن عقد آخر. لما
يستفاد من عموم قوله تعالى (لا تدرى لعل الله يحدث بعد ذلك امرا) 1. ومن الاخبار
الواردة في التزين 2 لان يراها الزوج معللا بأنه لعل الله يحدث بعد ذلك امرا.
فان ظاهرها انه لاجل جلب القلب والعود الى الاجتماع مع تلك الزوجة على الوجه
المحلل، كما كان قبل ذالك. وذلك عود الى الاجتماع المحلل في نفس الامر، وان لم
يعلم المكلف بان الاجتماع يحصل بالرجعة واذعن انه لايمكن الابالعقد الجديد.
فالمطلوب هو صحة العود الى الاستمتاع المحلل، الحاصل في الزوجية الخاصة. و
المفروض ان الزوج لاجل الالفة المعهودة مال الى الرجوع اليها. غاية الامر انه يظن انه
لا يحصل الابتجديد العقد. وهو لا ينافى تحليله تعالى له العود بالاستمتاع السابق على
الوجه المحلل. فالمقصود هو حصول القدر المشترك، وقد حصل. ولا مدخلية
لخصوصية ما يوجبه من الدواعى والالفاظ.
لخصوصية ما يوجبه من الدواعى والالفاظ.
فلا ينافى ذلك عقد الانقطاع ايضا. لحصول الرجوع المحلل في الجملة فيه، ولم
يثبت اشتراط القصد الى الاستمرار الابدى بل يكفى قصد الرجوع الى تحصيل الحلية
السابقة في الجملة. وان صعب عليك فهم ذالك فنقول: المستفاد من الادلة ان

1: الآية 1، السورة الطلاق.
2: الوسائل: ج 15، ابواب العدد، الباب 21.
369

المطلقة الرجعية زوجة. واستصحاب الحالة السابقة ايضا يقتضى بقا العلاقة السابقة و
لم يثبت انقطاعها من دليل، الا مع النقضا العدة بدون رجوع اليها من احد الوجهين: اما
الرجهة المصطلحة المعهودة، او تجديد العقد عليها مع جهالة الحكم. فالحكم السابق
مستصحب ولا قاطع له ولم يثبت كون مجرد الطلاق قاطعا للعلاقة مطلقا حتى يحتاج
عود الحل (من اى حهة كان) الى دليل خاص. بل نقول انما يثبت التحريم بالطلاق مع
الخروج عن العدة بدون احد الامرين. لا ان التحريم ثبت ولا يثبت الحل ثانيا الا بالرجعة
المصطلحة. فتدبر في ذلك وافهمه ولا تلحظه بعين الاستنكار، فانه مسلك متين.
والحاصل: ان الكلام في المسألة الثانية مسبوق بالمسألة الاولى. فتقول: اما ان
يكون العاقد رأيه صحة العقد الجديد، او مقلد المجتهد يرى ذلك - وفرض وجود قول
بذلك - وعقد عليها جديدا فى حال العدة واراد به ذالك، لا الرجعة الى السابقة. فلا
كلام ح في انه عقد جديد صحيح وليس برجعة في السابق. ولكن الكلام في صحة هذا
القول، وقد عرفت بطلان. وان كان عالما بفساده (كما هو الحق) فلا معنى للعقد الجديد
حينئذ الامحض العبارة والتصوير. لعلمه بعدم الوقوع شرعا. فحينئذ اما ان يقصد به
الرجعة، اولا. فالاصح في الاول حصول الرجوع وبدونه لايحصل الرجعة ولا التزويج
الجديد.
وان كان جاهلا بفساد العقد الجديد وكان يظن انه يصح - اما بان يكون الحل عنده
منحصرا في العقد الجديد او يعتقدانه يجوز له احد الامرين ويختار العقد - فالاشكال في
المسألة انما هو في هذه الصورة. ووجه الحرمة هو بطلان العقد وعدم القصد الى
الرجوع. وتوجيه الحل ما ذكرناه. فالعمدة في اثبات صحة العقد الجديد هو اقامة الدليل
على جواره. واثبات عدم كونه رجعة لا يكفى كونه عقدا صحيحا. والله العالم.
221: سؤال: دخترى ده يازده ساله كه پدر او غايب بود و لكن ممكن بود مطلع
ساختن آن، در نزد مادر بود. شحصى او را مىخواست از براى پسر صغير خود عقد كند.
در نزد بعضى از ملاها رفته بود كه او را عقد كند. به جهت تشكيك در رشد صغيره و به
جهت احتياط از ولايت پدر، عقد نكرده بودند. و بعد از آن او را برده در نزد ملائى ديگر و
او را عقد كرده اند و به خانه آن مرد كه پدر صغير است برده اند. و چند گاهى هم در آن
خانه بوده و بعد دختر منكر است كه من كسى را وكيل نكرده ام والحال پسر كبير است
و مدعى است كه من زن خود را مىخواهم. و با وجود اين كه دختر منكر توكيل است و
370

مدعى است كه من در آن وقت عقلم به جائى نمىرسيد. و مى گويد كه مرا به رسم
مهمانى به خانه آن مرد برده اند. وبينه مسموعه نه بر توكيل است و نه به رشد او در حال
عقد. آيا اين دختر محكوم به زوجيت است؟ يا آن كه عقد فاسد است؟.
جواب: هر چند اشهر واظهر اين است كه باكره بالغه رشيده مستقل است در امر
تزويج، و غايب بودن و حاضر بودن پدر فرقى ندارد، ليكن اظهر در صورت مزبوره اين
است كه بايد توكيل دختر در حال بلوغ و رشد به ثبوت شرعى برسد. و هر گاه به ثبوت
نتواند رسانيد قول دختر مقدم است و قسم متوجه او مىشود.
ولعلك قد قرع سمعك في كلمات اصحابنا من (تقديم قول مدعى الصحة في
العقود) فالمقام مظنة ان يعترض علينابان مقتضى ذلك الحكم بصحة العقد و تقديم
قول الزوج. اقول: وهذه القاعدة وان كانت مشهورة بينهم ولكنها ليست باجماعية. كما
يظهرمن المحقق الاردبيلى (ره) في كتاب الحجر، وصاحب الكفاية في البيع، و
غيرهما. ومع ذلك فاختلافات الفقها في خصوص المسائل من جهة تقديم قول مدعى
الصحة او الفساد في غاية الكثرة، كماستطلع على بعضها. فلابد اولا من بيان مأخذ هذه
القاعدة والتكلم فيه، حتى يتم صحة التفريع عليها والاحتجاج بها.
فنقول: وجه القول بتقديم قول مدعى الصحة، هو تقديم (الظاهر) على (الاصل) في
ما يتعارضان، ووجه الظهور اما من جهة ان (افعال المسلمين محولة على الصحة)
والظاهر من المسلم هو ذلك. واما من جهة ان الغالب الوقوع في المعاملات هو الصحيح
والظن يلحق الفرد المجهول بالاعم الاغلب. والمراد من الاول اما آن المسلم اذا
صدرمنه فعل - يحتمل كونه مباحا، ويحتمل كونه معصية، لابدان يحمل على الاباحة
لا على المعصية، كما دل عليه الاخبار، مثل قول أمير المؤمنين (ع) في كلام له (ضع امر
اخيك على احسنه حتى ياتيك ما يقليك منه ولا تظن بكلمة خرجت من اخيك سواو
انت تجدلها فى الخير محملا). 1 واما ان الغالب في افعال المسلمين انه لايكون معصية.
وهذان المعنيان لايستلزمان الصحة المصطلحة بمعنى ترتب الاثر. اذلا منافاة بين
الاباحة وعدم ترتب الاثر. نعم قد يستلزمه نادرا كمالو ادعى البائع (انى جعلت العقد على
ان يكون الثمن خلا) وقال المشترى (لا، بل على ان يكون خمرا). وانت خبيربان

1: سفينة البحار " باب الظاء بعده النون ". وفيها "... ما يغلبك... "
371

الموارد المبحوث عنهافى الغالب ليس من هذا الباب. اما لو ادعى احدهما حصول
الشرط والاخر انتفاه - مثل القبض في المجلس في النقدين والسلم، ونحو ذلك -
فلا يلزم من فقد هذا الشرط فسق على المسلم حتى يحب دفعه بمقتضى هذا الاصل بهذا
المعنى، حتى يترتب عليه الاثر.
فيبقى ان يراد منه ان الغالب الوقوع من المسلم هو الصحيح اعنى الجامع للشرائط
الذى يترتب عليه الاثر. والمراد الغالب الوقوع في العالم. بنا على قولهم (الزموهم بما
الزموا) والحكم بالمشى مع كل قوم على مشيهم. ثم ان الاعتماد على الغلبة وان كان
مما يجوزان يعتمد عليه على التحقيق. خلافا لبعض من لم يتأمل تأملا تاما في حقيقته و
وجه الاضطرار اليه وجواز الركون اليه لكن لابد من التامل في معناه وموقعه ومناطه.
فاعلم: ان المناط فيه حصول الظن في الشخص الخاص بملاحظة حصول الحكم
في اغلب الاشخاص. ولا يخفى ان الاشخاص يختلف شؤونهم واطوارهم وحالاتهم.
والغلبة قد يكون في الاشخاص باعتبار بعض الشؤون دون بعض. فلابد من ملاحظة
شخص المتنازع فيه، وان يكون حكم المدعى فيه الذى اريد اثباته فيه هل هو من جهة
الشأن الذى وقع الحكم على وفقه في سائر الاشخاص ام لا. فيحصل الظن في الموافق
دون المخالف. مثلا اذ ادعى البائع (انى بعته في حال الصغر) وادعى المشترى (انى
استريته في حال الكبر)، فدكروا فيه تقديم مدعى الصحة. لان الغالب ان البيع والشرا
يكونان من المباشرين لهمافى حال الكبر. فيلحق مانحن فيه به.
والتحقيق ان يقال: ان هذا انما يتم اذا لم يكن تاريخ المعاملة متعينا، بل يكون
مجهولا في الخارج متنازعا فيه بينهما. وهذا يرجع الى النزاع في تحققه في حال
لا تشكيك في كون المباشر [فيه] بالغا او صبيا. يعنى ان النزاع يرجع الى ان البائع يقول
انه كان في حال الصغر المعلوم الذى لوسلم المشترى وقوعه في ذلك الان بحسب
التاريخ لا ينكر كونه صغيرا حينئذ وكذلك الكبر. فحينئذ يمكن ان يلحق الفرد
المجهول بالغالب، بمعنى ان يحكم عليه بان هذا البيع صدرمن الكبير الغير المشكوك
في كبره من احد لو فرض العلم بتاريخ صدوره عنه.
واما لو اتفقا في وقوع البيع في الوقت الخاص المعين من اوقات عمر البائع - مثل
372

اوقات كونه مراهقا للبلوغ - لكن اختلفاان ذلك الوقت الخاص، هل تحقق البلوغ ام لا.
فهذاليس مما يحكم فيه بحصول الظن با نه كان بالغا حينئذ من جهة ان غالب الوقوع
بين المسلمين هو العقد في حال الكبر. لان الغالب منهم ليس الوقوع في مثل هذا
القسم من الكبر.
فان قلت: نعم ولكن ظاهر حال المسلم في المعاملة في مثل ذلك انه لايفعله الا
مع العلم بحصول البلوغ والوصول الى حده.
قلت: ان اردت من ظاهر حال المسلم الظهورمن جهة الغلبة، فنقول: المعاملة في
مثل هذا الوقت على سبيل المباشرة ان اريد في مثل الخبز والجوز والبيض الذى يتدوال
صدوره عن الصبيان فلامعنى للغلبة، وان اريدمثل الارض والستان والفرس والبقر،
فلانسلم الغلبة، بل ذلك فردنا در الوقوع في اصله، فكيف يعين له غالبا ونادرا حتى
يلحق نادره بغالبه، وان اردت من (ظاهر حال المسلم) انه لايفعل الحرام فان المحجور
عيله ممنوع من التصرف، فحمل فعل المسلم على الصحيح بمعنى المشروع الجائز دون
الحرام يوجب حمل المعاملة على انما وقعت في حال الكبر، فيكون صحيحة. فنقول
(حمل فعل المسلم على المشروع) المستفاد من الادلة انما قام عليه الدليل في البالغ
العاقل. فيكون من شك في بلوغه، بل في اسلامه لاجل صغره، داخلا في هذا الاصل و
لزوم حمل فعله على المشروع اول الكلام. ومن ذلك يظهر الكلام في من يعتوره
الجنون ادوارا، فقال البائع (بعته في حال الجنون).
وقال المشترى (بل في حال الافاقة). ويظهر الفرق مما ذكرته بين ماكان النزاع في
حال خاص هو آخر افاقته من الجنون. كالمراهق المشكوك في بلوغه.
. وممالم يكم من هذا القبيل، بل كان التداعى بين المالين المعلوم حقيقتهما لو
علم الوقت.
فما ذكره الفقها من تقديم قول مدعى الصحة، لابدان ينزل في ذلك على الصورة
الثانية. واما الصورة الاولى، فالاظهر تقديم قول مدعى الفساد لما ذكرنا. وقال العلامة في
الارشادفي باب الحجر (ولو كان يعتوره ادوراصح تصرفه وقت افاقته. ولو ادعى وقوع
البيع مثلا حال جنونه، فالقول قوله مع اليمين). والمحقق الاردبيلى (ره) - تمسكا باصالة
بقا الملك والاستصحاب حال الجنون، ولانه اعرف بحاله، والاصل عدم البيع وعدم
الصحة لتوقفه على الشرائط المعلومة، والاصل في الكل العدم - قال: فلايعارض ذلك
373

باصل الصحة وعدم الفساد، لانه قديمنع كون الصحة اصلا، نعم قديكون ظاهرا من حال
المسلم.
اقول: هذا ماذكرنا من تامله في (الاصل) المذكور. وكيف كان فالاظهرفى مثل
ذلك تقديم الفساد. وما نقلناه من العلامة ونسبنا اليه القول بتقديم مدعى الفساد. هو
اذاقر لفظ (ادعى) على صيغة المبنى للفاعل. وان قر على صيغة المبنى للمفعول
فمقتضاه تقديم قول مدعى الصحة كمالا يخفى. واماما نحن فيه: فيظهر حكمه مما
ذكرنا، اذ المفروض ان الكلام في الصغيرة المشكوك رشدها في حال العقد، فالتداعى
بينهما في كون تلك الحالة المعلومة حال الرشد وعدمه. لا ان العقد هل وقع في حال
الرشد الذى لاشك فيه لوسلم تعيين وقته، او عدمه المسلم عدمه كذلك.
فان قلت: نعم ولكن هنا كلام آخر، وهو ان الكلام في مانحن فيه ليس منحصرا فى
ترجيح احد المتداعيين بل ربما لايكون هناك دعوى، كما لو فرض موتهما او موت
احدهما و لا وارث هناك يدعى حقا، لكن الحاكم او المؤمنون يريدون معرفة الحال
ليعلموا كيفية المعاملة بحقوقهما واموالهما. فنقول لاريب ان هناك وقع عقد والغالب
في العقود الجارية بين المسلمين الصحة ولما كان هناك البطلان انما هو لاجل عدم
تحقق شرط العقد، من الرشد او التوكيل.
فنقول ان الاصل والغالب بينهم هو الجامع للشرائط لا بمعنى ان الزوجين مسلمان
وقع العقد بينهما وصارا متزاوجين ظاهرا، حتى يردان الصغيرة ليست مما ينصرف
اطلاق الادلة الى لزوم فعلها على الصحة (كما اشرنا سابقا). بل بمعنى ان هذا
العقد صدر من جماعة المسلمين، فان عقد غير الرشيده قد يصح ايضا ولاية من الاب او
الحاكم او المؤمنين (ان قلنا بثبوتها لهم من جهة المال كاليتيم). والامر دائر بين ان
يكون ثبت رشدها عند العاقد، او حصل العقد باحد الوجوه المذكورة. وعقد الغير الرشيدة مع ملاحظة هذا الاعتبار ليس من الامور النادرة، حتى يمنع الغلبة فيه. فقال
ان هذا العقد الواقع في الخارج محمول على الصحيح. اذا الغالب في الواقع بين
المسلمين هو الصحة.
[قلت]: وفيه - بعد منع كونه من الافراد الغالبة - ان المفروض غيبة الاب، وفقد
الولى، وعدم الرجوع الى الحاكم، وعدم ثبوت الدليل على ولاية عدول المؤمنين في
ذلك بل الامر منحصر في توكيلها للعاقد، فيرجع الحكم بغلبة صحة العقد الى الحكم
374

بغلبة صحة التوكيل. ويجرى فيه الكلام السابق من منع الغلبة في توكيل مثل هذه
الصغيرة المشكوك رشدها. مع ان الشهيد الثانى ذكر نظير هذه المسألة وحكم فيها
بالبطلان وتقديم قول مدعى الفساد. قال (لو وكل في تزويج ابنته، فحصل موت
الموكل، ووقع النكاح، وشككنا في السابق. فالاصل عدم النكاح وبقا الحياة. والمتجه
عدم صحة النكاح لتعارض الاصلين، فبقى اصالة التحريم. او يقال: اذا وجب في الحادث
وجوده في اقرب زمان لزم اقترانهما في الزمان ح، فيحكم با بطلان).
فنقول: ان حمل العقد المجهول الحال على الصحة لاجل الغلبة، يوجب حمل ذلك
ايضا على الصحة،. كونه جامعا لشرائطها التى منها حياة الاب. فكما ان احتمال كون
وقوع العقد في حال الموت يوجب الحكم بالبطلان (مع ان الظاهر من حال الوكيل
المسلم انه عقدها في حال العلم بالحياة)، فكذلك احتمال كون عقد العاقدا ياها في ما
نحن فيه في حال عدم الرشد مع كون الظاهرعن حال المسلم عقده في حال الرشد.
الاان يقال في مثال الشهيد الثانى (ره) ان الظاهر محال المسلم انه عقدها في حال
عدم العلم بالموت، سوا كان عالما بالحياة او ظانابها بالاستصحاب. فاذا تحقق الموت
زال ذلك الظن، لان عدم تحقق العقد ايضا مستصحب. بخلاف ما نحن فيه، لان ظهور
عقد المسلم حال الرشد لم يثبت له رافع، بل هو باق بحاله.
فان قلت: كلامهم انما هو في حصل التزاوج المباشرى والمعاهدة بين الزوجين،
لا محض صدور العقد في الخارج. وكلام الشهيد الثانى انما هو في الثانى.
قلت: ليس كذلك. فانهم ذكروا من جملة فروع (تقديم قول مدعى الصحة) مالو
زوج الاجنبى امرأة: فقال الزوج للزوجة (زوجك العاقد من غير اذنك)، فقالت (بل
اذنت)، قال في الشرايع (فالقول قولها مع يمينها على القولين. لانها تدعى الصحة). و
مراده بالقولين القول بفساد الفضولى، وتوقفه على الاجازة.
واقول: التحقيق ان يقال: قولهم بتقديم قول مدعى الصحة، ان كان في ما علم من
حال المتعاقدين حالة تلبس بمقتضى العقد حيناما، ثم حصل التداعى بينهما ولو كان
با دعا الفساد من الاصل، فحينئذ الاظهرى والاقوى - بل المذهب - تقديم قول مدعى
الصحة. لان افعال المسلمين واقوالهم محمولة على الحصة مالم يظهر فساده ولم يثبت
منازع. فماد اما على حالهما فيحكم بصحتهما. والذى يدعى الفساد سابقا اولا حقا فعليه
الاثبات. ومع العجز فيقدم قول مدعى الصحة.
375

اما ما لم يحصل ذلك 1 عن المتعاقدين (اصلا، او شك في حصوله) فيقع الاشكال
فيه. مثلا اذا كانت امرأة في بيتها ورأينا في مجلس ان اخاها جا ووكل احدا في عقد
اخته، او عقد [ها] با دعا الوكالة عن قبلها، وحصل العقد بينه وبين الزوج او وكيله. ثم
جات المرأة بلا فاصله وقالت (انى لاخبرلى بهذا العقد ولم او كل احدا في ذلك). وعجز
اخوه من اثبات الوكالة فالحكم بمجرد ذلك بصحة عقد المرأة [تمسكا] بان الاصل
تقديم مدعى الصحة على الاطلاق، مشكل.
ولعل المحقق في الشرائع ايضا مراده مالو حصل تعاهد الزوجية برهة في صورة نكاح
الاجنبى، ثم بعد ذلك حصل التداعى. والا فلو انعكس الامر وقالت المرأة (انالم اذنت)
ولم يقع بعد بينهما معاهدة الزوجية مطلقا، ففى تقديم قول مدعى الصحة، اشكال. الا
ان كلامه مطلق. بل ظاهر في عدم اشتراط المعاهدة. فالا ولى ان يرجع الى الظن
للمجتهد. فربما يرجح عنده العمل على الصحة، وربما يضعف عنده الصحة ويعمل
بالاصل. وذلك يختلف باختلاف العاقد والزوجة والزوج والقرائن المكتنفة بالمقام. و
كذلك القول في كل ماتعارض الاصل والظاهر.
ثم: ان بنينا على اعتبار المعاهدة والتلبس، فلا بدان يكون حالة المعاهدة والسلوك
على مقتضى المعاهدة من مسلم رشيد غير محجور عليه، ولابد من ثبوت ذلك حتى
يحمل على الصحة ويحتاج رفعهاالى الاثبات. ومع كون احدهما في ذلك الحالة على
حالة السفه اوالجنون او صغر فلا يكفى ذلك. وكذلك لوشك في حصول ذلك. هذا اذا
كان الامر دائرا بين المتعاقدين. والا فلابد من اعتبار حال الاوليا ايضا، منهما وسلوكهما
على مقتضى المعاملة بسبب ولاية الولى في حكم الصحيح منهما.
فقى المرأة المسئول عنهاان ثبت حال سلوك مع الزوج على سبيل التزاوج في
حال الرشد (او من جانب الولى الشرعى)، ثم ادعت بطلان العقدمن جهة عدم الرشد او
عدم التوكيل، فيمكن توجيه تقديم قول مدعى الصحة. واما لوثبت عدمها، او كان الامر
مشكوكا فيه، فيرجع الى اثبات اصل العقد في الخالى عن المعاهدة. وقد قدمنا ان
مدعى الفساد هناك قد يقدم، ولا يصح القول به على الاطلاق.
ثم انااشرنا سابقاان بنا الفقها في تقديم قول مدعى الصحة، مبنى على تقديم

1: اى: لم يحصل التلبس بمقتضى العقد حينا ما.
376

(الظاهر) على (الاصل)، اوحد الاصلين المتقوم بالظاهر على الاخر. فاعلم: ان مرادهم
من (الظاهر) ما يوجب الظن بخلاف مااقتضى الاصل. ومراد هم من (الاصل) هو الحكم
المنسحب عن دليل سابق من عقل او نقل قطعى اوظنى. وعدوا منه الاستصحاب
باقسامه، واستصحاب العموم حتى يرد المخصص. و [استصحاب] المنسوخ حتى
يرد الناسخ، ولكن بعد الفحص عن المخصص. وسماه الشهيد (ره) في القواعد (قاعدة
اليقين). ولعله ما خوذ من قولهم عليهم السلام (لانتقض اليقين بالشك) و (لا تنقض
اليقين الابيقين). 1
والمراد باليقين هو الدليل الحاصل باليقين، سوا كان علما او ظنا. او المراد به ما
كان بقينى العمل وان كان من جملة الظنون كظن المجتهد. فالمر ادنه لا يجوز نقض
مقتضى ما ثبت يقينا الامع التيقن بحصول مايقتضى حلافه يقينا. ففى صورة معارضة
مقتضى الاصل مع الظاهرا ما يلاحظ معارضة الظن الحاصل من مجرد الاستصحاب مع
الظن الحاصل من الظاهر. واما يلاخط محض حصول مايوجب الحكم بخلاف ما اقتضاه
الدليل الاول المنسحب حكمه، وانه هل حصل من الظاهر دلالة على الحكم المخالف
مثل ما ثبت من الدليل الدال على الحكم المنسحب حتى يكون هذا يقينا في مقابل
يقين.
وينقدح من كلماتهم في المقام ان الاصل في ظن المجتهد، الحجية. الا ما خرج
بالدليل مثل (القياس). فانهم عدوا من اقسام الظاهر هنا ما كان مستده العرف، او العادة
الغالبة، او القرائن، اوغلبة الظن. فلاحظ قواعدى الشهيدين (ره) وغيرهما. فلا بدان
يكون مرادهم في مسألة تعارض الاصل مع الظاهر، تعارضهما مع قطع النظر عن
المعاضد والمعاند. وينقدح عن ذلك انه لو ترجح في نظر المجتهد شيئ من جهة
القرائن، كان مقدما بمجرد ذلك على الاصل.
و [اما] ما اتفقوا عليه من تقديم الظاهر على الاصل، فهواما مماثبت حجيته شرعا
بالخصوص، كقبول خبر العادل في اثبات الحكم، والحكم على المنكر باشتغال الذمة
بقول الشاهد، ونحو ذلك. فلاكلام فيه. وكذلك مااتفقوا عليه من تقديم مقتضى
الاصل (مثل الحكم بطهارة ثوبه وبدنه مع الظن بترشح البول ما لم يحصل العلم و

1: الوسائل: ج 1، ابواب نواقض الوضوء، الباب 1.
377

[بطهارة] ثوب من لا يتوقى النجاسة، كالاطفال والقصابين ومدمن الخمر والكفار. و
مثل مالو وجد كلب خارجا عن بيت فيه انا مشكوك ومعه اثر مباشرته له بر طوبة بل ولو
كان مثل اللبن مما يظهر على العضو - كما صرح به جماعة -) وذلك ايضا لخصوص الادلة
الدالة على ذلك من الاجماع والاخبار. فان المستفاد منهما في امثال ذلك لزوم
حصول التقين بطرو النجاسة وملاقاتها مثلا. ولم يكتفوا بحصول الظن به ولم يعتبروا
ظهورذلك.
وكذلك ما اتفقوا عليه من تقديم الظاهر مثل (غلبة الظن في الشك في الصلاة) وان
كان الاصل يقتضى العدم. ومثل مالوشك في فعل الصلاة بعد خروج وقتها. ونحو
ذلك
واما مااختلف فيه - في تقديم الظاهر على الاصل -: فانما هو لاختلاف المجتهدين
في فهم الظهور، وغلبة الظن. فبعضهم يترجح في نظره الظن الحاصل من الظاهر، و
بعضهم الظن الحاصل من الاصل. فالمراد من الظاهر في موضع النزاع ما يكون ظاهر او
مفيدا للظن في نفسه ومع قطع النظر عن المعارض. والاختلاف انما يحصل بملاحظة
المعارضة، فمن يرجح الاصل فلا يبقى للظاهر عنده ظهور.
لايقال: ان اختلافهم في ذلك لعله من جهة الادلة الخارجة، فمن يرجح الظاهر،
فمن جهة خبر او آية يعاضده. وكذلك العكس.
لانا نقول: وان كنا لاننكر وجود الدليل في كثير من الامثلة التى ذكروها في هذا
المقام من الخارج من الاخبار وغيرها، لكنه لا يلزم ان يكون ذلك هو المعيار في جميعها.
والا فلا معنى حينئذ لتعرضهم في كتب الاصول لذلك، ولم يبق فائدة لذكر هم معارضة
الاصل مع الظاهر. بل المناط هو نفس ملاحظة الظاهر مع الاصل. ولذلك يعتبرون
الظهور في مقام تعارض الاصلين ايضا ويجعلون معاضدته لاحد هما دليلا على ترجيحه.
وذلك ايضا يدل على اعتبار هم مطلق ظن المجتهد، والا فلا معنى للاعتضاد بما ليس
بحجة. كما يدل ايضا قولهم [بحجية] الخبر الضعيف المنجبر بعمل المشهور.
ومن جملة ما ذكروه في هذا المقام من الفروع (الجلد المطروح في بلاد الاسلام اذا
ظهر عليه قرائن التذكية) كما لو كان جلدا لبعض كتبنا التى لا يتداولها ايدى الكفار
عادة. فالاصل يقتضى عدم تذكيتها، والظاهر يقتضيها. وفى تقديم ايهما وجهان. و
المشهور، الاول. ومنها (اختلاف الزوجين في المهر ولا بينة) فان الاصل يقتضى البراة
378

مما [تدعيه المرأة]، والظاهر يشهد بمهر المثل. (قد افردنا في هذه المسألة رسالة من
ارادها فليراجعها) ومنها (اذا اسلم الزوجان قبل الدخول، وقال الزوج اسلمنا معا فنحن
على نكاحنا، وقالت الزوجة بل على التعاقب ولا نكاح، فوجهان. فان الاصل مع الزوج و
الظاهر مع الزوجة. لان المعية من الفروض النادرة.
اذا تمهد هذا فنقول: مااشتهر بين الاصحاب من تقديم قول مدعى الصحة، ليس
با جماعى لانهم جعلوا ذلك مما يتعارض فيه الاصل والظاهر، ووقع الاختلاف فيه كما
صرح به الشهيد الثانى (ره) في تمهيد القواعد قال فيه: القسم الرابع: مااختلف فيه في
ترجيح الظاهر على الاصل، او بالعكس. وهو امور،... الى ان قال: ومنه لواختلف
المتعاقد ان ببيع وغيره في بعض شرائط صحته كما لوادعى البائع انه كان صبيااو غير
ماذون له او غير ذلك، وانكر المشترى. فالقول قوله على الاقوى وان كان الاصل عدم
اجتماع الشرائط، عملا بظاهر حال المسلم من ايقاعه العقد على وجه الصحة. وكذا
القول في الايقاعات. ويمكن رده الى تعارض الاصلين. وقد تقدم. - انتهى.
وقد مركلام العلامة في الارشاد في اختيار البطلان وغيره. فاذا لم يكن المسألة
اجماعية، ولم يرد بخصوصها نص فالمرجح هو ظن المجتهد. فانه ان ترجح في نظره
الصحة، فهو. والا، فالعمل على الاصل. وقد بينالك ان ما نحن فيه ليس مما يحصل الظن
به ويترجح في النظر صحته.
ثم لا يذهب عليك ان كلام فقهائنا في تقديم قول مدعى الصحة متخالفة. فحسب
الغافل من كثرة ذكرهم في المسائل تقديم قول مدعى الصحة ان ذلك اجماعى. مع ان
مرادهم في كل موضع شيئ. ومع ذلك فاختلفوا فيهاايضا.
ففى بعض المواضع اردوا بالصحة (استمرارها)، يعنى يقدم قول من يدعى
استمرارها. وفى بعضها يريدون (اصالة عدم ظهور المفسد). وفى بعضها يريدون ان
(الظاهرمن فعل المسلم انه فعل صحيحا) مثل الشاك في كل جز من الصوة مع خروج
الى جز آخر، اوالشاك فيها بعد خروج الوقت. وفى بعضها يريدون ان (عقد المعاملة
على الوضع المخصوص لما كان معصية فلابد من حمل فعل المسلم على الصحة).
فمن امثلة الاول ما ذكره المحقق في الشرائع: اذا قال (بعتك بعبد، فقال بل بحر،
او بخل، فقال بل بخمر) او قال (فسخت قبل التصرف، وانكر الاخر) فالقول قول من
يدعى صحة العقد، مع يمينه وعلى الاخر البينه. [انتهى]. فان المراد من الصحة في
379

المثال الثانى استصحابها. واما المثال الاول فهو مما اختلف فيه وليس اجماعيا كما
عرفت من تمهيد القواعد. فان (كون العوضين مما يصح كونه ملكا للمسلم) من شرائط
صحة العقد ككونهما بالغين عاقلين رشيدين.
وما قرع سمعك من وجوب حمل افعال المسلمين واقوالهم على الصحة، ودعوى
الاجماع على ذلك في كلامهم: فهو غير ما نحن فيه. اذ ذلك حيث لا يعارضه فعل مسلم
آخر او قوله. 1 مثل انا اذا رأيتا تردد عالم الى ابواب المظلمه، لابد ان نحمله على ارادة
الارشاد وشفاعة المظلومين. وكذلك كل متعاملين متعاهدين ماداما مقيمين على
حالهما، لا يزاحمهما احد. ويحمل فعلهما على الصحة مالم يظهر فساده قطعا.
واما في ما نحن فيه: فحمل قول احدهما هنا على الصة يقتضى تكذيب الاخر. نعم
ظاهر حال المسلم هو انه لا يعامل بالخمر، وهو (ح) يخبر بما هو خلاف ظاهر حاله في ما
قبل. اوالظاهر في ماحصل بين المسلمين انه وقع على وجه الصة، فلوادعى احدهما
فساده فهو يدعى فساد فعل كليهما. وهذا مما وقع الخلاف فيه. وقد عرفت انه يتفاوت
بتفاوت المقامات، فقد يغلب الظن الحاصل من الظاهر على الظن الحاصل من الاصل،
فيترحج عليه كما في المثال المذكور في الشرائع (اذا ادعى احدهما ان البيع وقد على
الخمر) عالما بالحال من بالغ عاقل. بخلاف مالو اختلفا في كون البايع او المشترى
حين صدور العقد المعلوم التاريخ صبيا او غير رشيد. فلا يظهر هنا منه ظن يغلب (اصالة
عدم تحقق المعاملة) بل الاصول المتعددة. سيما اذا لم يظهر معاهدة على المعاهدة من
بالغين رشيدين، او ما في معنا هما من جهة الولاية. ومن امثلة الثانى: على مافهمه الشهيد الثانى في المسالك حيث انه في شرح
قول المحقق في بيع السلم (اذا اختلفا في القبض هل كان قبل التفرق او بعده، فالقول
قول من يدعى الصحة) قال ماحاصله: ان الاصلين تعارضا اصالة عدم القبض قبل
التفرق وعكسه مع اتفاقهما على اصل القبض. فيتسا قطان ويحكم باستمرار العقد. و
في الحقيقه لانزاع بينهما في اصل الصحة وانما النزاع في طر والمفسد، ولاصل عدمه،
بخلاف مالو اختلفا في اصل القبض وان كان بعد التفرق. فانه وان كان يحكم بالصحة
في اصل العقد قبل التنازع، لكن المفسد هنا ثابت بحكم الاصل. فالقول قول المنكر،

1: عبارة النسخة: اذ ذلك حيث لايعارضه قول اوفعل مسلم آخر.
380

لان الاصل معه فهذا يصير دليلا على الفساد - قال: وهذا ليس من باب الاختلاف في
وقوع العقد صحيحا او فاسدا. ومثله الاختلاف في قبض احد عوضى الصرف قبل التفرق.
اقول: وظاهره (ره) انه يقول بكون العقود اسامى للاعم من الصحيحة. ومقتضاه انه
بعد صدق تحقق عقد السلف يحتاج بطلان الى دليل، والدليل في الصورة الثانية
هو الاصل، بخلاف الصورة الاولى لتعارض الاصلين وتساقطهما. وانت خبيربان شرط
الصحة هو القبض قبل التفرق، ومثبت الصحة انما هو العلم بتحقق الشرط، لاعدم العلم
بانتفائه. ولا ينفع معارضة (اصالة عدم التفرق قبل القبض) في اثبات القبض قبل التفرق
وانما يتم الكلام لواراد من (طر والمفسد) فسادا متاخرا عن الصحة النفس الامرية. مثل
الفسخ قبل التصرف في المثال الذى نقلناه عن المحقق.
واما لو اريد عن ذلك طروالحكم بالفساد باثبات المفسد في اصل العقد، وان كان
يحكم عيله بالصحة ظاهرا حيناما، لكونه صادرامن المسلم، فلا ريب انه اذا كان وقوعه
من المسلم وتلبسه به دليلا على الحكم بالصحة فيحتاج بطلانه الى دليل. فكماان ثمة
الشك، في تحقق الشرط وهو القبض قبل التفرق ولا يوجب الحكم ببطلان فعل المسلم،
فكذلك هيهنا الشك في تحقق اصل القبض لا يوجب الحكم ببطلان فعل المسلم.
وان كان النظرفى اصل تحقق العقد مع قطع النظر عن فعل المسلم وتلبسه به،
فالاصل عدم تحقق الشرط بالنسبة اليهما جميعا. فالتحقيق فيه ايضا ان ترك القبض
مطلقا او قبل التفرق، لا يلزم ان يكون معصية، اذ قديكون سهوا او جهالة او اضطرارا.
فلا يبقى الادعوى الغلبة حتى يحكم بان الظن من المسلم انه لايفعل
المعاملة الا
جامعا لشرائط الصحة. ويجيئ عليه الكلام السابق الذى ذكرناانه تابع لحصول الظن،
فربما لا يكون المسلم ممن يحصل به الظن. اوالوقت لا يقتضيه ويشهد بماذكرنا ماذكره
في تمهيد القواعد في جملة مافرعه على (تعارض الاصل والظاهر والخلاف في ترجيح
ايهما)، انه لوسمع مصليا يلحن في صلاته ويترك آية اوكلمة، وكان المصلى من اهل
المعرفة با لقراة بحيث يظهرانه مافعل ذلك الاسهوا، ففى وجوب تنبيهه عليه وجهان:
من اصالة عدم معرفته بذلك على الوجه المجزى، فيجب تعليمه. و [من] دلالة ظاهر
حاله على كونه قد ترك ذلك سهوا والحال انه غير مبطل للصورة، فلا يجب تنبيهه على
السهو وان استحب معتضدا باصالة البراة من وجوب تنبيهه. وهذا هو الاظهر. ولو
احتمل في حقه الجهل بذلك وجب تعليمه لتطابق الاصل والظاهر، وعدم معارض
381

غير الاصل له، فيعمل عمله مع احتمال عدم الوجوب ايضا نظرا الى الاحتمال، مع اصالة
البراة.
ومن امثلة الثالث والرابع - ومالهما الى شيئ واحد - ماتقدم من التداعى في
وقوع البيع على العبد او الحر، او على الخل اوالخمر. ومنها تداعى الزوجين بعد اتفاقهما
على انقضا العدة وحصول الرجعة، في تقديم ايهما. فاختار المحقق تقديم قول الزوج،
لانه يدعى الصحة. وفصل في المسالك تفصيلا حسنا يناسب ماحققته في اول المقال
من الفرق بين ماتعيين تاريخ احدهما واختلف في تقدم الاخرعليه اوتاخره، ومالم
يتعين شيئ بل اتفقا على حصولها معاو اختلفا في تقدم ايهما على الاخر. وانما اطلعت
عليه بعدما استنبطت ما حققته بفكرى الفاتر، ولا نطيل بذكره. وان شئت فراجعه حتى
يتبين ما قلته، ويظهر لك ان ما يذكرونه من تقديم قول مدعى الصحة ليس با جماعى ولا
بمطرد، بل يتفاوت الحال في الموارد. فلابد للمجتهد من التحرى في كل موضع
مايترجح في نظره
وفذلكة المقال في تحقيق الجواب عن السؤال، ان المرأة المسؤل عنها على فرض
ثبوت توكيلها ايضا وادعائها عدم الرشد حينئذ مع تعيين تاريخ العقد، وثبوت كون ذلك
الحين محل اشتباه الرشد كما هو المفروض فالا ظهر تقديم قولها مع يمينها، والله العالم.
222: سؤال: هر گاه زيد در سفرى مفقود الخبر شود، و خبر فوت او به اهل بلد او
برسد. و اهل شرع از بلد بنا را بر ثبوت فوت او گذارند و تركه او را تقسيم نمايند. و زن او
را بعد از انقضاى عده وفات به جهت عمرو و عقد كنند. و بعد از چند روز اهل شرع بلد
تشكيك در ثبوت فوت به هم رسانند به سبب اين كه مخبر يك نفر بوده. ومنع كنند زوجه را
از تمكين زوج. و بعد از چند سال باز خبر برسد كه زوج اول در همان اوقات كه اول خبر
رسيده بود، فوت شده. و اهل شرع بلد باز بنا را بر ثبوت فوت بگذارند و زوجه او را از
براى بكر عقد كنند بدون اين كه عمرو او را مطلقه نمايد. و حكم بطلان عقد اول نمايند
به سبب آن تشكيكى كه در ثبوت فوت به هم رسيده بود. و به سبب آن كه يكى از دو نفرى
كه وكيل بودند در جارى ساختن عقد به جهت آن زوجه و عمرو، دعوى علم به فساد عقد
نمايد و مدعى اين است كه من در حال اجراى صيغه عالم به فساد عقد بودم، به سبب
اين كه بر من فوت زيد ثابت نبود و صيغه خوانده ام. آيا در اين صورت عقد اولى باطل
است؟ و زوجه بر بكر حلال است؟ يا عقد اول صحيح است و زوجه بر بكر حرام است؟.
382

جواب: اين مسأله محتاج به تفصيلى است. و تفصيل اين است كه آن اهل شرع اگر
مجتهد عادل است، ثبوت در نزد او كافى است. هر چند به سبب حصول علم باشد به
سبب خبر محفوف به قرينه. و حكم مجتهد به جواز عقد كافى است وعدم حصول علم از
براى زوجين و وكيل (هيچ كدام) ضرر ندارد. و جايز نيست نقض حكم مجتهد عادل نه از
براى خودش و نه از براى غير خودش. هر چند راى او متغير شود. مگر اين كه ظاهر شود
بطلان حكم اول در نفس الامر. و معنى تغيير راى غير معنى ظهور بطلان است. به
جهت اين كه مجتهد عمل به گمان خود مىكند و تغيير گمان مستلزم بطلان آن نيست.
گاه است كه همان گمان اولى در نفس الامر صحيح بوده و دومى فاسد باشد.
و معنى بطلان حكم اول اين است كه معلوم شود كه مخالف آنچه يقينا از شرع
رسيده، كرده است. يا معلوم شود كه در اجتهاد خود مسامحه كرده و كوتاهى كرده بوده
و اگر درست اجتهاد مىكرد به دليل گمان ثانى بر مىخورد و به مقتضاى آن عمل
مىكرد. و در اين دو صورت جايز است نقض حكم اول به جهت مجتهد ديگر، يا همان
مجتهد اگر به سمت عدالت متصف باشد. به اين معنى كه بعد از ظهور مسامحه كه منسأ
فسق است تائب شده باشد.
پس در صورت سؤال تشكيك مجتهد در حكم اول بايد معلوم شود كه از چه راه
است. اگر از راه اين باشد مثلا كه مجتهد به علم خود عمل مىتواند كرد يا نه بعد از آن كه
در اول راى او جواز عمل بود. يا در عدالت شهود تشكيك كند بعد از ظهور آن در اول
امر. و امثال آنها، ضرر ندارد. به جهت آن كه اين از مسائل اجتهاديه است. و اگر به سبب
اين بود كه در اول جزم از براى او حاصل شده و آن را يقين انگاشته و در آخر شك به هم
رسيده و لكن علم به بقا حيات زوج به هم نرسيده، ظاهر اين است كه مضر نيست. به
جهت اين كه آنچه معتبر است در علم در احكام فقهيه همان جزم است نه يقين مصطلح
منطقيين. ومفروض آن است كه جزم براى او حاصل شده و بطلان عمل به مقتضاى آن
ظاهر نشده. و اگر چيزى ديگر بوده بايد معلوم شود.
پس از اينجا معلوم شد كه ادعاى احد وكيلين علم به فساد را از راه عدم ثبوت فوت
شرعا در نزد او بخصوص، مضر نيست. و حكم مجتهد در ثبوت كافى است. پس در
اين صورت عقد عمرو صحيح است. عقد بكر باطل.
و اگر آن اهل شرع مجتهد عادل نبوده، پس ثبوت در نزد او نفعى ندارد و حكم او
383

مناط اعتبار نيست. پس در اين صورت يا اين است كه به جهت زوجه علم شرعى به هم
رسيده بوده به فوت زوج اول، يا نه. پس اگر علم براى هيچ يك يا براى زوجه به تنهايى
به هم نرسيده بود، پس عقد عمرو باطل است. و اگر علم شرعى براى هر دو به هم رسيده
(بلكه از براى زوجه به تنهايى با عدم علم زوجه به حال، نيز - على الاظهر) پس عقد عمرو
نيز صحيح است. و علم وكيل در حقيت موكل فيه شرط نيست. و هر گاه زوجين با دعوى
علم به فوت، كسى را وكيل كنند در اجرا صيغه، عقد، صحيح است هر چند وكيل علم
شرعى به فوت نداشته باشد على الاظهر.
بلى: اگر وكيل عالم باشد به حيات، جايز نيست از براى او اجرا صيغه. و ادعاى علم
به حيات بعد اجرا صيغه نيز منشأ بطلان نمىشود. و هم چنين ادعاى عدم قصد نكاح،
اما اولا: پس به جهت آن كه ظاهر علما اجماع است بر اين كه دعوى عدم قصد بعد اجرا
صيغه عقود مسموع نيست. هر چند در خصوص طلاق خلافى كرده اند، و وجه آن اين
است كه ظاهر حال بالغ عاقل در تكلم قصد به مدلول لفظ است، و اين (ظاهر) مقدم بر
(اصل) است خصوصا با دعوى اتفاق. چنان كه شهيد ثانى (ره) در مسالك در كتاب طلاق
ذكر كرده. و در كلام جمعى كه قايل شده اند به قبول قول او در خصوص طلاق اشكال
كرده. و سبط ايشان نيز در شرح نافع در اين كلام تابع ايشان شده.
و اما ثانيا: پس به جهت اين كه اين اقرارى است بر غير، و اقرار بر غير مسموع نيست.
و گاه است كه توهمى در اينجا بشود كه: اين اقرار بر غير نيست زيرا كه حقى از غير هنوز
ثابت نشده كه اين اقرار منافى آن باشد، و حال اول مرحله ثبوت است و هر گاه به ثبوت
برسد كه عقدى شده است كه ظاهرا صحيح بوده است، يا آن كه ابتدا عاقد اعتراف به
وقوع عقد صحيح نموده باشد و بعد بگويد كه من معتقد فساد بودم، در اينجا سخن عاقد
مسموع نيست. زيرا اقرار در حق غير است.
و جواب اين توهم و استيفاى كلام در آن طولى دارد. ومقتضاى مقام نيست، و
مجمل اين كه از آنچه پيش گفتيم معلوم شد وجه صحت. به جهت آن كه كلام بالغ عاقل
مسلم محمول بر صحت است، و ظاهرا او قصد به مدلول لفظ است بروجه صحيح. و
همين تحقق صيغه در خارج دليل صحت است. ديگر نه دليل ديگر مىخواهد و نه
احتياج به اقرار عاقد بر صحت دارد. ودعوى (عدم قصد به مدلول بعد اجرا صيغه به
جهت علم به فساد) - خصوصا با فاصله بسيار از زمان اجرا صيغه - ادعاى فساد چيزى
384

است كه محكوم به صحت هست شرعا. و محكوم به صحت بودن آن است كه زوجيت به
آن ثابت مىشود از براى غير. ودعوى علم به فساد وعدم قصد به مدلول، اقرارى است
بر آن غير.
بلى اگر علم به تحقق صيغه در خارج منحصر باشد به اخبار عاقد و در حين خبر
دادن به همين نحو خبر بدهد كه (من عقد فاسدى كردم به جهت فلان) د ر آن وقت آن
سخن خوب است. ومفروض خلاف آن است. و باكى نيست كه مثالى بياوريم از براى
مورد توهم تا واضح شود كه مانحن فيه از آن قبيل نيست. و آن اين است كه (زنى بگويد
به مردى كه: وقتى كه تو طفل بودى مرا ظالمى مىخواست بگيرد. من و پدرم هيچ كدام
راضى نبوديم. مرا تورية به صورت عقد دوام عقد كردند از براى تو. و پدر ت هم صورت
قبولى ولاية جارى ساخت). و به هيچ وجه من الوجوه آن مرد حكايت اين عقد نشنيده
بود و كسى ديگر هم از او خبرى نداشت. در اين صورت آن مرد نمىتواند بگويد كه (تو
اقرار به صيغه كردى و دعوى اين كه تورية در صورت عقد بوده اقرارى است بر حق غير،
آن مسموع نيست).
و شكى نيست كه ما نحن فيه از آن قبيل نيست و با قطع نظر از همه اين مراحل، در
اينجا سخن ديگر هم هست. و آن اين است كه همين كه انشاء عقد در اينجا متحقق شده
به سبب اعتقاد به صحت و جواز عقد. هر چند به سبب توهم غير مجتهد عادل باشد باز
عقد عمرو صحيح است. به جهت آن كه صادق است كه عقد ى واقع شده از اهل خود در
محل خود. و منشأ فسادى كه متصور مىشود اين است كه (اين عقد ذات بعل است و آن
باطل است). و اين مندفع مىشود به اين كه: آنچه دليل دلالت بر آن دارد اين است كه
حرام است عقد ذات بعل عند العاقد يا در نفس الامر. ومفروض آن است كه اين
هيچ كدام نيست.
اگر بگوئى: شق ثالثى هست و آن (حرمت عقد زنى است كه شرعا محكوم بكونها
ذات بعل باشد، هر چند در نفس الامر ذات بعل نباشد) و ما نحن فيه از اين قبيل است.
گوئيم: بر فرض تسليم، آنچه مسلم است حرمت آن، اين است كه محكوم بكونها
ذات بعل شرعا در نزد عاقد در نزد عاقد باشد بالفعل، نه مطلقا. و قول به اين كه مراد محكوم بكونها
ذات بعل در نفس الامر است، بى معنى است. به جهت آن كه نفس الامر در اين معنى
مختلف است به اختلاف حكام و مطلعين. غايت امر اين است كه هر گاه مجتهدى كه در
385

نزد او زوجه مزبوره محكوم بكونها ذات بعل است مطلع شود بر اين عقد منع مىكند به
تفريق، مادامى كه در نزد او زوجه مزبوره محكوم بكونها ذات بعل است. و هم چنين خود
عاقد هر گاه به او ظاهر شود كه محكوم بكونها ذات بعل است.
اما بعد از ثبوت موت بعل در حين عقد اول، پس ديگر حكم ذات بعل باطل مىشود،
ومقتضاى آن كه منع و تفريق است هم باطل مىشود. پس به عقد اول بازگشت
مىشود. و حاصل اين كه حكم به بطلان در اين صورت مراعى است تا زمان ظهور (فوت
بعل قبل از عقد). و بطلان قطعا و رأسا، ممنوع است.
و از اينجا معلوم مىشود حال اين كه هر گاه عاقد نداند كه شوهر آن زن مفقود الخبر
است. يعنى آن كه عاقد زوجه را به شخصها مىشناسد و [لكن] (بوصفها بانها زوجة
مفقود الخبر) است نمىشناسد. يا بوصفها هم مىشناخت لكن در حين عقد فراموش
كرد. در اينجا نيز دليل بر بطلان عقد راسا نيست، به جهت آن كه اگر بطلان از راه حرمت
عقد زوجه مفقود الخبر است، مىگوئيم كه حرمت از احكام طلبيه است، و متوجه جاهل
و غافل و ناسى نمىشود. و اگر از راه بطلان عقد است قطع نظر از حرمت، مىگوئيم كه
دليلى بر آن قائم نشده. به جهت آن كه آنچه مسلم است بطلان عقد ذات بعل است (به
تفصيلى كه مذكور شد) يا ذات عده. و اين هيچ كدام نيست بالفرض.
پس هر گاه عاقد مجتهد باشد و گويد كه من زوج و زوجه هر دو را مىشناختم و لكن
زوجه را (به وصف انها زوجة مفقود الخبر) نمىشناختم كه لازم آيد عدم جواز نقض حكم
مجتهد. در اينجا نيز - بر فرض سلامت از ورود دعوى و ترافع - نفعى در حكم به فساد
عقد رأسا، نمىكند. بلكه بعد از اطلاع بر وصف مذكور، مراعى خواهد بود الى زمان
ثبوت فوت و ممنوع از ترتب ثمره مىشود تا آن وقت. و بعد از آن حكم به صحت عقد
مىشود. و اشارات و تنبيها ت بر اين در كلام فقها نيز هست در نظائر و مناسبات آن هم.
چنان كه در مسالك شهيد ثانى (ره) در باب طلاق غايب باعدن التفات به ملاحظه
گذشتن يك ماه (يا بيشتر على اختلاف الاقوال) هر گاه ايقاع طلاق بروجه قصد بكند، و
اتفاقا در نفس الامر در طهر غير مواقعه واقع شده باشد، حكم به صحت كرده. خصوصا با
جهل به لزوم مراعات و ملاحظه شرايط. بلكه از كلام ايشان بر مىآيد كه با علم به وجوب
مراعات هم، صحيح باشد. و هم چنين در عقدى كه در حين (وفات مجهوله) غايب واقع
شده باشد بر زوجه او قبل از بلوغ خبر بر وجهى كه در اينجا نيز اختيار عدم ثبوت حرمت
386

كرده، به جهت آن كه مفروض اين است كه نه معتده است و نه ذات بعل. واظهر در نظر
حقير نيز همين است. و از اخبار وادله هم بطلان ثابت نمىشود، ونهيى هم در صورت
مزبور واقع نشده كه بطلان از آن مستفاد تواند شد. ومفروض هم اين است كه بروجه
جايز واقع شده باشد، و قصد انشا شده باشد. و غايب امر آن است كه بعد از اطلاع حكم
به تفريق مىشود، مراعا الى حين ظهور الحال.
223: سؤال: اذا رضعت امرأة مزوجة ذات بنت من زوجها بعداثنى عشر سنة من
ولادة البنت، ولد رجل آخر. بان وضعت ثديها في فم الولدو دراللبن بسبب مصه (بعدما
انقضت المدة المذكورة عن ولادة البنت وجف ثديها) فهل يجوز للرجل (والد الرضيع)
ان يتزوج ببنت المرضعة المذكورة؟ ام لا؟.
جواب: هذا السؤال يحتاج تنقيحه الى ذكر مسائل ثلاث: الاولى: اختلف
الاصحاب - في جواز نكاح اب المرتضع في اولاد صاحب اللبن ولادة ورضاعا. وفى اولاد
المرضعة ولادة - على قولين. والاقوى الحرمة، للاخبار الصحيحة الدالة عليه. 1
الثانية: يشترط في تحريم الرضا كونه في الحولين للمرتضع، بلا خلاف ظاهر. و
ادعى عليه الاجماع في التذكرة والمسالكك. والمشهور (بل المدعى عليه الاجماع
ظاهرا من المسالك) انه لا فرق بين ان يفطم قبل تمام الحولين ثم ارتضع، اولا. خلافا
لا بن الجنيد في مالو فطم وهو ضعيف، لرواية شاذة. وقال الشهيد (ره) انه مسبوق
بالا جماع وملحوق به.
واما في ولد المرضعة بمعنى ان يكون اللبن في الحوالين الاولين المتصلين
بالولادة: ففيه قولان. اظهرهما العدم. لا طلاق الاية 2 والاخبار. واحتج من اعتبره بعموم
حسنة الحلبى (عن الصادق - ع -: لارضاع بعد فطام 3). فان النكرة في سياق النفى تفيد
العموم. ورواية حماد بن عثمان (قال سمعت ابا عبد الله - ع - يقول: لا رضاع بعد فطام. قلت:
جعلت فداك وما الفطام؟ قال الحو لان الذى قال الله تعالى 4). وصحيحة البقباق
عنه - ع - قال: الرضاع قبل الحولين قبل ان يفطم 5). وقول النبى - ص - لا رضاع الا ما

1: تدل عليه العمومات (وسائل: ج 14، ابواب ما يحرم من الرضاع، ب 1) ويدل خصوصا: ح 10 ب 6. و كذا ح 1،
2 ب 16.
2: ولاتنكحوا ما نكح آبائكم من النساء الا ماقد سلف... - حرمت عليكم امهاتكم... وامهاتكم اللآتى ارضعنكم و
اخواتكم من الرضاعة... - الآية 22، 23، السورة النساء.
3 و 4 و 5 الوسائل: ج 14، ابواب مايحرم من الرضاع، ب 5 ح 2 / 5 / 3 (فضل بن عبد الملك البقباق).
387

كان في الحولين).
وانت خبير با نه لامعنى لحمل النكرة على العموم. اذ لواريد من الفطام المعنى
الحقيقى فلا يستلزم رضاع المرضعة فطام ولده. اذ قد يكون بلا ولد ومات ولدها اول
الولادة. وان اريد وقت الفطام (يعنى انقضا الحولين) فقد يخلتف الحولان بالنسبة الى
الرضيع وولد المرضعة، وبسبب اضافة الولين اليهما يختلف معناه، ولا يجوز ارادة
المعنيين المختلفين في استعمال واحد من اللفظ، وان كان اللفظ مشتركا معنويا. اذ
ذاك في معنى العهد. كما في قولنا (جارجل) فانه لا يجوز ارادة رجلين منه على
التبادل. كما لا يجوز ارادة المعنى الحقيقى والمجازى، واكثر من معنى من معانى
المشترك اللفظى، فلابلد اما ان يراد من الحديث (لا اثر لرضاع المرتضع بعد فطامه) او
(لا اثر لرضاع المرضعة بعد فطام ولده). واما ارادة المعنيين معا، فكلا.
واذا دار الامر بين المعنيين، فالاولى (بل المتعين) ارادة المرتضع. لان البحث انما
هو عنه ولذلك حكمو ابان رضعة المرتضع بعد اكمال الحولين لا اثرله. لا نه شرب محرم
لا يترتب عليه ثمر، مضافا الروايات. واما ارضاع المرضعة فلا مانع منه اصلا، ولو بقى
لبنها عشر سنين. وهو المتبادر من اللفظ.
الثالثة: يشترط في تاثير الرضاع ان يكون اللبن من امرأة حية حصل لبنها من نكاح
صحيح مع حصول الولد منها - تولد منها او كان باقيا في الحمل - على اختلاف في
الاخير. فلو در من ثدى رجل لبن، او امرأة لم تحمل من وطى زوج حلال، فلاينشر
الحرمة، للاجماع، ظاهرا كما نقله جماعة، ولصحيحة عبد الله بن سنان (قال سألت
ابا عبد الله - ع - عن لبن الفحل. فقال: هو ماارضعت امرأتك من لبنك ولبن ولدك
ولد امرأة اخرى فهو حرام) 2. وموثقة يونس بن يعقوب عنه - ع - قال: سألته عن امرأة در
لبنها من غبر ولادة فارضعت جارية وغلاما، هل يحرم بذلك اللبن مايحرم من الرضاع؟
قال: لا). 3
اذا تقرر هذا فنقول: مقتضى المسألتين الاوليين تحريم البنت على اب المرتضع.

1: وسائل: ج 14، ابواب ما يحرم من الرضاع، ب 5 ح 1، 9، 11، 12: عن رسول الله (ص): لارضاع بعد فطام.
2: الوسائل: ج 14، ابواب ما يحرم بالرضاع، ب 6 ح 4.
3: المرجع: الباب 9 ح 1.
388

كما لا يخفى. فيبقى الكلام في الحكم بان هذا اللبن هل هو محكوم عليه بكونه لبن
الزوج ام هو من باب الدرو؟ والذى يحضرنى من كلام الفقها في ما يناسب المقام ماذكره
في المسالك في جملة الصور الست التى ذكرها في (لحوق اللبن بالرجل مع مفارقة
المرأة عنه بالطلاق اوالموت) قال الاولى: ان يكون ارضاعها بهذا اللبن قبل ان ينكح
زوجا غيره، فاللبن للاول قطعا، كما لو كانت في حباله. فيصير الولد منسوبا بالرضاعة
الى المطلق اوالميت، كما هو ابن المرضعة. ولا فرق بين ان يرتضع في العدة وبعدها،
ولا بين طول المدة وقصرها، ولابين ان ينقطع اللبن ثم يعود وعدمه، مع حصول باقى
الشرائط لانه لم يحدث مايحال اللبن عليه. فهو على استمراه منسوب اليه. لكن ان
اشترطنا كون الرضاع وولد المرضعة في الحولين، اعتبر كون الرضاع قبل الحولين من
حين الولادة. والا فلا.
وقال في التحرير: لا يشترط دوام النكاح وقت الرضاع. فلو طلق الحامل او
المرضعة، فان رضعت بعد مفارقته بلبنه نشر الحرمة. سوا كان الرضعة قبل انقضا
العدة او بعد ها، انقطع لبنهاثم عاد او ثبت ولم ينقطع. وسوا زاد او نقص.
وقال في القواعد: (ولو در لبن المرأة من غير نكاح لم ينشر حرمة. سوا كانت بكرا
او ذات بعل، صغيرة او كبيرة). والظاهر ان مراده من النكاح (الوطئ مع حصول الحمل).
فنقول: ظاهر هذه العبارات يقتضى الحاق هذا اللبن بالرجل الذى هو والد البنت. اذ
مراد الشهيد الثانى (ره) من حدوث الحادث هو حصول الحمل من الزوج الثانى. كما
فرضه في ساير الصور المفروضة. وكذلك ظاهر القواعد ان حصول نكاح وولادة يكفى
في انتساب اللبن الى الزوج. ودلالة الموثقة على عدم اعتبار ذلك ايضا غيرواضحة.
فان لفظ (ولادة) بعد كلمة (غير) نكرة في سياق النفى. والمفروض وجود الولادة هنا فى
الجملة. الا ان يحمل على الولادة المتعارفة المعهودة التى ينسب اللبن اليها، وهى ما
اتصل بها، او قريب منها. ومن ذلك يظهران صحيحة عبد الله بن سنان ايضالا بدان
يحمل على ذلك.
فيمكن ان يقال: ان هذا اللبن المفروض في المرأة المسؤول عنها، لا يصدق عليه
عرفا انها لبن الفحل ولبن ولدها. فلابدان يحمل عبارة المسالك وما في معناها على
مالا ينافى طول المدة وانقطاع اللبن ثم عودها لانتسابه الى الولد والفحل عرفا. ومراده
بالاستثنا بقوله (لكن ان اشترطنا.. الى آخر). ايضا مالا ينافى ذلك. فنقول: المرأة التى
389

مر من ايام ولادتها سنة ثم انقطع لبنها لمرض اوعرض ثم عاد بعدا متصاص الطفل، يقال
له عرفاان هذا هو اللبن الذى انقطع و هو لبن الولد الذى حصل به. وكذلك بعد انقضا
عامين ايضا. وكذلك لو استمر الى عشرين سنين بان تصير ظئر او تجعل شغله ذلك.
فلو حصل الانقطاع بعد عشر سنين بمثل شهر مثلا ثم عاد بسبب امتصاص الولد
ايضا يقال له في العرف انه لبن ذلك الولد الذى حصل به. بخلاف ما لوانقطع عشر
سنين ثم رجع بسبب امتصاص الولد. فلوفرض بقاوه عشر سنين فتاثيره ح لامانع منه
من جهة كونه لبن الفحل ولبن ولده. بل المانع المتصور انما هو توهم اشتراط كونه في
الحولين للمرضعة ايضا. فبعد تقييد كلامه بصورة لا ينافى انتسابه الى الفحل والولد
عرفا، فلا يضرالحكم بتاثيره الى عشر سنين، وان وقع بينه عودو انقطاع لاينافى
الانتساب، كما اشرنا. والقول با عتبار الحولين في المرضعة خلاف التحقيق. ومن ذلك
يظهر حال كلام التحرير والقواعد. فاذن الاظهر جواز تزويج الرجل المسؤول عنه
بالمرأة المسؤول عنها.
224: سؤال: ما حكم ميراث المستمتعين وشرطه؟.
جواب: اختلف الاصحاب في تورات المتمعين. فذهب جماعة - منهم ابو الصلاح و
ابن ادريس والعلامة في المختلف وولده والمحقق الشيخ على والفاضل المقداد في
التنقيح - الى عدم التورات مطلقا. اى سوا شرطا التورات او عدمه اولم يشرط شيئا. و
هو مقتضى اطلاق كلام المفيد حيث قال (ولا يجب به ميراث). والصدوق في المقنع
حيث قال (ولا ميراث بينها اذا مات واحد منهما في ذلك الاجل). ويظهر من المحقق
الا ردبيلى في كتاب آيات الاحكام، ان ذلك مذهب اكثر الاصحاب. حيث قال بعد ذكر
آية ميراث الزوجين (الظاهر انه يريد بالزوجة المعقود عليها بالعقد الدائم كما هو مذهب
اكثر الاصحاب، وان كان ظاهرها اعم، للروايات). انتهى.
ويظهر من كلام السيد في الانتظاران الامامية كانوا معروفين بهذا المذهب حيث
نقل استدلال العامة على حرمة المتعة من باب النقض بقوله تعالى (والذين هم لفروجهم
حافظون.... الى قوله فاولئك هم العادون) بتقريب ان المتعة ليست ملك يمين، ولو
كانت زوجة لثبت التوراث فيها مع انه لا ترث ولا تورث، ولكانت عدة الوفات فيها اربعة
اشهر وعشرا (الى آخر مانقله عنهم) ثم قالوا وانتم تذهبون خلاف ذلك. واجاب السيد
بان فقد الميراث ليس علامة على فقد الزوجية. لان الزوجة الذمية والقاتلة لا ترثن
390

ولا تورثن وهن زوجات. على ان من مذهبنا ان الميراث قد ثبت في المتعة اذالم يحصل
شرط في اصل العقد بانتفائه. ويستثنى المتمتع بهامع شرط نفى الميراث من ظواهر
آيات الميراث، كما استثنيتم الذمية والقاتلة... الى آخر ماذكره.
وذهب الباقون الى ثبوت الميراث في الجملة. فمنهم من ذهب الى (اقتضا عقد
المتعة التوراث لا بشرط شئ حتى اذا شرط السقوط كان الشرط باطلا، لمخالفته
مقتضى العقد). وهو مذهب ابن براج. ومنهم من ذهب الى عدم اقتضا العقد بذاته
التوراث بل يقتضيه اذا اشترطا. ومنهم من ذهب الى اقتضائه التوراث بشرط ان
لايشترطا نفى التوراث. والاول مختار جماعة منهم الشيخ وابن حمزة والكيدرى و
الشهيدين. والثانى مختار المرتضى وابن ابى عقيل (ره).
والاول اقوى. لنا الاصل، وان الميراث لا يثبت الا بجعل الشارع (والاخبار المثبتة له
سنجيب عنها). والاخبار المستفيضة المعتبرة جدا الدالة على ان من حدود المتعة، عدم
التوراث، مثل عدم النفقة، وكون عدتها خمسة واربعين يوما، ونحو ذلك. فلاحظ
الاخبار وتامل فيها تجدها ناهضة على المطلوب. مثل مارواه الصدوق في الحسن عن
مؤمن الطاق (قال: سألت ابا عبد الله - ع - عن ادنى ما يزوج به الرجل المتعة؟ قال: كف -
كفين خ ل - من بريقول لها: زوجينى نفسك متعة على كتاب الله وسنة نبيه نكاحا غير
سفاح، على ان لا ارثك ولا ترثينى، ولا اطلب ولدك، الى اجل مسمى فان بدالى زدتك و
زدتنى). 1
وحسنة ابن ابى عمير عن بعض اصحابه عنه (ع) (قال: لا باس بالرجل يتمتع بالمرأة
على حكمه، ولكن لا بدله من ان يعطيها شيئا، لانه ان حدث به حدث لم يكن لها
ميراث). 2 وما راوه الشيخ في الصحيح عن صفوان عن ابن مسكان عن عمربن حنظله
(قال: سألت ابا عبد الله - ع - عن شروط المتعة. فقال يشارطها على مايشا من العطية، و
يشترط الولدان اراد، وليس بينهما ميراث) 3. وحسنة ثعلبة (قال: يقول اتزوجك متعة
على كتاب الله وسنة نبيه نكاحا غير سفاح، وعلى ان لا ترثنيى ولا ارثك، كذا وكذا يوما

1: وسائل: ج 14، ابواب المتعة، ب 18 ح 5 - محمد بن النعمان الاحول المعروف بمومن الطاق.
2: المرجع، ب 40 ح 1. - واورد ذيله فى ب 32 ح 3.
3: المرجع: اورد ذيل الحديث فى ب 32 ح 6، وصدره فى ب 33 ح 3.
391

بكذا وكذا درهما، وعلى ان عليك العدة). 1
وموثقه ابى بصير (قال: لا بد من ان يقول فيه هذه الشروط: اتزوجك متعة كذاو
كذا يوما، بكذا، وكذا درهما، نكاحا غير سفاح على كتاب الله وسنة نبيه وعلى ان
لا ترثينى ولا ارثك، وعلى ان تعتدى خمسة واربعين يوما). 2 ورواية ابان بن تغلب - وفى
سنده ابراهيم بن الفصل ولكن الرواى منه عمرو بن عثمان وقد قال النجاشى انه نفى
الحديث صحيح الحكايات - قال (قلت لابى عبد الله - ع - كيف اقول لهااذا خلوت بها؟
قال: تقول اتزوجك متعة على كتاب الله وسنة نبيه لا وارثة ولا موروثة كذا وكذا يوما، و
ان شئت كذا وكذا سنة، بكذا وكذا درهما. وتسمى من الاجل ماترا ضيتما عليه قليلا
كان او كثيرا. فاذا قالت: نعم، فقد رضيت وهى امرأتك وانت اولى الناس بها. قلت: فانى
استحيى ان اذكر شرط الايام (؟) قال: هواضر عليك قلت وكيف؟ قال: لانك ان لم
تشترط كان تزويج مقام ولزمتك النفقة في العدة، وكانت وارثة، ولم تقدر على ان
تطلقها الاطلاق السنة). 3 وقد عمل بها الاصحاب في مسألة انقلاب المتعة دواما بترك
شرط الاجل. ورواية هشام بن سالم (قال: قلت لا بى عبد الله - ع - اتزوج المرأة متعة مرة
مبهمة. قال فقال: ذلك اشد عليك ترثها و ترثك، ولا يجوز لك ان تطلقها الاعلى طهرو
شاهدين) الحديث. 4 وقوية عبد الله بن عمرو - فانه وان كان مجهولا لكن من الرواة عنه
في السند جعفر بن بشير عن حماد بن عثمان - (قال: سألت ابا عبد الله - ع - عن المتعة.
فقال: حلال لك من الله ورسوله. قلت: فما حدهما؟ قال: من حدودها ان لا ترثها و
لا ترثك) 5 الحديث. وهذا كالصريح بل صريح في المطلوب.
واصرح منه الناطق بالعدم سوا اشترط ام لم يشترط هو رواية سعيد بن يسار عن
ابى عبد الله - ع - وليس في سنده من يتامل فيه الا البرقى وهو مشترك بين محمدبن
خالد البرقى واحمد ابنه واخيه الحسن. والمشهور استعماله في الاولين. وهؤلا وان
كان كلهم ثقاتا عند الشيخ والعلامة الا ان النجاشى وابن الغضا [ير] ى طعنا في

1: المرجع: ب 18 ح 2.
2: المرجع: ب 18 ح 4.
3: المرجع: اورد صدره فى ب 18 ح 1، وذيله فى ب 20 ح 2. - تهذيب ج 2 ص 190.
4: المرجع، ب 20 ح 3.
5: المرجع: الباب 32 ح 8.
392

حديثهما. والنجاشى ضعف محمدا. وانت خبيربان توثيق الشيخ والعلامة اقوى من
جرحهما. لان النجاشى وان كان اوثق الجماعة في الضبط (على ما صرح به العلامة)
لكن ابن الغضايرى قلماخلص عن طعنه ثقة فضلا عن غيره وبذلك يظهر قلة الاعتماد
في جرجه. فالاعتماد على الاولين ارجح مع ان اعتضادها بالروايات المتقدمة وعمل
الاكثرين والاصل يرجح العمل عليه. (قال: سألته عن الرجل يتزوج المرأة متعة ولم
يشرط الميراث، قال: ليس بينهما ميراث اشترط ام لم يشرط). 1 وحملها الشيخ على
اشتراط نفى الميراث، لا اثباته. وربما يؤيد ذلك بان المتعارف في الاخبار لما كان
اشتراط نفى الميراث لا اثباته، جاز حمله على ذلك، كما فعله الشيخ. هذا التأويل على
فرض تسليمه انما يفيد عدم ثبوت الميراث مع عدم الا شتراط لا ثبوته مع الشرط. و
سيحيى الكلام في ادلة المثبتين.
حجة القول الثانى: عموم الاية. فانها زوجة عرفا. ولانها لولم يكن زوجة للزم
خروجها عن الحصر المذكور في قوله تعالى (الاعلى ازواجهم او ماملكت ايمانهم) 2 الى
قوله تعالى (فاولئك هم العادون). 3 ولا يرد النقض بالذمية والقاتلة لثبوت التخصيص من
خارج، والعام المخصص حجة في الباقى. وشرط السقوط مخالف لمقتضى العقد فيكون
باطلا.
وفيه: منع انصراف الازواج الى المتعة عرفا، مع ان الاخبار مصرحة بانها
مستأجرات، وانها بمنزلة الا باحة ونحو ذلك. سلمنا لكنها مخصصة بتلك الاخبار
المستفيضة المعمول بها عند الا كثرين. واما الحصر الموجود في الاية، ففيه انه لعله
بالا ضافة الى الرجل والبهائم او بالنسبة الى ازواج الغير وامائه. 4 وتخصيص الازواج و
الاما بالذكر لكونهما من الافراد الغالبة. وهذا وجه متين لايأباه الطبع السليم. مع انه
يشكل بالتحليل. وادراجه تحت ملك اليمين، فيه مالايخفى. اذا الظاهر (مما ملكت
ايمانهم) ملك العين لاملك المنفعة. مع ان قيلل المنفعة. مع ان قليل المنفعة لايطلق عليه الملك، بل هو
اباحة وامتاع. فهوايضا لوسلم عمومها مخصصة بتلك الاخبار. فان الاقوى جواز تخصيص

1: المرجع، الباب ح 7.
2 و 3: الآية 6، السورة المؤمنون.
4: الاماء - خ ل.
393

الكتاب بمثل هذا الخبر الواحد. وبالجملة هذا القول باطلاقه لعله مخالف لاجماع
الامامية. كما يظهرمن السيد (ره) في الانتصار
حجة القول الثالث: اما على عدم اقتضا نفس العقد ذلك: فما تقدم في حجة ما
اخترناه مما يدل على ذلك. واما على اقتضائه مع الشرط: فعموم (المسلمون عند
شروطهم) 1
وفيه نظر واضح اذلا معنى لوفا الميت بشرطه، سلمنا لكنه مختص بما تقدم، و
خصوص صحيحة محمدبن مسلم (قال سألت ابا عبد الله - ع - كم المهر يعنى في المتعة؟
فقال: ماتراضيا عليه الى ماشا من الاجل - الى ان قال - وان اشترط الميراث فهما
على شرطهما). 2 وحسنة احمد بن محمدبن ابى نصر البزنطى لابراهيم بن هاشم
عن الرضا - ع - قال تزويج المتعة نكاح بغير ميراث ونكاح ميراث، ان اشترطت كان، وان
لم تشترط لم يكن. 3 وفى الكافى بعد ذلك (وروى ايضا ليس بينهما ميراث اشترط ام
لم يشترط). وهذه الرواية مروية ايضا في (قرب الاسناد) بسند صحيح. واورد عليها بان
التوريث من جعل الشارع فلا مدخلية للشروط فيه. ورد بان الشرط من جعل الشارع
لهذين الحديثين وان كان لفعل المكلف مدخلية فيها، كما لو اسلم الكافر.
وفيه انه انمايتم اذا قاوم الخبران الادلة المانعة. وبان سبب الميراث ان كان
هو الزوجية، فيدخل المتعة في الاية، اشترطا ام لا. والا، فلا موجب له. ورد بتسليم
الدخول في الاية والقول بالتخصيصن بدون الشرط، يعنى ان الاية تقتضى ثبوت الميراث
للزوجة الا متعة لم يشترط لها الميراث. وفيه نظر لان الروايتين دلتاعلى ان ثبوت
الميراث لاجل الشرط. لالانه زوجة. فالحديثان مخالفان لظاهر القرآن ولا معنى
للتخصيص.
فالتحقيق في الجواب على هذا القول، منع دخولها تحت الاية، او منع كونها زوجة.
واما على ما اخترناه فيتم التخصيص على القول بكونها زوجة، ومع منعها على ما اخترناه
ايضافيقع تعارض بين ما ذكرنا من الاخبارو هاتين الروايتين. فمع ان هاتين الروايتين

1: الوسائل: ج 12، ابواب الخيار، الباب 6، ح 1، 2، 5.
2: المرجع
3: المرجع
394

لايقا ومان ماذكرناه من الروايات من حيث الكثرة والاعتضاد مع اعتبار اسنادها ايضا،
[و] وفق بالكتاب ايضا من قابلية ادراجها تحت الزوجة، وموافقتها للحصر المذكور في
الاية الثانية. واماما ذكروه فلايلائم كونها زوجة وينافى ظاهر الحصر.
ثم انهم ذكروا تفريعا على هذا القول، انه لوشرطا لاحدهما دون الاخر، فيتبع،
لظاهر الخبرين. وهو كذلك ولاوقع لما يستشكل من اغلبية كون الارث من الجانبين،
لكثرة امثاله ايضا. مثل ارث المسلم عن الكافر، وارث الولد المنفى باللعان 1 وغير ذلك
وقال المقداد - بعدما اختار القول الاول - (لكن لواشترطا، جاز وينزل على الوصية
يتفرع عليه احكامها.
حجة القول الرابع: عموم الاية، وعموم (المسلمون عند شرطهم)، (ويظهر جوابهما
مما تقدم) وموثقة محمدبن مسلم (قال: سمعت اباجعفر - ع - يقول في الرجل يتزوج
المرأة متعة، انهما يتوارثان اذا لم يشترطا، وانما الشرط بعد النكاح) 2. وحملها الشيخ
على ارادة ذكر الاجل من الشرط، يعنى اذالم يذكر الاجل فيصير نكاحا بتا دائما. ويرجع
الى ماافاده رواية ابان بن تغلب المتقدمة، من انقلاب المتعة دواما بدون ذكر الاجل. و
لا باس بهذا التاويل، لكن في مسألة انقلاب المتعة دواما بذلك، نحن لانوافق المشهور. و
ذكرنا ماهو الحق في ذلك وتاويل الرواية في كتاب مناهج الاحكام. وكيف كان فهذه
الرواية لا تقاوم ماذكرناه من الادلة، فاما يطرح، او يؤول بان المراد بيان حقيقة المتعة و
الدوام. وان عدم ذكر الاجل من حدود النكاح الدائم الذى يوجب التوراث. ومع ذلك كله
فالا حيتاط في الدين ان لايحرم مع الشرط، ويصالح بينهما بشيئ. والله العالم.
225: سؤال: شخصى دخترى را خطبه مىكند. و قبل از عقد و مزاوجه از بابت
رسوم و تعارف، چيزى مىپردازد براى دختر و پدر و مادر و كسان او، از ماكول و ملبوس و
غير آن. و به مصرف مىرسانند و بعضى باقى است، يا هيچ باقى نيست. بعد از آن دختر
يا كسان او پشيمان مىشوند و او را رد مىكنند، آيا مىتواند آنچه اخراجات كرده است
استرداد نمايد يا نه؟
جواب: هر چند در بادى نظر چنين مىنمايد كه چون اين شخص مال را مجانا

1: راجع المسأله 273 من هذا المجلد.
2: المرجع: ب 32 ح 2.
395

نمىدهند و غرضش اين است كه آنها در امر دادن دختر مستمر و ثابت قدم باشند، و اگر
داند كه در آخر امر نخواهند داد هرگز راضى نمىشود به اين كه مال او را مصرف
برسانند. پس بايد در صورت رد، غرامت بكشند. اما تحقيق آن است كه مادامى كه
ايشان بر رضاى خود باقى اند تصرف جاير است. و اين تسليطى است غير را بر مال خود، و
غرامت متوجه نمىشود. و همين معنى كه ايشان در آن وقت راضى اند و مستمراند بر
اراده خود، كافى است به جهت اباحه تصرف و گاه است كه در اين وقت مطلقا در متخيله
اوليا خطور نمىكند كه او را رد كنند و اين حال را هم آن شخص خاطب از ايشان
فهميده واباحه تصرف به جهت ايشان به اين حال كرده. واباحه از جمله انشائاتى است
كه تعليق بر نمىدارد.
بلى بعضى تعليقات - مثل اين كه بگويد كه اگر در قلب تو اين است كه دختر را به من
ندهى مباح نيست، و اگر در قلب تو اين باشد كه بدهى، - مباح است - خوب است. اما اگر
بگويد كه (الحال مباح كردم به تو كه تصرف كنى به شرط اين كه در نفس الامر عايقى رو
ندهد، يا بدائى به جهت تو حاصل نشود، پس در اين صورت اباحه حاليه معنى ندارد، و
(انشا) صورت نمىپذيرد كما لا يخفى. بلى اگر بگويد كه (اين را الحال به تو اباحه
مىكنم و شرط مىكنم با تو كه اگر بدائى رو دهد و از جانب تو ندامتى به هم رسد، عوض
آن را به من رد كنى) خوب است. اما لزوم آن در ضمن عقد هديه واباحه، معلوم نيست.
وعلى اى تقدير، اگر فرض ضمان تواند شد، در صورت شرط، چنين است. و اگر نه،
دليلى بر غرامت مطلقا نيست. 1 و اين نظير آن است كه كسى با كسى دوست باشد و به
رسم هديه واباحه و غير آن مال خود را از دوست خود مضايقه نكند و در كمال طيب
نفس مال خود را به او روا دارد، و آن دوست نيز مال بسيار از اين دوست به اين نهج به
تلف آورد. بعد از آن اتفاق افتد كه دشمنى شديد بينهما حاصل شود. الحال اگر از راه
عدوات بگويد كه از مال من آنچه كه خورده اى به تو حلال نمىكنم. يا آن كه خواهد دعوى
غرامت بكند، هر در [ى] اين سخنها عاطل و باطل است. و شك نيست كه اگر در حين
دوستى تصور مىكرد كه اين شخص به اين نحو دشمن او خواهد شد، در آن وقت به او
مال خود را روا نمىداشت.
پس اگر بگوئى: اجابت اوليا سبب اتلاف مال خاطب شده و غرامت بر تسبيب

1: ممكن است " دليلى بر غرامت مطلق - يعنى در صورت عدم شرط - نيست " صحيح باشد.
396

مترتب مىشود. گوئيم: كه (با وجود آن كه در اين سبب عدوانى نيست و آنچه مسلم است در تأثير
بسبب صورت عدوان است) سببيت خاطب اقرب است كه خود به ايشان داده. و اگر
گوئى كه اوليا مباشر اتلاف شده اند پس بايد غرامت بكشند. گوئيم غرامتى بر (مرخص
فيه) مترتب نيست. اگر گوئى كه رخصت به شرط بقابر رضا است نه مطلقا. گوئيم
رخصت در حال رضا است نه به شرط بقا بر رضا و دوام آن. چنان كه گذشت.
و آنچه ذكر كرديم در صورتى است كه خطبه [اى] بشود، و اولياء اجازه بدهند. اما در
صورتى كه مطلقا اظهار نكرده باشد و اين تعارفات را به عمل آورد به طمع اين كه بعد از
استمالت قلب ايشان به تزويج راضى شوند و اگر خطبه كند رد نكنند، پس امر در آنجا
اسهل خواهد بود. و ظاهرا همين از جمله (هديه مصانعه) باشد كه در بعض اخبار مذكور
است. و از قبيل اين است برگ سبزى كه درويشان دهند. يا دسته گل، يا مهر نمازى، و
امثال انيها. واظهر اين است كه آن مباح باشد بدون عوض، و عوض واجب نيست هر چند
ترك عوض خالى از كراهت نخواهد بود نظر به بعض اخبار ودلالت اعتبار. و ظاهر اين
است كه مثل مذكور باشد هر گاه ظهار خواستگارى نيز بكند و به گوش اوليا برساند و
هنوز وعده دادن نكرده باشند.
و اين كه در (هديه مصانعه) گفتيم كه مباح است بدون عوض، در صورتى است كه از
حال واهب معلوم نباشد كه راضى نيست [بر] تصرف در آن بدون عوض. و اگر معلوم
باشد كه راضى نيست به تصرف بدون عوض، تصرف جايز نخواهد بود. و ظاهر اين است
كه در صورت اجابت اوليا و تراضى طرفين بر اخراجات هر گاه اوليا بگويند كه فلان قدر
مال بياور از ماكول و غير ماكول تا صرف شيرينى و مطبخ بشود، و بر سبيل رضا هم به
مصرف برسد هم حكم همان است كه گذشت، چون عدوانى نيست.
226: سؤال: هر گاه شخصى زوجه مدخوله خود را طلاق گويد و خواهد كه به عقد
انقطاع در آورد. از براى زوجه عده مىباشد يا نه؟ در حالتى كه مهر خود را تمام و
كمال گرفته باشد، يا نگرفته باشد، يا هبه به زوج خود نموده باشد.
جواب: اگر (طلاق به اين) باشد مىتواند بدون عده او را ثانيا عقد كند. وعده داشتن
در صحت عقد ديگران شرط است، نه در حق خود زوج. و اگر (طلاق رجعى) باشد،
تجديد عقد در حكم رجوع است. و ظاهر اين است كه عقد ثانى صحيح نيست، و رجوع
397

مىشود به زوجيت اولى. 1
227: سؤال: هر گاه در طهر مواقعه طلاق گفته باشد و بعد از آن صيغه متعه جارى
شده باشد، چه صورت دارد؟. جواب: طلاق باطل است و صيغه متعه اعتبار ندارد.
228: سؤال: هر گاه كسى متعه داشته باشد و آن مرضعه باشد، و مدتش نيز باقى
باشد. و خواهد كه تتمه مدت را به او ببخشد، به عقد جديد او را متعه نمايد. آيا عده از
براى او هست يا نه؟ و هم چنين هر گاه مرضعه نباشد و من تحيض باشد، چه از براى
زوج خود يا غير؟. و ايام مدت عده متعه چند يوم است؟. و هم چنين هر گاه مدت تمام
شده باشد و زوج يا غيره ثانيا خواهد او را متعه كند؟.
جواب: متعه را عده به جهت زوج خود در كار نيست هر گاه خواهد ثانيا متعه كند يا
به عقد دوام بگيرد، خواه مدتش منقضى شده باشد يا آن كه تتمه مدت را به او بخشيده
باشد، و خواه مرضعه باشد و خواه غير مرضعه، و خواه (ذات اقرا) باشد يعنى بالفعل
(حيض بين) باشد يا در سن (من تحيض) باشد و حيض نبيند. و اما غير زوج او را عقد
نمىتواند كند، الا بعد از انقضاى عده، نه به دوام و نه به تمتع. و اما عده متعه: اگر در
سن (من تحيض) باشد و حيض نبيند چهل و پنج روز است و اگر حيض مىبيند، در مسأله
اختلاف بسيار است، و احوط آن است كه دو حيض بيند بعد از دست برداشتن. پس اگر
در حال حيض باشد كه مدت تمام شود، آن حيض را اعتبار نكند. بلكه بايد در حيض بعد
از آن ببيند. والله العالم.
229: سؤال: زيد صبيه خود را در غيبت او به پسر عمرو شوهر داده. در حال صبيه
مذكوره مىگويد كه راضى نيستم. و در وقت عقد تخمينا نه سال داشته. والحال صبيه
مذكوره مىگويد من در وقت عقد از نه سال زيادتر داشتم و راضى نيستم. آيا عقد صحيح
است به اذن پدر تنها؟ يا نه؟.
جواب: از لفظ سائل ظاهر مىشود كه تخمين بودن نه سال در نزد سائل متعين
است، نه در نزد پدر. و ظاهر سؤال دعوى است يعنى زوج مدعى صحت است، و
زوجه مدعى فساد. و تكيه زوجه در فساد اين است كه (من بالغه و رشيده بوده ام و پدرم

1: براى دريافت شرح وبيان جزييات اين مسئله رجوع كنيد به مسئله شماره 220 از همين مجلد.
398

بى اذن من عقد كرده و من هم اجازه نكرده ام و راضى نيستم).
و وجه صحت هم چند چيز مىتواند شد: يكى اين كه زوجه صغيره بوده، يا بالغه بوده
و رشيده نبوده، يا بوده و لكن پدر زوجه و عمرو هر دو مقلد مجتهدى بوده اند كه ولايت
پدر را در امر بالغه رشيده ثابت مىدانسته. [در اين صورت] در صورت فقد بينه بر فساد،
قول مدعى صحت مقدم است. به جهت آن كه (افعال مسلمين محمول است بر صحت).
خصوصا هر گاه موافق اصل هم باشد. و ظاهر است كه صورت مذكوره موافق اصل است.
به جهت آن كه اصل عدم بلوغ است و اصل عدم رشد ملكه است و
در طفل مفقود است جزما، وعدم آن مستصحب است، وغلبه حصول آن در بالغين
مزاحم اين اصل نمىشود. زيرا كه آنچه مسلم است از غلبه در غير مراهقين واوايل بلوغ
است. و آيه شريفه هم شاهد اين است زيرا كه ظاهر (فان آن ستم منهم رشد افاد فعوا
اليهم اموالهم) 1 اين است كه اگر بعد از بلوغ رشدى از ايشان يافتيد مال را به ايشان
بدهيد. هر چند خلاف كرده اند در اين كه ابتلا و امتحان قبل از بلوغ است يا بعد؟
و به هر تقدير تصرفات يتامى در اموال (كه نكاح و مهر از آن باب است) شرط است
به حصول رشد و ثبوت آن بعد بلوغ. نه اين كه اصل در بلوغ اين است كه رشيد باشد و
تصرف بالغ صحيح باشد مگر اين كه سفاهت ثابت شود. پس درمانحن فيه چنان كه شرط
صحت عقد خود صغيره رشد است، شرط صحت عقد پدر نيز عدم رشد است. و چون
اصل عدم رشد است پس شرط صحت موجود است. پس در اين دو صورت اصل و ظاهر
متطابق است، و قول دختر مخالف اصل و مخالف ظاهر است. و اما مخالف اصل بودن،
[پس] به جهت آن كه اصل عدم رشد است. و اما خلاف ظاهر، پس به جهت آن كه فعل پدر
او محمول است بر صحت، به ادله [اى] كه پيش گفتيم.
و به هر حال هر دو متفق به وقوع عقد هستند. و زوجه مىگويد كه در حالى واقع شده كه باطل است. و زوج مىگويد در حالى واقع شده كه صحيح است. و قول زوج
موافق اصل و ظاهر است، و قول زوجه هر چند از حيثيتى موافق اصل باشد لكن از
حيثيات متعدده هم مخالف اصل و مخالف ظاهرهم هست. و از اينجا ظاهر مىشود
كلام در صورتى كه عقد زوج هم ولايتى بوده كه صغير بوده و پدر او عقد كرده، باز قول

1: آيهء 6 سورهء نساء.
399

مدعى صحت مقدم است.
اينها در وقتى است كه زوج در مقابل، ادعاى صحت كند، خواه بگويد كه (زوجه من
معقوده من است و به غير حق زن من نيست) و ساكت باشد از جهت خود. يا
متمسك شود به اين كه صغيره بوده، يا غير رشيده بوده وولايتا عقد كرده شد، يا بالغه
رشيده بوده. و طرفين مقلد مجتهدى مىبوده ايم كه پدر را مستقل در ولايت مىدانست.
و اما هر گاه زوج بگويد كه (من نمىدانم، اين قدر مىدانم كه پدر زوجه او را از براى
من عقد كرده). و بگويد (هر چه حكم خدا است مجتهد بگويد). پس در اين صورت يا اين
است كه پسر صغير بوده و پدر عقد كرده، يا كبير بوده و لكن به ادعاى پدر زوجه صغر را،
يا عدم رشد را، اكتفا كرده، يا جاهل مسأله بوده، و او ايجابى كرده و اين قبول كرده. پس
در اين، چند صورت متصور است اول: زوج كبير بوده و والد زوجه به ادعاى صغراويا
عدم رشد او، عقد كرده و زوج هم قبول كرده، والحال زوجه ادعاى بطلان عقد مىكند
به سبب ادعاى كبر و رشد. در اينجا مىگوئيم اولا: قول پدر مسموع است و عقد صحيح
است مادامى كه خلاف آن ظاهر نشده. به جهت آن كه مسلمى است و ادعاى ولايت
مىكند. چنان كه وكيلى به ادعاى وكالت مال كسى را بفروشد، يا زن كسى را طلاق
بگويد. و در اين وقت كه زوجه ادعاى بطلان مىكند و مى گويد كه من در آن وقت بالغه
رشيده بوده ام. هر چند مقتضاى تصديق مسلم اين است كه زوج تصدق او كند، و لكن
مزاحم اين (قول مسلم) است قول و فعل مسلم ديگر كه پدر او است. پس دعوى واقع
مىشود ما بين زوجه و پدر او. و با فقد بينه اظهر تقديم قول والداست، چون قول او موافق
اصل است (چنان كه گفتيم). و موافق ظاهر. چون فعل مسلم است و محمول بر صحت
است، و ولايت او هم مستصحب است تا زمان عقد، و فعل او است و او اعرف است به فعل
خود، و ظاهر اين است كه يمين متوجه پدر زوجه هست. و بعد طى دعوى آنها زوج
متصرف مىشود زوجه خود را كه بر وجه صحيح (على الظاهر) عقد شده بود.
و از اينجا ظاهر مىشود حكم جائى كه والد مرده باشد يا غايب باشد كه در اينجا
زوج نيز بعد از استفتا از مجتهد و حكم مجتهد به اين كه (عقد محكوم به صحت است تا
خلاف آن ظاهر شود، باز زوج متمسك به صحت مىشود و بر زوجه لازم مىشود اثبات
بطلان. چون او مدعيه است. غايت امر اين است كه اگر ادعاى علم بكند بر زوج كه (تو
در آن وقت مىدانستى من كبيره و رشيده ام)، قسم نفى العلم متوجه او مىشود. و از
400

اينجا ظاهر مىشود حكم صورتى كه زوج صغير بوده و والد او ولايتا عقد كرده. كه باز
اصل صحت با زوج است. و اين عقدى است كه از دو مسلم صادر شده بطلان آن محتاج
به اثبات است.
230: سؤال: هر گاه دو پسر نا بالغ با يكديگر لواط كنند منشأ تحريم نكاح مادر و
خواهر و دختر ملوط برلايط، مىشود يا نه؟ -؟ و فرقى ما بين عمد و سهو و جهل در نكاح
هست يا نه؟ -؟ و آيا چنان كه مادر و خواهر مفعول بر فاعل حرام است عكس هم چنين
است يا نه؟ -؟.
جواب: هر چند از اخبار بيش از حكم لايط بالغ، ظاهر نمىشود - به جهت آن كه در
همه آنها لفظ (رجل) واقع شده و آن ظاهر در بالغ است. و هم چنين است لفظ (حرمت)
در اخبار ظاهر در بالغ است، به جهت آن كه حكم به حرمت به نا بالغ متحقق نمىشود. و
در مسأله هم خلاف است - لكن اشهر (بلكه اقوى واظهر) عدم فرق است ميان صغير و
كبير. و ممكن است كه استدلال كنيم به لفظ اجماعى كه سيد مرتضى در انتصار نقل
كرده است و گفته است (ومما انفردت به الامامية ان من يلوط بغلام فاوقب، لم يحل له
ام الغلام ولا اخته ولا ابنته ابدا). و كلمه (من) عموم دارد.
و اما در طرف مفعول: پس هر چند در احاديث هم لفظ (غلام) مذكور است و آن
ظاهر در نا بالغ است. و لكن الحال صريحا خلافى در نظر نيست كه فرقى باشد ميان
صغير و كبير. هر چند اطلاق كلام بعضى دلالت بر وجود خلاف دارد. و به هر حال فرقى
ما بين عمد و سهو و جهل نيست. به جهت آن كه اين از احكام وضعيه است. و در اينجا
دخول بعض حشفه كافى است در ثبوت حرمت، هر چند در وجوب غسل و غير آن دخول
تمام حشفه معتبر است.
و اما حرمت مادر و خواهر و دختر فاعل بر مفعول: پس اشهر بلكه اظهر عدم حرمت
است. و احاديث دلالت بر آن ندارد. و قولى نقل شده بر حرمت از بعض علما، و دليل آن
واضح نيست. و بدان كه حكم در صورتى كه وطى قبل از نكاح باشد، واضح است. اما
آن كه بعد از نكاح باشد (مثل اين كه با برادر زن خود لواط كند) پس در آن اشكال است و
خلاف است. ومقتضاى اصل و عموم اخبارى كه مضمون آن اين است كه (الحرام
لايحرم الحلال) اين است كه حرام نمىشود. ومقتضاى حديث معتبرى اين است كه
حرام مىشود. و شكى نيست كه احوط اجتناب است. و بنابر قول به عدم حرمت، هر گاه
401

آن زن را بطلاق بگويد و بعد از آن خواهد او را بگيرد به عقد تازه، اقوى حرمت است. و
بعضى فرق نگذاشته اند و عقد ثانى را تجويز كرده اند. و اين ضعيف است.
231: سؤال: هر گاه زينب شوهرى رفته، و بعد از مدتى مىگويد كه من بلامانعم، و
پدر او مىگويد كه من طلاق او را گرفته ام، و زوج، پدر او را وكيل كرده كه او را طلاق
بگويد، اما پدر بنفسه نمىتواند طلاق گفت و در وكالت طلاق اذن در توكيل غير نداده. و
آن ضعيفه مىگويد كه من خبر اين نقلها ندارم و بلا ما نعم. آيا مىتواند شوهر بكند يا
نه؟ -؟. و هر گاه كسى او را عقد كرده باشد در اين حال، آيا تفريق مىتوان كرد يا نه؟ -؟.
جواب: قول زوجه مسموع است خصوصا هر گاه متهم نباشد. يعنى از حال او معلوم
نباشد كه بى مضايقه است از زنا و بى پروا است از حرام. و قول پدر او كه مىگويد كه
(من طلاق او ارا گرفته ام) هم مؤيد صدق او اشت و سخن ضعيفه كه (من از اين نقلها خبر
ندارم) در اين مقام در عرف و عادت و به مقتضاى قرينه منافى تاييد نيست. زيرا كه
مفهوم مىشود كه مىخواهد گريز از اثبات به هم رساند، و حصول علم از براى زوجه هم به
قول پدرش ممكن الحصول است. و اين گريز است به (جواب اعم). چنان كه فقها تجويز
كرده اند در جواب منكر، چنان كه مدعى به كسى بگويد كه (قيمت اسب را كه به تو
فروختم بده). خصم [او] بگويد كه (من مشغول ذمه تو نيستم) و اين از راه خوف عجز از
اثبات است با علم به محق بودن خود.
و هر گاه چنين عقدى شده باشد، تفريق نمىتوان كرد. و اين كه نوشته اند كه (زوج
پدر را وكيل كرده كه طلاق بگويد يعنى خود بنفسه، و حال آن كه خود بنفسه طلاق
نمىتواند گفت [و] در وكالت طلاق، اذن در توكيل غير را نداده)، اينها محتاج است به
مرافعه. هر گاه به ثبوت شرعى برسد كه او را وكيل مطلق نكرده، يا آن كه بعد تلقين صيغه
هم قادر بر آن نبوده و بخصوص هم اذن در توكيل غير نشده، در اين صورت دعوى طلاق
گرفتن پدر باطل مىشود. و لكن دعوى اعم زوجه بر حال خود باقى است تا علم به
بطلان از راه ديگر به هم رسد.
زيرا كه خلو از مانع به غير طلاق، اسباب ديگر هم دارد.
232: سؤال: شخصى در عهد آقا محمدخان به آذربايجان به ملازمت رفته بود. در
مراجعه به اردبيل آمده بود. نظر به اين كه ناخوش بود او را در اردبيل رفقاى او گذاشته و
به ولايت آمده بودند. و پدر زن او از جمله رفقاى او بود. وقتى كه به ولايت آمده بودند
مدتى از اين مقدمه گذشته كه نوشته آن شخص مريض رسيد كه (برادر و اقوام من بيايند
402

و مرا ببرند) پدر زن او و برادر او به اردبيل رفتند كه او را بياورند. صاحب خانه كه آن
شخص مريض در خانه او بوده گفته بود كه (آن شخص كه شما تفحص او مىكنيد در
خانه من بود و به رحمت خدا رفت). و رخوت پوشاكى و قدرى اسباب ديگر داشت كه
پدر زن مريض آنها را مىشناخت كه آن رختها و اسبابها از شخص مريض است. آيا به اين
نقلها علم حاصل مىشود و زوجه او به شوهر مىتواند برود يا نه؟ -؟.
جواب: امكان دارد كه از براى آن شخص كه رفته است، از اخبار صحاب خانه و
قراين، علم حاصل شود. اگر آن شخص ادعاى حصول علم كند تكذيب آن نبايد كرد
و لكن از براى ضعيفه كه [مىخواهد] شوهر كند يا بايد دو نفر عادل مدعى علم شهادت
بدهند به موت، يا از برى ضعيفه علم حاصل شود، يا از براى حاكم شرع (يعنى مجتهد
عادل) علم حاصل شود. و اگر اينها هيچ كدام نشود حكم آن حكم (زوجه مفقود الخبر)
است. و حكم همان است كه با وجود عدم نفقه وعدم صبر و شكوه به حاكم شرع، او را
مهلت دهد و چهار سال تفحص كند. به تفصيلى كه ذكر كرده اند.
233: سؤال: عقد زن به زبان تركى يا فارسى جايز است در جايى كه توكيل عربى
ميسر باشد -؟ يا نه؟. جواب: با وجود امكان به لفظ عربى، جايز نيست از براى زوجين به هيچ لغتى ديگر.
و بر اين اجماع نقل شده از شيخ در مبسوط وعلامه در تذكره. و قول ابن حمزه به
استحباب عربى ضعيف است. و هر گاه يكى از طرفين عربى نداند و ديگرى بداند آن كه
مىداند به عربى بگويد و آن ديگرى به لغت خودش. به شرطى كه هر يك بفهمد مراد
ديگرى را، هر چند به واسطه مترجم ثقه باشد. و ظاهرا يك مترجم كافى است. و اگر
عربى را هيچ يك ندانند و تعلم هم متعذر باشد يا متعسر باشد، به هر لغت كه دانند
بخوانند، وتوكيل غير واجب نيست. و ظاهر صاحب مدارك در شرح نافع دعوى اجماع
است بر عدم وجوب. و اما غلط گفتن اعراب با وجود صحت لفظ عربى، پس ظاهر شهيد
ثانى در مسالك اين است كه مضر نيست در نزد اصحاب ما و احوط آن است كه با وجود
امكان تعلم، اكتفا به اعراب غلط نكنند.
234: سؤال: آيا جايز است كه يك نفر صيغه نكاح را ايجابا وقبولا جارى كند يا
نه؟ -؟.
جواب: بلى اشهر واظهر جواز است. بلكه در خصوص عقد نكاح از طبرسى (ره)
403

دعوى اجماع نقل شده بر كفايت مغايرت اعتباريه. و ظاهر اين است كه در ساير عقود نيز
چنين است، بلكه اولى است به جواز.
235: سؤال: شخصى غلامى دارد و براى غلام زن آزادى بگيرد. و از براى او اولاد
به هم رسد. آيا فرزند آزاد است و ملحق به مادر مىشود؟ يا مملوك صاحب غلام است؟.
جواب: مشهور ميان علما - بلكه از بعضى دعوى اجماع ظاهر مىشود - اين است كه
فرزند آزاد است و ملحق به مادر مىشود. و هم چنين هر گاه مرد آزاد كنيزى را عقد كند.
و احاديث معتبره بر آن دلالت دارد. 1 و قول ابن جنيد ضعيف است، و حديثى كه دلالت
بر آن دارد 2 محمول است بر تقيه يامؤول است. و ظاهر اين است كه فرقى نيست ميان
آن كه كنيزى را به عقد بگيرد مرد آزاد، يا صاحبش از براى او تحليل كرده باشد. چنان كه از
اخبار مستفاد مىشود.
بلى اگر صاحب غلام شرط كند بر زن آزاد، مملوك بودن فرزند را، يا صاحب كنيز
شرط كند بر مرد آزاد اين كه فرزند مملوك باشد، مشهور اين است كه جايز است و فرزند
مملوك مىشود. و اين قول ضعيف است. و حديثى كه به آن استدلال كرده اند با وجود
ضعف سند دلالت ندارد بر مدعى اصلا. و آن دليل، دليل ابن جنيد است بر اين كه (با
و جود اطلاق وعدم شرط فرزند تابع مملوك از زوجين است) و مشهور آن را حمل
كرده اند بر صورت شرط. و شكى نيست كه چنين دليلى معارضه با اخبار معتبره و ظاهر
اجماع نمىكند، ومقتضاى آنها اين است كه فرزند آزاد است.
و بنابر مختار دور نيست كه عقد هم باطل باشد، هر چند در بسيارى از مسائل نكاح
تصريح شده به عدم فساد نكاح به فساد شرط. و اين كلام در صورت تحليل مبنى
است بر اين كه (تحليل) عقد باشد. 3 و به هر حال با علم به فساد و حرمت وطى، هر گاه
دخول واقع شود زنا مىشود، وولد به زانى ملحق نمىشود. و با جهل به حرمت، ولد
شبهه است و محكوم به حرمت است.
236: سؤال: مالك كنيز خود را ببخشد به شخصى ديگر به فلان مدت كه به او
جماع بكند. كنيز حامله باشد. اولاد به مالك مىرسد؟ يا به آن شخص واطى؟ اعم از

1: وسائل: ج 14، ابواب نكاح العبيد والاماء، باب 30 ح 1 - تا - 10.
2: همان مرجع ح 12.
3: عبارت نسخه ما اينطور نبود تصحيح قياسى شد.
404

آن كه در وقت بخشيدن مالك شرط كرده باشد در خصوص اولاد يا نكرده باشد. و
بخشيدن مالك كنيز خود را براى جماع به مرد اجنبى جايز است يا نه؟ -؟ جواب: جايز است حلال كردن كنيز از براى شخصى اجنبى از براى جماع كردن و
ساير استمتاعات. و در مسأله اشكال نيست. و خلاف ضعيفى نقل شده و آن مخالف
احاديث بسيار 1 و اجماعات منقوله و عمل طايفه بوده است. و شرط كرده اند در آن
شروطى كه در نكاح معتبر است. يعنى كنيز شيعه را به مخالف نمىتوان تحليل كرد.
و هم چنين كنيز كافره غير كتابى را به مرد مسلم. و هم چنين حاصل مىشود به آن نسب
و خويشاوندى و مترتب مىشود بر آن احكام آنها.
و اين (تحليل) يا داخل عقد است يا داخل ملك يمين، گو ملك رقبه نباشد وملك
منفعت باشد. پس خارج از حصر آيه نيست. 2 و اگر هم باشد تخصيص مىدهيم آيه را به
اخبار و اجماعات منقوله. و شرط است در آن صيغه، به جهت آن كه ظاهرا اجماع است كه
محض تحليل بر اجنبى منشأ حليت فرج نمىشود. و به عنوان عاريه هم نمىتوان داد. و
ظاهر اين است كه اجماعى است. چنان كه از جمعى علما ظاهر مىشود. و حديث
معتبرى هم دلالت بر آن دارد. و هم چنين به عنوان هبه و بخشش هم صحيح نيست.
بلكه بايد به لفظ تحليل باشد به اين كه بگويد (احللت لك وطأها) يا (جعلتك في حل من
وطئها).
و جماعتى تجويز كرده اند لفظ اباحه را كه بگويد. ابحت لك فرجها و آن خالى از
اشكال نيست خصوصا با ملاحظه آن حديثى كه منع شده در آن از عاريه و تصريح شده
به اين كه كه تحليل كند و از مقابله تحليل با عاريه (با وجود آن كه از عاريه نيز اباحه فهميده
مىشود) ظاهر مىشود كه خصوص لفظ (تحليل) معتبر است. و مطلق الفاظى كه دال
بر رخصت باشد كافى نيست. و در اشتراط قبول خلاف است، و در اخبار تصريحى به آن
نديديم. و بعضى دعوى ظهور (اتفاق اصحاب) بر آن كرده اند. و شكى نيست كه اشتراط
احوط بلكه اظهر است.
و در جواز تحليل آقا كنيز خود را به غلام خود اشكال است و خلاف است، به جهت

1: وسائل: ج 14، ابواب نكاح العبيد والاماء، باب 32.
2: آيه هاى 6 و 7 سورهء مؤمنون.
405

تعارض اخبار. و اقوى جواز است به جهت اكثريت اخبار [جواز]، و موافقت خبر منع با
مذهب عامه. و لكن هر گاه به صيغه نكاح كنيز خود را به غلام خود بدهد و چيزى از مال
خود به كنيز بدهد، اولى و احوط است. و ظاهر اين است كه ايجاب و قبول هر دو در
نكاح واجب است. و دور نيست كه ذكر مهر و دادن هم واجب باشد، هر چند جمعى از
علما مستحب دانسته اند. و رضاى كنيز و غلام شرط نيست. بلكه مولى مىتواند اجبار
كند آنها را بر ايجاب و قبول، يا خود از جانب آنها ايجاب و قبول كند، يا احدى را وكيل
كند كه صيغه بخواند. و به هر حال اظهر جواز تحليل كنيز به عبد خود غير هر دو
هست.
اما حكايت اشتراط قبول تحليل در اينجا، پس آن آسانتر است، بلكه ظاهر آن است
كه در تحليل كنيز به عبد خود، قبول در كار نيست و همين انشا او قائم مقام ايجاب و
قبول (هر دو) است. اما در صورت تحليل از براى عبد غير، احوط بلكه اظهر اين است كه
ترك نشود. و آن عبد به اذن مولى، يا مولى خود قبول كند.
و اما مسأله لحقوق فرزند: پس اما در صورتى كه كنيز را حلال كرده باشد مالك از
براى آزاد، پس در صورت شرط آزادى، است اجماعا. و در صورت شرط رقيت،
همان خلاف سابق در مسأله سابقه موجود است. و اقوى عدم اعتبار شرط است، وولد
حراست به همان ادله سابقه در تزويج و خصوص اخبار معتبره در اينجا بالخصوص. و
در صورت عدم شرط نيز خلاف است، و اقوى در اينجا نيز حريت است. و جمعى گفته اند
در صورت اطلاق وعدم شرط، ولد مملوك صاحب كنيز است مگر اين كه پدر او قيمت او را
بدهد و او را آزاد كند. و دليل ايشان تمام نيست. و ظاهر اين است كه در صورت شرط
آزادى، اين جماعت نيز دادن قيمت را شرط نمىدانند در آزادى. پس بنابر اين، اجماعى
خواهد بود. چنان كه گذشت.
و اما در صورتى كه حلال كرده باشد از براى عبد، پس فرزند هم عبد است اجماعا
مطلقا. و اما حكم لحقوق به صاحب كداميك پس ظاهر اين است كه در صورت اطلاق
مشترك باشد ما بين صاحب غلام و كنيز. چون نسب صحيح 1 ونما ملك هر دو است و
مرجحى نيست. چنان كه مشهور است. و بعضى تابع مادر مىدانند چنان كه در حيوان. و

رجوع كنيد به مسأله ما بعد.
406

آن قياس است. و لكن اگر شرط كنند به عقد كه مال يكى از آنها باشد، پس بايد كه
متابعت شرط گردد. و هم چنين هر گاه شرط در ضمن [عقد] كنند كه دو ثلث از يكى
باشد و ثلث از ديگرى و هم چنين.
237: سؤال: كسى كنيزى داشته باشد، اگر كسى بى اذن مالك با [آن] كنيز جماع
كند و فرزند به هم رسد. آن فرزند ولد الزنا است يا نه؟ -؟. به مالك مىرسد يا به آن
شخص؟ -؟.
جواب: آن كسى كه با كنيز جماع كرده اگر آزاد است به گمان حليت كرده از راه
شبهه يا جهالت، فرزند از او است، و ولد الزنا نيست، و آزاد است. و هر گاه آن كس با علم
به حرمت كرده زانى است و فرزند به او ملحق نمىشود و تابع كنيز است، وملك صاحب
او است. هر گاه آن كس غلام ديگرى بود، پس اگر با علم به حرمت كرده و زنا به عمل
آمده، فرزند ملحق به صاحب كنيز است ومملوك او است. و بر اين نقل اجماع شده،
چون در اينجا (نسب) معدوم است. بخلاف صورتى كه به عنوان حلال شده باشد و حكم
آن در مسأله سابقه گذشت.
238: سؤال: دختر بى اذن پدر و مادر، شوهر مىتواند كرد يا نه؟ -؟ و عقد ايشان
صحيح است؟ يا شرط است رضاى پدر و مادر كه اگر بى رضاى پدر و مادر عقد به عمل
آيد. صحيح نمىشود؟ و اگر بفرمائيد كه بى رضاى والدين عقد صحيح است، آيا (عاق
والدين) مىشود يا نه (اعم از اين كه باكره باشد يا ثيب؟.
جواب: رضاى مادر مطلقا شرط نيست و در لزوم رضاى پدر در (دختر بالغه باكره
خلاف است. و اقوى واشهر واظهر عدم اشتراط است، و عقد بدون اذن پدر صحيح
است. و لكن احوط مراعات رضاى او است. و اما هر گاه پدر غايب باشد، يا در موقوف
داشتن عقد بر رضاى پدر حرج و عسر لازم آيد، آنجا احتياط هم ضرور نيست. و در
صورت احيتاج دختر به شوهر و متضرر شدن او به ترك شوهر كردن، هر گاه مخالفت
بكند معلوم نيست كه گناه باشد، چه جاى آن كه عاق باشد. بلى هر گاه دو نفر
خواستگار او باشند، و [از] اختيار هر يك از آنها ضررى به دختر نمىرسد، پس
مخالفت در اينجا دور نيست كه معصيت باشد. و به هر حال تحصيل رضاى پدر و مادر در
امور مباحه لازم است مگر اين كه منشأ ضرر وحرج باشد. در اينجا فرقى در ما بين باكره و
غير باكره نيست.
407

239: سؤال: هر گاه زوج قبل از دخول فوت شود، زوجه نصف مهر را مطالبه
مىنمايد يا كل مهر را؟
جواب: مشهور كل مهر است. و لكن احاديث معتبره دلالت بر تنصيف دارد. و
احتياط در اين است كه صلح كنند بر نصف.
240: سؤال در صورتى كه زوجه ادعاى عنن مىنموده باشد، و زوج قبول نداشته
باشد عيب مذكور را، بلكه از زوجه سابقه بر اين ولدى هم از براى زوج مزبور حاصل شده
باشد. آن را نيز بيان فرمايند.
جواب: دعوى عنن بايد به مرافعه مجتهد جامع الشرايط طى شود، تا ثابت نشود
احكام بر آن مترتب نمىشود.
241: سؤال: بعضى از ملاها مىگويند (مادر زن محرم نيست، و دليلى بر محرميت
نيست). اصلى دارد يا نه؟ -؟.
جواب: اين سخن بى اصل است. و محرميت مادر زن اجماعى است. چنان كه از
طريقه مستمره علما و صلحا و اهل ديانت در اعصار وامصار ظاهر مىشود بدون منكرى
كه اعتماد به شأن او باشد. و در كلام علما (ى معتنين [به هم]) بر نخوردم به مخالفى، و
كلام همگى بالعموم والخصوص دال است بر محرميت وعدم اشكال. چنان كه در مواضع
بسيار معلوم مىشود. از جمله در (كتاب جنايز) همگى ذكر كرده اند در جواز تغسيل
محارم، كه مراد به محرم (كسى است كه حرام باشد نكاح او ابدا از جهت نسب يا رضاع
يا مصاهره) و تصريح به آن شده در همه كتابها، نظر كن مسالك و مدارس و دروس و
ابن فهد در نكاح مهذب و غير آنها را.
بلكه كلام مقداد در تنقيح صريح است در دعوى اجماع در كتاب نكاح، در آنجا كه
گفته (المحرم هو كل امرأة يملك وطأها، اوحرم مؤبدا بنسب. از رضاع، او مصاهرة به عقد
او ملك يمين. ام التى يملك وطأها فيجوز النظر اليها كالزوجة باطنا و ظاهرا و اما من
حرم وطؤها فيباح النظر فيهن الى الوجه والكفين والقدمين اجماعا، ويحرم النظر الى
القبل والدبر به غير ضرورة من مباشرة علاج و مشاهدة ايلاج. و اما غير ذلك من البدن:
فعلى ثلاثة اقسام... الى آخر ما ذكره). و هم چنين در كتاب حدود در مسأله زنا به ذات
محرم، تصريح شده به محرم بودن. و اگر چه قتل به سبب زنا به ذات محرم
بسى خلاف كرده اند.
408

و هر گاه كسى بخصوص مطالبه حديث بكند در مسأله، از او مطالبه حديث در
بسيارى از محارم خواهيم كرد مثل بسيارى از اقسام رضاع. و آنچه او در آنجا گويد، ما در
اينجا مىگوئيم. و اگر نباشد در مسأله مگر شهرت، ما را كافى است. چون مورث ظن
قوى است فكيف مع حصول العلم بالاجماع، او ثبوت الاجماع المنقول. و چون وقت
تنگ بود به اين دو كلمه اكتفا شد.
242: سؤال: بر فرض صحت بيع كنيز حامله، آيا ولد از مشترى است يا بايع؟ -؟.
جواب: فرض صحت در وقتى مىشود كه حمل از مولى نباشد. يا باشد و لكن از
صورتهائى باشد كه بيع (ام ولد) جايز باشد. پس هر گاه حمل از مولى باشد بى شك
فرزند ملحق به پدر او است وملك مشترى نمىشود. و هم چنين هر گاه حمل از شخص
آزادى باشد - به وجه حلال بين يا شبهه - باز ولد ملحق به پدر است. و هر گاه حمل از زنا
باشد، يا از غلام مولى باشد، يا از غلام غير باشد، و به سبب شرط مال مولى شده باشد،
پس هر گاه شرط شده باشد در حال بيع كه ولد مال مشترى باشد، مال مشترى است.
و الا مال بايع است بنابر اشهر واظهر. و اگر ولد به سبب شرط مال صاحب غلام باشد،
مال صاحب غلام است.
پس هر گاه بايع كنيز را بفروشد و بعد از آن ادعا كند كه حمل كنيز از من به هم
رسيده، مشترى انكار كند، و جزم حاصل شود به آن كه كنيز در حال بيع حامله بوده -
مثل اين كه در كمتر از شش ماه بعد خريدن متولد شود، يا ظن به آن حاصل شود، مثل
اين كه اقصاى حمل يا كمتر گذشته باشد اما مشترى به آن دخول نكرده باشد - پس اگر
حمل داخل بيع نبوده، بى اشكال ولد ملحق به بايع مىشود. و اگر حمل داخل در بيع
بوده، يا بالاصاله چنان كه قول بعضى است، يا به سبب شرط چنان كه اشهر واظهر است
پس در اين صورت اشكال به هم مىرسد. واظهر و اقوى آن است كه اقرار بايع در حق خود
مسموع است ونافذ است. نه در حق مشترى. ودعوى او در فساد بيع مسموع نيست. و
ثمره اين در وقتى ظاهر مىشود كه كنيز ثانيا بر وجهى از وجوه منتقل شود به بايع كه
حكم مىشود به آزادى فرزند.
243: سؤال: آيا مشترى مىتواند با كنيز حامله كه خريده جماع كند يا نه؟ -؟.
جواب: جماعتى از قدما گفته اند كه حرام است جماع كردن تا چهار ماه از حمل
بگذرد. و از ظاهر ابن زهره دعوى اجماع بر آن نقل شده. و از شيخ در نهايه و جمعى از
409

متاخرين، چهار ماه و ده روز نقل شده. چنان كه صحيحه رفاعه بر آن دلالتى دارد 1 و
اظهر عمل به آن است خصوصا با استصحاب حرمت. وعلى اى تقدير حرمت جماع كردن
قبل از انقضاى مدت مزبوره مشهور ما بين علما است و مدلول احاديث معتبره بسيار
است
و از شيخ در خلاف وابن ادريس قول به كراهت نقل شده. وشيخ دعوى اجماع
كرده. و دليل ايشان عموم (ماملكت ايمانهم) 3 است، و بعضى اخبار غير معتبره 4 هم
اشعار به آن دارد. و بعد از معارضه اجماع منقول به مثل خود، ومعارضه آيه به آيه ديگر
يعنى (اولات الاحمال اجلهن ان يضعن حملهن) 5، ومعارضه آن روايت با ضعف سندو
دلالت به اخبار مستفيضه قريب به تواتر، و استصحاب حرمت سابقه، ضعف اين مذهب به
غايب ظاهر است. هر چند متبادر از آيه (اولات الاحمال) مطلقات است، چنان كه پوشيده
نيست به ملاحظه سياق. لكن چون در حديث صحيح وارد شده كه (احلتها آية وحرمتها
آية) ظاهر اين است كه مراد روايت همين باشد.
و مى توان منع عموم آيه اولى هم كرد نسبت به اوقات وطى. پس آيتين متعارض
مىشوند ومتساقط مىشوند و احاديث قريب به تواتر با عمل مشهور و ظاهر اجماع
منقول و استصحاب، مرجج حرمت است.
و اما بعد از انقضاى عده - چهار ماه يا چهار ماه و ده روز - باز خلاف كرده اند كه آيا
بعد از آن مدت حرام است تا وضع حمل بشود؟ يا مكروه است؟. مشهور كراهت است. و
ظاهرا دعوى اجماع ابن زهره هم مقتضى آن است. وصحيحه رفاعه دلالت بر آن دارد. و
به اينها تقييد مىشود اخبار كثيره كه (باطلاقها) دلالت بر منع دارد. و از مفيد قول به
حرمت حكايت شده در موضعى از مقنعه (و از علامه در مختلف وشهيد وشيخ على
- ره - نيز) تا اين كه وضع حمل بشود. و دليل ايشان آيه (اولات الاحمال) است و احاديث

1 - وسائل: ج 14، ابواب نكاح العبيد والاماء باب 8 ح 3.
2 - احاديث همان باب، واحاديث باب 9.
3 - آيهء 6 سورهء مؤمنون.
4 - اين اشعار در ح 2 باب 8 هست.
5 - آيهء 4 سورهء طلاق.
6 - همان حديث 2 باب 8.
410

معتبره كه در آنها منع شده از وطى تا بعد وضع حمل. و بعد از تأمل در ادله هر چند اين قول خالى از قوت نيست، و لكن صحيحه رفاعه با
شهرت بين الاصحاب و ظاهر اجماع منقول با تاييد آنها به ادله (قول به مطلق جواز)، با
ملاحظه اعتبار عقلى كه آن اجتناب از (اختلاط ومياه وانساب) است، كافى است در
ترجيح مشهور. و لكن احوط اجتناب است تا وضع حمل بشود.
و بدان كه: ظاهر اكثر اصحاب (بلكه مشهور، چنان كه شهيد - ره - در دروس گفته
است) ومتبادر از ادله و اخبار، وطى در قبل است. و لكن احوط اجتناب است از دبر او
نيز. و در صورت جواز وطى مستحب است عزل، و شايد وجه آن اين است كه آن
احاديثى كه دلالت مىكنند بر (مطلوب بودن آزاد كردن آن بدون عزل و اين كه نفروشد او
را و جدا كند براى اوحصه اى از مال خود به جهت معيشت او). و علت آن را فرموده اند كه
نطفه او غذاى او شده كه شبهه فرزندى در آن راه بيابد. پس از براى خروج از آن شبهه
عزل بكند تا آن ناخوشى لازم نيايد، اگر خواهد مملوك خالص باشد.
والحاصل: آن كه از احاديث مستفاد مىشود كه ناخوش است كه نطفه او داخل رحم
مملوك بشود در حال حمل. و چون دلالت آن [ها] به سرحد وجوب نرسيده، حمل بر
استحباب مىشود. و اما هر گاه عزل نكرده باشد، پس خلاف كرده اند در اين كه بيع او
جايز است يا نه. جمعى از قدماى اصحاب حرام دانسته اند بيع او را، و از ابن زهره دعوى
اجماع بر آن نقل شده. وقول ديگر كراهت است. و شايد اقوى قول به حرمت باشد، و
چند حديث معتبر دلالت مىكند بر وجوب آزاد كردن. و لكن مشهور استصحاب آن است.
و احوط آن است كه او را آزاد كند و مستحب است كه حصه اى از براى او از ميراث
خود قرار بدهد، يعنى چيزى از مال خود به جهت او قرار بدهد كه به او زندگانى كند. نه
اين كه او را از جمله وراث قرار بدهد. چنان كه مؤثقه اسحاق بن عمار (بلكه صحيحه او)
دلالت بر آن دارد، و ظاهر آن هر چند وجوب است لكن قول به وجوب آن در نظر نيست.
مگر اين كه بگوئيم صدوق قائل به آن است چون در من لا يحضره الفقيه آن را روايت
كرده.
244: سؤال: هر گاه زيد متوفى، وزوجه او نيز متوفى، و ورثه زوجه مهر نامچه در
دست دارند به خط و مهر عدول، و شاهدى ندارند، و ادعاى مهر مىنمايند، چه چيز
مىطلبند؟.
411

جواب: هر گاه وارث زوجه در صورت جزم ادعاى خود را ادا مىكند مطابق
مهر نامچه، يعنى مىگويد كه (اين مقدار مهر) مادر من از مال پدر شما مىخواهد. به ما
بدهيد). پس در اين وقت بايد كه جواب مدعى عليهم چه چيز است. هر گاه بگويند
مادر شما مهر ندارد، و انكار كنند از اصل، اظهر در نظر حقير اين است كه مدعى
مستحق مهر المثل است، مگر آنچه ادعا مىكند كمتر از مهر المثل باشد، كه در آن وقت به
اقرار خود مأخوذ است. و هر گاه در جواب بگويند كه ما علم نداريم كه مادر شما مهر دارد
يا نه، پس هر گاه مدعى برايشان دعوى علم كند، قسم نفى العلم به آنها مىدهند و باز
رجوع به مهر المثل مىشود بر نهج سابق.
و هر گاه بگويد كه ما قدر آن را نمىدانيم، باز در صورت ادعاى علم و قسم نفى
العلم، رجوع به مهر المثل مىشود بر نهج سابق. و ظاهرا در اين دو صورت دور نيست كه
مسمى را كه ادعا مىكند بگيرد. به جهت عدم معارضى. و در هر يك از صور ثلاث بايد
قسم بر عدم علم به استخلاص ذمه زوج از حق مورث خود ياد كند.
و اگر مدعى به صورت جزم ادعا نكند و اعتماد به محض كاغذ باشد، پس در
اين صورت دعوى غير مسموعه است. و اگر نحو ديگر باشد بايد معلوم شود. و اين مسأله از
مشكلات است و شقوق و شعب بسيار دارد. و رساله اى در اين خصوص نوشته ام. و چون
محتاج به مرافعه است و مرافعه را مجتهد عادل بايد بكند، در وقت مرافعه حقيقت حال
معلوم مىشود. گاه است از براى حاكم به سبب كاغذى وقراين علم حاصل شود، و به
علم خود عمل كند. و گاه است نحو ديگر بشود. در حين عجز از وصول به حاكم چنين
مطالب به مصالحه طى شود بهتر است.
245: سؤال: شخصى متوفى، و دو زوجه دارد و وارث ديگر هم دارد. و از جمله
مخلفات او قطعه اى باغچه است كه پانزده قفيز مىباشد. و ده قفيز آن در صداق دو
زوجه او است. آيا الحال كه اراده قسمت دارند بايد اثلاثا قسمت كرد و دو ثلث را به دو
زوجه بدهند و باقى را ميان وارث تقسيم كرد؟ يا بايد به مساحت ده قفيز را وضع نموده
به دو زوجه داد و آنچه باقى بماند ميان وارث قسمت كرد؟.
جواب: در اين مقام بايد ملاحظه حال نكاح و صداق را كرد كه در وقت صداق كردن
منظور چه بوده. هر گاه منظور از پانزده قفيز، دو ثلث بوده و ذكر (قفيز) بنابر مسامحه و
شهرت عرفى بوده، مهر صحيح است و دو ثلث آن مال زوجه ها است، و اين در معنى
412

ثلثان است. و ظاهر اين است كه (جز مشاع معلوم النسبه به اصل) را مثل نصف وثلث و
غير ذلك، با معلوم بودن هر چند مشاهده باشد در مثل زمين و باغ، جايز است مهر
كردن. چنان كه جايز است فروختن.
و هر گاه منظور ده قفيز از پانزده قفيز بوده با معلوم بودن مساحت مجموع - به اين
معنى كه زوجه ها ده قفيز را از هر جا خواهند از آن باغچه بگيرند 1 - پس در آن اشكال
است. و در خصوص صداق الحال از كلام علما چيزى در نظر نيست. و لكن مقتضاى
آنچه در بيع گفته اند (كه جايز نيست بيع قفيزى از زمين معينى يا زرعى از كرباس
معينى) بطلان است. مگر آن كه تعيين شده باشد كه مبيع از اين سرزمين باشد تا ده قفيز تمام شود، در [اين صورت در] آن خلاف است. واظهر صحت است. بلكه آخوند ملا احمد
اردبيلى (ره) در صورت عدم تعيين هم ميل به صحت كرده به جهت آن كه عمومات
اقتضاى صحت مىكنند وغرر و جهالت در عرف و عادت لازم نمىآيد كه منشأ فساد
شود هر گاه مشترى ببيند و راضى شود و هم چنين هر گاه بگويد از اين سر كرباس يك
ذرع را به تو فروختم.
و چون امر در صداق آسانتر است از بيع - چون نكاح از معاملات محضه نيست
چنان كه فقها تصريح كرده اند ومسامحه كرده اند حتى اين كه تجويز كرده اند صداق كردن
خادم غير معين، و دار غير معين را، و گفته اند كه خادم وسطى يا دار وسطى بايد داد -
پس حكم به بطلان مهر در ما نحن فيه نمىكنيم و مى گوئيم ده قفيز را مساحت كنند و بر
دارند و بعد از آن باقى را تقسيم كنند. مگر اين كه قرينه عرفى و عادتى باشد كه فهميده
شود كه مراد ثلثان باغچه بوده است، كه در اين وقت قرينه [عرف و] عادت متبع خواهد
بود. و احوط مصالحه است به ثلثان، خصوصا هر گاه در ميان وارث صغيرى يا مجنونى يا
غائبى باشد.
و هر گاه منظور ده قفيز باغچه بوده با مجهول بودن مساحت كل - هر چند در السنه
با پانزده قفيز مشهور باشد و لكن معلوم باشد كه باغچه جزما مشتمل برده قفيز هست -
پس در آن اشكال بيشتر است. دور نيست كه در آنجا نيز حكم به صحت كنيم و بر
مساحت ده قفيز را وضع كنيم و باقى را به وارث تقسيم كنيم.

1 - عبارت نسخه: يا معلوم بودن مساحت مجموع باين معنى كه زوجه ها پانزده قفيز...
413

246: سؤال: دختر بالغه اى كه غير رشيده باشد و ولى هم نداشته باشد، مىتوان
به جهت عمرو عقد نمود يا نه؟ -؟ و بر فرض آن كه عقد كرده باشند، آيا عقد او صحيح
است يا نه؟ -؟ و بر فرض عدم صحت عقد آيا بايد تفريق شود يا نه؟ -؟ و هر گاه عمرو
اطلاع نداشته باشد كه دختر مزبوره غير رشيده مىباشد، و دخول واقع شده، چه حكم
دارد؟ و در صورت آن كه حاكم شرع حكم به تفريق كند صداق او چه صورت دارد؟.
جواب: هر گاه پدر و جد پدرى ندارد ولى او حاكم شرع است و بدون اذن او عقد
صحيح نيست. و هر گاه شده باشد، تفريق مىشود. و هر گاه بعد از اطلاع حاكم شرع
اجازه كند شايد صحيح باشد، و اگر نكند باطل است. و مراد از حاكم شرع مجتهد عادل
است. وضعيفه با وجود جهالت حال مستحق مهر المثل است. و هر گاه زوج علم به
حقيقت حال نداشته بوده است، پس هر گاه كسى تدليس كرده است و بر او عيب را
پوشانيده و [او] فريب خورده است، رجوع مىكند به آنچه به آن زن داده از او پس
مىگيرد، و از خود زن چيزى پس نمىگيرد. و اگر فرض شود كه آن زن خود تدليس
كرده باشد مستحق مهر نيست.
اينها همه در وقتى است كه زن ديوانه نباشد بلكه همين سفيه و بى رشد باشد.
چنان كه صورت مسأله است ظاهرا. و هر گاه ديوانه بوده حكم او هم همين است به غير
آن كه در اينجا تدليس از جانب زوجه متصور نيست.
247: سؤال: هر گاه شخصى زنى را به عقد خود در آورده. بعد از آن كه او را تصرف
نموده آزارى به آن زوجه عارض شده كه باعث زايل شدن عقل آن زوجه بوده. و آن
شخص مدتى به مداوا وادعيه كوشيده به گمان اين كه اين آزار حال عارض او شده. بعد از
مدتى كه معلوم شده آن ضعيفه چند سال قبل از اين مصروعه بوده. و آن شخص نيز به
ثبوت شرعى رسانيده كه اين ضعيفه قبل از اين صاحب آزار بوده.
و حال به متعلقان زوجه ادعا مىكند كه شما مرا فريب داده ايد در وقت تزويج مرا
خبر نكرده ايد كه اين ضعيفه آزارمند مىباشد. و من كه اين قدر خرج او كرده ام به گمان
اين كه در خانه خودم آزار دار شده، و حال كه فهميدم قبل از آن مريض بوده، حال اين زن
را نمىخواهم. و متعلقان زوجه نيز حال قائلند كه قبل از اين زوجه آزارمند بوده. و حال
چون كه تصرف شده و دخول واقع شده، در خصوص فسخ و لزوم اين عقد و صداقش چه
مىفرمايند؟.
414

جواب: زوال عقل [اگر] به سرحد جنون است، كه از جمله عيوب است. و در صورت
جهالت به حال، عقد شده الحال كه زوج مطلع شده مىتواند فسخ نكاح كند و هر گاه
به سرحد جنون نيست و همين صرعى است كه منشأ اغما و بيهوشى است، اين داخل
عيوب نيست كه بالذات منشأ تسلط بر فسخ باشد. بلى اگر با شرط صحت وعدم آزار
گرفته و خلاف آن ظاهر شود مىتواند فسخ كرد. و اگر كسى امر را بر او تدليس كرده و
عيب را پوشانيده و او به گمان صحت گرفته هم ظاهر اين است كه مسلط باشد بر فسخ.
و لكن در اينجا الحال تأملى دارم و فرصت مراجعه نيست. احوط اين است كه فسخ نكند،
يا طلاق بگويد 2 و اما حكايت مهر بعد از دخول پس اگر كسى تدليس بر او كرده او بايد
غرامت مهر را بكشد. هر گاه زوجه خود تدليس كرده هم مستحق مهر نيست. و در
صورتى كه غير تدليس كرده زوجه مستحق (مهر مسمى) است به سبب دخول، مگر در
صورت جنون و در وقتى كه ولى شرعى او را عقد نكرده باشد. كه در اينجا مستحق
(مهر المثل) است. و ولى شرعى مجنون (هر گاه جنون از حال صغر بوده متصل به آن
باقى مانده) پدر و جد پدرى است، و اگر پدر و جد نباشد ولى حاكم شرع است. و هر گاه
بعد كبر عارض شده، ولى او حاكم شرع است. 2
و بايد دانست كه خيار فسخ فورى است. و هر گاه بعد از اطلاع راضى شده و بعد
پشيمان شده ديگر خيارى ندارد. والله العالم.
248: سؤال: چه مىفرمايند در اين مسأله كه شخصى مدتى است به سفر رفته و
مفقود الخبر است. و يك زوجه و چهار اولاد - كه يكى ذكور كبير و سه اناث صغير - از او
باقى است. و قدرى املاك و جنس داشته. و در زمان حضور خود ولد ذكور كبير خود را
از خانه بيرون كرده. و حال مدت ده سال مىشود كه رفته و مفقود الخبر است. زوجه او
يكى از صبيه ها را برداشته و به خانه بكر رفته. و قدرى ملك كه بوده با اجناس ديگر همه
را تصرف نموده. و به ولد ذكور و دو صبيه ديگر (كه زوج او از زوجه ديگر داشته) تصرفى
و دخلى نداده. و فروخته و به مصرف خود رسانيده. و ادعا مىنمايد كه پاره اى از اين
اموال را كه فروخته ام از عوض صداق برداشته ام. و پاره ديگر را از عوض نفقه وكسوه
خود وصبيه مذكوره برداشته ام.

1 - كذا. - يعنى چون در صحت فسخ تأمل است پس بهتر است (در صورت تصميم به جدائى) طلاق بگويد.
2 - رجوع كنيد به باب " الحجر والتفليس " از مجلد دوم.
415

از براى خدا و رسول او كه دو كلمه قلمى فرمايند كه بيع اموال مذكوره صحيح
است؟ و نفقه و كسوه خود را حال مىتواند ادعا نمايد و از اموال مذكوره اخذ نمايد يا
نه؟ -؟ و با وجود عدم شهود به بقاى صداق مىتواند صداق خود را بگيرد يا نه؟ -؟ و آن
دو صبيه ديگر كه برادر ايشان اخراجات ايشان كشيده تا كبير شده اند، حال هر گاه برادر
ايشان قسم ياد نمايد كه (به اين نيت خرج كرده ام كه هر گاه پدر ما آمد از او بگيرم و الا از
متروكات او بردارم)، به او مىرسد كه اخراجات ايشان را بردارد يا نه؟ -؟ و زن با وجودى
كه مدعيه موت شوهر باشد نفقه وكسوه مىخواهد يا نه و اين اموال را [مىتوان] ميان
ورثه قسمت كرد يا نه.
جواب: زوجه مدخوله غير ناشزه مستحق نفقه است. و در حال غيبت زوج حاكم
شرع بايد از اموال او نفقه زوجه را بدهد. و هر گاه دست به حاكم شرع نرسد، عدول
مؤمنين متوجه شوند و از اموال او بدهند. و هر گاه ممكن نشود زوجه خود مىتواند نفقه
خود را از مال زوج بردارد. و هر گاه موقوف باشد بر فروختن مالى از اموال هم بيع
صحيح خواهد بود. و هر گاه تصرف بر وجه صحيح نشده باشد وبيع صحيح نباشد، باز
نفقه او ساقط نمىشود، و مى تواند از مال او بگيرد.
و اما نفقه اولادى كه فقير باشند و واجب النفقه پدر باشند، اين نيز در حال غيبت
پدر در مال او ثابت است. و بايد به اذن حاكم شرع يا عدول مومنين بردارند و اگر اذن
حاكم شرع و عدول مومنين ممكن نباشد، خود نيز مىتوانند بردارند. و هر گاه دسترسى
به مال غايب نباشد و همان اولاد قرض بكنند در ذمه پدرشان و انفاق كنند، در ذمه پدر
ثابت مىشود و از مال او أدا مىشود.
و اما انفاق برادر بزرگ آن صغيرها به نيت قرض، پس اگر قرض را به ذمه پدر مىكند
كه اگر پيدا شود از او بگيرد، پس اگر به اذن حاكم است خوب است مىتواند بگيرد. و
همچنين هر گاه حسبة كرده باشد با عدم امكان اذن حاكم شرع، و لكن محتاج است به
ثبوت و دور نيست كه با عدم تمكن از ثبوت، قول او در نيت مسموع باشد.
و اما حكايت صداق، پس او محتاج است به مرافعه، و هر گاه مقدار صداق ثابت است
ديگر شاهدى بر بقا آن در ذمه زوج ضرور نيست بلى اظهر اين است كه قسم استظهارى بر
بقا آن بايد بخورد.
و اما استيفاى آن از مال، هر گاه غير معين باشد و محتاج به تعيين باشد با فروختن
416

بعض اموال، پس آن موقوف است به اذن حاكم. على اى حال چون پاى قسم و مرافعه در
ميان است، محتاج است به رجوع به حاكم، و تصرفى كه بدون اين شده در باب صداق
بى صورت است.
و هر گاه زن مدعيه موت شوهر باشد مستحق نفقه نيست، خصوصا هر گاه حامله
نباشد و در عده نباشد.
و اما قسمت اموال، پس آن موقوف است به اين كه موت محقق شود، يا آن قدر از موت
غايب بگذرد كه عادتا بيش از آن عمر نمىكند. و در اين زمان صد و بيست سال (بلكه صد
سال هم) ظاهر اين است كه كافى باشد.
249: سؤال: هر گاه زيد با هند در حينى كه ذات بعل بوده و زنا نموده. آيا در
اين صورت صبيه هند مذكوره را كه قبل از ايام زنا متولد شده بوده است. شرعا زيد زانى
مىتواند در حباله نكاح خود در آورد يا نه؟
جواب: مشهور ميان علماى اماميه حرمت است. و احوط اجتناب است. والله العالم.
250: سؤال: هر گاه دو طفل با هم وطى كرده باشند، و فاعل خواهر مفعول را
گرفته باشد، اولادى از او به هم رسيده باشد. آيا آن طفل حرام زاده است يا نه؟ -؟ و بعد از
علم به حرمت محتاج به طلاق زوجه هست يا نه؟ -؟.
جواب: اگر طرفين علم به حرمت نداشته باشند آن طفل حرام زاده نيست. و بعد از
علم به حرمت، طلاق در كار نيست. 1
251: سؤال: پدر به جهت پسرش زنى بگيرد و مهرى تعيين كند. و پسر فوت شود و
چيزى از او باقى نماند كه به مهر داده شود. آيا پدر ضامن مهر هست يا نه؟
جواب: بلى پدر ضامن است در صورتى كه عقد را در حال صغر پسر كرده باشد. و
آن صغيرهم مالى نداشته باشد. اما اگر صغير مال از خود داشته بوده است، پدر ضامن
نيست بلكه تمام مهر بر ذمه صغير است اگر مساوى تمام مال داشته باشد. و مساوى
آنچه داشته باشد بر ذمه او است هر گاه مساوى تمام مال ندارد. و در حالى كه صغير فقير
بوده باشد هر چند بعد از عقد مالدار بشود هم بر صغير واجب نيست، چه جاى آن كه به
همان فقر باقى مانده باشد. بلى دور نيست كه هر گاه پدر در حال فقر صغير، در عقد

1 - رجوع كنيد به مسأله 275.
417

شرط كند كه ضامن نباشد، بگوئيم كه ضامن نيست. هر چند ظاهر اكثر علما در اينجا
نيز ضمان است.
و هر گاه پسر كبير بوده و پدر وكيل بوده، پس مهر بر ذمه پسر است. مگر آن كه پدر
عينى از مال خود مهر او قرار داده باشد، يا مهر را در ذمه پسر قرار داده باشد و خود
ضامن شده باشد.
252: سؤال: زن مىتواند ممانعت كند شوهر را از دخول تا مهر خود را بگيرد يا
نه؟
جواب: بلى هر گاه مهر حال باشد - يعنى موعد معين از براى آن قرار نداده باشند و
شرط هم نكرده باشد كه عند الاستطاعه بدهد، و معنى از دخول هم نباشد - مىتواند
منع كند. پس تا مهر را نگيرد (به دست خود، يا به دست عادل، يا به دست كسى كه
طرفين به او راضى شوند) جايز است از براى او ممانعت. و بعضى علما در صورت اعسار
زوج گفته اند كه (مانع نمىتواند شد). واشهر بلكه اظهر جواز ممانعت است در اين صورت
نيز.
و تحقيق اين مسأله مبتنى است بر اين كه نكاح از عقود معاوضات باشد نه محض
(تعبد). و دور نيست كه چنين باشد. و در (عقود معاوضه) جايز است ممانعت از اقباض
هر يك از طرفين قبل از اخذ عوض. و هر گاه صداق مؤجل باشد، جايز نيست ممانعت
هر چند دخول نكرده باشد تا اجل منقضى شود.
253: سؤال: هر گاه زنى شوهر بكند به شخصى به مهر معينى، و شرط كند در
ضمن عقد كه ده سال هم از براى او يا از براى پدرش كار كند، يا آن كه اصل مهر خود را به
اين قرار بدهد كه: شوهر ده سال از براى او يا براى پدر او كار كند. آيا اين عقد و مهر
صحيح است يا فاسد؟
جواب: اما صورت اولى: پس مشهور علما ظاهرا جواز است. و تمام ادله از عمومات و
آيات در اصل مهر افاده مىكنند كه (هر چيزى كه تراضى به آن حاصل شود، خوب
است) و هم چنين عمومات آيات و اخبار كه دلالت دارند بر وجوب (وفاى به شرط و عقد)
و غير آن، دليل آن است. و بعضى اخبارى كه دلالت بر منع اين شرط دارد، دلالت آنها
مقدوح است. و در آنجا كه فقها ذكر كرده اند كه (هر گاه در حين عقد نام ببرند از براى
زن چيزى و از براى پدرش چيزى، آنچه از براى زن است لازم است و آنچه از براى پدر
418

است باطل است) و حديث صحيحى هم بر اين مضمون هست، پس آن در صورتى است
كه شرط ضمن العقد نباشد. چنان كه در رساله ديگر تحقيق آن كرده ام.
و آنچه ظاهر مىشود از شهيد ثانى (ره) در مسالك كه (اجير شدن شوهر از براى
پدر زن، در شرع ما جايز نيست) بر اطلاق خود باقى نيست ومسامحه كرده است در
تقرير. و آن قدرى كه ما مسلم داريم از اين (منع) اين است كه: پدر زن، شوهر را از براى
خود اجير كند در عوض مهر دخترش بدون اين كه دختر خود مباشر آن باشد، يا راضى به
آن باشد، و صغير و محجور عليه نباشد. اما هر گاه به رضاى دختر باشد (خصوصا هر گاه
مهر چيزى ديگر هم باشد و اين شرطى باشد در ضمن آن) پس در آن امر آسانتر است. و
از آنچه گفتيم حكم باقى سؤال ها معلوم مىشود.
بلى، خفائى كه هست در آن صورت اخرى است كه مجموع مهر را اين قرار بدهد كه
شوهر از براى پدر كار كند. دليل بر بطلان آن نيز بر حقير ظاهر نيست. و اخبارى كه بر
بطلان آن اشعار دارند همگى مشتمل اند يا بر ضعف سند، يا ضعف دلالت، يا چيزى كه
باعث وهن در اعتماد بر آن هست. و حكايت موسى و شعيب ظاهرا مبتنى بر استقلال
شعيب بوده در آن امر كه ما آن را تجويز نمىكنيم. و مى گوئيم اين در شرع او بوده است،
و در شرع ما چنين نيست. نه آن كه مطلقا تجويز آن نكنيم ونفى آن كنيم از شرع
خودمان. و شاهد آن اين است كه در آن احاديث بر منع استدلال كرده اند علت كه
مذكور است در اينها اين است كه (چون شوهر نمىداند كه زنده مىماند كه وفا كند يا
نمىتواند كه اين كار را بكند و اما موسى (ع) مىدانست كه وفا خواهد كرد). و تو
مىدانى كه اين علت موجه نيست. و اگر به اين قائل شويم اكثر صداق ها باطل مىشود.
و حال آن كه از جمله آنهاست تعليم قرآن و غير آن.
254: سؤال: هر گاه شخصى دختر خود را تزويج كند به شخصى، و ده تومان (مثلا)
به مصرف اخراجات عروسى آن برساند. و شرط كند كه ده سال هم داماد خدمت او را
بكند و اگر وفا به شرط نكند ده تومان را رد كند. و برادر داماد هم ضامن شود كه (هر گاه
اين داماد كوتاهى در وفا كند ورد كردن وجه بر او لازم شود و ندهد من ضامن باشم و آن
وجه را من بدهم). و داماد وفا به شرط نكرد و فوت شد. و پدر دختر هم فوت شد. آيا اين
419

شرط و اين ضمان صحيح است يا نه؟ و وارث پدر ادعاى وجه مزبور را بر آن برادر
مىتواند كرد يا نه؟ و بر فرضى كه تواند، آيا برادر رجوع به تركه برادر خود كه فوت
شده، به جهت غرامت مىتواند كرد يا نه؟
جواب: اظهر واشهر صحت شرط مزبور است. و با انقضاى 1 وفا به شرط، پدر
مستحق ده تومان مىشود. و آن حق منتقل به وارث مىشود و وارث او از برادر داماد
مىتواند مطالبه كند. به جهت آن كه مقتضاى ضمان همين است. و توهم اين كه اين
داخل (ضمان مالم يجب) است پس باطل است، توهم فاسدى است. به جهت آن كه
هر چند در حال شرط ضمان هنوز چيزى بر گردن داماد ثابت نشده و واجب نشده كه
برادر ضامن او شود، لكن او ضامن وى شده بر تقدير تخلف از شرط. و در صورت تخلف آن
مال بر گردن او لازم است. پس برادر ضامن او است در اداى آن مال بر تقدير ثبوت.
چنان كه در (ضمان عهده درك ثمن مبيع) چنين است. يعنى هر گاه كسى ملكى بفروشد
به ديگرى به ثمن معينى، وثالثى ضامن شود از براى مشترى كه اگر مبيع مستحق غير
بر آيد، ضامن رد ثمن باشد. اين صحيح است. و حال آن كه در وقت اين معامله و عقد،
ضمان چيزى بربايع لازم نيست در ظاهر.
و بدان كه: اين مسأله داخل در (ضمان حال) است بر (دين حال). به جهت آن كه
تعلق وجوب رد به ذمه داماد، وتعلق ضمان به ذمه برادر، در (آن) واحد است، كه آن
زمان تخلف از شرط است. گوازحين عقد تا آن وقت مدتى فاصله شود. و بعضى از
عمومات ادله صحت ضمان مؤجل است از دين. چنان كه اگر ضمان را در اينجا مؤجل
كند هم صحيح است. مثل اين كه بگويد كه (هر گاه برادرم كه داماد است تخلف كند از
شرط و تا يك ماه بعد از تخلف ادا نكند من متعهد رد وجه تو هستم).
و به هر حال هر گاه برادر كه ضامن است وجه را رد كرد به وارث پدر زن، مىتواند
رجوع كند به تركه مضمون عنه، يعنى داماد كه فوت شده است.
و اينها همه در وقتى است كه دختر بالغه رشيده باشد و پدر را وكيل در تزويج و
شرط ضمن العقد وغيره كرده باشد. و الا از براى ولى ثابت نيست جواز اين شرط.

1 - انتفاءظ.
420

چنان كه در مقام خود تحقيق كرده ايم 1 كه: شرط ضمن العقد در حكم جز احد طرفين
است. و جز مهر مال زن است و مال پدر نمىتواند شد الا به اذن او. و جايز نيست كه پدر
آن را از براى خود قرار دهد.
255: سؤال: چه مىفرمايند در اين سؤال شرعيه كه زيد و عمرو با هم در چند
قطعه اراضى شريك مىباشند. و زيد مزبور يك قطعه مشخص و معين از آن اراضى
مشتركه را در مهر زوجه خود مىنمايد. بعد از چند وقت ديگر كه آن اراضى مشتركه را
عمرو و زيد تقسيم مىنمايند آن قطعه زمين كه زيد در مهر زوجه اش نموده، رسد عمرو
مىشود. و زيد عوض آن را در جاى ديگر به زوجه نمىدهد و فوت مىشود. آيا زوجه
مزبوره را مىرسد كه بعد از فوت زيد مزبور در عوض قطعه زمين مذكور را تركه زيد زمين
ديگر متصرف شود يا نه؟
جواب: به قدر حصه زيد از آن زمين كه صداق زوجه كرده ممضى است و مال زوجه
است و قسمت مذكوره باطل است. به جهت آن كه مال غير داخل اموال مشتركه است
يعنى زوجه. و تقسيم مال غير بدون اذن او صورتى ندارد. و در ازاى آن نصف ديگر كه
مال شريك او بوده، بايد زيد از عهده بر آيد. و ظاهر اين است كه به نسبت به آن از
مهر المثل تنخواه مىگيرد. يعنى بر آورد مهر المثل زوجه را مىكند و نصف مهر المثل را
عوض نصف زمين مىگيرد. ومحتمل است كه اگر زوجه خواهد، دست از همه زمين
بردارد و رجوع به مهر المثل بكند. به جهت آن كه تراضى ميان آنها بر همه زمين واقع شده
بوده است، و چون آن به عمل نيامد از آن دست بر مىدارد و به مهر المثل رجوع مىكند.
256: سؤال: دختر بالغه عاقله رشيده باكره بدون اذن پدر و جد پدرى مىتواند
شوهر بكند يا نه؟
جواب: در اين مسأله شش قول يا هفت قول است واكثر اقوال بسيار ضعيف است و
مجال ذكر آنها و تضعيف آنها نيست. و اقواى آنها سه قول است: اول استقلال دختر در
ولايت امر خود. دوم: استقلال پدر و جد بدون مدخليتى از دختر. سوم: تشريك و لزوم
اذن از هر دو.
و اقواى اقوال در نظر حقير قول اول است. به جهت (اصالة عدم لزوم اذن)، و

1 - در رساله مستقل " شرط ضمن العقد ".
421

عمومات آيات با اطلاقاتى كه راجع مىشود به عموم در كلام حكيم. مثل قوله تعالى
(فانكحوا ما طاب لكم من النسا) 1 و (فلا تعضلوهن ان ينكحن ازواجهن) 2 و (حتى تنكح
زوجا غيره) 3 و (فلا جناح عليكم في مافعلن في انفسهن بالمعروف) 4 و امثال اينها كه
نكاح در آنها نسبت داده شده است به زنان بدون فرقى و تفصيلى. و مراداز (معروف) در
آيه تعرض از براى ازدواج وعدم حد او است. واجماع منقول كه سيد مرتضى (ره) در
انتصار نقل كرده. و خصوص اخبار كثيره مثل صحيحه فضلا 5 كه صدوق آن را به سند
صحيح وكلينى به سند حسن روايت كرده [اند].
و تعجب از شهيد ثانى [است] كه آن را وصف به حسن كرده ومنع صحت آن كرده. و
شايد كتاب فقيه در نظر او نبوده. با وجود آن كه (حسن به ابراهيم بن هاشم) هم
(كالصحيح) است. 6
از امام باقر (ع) كه فرموده (المرأة التى قد ملك نفسها غير السفيهة ولا المولى عليها،
تزويجها به غير ولى جايز). و در متن اين حديث گفتگو بسيار كرده اند، و شبهات در آن
طرح كرده اند. و حق اين است كه اين سخن ها همه دور از صواب است، و محتاج به ذكر
نيست.
و بر اين استدلال ايراد مصادره كرده اند كه (ما قبول نداريم كه باكره مالك نفس
خود است يا آن كه مولى عليها نيست. و همين اول دعوى است). و حق اين است كه در
اينجا مصادره نيست، و ظاهر حديث اين است كه زنى كه مالك نفس خود باشد، يعنى
آزاد باشد و مملوكه نباشد، و اين صفت داشته باشد كه سفيه نباشد، و اين صفت داشته
باشد كه مولى عليها نباشد، يعنى مجنونه وصغيره نباشد. پس به درستى و به تحقيق كه
شوهر كردن او بدون ولى جايز است. و مى تواند شد كه (غير السفيهة ولا المولى عليها)
وصف توضيحى باشد بر (ملك نفسها). يعنى هر زنى كه محجور عيلها نيست در مال،

1 - آيهء 3 سورهء نساء.
2 - آيهء 232 سورهء بقره.
3 - آيهء 230 سوره بقره.
4 - آيهء 234 سوره بقره.
5 - وسائل: ج 14، ابواب عقد النكاح، باب 3 ح 1.
6 - عبارت نسخه: با وجود آنكه حسن به ابراهيم بن هاشم، كه آن صحيح نيست از امام.
422

محجور عليها نيست در نكاح. چنان كه از اخبار بسيار ديگر هم مستفاد مىشود كه مراد از
(مالكيت امر) همين است. 1
و به هر حال دلالت حديث در كمال وضوح است. ودعوى اين كه (مالكيت نفس به
زوال بكارت به جماع حاصل مىشود). با وجود خفاى آن و محل اشتباه بودن، اولى بود
به تصريح و بيان، از سفيهه نبودن و مجنونه و صغيره نبودن. پس ذكر اين وصف ها، بدون
آن، شاهد صدق است بر اين كه از (مالكيت نفس) مراد (ثيبوبت) نيست. پس بايد مراد از
مالك نفس بودن، امر معهود واضحى باشد تا همين كه بفرمايد (هر زنى كه مالك نفس
خود است، نكاح او بدون اذن ولى جايز است) مخاطبين بدانند. و شكى نيست كه ثيب
بودن از امور معهوده نيست. و هر گاه مراد امر مجهولى است و محتاج به تفسير است و
آن دو صفت مذكوره تفسير آن هستند پس هر گاه ثيب بودن هم داخل بود، آن اولى بود
به ذكر و بيان.
و هر گاه اين را دانستى ظاهر مىشود بر تو وجه صحت استدلال بر مذهب ما نيز به
صحيحه عبد الرحمن بن ابى عبد الله از حضرت صادق - ع - (قال تتزوج المرأة من شائت
اذا كانت مالكة لامرها، فان شائت جعلت وكيلا) 2 به جهت آن كه مراد از مالكيت امر همان است كه گفتيم. و بعد هم خواهد آمد. و مثل صحيحه منصور بن حازم - و قدح در سند
آن به سبب وجود عباس [به ادعاى اين كه او] مشترك [است] ميانه ثقه و غير ثقه، خوب
نيست. به جهت آن كه ظاهر اين است كه (عباس بن معروف) ثقه است به قرينه روايت
محمد بن على بن محبوب از او. با وجود آن كه غالب الوقوع در اسناد (خصوصا در اين
طبقه) او است و اطلاق هم منصرف به او مىشود. و مدار در علم رجال و تصحيح اسناد،
به امثال اين ظنون است - از حضرت صادق (ع) روايت كرده است (قال: تستأمر الكبر و
غيرها ولا تنكح الا بامرها) 3. يعنى بكرو غير بكر مساوى است كه بايد نكاح به اذن آنها
باشد و هيچ زنى را نكاح نمىتوان كرد مگر به امر و رخصت او.
و در اين هم قدح كرده اند به اين كه (اين حديث نفى شريك نمىكند، و ضرور بودن

1 - همان مرجع: باب 9 ح 1.
2 - ابواب عقد النكاح، باب 3 ح 8.
3 - همان مرجع: ح 10.
423

اذن او دلالت نمىكند به اين كه اذن پدر و جد در كار نيست). و اين بسيار بعيد است
خصوصا از طريقه اماميه و اجماع ايشان در غير بكر كه اذن ولى را شرط نمىدانند. و
سياق حديث به يك سياق است. و ديگر اين كه مفهوم (حصر) اين است كه نكاح مىشود
بكر و غير بكر به امر خودشان. و متبادر از حرف (ب‍) در اينجا (سببية تامه مستقله) است،
و اين در كمال وضوح است.
و مثل روايت سعدان بن مسلم (قال: قال ابو عبد الله (ع) لا باس به تزويج البكر اذا
رضيت به غير اذن ابيها) 1. ودلالت حديث در كمال وضوح است، وقدح در سند آن به
سبب سعدان بن مسلم (چون توثيقى براى او نقل نكرده اند) ممكن است و لكن در
ترجمه او ذكر كرده اند كه او از جمله آن كسانى است كه صفوان بن يحيى از او روايت
مىكند، و او از اهل اجماع عصا به است. و اين از مقومات سند است. و عمل اصحاب به
آن جابر ضعف او است.
و خصوص روايت زراره از حضرت باقر - ع - (قال: اذا كانت المرأة مالكة امرها تبيع و
تشترى وتعتق و تشهد وتعطى مالها ما شات، فان امرها جائز تتزوج ان شات به غير اذن
وليها، وان لم يكن كذلك فلا يجوز تزويجها الابامر وليها). 2 وقدح در سند روايت به
جهت موسى بن بكر، بى وجه است. به جهت آن كه علماى رجال گفته اند كه كتاب او
معتمد است. وعلامه (ره) تصحيح كرده است سندى را كه موسى بن بكر در او هست. و
راوى او هم در اين سند فضالة بن ايوب است و در حق او ادعاى اجماع عصا به شده است
بر (تصحيح مايصح عنه).. همچنين ابن ابى عمير وصفوان هم گاهى از او روايت
مىكنند و حال ايشان هم معلوم است. و به هر حال چنين حديث [ى] در معنى صحيح
است. خصوصا با اعتضاد به عمل جمهور اصحاب.
و روايت ابى سعيد قماط 3 و روايت حلبى 4 و غير آنها صريح الدلاله اند بر مطلوب. از
تتبع اخبار بر مىآيد كه همين كه حجر مالى زائل شده حجر نكاحى هم زائل مىشود. و
مؤيد مطلوب است اين كه جمعى استدلال كرده اند كه مناط تصرف، بلوغ و رشد است و

1 - وسائل: ج 14، ابواب عقد النكاح، باب 9 ح 4.
2 - همان مرجع: ح 6.
3 - موفق به دريافت اين حديث نشدم.
4 - ظاهرا ح 4، از باب 4 باشد.
424

آن در مال و نكاح مساوى است. و بعد از جزم به عليت از ملاحظه اخبار، اشكالى در
استدلال به آن نيست. و لكن بنفسه دليل بودن آن محتاج است به قطعى بودن علت تا از
قياس خارج شود. و به اين سبب ما آن را مؤيد شمرديم، نه دليل.
و دليل قول دوم روايات بسيار است مثل صحيحه محمد بن مسلم از يكى از دو امام
عليهما السلام (قال: لا تستأمر الجارية ادا كانت بين ابويها، ليس لها مع الاب امر، وقال:
يستامرها كل احد ما عدا الاب) 1. و بر اين حديث وارد است كه دلالت مىكند بر منع
ولايت جد. و مثل اين است صحيحه زراره (قال سمعت اباجعفر - ع - يقول: لا ينقض النكاح
الا الاب) 2. وصحيحه حلبى از حضرت صادق - ع - (في الجارية يزوجها ابوها به غير رضا
منها، قال: ليس لها مع ابيها امر، اذا انكحها جاز نكاحه وان كانت كارهة) 3. واين حديث
مخالف اعتبار است ومستلزم عسر وحرج عظيم، بلكه ظلم وتعدى بر نفس ضعيفى
عاجزى، خصوصا هر گاه مراد پدر در آن معنى، محض مراعات دنيا و خواهش خود باشد.
آيا چنين حديثى چگونه مىايستد در برابر اصل برائت و اصل عدم و لزوم عدل و
رجحان احسان، و موافقت ملة سمحه سهله بيضا. خصوصا اين كه حديثى كه روايت شده
در حكايت تزويج فاطمه عليها السلام، دلالت بر نفى آن دارد. و پسر شيخ طوسى (ع) آن را
در امالى خود روايت كرده است به سند خود از ضحاك بن مزاحم از جناب
أمير المؤمنين (ع) كه آن حضرت حكايت كرده تزويج فاطمه (ع) را و اين كه آن حضرت طلب
كرد آن سيده را از رسول خدا (ص) پس آن جناب فرمودند: يا على پيش از تو مردان چند
خواهش كردند پس هر گاه در نزد او مىگفتم در روى او علامت كراهت او مىديدم. پس
تو درنگ كن تا من بيرون آيم.
پس آن حضرت داخل شد و خبر داد فاطمه (ع) را و فرمود كه على در امر تو سخن
مىگويد پس رأى تو چه چيز است؟ پس فاطمه (ع) ساكت شد و روى خود را نگردانيد و
رسول خدا در او كراهت مشاهد نكرد. پس برخاست و فرمود (الله اكبر سكوتها
اقرارها). پس هر گاه پدر مستقل بود در امر دختر، آن جناب اولى بود به عدم رد آنهائى
كه قبل خطبه كرده بودند.

1، 2 - همان مرجع: باب 4 ج 3 و 1.
2 - همان مرجع: باب 9 ح 7.
425

وصحيحه ابن يعفور از حضرت صادق - ع - (قال: لا تزوج ذوات الابا من الابكار
الا باذن آبائهن). و بر اين حديث مناقشه شده به اين كه دلالت بر نفى شريك نمىكند. و
صحيحه عبد الله بن الصلت (قال: سألت ابا الحسن عن الجارية الصغيرة يزوجها ابوها،
ألها امر اذا بلغت؟ قال: لا. وسألته عن البكراذا بلغت مبلغ النسا ألها مع ابيها امر؟ قال:
لا ليس لها مع ابيها امر مالم تثيب). و چند روايت ضغيف ديگر هم هست.
و به هر حال: هر چند در اين طرف احاديث بيشتر باشد موجب و هن آن بيشتر
مىشود كه جمهور فقها از آنها اعراض كرده اند و بناى عمل را به اخبار سابقه
گذاشته اند.
و ظاهر اين است كه بايد اين اخبار را حمل بر تقيه كرد. چون اكثر عامه بناى ايشان
بر اين است، بلكه در ثيب هم ولى را در كار مىدانند. والحال هم متعارف در ميان
ايشان است و قطع نظر از اين هم اين احاديث مقاومت با ادله مشهور نمىكند. به جهت
اعتضاد به شهرت و موافقت كتاب و سنت واعتبار و اصل نفى عسر وحرج و امتثال به
طريقه عدل وتجافى از ظلم وجور. و در اين طرف هيچ مؤيدى نيست. الا كثرت اخبار، و
آن هم فايده ندارد. به جهت اين كه اخبار صحيحه آنها مقدوح اند (چنان كه گفتيم) و اخبار
ضغيفه جابرى ندارند. و بر فرضى كه خبر صحيح و بى قدح باشند هم مقاومت با آن
اخبار نمىكنند. و در احاديث نبويه نيز از ابن عباس دو حديث روايت شده كه صريح در
مطلوب ما است.
و اما دليل قول به تشريك: موثقه صفوان بن يحيى است: قال: (استشار
عبد الرحمن موسى بن جعفر - ع - في تزويج ابنته لابن اخيه، فقال: افعل ويكون ذلك
برضاها فان لها في نفسها نصيبا. قال: واستشار خالدين داود موسى بن جعفر - ع - في
تزويج ابنته على بن جعفر فقال، افعل ويكون ذلك برضاها فان لها في نفسها حظا) 1 و
اين كه در تشريك حاصل مىشود جمع بين الاخبار. و تو مىدانى كه ترجيح مقدم است
بر جمع. و دليلى بر لزوم جمع (به هر نحو اتفاق افتد) نيست. خصوصا آن كه در بسيارى
از اخبار طرفين نفى تشريك شده است.
و اما موثقه صفوان: پس آن هم چون از حضرت كاظم (ع) مروى است و تقيه در زمان آن

1 - همان مرجع: باب 9 ح 2.
426

حضرت شديد بود، تصريح به اين كه (كل امر با او است) نتوانسته اند كرد، وبالمرة هم از
استرضاى آن دست بر نداشته اند. و بر فرض تسليم دلالت بر وجوب، شكى نيست كه اين
حديث مقاومت نمىكند با آن ادله. پس اولى حمل آن است بر استحباب. و هم چنين
اكثر اخبار قول دوم. و به هر حال احتياط در جمع بين رضاى هر دو است هر وقت كه
ممكن باشد.
و اما در وقتى كه پدر غايب باشد و دست به او نرسد: پس اشكال كمتر است، خصوصا
هر گاه مستلزم عسر وحرج باشد. بلكه در اينجا احتياط در استقلال بكر است خصوصا با
رغبت به شوهر.
و اين نزاع در مسأله وقتى است كه ولى او با وجود كفو مانع از نكاح او نباشد. و اما
هر گاه ولى منع كند او را از شوهر كردن با وجود كفو و خواهش داشتن دختر به شوهر
كردن، پس ولايت پدر و جد ساقط مىشود بلا خلاف. واجماع بر آن نقل كرده اند. و
ظاهر اين است كه رجوع به حاكم و اثبات منع در نزد او واذن گرفتن از او (چنان كه از
بعضى كلمات علامه - ره - در تذكره مستفاد مىشود) ضرور نيست. و خود علامه در
تذكره تجويز استقلال كرده و نقل كرده است آن را از جميع علماى ما، با تصريح به عدم
اشتراط مراجعه به حاكم.
257: سؤال: هر گاه كسى از براى او رعاف حاصل شد و بر حاصل شد و بعد از آن
چند روز ديگر هم باز حاصل شد و بر حاصل شد. و هم چنين چند دفعه عارض شود و
رفع شود و در مرتبه آخر به سبب رعاف فوت شود. و همين شخص در حالى
كه رعاف رفع شده بوده زنى عقد كرده و بعد از مدتى فوت شود به رعاف آخرى. آيا زوجه
مستحق صداق هست يا نه؟ -؟.
جواب: هر گاه دخول واقع شده است اشكالى در صحت عقد و استحقاق تمام مهر و
ميراث نيست. اما هر گاه دخول واقع نشده باشد، در مسأله اشكال حاصل مىشود از راه
اين كه اين از افراد مسأله نكاح مريض باشد. كه مشهور علما بلكه خلاف صريحى، بلكه
خلاف ظاهرى نديديم در اين كه در صورتى كه به همان مرض بميرد با عدم دخول، نكاح
باطل مىشود، و نه مستحق مهر المثل است و نه ميراث. و اخبار معتبره بر آن دلالت
427

دارد. 1 بلكه از بعضى حكايت دعوى اجماع هم بر آن شده. و اما هر گاه از آن مرض صحت
بيابد و به مرض ديگر بميرد، يا بعد از دخول بميرد عقد صحيح است، و همه احكام آن بر
آن مترتب است.
پس بايد ملاحظه كرد كه رعاف را مرض مىگويند يا نه؟ -؟ و اين كه مجموع رعاف ها
يك مرض است يا هر يك مرض على حده اند. پس بنا بر اين كه رعاف را مرض نگويند، يا
آن كه هر يك از آنها مرض على حده باشد، باز عقد صحيح است و آثار آن بر آن مترتب
مىشود. به جهت آن كه مفروض اين است كه در حال رفع عقد كرده. و اما بنابر
اين كه مرض باشد و مجموع را يك مرض مىدانيم كه صادق باشد كه در حال رفع رعاف عقد
كرده آن هم در حال مرض بوده، پس عقد باطل مىشود به جهت عدم دخول. نه مهر
مىبرد و نه ميراث. و در اين معنى رجوع بايد كرد به اطبا.
و بدان كه: محتمل است كه در اين مسأله جارى بشود همان سخنى كه در مسأله
(منجزات مريض) ذكر كرده اند كه (آيا شرط است در مرض اين كه مخوف باشد يا مطلق
مرض كافى است) وفقها در آنجا مثل درد چشم و درد دندان و فالج و امثال آنها را در
حكم صحت گرفته اند. و امثال آزارهائى كه قطع به هلاك در آنها هست، مثل قطع
حلقوم و مرى، و دريدن شكم و بيرون آوردن احشا، يا ظن غالب، مثل طاعون واسهال
مفرط، و زخمى كه به سر بخورد و به اماغ برسد، آنها را از جمله آزار مخوف كه جزما
حكم منجزات بر آن مترتب مىشود، گرفته اند. و بعضى مساوى الطرفين است مثل تب
مطبقه. بخلاف تب غب وربع كه اظهر در آن عدم خوف است مگر اين كه با آنها سرسام
يا رعاف مفرط يا ذات الجنب باشد.
و به هر حال: هر چند در مسأله منجزات، اظهر در نظر حقير (خروج از اصل) است و
محتاج به دانستن آنها نيستيم. لكن اظهر اين است كه بنابر قول اعتبار ثلث، مخوف
بودن مرض شرط باشد. و از اخبار چنين مستفاد مىشود كه حكمت چون عدم اضراربه
ورثه است، و غالب اين است كه اضرار در اين وقتى است كه در مرض مخوف تنجيز
بكند. و چون دور نيست كه حكمت در مسأله ما هم حرمان ورثه باشد از مقدارى كه به
اين زوجه مىرسد از ميراث، و از اين جهت است كه اظهر و اقوى اين است كه در همين

1 - وسائل: ج 17، ابواب ميراث الازواج باب 18 ح 1 و 2 و 3.
428

مسأله هر گاه زوجه قبل از دخول، پيش از زوج بميرد و زوج هم در همان مرض بميرد و
زوج از زوجه ميراث مىبرد. زيرا آن حكمت در اينجا نيست، بلكه خلاف آن هست. با
وجود آن كه اصل حكم به بطلان عقد خلاف اصل است، پس بايد اكتفا كرد به قدر متيقن
كه صورت موت زوج است قبل از زوجه.
لهذا بايد بگوئيم كه در اينجا هم مخوف بودن مرض معتبر باشد. و لكن اخبار
مطلق اند، و قول صريح هم از علما در اينجا نديده ام كه متعرض مخوف بودن مرض شده
باشند. پس در مسأله اشكال حاصل مىشود از جهت اطلاق مرض در اخبار. 1
و از جهت آن كه اصل حكم خلاف قرآن و سنت است و به اين جهت هم از كلام شهيد
در دروس و محقق در شرايع، در اصل حكم نوعى تردد و توقف ظاهر مىشود. هر چند در
نافع ولمعه جزم كرده اند به حكم. و حق اين است كه جاى تردد در اصل حكم نيست.
و لكن بعد از بناى بر آن، اشكال در شمول مطلق مرض هست، به جهت ملاحظه حكمت.
پس حكم به بطلان اين عقد كه از او سؤال شده موقوف است به اين كه مجموع ايام
حصول رعاف و رفع آن، همه را مرض گويند ومخوف هم دانند (بنابر اعتبار آن)، يا اكتفا
كنند به صدق مرض بنابر عدم اعتبار آن. و دور نيست ترجيح صحت آن عقد. خصوصا در
صورتى كه قصد اضرار ورثه نداشته است. به سبب عمومات واطلاقات كتاب و سنت، و
عدم تبادر اين قسم مرض، خصوصا در حال رفع رعاف از اطلاقات (اخبار نكاح مريض
كه اطلاق مريض بر آن مشكل است و هم چنين حصول خوف هلاك.
و بر فرض عدم صدق مرض بر آن، منشأ الحاق به (مريض) نمىشود. چنان كه مشهور
علما در مسأله (منجزات مريض) حال طلق حامل، و حال مرامات كثيره در حرب در
وقتى كه دو قشون درهم بريزند و از هر طرف تيرباران باشد (و امثال آن) را ملحق به
مرض نكرده اند. بلى هر گاه آزار ديگر هم داشته باشد مثل تب و لكن به سبب رعاف
ازهاق روح او شده - هر چند عقد در حال رفع رعاف باشد - اظهر دخول آن اشت در
اخبار. و حكم به بطلان در اين صورت كه گفتيم دور نيست. و اگر بنا را بر صحت بگذاريم،
در باب مهر همان خلاف عظيم در ميان مىآيد. مشهور اين است كه تمام مهر را مستحق
مىشود. و قول ديگر تنصيف است. و از طرفين اخبار معتبره هست. و احتمال تقيه در

1 - وسائل: ج 17 ابواب ميراث الازواج باب 18 ح 1، 2، 3
429

اخبار مشهور، هست. و بناى عمل حقير تا به حال بر مصالحه به نصف است. 1
258: سؤال: هر گاه كسى چيزى را مهر زوجه خود بكند كه ملك مسلم به آن تعلق
نمىگيرد، يا مطلق ملك به آن تعلق نمىگيرد (مثل انسان آزاد. يا آن كه آن مال غير بوده
و او صداق كرده بعد از آن مستحق غير بر آيد تمام آن يا بعض آن). چه بايد كرد؟ و حق
زوجه چه چيز است؟
جواب: اختلاف كرده اند علما در اين كه هر گاه مسلم مهر زوجه بكند چيزى را كه
مالك آن نمىشود (مثل خمرو وخنزير) يا ملك تعلق به آن نمىگيرد مثل آن كه شخص
حرى را مهر كند - بعد از آن كه اتفاق كرده اند بر اين كه آن مهر فاسد است - آيا 2 عقد هم
فاسد است يا نه؟ -؟. مشهور و اقوى صحت است، به جهت عمومات ادله. ومويد اين آن
است كه اخلا عقد از ذكر مهر مطلقا جايز است. و وجهى از براى بطلان تصور نمىشود
الا اين كه در عقد تراضى ضرور است، ومفروض اين است كه تراضى واقع نشده الا به مهر
فاسد، و به بطلان مهر تراضى بر آن منتفى مىشود، پس مطلق تراضى منتفى مىشود،
پس عقد فاسد مىشود.
و جواب آن اين است كه: بطلان مهر مستلزم انتفاى مطلق تراضى نيست. و آنچه
دليل بر آن قائم شده لزوم تراضى است در حين عقد، نه در استمرار. و بسيار اوقات
هست كه بعد از تنبه باز بر بقاى عقد راضى اند. پس استلزام ممنوع است. و شهادت
مىدهد نيز حكم علما و اخبار بر اين كه (به فساد شرط، عقد فاسد نمىشود). و حال آن كه
تراضى در عقد بر آن شرط موقوف بوده است. بلكه امر در اينجا و اضح تر است. پس
معلوم شد كه قول به بطلان عقد به فساد مهر، ضعيف است.
و بعد از اين خلاف، اختلاف كرده اند كه آيا بر زوج چه چيز لازم است از براى زوجه؟.
و مشهور اقوال نيز در اينجا (مهر المثل) است هر گاه دخول كرده باشد. خواه آن شئ
قيمتى داشته باشد مثل خمر وخنزير كه في الجمله قيمتى دارند، و خواه نداشته باشد
مثل حر. و بعضى گفته اند: قيمت آن چيز را در نزد مستحلين آن، مىدهد، و اگر مثل حر
باشد كه قيمتى ندارد، آن را عبد فرض مىكنند و قيمت مىكنند. و بعضى گفته اند كه:

1 - رجوع كنيد به مسأله 239 از همين مجلد
2 - در نسخه: در اينكه...
430

در چيز قيمت دار قيمت را مىدهد و در بى قيمت مثل حر رجوع به مهر المثل مىشود.
و دليل قول اول اين است كه: مسمى باطل مىشود، و به سبب دخول مستحق مهر المثل
مىشود، بنابر قاعده اتلاف. و بعضى اين را ملحق كرده اند به (مفوضة البضع)، به جهت
آن كه مسماى باطل در حكم عدم است. و لازم اين قول اين است كه با دخول مهر المثل
لازم باشد، و بدون دخول متعه يعنى زوج چيزى مىبخشد به زوجه به اندازه وسع خود. و
اين را در شرح لمعه نقل كرده است و معلوم نيست قائل آن كيست. و ظاهر كلام علامه
اين است كه مطلقا رجوع به مهر المثل مىشود. يعنى هر چند دخول نشده باشد، به
جهت آن كه از باب مفوضة البضع نيست، چون مسمى، في الجمله مذكور است، و هر گاه
مسمى باطل شد رجوع مىشود به بدل او كه مهر المثل است. و بدليت ممنوع است در
مهر، بلكه مهر المثل بدل تفويت بضع است كه به دخول حاصل مىشود.
و دليل رجوع به قيمت اين است كه مسمى طرف (عموم ماليت) دارد، و طرف
(تشخص و تعين) هم دارد. به بطلان ثانى، اول باطل نمىشود. پس ملاحظه قيمت را
بايد كرد. و اين مدفوع است به منع ماليت شرعا و از اينجا دليل و جواب قول به
(تفصيل) هم معلوم مىشود.
پس در صورتى كه مهر المثل و قيمت مسمى مختلف باشند در مقدار، اشكال به هم
مىرسد. اصل برائت زوج، مقتضى ترجيح اقلهما است. و اشتغال ذمه به مهر مقتضى
ترجيح اكثر. واظهر اعتبار اقل است. و احوط اعتبار اكثر. و بهتر آن است كه بنا را به
صلح بگذارند.
اينها همه در وقتى است كه بدانند آن مسمى خمر يا خنزير يا حراست، و عقد بر
آنها بكنند. و هر گاه عقد كنند بر خمره مسكره معينه به اعتقاد آن كه سركه است، و كاشف
به عمل آيد كه شراب بوده. يا بر عبدى، و كاشف به عمل آيد كه حر بوده. پس در آنجا
ظاهر اخلافى در صحت عقد نيست. و اما در مهر، پس بعضى گفته اند مهر المثل با
دخول يا مطلقا. و وجه آن همان كه مذكور شد. و بعضى گفته اند كه مثل خمر از
سركه بدهد. و حاصل دليل آن اين است كه: مسمى مركب است از (كلى) و (تشخص).
يعنى قصد كرده اند كه مهر اين سركه خاص باشد و هر گاه تعين باطل شد به سبب ظهور
خمر بودن، پس كلى سركه كه مقصود بود آن باقى است در ضمن شخص ديگر بايد ادا
كرد.
431

و اين هم باطل است. به جهت اين كه (جنس بدون فصل بقا ندارد) تاضم شود به او
فصل ديگر، و دليلى ديگر گفته اند كه (اين اقرب است به مقصود از مهر المثل و قيمت).
و اين هم مدفوع است به اين كه قصد بر آن واقع نشده و دليلى نيست بر اين كه مثل شئ
قائم مقام آن شئ بشود. و بعضى گفته اند كه قيمت آن را نزد مستحلين خمر، مىدهد.
به جهت آن كه اقرب به آن شئ است، و به جهت آن شئ طرف ماليتى دارد و طرف
تعين و تشخص، و هر گاه طرف تعين و تشخص او باطل شد طرف ماليت آن ر اعتبار
مىكنند، چون انتفاع از ماليت آن متعذر است شرعا، پس رجوع به قيمت مىشود. و اين
هم مدفوع است به اين كه تراضى بر خمر واقع نشده و مقصود هم نبوده. پس چگونه
منتقل به قيمت آن مىشود.
و اين اقوال در مثلى خوب است، اما در قيمى مثل عبد كه كاشف به عمل آيد كه حر
بوده، پس در آنجا قول به مثل ساقط مىشود. و رجوع به قيمت مىشود به معنى اين كه او
را فرض مىكنند عبدى به همين صفت و قيمت آن را مىگيرند. بخلاف قول به قيمت در
مثل خمر، كه در اينجا خمر را قيمت مىكردند.
و اما هر گاه مال غير را صداق كنند: پس يا اين است كه با علم طرفين است به آن،
يا به اعتقاد مالكيت است در آن. اما در صورت اولى يعنى اين كه بدانند كه مال غير است
و صداق كنند، پس حكم آن هم مثل خمر وخنزير و حر است در فساد مهر. واظهر در آن
رجوع به مهر المثل است، چنان كه گفتيم. و قول ديگر ضعيف است. و تصريح به حكم اين
الحال در نظرم نيست در كلام فقها، و آنچه در نظر است همان حكم خمر وخنزير و حر
است. و اما صورت ثانيه يعنى آن كه به اعتقاد مالكيت زوج، صداق شده باشد و بعد معلوم
شود كه مال غير است - ومفروض سؤال در مسأله هم همين است - پس هر چند ظاهر
عبارت محقق در شرايع تسويه حكم او است با خمر وخنزير و حر، و لكن تحقيق اين
است كه فرق دارد.
و چون اسباب فساد مهر كه يكى از آن [ها] عدم ملكيت نوع است، وعدم ملكيت بر
سه قسم است: يكى آن كه نه مال است به حسب اسم، و نه به حسب اشاره، مثل صورت
اول. و يكى آن كه مال است به حسب اسم، نه اشاره، مثل صورت ثانيه. و سوم آن كه مال
است به حسب اسم و اشاره هر دو، و لكن مال غير است مثل ما نحن فيه، و در اينجا دو
قول ذكر كرده اند: يكى قول به مهر المثل. و دوم به قيمت اگر قيمتى باشد، و به مثل اگر
432

مثلى باشد. و ظاهر علامه در قواعد ترجيح دوم است و مهر المثل را احتمال قرار داده،
بخلاف خمر وخنزير و حر كه در آن جا ترجيح مهر المثل داده.
و در تحرير گفته (اذا اصدقها عبدا فبان مستحقا للغيركان لها قيمتها، ولو بان حرا
قال الشيخ الاقوى قيمته لوكان عبدا، ولو قيل به مهر المثل كان وجها). وفخر المحققين
مبناى اين دو قول را بر اين گذاشته كه آيا مهر (عوض) است؟ يا (نحله وعطيه) است؟
پس بنابر اين كه عوض باشد مهر المثل لازم مىشود. به جهت آن كه هر گاه احد عوضين
فاسد شد صاحب آن عوض ديگر رجوع به عوض خود مىكند، و چون بالفرض ممتنع
است به جهت آن كه نكاح فاسد نمىشود، پس قيمت آن عوض خود را كه بضع است
مىگيرد و قيمت آن مهر المثل است. و بنابر آن كه عطيه باشد و عوض نباشد ذكر مهر نه از
براى تعيين عطيه خواهد بود و نه از براى بيان معاوضه. پس هر گاه تشخيص و تعيين آن
باطل شد به سبب اين كه ملك غير است، پس بايد رجوع [كرد] به مثل آن اگر مثلى
باشد، يا به قيمت آن اگر قيمى باشد. وفخر المحققين ميل به عطيه بودن كرده.
واظهر در نظر حقير اين است كه از بابت معاوضه است، به دلالت آيات و اخبار و
اعتبار، كه اينجا محل ذكر آنها نيست. پس اظهر بناى بر مهر المثل است. و از اينجا حكم
آن كه مال غير را مهر كرده باشد با علم به آن، هم ظاهر مىشود كه اقوى مهر المثل است.
چنان كه گذشت. و هم از اينجا ظاهر مىشود حكم آن كه صداق مركب باشد. مثل آن كه
صداق كند يك حر و يك عبد را، يا ده من خمر و ده من خل، يا دو غلام را واحدهما
ظاهر شود كه حر بوده، يا احدهما مال غير بوده. و آنچه از عبارات ايشان در اين باب
[ظاهر مىشود] دو نظر است: علامه در قواعد گفته (ولو تزوجها على عبدين فبان
احدهما حرا لم ينحصر الصداق في الاخربل يجب به قدر حصة الحر المثل اوقيمته لوكان
عبدا). و در تحرير گفته (ولو تزوجها على عبدين فبان احدهما حرا فسد فيه ووجبت
قيمته لوكان عبدا وصح في الاخر. وهل لها المطالبة بقيمتهما ودفع الاخر؟ اشكال.).
پس هر گاه كسى ملكى را مهر زوجه خود بكند و نصف آن مستحق غير بر آيد، بنابر
اقوى واظهر زوجه مستحق نصف ملك است و نصف مهر المثل. ومحتمل است كه تواند
مهر المثل بگيرد و از آن ملك دست بردارد. به جهت آن كه تراضى در عقد بر مجموع بوده
والحال آن متعذر است. پس رجوع مىكند به مهر المثل.
259: سؤال: شخصى صداقى به جهت زوجه خود قرار داده و بعض آن را معجل و
433

بعضى را مؤجل. و قبل از دخول معجل را كاسازى كند و به دخول راضى شود. آيا
مؤجل ساقط مىشود يا نه؟
جواب: سقوط مؤجل در اين صورت راهى ندارد. و علما در اينجا دو مسأله ذكر
كرده اند: يكى اين است كه هر گاه كسى دخول كند به زوجه و هنوز هيچ از مهر او را
نداده باشد، يا بعضى را داده باشد و دخول كند، آيا مهر يا تتمه مهر ساقط مىشود يا نه.
و مشهور علما اين است كه ساقط نمىشود، به جهت عموم قرآن و اخبار و خصوص
احاديث معتبره و استصحاب و غير آن. بلى شيخ نقل قولى كرده به سقوط مهر يا تتمه
مهر، و بعضى آن را از ابو الصلاح نيز نقل كرده اند و كلام او ظهورى در اين ندارد. و دليل
اين قول اخبارى چند است كه دلالت بر آن دارد. 1
و آن اخبار (با وجودى كه معارض اند به اقوى از خود به مراتب شتى) از براى آنها
تأويل ظاهرى هست كه در كتاب نكاح مناهج بيان كرده ام. و از جمله آن احاديث خبرى
است كه دلالت دارد بر اين كه (هر گاه كسى دخول كرد به زوجه، مهر عاجل او ساقط
مىشود) 2 و اين حديث با وجودى كه دلالت دارد بر عدم سقوط آجل و اين خلاف
مطلوب مستدل است، تاويل آن اين است كه از اخبار بسيار ظاهر مىشود كه در صدر
اول مهر را دو حصه مىكردند بعضى را عاجل مىكردند و بعضى را آجل. و گويا عاجل آن
شرط دخول بوده، پس چون دخول واقع شده، ظاهر اين است كه يا عاجل مهر را گرفته
يا از زوج ساقط كرده و تمكين داده. و گويا مراد اين باشد كه در صور ت دعوى زوجه مهر
را بعد دخول و انكار زوج، قول قول زوج است بنابر آن ظاهرى كه در آن عرف و عادت
قديم بوده.
و اما در امثال زمان ما كه چنين عرف و عادتى نيست، پس اين تأويل هم جارى
نيست و بعضى اين خبر را بر تقيه كرده اند.
و مسأله دوم مفوضة البضع است. يعنى زنى كه در حين عقد مهرى از براى او تعيين
نشده، كه هر گاه زوج به او چيزى بدهد. قبل از دخول، همان مهر او است، مگر اين كه
شرط كند كه مهر غير اين است و اين مهر نيست، يا اين بعض مهر است و بعض ديگر را

1 - وسائل: ج 15، ابواب المهور، باب 8 ح 4، 5، 6، 8، 13، 14.
2 - همان باب: ح 4، 5، 6.
434

مىدهم. و اين فتوى مشهور است در ميان علماى ما، بلكه از ابن زهره وابن ادريس
دعوى اجماع بر آن نقل شده. وشيخ استدلال كرده بر اين مطلب به بعض اخبار كه
دلالت آنها وضوحى ندارد، واظهر آن روايات صحيحه فضيل بن يسار است 1. و ظاهر آن
است كه مورد آن، مسأله اولى باشد. چنان كه در تهذيب روايت شده. 2 و ظاهر آن اين
است كه چيزى از شوهر گرفته قبل از دخول به اين كه در عوض مهر باشد. چنان كه در
كافى روايت شده. 3
و به هر حال متن حديث مضطرب است وعلامه (ره) در مختلف گفته كه (علماى ما
اعتماد بر همين حديث كرده اند. و وجه در نزد من تفصيل است كه اگر زوجه راضى شده
كه چيزى كه گرفته است در عوض مهر او باشد، ديگر مطالبه نمىتواند كرد. و الا
مىتواند مطالب كرد). بعد از آن توجيه كرده اين حديث و امثال آن را به اين كه (در زمان
اول عادت چنين بوده كه زوج دخول نمىكرده است تا مهر را نمىداده پس شايد منشأ
حكم، عادت زمان بوده. اما عادت زمان ما خلاف آن است. پس اگر الحال هم در بعضى
بلاد عادت چنين باشد باز حكم چنين خواهد بود). تا اينجا كلام علامه است.
و از كلام مفيد (ره) هم اين سخن مستفاد مىشود. و از ابن حمزه نقل كرده است در
مختلف كه (هر گاه زوج قبل از دخول چيزى از براى زوجه بفرستد، پس اگر زوجه رد
كند يا قبول نكند كه از مهر او باشد، بر او مهر المثل لازم است. و هر گاه رد نكند و بعد
نزاع كنند و زوجه بگويد كه آن هديه بود، و زوج بگويد كه آن مهر بوده. قول، قول زوج
است بايمين. پس اگر قسم خورد، دعوى زوجه ساقط مىشود. و اگر نكول كرد بايد مهر
را بدهد). و تو مىدانى كه اثبات اين حكم مشهور (با وجود آن كه خلاف اصل و خلاف
مقتضاى عمومات است كه [مقتضاى شان] لزوم مهر المثل است به مجرد امثال اين
اخبار كه دلالت واضحى ندارند، به غايب مشكل است. لكن شهرت عظيمه واجماعين
منقولين با و جود اين (مخالفات با ظواهر ادله)، مرجح است. والله اعلم به حقائق
احكامه.
260: سؤال: شخصى شصت ساله متعه نود سال مىكند. جايز است يا نه؟

1 - وسائل: ج 15 ابواب المهور، باب 8 ح 13.
2 - تهذيب، ج 2 ص 215.
3 - كافى (فروع) ج 2 ص 23.
435

جواب: بلى جايز است. حد معينى در متعه در جانب قلت و كثرت در شرع ثابت
نشده. اما در جانب قلت، پس مشهور آن است كه هر چند به مقدار يك جماع كردن هم
نباشد [صحيح است]. وتحديد ابن حمزه به ما بين طلوع شمس تا نصف النهار، ضعيف
است. و اما در جانب كثرت: پس خلافى در مسأله نديدم. و شايد اجماعى باشد چنان كه
بعضى گفته اند كه ظاهر اين است كه اجماعى است. و به مقتضاى عمومات هم صحيح
است و مانعى از براى آن نيست، به غير احتمال مرگ قبل از تمام شدن. و اين مضر
نيست با وجود تراضى طرفين. والله العالم.
436

كتاب النحاح
(من المجلد الثانى)
261: سؤال: هر گاه زوجه زيد برادر خود عمرو را شير بدهد، بر زيد حرام مىشود
يا نه؟ -؟. بعضى شبهه مىكنند كه حرام مىشود از دو جهت: اول اين كه عمرو فرزند
رضاعى زيد مىشود و زيد پدر رضاعى او مىشود. و اين زوجه كه مرضعه برادر خود است
بر پدر نسبى عمرو حرام است. پس بايد بر پدر رضاعى او هم حرام باشد كه شوهر همين
زوجه است يعنى زيد. به مقتضاى عموم (يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب). 1 و دوم
اين كه مرتضع ولد رضاعى زوج است. و خواهر ولد در نسب حرام است پس پدر بايد در رضاع
هم حرام باشد.
جواب: اظهر و اقوى عدم حرمت است. به جهت عدم دليل بر حرمت و با وجود اين كه
حقير (منزله) را اعتبار نمىكنم، اين مسأله داخل عموم منزله هم نيست. و اين دو شبهه
مذكوره ضعيف است، خصوصا شبهه اول كه مطلقا مناسبتى به مسائل رضاع ندارد. اولا
اين كه پدر نسبى عمرو بر مرضعه حرام است، نه از جهت آن است كه پدر نسبى عمرو
است. بلكه از جهت آن است كه مرضعه دختر او است. و هر گاه فرض مىكرديم كه زوجه
زيد كه مرضعه عمرو است دختر پدر نسبى عمرو نبود و زن بيگانه بود، مطلقا بر پدر
عمرو حرام نبود. بلكه واضح است كه مادر رضاعى فرزند به جاى زوجه اين كس مىشود

1 - وسائل: ج 14، ابواب مايحرم بالرضاع، باب 1 ح 1، 2، 3، 4، 5، 6، 7،...
437

و زوجه حليله زوج است نه از محارم زوج. پس مرضعه فرزند از حيثيت اين كه مرضعه
فرزند است حرام نيست بر پدر نسبى تا آن كه حرام شود بر پدر رضاعى نيز. و ديگر آن كه:
مراد از (يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب) اين است كه هر اسمى از اسماى نسب كه
به سبب نسب [به] هم مىرسد هر گاه در رضاع به هم رسد، حكم نسب را دارد. و در اينجا
از نسب چيزى حاصل نشده الا پسرى پسر، و دخترى دختر. و از رضاع حاصل نشده الا
پسرى پسر. اما دخترى دختر (يعنى اين كه زوجه او به سبب رضاع به منزله دختر او
بشود) حاشا و كلا. پس كلام معصوم را بايد ديد كه فرموده است (يحرم من الرضاع ما
يحرم من النسب)، و نفرموده است كه (يحرم في سلسلة المراضع والفحول مايحرم في
سلسلة الانساب).
و ديگر اين كه: قاعده رضاع و نسب امور كليه است، و جزئيات حقيقيه بنفسها مورد
آن نمىشود.
و اما شبهه دوم: پس هر چند در ظاهر وجيه مىنمايد و لكن آن نيزاز صواب دور
است. به جهت آن كه دليلى نيست بر اين كه خواهر فرزند حرام است. بلكه آنچه ثابت است
حرمت چيزى است كه يكى از عنوانات سبعه بر او صادق باشد. و شكى نيست كه خواهر
فرزند داخل هيچ يك نيست. بلكه بنت يا ربيبه در نسب حرام است. و حرمت خواهر
فرزند به يكى از اين دو عنوان است. 1 نه از جهت خواهر فرزند بودن. هر چند غالبا اين
مفهوم خارج از دو مصداق [مذكور] نباشد. و در اينجا زوجه زيد نه دختر زيد مىشود به
سبب رضاع و نه ربيبه او. با وجود اين كه حرمت ربيبه از راه مصاهره است نه نسب.
و هم چنين: مادر فرزند كه بر آدمى در نسب حرام است، در رضاع حرام
نيست. به جهت آن كه حرمت آن در نسب از اين جهت نيست كه مادر فرزند فرزند است،
بلكه به اعتبار اين است كه يا دختر او است يا زن پسر او. و اينها در رضاع حرام نيستند. با
وجود اين كه حرمت زن پسر از راه مصاهره است، نه نسب. پس معيار صدق عنوانات سبعه
است. نه آنچه در بعض اوقات يا غالبا موافق باشد با آنها در مصداق، و از اين جور امثله
باز هست.

1 - عبارت نسخه: بلكه يا بنت يا ربيبه كه در نسب حرام است وحرمت خواهر فرزند به يكى از اين دو عنوان
است...
438

وعلامه (ره) و زمخشرى اينها را استثنا كرده اند از قاعده (يحرم من الرضاع ما يحرم
من النسب). و آن غفلت است. به جهت اين كه داخل نبودند تا خارج شوند. و فهميدن
اين قاعده كه (حكم تابع عنوانات است، نه مطلق مصاديق توافقيه اتفاقيه) از براى فقيه
از جمله مهمات است. و اين حقير فروع بسيارى از براى آن در فقه پيدا كرده ام كه به
سبب اين احكام متفاوت مىشود. و محتاج است به تأمل تام.
262: سؤال: هر گاه شوهر هند به سفر مكه رفته و در معاودت در منزل بحرين
مشرف بر موت باقى مانده. و بعد با اخبار محفوف به قراين از براى هند علم حاصل شده
به فوت زوج و در نزد حاكم به ثبوت نرسيده. آيا مىتواند شوهر كند يا نه؟ -؟ و كسى
مانع او مىتواند شد يا نه؟ -؟. و از براى كسى كه علم به جهت او حاصل نشده اكتفا به
حصول علم از براى هند مىتواند كرد كه او را بگيرد يا نه؟ -؟ و هم چنين جايز است
كسى كه علم براى او حاصل نشده كه وكيل بشود از جانب هند در اجراى صيغه يا
نه؟ -؟.
جواب: هند بينها و بين الله در صورت مزبوره مىتواند شوهر بكند. و كسى مانع او
نمىتواند شد. مگر علم قطعى به كذب او حاصل شود. و هر گاه هند ادعا كند كه
(بلامانعم)، كسى كه به هيچ وجه از حال او مطلع نيست جايز است كه او را بگيرد. و
همچنين جايز است وكالت كسى كه جاهل به حال است در اجراى صيغه. و اما هر گاه
تصريح كند به اين كه (شوهر داشتم و علم دارم كه فوت شده) هر گاه آن كسى كه
مىخواهد او را بگيرد هم علم دارد، بى اشكال است، و هم چنين كسى كه وكيل مىشود
در اجراى صيغه. و اگر علمى از براى اين كس (كه مىخواهد او را بگيرد) به فوت زوج
حاصل نباشد هم اظهر اين است كه مىتواند اعتماد كند بر دعوى هند علم به فوت زوج
را، و او را بگيرد.
و هم چنين اظهر جواز وكيل شدن كسى است كه علم ندارد، در اجراى صيغه.
خصوصا هر گاه اين زوجه يا اين وكيل از براى آنها ظن به فوت، از قراين حاصل باشد. و
خصوصا هر گاه هند مأمونه باشد. و بهتر اين است كه به كسى شوهر كند كه مطلع از
حقيقت حال نباشد و به (ادعاى خلو از مانع) و كسى را وكيل كند در اجراى صيغه كه
مطلع نباشد بر حال، به ادعاى خلو از مانع والله العالم.
263: سؤال: هر گاه كسى زن خود را طلاق بدهد، و آن زن ادعا كند كه من حمل
439

دارم از زوج خود. و بعد از گذشتن اقصاى حمل از حين طلاق فرزندى از او متولد شود.
آيا اين فرزند ملحق به زوج مىشود يا نه؟ -؟.
جواب: ظاهرا اشكالى نيست در حكم به لحوق. و عبارت بسيارى از فقها تصريح به
اين دارد. مثل عبارت وسيله ابن حمزه و شرايع و قواعد و تحرير و ارشاد. وشهيد
ثانى در مسالك اشكال كرده بر محقق كه گفته است (ولو طلقها فاعتدت ثم جائت بولد
ما بين الفراق واقصى مدة الحمل، لحق به، اذا لم توطأ به عقد ولا شبهة) كه چرا گفته (ما
بين الفراق واقصى مدة الحمل) بلكه بايست بگويد (ما بين الوطى...) به جهت آن كه
معتبر زمان وطى است نه طلاق. چون بايد طلاق در (طهر غير مواقعه) باشد. و گاه است
كه زمان طويلى ما بين وطى و طلاق فاصله شده باشد و لازم مىآيد كه از اقصى حمل
تجاوز كند و آن باطل است جزما.
وارد نيست بر محقق. به جهت آن كه مراد ايشان حكم در ظاهر شرع است. چون
ممكن است كه وطى كرده باشد در زمان متصل به طلاق از باب شبهه. ومعتده در حكم
(فراش) است وولد ملحق به فراش مىشود. بلى اگر معلوم باشد كه در طهر بعد حيض
وقاع به عمل نيامده است واقصى حمل از حين طلاق بگذرد، در اين صورت ولد ملحق به
او نمىشود.
264: سؤال: در صورت فقد پدر و اجداد پدرى حضانت طفل مختص مادر است
بدون خلاف. هر گاه بعض اقارب يا اجانب بگويند كه ما حضانت طفل مىكنيم و انفاق
طفل را از مال خود مىكنيم. و مادر بگويد كه حضانت طفل را خودم مىكنم ونفقه
طفل را هم از مال طفل مىگيرم، آيا جايز است كه طفل را از مادر بگيرند و به آن متبرع
بدهند يا نه؟
جواب: حضانت حق مادر است. و طفل مالدار هم نفقه او از مال خود او است. و
ملاحظه مصلحت طفل منشأ سقوط حق مادر نمىشود. و اين كه در مسأله رضاع گفته اند
كه (هر گاه متبرعى باشد كه شير بدهد بدون اجرت، يا كسى باشد كه اجرت مىگيرد
و لكن مادر اجرت بيش از او مىخواهد كه شير بدهد در اين صورت پدر مىتواند طفل را
بگيرد و به غير بدهد كه شير بدهد) مستلزم اين نيست كه غير پدر از اقارب يا اجانب
توانند حق حضانت مادر را ساقط كرد. زيرا كه اولويت در رضاع حق جدائى است و
اولويت حضانت حق جدائى.
440

با وجود آن كه در مسأله رضاع [هم] معلوم نيست كه حق حضانت ساقط شود. و
منافاتى نيست ما بين اين كه حق رضاع او ساقط بشود و حق حضانت ساقط نشود، به اين
نحو كه مادر برود در نزد مرضعه و متوجه حضانت طفل باشد، يا به عكس. بلى در
صورتى كه ممكن نباشد جمع ما بين حضانت مادر و رضاع غير مادر، آنجا حق حضانت
ساقط مىشود. به جهت لزوم عسر وحرج. و در اينجا تعارض حقين شده و
حسب المقدور بايد جمع كرد بينهما. چون بر پدر لازم است نفقه رضاع و او مختار است
در افراد نفقه لايقه، و حق حضانت بالفرض با مادر است و اجرت زياد دادن رضاع، منشأ
ضرر و عسر است خصوصا با التزام ابقاى حق حضانت مادر. و اما اجرت كمتر گرفتن
مادر منشأ ضرر وعسرى نيست، پس در صورت عدم رضاع مادر به تبرع در رضاع يا به
مساوات، حق منفق را مقدم مىدارند. بلكه مىتوائيم بگوئيم: در مسأله رضاع كه هر گاه
پدر مرده باشد و طفل مال داشته باشد اجرت رضاع متعلق به مال طفل است در اينجا، و
هر گاه احدى از اقارب يا اجانب تبرعا طفل را شير بدهد يا به كمتر از آن اجرتى كه مادر
مىطلبد، مىتوان مقدم داشت متبرع را مادامى كه منافات با حق حضانت نداشته
باشد.
والحاصل: اين كه رضاع در معنى انفاق است، و انفاق با وجود پدر وعدم تمول فرزند
با پدر است، و با فقد پدر در مال طفل است، و در افراد انفاق لايقه به منفق عليه اختيار با
منفق است، و آنچه صلاح او باشد ملحوظ مىدارند. بيش از اين نيست كه در صورتى كه
مادر مساوى باشد در مرتبه انفاق با ساير افراد يا بهتر و آسان تر باشد اولويت دارد، و اين
حق را حق تعالى از براى او قرار داده، پس تسلطى بر اضرار منفق ندارد، بخلاف حق
حضانت كه آن در اصل با مادر است. و با فقد پدر كسى را در آن دخلى نيست، و تضرر
طفل در انفاق منشأ اسقاط آن نمىشود.
265: سؤال: هر گاه زوجه مريضه باشد و محتاج به دوا، و زوج او تعلل كند در
معالجه و قيمت دوا دادن. آيا مىتوان جبرا از او گرفت يا نه؟.
جواب: ظاهر اين است كه قيمت دوا بر زوج لازم نيست. و اين داخل نفقه نيست. و
همچنين اجرت حجام، و نه اجرت حمام. مگر اين كه هوا سرد باشد و از براى غسل
محتاج به حمام باشد. چنان كه علامه در قواعد و تحرير تصريح به آنها كرده.
266: سؤال: هر گاه زيد خطبه كند دختر عمرو را، و عمرو با او چنين قرار دهد كه
441

زيد اجير او بشود به مبلغ سه تومان در مدت سى سال، و بعد از آن عقد واقع بشود. اين
عقد صحيح است؟ و شرط لازم است يا نه؟
جواب: هر گاه اين گفتگو ما بين زيد و عمرو بشود قبل از اجراى عقد و در ضمن عقد
شرط نشود يعنى ما بين ايجاب و قبول، اشهر واظهر عدم لزوم شرط است. و ظاهر
صحت عقد است. و اما هر گاه در ما بين ايجاب و قبول شرط بشود، پس در خصوص لزوم
اين شرط خاص اشكال هست از دو جهت: اول اين كه: آيا جاير است اجير شدن زوج از
براى پدر زوجه در عوض مهر چنان كه موسى از براى شعيب شد، يا نه؟ و مشهور علما
اين است كه در شرع ما جايز نيست، بلكه دعوى اجماع بر آن شده است. و لكن قدرى كه
مسلم است كه مراد ايشان باشد در اين فتوى - و ظاهر روايت سكونى 1 هم - اين است كه
پدر، خودش او را اجير كند در ازا مهر. نه اين كه زوجه خود راضى باشد به اين معنى.
مثل اين كه زوجه صغيره باشد و پدر او را عقد كند در عوض اين اجازه.
و اما در صورتى كه زوجه خودش راضى شود كه مهر او اين نفع باشد هر چند عايد
پدر او مىشود نه او، خصوصا هر گاه اين جز مهر باشد و چيز ديگرى هم در مهر او باشد،
پس در بطلان آن اشكال است، و روايت دلالت بر آن ندارد. و هم چنين اجماع منقول. و
فتاوى هم بيش از آن [افاده] نمىكند.
و دوم اين كه: حديث صحيحى هم وارد شده است به اين مضمون كه (هر گاه مردى
زنى بگيرد و مهر او را بيست هزار كند، و از براى پدر او هم ده هزار قرار بدهد، مهر
جايز است و آنچه از براى پدر او قرار داده فاسد است) 2. وفقها هم بر طبق آن فتوى
داده اند به اين مضمون كه (هر گاه نام ببرد در عقد از براى زوجه چيزى را و از براى
پدرش چيزى را، لازم است آنچه كه براى زن نام برده است، و ساقط است آنچه كه براى
پدر او نام برده). و ظاهرا خلافى هم ندارد. و گمان حقير اين است كه مراد از حديث و
فتواى فقها اين باشد كه هر گاه مجموع در برابر بضع زوجه باشد يعنى دو عوض را عوض
بضع زوجه قرار داده به اين نحو كه بعض از آن از براى او باشد و بعض از براى پدر او. نه
اين كه همه را از براى زوجه قرار داده باشد و زوجه بعض آن را شرط كند در ضمن العقد
كه از براى پدر او باشد. چنان كه بعض ايشان تصريح كرده اند كه مراد همان اول است. و

1 - وسائل: ج 15، ابواب المهور، باب 22 ح 2.
2 - وسائل: ج 15، ابواب المهور، باب 9 ح 1.
442

ظاهر روايت هم همان است.
و فرق اين است كه در صورت اول آنچه را از براى پدر قرار داده داخل مهر نيست،
پس آن را در مقابل بضع قرار دادن صحيح نيست. به جهت آن كه آنچه را در برابر بضع
قرار بدهند مهر است و مهر مستحقى ندارد به غير زوجه. پس آن را براى پدر قرار دادن
وجهى و دليلى ندارد. و در صورت ثانيه شرط داخل مهر مىشود و مجموع مهر است. و
مانعى نيست از اين كه زوجه بعضى از مهر خود را شرط كند از براى پدرش. به جهت آن كه
گاه است نفع آن باز عايد زوجه مىشود، مثل اين كه پدرش به اين سبب غنى مىشود و
نفقه او از گردن او ساقط مىشود. نظير اين كه زنى شوهر كند و طفلى داشته باشد و
علاوه بر مهر شرط كند به شوهر كه در چند سال نفقه طفل را بدهد. پس بنابر اين شرط
اجير شدن از براى پدر در ضمن عقد هم صحيح خواهد بود.
آنچه در نظر حقير ظاهر است اين است، و لكن فتواى علما مطلق است و تقييدى در
آن نديده ام به غير اشكالى كه در مسالك وكفايه شده است در صورتى كه آن تسميه كه
در عقد از براى پدر كرده است باعث كم كردن مهر شود كه: اگر او را قرار نمىداد، زوجه
مهر را بيشتر مىخواست. پس از اينجا ظاهر مىشود كه مجموع داخل مهر مىشود و
رضا در عقد بدون آن نشده است. پس چگونه حكم مىشود به صحت مهر و تعين آنچه
براى زوجه نام برده، بلكه يا بايد عوض آنچه براى پدر نام برده را هم بگيرد و يا مهر از
اصل فاسد شود و رجوع به مهر المثل شود.
و نظر به آنچه حقير روايت را حمل بر آن كردم، اشكال مندفع مىشود. و آنچه را
حقير در اينجا اختيار كردم نظير آن مسأله مىشود كه مهر زن را مثلا سى اشرفى بكند و
شرط كند كه ده اشرفى از جمله سى اشرفى را به پدر او بدهند. كه در اينجا هر چند
مشهور باز عدم صحت شرط است و لكن ابن جنيد و جمعى از متأخرين قائل به جواز آن
شده اند. و اين اقرب است، به جهت آن كه شرطى است كه زوجه در مال خود مىكند و
(الناس مسلطون على اموالهم).
267: سؤال: هر گاه زوج قبل از دخول به زوجه فوت شود، زوجه مستحق تمام مهر
است؟ يا نصف؟. و هر گاه زوجه قبل از دخول فوت شود. آيا مستحق تمام مهر است؟ يا
نصف؟.
جواب: هر چند مشهور ميان علما اين است كه مهر تمام مىرسد در صورت اولى - و
443

ظاهر آيه 1 و استصحاب مقتضى آن است. و اخبار معتبره صحيحه و غير صحيحه هم
دلالت بر آن دارد. 2 و بعضى از آنها مصرح است به اين كه احاديثى كه به تنصيف وارد شده
از سهو روات است، و امام فرموده است كه ماتنصيف را در طلاق گفته ايم و آنها در موت
گفته اند 3 - و لكن احاديث بسيار، صحيح و غير صحيح، كه نزديك به حد تواتر است
دلالت دارند بر تنصيف. 4 وصدوق در مقنع قائل به آن شده. و ظاهر كلينى هم اين
است، چون اقتصار به نقل اين اخبار كرده. و هم چنين صدوق در من لا يحضره الفقيه. و
صاحب كفايه اين قول را نسبت به اشهر بين قدماى اصحاب داده. و از جمعى از
متأخرين قول به آن نقل شده. وشيخ حر (ره) در وسائل آن اخبار اولى را حمل بر تقيه
كرده. و هم چنين صاحب كفايه و غير او، چون مذهب اكثر عامه است.
پس مرجع قول اول، اصل، و موافقت ظاهر كتاب و شهرت بين الاصحاب و اجماع
منقول است چنان كه سيد در مسائل ناصريه نقل كرده. و مرجع ثانى مخالفت عامه و
كثرت اخبار و صراحت و وضوح دلالت آنها وارجحيت تأويل در اخبار اولى [است]. و
مسأله خالى از اشكال نيست. و احوط بنابر مصالحه است بر تنصيف. و اگر ممكن نشود
شايد عمل به قول مشهور اولى باشد.
و اما مسأله دوم: پس از اكثر اصحاب نيز نقل شده قول به تمام مهر، نظر به اصل و
ظاهر آيه. و جمعى از اصحاب قائل به تنصيف شده اند، به جهت اخبار معتبره. و در اينجا
معارضى از جانب اخبار نيست. و ظاهر آيه اگر اطلاقى داشته باشد مقيد خواهد بود به
اين اخبار كثيره. پس اقوى قول ثانى است.
268: سؤال: هر گاه زيد جاريه عمرو را عقد نمايد، و بعد از آن بخرد آن جاريه را،
فرموده اند كه آن جاريه به سبب عقد بر او حلال شده، نمىشود كه به سبب خريدن
حلال شود. وجه اين چه چيز است؟.
جواب: نمىدانم اين سخن را كى گفته است و در كجا است؟.؟ و اين سخن اصلى
ندارد. بلى ملك احد زوجين ديگرى را منشأ بطلان عقد مىشود بلا خلاف. و اما مالكيت

1: آيهء 4 سورهء نساء، وآتوا النساء صدقاتهن...
2 - وسائل: ابواب المهور (ج 15) باب 58.
3 - ح 24، همان باب.
4 - همان مرجع، همان باب.
444

زوج كافى است در حلال بودن وطى زوجه به سبب ملكيت، گو به سبب عقد نباشد. بلى
در صورت عكس كه زوجه زوج را بخرد، ديگر وطى حلال نيست. به سبب آن كه عقد باطل
مىشود و غلام زن بر زن حلال نيست به سبب ملك. و شايد به گوش سائل خورده است
آن مسأله كه هر گاه دو شريك در يك كنيز، عقد كنند كنيز را از براى شخصى و بعد از آن
آن شخص حصه يكى از شريك ها را بخرد. در آنجا مشهور عدم بقاى حليت است به
جهت بطلان عقد. و به سبب مالك شدن نصف، حلال نمىشود وطى. و بعضى گفته اند
امضاى آن شريك ديگر عقد را كافى است. و آن ضعيف است.
و اين مسأله مبتنى است بر عدم جواز تبعض سبب، بلكه بايد حليت فرج يا به
زوجيت باشد يا به ملك يمين. و مركب از هر دو، غير هر يك از آنها است. و آيه و اخبار
دلالت بر آن دارد. و هم چنين خلاف كرده اند كه اگر آن شريك ديگر (تحليل) كند وطى
او را، مشهور باز حرمت است. وابن ادريس قائل به جواز است. وقول اوقوت دارد، نظر
به حديث صحيح. 1 وقول اكثر احوط است. و هم چنين هر گاه كنيزى بعض او آزاد باشد
و كسى آن بعض ديگر را بخرد، كه به عقد حلال نمىشود، و به سبب ملك بعض هم وطى
جايز نيست.
بلى خلاف كرده اند در صورتى كه كنيز به آقاى خود مهايات كند. يعنى يك روز را از
براى خود قرار دهد و يك روز را براى مولى. خلاف كرده اند كه در روز نوبه خود مىتوان
متعه آقا بشود يا نه.
مشهور عدم جواز است. و بعضى قائل به جواز شده اند، نظر به خبر صحيحى كه
دلالت بر آن دارد 2. و محقق در نافع متردد است نظر به ملاحظه آن حديث صحيح و نظر
به اين كه (تبعض سبب) لازم مىآيد و اين كه منافع بضع قابل مهايات نيست، و اگر نه لازم
مىآيد كه تواند در روز نوبه خود متعه ديگرى هم بشود و آن باطل است بالاتفاق. چنان كه
در مسالك و غير آن دعوى اتفاق بر آن شده.
و دور نيست ترجيح عمل به حديث صحيح. و بطلان صورت مزبوره به سبب اجماع،
منشأ بطلان مانحن فيه نمىشود.
269: سؤال: هند را عقد كردند از براى زيد به رضا واذن طرفين. و بعد از چند روز

1 و 2 - وسائل: ج 14، ابواب نكاح العبيد والاماء باب 41 ح 1.
445

عمرو ادعا مىكند كه هند خالد را وكيل كرده بود كه او را از براى من عقد كند. و خالد
هم او را پيش از عقد زيد براى من عقد كرد. و هند هم اعتراف كرد كه چنين بوده
است، آيا عقد كدام صحيح است و كدام باطل؟
جواب: عقد زيد صحيح است و هند زوجه او است. و تا عمرو به بينه عادله ثابت نكند
سبقت عقد خود را بروجه صحيح، سخن او مسموع نيست. بلى اگر عمرو ادعا كند بر
زيد كه (تو علم دارى بر سبقت عقد من)، تسلط (قسم نفى العلم) بر او دارد. و اما حكايت
اعتراف هند به سبقت عقد عمرو. پس آن ضررى به زيد ندارد و منشأ بطلان [عقد] او
نمىشود. چون اقرارى است بر غير. و آن مسموع نيست، و اشكالى در اين نيست.
بلى اشكال در اين است كه آيا دعوى عمرو در اين صورت مطلقا مسموع نيست نسبت
به زوجه؟ يا مسموع هست و لكن ضرر به زيد ندارد؟. ظاهر كلام محقق در شرايع و
علامه در ارشاد اين است كه مطلقا مسموع نيست، به جهت آن كه دعوى را در وقتى
حاكم گوش مىدهد و متوجه مرافعه مىشود كه فايده بر آن مترتب شود. و بر اين دعوى
هيچ فايده مترتب نمىشود. به جهت آن كه اگر زوجه اقرار كند بر زوجيت او، نفعى به
مدعى نمىرسد. چون اقرار بر غير است و مسموع نيست. و اگر انكار كند و قسم متوجه
او شود و قسم را رد كند به مدعى و مدعى هم قسم بخورد، باز نفعى به مدعى نمىرسد.
به جهت آن كه قسم مردوده - خواه به منزله اقرار منكر باشد و خواه به منزله بينه مدعى
اثبات امرى بر زيد نمىكند، و خللى به نكاح او نمىرسد. پس نفعى نخواهد داشت براى
مدعى
و از جمعى [از] اصحاب نقل كرده اند قول به سماع دعوى را. به جهت آن كه فايده بر
آن مترتب مىشود. و آن فايده اين است كه هر گاه زوجه اقرار كند به عقد اولى، لازم
مىشود بر او كه مهر المثل را به مدعى بدهد. چون به اقرار خود تفويت بضع از او كرده،
و حايل شده به سبب شوهر كردن ما بين مدعى وبضع. و عوض بضع مهر المثل است.
همچنانكه هر گاه كسى مالى را بفروشد به ادعاى اين كه از خود او است و بعد از بيع اقرار
كند كه مال غير است كه در آنجا بايد غرامت آن مال را بكشد از براى آن غير.
و اين مبتنى بر آن است كه (منافع بضع مضمونه مىشود به تفويت)، نظر به اين كه
بضع متقوم مىشود مثل مال. و اما بنابر اين كه (ضمانى در تفويت منافع بضع نباشد،
چون بضع مال نيست بلكه حق است و منافع حق مضمونه نيست چون داخل تحت اليد
446

نمىشود)، پس باز نزاع بى ثمرمى ماند. و بر هر دو طرف شواهد از مسائل شرعيه هست.
اما از طرف ضمان: پس مثل ضمان مرضعه مهر المثل معقوده را كه به سبب ارضاع او بر
شوهرش حرام شود. و اما از طرف عدم ضمان: پس مثل عدم وجوب مهر از براى زانيه و
شوهر او، و ثبوت مهر از براى [خود] مدخوله به شبهه دون زوج او.
وشهيد ثانى (ره) ترجيح سماع دعوى را داده، و ثبوت غرامت. نظر به عموم (اليمين
على من انكر) و به اين كه اين معنى زاجرى باشد از امثال اين امور كه ديگر زنان چنين
كارى نكنند. و اين خالى از قوت نيست.
و بدان كه: آنچه مذكور شد كلام در اين بود كه (كسى بر زوجه معقوده غير، دعوى
كند كه من سابق بر اين او را عقد كرده ام). و اما اگر زن بى شوهرى باشد و كسى دعوى
كند كه معقوده من است، پس در آنجا دعوى مسموع است بدون اشكال. و با عدم بينه
قسم متوجه زوجه مىشود با انكار او. و حكم به زوجيت و لزوم عقد مىشود با اقرار او يا با
انكار ورد قسم بر زوج، با قسم خوردن زوج. و هر گاه قسم خورد زوجه، دعوى زوج ساقط
مىشود.
و هر گاه هنوز دعوى طى نشده همين زن شوهر كند به شخص ديگرى غير از مدعى،
آيا عقد او صحيح است يا نه؟ ودعوى مدعى در اين حال مسموع است يا نه؟ نظر
به مقتضاى اين كه هنوز كسى را تسلط بر آن زن حاصل نشده، عقد او بايد صحيح باشد. و
دعوى آن مرد در اين حال بر مىگردد به مسأله سابقه كه دعوى است بر معقوده، و
اختلاف سابق در اينجا هم جارى مىشود. و بنابر قول به سماع دعوى، همان چه بر آن
مترتب مىشد (از اخذ مهر المثل و امثال آن) [در اينجا نيز] جارى مىشود. لكن بضع
زوجه حق اين زوج است، و مدعى بر آن تسلطى ندارد.
بلى اشكال در اين است كه چون عقد اين زوج قبل از طى دعوى منشأ سقوط حق
مدعى مىشود در دعوائى كه دارد، و حق او مقدم است، پس اين زوج نمىتواند عقدى
كند كه منشأ اسقاط حق او بشود. مگر اين كه مدعى مسامحه كند در طى دعوى از براى
اين كه طول بكشد مدت و آن زن ر مضطر كند به اين كه راضى شود به تزويج با او. در
اين صورت صحيح است عقد، به جهت نفى ضرر و عسر وحرج.
و اما بنابر قول به عدم سماع دعوى: پس نظر به اين تعليل - يعنى اين كه منشأ
سقوط حق مدعى مىشود - دامر ظاهر تر است كه بايد جايز نباشد. چون در آنجا باز ثمره
447

از براى مدعى باقى مىماند و در اينجا بالمره بى حق مىشود. پس جايز نخواهد بود
عقد مگر در صورت مسامحه ومماطله، چنان كه پيش گفتيم. اما نظر به اين كه تا به حال بر
زوجه امرى ثابت نشده و اختيار خود را دارد، بايد صحيح باشد. و دور نيست ترجيح جواز
عقد، در صورت مسامحه ومماطله كه مستلزم حرج و ضرر باشد، دون غير اين صورت.
خصوصا در صورت دوم، يعنى عدم سماع دعوى بعد عقد. چنان كه ظاهر صاحب مسالك
است.
270: سؤال: بعد از فوت پدر حضانت طفل با مادر است يا وصى پدر؟
جواب: بعد از موت پدر، مادر احق است به حضانت ولد از وصى پدر و جد مطلقا.
خواه حضانت ما در در حال حيات [پدر] منقطع شده بوده يا نه. به دلالت آيه
(اولوا الارحام) 1 و بعض اخبار معتبره. 2 و ظاهر اخلافى در مسأله نيست.
271: سؤال: زيد مجنون شده، وزوجه دائمه او به قدر مقدور در خانه او توقف
كرده. والحال طاقت ماندن ندارد. آيا بدون طلاق مىتواند برود و فسخ نكاح كند؟ يا
محتاج است به طلاق؟ و اگر محتاج است به طلاق، كى مباشر طلاق مىتواند شد؟ و آيا
زوجه مهر خود را از مال زيد مىتواند بردارد يا نه؟
جواب: هر گاه جنون قبل از عقد بوده و به سر حدى بوده كه مستغرق اوقات صلاة
بوده كه وقت نمازهاى خود را نمىشناخته، و زن بعد از تزويج مطلع بر آن شده،
بلا خلاف زوجه اختيار فسخ دارد. احتياج به طلاق نيست. و هم چنين هر گاه اوقات نماز
را مىشناخته على الاظهر الاشهر بل كادان يكون اجماعا. و هر گاه جنون بعد عقد
عارض شده قبل از دخول يا بعد از دخول، پس اگر به سرحدى است كه اوقات نماز را
نمىشناسد پس زوجه مسلط بر فسخ است نيز بلا خلاف ظاهرى. و اما هر گاه اوقات
نمازها را مىشناسد پس اظهر واشهر اين است كه مسلط بر فسخ نيست و بايد صبر
كند. و حديث مرسلى در فقيه و عبارت فقه الرضا بر آن دلالت دارد. 3 بلى اگر صلاح
مجنون در طلاق دادن زوجه باشد، اظهر واشهر اين است كه ولى مجنون مىتواند

1 - آيهء 75 سورهء انفال.
2 - وسائل: ج 15، ابواب احكام الاولاد، باب 71 ح 1 - ونيز مرسله ابن ابى عمير در تهذيب: ج 2 ص 238، كه در
وسائل، همان باب تحت ح 2، اشاره به آن كرده است.
3 - وسائل: ج 14، ابواب العيوب، باب 12 ح 2.
448

طلاق بگويد. و اگر ولى ندارد حاكم شرع (يعنى مجتهد [عادل] مىتواند او را طلاق
بگويد.
و بدان كه در صورت ثبوت خيار فسخ، خيار فورى است. پس هر گاه راضى شود زن
به عيب يا تأخير كند در فسخ بدون عذر، ديگر تسلط ندارد. مگر در صورت جهل
به خيار فسخ يا جهل به فوريت آن على الاظهر. كه در آنجا باز [خيار] باقى است. و بعد از
حصول علم وزوال عذر بايد فورا فسخ كند.
و اما مسأله صداق زوجه پس اگر دخول واقع نشده، مهرى نيست. و هر گاه بعد
دخول است، پس مشهور ثبوت مهر مسمى است، خواه عيب قبل از عقد حاصل بوده، يا
بعد حاصل شده. و بناى عمل بر اين است. پس اگر در صورت سؤال مهر او اعيان
موجوده چند است و كسى مزاحم او نيست، مىتواند خود بردارد. و اما هر گاه دين است
بايد به ولى مجنون رجوع كند در اخذ آن از مال مجنون. و هر گاه در اين صورت محتاج
باشد به بينه و اثبات، و عاجز باشد از اثبات، در صورت علم به بقاى حق بينها و بين الله
مىتواند به قدر حق خود از مال او تقاص كند.
272: سؤال: آيا در تعيين مدت عقد متعه همين كافى است كه طرفين بناى مدت
عقد را بر مدت اجل دين زيد بگذارند كه از عمرو مىخواهد؟ و در نزد زيد و عمرو و
شهوت دين معين است گو عاقدين ندانند آن را در حين عقد.
جواب: شرط است تعيين مدت تمتع در نزد متعاقدين در حال عقد، و تعيين در نزد
شهود دين زيد و عمرو كافى نيست. و الا بايست تعيين مدت قدوم حاج در نزد حق تعالى
اولى به كفايت باشد. و حال آن كه تصريح كرده اند به آن كه هر گاه آخر مدت را قدوم حاج
قرار دهند، باطل است. چون قابل زياده و نقصان است. و حال آن كه اولى است از مانحن
فيه، چون في الجمله ظهورى دارد در نزد متعاقدين تخمينا. بخلاف مانحن فيه كه هيچ
معلوم نيست.
273: سؤال: هر گاه كسى به بعض اولاد خود بگويد كه او فرزند من نيست. آيا
سخن او مسموع است يا نه؟
جواب: بدان كه هر گاه فرزند از زن دائمى (كه مدخوله باشد) به هم رسد، و ممكن
باشد كه از او به هم رسيده باشد - به اين كه از زمان دخول او شش ماه گذشته باشد، و زياده
از اقصى مدت حمل نگذشته باشد - ملحق مىشود به شوهر. هر چند در اين بين ديگرى
449

با آن زن زنا كرده باشد. بلكه هر چند شباهت به زانى هم داشته باشد. و واجب است كه
او را ولد خود داند. و حرام است بر او كه او را از خود نفى كند. و به مجرد اين كه آن شوهر
بگويد كه اين فرزند من نيست، آن فرزند از او منتفى نمىشود، و ملحق به او مىشود، و
ميراث از طرفين ثابت است. مگر اين كه (لعان) به عمل آيد كه بعد از لعان، آن ولد از او
منتفى مىشود. و اگر در بين لعان هم تكذيب خود كند باز ولد ملحق مىشود به او. به
اين معنى كه ولد از او ميراث مىبرد، و لكن او از ولد ميراث نمىبرد، و هم چنين قبيله
اعمام. بلكه ميراث او به قبيله اخوال مىرسد هر گاه مادر نباشد.
و اما هر گاه فرزند از مملوكه او باشد: پس با امكان لحوق به او و وجود شرايط سابقه،
ملحق مىشود به او. و جايز نيست نفى او، مگر اين كه علم داشته باشد كه از او نيست. و
در صورت حصول ظن غالب و تهمت، خلاف است. و هر گاه نفى ولد كند و بگويد از من
نيست، در ظاهر از او منتفى مىشود. و ظاهرا خلافى در مسأله نيست. و جمعى دعوى
اجماع كرده اند. و در اينجا لعانى نيست. و هر گاه بعد از آن عود كند و بگويد ولد از من
است، ملحق مىشود به او. و اطلاق كلام ايشان مقتضى آن است كه از طرفين توارث
حاصل شود. و لكن مقتضاى استدلال ايشان به عموم (اقرار العقلا) وفحواى حكم ولد
ملاعنه - كه تفصيل بود، چنان كه ذكر كرديم - اين است كه اينجا هم مثل ولد ملاعنه
باشد، كه ولد از پدر ميراث ببرد، بخلاف عكس.
و اما ولد متعه: پس مشهور اين است كه حكم آن نيز حكم ولد مملوكه است. و
خلاف در انتفاى ولد است بدون لعان، سيد مرتضى (ره) در آن خلاف كرده و آن را ملحق
به دائمه كرده، و بر خلاف او دعوى اجماع هم شده است از شهيد ثانى. و شايد اقوى قول
مشهور باشد. خصوصا به ملاحظه اخبارى كه دلالت دارد بر اين كه متعه به منزله امه
است.
اينها كه مذكور شد در وقتى است كه در اول اعتراف به ولد نكرده باشد. اما هر گاه
كسى در اول اعتراف به ولدى بكند و بعد از آن او را نفى كند، پس از او قبول نمىكنند.
و ظاهرا در مسأله خلافى نيست، ودعوى اجماع بر آن موجود و اخبار معتبره بر آن ناطق
است.
274: سؤال: هر گاه كسى با غلامى فعل قبيح مرتكب شده، و حال شاك است كه
آيا وطى به عمل آمده يا نه. آيا منشأ تحريم مىشود يا نه؟
450

جواب: در اينجا دخول تمام حشفه شرط نيست بلكه به ادخال بعض حشفه تحريم
حاصل مىشود. و اگر در آن هم شك دارد، تحريم مادر و خواهر مفعول بر آن مترتب
نمىشود.
275: سؤال: هر گاه زيد با زن خود بد سلوكى كند و بگويد مهر خود را به من حلال
كن و ميراث مادر خود را از پدرت بگير و به خانه من بياور تابد سلوكى نكنم. چون آن زن
قبول اين معنى نكرد، زيد به او گفت كه: تو به من حرامى به جهت آن كه من با برادر تو در
صغر سن لواط كرده ام، و نمىدانستم كه حرام است تزويج تو، و از خانه من بيرون رو. و
آن فقيره را بيرون كرده. آيا به مجرد همين قول، حرمت ثابت مىشود يا نه؟ و آيا
احتياج به طلاق هست يا نه؟ و آيا مستحق مهر هست يا نه؟
جواب: هر چند از فقها اين مسأله را بخصوص نديده ام كه در جائى به آن تصريح
كرده باشند، والحال در نظرم نيست كه كسى متوجه آن شده باشد، لكن مقتضاى
قواعد شرعيه اين است كه زوج در صورت مزبوره، مدعى است و سخن او در حق
خودش مسموع است. به اين معنى كه ديگر تسلط بر زوجه ندارد به هيچ وجه. و اگر زوجه
بميرد از او ميراث نمىبرد. و اما زوجه: پس اين سخن نسبت به او اقرارى است بر غير، و
بمجرده ضررى به او ندارد. پس يا اين است كه از براى او علم حاصل مىشود به صدق
زوج، يا نه. اگر علم حاصل است براى او پس در حق او هم مسموع است و حقوق او هم
ساقط مىشود. و اگر زوج بميرد ميراث از او نمىبرد. واحتياج به طلاق هم ندارد. و اما
مهر: پس اگر در وقت دخول علم به حرمت نداشته است، مستحق مهر المثل هست. و
اگر داشته، مستحق چيزى نيست.
و اگر علم از براى زوجه حاصل نشود، پس اگر ظن به صدق حاصل شود وزوجه
هم تكذيب او نمىكند و منكر قول او نمىشود، ظاهر اين است كه قول زوج مسموع
است در حق هر دو، وزوجه هم بايد تصديق او كند. اگر زوجه بگويد كه تو دروغ
مىگوئى، (به عنوان قطع)، پس آنجا زوج بايد بينه بياورد و اثبات كند، و هر گاه عاجز
شود، به زوجه قسم مىدهند، و هر گاه قسم خورد مطالبه تمام حقوق خود را از زوج
مىكند. و لكن زوج به سبب اقرار خود ممنوع است از حقوق خود.
و اگر زوجه به عنوان جزم تكذيب نمىكند و لكن به سبب ظن كذب، متمسك
مىشود به بقاى زوجيت و مى گويد (من دست از حقوق خود بر نمىدارم و قول تو را
451

قبول نمىكنم تا اثبات نكنى اين عمل را) و متمسك شود به استصحاب بقاى زوجيت،
ظاهر اين است كه مىتواند. و باز بر زوج لازم است بينه و هر گاه عاجز شد، پس قسم
متوجه زوجه مىشود. و لكن چون زوجه علم به عدم وقوع آن فعل ندارد بالفرض، قسم
نمىتواند خورد به عنوان قطع. به اعتبار اين كه اين از باب آن مسأله مىشود كه (مدعى
بر كسى ادعاى حقى بكند. و او بگويد كه من علم ندارم). پس اگر زوجه ادعا به عنوان
ظن مىكند بر زوج كه (من گمان دروغ دارم به تو)، اظهر اين است كه مىتواند زوج را
قسم بدهد. و در اينجا ديگر ردى نمىباشد. و هم چنين هر گاه ادعاى ظن كذب بكند
لكن بگويد كه (من صدق تو را نمىدانم و دست از حق خود بر نمىدارم تا مطلب خود را
ثابت نكنى). در اينجا ظاهر اين است كه قسم متوجه مدعى مىشود و هر گاه قسم خورد
نكاح منفسخ مىشود و حرمت ثابت مىشود. و لكن مهر المثل را مىطلبد.
و اين مطالب در غايت اشكال است. و در رساله مفرده كه در (دعوى زوج طلاق را، و)
انكار زوجه) تحقيق كرده ام به قدر مقدور اين مطلب را منقح كرده ام 1. اشكال در يك جا
است كه آيا زوجه با وجود عدم علم به حال بالمره، مىتواند متمسك به (استصحاب
بقاى احكام زوجيت) بشود در ميانه خود و خدايا نه؟. و آنچه رجحان دارد در نظر
حقير تفصيل است. كه اگر از قول زوج ظنى براى او حاصل مىشود بيش از ظنى كه از
استصحاب زوجيت دارد، نمىتواند متمسك شود به استصحاب. و اگر ظن او به سبب
استصحاب زوجيت بيشتر است، مىتواند متمسك بشود و بعد تمسك به آن، حكم همان
است كه مذكور شد، كه زوج را قسم مىدهند و حقوق زوجيت از طرفين ساقط مىشود.
اين حال مرافعه و حكم در ظاهر است. و اما حكم ميان خود و خداى ضعيفه: پس اين
است كه مادامى كه ظن به كذب زوج ندارد مىتواند كه به همان اكتفا كند، و شوهر
كند، و تصديق زوج خود كند. و باز هم احتياج به قسم دارد. و لكن به سبب دخول با
عدم علم به حرمت مستحق مهر المثل هست. والله العالم.
276: سؤال: هر گاه كسى كنيز خود را به غلام خود بدهد و غلام بگريزد. آيا حكم
كنيز چه چيز است و مهر او مال كيست؟
جواب: اظهر واشهر صحت عقد مولى است ما بين غلام و كنيز خود. واظهر اين

1: اين رساله در " كتاب الطلاق " - جلد پنجم از همين مجلدات - خواهد آمد.
452

است كه لازم باشد كه مهرى از براى او قرار دهد. واظهر اين است كه كنيز مالك مهر
مىشود، هر چند بگوئيم كه بنده مالك مال نمىشود. به جهت ظاهر روايات. و اين
منافات ندارد با اين كه مملوك محجور عليه است. و در عقد آنها رضاى طرفين شرط
نيست. بلكه همان رضاى مولى معتبر است. و در صورت سؤال اختيار طلاق با مولى
است. و ظاهرا خلافى در نظر نيست، خصوصا در صورت گريختن بنده كه بخصوص
احاديث معتبره هست كه اگر معقوده او حره باشد هم اباق او طلاق او است 1. و قائل به
آن هم از اصحاب موجود است.
و ظاهر اين است كه لفظ فسخ هم در طلاق مولى كافى باشد. بخلاف آنجا كه
آزادى را براى او عقد كرده باشند، يا كنيز [شخص] ديگرى را، كه در آنجا اشهر واظهر
اين است كه طلاق با عبد است و لكن مولى مىتواند او را اجبار كند بر طلاق. و در
صورت اباق عبد كلام همان است كه مذكور شد. و اگر عقد نكرده و به عنوان (تحليل)
داده است - هر چند 2 اشهر واظهر عدم جواز تحليل است از براى مملوك. هر چند قول
به جواز با كراهت، هم خالى از قوت نيست - پس حكم به جواز رجوع مولى اظهر خواهد
بود.
277: سؤال: هر گاه كسى زن آزادى را عقد كند از براى عبدى، و عبد فرار كند و
مدتى است كه ناپيدا است. آيا آن زن را چه بايد كرد؟ و نفقه او با كيست؟ و هم چنين
نفقه فرزند او اگر فرزندى از غلام مانده باشد -؟.
جواب: روايت موثقى دلالت دارد بر اين كه (اباق عبد در صورت مذكوره طلاق او
است). و بعض احاديث ديگر هم مؤيد آن است. وشيخ در نهايه عمل به آن كرده (و
همچنين ابن حمزه در صورتى كه آن زن كنيز ديگرى باشد) و ظاهر صدوق هم عمل به
اين است. چون در من لا يحضره الفقيه روايت را نقل كرده 3 پس هر گاه عبد نيامده تا عده
او تمام شود، فراق حاصل مىشود، چنان كه مضمون روايت است. و لكن علامه در تحرير
انكار قول شيخ كرده. و هم چنين صاحب مسالك و صاحب مدارك در شرح نافع، و به

1 - وسائل: ج 14، ابواب نكاح العبيد، باب 73 ح 1.
2 - در نسخه: پس هر چند...
3 - زيرا كتاب مذكور كتاب فتوائى صدوق است.
453

استصحاب زوجيت را ثابت مىدانند و نفقه زوجه را بر مولاى عبد لازم مىدانند. و محقق
تردد كرده است در مسأله. و دور نيست ترجيح عمل به روايت، چون معتبر است. و
استصحاب معارض آن نمىشود. و دور نيست كه احوط اين باشد كه مولاى عبد طلاق
زوجه را بگويد نظر به روايتى كه ابن ادريس در آخر سرائر نقل كرده است 1 كه آن روايت
هم مؤيد مطلب است. والله العالم.
278: سؤال: هر گاه دو طفل توأم از براى كسى به هم رسد يك گوسفند از براى
عقيقه هر دو كافى است يا نه؟
جواب: دليلى از براى جواز آن نديدم. ومقتضاى اصل و اخبار اين است كه براى هر
يك گوسفندى على حده بكشد.
279: سؤال: آيا زن مىتواند به غلام خود شوهر كند يا نه؟
جواب: نمىتواند. و ظاهر اين است كه خلافى در مسأله نباشد. و شايد علت در آن
استلزام تسلط از طرفين باشد. و اخبارى كه وارد شده است در اين كه (هر گاه زوج زن
آزاد، مملوك باشد و بعد ملك او شود به ميراث يا به خريدن يا به غير آن، نكاح آنها باطل
مىشود) اشعار به اين مطلب دارد. بلكه علت منصوصه در آنها دلالت دارد. چنان كه در
حسنه محمدبن قيس فرموده اند (اذهبى فانه عبدك ليس له عليك سبيل) 2 و در
صحيحه عبد الله بن سنان (قال: تفارقه وليس له عليها سبيل وهو عبد) 3. و در صحيحه
سعيد بن يسار (هل يبطل نكاحه؟ قال: نعم، لانه عبد مملوك لا يقدر على شيئ). 4 و حكم
اين مسأله از مسأله انتقال عبد به زوجه وبطلان عقد او صريحا و اشعارا مستفاد مىشود.
و هم چنين در غير آن.
علامه (ره) در قواعد گفته است (وليس للسيدان ينكح امته بالعقد، ولو ملك
منكوحته انفسخ العقد. ولا للحرة ان تنكح عبدها لابا لعقد ولا بالملك. ولو ملكت زوجها
انفسخ النكاح). و در تحرير گفته است (الحرة اذا اشترت زوجها المملوك، او ورثته، او
انتقل اليها باحد وجوه التمليكات، بطل النكاح وليس لها ان تبيحه او تعقد عليه. فان
اراد ذلك لم يكن لها ذلك الابان تعتقه وتتزوج به). والحاصل ظاهرا اشكالى در عدم

1 - وسائل ج 14، ابواب نكاح العبيد باب 73 حديث 2
2 و 3 و 4: وسائل ج 14 ابواب نكاح العبيد باب 49 به ترتيب حديث 3 و 1 و 2.
454

جواز نيست. و بدان كه: در صورتى كه زوجه كنيز بوده باشد و زوج آزاد، و بعد از آن زوجه
منتقل شود به زوج به نحوى از انحا ملك، در آن صورت نيز عقد باطل است و خلافى در
آن نيز نيست. هر چند در اينجا وطى حلال است به سبب ملك.
280: سؤال: آيا ولد زنا به هيچ وجه ملحق نمىشود به ابوين؟ يا به بعض وجوه
مىشود.
جواب: به هيچ وجه ملحق نمىشود، الا در تحريم نكاح. پس جايز نيست از براى
زانى وطى دخترى كه از او به هم رسيده است به زنا. و هم چنين جايز نيست كه زانيه شوهر
كند به پسر خود كه از زنا به هم رسانيده. و هم چنين است حكم جميع انسان. پس جايز
نيست دخترى كه از زنا به هم رسيده شوهر كند به برادر خود كه از پدر يا مادر او به هم
رسد خواه او هم از زنا باشد يا نه. و هم چنين اعمام واخوال وغيره. و تصريح به حكم پدر
و مادر نسبت به فرزند در بسيارى از كتب، مذكور است لاغير. و ظاهرا مراد تمثيل است.
و در تحرير علامه تصريح به حكم همه شده. و ظاهرا خلافى در ميان شيعه نباشد. بلكه
دعوى اجماع بر آن شده.
281: سؤال: هند شوهرى دارد. و مدت ده سال است كه حامله نشده، و از شوهر
پيش فرزند دارد. الحال طفلى را به پستان خود بيندازد و رضاع شرعى به عمل آيد. آيا
اين رضاع نشر حرمت مىكند يا نه؟
جواب: هر گاه بعد از ولايت فرزند سابق تا به حال چنين اتفاق افتاده باشد كه شير او
باقى مانده باشد مثل اين كه دايگى مىكرده و اطفال را شير مىداده - هر چند گاهى
بخشكد و گاهى عود كند كه در عرف و عادت بگويند (اين شير همان فرزند است)، نشر
حرمت مىكند. و اما هر گاه بالمرة شير سابق خشك شده و اين مدت طولانى گذشته
كه در عرف نمىگويند از آن ولادت سابق است، نشر حرمت نمىكند. و از باب آن است
كه دختر با كره، يا مردى طفلى را به پستان خود بيندازد و به مكيدن، شير حاصل شود.
282: سؤال: زيد مثلا غايب گرديده وملك معينى از او مانده، و هند زوجه زيد
مزبور ادعا نمايد كه ملك مزبور در صداق من است، و صداقنامچه و شهودى نداشته
باشد. و هند مزبوره متوفيه گرديده و اولادى ندارد. و پسر برادرى از هند مزبوره مانده
عمرو نام. عمرو مزبور املاك زيد غايب را مىتواند به محض قول مرقوم هند متوفى،
ضبط نمايد قبل از آن كه به اثبات شرعى برساند؟ يا نه؟. و خالد اقوام زيد مزبور غايب را
455

مىرسد كه املاك زيد غايب را از حاكم شرع اجاره نمايد و ضبط كند كه حق زيد غايب
مزبور تلف نشود -؟
جواب: هر چند اظهرا ين است كه سخن هند در حين غايب بودن زوج او مسموع
است، و لكن اظهر نيز اين است كه (قسم استظهارى) بايد بخورد كه اين عين ملك باقى
است بر حقيقت او، و به زوج خود ثانيا منتقل نكرده. و بدون قسم مالك بودن او تمام
نمىشود. ومفروض اين است كه هند قبل از قسم خوردن فوت شده، و در آن هنگام
دعوى وارث هند به عنوان جزم نخواهد بود. بلكه به عنوان مظنه صدق هند است در
دعوى او، و قسم هم نمىتواند خورد. پس چيزى كه مثبت دعوى باشد در دست ورثه
هند نيست.
بلى هر گاه وارث هند به عنوان جزم ادعاى مهر معينى بر غايب بكند و قسم هم
بخورد مستحق مهر المثل مىشود، على الاظهر، بلكه دور نيست كه آنچه دعوى مىكند
بگيرد، چون معارضى در برابر ندارد، هر چند زايد بر مهر المثل باشد. و قسم او به طريق
(نفى العلم) است كه ما علم نداريم كه مورث ما حق خود را گرفته باشد يا بخشيده باشد.
و ولى غايب حاكم شرع است به هر كس مصلحت داند اجاره مىدهد.
283: سؤال: هر گاه طفلى با طفل ديگر لواط كرده و فاعل همشيره مفعول را گرفته، و لكن
شك دارد كه حشفه داخل شده يا نه.
جواب: اظهر اين است كه دخول تمام حشفه - يعنى تا ختنه گاه - در اينجا ضرور نيست و
همين كه قليلى از آن داخل شد منشأ حرمت مىشود و بايد تفريق كرد و اما هر گاه در آن
هم شك دارد پس منشأ حرمت نمىشود.
:
284: سؤال: هر گاه مورثى وفات نمايد كه مهر زنش معلوم نباشد كه چه چيز است.
و ورثه قبول داشته باشند كه آن ممهور است. -؟.
جواب: هر گاه زوجه يا وارث او ادعاى مهر مسمى كنند [بر ورثه زوج] و بينه نباشد،
زوجه [يا ورثه او] بعد از قسم خوردن بر بقاى مهر در ذمه زوج، مستحق مهر المثل است
(على الاظهر) مگر اين كه ادعاى كمتر از مهر المثل كنند كه در آن وقت مستحق همان
قدرند كه اعاد مىكنند.
285: سؤال: هر گاه زن در شب زفاف طلب مهر نكند، حق او باقى است يا نه؟ -؟.
جواب: حق او باقى است و به دخول ساقط نمىشود. بعض اخبار كه دلالت دارد بر

1 - اين سؤال تكرار سؤال 274: است. ولذا حذف گرديد فقط موضوع سؤال قبلى " كسى با غلامى " است و
موضوع اين سؤال " طفلى با طفلى است.
456

خلاف اين، 1 مطروح يا [مؤ] ول است.
286: سؤال: واطى وموطوء اگر نا بالغ باشند و لواط نمايند، بعد مىتوانند خواهر
يكديگر را بگيرند يا نه؟
جواب: اشهر واظهر عدم جواز است. يعنى عدم جواز تزويج فاعل خواهر مفعول را.
287: سؤال: حضانت و نگاهدارى طفل رضيع با والده است يا والد؟
جواب: حضانت رضيع با مادر است هر گاه آن را تبرعا شير دهد، يا به قدر ديگران
اجرت بگيرد، يا كمتر از ديگران. و بعد از وا شدن از شير، اشهر واظهر اين است كه
حضانت پسر تا هفت سال با پدر، و دختر تا هفت سال با مادر است.
288: سؤال: شخصى با كسى مصافحه و ملامست نموده، و به شهوت به او نظر
كرده و بوسيده. آيا مىتواند مادر يا خواهر يا دختر او را بگيرد يا نه؟
جواب: اشهر واظهر جواز است. خصوصا هر گاه آن نظر و ملامسه به عنوان حرام
شده باشد، يعنى به اجنبى شده باشد كه معقوده و مملوكه نباشد.
289: سؤال: در صورتى كه مادر صغير فوت شده باشد، اقرباى ارثى صغير منع
اباعد را از نگاهداشتن صغير مىتوانند كرد؟ يا اين كه تقديم اقارب، الاقرب فالاقرب
رجحان دارد؟. و حضانت مادر را تا چند سال قائل مىباشند بيان فرمايند؟.
جواب: بدان كه حضانت طفل در ايام رضاع با مادر است، و او احق است به آن
هر گاه تبرعا شير دهد يا اجرت مساوى ديگران يا كمتر بگيرد، اجماعا. و هر گاه غير اين
باشد پدر احق است به آن على الاقوى. و اما بعد از بلوغ هم حق حضانت از براى
هيچ يك نيست، و بر اين نيز دعوى اجماع شده. و اما ما بين فطام و بلوغ: پس در آن
اقوال بسيار است - متجاوز از هفت قول - و اقوى واشهر اين است كه پدر احق است به
پسر، و مادر به دختر تا هفت سال. و اما بعد هفت سال تا زمان بلوغ پس حضانت حق پدر
است. پس معنى اين كه حضانت پسر تا هفت سال با پدر است اين است كه مادر تسلطى
ندارد تا هفت سال، نه انيكه حضانت پدر بعد هفت سال ساقط مىشود.
اينها همه وقتى است كه پدر و مادر هر دو زنده باشند، و مادر هم شوهر ديگر

1 - وسائل: ج 15، ابواب المهور، باب 8 ح 4، 5 و 6.
2 - در مسأله 264 فرمود: مسأله رضاع با مسأله حضانت ملازمه ندارد، و مىشود كه زن ديگرى متصدى رضاع
باشد ودر عين حال حضانت با مادر باشد.
457

نكرده باشد. اما هر گاه مادر شوهر ديگر كرده باشد بعد طلاق شوهر اول، حق حضانت
مختص پدر است. و ظاهرا خلافى در اين نيست. و هر گاه شوهر دوم او را طلاق دهد
اشهر واظهر اين است كه حضانت عود مىكند. و اين حكم در وقتى است كه طلاق
شوهر دوم (به اين) باشد. و هم چنين است حكم هر گاه رجعى باشد وعده منقضى شده
باشد. و هر گاه پدر بميرد مادر احق است به حضانت از وصى پدر و از جميع اقارب
هر چند شوهر كرده باشد. و هم چنين پدر مقدم است بر جميع اقارب هر گاه مادر مرده
باشد.
و اما هر گاه پدر و مادر هر دو بميرند: اشهر واظهر اين است كه حضانت تعدى
مىكند به اقارب به ترتيب ميراث، واقرب منع ابعد مىكند. واظهر اين است كه زيادتى
حصه ارث منشأ اولويت بر غير نمىشود. بلكه همان ملاحظه وارث بودن، مىشود. و در
صورت تعدد اقارب كه در درجه ميراث مساوى اند، رجوع به قرعه مىشود.
290: سؤال: در نكاح و طلاق بايد زوج وزوجه به اسم و شخص يا اوصاف معروف
مجرى صيغه باشند؟. - و در طلاق بايد به آن طريق، معروف شاهدين [نيز] باشند؟ - يا
آن كه به محض اين كه مىگويند (فاطمة زوجة زيد طالق) و (انكحت وزوجت فاطمة زيدا
على المهر المعلوم) كافى است؟.
جواب: مجرى صيغه اگر خود زوجين باشند با هم، يا وكيل آنها باشد، البته بايد
معين و مشخص باشند زوجين، هر چند به اسم و وصف يا اشاره باشد، و خود شخص
بشخصه معروف نباشد. و اما عاقد فضولى - كه ظاهر اين است كه مراد سائل آن است.
چنان كه در اغلب بلاد كاغذ مىآورند در نزد عالمى كه صيغه جارى كند وتوكيل به ثبوت
نمىرسد، و آن عالم هم صيغه را به اسم آن زن و مردى كه به كاغذ نوشته [شده]
مىخواند. و اعتماد در آنجا بر فضولى است كه بعد از آن كه خبر مىرسد به زوجين و
اجازه كنند، صحيج مىشود. و الا، فلا - پس مىگوئيم كه البته بايد اين عالم در نظر خود
معين كند زوجين را، هر چند به همان كاغذ و كسان حامل كاغذ كه عادل نيستند،
باشد. و مجرد اين كه (فاطمه نامى را براى زيد نامى عقد مىكنم كه هر فاطمه نام و زيد
نام كه به آن مطلع شوند و اجازه كنند، كافى باشد) اين صحيح نيست. بلكه بايد مراد او
اين باشد كه (همين فاطمه نامى و زيد نامى كه در اينجا نوشته اند و اين كسان مىگويند
عقد مىكنم).
458

و احتمال اين كه كاغذ بالمرة ساختگى باشد يا آن اشخاص دروغ گويند و مرادشان
اين باشد كه اگر برخورند به چنين دو نفرى كه اسم شان آن باشد، بگويند ما صيغه شما
را خوانديم. مندفع است به حمل قول و فعل مسلم بر صحت. وعدم ثبوت وكالت به
كاغذ و به كسان غير عادل، مستلزم عدم تصديق آن كسان بر اين كه چنين دو نفرى
هستند كه مىخواهند مزاوجه بكنند، نيست. پس آن عالم صيغه را مىخواند از براى آن
در نفرى كه مسلمى اسم آنها را در كاغذ نوشته و مسلمى يا دو مسلمى آمده اند و ادعاى
وكالت خود، با توكيل آن عالم را مىكنند، پس هر گاه در واقع هم صيغه خواندن عالم
موافق افتد با مزاوجه آن دو نفر و اجازه بكنند، تمام مىشود. و الا آن عالم فعل لغوى
كرده خواهد بود.
پس به هر حال بايد مجرى صيغه زوجين را به وصفى يا رسمى كه رافع جهالت باشد
في الجمله و منشأ تعيين شود في الجمله معين كند و صيغه بخواند. گو در نظر او ممتاز
از كل ماسوى نباشد. بخلاف خود زوجين و وكيلين كه بايد زوجين در نظر آنها متميز و
متعين باشند از كل ماعدا. هر چند آنها را بشخصه نشناسند.
و هم چنين كسى كه صيغه طلاق جارى مىكند، مثل زوجين و وكيل آنها است
در نكاح. به جهت آن كه در طلاق، فضولى نمىباشد. پس بايد مجرى صيغه معينا بداند
كه زوج كيست وزوجه كيست. گو بشخصه آنها را نشناسند. و اما شاهد طلاق: پس ظاهر
اين است كه شرط است در آن معرفت زوجين به شخص يا به وصف رافع جهالت
في الجمله به قدرى كه در نكاح فضولى كافى مىدانستيم كه تواند شهادت بدهد به
نحوى از انحا كه مقتضاى اشهاد و مدلول آن به عمل بيايد. و مجرد حضور آنها در
مجمع اطلاق بدون معرفت به وجهى از وجوه، نفعى ندارد على الاظهر. و معرفت بر وجهى
كه ممتاز از كل ماعدا باشند هم ضرور نيست، و الا عسر شديد وحرج عظيم لازم مىآيد.
و گويا خلافى هم نباشد در عدم اشتراط آن. 1
291: سؤال: هر گاه كسى دختر با كره بگيرد و بعد معلوم شود كه ثيب بوده. آيا
مسلط بر فسخ نكاح هست يا نه؟ و بر فرض عدم فسخ، آيا از مهر او چيزى كم مىشود
يا نه؟

1 - شرح بيشتر در مسائل طلاق - جلد پنجم.
459

جواب: هر گاه معلوم نباشد كه قبل از عقد ثبت بوده ومحتمل باشد كه بعد از عقد
بكارت او رفته باشد، در اينجا خيار فسخى ثابت نيست و عقد لازم است. و ظاهرا خلافى
در آن نباشد. چنان كه اگر معلوم شود كه بعد از عقد زوال بكارت شده كه در آن هم خيار
فسخى نيست. و اما هر گاه معلوم شود كه قبل از عقد ثبت بود - به اين كه آن زن خود اقرار
كند يا شاهدى باشد يا از قرائن علم حاصل شود - پس در اين صورت مىگوئيم كه اگر
عقد را به شرط بكارت كرده، اكثر متأخرين براينند كه خيار فسخ از براى او هست.
چنان كه مقتضاى شرط ضمن العقد است. و قول ديگر عدم تسلط بر فسخ است. و اين
قول را بعضى نسبت به اكثر اصحاب داده اند. و قول اول اظهر است.
و اما اگر در ضمن عقد شرط بكارت نشده باشد و لكن خبر به او داده باشند كه باكره
است، و به گمان بكارت و به سبب تدليس مرتكب آن شده باشد: پس در الحاق آن به
شرط ضمن العقد دو وجه است. واظهر عدم الحاق است. چنان كه هر گاه هيچ كس به او
خبرى هم نداده باشد و خود به گمان بكارت عقد كرده باشد كه در آنجا نيز خيارى
نيست. به جهت آن كه ثيبوبت از عيوب زنان نيست.
و اما حكايت مهر: پس در هر جا كه خيار ثابت است و زوج اختيار فسخ كرد، پس اگر
قبل از دخول است در آنجا مهرى نيست. و هر گاه بعد از دخول است مهر مستقر
مىشود. پس اگر تدليس در ميان باشد، زوج رجوع مىكند به مدلس و مهر را از او
مىگيرد هر چند مدلس خود زوجه باشد. بلى در صورتى كه مدلس خود زوجه باشد در
آن خلافى دارند كه آيا چيزى استثنا مىشود يا نه. واشهر واظهر عدم استثنا است. و
جماعتى استثنا كرده اند (اقل ما يصلح ان يكون مهرا) [را] مثل دو غاز پول سياه. و
بعضى استثنا كرده اند اقل مهر امثال او را. و دليل واضحى از براى استثنا در نظر نيست.
و هر گاه فسخ نكند خواه اختيار بر فسخ نباشد، يا اختيار ثابت باشد و لكن راضى
شود زوج بر بقاى نكاح، پس در آن صورت خلاف است كه آيا از مهر چيزى كم مىشود يا
نه. اشهر واظهر اين است كه چيزى كم مىشود. وابو الصلاح وابن براج مخالفت
كرده اند [وقائل به عدم كسر شده اند]. و [قائلين به عدم كسر نيز] در تقدير آن خلاف
كرده اند، بعضى تعيين نكرده اند بلكه گفته اند چيزى كم مىشود چون ظاهر صحيحه
محمد بن مسلم جز اين نيست (قال: كتبت الى ابى الحسن - ع - اسأله عن رجل تزوج
460

جارية بكرا فوجدها ثيبا هل يجب لها الصداق وافيا، او ينتفص؟ قال: ينتقص). 1 و قطب
راوندى گفته است كه (شش يك) كم مىشود. نظر به اين كه در روايت ظاهرا لفظ (شيئ)
مقدر است ولفظ شى در اخبار وصيت حمل بر سدس شده. و اين قياس است.
وابن ادريس وعلامه و محقق گفته اند ناقص مىشود به نسبت ما بين مهر ثيب و
بكر، و ملاحظه مهر المثل و تفاوت آن را مىكنند و به همان نسبت از مهر مسمى كم
مىكنند. و بعضى از متأخرين گفته اند منوط است به نظر حاكم شرع. و دور نيست كه
مقتضاى نظر حاكم هم بايد همين قول آخر باشد. و دور نيست كه از روايت هم فهميده
شود.
292: سؤال: هر گاه زوجه خواهد طفل خود را يا طفل غير را شير بدهد، شوهر
مىتواند منع كرد؟ و آيا تسلط دارد زوج كه بگويد (طفل فلان را شير بده) يا نه؟ و
اين كه مىگويند شير زن از مرد است، صحيح است يا نه؟
جواب: بدان كه فقها بعد از آن كه اتفاق كرده اند بر جواز اجاره دادن زن خود را از
براى رضاع به اذن زوج، خلاف كرده اند در اين كه زن مىتواند خود را به اجاره بدهد از
براى شير دادن بدون اذن شوهر. پس اگر منع كند اجاره از استمتاع زوج پس آن موقوف
است به اجازه زوج. هر گاه زوج اجازه كند صحيح است، و الا باطل مىشود. و بعضى عقد
اجاره را از اصل باطل مىدانند در اين صورت. و اما هر گاه مانع از استمتاع زوج نيست، در
آن دو قول است. اظهر صحت است، چنان كه مختار محقق وشهيد ثانى و ديگران است،
به جهت آن كه مفروض اين است كه زن آزاد است و شخص آزاد مالك منافع خود است، و
عمومات اجاره هم شامل آن است. و از شيخ و جماعتى نقل كرده اند كه جايز نيست، به
جهت عدم دليل و به جهت اين كه منافع زوجه به سبب عقد ملك زوج مىشود. واظهر
قول اول است. چنان كه گفتيم. وتملك زوج جميع منافع زوجه را ممنوع است، بلكه
همان مالك منافع استمتاع است.
هر گاه اين را دانستى ظاهر شد كه شير زن آزاد ملك خود او است و شوهر در آن
حقى ندارد. و آن سخن كه شير زن از مرد است، بى وجه است. و آن عبارتى كه در
مسائل رضاع مذكور است كه (اللبن للفحل) معنى ديگر دارد. و زوج تسلط ندارد كه

1 - وسائل: ج 14، ابواب العيوب والتدليس، باب 10 ح 2.
461

منع كند كه زوجه ولد خود را كه از آن زوج دارد شير بدهد. خصوصا اين كه در مسائل
رضاع مذكور است كه (مادر احق است بر رضاع هر گاه متبرعه باشد، يا اجرت زيادتر از
ديگران نطلبد). و هم چنين مانع شير دادن فرزند ديگران هم نمىتواند شد در
صورت تبرع. مگر اين كه مانع استمتاع باشد، كه در همان قدر مىتواند مانع شد.
و اما اين كه به زوجه بگويد كه (طفل فلان را شير بده) پس اين تسلط را ندارد جزما، و
در آن اشكالى نيست.
293: السؤال: اذا زوج زيد بنته الرضيعة بعمر وفى مدة ساعة بازا درهم متعة،
لاجل محرمية امهاله، لاغير. ثم مات زيد واراد عمرو نكاح امها. فهل يحرم - لانهامن
امهات النسا وهى محرمة بنص الكتاب والادلة -؟ او يجوز نكاحها لبطلان نكاح الصغيرة
(لعدم قصد المناكحة الواقعية، بل لمحض المحرمية، مع انها غير مدخولة بالفرض)؟ و
على تقدير الحرمة، فهل يجوز لعمروان يتزوج بها تقليدا لابن ابى عقيل (على القول
بجواز تقليد الميت بسبب اعتقاد انه اعلم من مجتهدى زمانه) ويجعل ذلك حيلة لكثرة
شوقه الى هذه المرأة، وخوف وقوعه في الزنا -؟. فاذا تزوجها والحال هذه وهو معتقد
بصحة عقد الرضيعة وصيرورة امها من امهات النسا، فهل يجب التفريق بينهما ام لا؟ -؟.
و ما حال الاولاد الحاصل بينهما؟.
الجواب: اما المسألة الاولى - اعنى صحة هذا العقد - فالاقرب عندى العدم. لاصالة
عدم الصحة، فانها حكم شرعى يحتاج الى دليل شرعى ولا دليل عيله (كما ستعرف) و
لاستصحاب الحكم السابق. وليس للقول بالصحة دليل سوى اطلاق الاية 1 ولاخبار. و
انت خبير بان كلها اما صريح في غير ما نحن فيه او ظاهر فيه. بل لايكاد يوجد رواية يمكن
انصرافها الى هذا الفرد، او شمولها له. بل نقول في الاية والاخبار دلالة على خروجه
منها، فان الظاهر من الاية حصول الاستمتاع او التمكن منه، كما نعتبره في غيره من
العقود ايضا. وليس في ما نحن فيه احد الامرين. مضافا الى اشعار كلمة (اجورهن) 2
بذلك، لان الاجر في مقابل الانتفاع وهو مفقود. وايضا الاخبار الدالة على انهن
مستأجرات، دالة على ذلك. 3 لان الاستيجار تقتضى عملا من الاجير والمفروض عدمه

1 - آيه هاى 24 و 25 سورهء نساء.
2 - علاوه بر دو آيهء مذكور، در آيهء 10، سورهء ممتحنه نيز آمده است.
3 - الوسائل ج 14: ابواب المتعة، الباب 4 ح 2، 4. والباب 26 ح 1. والباب 43 ح 1.
462

من الرضيعة وعدم تمكنها منه مع فرض كون المدة غير قابلة لخروجه عن القوة الى
الفعل. ويؤيده ايضا الاهتمام في تعيين المدة و تعيين الاجرة في الاخبار في حقيقة
المتعة، 1 بحيث يعلم انهما معتنى بهما عند الشارع بحيث جعلا ركنا للعقد. والمفروض
عدم الاعتنا بالمدة هناوان ذكر في متن العقد، بل ولا بالاجرة. كما هو الغالب في مثل
ذلك [و] ايضا يستفاد من الاخبار الواردة في وجوه النكاح ان العلة في تشريع المتعة
تسهيل الامرفى استحلال الفروج للذين لا يقدرون على النكاح البات، او ملك الميمين. و
ايضا (العقود تابعة للقصود) ولا قصد هنا الى حقيقة العقد الواقعى المستلزم لحلية
الاستمتاع، لعدم امكانه بالفرض.
ومما ذكرنا يظهرانه لايتم الاستدلال بمثل (اوفوا بالعقود) فانه لا معنى لارادة كل
عقد يتصور، لا ستلزامه التخصيص الغير المرضى، فلا بد من حملها على (العقود
المعهودة) في زمان الشارع، ولم يثبت كون هذا العقد معهودا في زمان الشارع، 2. و
ادعا انه من افراد عقد النكاح وهو معهود، يحتاج الى الاثبات. لما عرفت انحصاره في
الدائم والمنقطع، ودخول ذلك فيهما ممنوع. واحتمال الدخول لايكفى، لان الاصل
عدم الصحة، ولا يرتفع مقتضى الاصل الا بثبوت دخوله في العقد ولا يكفى الاحتمال.
نعم هنا شبهة قوية. وهو ان من المسلمات الواضحات جواز الحيل الشرعية و
الفرارمن الحرام الى الحلال، كما في حيل الربا وحيل اسقاط الشفعة وغيرهما
مما لا يحصى كثرة فكما يجاب عما اورد عليها (من ان العقود تابعة للقصود والمقصود
بالذات من بيع المعاملة المحاباتية بشرط القرض - مثلا - انما هو النفع، فيكف يقال
بصحته مع انه ليس مقصودا بالذات). بانا انما نقول بالصحة اذا قصد البيع على الوجه
الصحيح وكان غرضه الفرار من الربا على وجه يأمن العذاب بان يدرج ذلك في عنوان
(احل الله البيع) ويخرجها من عنوان (وحرم الربا). ويكفى في ترتب آثار المعاملة و
صحتها، ترتب بعض الاثار. فنحن ايضا نقول في ما نحن فيه: يقصد بذلك العقد عقد
التمتع وان لم يترتب عليه الا بعض آثاره، وهو حلية النظر الى امها وان لم ينفع ذلك
في حلية النظر الى الرضيعة لثبوتها قبله وبعده، ولا في حصول الاستمتاع والتمكن منه
في هذه المدة القليلة.

1 - المرجع، الباب 17.
2 - وفى النسخة: ولم يثبت معهودية هذا العقد في زمان الشارع.
463

فاقول في دفع هذه الشبهة - بعد منع كون حصول المحرمية وحلية النظر اثر الكل
تزويج بحيث يشمل ما نحن فيه. اذا دليله انما هو الاجماع وهو ممنوع هنا، لعدم استلزام
التحريم المحرمية مطلقا. فجواز جعله اثرا مقصودا من هذا العقد في محل المنع - بمنع
كون هذا عقد تزويج يمكن ترتب اثر جواز النظر الى الام، عليه. ولابد في تحقيق المقام
من تمهيد مقدمة وهو: ان كل مصلحة تترتب على فعل فهى من حيث كونها متولدة منه
ونتيجة له، تسمى فايدة له. ومن حيث انها طرف له وفي آخره، تسمى غاية. ومن حيث
كونها باعثة للفاعل على الاقدام به، تسمى علة غائية. ومن حيث كونها مطلوبة للفاعل
في الاقدام به، تسمى غرضا.
فالاخيران متحدان بالذات ومختلفان بالاعتبار، لانه اذا اعتبر كونها منتسبا الى
الفاعل فهى غرض. واذ اعتبر منتسبا الى الفعل فهى علة غائية. كما ان الاولين ايضا
كذلك فمن حيث تولدها، فائدة. ومن حيث وقوعها في النهاية، وغاية. والاولان اعم من
الاخبرين مطلقا فليس كل فائدة وثمرة يترتب على الفعل، علة غائية وغرضا لفاعله.
اذا تحقق هذا فاعلم: ان افعاله سبحانه وتعالى معللة بالاغراض (كما هو محقق
عند اهل الحق) ولكن قديترتب على افعاله آثار ليس باغراض. فان تحريم الزنا (مثلا)
معللا بعدم اختلاط المياه وتشويش الانساب ونحو ذلك. ولكنه يترتب عليه اجرا الحد
مثلا و - من الظاهر انه - ليس الغرض من التحريم ذلك وان ترتب عليه، وان كان الترتب
ايضا بجعله تعالى، فضلا عما لم يكن بجعله مثل قتل اهل المرأة الزانى. فان ذلك
قد يكون من آثار التحريم لانفس الزنا. وكذلك تحليل النكاح معللة بسد باب الفجور و
تكثير النسل وابقا النوع، ولذلك ورد على وجوه مختلفة من الدوام والانقطاع وملك
اليمين على حسب مقدرة العباد (كما ورد في الاخبار) وقد يترتب عليه آثار ليست من
جملة اغراضه تعالى (اولم يعلم منه تعالى كونها غرضاله) فامتثال العباد في تلك
الاحكام والافعال لابد ان يكون على وفق اغراضة تعالى. ولا يجوز ان يجعل ماليس بغرض
غرضا، سيما بحيث انحصر الغرض فيه وانطوى باب اصل الغرض المطلوب فيه.
وكذلك الكلام في مالم يكن اصل العمل من مبتدعاته تعالى بل كان من افعال
العباد ولكنه تعالى جوزه وامضاه كالبيع. فان وضع البيع في العرف والعادة لاجل نقل
الملك والتسلط على العوضين على الوجه الخاص، وهذا هو غرض الواضعين. فاذا
جوزه تعالى فتجويزه انما هو على وفق مواضعتهم، فلابد لمن يريد البيع قصد هذا الغرض
464

الخاص من البيع، يعنى النقل والتسليط المذكورين. فلو لم يقصده او قصد به غيره،
فلا يصح. ولذلك قيل (ان العقود تابعة للقصود). فمن جملة آثار البيع ان وارث البايع
لايرث من المبيع، فمن كان غرضه حرمان وارثه وباع ملكه من اجنبى ولم يكن غرضه
نقل الملك اليه حقيقة فلا ينفع ذلك في تصحيح البيع جزما ولا يترتب عليه تلك الثمرة
قطعا.
فنقول في ما نحن فيه: ان حرمة ام الزوجة ومحرميتها انما هما من الاثار المترتبة
على النكاح وفوايده وان كان بجعل الشارع، وليس من جملة الاغراض - اولم يثبت
كونها غرضا اذ عدم الثبوت كاف في ثبوت العدم - فلوفرض اجرا صيغة النكاح لمحض
ذلك ولم يكن الغرض المطلوب من النكاح مطلوبا. سيما مع عدم امكان مطلوبيته،
فلا يكفى ذلك في تصحيح العقد ولا يترتب عليه الاثر والفائدة اصلا. ولا ريب ان الغرض
من عقد النكاح والمتعة هو التمتع اوالنسل وحلية النظرالى الزوجة وامثال ذلك، و
كلها منتفية في ما نحن فيه. ومحض لفظ الايجاب والقبول بدون ملاحظة ما وضعا
لاجله وقصد وضعهما له وكان غرضا وعلة غائية في تشريعه، لا ينفع في شيئ بمحض
جعل ما ليس بغرض غرضا لمناسبة كونه اثرا من الاثار.
ومما ذكرنا يظهران عبارة المسالك في هذا المقام لا يخلو عن شئ فانه بعد ما ذكر
قول المحقق (وقد يتخلص من الربابان يبيع احد التبايعين سلعته من صاحبه بجنس
غيرها ثم بشترى الاخرى بالثمن ويسقط اعتبار المساواة وكذا لو وهبه سلعته ثم وهبه
[ا] لاخر، او اقرضه صاحبه ثم اقرضه هو وتباريا. وكذا لو تبايعا ووهبه الزيادة. كل ذلك
من غير شرط). قال (ولا يقدح في ذلك كون هذه الامور غير مقصودة بالذات والعقود
تابعة للقصود لان قصد التخلص من الربا انما يتم مع القصد الى بيع صحيح او قرض او
غيرهما من الانواع المذكورة، وذلك كاف في القصد. اذ لا يشترط في القصد الى عقد
صحيح، قصد جميع الغايات المترتبة عليه. بل يكفى قصد غاية صحيحة من غاياته فان
من اراد شرا دار مثلا ليواجرها ويتكسب بها فان ذلك كاف في الصحة وان كان لشرا
الدار غايات اخر اقوى من هذه واظهر في نظر العقلا. وكذلك القول في غير ذلك من
افراد العقود. وقد ورد في اخبار كثيرة ما يدل على جواز الحيلة على نحو ذلك) انتهى.
وفيه: انه بعد القصد الى عقد صحيح لا حاجة الى القصد الى ترتب اثر من آثاره. و
وجه الاشتباه هنا الخلط بين آثار مطلق النقل والانتقال وآثار الانتقال من جهة بيع مبيع
465

خاص وآثار البيع من حيث انه بيع. والخلط بين العلل الغائية والفاعلية واللوازم الذاتية
والمقارنات الاتفاقية.
فنقول: ان الاستيجار والتكسب والسكنى وغير ذلك في نقل الدار انما هى من آثار
الانتقال المطلق، لا خصوص البيع. كما لا يخفى. وحصول خيار الحيوان وثبوت الشفعة
في غير المنقول (على القول بالتخصيص) وغير ذلك، من خواص بيع مبيع خاص و
آثاره. وثبوت خيار المجلس وترتب حق الشفع في الجملة، من آثار نفس البيع من حيث
هو. وكل ذلك يمكن ان يصير علة غائية للبيع، كما انها غاية له وفايدة من فوايده.
ولا ريب انه يكفى في تصحيح البيع مجرد القصد الى نقل ملك معلوم بازا عوض معلوم
على وجه الايجاب والقبول المعهودين، وان لم يقصد الى حصول جميع آثارها. بل وان
لم يكن الانتفاع بجميع آثارها وان كان من جهة فقر الاثر في نفس الامر.
فما ذكره من جعل الاستيجار والتكسب من آثار البيع، لا وجه له. اذ هو من آثار
الانتقال المطلق لا خصوص البيع من حيث انه بيع. والمقصود في المقام القصد الى
البيع من حيث انه بيع. وجعل التخلص من الربا من آثاره ايضا لا وجه له. اذ هو بمنزلة
العلة الفاعلية لا مما يترتب على الشئ ويكون اثرا له. اذ كما يمكن الانتقاع بالمال على
الوجه الحلال كالبيع، يمكن على الوجه الحرام كالربا. بل نقول اذا اطلع المكلف على
الحلال والحرام واراد تحصيل النفع بالمال فالداعى الى ارتكابه للحلال هو الاجتناب
عن المعصية والخوف عن العقاب بارتكاب التكسب على وجه المعصية. فالتقوى و
الخوف من الله هو العلة لارتكاب البيع، والتخلص من الربا حينئذ من اللوازم الاتفاقية.
فمن اردان يعاوض رطلا من الغزل برطلين من القطن يمكنه ان يجعل ذلك في قالب
الربا ويقول (اعطيتك هذا الرطل في عوض الرطلين) ويقبل الاخر. ويمكنه أن يجعل
في قالب البيع ويقول (بعتك هذا الرطل من الغزل بدرهمين) ويقبل الاخر، ثم يقول
الاخر (بعتك الرطلين من القطن بدرهمين)، ثم يتباريان.
ولما كان الاول حراما والاخر حلالا فنفس الحرمة وخوف العقاب يصير مرجحا
لترك الاول. ونفس الحيلة والجواز مرجحا لفعل الثانى. فما صدر من المكلف هو فعل
اختيارى وترك اختيارى ناشيان من مرجح خارجى وكلاهما متساويان في مرتبة
الحصول في الوجود. لا ان ذلك الترك من آثار هذا الفعل. غاية ما يمكن [هو] ان يقال:
ان التخلص من الربا من آثار اختيار البيع من بين المعاملتين، لا من غايات نفس البيع
466

واحدهما غير الاخر جزما. فليفهم ذلك.
فحينئذ نقول: ان هذين البيعين مما يترتب عليهما جميع آثار البيع وغاياته، من
خيار المجلس واللزوم بعد التفارق. حتى انهمااذا تفارقا قبل التقابض والتبارى يجوز
لكل منهما ان لا يعطى الغزل اوالقطن. بل يقول ليس على الا الدرهمين. والا فلا يصح
القصد الى البيع، فان قصد البيع على هذا الوجه يصح، والا فلايتم البيع ويدخل في
الربا. ولا يكفى في تصحيح ذلك محض قصد التخلص من الربا. وهكذا غيره من الاثار
المترتبة على البيع والمقاصد المطلوبة فيه. فالعمدة هو القصد الى البيع الصحيح
الجامع للشرايط والاثار.
وقوله (بل يكفى... الى آخره) يشعر بلزوم قصد غاية من الغايات، وليس كذلك. فان
قصد نفس البيع المتضمن لقصد الانتقال، يكفى وان لم يقصد فردا خاصا من آثار
الانتقال، فضلا عن غيرها من الاثار الخارجة مثل ثبوت حق الشفع وغيره، فضلا عن مثل
عدم ميراث الوراث.
والحاصل: ان القصد بيع صحيح يوجب ترتب جميع آثاره ولا يضر عدم القصد
الى واحد منها، فضلا عن الجميع بل لا يضر عدم امكان حصول كثيرمنها بسبب مانع.
فالمعتمد هو قصد نفس البيع الصحيح بينه وبين الله تعالى، ويلزمه ترتب جميع الاثار
الممكنة.
فحاصل المقام: ان النكاح المذكور لم يقصد الى النكاح الصحيح حتى يترتب
عليه جميع آثاره او بعض آثاره. لا انه حصل القصد الى النكاح الصحيح ووقع لكن لم
يقصد من آثاره الابعضها. والمفروض انه لم يثبت من الشارع حقيقة لعقد المتعة الاانه
عقد يوجب تملك الانتقاع ببضع امرأة والتمتع بها من جهة البضع والاستمتاعات
المعهودة في النسا، وليس ذلك موجودا في ما نحن فيه. وليس عقد المتعة نفس لفظ
الايجاب والقبول الخاليين عن القصد الى ذلك. فيكون اللافظ بهما حينئذ بمنزلة
الهازل والعابث. بل نقول: اذا امكن التمتع منها لكن لم يكن في خصوصها مثل ان
[ي‍] نكح صغيرة مراهقة امكن التمتع منها بالقبلة وغيرها من الاستمتاعات، غايته بعيدة
عنه بمنازل في ظرف ساعتين لمحض محرمية امها، لا يصح ايضا. وكذلك المجنونة
الكبيرة. بل ويمكن ان يقال: اذا فرض ان يعقد دواما على امرأة لمحض محرمية امها
لاغير، بحيث لم يتصور الانتفاع ببضعها ابدا، يشكل الحكم بالصحة.
467

وبالجملة: ترك الاغراض المقصودة في وضع العقود والاكتفا بالاثار
القسرية، مخالف لحكمة الواضع وحكمة الوضع.
وقد يقال في هذا المقام - في ابطال اثبات الصحة بقصد بعض آثار العقد، وهو
حصول المحرمية - (ان اثبات صحة العقد بثبوت حلية النظرالى الام، واثبات حلية
النظرالى الام بثبوت العقد، دور واضح). ففيه: ان تصحيح العقد بقصد حلية النظرو
اثبات صحتة من اجل ذلك لايستلزم ان يكون جواز النظر موقوفا على اثبات صحة العقد
ليستلزم الدور. بل انما هو موقوف على العقد الصحيح لا على اثبات صحة العقد. و
الحاصل: ان القائل يثبت صحة العقد الخاص - بقصد حصول المحرمية الممكنة
الحصول بنفس مهية العقد وكليته - في نظره، وحصول المحرمية بالفعل يثبت من
نفس العقد الخاص الذى من افراد ذلك الكلى. فاختلف طرفا الدور. وان كان ولابد،
فهو دور معى لا توقفى.
ويمكن تقرير الدور بنحو آخر. وهو: ان القصد الى حصول المحرمية بهذا العقد،
موقوف على امكان حصولها به. وامكان حصولها به، موقوف على صحة. فحينئذ نقول
صحة هذا العقد (على ما ذكره المستدل في اثبات الصحة) موقوف على القصد الى
حصول المحرمية به. والقصد الى حصول المحرمية به، موقوف على امكان حصولها به.
وامكان حصولها به، موقوف على صحته. وهذا دور مضمر. ولا بأس به. وعماد الزام الدور
منع كون حصول المحرمية وامكان حصوله من آثار مهية العقد من حيث هى. بل انما
المسلم انه من آثار غير هذا الفرد من الافراد الصحيحة المسلمة.
هذا كله اذا لم يكن مفسدة في العقد (على الاشهر الاظهر) او كان فيه مصلحة على
القول باشتراطها. والا فلا يصح ورأسا.
واما المسألة الثانية: وهى ان عمرا كان يعتقد صحة العقد، وان ام الصيغرة ام
زوجته شرعا، ومن محارمه ومن جملة المحرمات عليه. لكن بعد فوت الزوج يريد الحيلة
في تحليل امها بان يبدل الامر ويفرالى تقليد ابن عقيل في (ان ام الزوجة اذا كانت
غير مدخولة، ليست بمحرمة الاجمعا). والمفروض ان هذه هى ام الزوجة
الغير المدخوله. مع فرضه ان ابن ابى عقيل اعلم من علما زمانه. فيجوز العدول وان
عمل بقول غير الاعلم. كما هو المشهور. ففيه اولا: ان قول ابن ابى عقيل شاذ مهجور
مخالف للمشهور والادلة القويمة، بل كاد ان يكون بطلانه اجماعيا، كما في شرح
468

اللمعة. بل هو اجماعى كمافى مسائل الناصرية والغنية وصحيحة منصور ناطقة با نه
مذهب الشيعة وأن الشيعة كانوا يفتحزون بفتوى على (ع) في ذلك. 1
وثانيا: ان ذلك مبنى على جواز تقليد الميت. وهو (وان كان قوياعندى، خلافا
للمشهور المدعى عليه الاجماع من بعضهم) لكنه لايجوز العدول عن العدول عن العمل من فتوى
المجتهد الاول بعد العمل به. وما ذكره السائل من المناص - با نه يعتقد اعلميته من
علما عصره ومجتهده الذى تزوج الصغيرة بتقليده - لايسمن ولا يغنى من شئ. فانا ولو
سلنما جواز العدول مع الاعلمية، وسلمنا اعلمية ابن ابى عقيل من علما عصره، لكنا
نقول اعلميته من جميع فقهائنا الماضين، فيه منع واضح. فلايتم الكلام. اذ جواز العدول
الى الاعلم والاورع مبنى على حصول الرجحان والظن با نه اقرب الى الحق من جهة
وفور علمه او تقواه. وترجيح المرجوح قبيح. وهذا مع سلامته انمايتم اذالم يكن في
السابقين افضل منه او اتقى منه، وهو ممنوع، بل الافضل كثير. فيكف يحصل الرجحان
وظن الاقربية الى الحق بمحض افضلية ابن ابى عقيل من مجتهده الحى. سيمامع اتفاق
الافضلين او المساوين الكثيرين في خلافه. والمفروض ان الكلام مبنى على جواز تقليد
الاموات، فاذاكان السائل يلاحظ ميتا واحدا بمحض التشهى، فيكف لايلاحظ الاموات
الكثيرين في حصول الظن بالاقربية الى الحق
. وثالثا: ان ما تمسك به السائل من جواز العدول مبنى على ماقرع سمعه من جواز
نقض الفتوى دون الحكم (كماذكروه في كتب الاصول). و هو فى ما لو كان العقدمن
باب الحكم - كما لو كان بحكم مجتهد خاص في تلك الواقعة الخاصة او بمباشرته للعقد
بقصد الالزام والحكم - لايتم. واما لو كان بمحض اتباعه في الفتوى: فالتحقيق ان ذلك
ايضا لايجوز نقضه. اذ ما يثبت جواز نقضه اما في جانب المفتى: فعدوله عن الفتوى
السابقة (بعد تجدد رأيه) في ساير ما يرد عليه من خصوصيات هذه الكلية. واما فى جانب
المستفتى فكذلك ايضا. وكذا فى مالولم يعمل بعد بالفتوى، واما في ماعمل به فلابد
فيه من تفصيل طويل بيناه في القوانين ولا يسعه المقام.
ومجمله: ان تلك الواقعة اما من باب العقود والمعاملات التى يترتب عليها آثار
استمرارية كالنكاح الذى يوجب الاستمرار الى الابد، والمنقطع الذى يوجب الاستمرار

1 - وسائل: ج 14، ابواب ما يحرم بالمصاهرة، الباب 20 ح 1.
469

الى الغاية المعينة، ويترتب عليهما آثارهما (من لزوم الانقاق وجواز الاستمتاع وحرمة
الام والولد وثبوت الميراث وغير ذلك). ولا ينقطع اثرهما الا بما وضعه الشارع للقطع،
مثل الطلاق والارتداد وانقضا المدة اوهبتها او غير ذلك. وكذلك البيع وغيره. واما
من باب فتوى الطهارة والنجاسة والحلية والحرمة، وكالحكم بان الما القليل ينجس
بالملاقاة، (بل القدح من الما صار نجسا بالملاقات)، وان لحم الغراب حرام، او
حلال، وكذلك الخطاف ونحو ذلك.
فانها امور تجديدية، فيجوزان يجتنب المقلد من الما القيل الملاقى للنجس
بسبب فتوى مجتهده، ويستعمل ذلك الما بعينه في يوم آخر لتجدد رأيه وحكمه بعدم
التنجس. وكذلك ترتب غسل ملاقيه وعدم غسله. ويجوز ترك السورة في الركعة
الاولى بتقليد مجتهده القائل بالاستحباب، ويجب قرائته في الركعة الثانية من تلك
الصلاة بسبب تجدد رأى مجتهده بين الركعتين. وهكذا...
واما ثبوت الزوجية (مثلا) اذا حصل بتقليد مجتهد (يجوزنكاح المتراضعين بعشر
رضعات) او (يجوزنكاح الباكرة الكاملة بدون اذن الولى)، فيقتضى ثبوت ثمراتها وآثارها
مستمرا، من تملك الصداق وصحة بيع ماهو الصداق وترتب الميراث بعد فوت
المشترى وهلم جرا. فان قلنا بجواز نقض هذا العقد بتجدد رأى المجتهد او بموته او
بظهور فسقه او غير ذلك، فيلزم فسخ العقد من رأس. وظهور بطلانه من باب حصول
العلم بالرضاع السابق لامن باب الارتداد، فيبطل من رأس. ويبطل المهر ويرجع الى
مهر المثل ويسترد الصداق ويبطل البيع الواقع عليه والتوراث وغير ذلك ويجوز للمرأة
التزوج بعدالعدة.
ثم اذا تجدد بعد ذلك رأى ذلك المجتهد وحكم بصحة العقد ثانيا، فهويكشف عن
صحته اولا، فيجوز له وطى هذه المرأة المزوجة والنظر اليها، وغير ذلك. ثم اذا تجدد
ثالثا فيتبدل الحال ويحصل الهرج والمرج وعدم استقامة الشريعة. بل نقول: ان جواز
نقض الفتوى ليس معناه الاجواز العمل بخلافها فى الواقعة الحادثة، ونقض [نفس]
الفتوى السابقة بعد تجدد الرأى مثلا آثارها وثمراتها. ومما يؤيد ذلك بنا العلما في جميع الاعصار والامصار على صحة معاملات الناس
وترتيب الاثار عليها مع احتمال كونها واقعة على خلاف رأيهم. ولا يمكن ان يقال (ان
ذلك انما هو لاجل حمل افعالهم على الصحة). اذالصحة والفساد مختلفان بحسب آرا
470

العلما. الاترى انهم يحكمون بصحة المزاوجات المجهولة الحال ولا يتفحصون ان
النكاح هل وقع على الوجه الصحيح ام لا. فانه ربما كان النكاح بينهما على سبيل اذن
الباكرة الكاملة وعلما العصر يعتقدون بطلانه، او بالعكس. وكذلك المحتملات في
حصول الرضاع ومقداره، وغيره. وهكذا ينكحون المطلقات ويقنعون باعتراف الزوجة
بالطلاق، ولا يتفحصون ان الطلاق هل وقع على الوجه الصيحيح ام لا، وهل وقع عند
عدلين خارجين عن المطلق، اوكان هو احدهما. وهل العدلان كانا يعرفان الزوجين
بشخصيهما ولو بالوصف، او اكتفيا بمحض حضور مجلس الطلاق. وهل عدالة
الشاهدين كانت على وفق رأى علما العصر، اوخلافه.
والحاصل: ان مقتضى حمل فعل المسلم على الصحة، حمله على ماهوصحيح
عند الفاعل، لاعند الحامل. وهو مختلف جدا. والقول بان (الغالب الموافقة، فيحمل
على الغالب) لايخفى بطلانه على من مارس الفقه وابوابه، لمنع هذه الغلبة جدا، سيما
في اكثر ابوابه. فالظاهر ان بنا هم هذا وعدم تفحصهم، مبنى على ما ذكرنا من عدم
جواز نقض الفتوى، وترتيب ثمرات الفتاوى على مقتضياتها. فمن طلق طلاقا صحيحا
عنده، فيجب ترتيب ثمراته عليه. من جواز نكاحها للغيرو عدم ميراثها عن الزوج، وغير
ذلك ولا يجب التفحص عن صحته وفساده. بل لو ظهر فساده عنده على وفق الادلة
الاجتهادية (لافى نفس الامر) ايضا.
فعلى هذا نقول في مانحن فيه: اذا تجدد رأى المجتهد او مات وجا مجتهد آخر
مخالف للاول، فلا يجوز الحكم بجواز تزويج ام الزوجة - فضلا عما لوكان مجتهده حياو
لم يتغير رأيه ولاظهر فسقه - وجعل المناص تقليد ابن ابى عقيل [لايفيد فائدة] لان
العقد الاول حرمها ابدا. لايقال: ان من ترجح عنده حرمة اكل الخطاف (مثلا) اوحرمة
غراب الزرع، فهو يحرمه ابدا وليس تحريمه محدودا بامد. فلم جعلتها مما يتجدد حكمها
وجعلت حكم ام هذه الصيغرة المعقودة حرمة ابدية ولا فرق بينهما -؟. لانانقول: الفتوى
بحرمة الغراب معناه انى افهم ان الشارع حرمه ابدا، لا ان خصوص فتوائى بالحرمة
صار سببا لحرمته ابدا. فاذا تجدد رأيه بالحل فظهر عليه انه ليس بحرام ابدا. فيصير
حكمه الحل حينئذ. واما الفتوى بصحة عقد الصيغرة يوجب جواز العمل بها، والعمل بها
يوجب حرمة امها بسبب هذا العقد ابدا. فصحة العقد حينئذ يستلزم محرمية الام ابدا.
وهذا شئ واحد نازل منزلة صلوة صلى بتقليد مجتهده، ثم تجدد رأيه بالبطلان. او
471

اكل شيئا بتقليده ثم ظهر حرمته عليه، فلا جناح عليه في مافعل. فجواز العدول عن
الفتوى السابقه لايوجب جوازه في آثارها الحاصلة منه بسبب الحكم الوضعى المستنبط
من اجتهاده الاول فكماان حصول الاجزا بالتقليد الاول صار سببا لجواز العمل بالرأى
الاول فصار سببا لما يترتب عليه من الآثار المستمرة المرتبة على الوضع والجعل
المستنبط من تلك الفتوى بوضع الشارع وجعله. نعم يظهر ثمرة جواز العدول عن الرأى
الاول في (عدم جواز العمل بهافى موضع آخر). فلا يجوز عقد صغيرة اخرى كذلك. لا انه
يبطل العقد الحاصل بالرأى الاول وجميع آثاره المترتبة عليه.
نعم قد يحصل الاشكال في الاول، يعنى في اصل الفتوى وما يكون آثاره
استمرارية. مثل الاجر المعمول من الطين النجس اذا جعل فرشا للمسجد بتقليد من
يجعل الخزفية مطهرا، بعد تجديد رأيه، فيتفرع عليه وجوب نزعه وعدمه ووجوب تطهير
ملاقيه وعدمه. ويمكن دفعه بان المعيار هنا ملاقاة النجس وهو امر حاصل بالفعل
على الرأى الثانى. ويمكن القول بعدم وجوب نزعه مع وجوب غسل الملاقى، وهو
مشكل.
واشكل من هذا لوبنى المسجد منه ويترتب عليه لزوم خرابه، ان قلنا بوجوب تجنب
المسجد برمته عن النجاسة.
واما التمسك بخوف الوقوع في الزنا (كما يظهر من السائل) فهوغريب. لان
ارتكاب نفس المعصية اشد من خوف الوقوع في المعصية. فكيف يجعل ذلك وسيلة الى
الخلاص عن هذا. واما السؤال عن حال الولد: فان فرض له شبهة ووقع العقد بسببها،
فلا يحكم بكونه ولد الزنا، ويلحق بمن اشتبه عليه الامرمن الوالدين.
هذا ماتيسر لى الان من الكلام في هذه المسألة على العجال، في حال كان من
اسو الاحوال. عفى الله عن زلاتناحين يلزمنا الجواب عن السؤال في يوم القلق و
الزلزال. والصلوة على محمدواله الطيبين واصحابه المرضيين خير صحب وآل. وكتبه
مؤلفه الفقير الى الله الدائم، ابن الحسن الجيلانى ابو القاسم نزيل دار الايمان قم صينت
عن التصادم والتلاطم. في اواخر جمادى الاخرة من شهورسنة الف ومأتين وسبع
عشرة. والحمد لله اولا وآخرا و ظاهرا وباطنا.
294: سؤال: هر گاه كسى با زن اجنبيه زنا كند. آيا دختر او را (در غير عمه و خاله)
مىتواند نكاح كند يا نه؟ -؟ و چون شيخ مفيد و سيد مرتضى رحمهما الله در مسأله
472

خلاف كرده اند، متوقع است كه ادله طرفين را از كتاب و سنت با رأى عالى تحرير
فرمايند.
جواب: بدان كه بعد از آن كه علما اتفاق كرده اند بر اين كه (زناى لاحق) نشر حرمت
نمىكند - مثل اين كه كسى زنى دارد با مادر او زنا كند، يا با دختر او زنا كند، يا پدر با زن
پسر خود زنا كند، يا به عكس. و اين مقتضاى اخبار هم هست - خلاف كرده اند در اين كه
آيا زناى سابق بر نكاح (مثل اين كه كسى با زنى زنا كرده بود بعد خواهد كه دختر او را
بگيرد، يا مادر او را بگيرد) نشر حرمت مىكند يا نه؟ مشهور متأخرين حرمت است. و
مذهب شيخ مفيد و سيد مرتضى و صدوق در مقنع وسلار وابن ادريس - چنان كه از
ايشان نقل شده - جواز است. و هم چنين علامه در تذكره و ارشاد. و هم چنين حكايت
شده از شيخ (در تبيان در خصوص مادر زنى كه با آن زن زنا كرده باشد، يا دختر آن) اين
است كه نشر حرمت نمىكند. بلكه از تذكره و سراير ظاهر مىشود كه اين قول اكثر
علما است. و از سيد مرتضى در مسائل ناصريات نقل اجماع شده بر عدم حرمت. و
همچنين از شيخ در تبيان در خصوص مادر و دختر زنى كه با او زنا كرده است. و
همچنين ظاهر ابن ادريس دعوى اجماع است بر آن.
و دليل قول اول احاديث بسيار است كه ما اكتفا مىكنيم به ذكر يكى از آنها كه آن
صحيحه محمدبن مسلم است (عن احدهما - ع -: انه سئل عن رجل يفجر بامرأة ايتزوج
ابنتها؟ قال: لا، و لكن ان كانت عنده امرأة ثم فجر بامها او ابنتهالم تحرم عيله امرأته، ان
الحرام لايفسد الحلال). 1
و دليل قول دوم اجماعات منقوله است كه نقل كرديم، و عمومات آيات و اخبار
خصوصا آيه شريفه (واحل لكم ماورا ذلكم) 2 كه بعد ذكر محرمات نساء است. و عموم
لفظ (ان الحرام لايفسد الحلال)، و (لايحرم الحرام الحلال) كه در احاديث بسيار وارد
شده. و خصوص احاديث بسيار كه ما اكتفا مىكنيم به ذكر يكى از آنها كه صحيحه
سعيد بن يسار است (قال: سألت اباعبد الله - ع - عن رجل فجر بامرأة يتزوج اننتها؟ فقال:
نعم ياسعيدان الحرام لايفسد الحلال). 3

1 - وسائل: ج 14، ابواب ما يحرم بالمصاهرة، باب 8 ح 1. - وفيها " اختها " بدل " ابنتها ".
2 - آيهء 24 سورهء نساء.
3 - همان مرجع: ب 6، ح 6.
473

واظهر در نظر حقير قول ثانى است. چون معتضد است به اصل و استصحاب و
عمومات و موافقت كتاب و مخالفت عامه. 1 در تذكره گفته است كه اين قول را
عامه نسبت به على (ع) وابن عباس داده اند. و مرجع قول اول چيزى نيست به غير از
ادعاى شهرت، و آن هم معلوم نيست. زيرا كه ظاهر اجماعات منقوله اين است كه آن قول
بين القدما اشهر بوده است. و هم چنين ظاهر تذكره وابن ادريس اين است. پس در اين
مرجع، ضعف راه مىيابد. و اما احاديث: پس از طرفين متعار ضند. و دور نيست كه
بگوئيم دلالت اخبار مجوزه اظهر است. و اما در كثرت و صحت سند وغيرهما هم ظاهر
نيست كه اخبار مجوزه ارجح باشند اخبار محرمه ارجحند. و چون مقام اقتضاى
ذكر آنها را نمىكند به همين اكتفا كرديم واكثر اخبار طرفين را در كتاب مناهج
الاحكام ذكر كرده ام.
و به هر حال شكى نيست كه احوط اجتناب است. و بناى عمل را به آن مىگذاريم
چون امر فروج است. و اما اگر كسى اين كار را كرده باشد حكم به تفريق نمىكنيم و
هر گاه، زوجين خود خواهند احتياط بكنند به مجرد دست برداشتن اكتفا نمىكنيم،
بلكه البته بايد طلاق بگويند و بدون آن نمىتواند آن زن به ديگرى شوهر كند.
هر گاه اين را دانستى بدان كه قائلين به جواز، [نيز] در خصوص عمه و خاله مزنى
بهما موافقند با محرمين، الا ابن ادريس. پس هر گاه (معاذ الله) كسى با عمه يا خاله خود
زنا كرده باشد، دختر آنها بر او حرام مىشود. و سيد مرتضى دعوى اجماع بر اين كرده. و
همچنين علامه در تذكره. واستدلال كرده اند بر اين به حسنه محمد بن مسلم 2، و در
دلالت آن تأمل است. و تكيه بر اجماع منقول است، و شهرت بين الاصحاب. وابن
ادريس منع اجماع كرده و بنا را به جواز گذاشته، و آن ضعيف است. و اقوى حرمت
است.
295: سؤال: زيد لواط كرده است با عمرو. آيا جايز است كه و خواهر رضاعى عمرو را
نكاح كند يا نه؟ و اگر كرده باشد تفريق لازم است يا نه؟

1 - شيخ حر (ره) در وسائل حديث سعيد مذكور را حمل بر تقيه مىكند. يعنى همين قول ثانى را موافق عامه
مىداند.
2 - وسائل: ج 14، ابواب ما يحرم بالمصاهرة، ب 10 ح 1.
474

جواب: علامه در قواعد در اين اشكال كرده، و در تحرير گفته است كه اقرب
حرمت است. و هم چنين شهيد ثانى در شرح لمعه، و فاضل اصفهانى در شرح قواعد. و
در تنقيح هم حكايت آن شده. واظهر در نظر حقير حرمت است، به سبب عموم حديث
(يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب). پس چنان كه خواهر رضاعى زوجه (جمعا) حرام
است و مادر رضاعى زوجه حرام است، همچنين خواهر رضاعى مفعول حرام است. و
وجه جواز، اصل است، و عمومات، و اين كه رضاع منشأ اثبات حقيقت شدن اسم (اخت) و (ام)
و (بنت) از براى اخت وام وبنت رضاعى نمىشود. و در اخبار لواط لفظ اخت وام وبنت بر حقيقت خود حمل مىشود. و اين استدلال ضعيف است، به جهت آن كه اصل مقاومت
با دليل نمىكند. و عموم (يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب) اخص است از ديگر
عمومات مثل (فانكحوا ماطاب لكم) و غير آن. و ضرور نيست كه دلالت به عنوان حقيقت
باشد هر گاه نص افاده لحوق در حكم كند.
و اما هر گاه اين نكاح واقع شده باشد: پس اگر به فتوى يا حكم مجتهد جامع
الشرايط شده، حكم به تفريق نمىكنيم. و هر گاه بدون متابعت حجتى شده باشد، تفريق
بايد كرد. و احوط اين است كه طلاق هم بگويند.
296: السؤال: اذا تزوج شخص بنتا صغيرة من ابيه ربع ساعة بصيغة المتعة. و
قصدهما ان يجعل امها محرما عليه في جميع المدة. وجرى بينهما الصيغة فمات زوجها
بعد مدة قليلة. واراد تزويج زوجته (وهى ام المعقود عليها في هذه الصورة) بالعقد الدائم
او المنقطع بعد انقضا العدة. هل يصح تزويجها به - لان قصدهما على عدم المناكحة،
بل جرى بينهما الصيغة للمحرمية. وهى غير مدخولة -؟ ام يحرم (لاطلاق الاية مع ان
هذه المسألة اتفاقية، بل كاد ان يكون اجماعية)؟ وعلى تقدير الحرمة يقول المكلف (انا
مقلد في هذه المسألة لابن ابى عقيل عليه الرحمة حيث ذهب الى ان هذه المناكحة
صحيحة لانها غير مدخولة. وانا معتقد بان هذا الفاضل افضل من المجتهدين في هذه
المحوطة). فحينئذ على رأيكم العالى هل يجوز تزويجها به بمحض تقليده للفاضل
المذكور - لمظنة الوقوع في المعصية، على انه معتقد للاعلمية -؟ ام لا (لان هذه
المناكحة محرمة مشهورة)؟
وعلى فرض الحرمة مع علم الناكح بان هذه المناكحة محرمة، وتقليده لذلك
الفاضل لكمال شوقه الى تلك المرأة اذا زوجها فهل يجب التفريق بينهما بمحض فساد
475

هذه النية؟ ام لا لمظنة الوقوع في المعصية -؟. وما قولكم (زاد الله امثالكم وادام الله
بقائكم) في الاولاد المتخلفة من هذه المرأة؟. بينوا حكم ما عرض عليكم مع الاشارة الى
الادلة. اجركم على الله تعالى في الدنيا والاخرة، وحشركم مع النبى والوصى والائمة
عليهم السلام الى ابد الاباد وصلوته والسلام عليكم ورحمة الله وبركاته.
الجواب: بسم الله خير الاسما. الاظهر في النظر الاحقر عدم صحة مثل هذا العقد، و
عدم ترتب اثر شرعى عليه. لان وضع عقد المتعة لاجل التمتع من الزوجة. كما يستفاد
من ظاهر الاية والاخبار. سيما ما علل في وجوه النكاح بانها وضعت على مقتضى مقدرة
العباد في التمكن من تحليل الفروج، وهو غير ممكن هنا جزما، والمراد التمتع بالزوجة
لا بامها جزما. وايضا الاخبار الدالة على كونها مستأجرات تدل على ذلك. 1 فان الاجرة
بازا العمل، ولا عمل يتصور هنا في جانب الاجير ولا منفعة هنا تتصور من جانبها حتى
يكون المهر اجرا لها.
وايضا تعيين المدة وجعلها ركنا في هذا العقد يقتضى كمال الاعتنا بشأنها و
مدخليتها في جواز التمتع وعدمه. والنظر الى تلك الرضيعة في المدة وبعد ها وقبلها،
غير متفاوت الحال. وبالجملة: اصالة عدم الصحة وبقا ما كان على ما كان، وعدم
انصراف العموما ت والاطلاقات الى مثل هذا العقد، كافية في بطلانها. بل لم نقف على
عموم او اطلاق قابل لحمله عليه لان كلها ظاهرة او صريحة في عقد من يمكن التمتع
منها. فاذا لم يصح العقد لم يصح اطلاق الزوجة عليها. اذ مجرد اجرا صيغة العقد بدون
القصد اليه، لا يفيد في شئ اذ (العقود تابعة للقصود) والقصد لم يتعلق بالعقد المعهود
الوارد من الشريعة.
واذا لم يتم كونها زوجة، فلا دليل على محرمية امها ايضا للاصل والاستصحاب. مع
ان الدليل على محرمية ام الزوجة انما هو الاجماع (اذلم نقف في الاخبار مايدل عليه
او يشعربه) وهو في ما نحن فيه ممنوع. وحرمة ام الزوجة ليست عين محرميتها ولا
مستلزمة لها. مع ان حرمتها ايضا لم يثبت من دليل كما ذكرنا. وما يتوهم ان (قصد شئ
من غايات العقد يكفى في تصحيح القصد اليه وصحته ولا يجب القصد الى جميع
الغايات. لا سيما وفي الاغلب لايمكن حصول جميع الغايات. فيكفى قصد محرمية امها

1 - وسائل: ج 14، ابواب المتعة، الباب 4 ح 2، 3. والباب 26 ح 1. والباب 43 ح 1.
476

في تصحيحه). فهو كلام ظاهرى. اذا هو انما يتم اذا سلمنا كون ذلك العقد من تلك
العقود المعهودة حتى يكتفى فيه بقصد شئ من غاياتها. مع ان هذه الغاية من الامور
القسرية، لامما كان علة غائية للعقد ومما وضع العقد لاجل حصوله.
واما ما ذكرت من السؤال من حال من ثبت عليه عدم صحة مثل هذا العقد، واعتقد
انه غير صحيح ثم بعد ابيها اراد تزويج امها بتقريب ان يبدل تقليده في هذه المسأله لمن
يبطله، ويريد تقليد ابن ابى عقيل لتحصيل الحلية في جواز نكاح امها. فهو مما لا مسرح
له في هذا المضمار. اذ بعد تسليم جواز تقليد الميت (سيما [في] مثل هذا الشاذ النادر
المهجور) وان فرض كونه اعلم من المجتهدين الاحيا، لايتم ذلك في مثل مانحن فيه.
اما في ما لو كان عقد الصغيرة من باب الحكم - كما لو عقدها له مجتهد حى بمباشرته، او
حكم بالصحة خصوصا - فواضح. لعدم جواز نقض الحكم ما لم يظهر بطلانه رأسا بان
يكون مخالفا لقطعيات الشريعة، اولم يظهر مسامحة المجتهد في الاجتهاد. وهو ليس
كذلك.
واما في ما لو لم يكن من باب الحكم وكان من باب اتباع الفتوى: فهو وان كان
الظاهر من كلماتهم جواز نقضه - حيث ذكروا ان الفتوى يجوز نقضه بخلاف الحكم -
فالتحقيق فيه التفصيل وليس بتمام على الاطلاق. والتفصيل يحتاج الى بسط واطناب
لايقتضيه المقام ولا يسعه الوقت وقد ذكرته في القوانين، فراجعه.
والحاصل: اذا بنينا على جواز نقض كل فتوى، لزم الهرج والمرج في الانساب و
الفروج والاموال: فاذا فرضنا ان مقلدا نكح اخته من الرضاعة، اذا حصل الرضاع بعشر
رضعات بتقليد من لايكتفى به. ثم جا مجتهدآخر ونقضه. ثم جا مجتهد آخر وصححه.
وهكذا الى آخر الابد، وكذا ما يترتب عليه من الاثار. فيخرج الشريعة من الاستقامة. بل
النقض المرخص فيه في الفتوى له مقامات خاصة. فاذا كان هذا المقلد قلد من يصحح
هذا العقد ويحرم به امها ويقول بمحرمية امها، وبنى ذلك المقلد عمله عليه. فكيف -
يجوز له بمحض التشهى العمل في اول الوقت بتقليد المجتهد الاول والعدول عنه في
آخر الامر بتبديل تقليده. مع انه لايجوز العدول عن تقليد المجتهد بعد العمل ما لم يمت
اولم يظهر فسقه اولم يتبدل رأيه. مع انه ايضا في ما نحن فيه، محل النظر.
وبالجملة: هذا خيال فاسد لا يمكن الاجترا عليه. بمحض التوهمات الفاسدة. و
خوف الوقوع في المعصية ليس باشد من ارتكاب نفس المعصية. والمقام يقتضى بسطا
477

في الكلام لا يسعه المقام. وقد حققته في بعض تحقيقاتى. لا يسعنى الوقت لاستيفائها
هنا. واما حال الولد: فان فرض له شبهة ووقع العقد بسبب الشبهة، فلايحكم بحرمة
الولد. ويلحق بمن اشتبه عليه الامر من الوالدين. والا فلا مجال للحوق. والله العالم با
حكامه وامناؤه المعصومون عليهم السلام.
297: هر گاه زوجه مطلقه بگويد كه (عده من منقضى شده است)، به محض
قول او مىتوان او را تزويج كرد؟. و هم چنين هر گاه زنى شوهرى داشته است بگويد
(شوهر من مرده است وعده وفات هم منقضى شده). مىتواند اكتفا كرد يا نه؟
جواب: اما مطلقه: پس اگر ادعا كند انقضاى عده را به حيض، يا وضع حمل، و كسى
هم معارض او نباشد و آن قدر زمان هم از طلاق گذشته [باشد] كه ممكن باشد انقضاى
عده در آن زمان، پس قبول مىشود قول او بدون قسم. و جايز است نكاح على الشهور.
بلكه بعضى گفته اند كه خلافى در مسأله ظاهر نيست (و لكن گمان حقير اين است كه
خلاف موجود باشد هر چند نادر باشد) و عمومات (حمل اقوال و افعال مسلمين بر
صحت) دلالت دارد بر آن. و هم چنين آيه شريفه (ولا يحل لهن ان يكتمن ماخلق الله في
ارحامهن) كه دلالت دارد بر اين كه ايشان مؤتمن مىباشند در قول به عدم كتمان. و در
مجمع البيان در تفسير اين آيه از حضرت صادق (ع) روايت كرده است كه فرمود (قد
فوض الله الى النسا ثلاثة اشياء: الحيض والطهرو الحمل) 1
و هم چنين خصوص صحيحه زراره (عن الباقر - ع - قال: العدة والحيض الى
النسا) 2 و روايت ديگر زراره كه حسن كالصحيح است باز از آن حضرت (قال: العدة و
الحيض للنسا، اذا ادعت صدقت). 3 و هم چنين روايت هائى كه دلالت مىكنند بر جواز
تزويج زنان به محض اين كه بگويند شوهر نداريم، تنبيه بر اين دارند. بلكه بعضى دلالت
ظاهره دارند، مثل روايت ميسر كه معتبر است و دور نيست كه صحيح باشد (قال: قلت
لابى عبد الله - ع - القى المرأة بالفلاة التى ليس فيها احد، فاقول لها:؟ لك زوج؟ فتقول:
لا. فاتزوجها. قال: نعم المصدقة على نفسها) 4. و در روايت ابان بن تغلب (عنه - ع -:
انى اكون في بعض الطرقات فارى المرأة الحسنا، ولا آمن ان تكون ذات بعل او من

1 - وسائل: ج 15، ابواب العدد، باب 24 ح 2.
2 و 3 - وسائل: ج 2، ابواب الحيض، باب 47 ح 2 و 1.
3 - وسائل: ج 14، ابواب عقد النكاح، باب 25 ح 2.
478

العواهر. قال: ليس هذا عليك انما عليك ان تصدقها فى نفسها). 1
و هم چنين اخبارى كه دلالت دارند بر منع از تجسس، علاوه بر نفى از مطلق
تجسس در قرآن و حديث، چنان كه در روايت محمد بن عبد الله اشعرى است (قال: قلت
للرضا - ع - الرجل يتزوج بالمرأة فيقع في قبله ان لهازوجا. فقال: و ما عليه؟ ارأيت
لو سألها البينة كان يجد من يشهد ان ليس لها زوج) 2 و احاديث بسيار ديگر هم هست كه
اشعار دارند بر اين مطلب. ونفى عسر و حرج هم دلالت دارد بر آن. واطلاق ادله
مذكوره مقتضى عدم فرق است ما بين زن مأمونه ومتهمه و مجهول الحال. بلكه حديث
ابان بن تغلب كانصريح است در عموم. بلى از حديث صحيحى كه در (مطلقه به سه
طلاق) وارد شده است (عن حماد عن الصادق - ع - في رجل طلق امرأة ثلاثا فبانت منه،
فاراد مراجعتها فقال لها: انى اريد مراجعتك فتزوجى زوجا غيرى قالت له: قد تزوجت
زوجا غيرك وحللت لك نفسى. ايصدق قولها ويراجعها، وكيف يصنع؟. قال: اذا كانت
المرأة ثقة صدقت في قولها) 3 بر مىآيد اشتراط ثقه بودن. و لكن مشهور علما آن را حمل
به استحباب كرده اند. بلكه مخالفى در اين صريحا در نظر نيست. الا محقق در شرايع و
نافع كه تردد و توقف در اين دارد. و شايد تردد او در اختيار (ثقه بودن) باشد، چنان كه از
نافع ظاهر مىشود. و بر فرضى كه عمل به آن لازم باشد در ثقه بودن در خصوص مطلقه
ثلاث از آن لازم نمىآيد اشتراط در مدعيه انقضاى عده مطلقا.
و هم چنين فرقى نيست ما بين آن كه زوجه (مستقيمة الحيض) باشد و عادت حيض او
زيادتر باشد از آنچه الحال ادعاى انقضاى عده مىكند در آن، يا نه. بلى شهيد در لمعه
گفته است كه هر گاه خلاف معتاد ادعا كند، قبول نمىشود قول او مگر به شهادت چهار
نفر از زنان كه مطلع باشند به باطن امر او، به جهت روايت سكونى كه سند آن خالى از
قوت نيست، چون سكونى را محقق توثيق كرده در معتبر وراوى او هم عبد الله بن
المغيره است. وشيخ حمل كرده است آن را بر متهمه. و هر چند تخصيص اطلاقات ادله
وفتاوى به اين حديث مشكل است - چون قائل به آن شاذ است - و لكن چون مطلقات
منصرف نمىشود به چنين فردى، احتياط در عمل به مقتضاى آن است.

1 و 2 - وسائل: ج 14، ابواب المتعة، باب 10 ح 1 و 5 - حديث ميسر در همين باب نيز آمده همراه حديث ابان
تحت يك شماره.
3 - وسائل: ج 15، ابواب اقسام الطلاق، باب 11 ح 1.
479

اما اقل زمانى كه ممكن باشد در آن انقضاى عده: پس آن بيست و شش روز و دو
لحظه است در زن آزاد. و سيزده روز و دو لحظه است در كنيز. بلكه گاه است كه نادرا
اتفاق مىشود در بيست و سه روز و سه لحظه در آزاد. و به ده روز و سه لحظه در كنيز. به
اين كه طلاق بگويد بعد از وضع حمل و پيش از ديدن نفاس، بعد از آن به لحظه اى نفاس
ببيند و پاك شود، بعد از آن ده روز بگذرد و سه روز حيض ببيند، بعد از آن ده روز پاك
باشد و حيض بييند يك لحظه. چون نفاس هم حيض محسوب مىشود در عده.
و اما اقل امكان زمان در وضع حمل: پس آن شش ماه و دو لحظه است، از حين جماع
كه يك لحظه از براى جماع باشد و يك لحظه از براى وضع حمل، و شش ماه هم اقل
حمل است. و اگر (سقط تمام الخلقه) باشد صد و بيست روز و دو لحظه.
و هر گاه مضغه باشد هشتاد روز و دو لحظه. و هر گاه علقه باشد چهل روز دو لحظه.
نظر به اخبار بسيار كه وارد شده است كه نطفه در رحم چهل روز نطفه است. و چهل روز
علقه است، و چهل روز مضغه. بعد از آن روح در آن دميده مىشود.
و اما ادعاى انقضاى عده به شهور: چنان كه از زنانى است كه حيض نمىبينند اما
در سن كسى هستند كه حيض مىبينند، پس هر گاه كسى معارض و مزاحم او نيست
پس مشهور علما (بلكه بعضى گفته اند ظاهرا خلافى نيست) در اين كه قبول مىشود
قول او بدون قسم با امكان انقضاى شهور. و جايز است نكاح او. وادله سابقه هم دلالت
دارد بر آن.
و هم چنين خلافى نيست در اين كه هر گاه منازعى باشد مثل اين كه زوج بگويد كه عده
منقضى نشده، و او بگويد كه شده است، در دو قسم اول قول زوجه مقدم است بايمين. و
اما قسم سوم يعنى ادعاى انقضاى عده به شهور: پس در آن خلاف است. و جمعى از
علما (بلكه بعضى نسبت به مشهور داده اند) گفته اند كه قول زوج مقدم است بايمين.
چون نزاع راجع مىشود به اختلاف در وقت طلاق، و اصل عدم تقدم آن است. و لازم
اين كلام اين است كه هر گاه زوجه ادعاى عدم انقضاى عده بكند (چون مىخواهد نفقه
بگيرد مثلا) و زوج ادعاى انقضا كند قول زوجه مقدم باشد. و در اينجا اشكال حاصل
مىشود كه اگر بنا به ملاحظه (اصل تأخر) باشد، در حيض و حمل هم مىتوان گفت
اصل تأخر وضع حمل و انقضاى حيض است. و اگر بنا را بگذاريم به ادله [اى] كه دلالت
مىكنند بر اين كه عده و حيض با زنان است و ايشان مصدقات اند، پس بايد در انقضاى به
480

شهورهم قول ايشان مقدم باشد. پس وجه فرق ما بين مسألتين چه چيز خواهد بود؟.
و ممكن است كه بگوئيم كه در اينجا نزاع در نفس عده نيست. بلكه در زمان وقوع
طلاق است و هر چند اين كلام باز راجع مىشود به نزاع در انقضاى عده، لكن مىتوان
منع كرد انصراف اطلاقات ادله [را] (كه دلالت مىكنند بر اين كه حيض وعده با زنان
است) به چنين صورتى، و (اصل) دليل قوى است. پس در صورت عكس كه زوجه ادعاى
تأخر و عدم انقضاى شهور كند - به جهت اخذ نفقه - هم قبول قول او از راه تكيه بر اصل
است. نه اين كه امر عده موكول است به او. هر چند بعضى در اين صورت هم قول زوج را
مقدم مىدارند چون طلاق فعل او است و قول و او اعرف است به فعل خود. پس در صورت اول
يعنى ادعاى زوج تأخر را، (فعل او بودن طلاق) معاضد اصل مىشود در جانب زوج و
سماع قول او اظهر مىشود. و در اين صورت زوجه در ادعاى تقدم دليلى ندارد به غير
اطلاقات اين كه (عده با زنان است).
و در ثانى كه زوجه مدعى تأخر باشد، دليل او اصل است. و احتمال شمول اطلاقات
و انصراف آنها به مدعاى او وضوحى ندارد. و دليل زوج اين كه اعرف است به فعل خود. و
مقاومت اين (ظاهر) با (اصل) مشكل است. و شايد سر منع انصراف اين باشد كه مراد از
ادله [اى] كه دلالت دارند بر اين كه امر عده با زنان است، اين است كه امر تازه خلاف
معهودى است كه موكول به ايشان شده و اين در امر بضع ايشان است چون امر بضع
غالبا بر غير ايشان مخفى است. و عمده منظور در اين حكم سر خود شدن و رهائى ايشان
است از قيد زوجيت، و اخذ نفقه و امورى ديگر كه لازم آن افتد، از لوازم اتفاقيه و توابع آن
است. پس هر گاه دعوى زوجه بر امورى باشد كه مقتضى رهائى نباشد، بلكه مقتضى
بقاى بر حبس اول باشد، پس اين امرى نيست كه موكول به آنها شده باشد. بلكه اين
امرى است قديمى و ثابت بالاصل است. و آنچه موكول مىشود به زنان و مرحمتى
مىشود از جانب شارع به ايشان و از خواص ايشان مىشود، امرى بايد باشد كه امر تازه
باشد.
و اما اين كه (در صورت ثانيه اين اقرارى است بر نفس زن كه عده خود را دراز مىكند
مسموع خواهد بود) آن نيز وقعى ندارد. چون از حيثيت اراده اخذ نفقه، اقرارى است بر
غير و مسموع نيست، پس تعارض حاصل مىشود. واظهر اين است كه متمسك شويم به
همين كه متبادر از آن اطلاقات موكول بودن امر عده به زنان از براى مرخص بودن و
481

مالك امر خود شدن است لاغير. پس قول زوج در صورت اولى مقدم خواهد بود، به
سبب مطابقت با اصل، و بودن او اعرف به فعل خود، و قول زوجه در صورت اخيره مقدم
خواهد بود، به سبب اصل. و احتمال شمول اطلاقات هم مؤيد آن خواهد بود هر چند
دليل نتواند شد.
هر گاه حكم عده مطلقه معلوم شد، پس مىگوئيم كه ظواهر ادله متقدمه اين است
كه قول زوجه متوفى عنها زوجها در انقضاى عده [وفات] نيز مسموع باشد، هر چند
مأمونه نباشد. بلى احوط و افضل اعتبار امانت است، ولا اقل متهمه نباشد. خصوصا در
اينجا كه صورت حصول دعوى هم فرض نادرى است كه از طرف زوج متوفى كسى
مدعى شود. و هم چنين ظاهر اين است كه قول او در فوت زوج هم مسموع است هر گاه
معارضى و مزاحمى از براى او نباشد. و همين كه بگويد شوهرم مرده است، از او
مىشنوند هر چند علم داشته باشيم كه شوهرى داشت. بلكه ظاهر اين است كه در زوج
مفقود الخبر كه زوجه ادعاى علم به فوت او مىكند، با امكان آن، از او بينه نمىطلبيم و
تصديق او مىكنيم. و لكن بهتر اين است كه شوهر كند به ادعاى (عدم مانع) به كسى كه
عالم نباشد به حال. و هم چنين كسى را وكيل كند در اجراى صيغه كه مطلع از حقيقت
حال نباشد. و لكن واجب نيست. بلكه با وجود اطلاع بر حقيقت حال هم اظهر جواز
نكاح او است از براى زوج، و جواز وكالت است در اجراى صيغه از براى غير.
298: سؤال: زينب شوهر او متوفى، و كسان زينب گفته اند كه عده او مقتضى شده.
و زيد هم او را نكاح كرده به گمان اين كه عده او مقتضى شده. و بعد از آن كه زينب را دخول
كرد بعض مردم مىگويند چند روزى از عده او باقى بوده است كه عقد شده. و لكن به
ثبوت شرعى نرسيده كه در عده بوده. و زينب خود مىگويد كه عده من تمام شده بود.
و لكن آن معرفت و دانش را ندارد كه حساب خود را داشته باشد. آيا الحال حرمت ابدى
ثابت است و تفريق بايد كرد؟ يا عقد باطل است و تجديد عقد مىتوان كرد؟ يا همان عقد
صحيح است؟.
جواب: اگر زينب خود گفته است قبل از عقد كه عده من تمام شده است، زيد هم
به اين سبب عقد كرده، آن عقد صحيح است. مگر اين كه كذب او ظاهر شود. ومفروض
اين است كه كذب او ظاهر نيست. و اين كه دانش و معرفت ندارد، اگر مراد اين است كه
حذاقت در حساب و آن ذهن كه حساب نگاه دارد، ندارد و لكن عقل دارد و داخل
482

مجانين نيست، پس همان قدر كه مسلمى است و سخنى گفته و كذب او ظاهر نيست،
ظاهرا مىتوان تصديق كرد. مأمونه بودن وثقه بودن، شرط نيست در قبول قول او، هر چند احوط است.
و اما هر گاه زينب قبل از عقد نگفته است اين معنى را، و زيد هم از راه جهالت از او
نپرسيده و به آن مظنه قول كسان او يا از راه جهالت به اصل مسأله (حرمت نكاح در
عده) و اين كه (بايد تفحص كرد از انقضاى عده وعدم آن) عقد كرده، پس در اين صورت
ظاهر اين است كه حرمت ابدى ثابت نباشد. زيرا كه از اخبار وادله آن، بيش از اين بر
نمىآيد كه نكاح ذات عده به تنهائى در صورت علم، يا با دخول به زوجه در صورت جهل
منشأ تحريم ابدى مىشود. و مراد از ذات عده خواه ذات عده نفس الامرى باشد و خواه
ذات عده [اى] كه عاقد علم داشته باشد كه ذات عده است، هيچ كدام [از اين دو] صوت
در ما نحن فيه صادق نيست. زيرا كه مفروض اين است كه علم به بقاى عده حاصل
نبوده. و ذات عده نفس الامرى هم كاشف از آن به عمل نيامده، و تا معلوم نشود كه در
نفس الامر در عده بوده نمىتوان گفت كه عقد در نفس الامر در عده شده.
نهايت امر اين است كه در ظاهر شرع به سبب استصحاب محكوم است به ذات عده
بودن تا خلاف آن ثابت شود. اگر چه به اعتراف زوجه باشد قبل از عقد. و دليلى نيست بر
اين كه هر زنى كه محكوم باشد در ظاهر شرع به ذات عده بودن نكا او منشأ حرمت
ابدى است. بلكه آنچه مسلم است ذات عده نفس الامرى، يا آنچه در نظر مكلف و در علم
او ذات عده است. چنان كه در صورتى كه عقد در حال وفات مجهوله واقع شود و بعد از آن
منكشف شود موت در آن حال، كه منشأ تحريم ابدى نمىشود، على الاظهر. به جهت آن كه
در حين عقد نه ذات بعل بوده در نفس الامر و نه ذات عده. چون مبدأ عده وفات، حين
اطلاع به موت است، نه از حين موت. هر چند شرعا محكوم است على الظاهر به ذات
بعل بودن.
و اما صحت همان عقد زينب يا فساد آن و لزوم تجديد عقد هر گاه خواسته باشند:
پس دور نيست كه آن عقد هم بالذات فاسد نباشد. هر چند در ظاهر شرع ثمرات بر آن
مترتب نمىشود و بايد تفريق كرد و انتظار كشيد كه حقيقتها معلوم شود، پس اگر
معلوم شد كه در عده بودن، باطل است و منشأ حرمت ابدى هم مىشود هر گاه دخول
واقع شده است در حال عده. و اگر معلوم نشود، به آن عقد اكتفا نمىتوان كرد. بلكه بايد
483

بعد انقضاى عده وفات تجديد عقد كرد. و دور نيست كه به اخبار زينب بعد از عقد هم
تون اكتفا كرد. چون مانعى نيست از براى تصديق قول او، و مسلمى است و منازعى
ندارد. و دليلى بر بطلان آن عقد بذاته نبود. بلكه بطلان آن مراعى بود تا هنگام ظهور
حال. وعلى اى حال، اولى در اين صورت (خصوصا با عدم مأمونه بودن زينب) تجديد عقد
نكاح است. و ما حرمت ابدى پس آن دليلى ندارد.
299: سؤال: شخصى در سن دوازده يا بيشتر با شخصى وطى نموده، دخول
حشفه در ذهن نيست. آيا مىتوانند كه همشيره يكديگر را حباله نمايند يا نه؟
جواب: مفعول همشيره فاعل را مىتواند بگيرد هر چند تمام عضو داخل شده باشد
على الاشهر الاظهر. و بر فاعل حرام است همشيره مفعول اتفاقا در صورتى كه تمام
حشفه داخل شده باشد، وعلى الاشهر الاظهر هر گاه بعض حشفه داخل شده باشد. پس
همين كه داند كه بعض حشفه داخل شده، حرمت حاصل مىشود. هر چند در ساير
مواضع (مثل وجوب غسل) معيار دخول تمام حشفه است. و ما هر گاه شك در مطلق
ادخال داشته باشد، پس در آنجا حرمت ثابت نيست مطلقا.
300: سؤال: آيا ناظر به نامحرم تا چه قدر از مسافت، آثم مىباشد؟.
جواب: مقدارى از براى آن معين نيست، و حد آن رؤيت بدن او است. و اما ديدن
شبح آن از دور مضر نيست.
301: سؤال: هر گاه از بالاى حايلى مثل چادر شب كه بدنش نمايان نباشد و لذت
ببرد يا نبرد، چه صورت دارد؟.
جواب: در صورت عدم تلذذ اشكال در جواز نيست. و اما با وجود تلذذ در صورتى كه
حجم بدن را حكايت كند مشكل است. بلكه صورتى ندارد.
302: سؤال: آيا زن پير و جوان خيمه نشين و دهقان كه مطلقا پرواى حرف زدن و
رو گرفتن ندارند، كسى با ضرورت يا بى ضرورت با ايشان حرف زند، يا به صورت ايشان
نگاه كند به لذت يا بى لذت، چه صورت دارد؟ به تفصيل بيان فرمايند.
جواب: هر گاه در نظر، ريبه وخوف وقوع در معصيت باشد، يا به قصد تلذذ باشد،
جايز نيست. خواه پير و خواه جوان و خواه اهل باديه و خواه اهل بلدان و خواه اهل ذمه و
خواه اهل اسلام و خواه محرم و خواه نامحرم. و هر گاه ريبه و قصد تلذذ نباشد، نظر
كردن به (قواعد نسوان) يعنى پيران نا اميد از تزوج و حصول لذت از ايشان جايز است
484

نظر مطلقا. همچنين به اهل ذمه و محارم نسوان به غير عورت. و اما زنان جوان اهل
باديه و دهات بدون قصد تلذذ وريبه: ظاهر در آنها نيز عدم جواز است. هر چند موافق
علتى كه از بعضى اخبار به ظاهر مىشود، جواز است. 1 و علت مذكوره اين است كه اگر
ايشان را منع كنى، منع پذير نمىشوند. ليكن اشكال هست در جواز اعتماد بر آن علت.
و به هر حال امر در صورت و دست و پا آسانتر است، چون در مسأله خلاف عظيم است
و ليكن اظهر در نظر حقير منع است در مطلق نامحرم. و اين كه مكرر انسان مبتلى
مىشود و آنها منع پذير نمىشوند، چاره آن همين است كه هر وقت اتفاق افتد، روى
خود را بگرداند. و نظرى كه غفلتا اتفاق افتد، در آن حرجى نيست.
302: مكرر: سؤال: بعضى از زنان هستند كه متعه كردن ايشان با واسطه ممكن
نمىشود بلكه موقوف است به مراوده، از قيبل نگاه كردن به غمزه و اشاره و حرف زدن و
شعر خواندن آيا كسى اين امور را تقديم رساند تا به آن ثواب برسد يا آن ثواب به اين
گناه نمىرسد.
جواب: مرتكب معصيت شدن به اميد اين كه به ثوابى برسد از تسويلات شيطان و
مخالفت خداوند ديان است.
303: سؤال: هر گاه شخصى صاحب شوقى از حليله خود پاره [اى] شوخى ها و
اختلاطها توقع نمايد، و او به اعتبار شرم يا سستى يا غلبه خواب در شب از امرا و تجاوز
كند. آثمه است يا نه؟
جواب: بر زن واجب است اطاعت شوهر در هر گونه استمتاعى كه شرعا جايز است،
مگر عذر شرعى داشته باشد. و ظاهر فقها اين است كه در وطى دبر رضاى زن شرطى
نيست بنابر مشهور اقوى كه جواز آن است با كراهت و از بعض اخبار ظاهر مىشود كه
رضاى زن شرط است ودلالت آن محل اشكال است و قائلى هم به آن نديدم و در ترك
واجب گناه حاصل مىشود.
304: سؤال: موجب و قابل در عقد نكاح دوام يا متعه (يا ساير عقود) مىتواند يك
نفر شد؟ يا دو نفر بايد باشند؟.
جواب: بلى اشهر واظهر جواز است.

1 - وسائل: ج 14، ابوات مقدمات النكاح، باب 113 ح 1.
485

305: سؤال: هر گاه ناكح از قبل منكوحه وكيل شده ايجاب را واقع سازد. و از قبل
خود شخصى ديگر را، يا منكوحه را وكيل نمايد. جايز است يا نه؟
جواب: ظاهر جواز است در هر دو
306: سؤال: مهر سنت را به پول اين زمان بيان فرمايند
جواب: مهر سنت دويست و شصت و دو مثقال و نيم پول تقره سكه دار است به
مثقال صرافان.
307: سؤال: شخصى زنى گرفته و در مدت ده دوازده سال تصرف ننموده. زن
مدعى غنى و زوج مدعى اين كه عيب از تو است. آخر الامر به وساطت و سعى جمعى راضى
به طلاق شده و آن زوجه را مطلقه ساخته، و اراده تزويج دختر ديگر نموده، و در ضمن
عقد شرط كرده كه (هر گاه در مدت يك سال آن دختر ريا تصرف نكند، عقد منفسخ
باشد). آيا بعد از يك سال بر فرض عدم تصرف و ثبوت عنن محتاج به رجوع به مجتهد، و
مرافعه، و مهلت به فصوار بعه، هست؟ يا آن كه بعد از انقضاى سال عقد منفسخ وزوجه
سر خود است كه به هر كى خواهد تواند شوهر كند؟. و در مدت اين سال با وجود عدم
قدرت بر تصرف، آيا نفقه وكسوه آن دختر بر آن زوج لازم است يا نه؟
جواب: ظاهر اين است كه اين عقد از اصل باطل است. و نه حاجت به مرافعه و
معامله عنن دارد، و نه به طلاق. و لكن احوط آن است كه صيغه طلاق بر او جارى كند.
308: سؤال: مردى چهار زن به عقد دوام داشته و به علت عدم علم به حرمت
خامسه، وعدم اطلاع عاقد به زوجات اربع، زنى ديگر به عقد در آورده و به او تصرف
نموده. بعد شنيده كه زن خامسه حرام است. الحال مىخواهد كه يكى از زوجات اربعه
سابقه در مطلقه نمايد. آن زن معقوده خامسه را (بعد از طلاق يكى از اربعه و انقضاى
عده) مىتواند عقد كند؟ يا حرام مؤبد است؟.
جواب: بلى جايز است كه بعد از انقضاى عده مطلقه، خامسه را ثانيا بع عقد جديد
در آورد.
309: سؤال: زيد زوجه خود را طلاق دهد. و در حضور حاكم شرع اعتراف نمايد كه
دخل به او نكرده. و عمر و بدون رعايت مدت عده زوجه مزبوره را عقد نمايد و به تصرف
در آورد. بعد از آن زيد حاضر شود و بگويد كه من دخل كرده بودم و در حضور حاكم
شرع نظر به اين كه خجالت مىكشيدم كه بگويم كه بدون مقدمات عروسى دخول
486

كرده ام، انكار كردم، و پيش از طلاق در حضور چند نفر اقرار در اين خصوص كرده بودم
كه بالفعل شاهد بر اقرار اولى مىباشند آيا قول، قول زوج اول است بايمين او؟ ياقول
قول زوجه است با يمين او؟ و اقرار اولى اعتبار دارد يا اقرار ثانى كه در حضور حاكم شرع
نموده؟
جواب: هر گاه زوج وزوجه قبل از طلاق هر دو معترف به عدم دخول بوده اند و طلاق
واقع شده، عقد عمر و صحيح و لازم است. و ثبوت اقرار به دخول به بينه نفعى به حال
زيد ندارد. [زيرا] اقرار بر غير است. ودعوى زيد يا متوجه عمرو مىشود يا متوجه زوجه.
هر گاه متوجه عمرو مىشود (چنان كه گفتيم) محض اثبات آن اقرار ضرورى به عمرو
نمىرساند. چون عقد او محكوم به صحت است و اقرار بر غير مسموع نيست. و هم چنين
هر گاه دعوى متوجه به زوجه شود. بلى هر گاه ادعاى بكند بر عمرو كه (تو علم دارى
كه مدخوله من بود، و به سبب وخول تو در عده بر تو حرام ابدى است) وغرض او اين
باشد كه شايد به سبب نكول زوجه مستخلص شود و بعد دعوى را با زوجه هم به همين
نحو بكند و بر فرض نكول او عده رجعيه ثابت شود و در عده رجوع كند. در اين صورت ها
(همه) قول عمرو زوجه مقدم است بايمين.
310: سؤال: مقدار نفقه زوجه كه بر زوج لازم است چه چيز است؟ آيا در شرع حدى
براى آن هست يا نه؟
جواب: مشهور ميان علما اين است كه حدى از براى آن نيست و موكول است به
عرف و عادت. به جهت اطلاقات آيات 1 و اخبارى 2 كه امر شده است در آنها به انفاق
زوجه. و در فهم الفاظى كه (حقيقت شرعيه) ندارند رجوع به عرف مىشود. و مشهور اين
است كه ملاحظه متعارف حال زوجه مىشود، نه متعارف حال زوج. وشيخ (ره) در هر دو
مقام مخالفت كرده و در خلاف گفته است كه (مقدار آن مدى است از طعام كه دو رطل و
ربعى باشد) [و ادعا اجماع بر آن كرده است] وابن ادريس انكار بليغ كرده و گفته
است كه غير شيخ كسى به آن قائل نيست، و اجماعى و روايتى در آن نيست. و در
مبسوط اعتبار حال زوج كرده و گفته است كه اگر مالدار است در روزى دو مد
مىدهد، و اگر پريشان است كه يك مد، و اگر متوسط است يك مد و نصفى. و اقوى قول

1 - آيه هاى 3 و 19 و 34 سورهء نساء، و 229 و 233 سورهء بقرهء و 6 و 7 سورهء طلاق.
2 - از آن جمله اخبار باب 1 و 2، از ابواب النفقات، وسائل: ج 15.
487

مشهور است. ودعوى اجماع شيخ (با وجودى كه شريكى از براى او ظاهر نيست سواى
ابن براج كه از او موافقت مبسوط نقل شده) معارض است به ظاهر دعوى ابن ادريس، و
اين اقوى از آن است. به جهت شهرت خلاف آن.
و حسنه شهاب بن عبد ربه 1 كه اشعارى دارد به تجديد به مد، دلالت آن بر وجوب،
واضح نيست. و هم چنين روايت زيد شحام كه اشعارى دارد به تحديد به مدين از تمر، 2 و
قائلى به آن هم نيست. و در اين دو حديث امام (ع) فرموده كه (ما قوت عيالمان را چنين
مىدهيم) و شايد متعارف آن زمان آن قدر بوده.
و اما دليل عتبار حال زوج: پس شايد آيه كريمه لينفق ذوسعة من سعته و من قدر
عليه رزقة فلينفق مما آتاه الله) 3 باشد. ودلالت آن نيز ممنوع است زيرا كه مرجع ضمير
مطلقات و حاملات و مرضعات اولاد مطلق، است. و حمل آن بر مطلق زوجه احتمال
مرجوحى است. و حمل آن بر (مطلق انفاق واجب النفقه) نيز تمام نيست، به جهت عدم
وجوب نفقه بر مطلق معسر، پس (امر) بر حقيقت خود باقى نيست. ومع هذا منافاتى
ندارد با ملاحظه حال زوجه، يعنى كسى كه مىتواند كه به موافق حال زوجه انفاق
كند پس انفاق كند به قدرى كه خدا به او داده است كه، و اما صاحب وسعت پس انفاق
بكند او وسعت به قدر خود حال زوجه. و اشاره دارد به آن، آيه بعد كه (ولا يكلف الله
نفسا الاما آتاها). آيه منافات ندارد با اين كه هر قدر كه عاجز باشد از آن در ذمه او باقى
ماند، تا وقتى كه وسعت به هم رساند قضا كند. چنان كه اشاره دارد به آن، آيه بعد كه
فرموده (سيجعل الله بعد عسر يسرا) با وجود اين كه وجوب آن بر تقدير عسر هم ثابت
نيست. و در اين مقام اشكالى هست. و آن اين است كه احاديث بسيار وار داست در نفقه كه
آنچه واجب است سير كردن زوجه و پوشاندن او از عريانى [است]. و كسى عمل به ظاهر
اينها على الاطلاق، نكرده. و ممكن است حمل آنها بر معسر. چنان كه در اخبارى كه (من
قدر عليه رزقه فلينفق مما آتاه الله) [را] تفسير كرده اند كه فرموده اند (اذا انفق عليها

1 - همان مرجع: باب 2 ح 1.
2 - همان مرجع،: باب 1.
3 - آيهء 7 سورهء طلاق.
488

ما يقيم ظهر هامع كسوة والافرق بينهما) 1
والحاصل: اسلم اين است كه بايسر ملاحظه متعارف حال زوجه شود. و با عسر
انفاق كند به قدرى كه مقدور او است. و شامل اطعام واكسا واسكان واخدام وآلت
تنظيف و شانه و صابون و امثال اينها همه هست، به حسب متعارف حال زوجه با ملاحظه
بلد و زمان و فصول. پس گاه است كه در بلدى گندم مىخورند و در ديگرى برنج و در
ديگرى خرما. و هم چنين درنا نخورش و جامه، پس گاه است كه ميوه بايد گرفت و گاه
است كه رخت پنبه دار ضرور است و گاه است كه لحاف هم ضرور است و گاه است آتش
و كرسى ضرور است و هم چنين فرش و زير انداز و زير سر و غير ذلك. بلكه ثياب تجمل
هم در صورت تعارف ملحوظ است. و هر گاه اهل خدمت كردن باشد خادم ضرور نيست،
مگر اين كه مريضه باشد يا عاجز شود. و هر گاه اهل خدمت كردن نباشد خادم ضرور
است. و ظاهر اين است كه معتبر در اين عادت امثال او است در وقتى كه در خانه پدر
بوده، نه به ملاحظه آن كه رفعت شأن به هم رسانيد وقتى كه به خانه شوهر آمد. و ظاهر اين
است كه يك خادم كافى است ومحتمل است كه هر گاه در خانه پدر اهل آن بوده كه
بيش از يك خادم داشته باشد بر او لازم باشد. زيرا كه اين هم داخل (معاشرت به
معروف) است.
311: سؤال: هر گاه زيد زوجه خود را در عده رجعيه به عقد تمتع عقد كند، آيا عقد
صحيح است يا باطل؟ و بر فرض بطلان، آيا در معنى رجوع است يا نه؟ -؟.
جواب: بدان كه نكاح در عده رجعيه صحيح نيست، نه متعه و نه دوام. و ظاهرا در
مسأله هم خلافى نيست. هر چند بعض عبارات علما موهم صحت است. و بعض افاضل
معاصرين هم فتوى به صحت مىداد، اما چنان نيست. بلكه بعد تأمل ظاهر مىشود كه
مراد ايشان چيز ديگر است. و اما تحقق رجوع به سبب آن: پس اگر با علم به بطلان قصد
رجوع هم ندارد پس شكى نيست كه رجوع هم حاصل نمىشود. و اگر قصد رجوع كند
رجوع حاصل مىشود [و] بر آن عقد غير از رجوع ثمره ديگر مرتب نمىشود و مهرى به
سبب آن لازم نمىشود.
و هر گاه مقلد كسى باشد كه رأى اوصحت عقد باشد، پس به مقتضاى رأى مجتهد

1 - همان مرجع: باب 1.
489

خود عمل مىكند، وثمرات عقد بر آن مترتب مىشود. و هر گاه جاهل مسأله باشد و
گمان كند كه عقد صحيح است و قصد عدم رجوع به عقد سابق نداشته باشد (هر چند
قصد رجوع هم نداشته باشد) پس در آن اشكال است. واظهر در نظر حقير اين است كه
رجوع به آن حاصل مىشود، و به زوجيت سابق بر مىگردد. و در اين مطلب رساله اى
على حده در غايت دقت نوشته ام هركى خواهد به آن رجوع كند.
312: سؤال: زينب زوجه عمر و در مدت مزاوجه در خانه عمرو بوده، و حال بر عمرو
ادعاى چند سال معين كسوه ونفقه مىنمايد. و عمرو ادعا مىنمايد كه نفقه وكسوه را
داده. وزوجه وزوج هر دو از اثبات عاجز مىباشند. آيا قسم بر زوج است؟ يزوجه؟.
جواب: مرافعه كردن و قسم دادن شأن مجتهد عادل است. هر كس قسم مىتواند
داد، مىداند كه قسم متوجه كدام مىشود. ديگر فايده ستفتا چه چيز است؟. و اگر
غرض دانستن مسأله علمى است بدون عمل، پس بايد دانست كه اصل مسأله از
مشكلات است. و دور نيست كه در صورتى كه زوجه تمكين به زوج داده و در خانه زوج
باشد وزوج هم غايب بنا شد، قول زوج مقدم است بايمين. و هر گاه زوج غايب باشد در
آن زمانى كه نزاع دارند در نفقه آن زمان، قول زوجه مقدم باشد كه يمين. والحاصل: در
هرجا كه از براى حاكم ظاهر وراجحى به دست باشد، ظاهر را مقدم دارد. و هر جا نباشد
(اصل عدم انفاق) را مقدم مىدارد با يمين.
313: سؤال: هر گاه زوج نفقه به زوجه داده به مظنه آن كه واجب النفقه است. وزوجه هم قبول نموده به علت اين كه خود را مستحق نفقه دانسته. و بعد كاشف به عمل آمده كه
علاقه زوجيت بينهما مرتفع بوده. در اين صورت زوج رجوع مىتواند كرد به زوجه به
استر داد نفقه يا نه، با وجود اين كه نه زوج قصد رجوع به عوض داشته و نه زوجه قصد رد
عوض. و اصل هم عدم شغل ذمگى است.
جواب: ظاهر اين است كه در صورت مزبوره زوج تواند استر داد نفقه كرد چون
عوض كه تكمين زوجه بوده فاسد بوده. ونفقه در مأكول ومشروب وآلات نتظيفى كه
غالبا بايد تلف شود، از باب تمليك است. و در اخدام واسكان، و از باب امتاع است
بالاشكال. و در كسوه نيزاز باب امتاع است، على الاقوى. اما تمليك: پس آن در معنى
عقد معاوضه است و فساد احد عوضين مستلزم بطلان معاوضه است. وجهل به بطلان
يا به فساد عوض منشأ صحت نمىشود. پس رجوع مىكند به عوض خود هر گاه باقى
490

است. و به عوض آن اگر تالف است.
و اما زوجه: چون عوض آن تمكين است على الاطلاق قيمتى ندارد، بلكه آنچه
ثابت است كه عوض دارد تمكين زوجه دائمه است به عقد صحيح او نمىتواند رجوع
كرد به زوج در عوض آن.
بلى بضع او عوض دارد. و عوض او در ما نحن فيه مهر المثل است كه به سبب وخول
در عقد فاسد ثابت است، همان مستحق مهر المثل است نه مهر مسمى و نه نفقه. و اما
امتاع در كسوه و غير آن: پس آن نيز در معنى اباحه محضه نيست كه مستلزم عوض
نباشد، بكله امتاعى است در عوض تمكين. وثمره در مواضع بسيار ظاهر مىشود ما بين
امتاع وتمليك. وهم ما بين اباحه وامتاع. وثمرات اول بسيار است، وثمره ثانى همين
قدر كافى است كه در اباحه مطلقا عوضى منظور نيست. و در امتاع عوض منظور است. و
حقيقت حال امتاع راجع مىشود به (اذن در انتفاع از عين ما دامت باقية و لم يشأ الزوج
تبديلها بغيرها و لكن به قصد ان يكون عوضا عن التمكين لامطلقا).
و غايب آنچه در اين مقام از جانب منع از استرداد مىتوان گفت اين است كه زوج به
طيب نفس مسلط كرده است زوجه را بر اتلاف مال خود و (الناس مسلطون على
اموالهم). واسترداد محتاج است به دليل. زيرا كه زوجه نفقه زوجه در واقع نشده)..
مىگوئيم كه آنچه مسلم است تسليط او است بر اتلاف واباحه تصرف در آن حال
اعتقاد لزوم نفقه به سبب اعتقاد زوجيت، نه به شرط زوجبت و به اعتقاد به آن و علت
اين كه زوجه است نفقه مىدهد وانفاق در حال اعتقاد به استحقاق نفقه از راه زوجيت،
غير انفاق به علت استحقاق و اعتقاد وجوب آن است از راه زوجيت. و جهت تعليليه مغاير
است در حكم با جهت تقييديه.
اين منتهاى كلام است در استدلال بر عدم جواز استرداد، علاوه بر اصل برائت. و ما
دفع مىكنيم اين سخن را به اين كه: اين در وقتى خوب است كه مسلم باشد كه مراد زوج
اباحه محضه باشد در حال اعتقاد به زوجيت واستحقاق نفقه. و اين مسلم نيست. بلكه
جز ما منظور او را اباحه بر سبيل نفقه است. و اين معنى مستلزم اعتقاد معاوضه است
اجمالا، هر چند متذكر تفصيل معاوضه وعوضين نباشد در آن حال. و ما پيش بيان
491

كرديم فرق ما بين اباحه محضه وامتاع را. پس هر چند تصريح نشده باشد كه اين در
عوض حق نفقه است كه لازم است در عوض تمكين، و لكن مستلزم آن است. مثل اين كه
كسى در سفرى قصد مقصدى دارد كه تا آنجا يقينا هشت فرسخ هست و لكن نمىتواند و
مىرود به آن سفر. در بين راه معلومش مىشود كه هشت فرسخ هست. هر چند دو فرسخ
مانده باشد به منزل كه بايد نماز را قصر كند. ومؤيد مطلب ما است عموم قاعده مسلمه
(ما يضمن بصيحيه، يضمن بفاسده) وحديث نبوى مشهورى (على اليدما اخذت حتى
تؤديه). 1
314: سؤال: هر گاه زوجه زيد ناشزه شده، و اما عالمه نباشد كه نشوز موجب
سقوط نفقه وكسوه است. و مدت متمادى زوج به او نفقه داده و بعد ادعا نمايد بر زوجه
كه من نفقه را به قصد قرض واسترداد عوض، داده ام. وزوجه گويد كه من چنان
مىدانستم كه مستحق نفقه ام، و يا اين كه تو اباحه نموده اى، و اگر مى دانستم كه تو به
عنوان قرض يا به نيت استرداد عوض، مىدهى، تصرف در آن نمىكردم. آيا در اين صورت
زوج تسلط دارد بر زوجه در اخذ عوض نفقه يا نه؟
جواب: از صورت سؤال ظاهر مىشود كه زوج عالم بوده به (عدم استحقاق زوجه
نفقه را به سبب نشوز) كه در استر داد متمسك شده است به قرض دادن. و قرض دادن
بدون اطلاع متقرض، بى معنى است. الا در مواضع مخصوصه - مثل انفاق بر صغير در
صورت فقد حاكم، كه از مال او بر دارد. و امثال آن - پس زوج او را مسلط كرده بر تفويت
مال خود. وزوجه مغرور است و به قصد قرض تصرف نكرده كه ضامن باشد. و علم به عدم
استحقاق نفقه نداشته كه اگر به قصد نفقه خورده باشد كه غاصب باشد، و بر او واجب باشد
رد. و عموم (على اليد ما اخذت) با وجود آن كه ظاهر در بقاى عين است لا غير و محل منع
مىتواند شد در صورت تلف، وقتى تمام مىشود كه مالك خود سبب تلف نشده باشد.
خصوصا وقتى كه در آن نوع اتلاف، متلف مغرور باشد.
بلى اگر زوج مدعى اين بود كه (من جاهل بودم به آن كه ناشزه نفقه ندارد و به قصد
نفقه دادم)، و در واقع هم چنين باشد، در آنجا ظاهر ضمان بود. چون طرفين به قصد
نفقه داده اند و گرفته اند و در نفس الامر استحقاق نبوده. چنان كه در صورت انفاق با

1 - مستدرك الوسائل: ج 2 ص 504، باب اول از كتاب الوديعه.
492

بطلان اصل مزاوجه در نفس الامر. چون معاوضه از طرفين بروجه فاسدى واقع شده
بود، و هر دو جاهل به آن بوده اند. و تراضى بر اتلاف بروجه اعتقاد استحقاق واقع شده
بوده، نه از بابت اباحه مطلقه. و در ما نحن فيه اعتقاد زوجه استحقاق نفقه را و اتلاف به
آن قصد با جهالت عدم استحقاق، در برابر (اتلاف زوج مال خود را به تسليط غير بر مال
خود بر وجهى كه موجب اشتغال ذمه نمىشود)، وقعى ندارد.
بلكه اگر زيد ادعا كند كه من هم جاهل بوده ام كه قرض دادن بدون اطلاع، صورت
ندارد، باز ظاهر اين است كه نتواند استرداد كرد، به جهت آن كه باز زوج خود سبب اتلاف
شده و سبب غرور زوجه شده. هر چند نه به قصد فريب و نقصان داده باشد. و بعد اتلاف
مال اصل برائت زوجه شده از وجوب رد مثل (يا قيمت) است و عموم (على اليد ما اخذت) نيز
در اينجا شمول ندارد به سبب آنچه پيش گفتيم. و هم چنين است كلام در صورتى كه
زوج بگويد بر سبيل قرض داده ام وزوجه بگويد كه من چنين دانستم كه تو اباحه كرده اى
و بر سبيل اباحه بوده.
تا اينجا كلام در صورتى است كه زوج مدعى قبول زوجه قرض را، نباشد. و اما هر گاه
ادعا كند قبول زوجه را: هر چند در اينجا اصالت عدم خروج ملك از ملكيت زوج بالمره،
مرجح تقديم قول زوج است (در صورتى كه مدعى باشد كه من به عنوان قرض داده ام و
تو قبول كرد [ه ا] ى، وزوجه بگويد كه من خبر از قرض دادن ندارم و قبول قرض
نكرد [ه ا] م بلكه تو اباحه محضه كرد [ه ا] ى، يا من گمان مىكردم كه مستحق نفقه ام و
صرف كرده ام) و لكن اصل برائت ذمه زوجه هم مرجح قول او است. و دور نيست تقديم
قول زوج با يمين.
315: سؤال: هر گاه يك دفعه نشوز از زوجه به ظهور رسيد و بعد زوج به او رجوع
نكرد (يا از جهت غيظ يا از جهت آن كه صرفه خود را در آن دانسته) تا معلوم شود كه بر
نشوز باقى است. آيا در اين صورت حكم به نشوز زوجه مىشود در جميع اوقات تا امارات
عدم نشوز حاصل شود -؟ يا اين كه در همان وقت ناشزه است، و بعد [از آن] احتياج به
دليل مجدد دارد -؟.
جواب: همين كه نشوز ظاهر شد نفقه ساقط شد ومستصحب است. ورجوع به نفقه
موقوف است بر رجوع زوجه به اطاعت و تمكين تام. به اين نحو كه اظهار كند اطاعت را.
و ضرور نيست در تحقيق علم به رجوع، مطالبه كردن زوج تمكين را.
493

316: سؤال: مخالفت امر زوج در هر باب موجب نشوز است؟ يا مخصوص است
مخالفت در امر وقاع؟.
جواب: منحصر نيست نشوز در مخالفت در وقاع. بلكه نشوز متحقق مىشود به
خروج از اطاعت او [در] آنچه خدا بر او واجب كرده. مثل ترك مقدمات استمتاع و خلاف
خواهش زوج كردن در تنظيف وتزيين و آنچه مدخليت در استمتاع و لذت بردن از او،
دارد. و همچنين متحقق مىشود به بيرون رفتن از خانه بدون اذن. ونشوز به مجرد
(فعل خلاف طاعت) حاصل مىشود هر چند ملكه نشوز حاصل نشود. و خروج نشوز گاه
است به مجردترك آن فعل، حاصل مىشود. واست كه موقوف است بر ترك ملكه،
مثلا گاه است يك بار از خانه زوج بدون اذن به خانه پدر رفته. همين كه برگشت به خانه
زوج، رجوع به طاعت مىشود. و گاه است كه مكرر بى اذن شوهر بيرون مىرود و آن را
شيوه خود قرار داده. پس از براى چنين زنى در حالى كه در خانه زوج است نفقه
نيست، تا توبه كند ورجوع كند از آن، والله اعلم.
317: سؤال: بفرمايند در خصوص زنانى كه (قرن) يا (عقد) يا (رتق) يا آن كه مخرج
بول و حيض يا غايط يكى شده باشد، يا زنى كه خنثى باشد. آيا در مجموع اينها بايد
شوهرشان مهر به ايشان بدهند؟ يا آن كه بى مهر فسخ نكاح مىكند؟.
جواب: در عيوب زن كه زوج به سبب آنها مسلط بر فسخ مىشود، هر گاه زوج قبل از
دخول فسخ كند مهرى بر زوج لازم نيست. و خلافى در آن (ظاهرا) نيست، ودعوى
اجماع بر آن شده، واخبارهم دلالت بر آن دارد. و اما هر گاه بعد از دخول باشد (يعنى
بعد از دخول مطلع به عيب شود وفسح كند) اشهر واظهر اين است كه مهر مسمى در
عقد را بايد بدهد. بلى هر گاه مدلسى در ميان باشد، يعنى كسى عيب آن زن را پوشانيده
وتدليس كرده و او را به شوهر داده (خواه ولى او باشد، يا بيگانه) رجوع مىكند زوج به
آن مدلس ومهرى كه داده پس مىگيرد، هر چند آن مدلس خود زوجه باشد. يعنى آن
زوجه در اين وقت مستحق مهر نيست. پس اگر هنوز مهر را نداده به او نمىدهد. نه اين كه
مىدهد و پس مىگيرد. هر گاه پاى تدليس در ميان نباشد وزوجه هم مطلع به عيب
نباشد، در اينجا مستحق مهر است و به او رجوعى نمىشود. و اين مقتضاى قواعد و
اخبار است.
و بدان كه: هر چند ظاهر اطلاقات اخبار و فتاوى (در جائى كه زوج رجوع به مهر
494

مىكند) اين است كه رجوع به تمام مهر مىكند، لكن جمعى استثنا كرده اند - در
صورتى كه رجوع مىشود - در اخذ مهر به زوجه (اقل ما يصلح ان يكون مهرا) يعنى (اقل
ما يتمول) را، مثل يك غاز پول سياه. و بعضى استثنا كرده اند از براى اواقل مهر امثال او
را. چونكه او عوض بضع است. واشهر واظهر قول اول است. يعنى عدم استثنا چيزى
مطلقا. چون دليلى بر استثنا نيست. و آنچه گمان دلالت آن كرده اند، بى وجه است.
و اما خنثى بودن زوجه: پس آن از جمله عيوب نيست. چنان كه خنثى بودن زوج هم
از جمله عيوب نيست. وقول به عيب بودن آن از براى شيخ است در دو جا از كتاب
مبسوط. و در يك جاى ديگر مبسوط گفته است كه عيب نيست، و هم چنين در خلاف. و
اين مختار اكثر اصحاب و موافق اصل واطلاقات است. و گفته اند كه آلت رجوليت
در زوجه به منزله انگشت زايد است، و آلت انوثيت در زوج به منزله سوراخ زايد است. و
اينها هيچ كدام عيب نيستند. و وجهى كه از براى عيب بودن گفته اند (منشأ نفرت
[بودن]) است، و اين كه (علامات ظنى رفع شبهه وانحراف طبعى نمىكند). و اين
ضعيف است.
و بدان: كه اين خلاف در خنثاى واضح است، يعنى آن كه به سبب علامات مقرره در
شرع حكم به رجوليت يا انوثيت او شده باشد. والحاصل: خنثى يعنى آن كه آلت مرد و زن
(هر دو [را] داشته باشد، در او رجوع مىشود به علامات، مثل سبقت بول. كه در وقت
بول كردن هر گاه بول مختص يكى از آنها است، حكم مىشود به متقضاى آن. يعنى اگر
از مخرج رجوليت مىآيد مرد است. و اگر از مخرج انوثيت مىآيد زن است. و هم چنين
هر گاه اول از يكى از آنها بيايد باز حكم مىشود به متقضاى آن. و هر گاه از هر دو بيايد،
ملاحظه انقطاع بول را بايد كرد. از هر كدام بعد منقطع مىشود، عمل به مقتضاى آن
مىشود. تا به آخر آنچه گفته اند از علامات.
پس بعد ملاحظه علامات هر گاه حكم شد به رجوليت يا انوثيت، وزوج بودن وزوجه
بودن، و عقد ونكاح صحيح شد، آن وقت خلاف كرده اند كه آيا محض خنثى بودن، يعنى
هر دو آلت داشتن، از عيوب است كه منشأ خيار فسخ شود در زن يا مرد -؟ يا نه؟. و اما خنثاى مشكل - يعنى آن كه اين علامات در او نباشد و در بول كردن و قطع بول
مساوى باشد -: پس ظاهرا خلافى نيست در بطلان نكاح از اصل. به جهت آن كه شرط
صحت نكاح اين است كه ما بين مرد و زن باشد، پس تا معلوم نشود نمىتوان نكاح كرد. و
495

هر شخصى در نفس الامر يا زن است يا مرد وثالثى نمىباشد به حكم آيات قرآنى و اخبار
كه ظاهرا دلالت دارند بر انحصار. و در مسالك تصريح كرده به اين معنى. يعنى به اين كه
خلاف در خنثاى واضح است نه خنثاى مشكل، و از شيخ در مبسوط هم نقل كرده كه
خلاف در خنثاى واضح است. و گفته است كه: لكن شيخ ذكر كرده است در ميراث كه
(هر گاه خنثى زوج باشد يا زوجه پس ميراث به او مىدهند نصف نصيب زوج و نصف
نصيب زوجه را. چنان كه در فرزند نصف نصيب مىدهند و نصف نصيب انثى). و آن
در خنثاى مشكل است. پس از اينجا ظاهر مىشود كه زوجيت خنثاى مشكل، صحيح
خواهد بود پس بعضى آمده اند و حكم اينجا را مبتنى كرده اند بر آن، پس خيار فسخ را در
صورت ظهور خنثى بودن هم قرار داده اند در خنثاى مشكل. و بعد از آن گفته است كه:
آن سخن در ميراث ضعيف است پس امرى هم كه مبتنى بر آن باشد ضعيف خواهد بود.
و خوب گفته است.
و گويا وجه ضعف اين سخن در ميراث آن است كه حكم به زوجه بودن وزوج بودن،
سابق بر موت است و فعل مسلم محمول بر صحت است. پس اگر خنثى زوج بوده بايد بر
تقدير وضوح حال او زوج شده باشد به سبب علامات. و هم چنين زوجه. پس ميراث آنها
بايد بر وجهى كه حق تعالى در قرآن قرار داده چنان باشد. ووصف زوج بودن يا زوجه
بودن، بعد مرگ عارض نمىشود كه امر آن مشتبه باشد و داخل خنثاى مشكل باشد تا 1
حكم نصف نصيبين باشد.
بلى، تصحيح اين قرض را مىتوان كرد در مثل غرقى ومهدوم عليهم هر گاه زوجين
هر دو صاحب آلت رجوليت وانوثيت باشند و نشناسيم كه كدام زوج بوده و كدام زوجه.
كه در اينجا مىتوان هر يك را نصف نصيبين بدهيم. و اما اين سخن در ما نحن فيه
جارى نمىشود. زيرا كه در آنجا (بر فرض شمول ادله دادن نصف نصيبين مرزوج وزوجه
را) مىتوانستيم بنا را به صحت تزويج بگذاريم (بنابر حمل فعل مسلم بر صحت) و از آن
جهت نصف نصيبين را بدهيم. و در ما نحن فيه تابه حال بناى كاربر جائى نشده و
مزاوجه مستقر نشده، و وقت استعلام صحت و فساد باقى است.
و موقوف بودن استقرار بر استعلام حال به رجوع به علامات، منافاتى با حمل فعل

1 - در نسخه: وداخل خنثى بودن مشكل باشد.
496

مسلم بر صحت، ندارد. زيرا كه حمل فعل مسلم بر صحت در وقتى است كه مدعى در
برابر نباشد. والحال مدعى موجود است. مىخواهيم بدانيم كه در نفس الامر عقد
صحيح است يا نه. و بدون استعلام رجوليت وانوثيت، حكم به صحت مزاوجه نمىتوان
كرد. و بعد از ملاحظه علامات هر گاه خنثاى واضح شد، حكم به متقضاى آن مىشود. و
اگر خنثاى مشكل شد، حكم به بطلان مىشود. و ديگر ثبوت خيار معنى ندارد. زيرا كه
ثبوت خيار موقوف است بر صحت عقد.
و آنچه مذكور شد حكم فسخ زوج بود. و اما هر گاه زوجه فسخ كند نكاح را به سبب
عيوب مرد، و دخول نشده باشد: پس مستحق مهرى نيست. و هم چنين هر جا كه فسخ از
جانب زوجه باشد. مگر در عنن زوج كه زوجه مطالبه نصف مهر مىكند على الاقوى و
همچنين هر گاه زوجه فسخ نكاح كند به سبب خصى بودن زوج مستحق مهر است
بالتمام با دخول. و هر گاه با او خلوت كند بدون دخول، پس ظاهرا در اين وقت در ثبوت
نصف مهر اشكالى نيست و اشكال در نصف ديگر است. و آن محتاج است به تأمل.
318: سؤال: عده متعه مدخوله كه حيض مىبيند (هر گاه مدت او تمام شود، يا زوج
مدت او را ببخشد) چه چيز است؟ و هم چنين عده آن كه حيض نمىبيند و لكن در سن
كسى است كه حيض مىبيند -؟.
جواب: اما از مسأله اولى: پس در آن چهار قول است. واشهر واظهر آنها در قول
است: يكى آن كه (عده او دو طهر است). وعلامه در مختلف [اين قول را] نسبت به
اشهر داده، و آن مختار مفيد وسلار وابن ادريس است. و دوم آن كه (عده او دو حيض
است). و اين مختارشيخ وابن براج و محقق وعلامه است در بسيارى از كتابهاى او، و
شهيد در لمعه. و در مسالك اين را گرفته است كه اشهر بين الاصحاب است. و هم چنين
محقق در نافع و بعضى ديگر هم نسبت داده اند اين را به اشهر.
واظهر اين قول دوم است. به دليل استصحاب حرمت، و به دليل صحيحه زراره
(قال سألت ابا جعفر - ع - ما عدة المتمتعة اذا مات عنها الذى تمتع بها؟ قال: اربعة اشهرو
عشرا. الى ان قال: وعدة المطلقة ثلاثة اشهر، والامة المطلقة عليها نصف ما على الحرة و
كذلك المتعة عليها مثل ما على الامة). 1 به ضميمه احاديثى كه دلالت مىكند بر اين كه

1 - وسائل: ج 15، ابواب العدد، باب 52 ح 2.
497

عده امه دو حيض است، مثل صحيحه محمدبن مسلم (عن الباقر - ع - قال عدة الامة
حيضتان، وقال: اذا لم تكن تحيض فنصف عدة الحر) 1. وصحيحه عبد الله [بن] مسكان
از سليمان بن خالد عن الصادق (ع). 2 وصحيحه محمدبن قيس عن الباقر (ع). 3
و لكن بر اين استدلال وارد است اولا اين كه صحيحه زراره دلالت دارد بر تشبيه عده
متعه در شهور به عده امه، نه در حيض وطهر. هر چند ممكن است دفع آن به اين كه اعتبار
به عموم كلمه (ما) است نه خصوص محل، با وجود اين كه در اخبار وارد شده است
(متعه ها به منزله كنيز هايند) 4. و لكن بعد خالى از اشكال نيست. و ثانيا اين كه (قول به
اين كه عده كنيز دو حيض است) قول ابن جنيد است و آن نادر است. و مشهور اين است
كه عده كنيز دو طهر است. چنان كه حسنه زراره (به ابراهيم بن هاشم) دلالت دارد بر آن
(عن الباقر - ع - قال: سألته عن حرتحته امة، او عبد تحته حرة، كم طلاقها وكم عدتها؟
فقال: السنة في النسا في الطلاق، فان كانت حرة فطلاقها ثلاثا وعدتها ثلاثة اقرا، و
ان كان حرتحته امة فطلاقه تطليقتان وعدتها قرئان). 5
و ظاهر اين است كه مراد از (قر) طهر باشد به قرينه مقام، چون مراد از (ثلاثة اقرا)
سه طهر است و به سبب اخبار بسيار كه تفسير كرده اند قر را على الاطلاق به طهر. پس
بايد حمل كرد قول ابن جنيد را بر اين كه مراد دخول در حيض دوم است به جهت
تحصيل علم به انقضاى طهر. و شايد سر اين كه دو طهر قرار يافته با آن كه مقتضاى قواعد و
اخبار ايشان در اين امور تنصيف است در رق نسبت به حر، عدم امكان حصول علم است
به نصف طهر الا به تمام آن، پس دو طهر اعتبار شده است. بلى مىتوانيم با قطع نظر از
صحيحه زراره به سبب اجمال آن، استدلال كنيم بر مختار به صحيحه اسماعيل بن
الفضل الهاشمى طولانى كه در آنجا درج است كه عبد الملك بن جريح گفت كه (عده
امه دو حيض است) و حضرت صادق (ع) تصديق او كرد. و از كتاب بحار الانوار نيز نقل
شده حديث صحيحى از كتاب حسين بن سعيد كه دلالت دارد بر اين كه عده او دو حيض

1 و 2 و 3 - همان مرجع: باب 40 ح 3، 4، 5.
4 - همان مرجع: باب 52 ح 2.
5 - همان مرجع: باب 40 ح 1.
6 - همان مرجع: باب 14 ح 1 - تا - 9.
7 - وسائل: ج 14، ابواب المتعة.، باب 4 ح 8.
498

است 1. و هم چنين عياشى در تفسير خود از ابى بصير روايت كرده از حضرت باقر (ع) در
روايت زراره در تفسير آيه شريفه (فما استمتعتم) 2 كه آن حضرت فرموده (عدتها
حيضتان). 3
و اما دلايل قول مفيد واتباع او: پس همان صحيحه زراره است به ضميمه حسنه
زراره كه گذشتند. و بر اين وارد است كه تفسير مطلق (قر) در اخبار موجب اراده طهر
در خصوص اينجا نمىشود. زيرا اقوى اين است كه قر مشترك لفظى است ميان طهرو
حيض. پس تفسير آن على الاطلاق به احدهما غير ظاهر الوجه است. و اين قرينه اين
است كه مراد در اين تفسيرها تفسير لفظ قرئى است كه در آيه (ثلاثة قرو) وارد شده
است. و تفسير آن به طهر در آنجا مستلزم اراده آن نيست در اينجا. ومجرد سياق حديث
وقرينه مقام در حسنه زراره كه دلالت دارد بر اراده طهر، مقاومت نمىكند با احاديث
معتبره متعدده، يعنى صحيحه اسماعيل بن الفضل، و امثال آن. پس ترجيح باقول شيخ
است. چنان كه احتياط هم مقتضى آن است.
و اما باقى اقوال - كه يكى اعتبار يك حيض است، و يكى اعتبار يك حيض و نيم -:
هر چند به مقتضاى قول اول احاديث معتبره بسيار هست. 4 و بر طبق ثانى هم حديث
صحيح هست. 5 لكن چون مقاومت نمىكنند با ادله مشهور، لازم است تأويل آنها، يا
طرح آنها.
و اما جواب از مسأله ثانيه: پس عده آن چهل و پنج روز است. و خلافى در آن
نيست، و جمعى دعوى اجماع بر آن كرده اند. و اخبارهم دلالت دارد بر آن. 6 و فرقى
ما بين آزاد و كنيز نيست، و ظاهرا خلافى در اين هم نباشد.
319 و 320: سؤال: زيد زينب را به عقد دائمى خود در آورده ودخل نموده. و
متعاقدين را يقين حاصل بود كه زينب خالى از مانع ومطلقه به طلاق صحيح است. و
ناكح قبل از عقد از زوج اول زينب استماع نمود (من زينب را مطلقه ساخته ام). و چندى

1 - بحار: ج 103 ص 315 ح 20.
2 و 3 - آيهء 24 سورهء نساء - وسائل ج 14، ابواب المتعة، باب 23 ح 6.
4 - وسائل: ابواب المتعة، باب 22 ح 1 و 4 و 6 و 7.
5 - وسائل: ج 15، ابواب العدد، باب 52 ح 1. وباب 53 ح 2.
6 - وسائل: ج 14، ابواب المتعة، باب 22.
499

بعد از آن، جمعى ادعا نموده [اند] كه ما علم داريم كه زينب ذات بعل و بر زوجيت زوج
اول باقى است به علت آن كه زوج اول عمرو را در تطليق وكيل نموده [بود] وعمرو اجراى
صيغه طلاق ننمود. و عمرو نيز به عدم اجراى صيغه طلاق معترف [است]. و جمعى ديگر
را ادعا آن كه اعتراف به تطليق زينب را از زوج اول استماع نموديم.
و به اين جهت اضطراب و تشكيكى في الجمله به هم رسيده. اما متعاقدين بر عقيده
اول باقى اند.
وعلى هذا بيان فرمايند كه تكليف زيد چيست؟ آيا تا علم قطعى به فساد عقد براى
زيد به هم نرسد، حكم به زوجيت زينب از براى زيد باقى است و احكام متعلقه به زوجيت از
براى طرفين ثابت است يا نه؟ و حكم صورت طريان شك، حكم صورت علم دارد يا
نه؟ و بقاى زوجيت اول اصل است يا صحت عقد ثانى. و چنان كه احدهما را علم به
بقاى زوجيت اول و فساد عقد ثانى به هم رسد دون ديگرى، بايد هر دو ملتزم فساد شوند؟
يا هر يك مكلف اند به علم خود؟. و بر فرض فساد عقد (چون بر ذات بعل است و
متعاقدين جاهل به بقاى زوجيت اول بوده اند، و دخل هم اتفاق افتاده) زينب حرام مؤبد
مىشود بر زيد يا نه؟
و بنابر حرمت مؤبد، حرمت به جهت نص صحيح است؟ يا به سبب (قياس بر
معتده)؟. واولويت حكم در ذات بعل [در قياس به معتده] مسلم است يا نه؟ با وجود
آن كه احتمال مىرود كه علت حكم درمعتده مبالغه در منع باشد تا موجب زيادى جرأت
مكلفين نشود، بخلاف ذات بعل كه احدى را جرأت عقد بر ذات بعل نيست، اما [در]
معتده چون علاقه زوجيت سست شده و مشرف به زوال شده جرأت عقد بر او از براى
مردم هست، وعلاقه در ذات بعل مستحكم است كسى را جرأت عقد بر او نيست. لهذا
شرع مقدس از جهت ردع مكلفين ومنع ايشان، در معتده حكم به تأبيد حرمت نموده. و
اين احتمال اگر چه بعيد است و ليكن از جهت بطلان قياس كافى است يا نه؟
جواب: اصل صحت نكاح متعاقدين است. و استصحاب زوجيت سابقه منقطع است
به قول و فعل و اقرار زوجين مسلمين. وقول آن جمعى كه مىگويند (ما علم داريم به
ذات بعل بودن زينب به علت مذكوره)، مسموع نيست.
اما اولا: پس به جهت آن كه مرافعه ميان زوجين رو نداده، و دعوائى با هم ندارند كه
به بينه رجوع شود، هر چند شهود عدول باشند. و ثانيا: به جهت آن كه عدم اجراى عمرو
500

صيغه طلاق را دليل عدم اجراى صيغه مطلقا، نمىشود. خصوصا با اعتراف زوج
سابق به طلاق گفتن و گفتن جماعت ديگر كه (ما از زوج سابق شنيديم اعتراف به طلاق
را)، خصوصا با بقاى زوجين بر اعتقاد خود. بلكه در صورت حصول شك از براى
متزاوجين در صدق جماعت مذكوره (كه گفتند ما مى دانيم زينب ذات بعل است به علت
مذكوره) نيز زوجيت باقى است. چون بر وجه صحيح منعقد شده و بطلان آن معلوم
نشده و در صورتى كه احدهما را علم به هم رسد به فساد عقد دون آخر، هر يك مكلف اند
به اعتقاد خود. و اما هر گاه از براى هر دو علم به هم رسد به فساد عقد پس شكى در بطلان
عقد نيست.
و اما اين كه جايز است به عقد جديد مزاوجه كنند يا اين كه حرام مؤبد است: پس چون
دخول واقع شده، اشكال به هم مىرسد. و آنچه متأخرين علما به آن متمسك شده اند كه
(چون نكاح به ذات عده رجعيه با دخول، منشأ حرمت ابدى است، پس بايد در ذات بعل
هم حرام مؤبد شود به طريق اولى)، در نظر حقير محل اعتماد نيست، و اولويت ممنوع
است و قياس باطل است. و اجماعى هم در مسأله نيست. بلكه از علامه (ره) در تحرير
ظاهر مىشود كه اين فتواى علماى مادر اين خصوص نبوده است تا زمان علامه.
علامه و ما بعد او از متأخرين گفته اند (در آن دو وجه است)، و نگفته اند (دو قول است). و
وجه الحاق را، اولويت قرار داده اند. و وجه عدم را، منع اولويت
و اما اخبار در مسأله: پس آن بسيار است. 1 بسيارى از اخبار دلالت دارد بر حرام
ابدى كه چند حديث آن موافق است. 2 و روايتى هم در قرب الاسناد از على بن جعفر
روايت شده كه دلالت دارد بر آن. 3 و صاحب كفايه گفته است كه آن در نزد من به منزله
صحيح است، و ظاهر اين است كه وجه آن اين است كه عبد الله بن جعفر حميرى ثقه
جليل كه از اعاظم مشايخ است روايت كرده است از عبد الله بن حسن از على بن جعفر، و
عبد الله بن حسن هر چند مهمل است لكن ظاهر اين است كه از جمله مشايخ اجازه
است، و آن روايت را از كتاب على بن جعفر ثقه جليل روايت كرده است. و ظاهر اين

1: وسائل: ج 14، ابواب ما يحرم بالمصاهرة، باب 16، وج 18 باب 27 از ابواب حدالزنا.
2 - كذا.
3 - همان مرجع: ح 9.
501

است كه مشايخ اجازه معتمدند. و (شيخ اجازه بودن) به منزله توثيق است، بلكه بعضى
آن را بالاتر از توثيق دانسته اند. و طايفه اى از اخبار هم دلالت بر عدم حرمت دارند، كه از
جمله آنها دو حديث صحيح عبد الرحمن بن الحجاج است. و لكن دلالت آنها محل
مناقشه هست.
و به هر حال: آنچه اقوى واظهر است در نظر حقير، اين است كه نكاح به ذات بعل
هر گاه با علم به حال و دخول باشد، حرام ابدى است اجماعا. و با جهل وعدم دخول،
حرام نيست اجماعا. و با جهل و دخول، حرام است على الاظهر، خصوصا به ملاحظه
موثقه زراره كه آن را كلينى و صدوق وشيخ (هر سه) روايت كرده اند (عن الباقر - ع -: اذا
نعى الرجل الى اهله او اخبروها انه قد طلقها فاعتدت ثم تزوجت، فجا زوجها الاول، فان
الاول احق بها من هذا الاخير دخل بها الاول اولم يدخل بها. وليس للاخران يتزوجها
ابدا، ولها المهر بما استحل من فرجها) 1. و آن روايت را صدوق با سند قوى نقل كرده، و
روايتى ديگر هم به همين مضمون از عبد الله [بن] بكير روايت كرده. 2 و هم چنين اظهر
حرمت ابدى است با علم وعدم دخول، به سبب اطلاقات اخبار. والله العالم با حكامه.
و بعد از آن كه اين جواب نوشته شد، ثانيا از كاشان كاغذ طويل و عريضى آمد كه: سؤال در استفتا بر وفق واقعه نبوده و جمعى از عدول علم دارند به اين كه زوجه در حين
عقد ذات بعل بوده و مطلقه نشده بود. با وجود اين آيا جايز است از براى آنها تفريق يا
نه؟ و آيا جايز است كه با و جود اين ساكت باشند يا نه؟ و هر گاه اقامه شهادت كنند
در نزد حاكم مسموع است يا نه؟ و معنى اين كه (هر گاه احدهما علم به فساد عقد به هم
رساند دون ديگرى، هر يك مكلف اند به علم خود) چه معنى دارد؟ و چگونه مىشود
هر گاه زوجه بگويد كه (عقد من فاسد است) زوج بگويد (صحيح است) خواهد وطى كند
زوجه را، چه بايد كرد؟
جواب: من جواب استفتا نوشته ام، و حكمى ننوشته ام. و جواب آن استفتا همان
است كه نوشته شده. و هر گاه صورت واقعه چنين باشد كه الحال نوشته ايد، پس جواب
آن باز فتوى مىشود، و حكم نمىشود. حكم را بايد بعد از حضور و مرافعه كرد.
و حاصل مقام اين كه در صورتى كه زوج سابق غايب است و ادعائى ندارد، و زوجين با

1 و 2 - همان مرجع: ح 6.
502

هم دعوى ندارند، مقام منجر مىشود به (دعوى حسبى) و در چنين جائى هر گاه از براى
حاكم علم قطعى به ذات بعل بودن حاصل شود، اظهر اين است كه عمل به علم خود
مىتواند كرد. و در صورتى كه از براى حاكم علم حاصل نباشد و جمعى شهادت بدهند،
پس كلام در اين است كه در صورت عدم اعلام حاكم، آيا آحاد مؤمنين بعد استماع
شهادت عدول بر ذات بعل بودن زوجه در حين عقد، مىتوانند تفريق كرد يا نه؟ -؟. و در
صورت اعلام حاكم به واقعه، يا تبرع شهود به شهادت مزبوره در نزد حاكم قبل از
طلبيدن حاكم، نطق به شهادت و اداى آن، مقبول است يا مردود؟
پس مىگوئيم كه در صورت اول معلوم نيست كه آحاد مؤمنين به سبب شهادت آنها
(من حيث انها شهادة وبينة [و] ليس من شأنها الاافادة الظن) حكم به تفريق توانند
كرد. و از اين جهت است كه فقها اشكال و خلاف كرده اند كه: آيا مجرد شهادت عدول
در رؤيت هلال كافى است در صوم [و] افطار؟ يا محتاح است به حكم حاكم؟ و آنها كه
اختيار (عدم احتياج) كرده اند متمسك شده اند به احاديثى كه وارد شده كه (هر گاه بينه
قائم شد بر هلال پس اگر روزه خورده قضا كند). 1 و هر گاه بينه من حيث هى، مجوز عمل
به مقتضاى آن بود، ضرور نبود به استدلال به آن اخبار و مجال اشكال و خلاف نبود. بلى هر گاه از براى عدول مؤمنين علم قطعى به واقعه به هم رسيد، شايد از راه نهى از
منكر توانند تفريق كرد هر گاه ممكن باشد ايشان را. چنان كه شهيد در قواعد گفته است
در جواز استيفاى خمس و زكات از مانع خمس و زكات از براى آحاد عدول مؤمنين.
و لكن در ظاهر شرع هر گاه زوجين مرافعه كنند و انكار (منكر بودن) كنند، سخن ايشان
مسموع است، و بدون مرافعه نمىتوان ايشان را الزام كرد بر قبول. و اين كه برگفتيم كه
(جايز است از باب نهى از منكر مراد اين است كه از براى ايشان جايز است هر گاه مرافعه
آنها سودى نكند و از براى مؤمنين آن قوت باشد كه اقامه معروف كنند. و ظاهر اين است
كه در صورت مزبور هر گاه زوجين استعدا كنند به [مؤمنين ديگر] غير [از آن] مؤمنين
عالمين آمرين به معروف كه عالم به حقيقت حال نيستند و فعل زوجين را محمول بر
صحت مىدانند، واجب نباشد بر آنها دفاع آمرين به معروف. چون ايشان نيز از مؤمنين
بلكه عدول اند و افعال ايشان نيز محمول بر صحت است.

1 - وسائل: ج 7، ابواب احكام شهر رمضان، باب 5 ح 4 و 9 و 13 و 17 و 19 و 20 و 21.
503

اما در صورت عرض حال به حاكم: پس يا اين است كه احدى از مؤمنين حسبتا
مدعى مىشود و شهود بر واقعه را حاضر مىكند نزد حاكم و شهادت را از صورت (نفى
مطلقه بودن) به صورت (اثبات ذات بعل بودن) بروجه صحيح بيرون مىآورد، پس ظاهر
اين است كه حاكم مىتواند حكم كند به تفريق. و هر گاه احدى [مدعى] نشود، و لكن
خود شهود تبرعا بيايند و در نزد حاكم اقامه شهادت كنند (كه اين را شهادت بر سبيل
حسبه گويند) يا [احدى] مدعى شود و لكن قبل از استشهاد حاكم شهادت بدهند بر
اين كه (ما عالم هستيم به ذات بعل بودن)، در اين صورت باز اظهر جواز تفريق است، و
تبرع به شهادت مضر نيست.
زيرا كه آنچه اتفاقى است كه تبرع در آن مضر است حقوق محضه آدميين، است. اما
حقوق محضه الهى - مثل شرب خمر و زنا و ترك نماز و اوقات بر مصالح عامه مسلمين
مثل مسجد و پل و امثال اينها - و آنچه كه حق تعالى را در آن شركتى هست، مثل زكات
و خمس وحد قذف و وقف بر جماعت منتشرين (مثل فقرا وفقها) و يا [وقف بر] معين -
بنابر قول به انتقال وقف به خدا، هر چند ضيف است - و مثل عتق. و ما نحن فيه هم از
جمله آنها است، پس در اينها خلاف است. واظهر واشهر اين است كه تبرع به آن مضر
نيست. به جهت عمومات ادله قبول شهادت در نزد حاكم، و عمومات اجرا احكام مثل
(الزانية والزانى...) و اين كه اين هم مندرج است در امر به معروف، و غير ذلك، و
خصوص حديث نبوى - ص - (خير الشهدا الذى يأتى بالشهادة قبل ان تسألها). 1 و به
جهت اين كه در اين امور غالبا مدعى در ميان نيست، و هر گاه شهادت متبرع مسموع
نشود لازم مىآيد تعطيل اكثر اين احكام.
خصوصا هر گاه قائل باشيم كه (متبرع هر گاه در مجلس ديگر مبادرت نكند و صبر
كند تا از او سؤال كنند، باز مسموع نيست) چنان كه احد قولين است در مسأله. و هر چند
در حقوق محضه الهى غالبا تخفيف و تسهيل امر، مرغوب است، و تعطيل آن مضر
نيست. و لكن د ر حقوق مشتركه اين سخن جارى نيست، وقائل به فرقى د را نظر نيست.
با وجود اين كه مىگوئيم كه اين سخن خوب است در جائى كه كسى مطلع نشده باشد
مثلا بر زناى شخص به غير همان شهود، و در آنجا به ملاحظه ستاريت الهى، مطلوب

1 - حديثى است كه در زبان فقها معروف است وعامى است: سنن بيهقى: ج 10 ص 159، با مختصر تفاوتى در لفظ.
504

ستر وعدم فضيحت است. و لكن [اين] سخن در مثل وقف مساجد وزوجه مردم را
جماع كردن و امثال آن، جارى نيست. و هم چنين در صورتى كه زانى در افواه والسنه
مفتضح شده، يا آن كه بى مبالات است در امر زنا.
و قول ديگر در مسأله اين است كه مضر است. و آن منقول است از شيخ در نهايه. و
دليل آن راه يافتن تهمت است. زيرا كه مبادرت به شهادت دلالت بر حرص بر اثبات
مطلب مىكند و مورد تهمت مىشود. چنان كه در حقوق آدميين. پس اخبار بسيارى كه
دليل عدم سماع شهادت متهم است 1 شامل اينجا هم هست. و خصوص حديث
نبوى (ص) كه در مقام مذمت فرموده اند (ثم يجيئ قوم يعطون الشهادة قبل ان
يسألونها) 2 و در عبارت ديگر فرموده (ثم يفشو الكذب حتى يشهد الرجل قبل ان
يستشهد) 3 و مى توان خدشه كرد در دليل اول به منع دلالت مبادرت بر شهادت در
حقوق الهى بر تهمت، ومنع انصراف اخبار منع قبول شهادت متهم در اينجا. چون
متبادر از آن اخبار جائى است كه مدعى در ميان باشد، و ميل به جانب مدعى متصور
باشد. و اما در اينجا ميلى اگر متصور باشد پس آن در اجراى احكام الهى و اقامه معروف و
ازاحه منكر [است] و از براى عدل بسيار بعيد است كه از راه عداوت به شخص، خواهد
اجراى حد به او بشود، و تا اين حد عداوت اين عدل را غافل كند كه راضى به قتل او
باشد در جائى كه منجر به قتل و امثال آن شود.
و به هر حال: بسيار از صور تبرع ومبادرت هست كه مستلزم تهمت نيست. مثل
جاهل به مسأله كه گمان او اين است كه اقامه شهادت از واجبات است ومبادرت در آن خوب
است، خصوصا در وقتى كه با مدعى عداوت داشته باشد و با منكر صداقت. و بايد كلام
فقها و اخبار را هم تنزيل كرد بر غالب هر چند در حقوق آدميين باشد. و دليل اين مطلب
مىتواند شد اين كه اكثر علما در حقوق الهى مبادرت را مضر نمىدانند وقائل به اين نادر
است. بلكه شيخ كه قائل به آن است در مبسوط رجوع كرده از آن قول. و اين اعظم
شاهد است كه اين را داخل (منع قبول از راه تهمت) نمىدانند. آيا نمىبينى كه
همگى در حقوق ناس متمسك به (متهم بودن) شده اند، و در اينجا مشهور اعتنا به اين

1 - وسائل: ج 18، ابواب الشهادات، باب 30.
2 - مسند احمد بن حنبل: ج 4 ص 426.
3 - سنن ابن ماجه: ج 2 ص 62.
505

معنى نكرده و تصريح به عدم رد كرده اند.
و اما حديث نبوى: با وجود معارضه آن به مثل آن، و ضعف سند آن بدون جابر، در
خصوص ما نحن فيه دلالت آن ممنوع است. زيرا كه متبادر [از] آن، صورت وجود مدعى
است. بلكه خصوص حقوق آدمى. كما لا يخفى. و هر چند اين اشكال بر حديث معارض
آن نيز وارد است. و لكن مىتوانيم گفت كه متبادر از آن بيان بهترين نوع شهدا است. نه
بهترين انواع اقامه شهادت. و اشاره به اين باشد كه چون شهداى حقوق الهى غالبا
اين است كه محض از راه ديندارى و اقامه معروف اقامه شهادت مىكنند و محتاج
نيستند به اين كه كسى آنها را بطلبد و غالبا كسى ديگر مدعى نمىشد در اين باب كه
ايشان را به شهادت بطلبد بلكه داعى بر آن محض ايمان و ديندارى است پس اين نوع
شهدا بهترين انواع شهدايند. چون شهادت ديگران غالبا محل مراقبت حال مردم و
رعايت تعارف و مصاحبت مىتواند شد. (كذا)
سلمنا، لكن مىگوئيم كه بهترين جمعى كه ما بين اين دو روايت مىتوان كرد همين
است كه اولى را حمل به حقوق الهى و ثانى را حمل بر حقوق ناس كنيم. چنان كه ظاهر
استدلال مشهور هم مبتنى بر اين است. و چون ظاهر اين است كه همين قدر كه نوشته
شد در مطلب سائل كافى باشد (و حال فرصت بيش از اين نبود) هر گاه بعضى از مراحل
سؤال بى جواب مانده باشد معذورم دارند.
321: سؤال: هر گاه زيد در طفوليت با عمرو شير خورده اند از مادر عمرو. و بعد
از فوت پدر عمرو، مادر عمرو شوهر ديگرى كرده باشد و دخترى از او به هم رسانيده. وزيد
به گمان اين كه به سبب اين كه آن طفل از پدر ديگر به هم رسيده مىتواند آن دختر را نكاح
كند، او را نكاح كرده و اولاد به هم رسانيده. ومفروض اين است كه زيد رضاع را في الجمله
مىداند و ليكن نمىداند كه مقدار رضاع شرعى به عمل آمده است يا نه. آيا بر او واجب
است تفحص و استعلام حال؟ يا مىتواند به اصل عدم تحقق رضاع محرم، اكتفا كند؟.
جواب: اولاد مرضعه بر مرتضع حرام است، هر چند از شوهر ديگر به هم رسيده باشد.
و جهل به مسأله منشأ حليت نمىشود. و اما اين كه علم ندارد به حصول مقدار رضاع
محرم (بعد از آن كه علم به هم رسانده كه في الجمله رضاع حاصل شده)، پس هر چند
مىتوان اشكال كرد در تمسك به اصل عدم تحقق رضاع، به جهت اين كه اصل عدم
حليت زن است مگر به نكاح صحيح. و چون در شرع وارد شده است كه نكاح اخت
506

رضاعى حرام است (چنان كه ساير اشخاصى كه در قرآن مجيد تصريح به حرمت آنها شده
و نكاح غير آنها حلال است) پس بايد مكلف در حين نكاح اختيار زوجه [اى] بكند كه از
جمله محرمات نباشد.
پس هر گاه زنى باشد كه محتمل باشد كه خواهر نسبى او است يا مادر او است و
شك داشته باشد كه اين از جمله محارم است يا غير آنها، به (اصل عدم) نمىتوان
متمسك شد كه اصل اين است كه خواهر و مادر من نباشد. به جهت اين كه اصل عدم
نسبت به بودن و نبودن هر دو مساوى است. بلى اصل عدم در تحقق رضاع در وقتى
خوب است كه بعد از تفحص ثابت نشود رضاع محرم. و اين نظير همان است كه فقها
گفته اند كه شرط است در تمسك به (اصل برائت) در احكام شرعيه، تتبع و تفحص از
ادله. و بعد از عجز متمسك مىشوند به اصل برائت. و اگر نه لازم مىآيد كه هربى
خبرى از فقه و احاديث تكيه بكند به اصل برائت و اجتهاد نكند در تحصيل (رافع اصل
برائت) از ادله، و از اين جهت است كه محققين قائل شده اند كه (عمل به عام قبل از
فحص از مخصص جايز نيست).
و حال اين شخص بعد از حصول علم اجماعى به رضاع و شك در اين كه آيا به حد
رضاع محرم رسيده يا نه، مثل حال مجتهد است بعد از آن كه علم به هم رساند كه احكام
مخالف اصل و مخالف عام در شريعت بسيار است، و احتمال وجود معارض از براى اصل
و عام از براى او حاصل شود، جاير نيست عمل به اصل و عموم مگر بعد از فحص و اجتهاد
از معارض و مخصص. خصوصا هر گاه ظن قوى به وجود آنها باشد. پس هر گاه تفحص
كرد از حال رضاع، و نه علم قطعى و نه علم شرعى (كه از راه بينه و امثال آن حاصل
شود) از براى او به هم نرسد، حلال است نكاح هر چند علم به عدم آن به هم نرسد. و در
اين وقت تمسك به اصل عدم يا اصل عموم خوب است. هر چند بيش از ظنى از آنها
حاصل نشود.
و هر گاه علم قطعى يا شرعى حاصل شد به رضاع محرم، پس بايد تفريق كرد. و
طلاقى ضرور نيست.
والحاصل: هر چند رضاع امرى است حادث بعد از ولادت انسان، و از باب نسب
نيست (كه با انعقاد نطفه حاصل است) و اصل عدم تحقق آن از اصل يا به مقدار رضاع
هست. و لكن تمكسك به اين اصل بعد حصول رضاع في الجمله، مشكل است. زيرا كه
507

حكم به جواز نكاح بعضى زنان وعدم جواز بعض، دو حكم شرعى اند جديد كه دخلى به
اصل برائت ندارند، و هر يك موضوعى على حده دارند. پس بايد تفحص از موضوع كرد
تا بدانى كه اين داخل كداميك است. مثل آن كه مولى به غلامان خود بگويد كه (هر كدام
مالك ده دينار هستند يك دينار را تصدق كنيد. و هر كدام نيستيد نكنيد)، پس بايد
غلامها حساب مال خود بكنند و به مقتضاى آن عمل كنند. و نمىتوانند گفت هر يك كه
(من نمىدانم مالك ده دينار هستم يا نه، و اصل برائت ذمه من است). هر چند اصل عدم
وصول مال به ده دينار تواند جارى شد.
و لكن: 1 صحيحه عبد الله بن سنان از حضرت صادق (ع) كه فرمود (كل شئ فيه حرام
و حلال، فهو حلال لك ابدا حتى تعرف الحرام منه بعينه فتدعه) 2، و در روايت ديگر نيز
فرمود (كل شئ هو لك حلال حتى تعلم انه حرام بعينه فتدعه من قبل نفسك وذلك
يكون مثل الثوب عليك قد اشتريته وهو سرقة، او المملوك عندك ولعله حر قد باع
نفسه، او خدع فبيع، او قهرا وامرأة تحتك وهى اختك ورضيعتك. والاشيا كلها على هذا
حتى يتبين لك غير ذلك. او يقوم به البينة). 3
دلالت دارند بر اين كه مادامى كه معلوم نشده است رضاع محرم، حلال باشد، و
تفحص هم لازم نباشد.
و اگر بگوئى: كه متبادر از حديث (تردد امر است ما بين حليت و حرمت) مثل گندم
مباح ومغصوب وجامه مباح ومغصوب، در صورت جهالت حال. و مراد از مجهول الحال
آن است كه بعد از تفحص حال آن مشتبه باشد، نه محض جهالت در اول امر.
چنان كه در
مال مجهول المالك معنى آن اين است كه بعد از بذل جهد وتفحص، بر جهالت باقى
بماند. پس هر گاه بگويند (مال مجهول المالك را بايد تصديق كرد به فقرا) معنى آن اين
نيست كه به مجرد همين كه مالك را نمىشناسى اين حكم دارد، حتى اين كه هر گاه
داخل بلدى بشوى و خرابه [اى] را مشاهده بكنى به محض اين كه نمىدانى كه صاحبش
كيست احيا توانى كرد به قصد تملك.

1 - اين " لكن " جواب جملهء شرطيه اى است كه در آغاز جواب فرمود " هر چند مىتوان اشكال كرد در تمسك به اصل
عدم تحقق رضاع ".
2 و 3 - وسائل: ج 12، ابواب ما يكتسب به، باب 4 ح 1 و 4.
508

بلى گاه است كه يد مسلم، يا سوق مسلمين قائم مقام تفحص مىشود. پس هر گاه
داخل بلدى شوى و دانى كه گندم خلال و حرام هر دو در آن شهر هست، در آنجا تفحص
لازم نيست، اصل حليت گندمى است كه مىخرى تا معلوم شود حرمت آن بعينه. و چون
شارع در اول امر استمتاع به زنان را حرام كرده و بعد از آن فرموده كه حلال مىشود
استمتاع [از] آنها به سبب نكاح (يا ملك يمين) به شرطى كه انسان مذكوره در كتاب
(مثل مادر و خواهر وغيرهما) نباشد. و صاحب اسباب مذكوره در آنجا هم نباشد - مثل
اخت رضاعى و مادر زن وغيرهما - پس حليت به سبب نكاح مشروط است به اين كه آن
زن يكى از اينها نباشد. پس لازم است نفحص از حال زنى كه مىگيرد كه يكى از اينها
نباشد. و اين كه مىبينيم اغلب مردم بلا تفحص نكاح مىكنند، مبنى است بر اين كه غالب اين
است كه مىدانند كه از اينها نيست، و ما به عيا مىبينيم كه هر گاه بشنوند كه رضاعى،
يا مصاهره اى واقع شده، كمال تفحص وجد وجهد مىكنند. و اين از قبيل گندم بازار و
نان دكان خباز نيست، چون فعل مسلم (بلكه غير مسلم هم) در اين باب محمول بر
صحت است. حتى اين كه اگر كسى غير عادلى بلكه عدل واحدى هم بگويد حرام است،
اعتنا نمىكنيم در حكم به حرمت. چون اصل در گندم و نان حليت انتفاع است. و معنى كه از مغصوب آن شده، در غير آنچه معلوم الغصبيه باشد يا يد متصرفى بر آن باشد، معلوم نيست. بخلاف استمتاع به زنان كه مطلق آن حرام است. و آنچه تجويز شده به
سبب نكاحى است كه بر غير آن اشخاص باشد. پس تا علم به شرط به هم نرسد جايز
نيست. و آن موقوف است بر تفحص.
و اين كه (بضع زنان دريد ايشان است) در اين مقام كافى نيست در حليت از براى مردى كه به گوش او خورده حصول رضاع في الجملة. بلى هر گاه تفحص كرد و ثابت
نشد بر او كه از جمله محرمات است، عمل به ظاهر حال مىشود. چون غالب اين است
كه نسوان از اين فرقه ها نيستند. و اصل عدم تحقق رضاع ومصاهره، هم مؤيد مىشود.
هر چند احتمال نفس الامرى زايل نشود.
و حديث دوم هم مبتنى بر اين است كه هر گاه زنى را بر وجه صحيح به مقتضاى
تكليف خود گرفته هر گاه باز احتمال باقى باشد كه همشيره او است، ضرر ندارد.
خصوصا هر گاه احتمال بعد از عقد طارى شود به سبب اخبار كسى كه قول او مثبت
509

حكم نباشد. و هم چنين جامه ومملوك، غرض در همه اين است كه احتمال فساد با
وجود عمل آوردن مقتضاى تكليف، و دلالتى ندارد بر اين كه در اول دفعه
هر گاه به گوش او خورده كه رضاع به عمل آمده بر او تفحص لازم نيست. يا آن كه بعد از آن
هم اگر بشنود سخنى كه احتمال ظاهرى از براى او به هم رسد، تفحص لازم نباشد. نهايت
امر اين است كه فرموده است امام (ع) كه بر او حلال است تا علم به هم رسد كه رضاع به
عمل آمده. و اين مستلزم اين نيست كه تفحص لازم نباشد.
و در صورت سؤال هم مفروض اين است كه در اول شنيده بود نقل رضاع را، و ليكن
به گمان فاسد خود خيال كرده بود كه با تعدد فحل مضر نيست. بلكه تقصير ديگر هم
دارد كه تحقيق نكرده كه آيا اولاد مرضعه بر مرتضع مطلقا حرام است يا نه بر فرض
تحقق رضاع. پس اين هم يكى از شرايط حليت به سبب نكاح است كه شارع قرار داده، و
مراعات آن را هم نكرده. پس بنابر اين، مال حليت در حديث آخرى راجع مىشود به
حليت ناشى از اصل برائت. چون بعد از تحقق حليت شرعى، اصل برائت ذمه است از
اشتراط آن به چيز ديگر. مثل حصول احتمال رضاع به سبب قول كسى كه به قول او
رضاع ثابت نشود. و حرمت ثابت نمىشود مگر با حصول علم به رضاع محرم.
والحاصل: قبل از ورود شرع، اصل اباحه اشياء، خالى از مضرت است تا نهى از شرع
برسد. و بعد از آن كه نهى رسيد در بعضى اشياء، حرام است تصرف در آن. و بعد از آن كه
معلوم شد كه بعض اشياء حلال است و بعضى حرام، لازم است بر كسى كه علم به
خصوص محرمات ندارد، تفحص از حال آن شئ و آن شبهه نفس حكم است. مثل اين كه
بعد از آن كه از شارع رسيد كه (گوشت بعض دواب وطيور حرام است). و ما نمىدانيم كه
حرام آنها كدام است، نمىتوانيم بدون احتهاد وبذل جهد بگوئيم (اصل حليت است و
تفحص واجب نيست). و از اين جهت است كه شارع قواعد قرار داده در غير آنهائى كه به
خصوص تنصيص به حرمت آنها كرده، مثل سباع نبودن، وصفيف بيش از دفيف نبودن،
و امثال آن.
بلى بعد از تفحص وحصول ظن به اين كه آن شئ از محرمات نيست، به سبب آن ظن
باز راجع مىشود حكم آن به اصل اباحه سابق. و هم چنين در (شبهه موضوع) مثل اين كه
مىدانيم كه گوشت ميته گوسفند حرام است، ومذكارى آن حلال. و يا گندم مغصوب
حرام است، و غير مغصوب حلال. و زن مردم حرام است، و زن خود حلال. و متراضعين
510

حرام، و غير متراضعين حلال. و امثال آن. پس در اينجا نيز در اول وهله واجب است
تفحص. مثل اين كه در صحرا قبه گندم ببينيم و احتمال دهيم كه اين گندم ما است چون
در اين صحرا زراعت داريم. و احتمال دهيم كه از غير باشد، جزما جايز نيست تصرف در
آن قبل از تفحص. و هم چنين در شب هر گاه داخل خانه شويم و زنى را ببينيم كه
خوابيده است و تاريك باشد و نشناسيم، ومحتمل باشد كه زوجه باشد يا اجنبى باشد.
جايز نيست مجامعت آن بدون تفحص.
پس اين كه گندم و نان [و گوشت] را از بازار مىخريم بدون تفحص با وجود احتمال
مغصوب بودن وميته بودن، اين نيست مگر اين كه از راه اين كه يد مسلم بر اين است و فعل
او محمول بر صحت است. و اين اصل قائم مقام تفحص است. پس صحيحه عبد الله بن
سنان 1 محمول است بر اين صورت. و تفسير آن در روايت مسعدة بن صدقه 2 شده و
تمثيلى كه امام (ع) فرمودند نه محض مثالى است كه بگوئيم تمثيل مخصص عام
نمىشود بلكه تفسير است از براى حديث. يعنى اين حكم به حليت در جائى است كه
مجوز تصرف در اول باشد، و شكى كه بعد حاصل شود، يا احتمالى كه در اول امر حاصل
باشد از براى حرمت، با وجود آن مجوز و مصحح، مضر نيست. و تا علم قطعى به فساد
حاصل نشود دست از آن بر نمىداريم.
و هر گاه عمل به حديث كنيم بدون تفحص و بدون مجوز شرعى و ترخيصى از جانب
او، اين در معنى نفى شريعت است. چنان كه اباحتيان مىگويند (المال مال الله والخلق
عيال الله). و آنچه مادر اول تشبيه كرديم مانحن فيه را به مال مجهول المالك، از باب
تنظير بود. و غرض بيان همين معنى بود كه به جهالت در اول وهله اكتفا نمىتوان كرد
در اباحه تصرف در مال و زن وغيره بدون تفحص از حلال و حرام، جايز نيست ارتكاب مگر
در صورتى كه چيزى قائم مقام تفحص 3 باشد كه د ر آنجا تفحص ضرور نيست. پس ما دست
از عموم (والذين هم لفروجهم حافظون الاعلى ازواجهم اوما ملكت ايمانهم... فمن
ابتغى ورا ذلك فاولئك هم العادون) 4 چگونه برداريم. در جائى كه زوجيت محقق
نشده. و چگونه حكم به زوجيت كنيم در جائى كه اشتراط صحت آن به بودن زوجه غير

1 و 2 - همان دو حديث مورد بحث (وسائل: ج 12، ابواب ما يكتسب به، باب 4 ح 1 و 4).
3 - در نسخه: تصرف
4 - آيهء 5 سورهء مومنون.
511

انسان و اسباب مذكوره در آيه تحريم ثابت و محقق است، كه از جمله آنها رضاع است. و
تكيه كنيم به اصل اباحه يا به صحيحه ابن سنان يا به آيه (وانكحوا الايامى منكم..) 1 و
حال آن كه آن آيه عام است و اينها خاص.
پس مىگوئيم در جواب از اين ايراد 2 بلى اين سخن ها تمام است در صورتى كه
حلال متحقق الحليه و حرام متحقق الحرمه، در خارج موجود باشند. و امر مردد شود
ما بين آنها. نه در صورتى كه شك داشته باشيم در وجود متحقق الحرمه. زيرا فرق واضح
است ما بين اين كه بگوئيم كه (هر عين موجود خارجى كه در نوع او چيزى هست كه جزما
متصف به حليت است و چيزى هست كه متصف به حرمت است - مثل گوشت كه بعض
انواع آن مذكى و بعضى ميته است - حكم مىكنيم در فرد موجود خارجى آن كه
نمىدانيم داخل كداميك است كه از قسم مذكى است) يعنى حكم آن را بر او جارى
مىكنيم كه حليت است و ما بين اين كه بگوئيم (هر عين موجود خارجى كه دو فرد موجود
خارجى از نوع آن در خارج موجود باشند كه يكى ميته است و يكى مذكى و ما نمى دانيم
كه اين فرد معين آن ميته موجود خارجى است يامذكارى موجود خارجى است، حكم
مىكنيم كه اين فرد همان فرد خارجى مذكى است نه فرد خارجى ميته).
و مال فرق اين است كه معنى حديث بنابر اول اين مىشود كه نمىدانيم كه اين
چيز آيا متصف شده به حرمت يا نه. و بنابر دوم اين مىشود كه آيا اين چيز عين آن چيز
متصف به حليت است يا عين آن چيز متصف به حرمت.
وبالجمله: اشتباه در موضوع حكم به يكى از چهار وجه مىشود: يكى: مجرد
احتمال طارى شدن حرمت بر شئ. مثل زن اجنبى كه شك حاصل شود از براى مادر
اين كه ميان ما و او رضاع شرعى به عمل آمده يا نه. كه مشتبه مىشود بر ما كه آيا اين زن
خواهر رضاعى شده يا نه. حلال است بر ما يا حرام. دوم اين كه: حلال و حرام موجود
خارجى مخلوط وممزوج شوند به نحوى كه امتياز نتوان كرد. مثل گندم حلال و
مغصوب كه دانه هاى آن مخلوط شوند به هم. و روغن حلال و حرام كه به هم ممزوج
شوند.

1 - آيهء 32 سورهء نور.
2 - جواب است بر " اگر بگوئى ". در چهار صفحه قبل.
512

سوم اين كه: مزج و خلط حاصل نشده و علم حاصل شود به اين كه اين چيز يكى از آن
چيزهائى است كه موجودند در خارج و بعضى حرام اند و بعضى حلال. و ندانى كه اين
كداميك از آنها است.
و اين قسم هم بر دو قسم است: يكى آن است كه كه آن افراد موجود خارجى
محصورند. يعنى مىتوان بدون عسر و حرج تعداد واحاطه آنها كرد. مثل اين كه ده رأس
گوسفند باشد كه يكى يا دوتاى آنها مغصوب باشد. يا دو جامه يا سه جامه كه يكى از آنها
مغصوب باشد. و دوم آن كه: افراد موجود خارجى غير محصور باشند و در احاطه به آن
عسر و حرج لازم آيد. مثل اين كه بدانيم در شهرى يك خانه مغصوب، يا در گله هاى شهر
يك گوسفند مغصوب هست، و ندانيم كدام است.
ظاهر اين است كه خلافى در حليت قسم اول، و قسم دوم از قسم سوم، نيست.
چنان كه ظاهر اين است كه قسم دوم هم اشكالى در حرمت آن نباشد. و اشكال ونزاع در
قسم اول از قسم سوم است كه مشهور است به (شبهه محصوره). و در آن چند قول است.
و مشهور وجوب اجتناب از جميع است. و قول ديگر جواز ارتكاب است مادامى كه يقين
به ارتكاب حرام نشود، به اين معنى كه هر گاه دينارى حرام مثلا داخل شود در ميان ده
دينار حلال و ندانى كدام است، جايز است خرج كردن ده تاى آن، و اجتناب از يكى. و
قول ديگر جواز ارتكاب همه است، هر چند بعد از خرج همه دنانير جزم حاصل مىشود
به شغل ذمه به آن دينار، و لكن معصيتى از براى او نيست و قول ديگر رجوع به قرعه است.
و تفصيل ادله اقوال را در كتاب قوانين استقصا كرده ام.
هر گاه اين را دانستى مىگوئيم كه لفظ انساب و اسبابى كه در قرآن مذكور است،
اسم چيزى است كه متحقق باشد. يعنى خواهر نسبى متحقق، و هم چنين خواهر
رضاعى متحقق. پس هر گاه پدر او رفته باشد به شهر دورى، و بعد مدتى اين شخص وارد
آنجا شود و احتمال بدهد
كه خواهرى براى او به هم رسيده باشد، يا اين كه احتمال بدهد
كه در آنجا خواهر رضاعى به هم رسانيده باشد. و احتمال بدهد كه اين زنى را كه
مىخواهد بگيرد از آنها باشد. اينها داخل آيه تحريم نيستند كه اجتناب از آنها واجب
باشد. و تفحص از اين معنى هم لازم نيست. چون اصل عدم وجود خواهر، و اصل عدم
تحقق رضاع است
بخلاف جائى كه داند خواهر نسبى يا خواهر رضاعى دارد اما نمىشناسد و مشتبه
513

است بر او، كه در اين صورت بايد تفصيل داد كه اگر در ضمن غير محصور، مشتبه اند
اجتناب وتفحص واجب نيست به دليل عسر وحرج، هر چند در عنوان آيه داخل اند،
چون (الفاظ) اسامى (امور نفس الامريه) مىباشند، نه (ما علم انه هو المسمى بذلك
الاسم). و لكن تفحص وتجسس لازم است در جائى كه عسر وحرج لازم نيايد. به دليلى
كه پيش گفتيم در ضمن اشكال و ايراد. و در صورت عدم حصول علم هم لازم است
اجتناب بنابر مشهور در شبهه محصوره. و هم چنين بنابر قول سوم (كه اظهر اقوال است
در نزد حقير) باز تفحص لازم است، به دليلى كه پيش مذكور شد در ضمن اشكال و
ايراد. و بعد از تفحص وعدم حصول علم جايز است ارتكاب. چنان كه ظاهر حديث است.
پس لزوم تفحص منافات با عمل به مقتضاى حديث ندارد. واستدلال مشهور به وجوب
مقدمه واجب، بعد از تفحص ممنوع است. زيرا كه وجوب اجتناب در اين وقت ممنوع
است.
و به هر حال: مانحن فيه كه مورد سؤال است از جمله قسم اول است از اقسام شبهه
موضوعيه، و در اثبات حليت آن، اصل برائت كافى است، و محتاج به آن حديث صحيح
هم نيست. بلكه آن حديث ظاهر در غير آن قسم است، چون ظاهر از لفظ (حلال و حرام)
شئ متصف بالحليه والحرمه است، لا امكان الاتصاف بهما. و هم چنين لفظ (بعينه)
ظاهر است در موجود خارجى. بلى روايت مسعدة بن صدقه ظاهر در مانحن فيه است. و
هر گاه خواهيم ما نحن فيه را داخل آن حديث صحيح كنيم لازم مىآيد استعمال لفظ
واحد در معنيين مختلفين. بلكه اگر قسم دوم را هم خواهيم داخل كنيم همين لازم
مىآيد، به اعتبار آن كه ضمير (فيه) را بايد راجع به (عين موجوده) بكنيم از براى قسم
دوم، و راجع به (نوع آن) كنيم در قسم اول، و راجع به نوع هم كه كرديم بايد اراده كنيم
(ما يمكن ان يتصف بالحل والحرمة) بنابر قسم اول، و (ما هو متصف بالحل والحرمة)
اراده كنيم بنابر غير آن، و به هر حال تأملى نبايد كرد در اين كه در شبه محصوره تفحص
لازم است. و با بقاى بر اشتباه بعد از تفحص، رجوع به آن اقوال مىشود.
و از آنچه گفتيم ظاهر شد ضعف قول علامه در تذكره به (وجوب استهلال ماه
رمضان و شوال، چون روزه اول آن واجب و روزه اول آن ديگر حرام است، و فعل واجب
و ترك حرام موقوف است بر استهلال. پس استهلال مقدمه واجب است). به تقريب آنچه گفتيم كه وجوب اجتناب در شبهه محصوره در جائى است كه حرام متحقق الحرمه در
514

خارج موجود باشد. و در شب آخر شعبان و رمضان كه احتمال دخول ماه نو باشد، هنوز
واجب يا حرام وقوع نيافته تا اجتناب از اين وارتكاب آن لازم باشد. چون اصل عدم
خروج ماه است از محاق وتحت الشعاع. و شهر سابق مستصحب است. و اخبار هم دلالت
بر آن دارد.
بلى هر گاه اتفاق شد كه ماه رمضان را بالتمام افكار كرد به سبب عذرى، الحال كه
قضا بايد بكند بايد تفحص كند. چون جزما غره ماه را افطار كرده و گاه است كه سلخ
شعبان غره بوده و ماه رمضان سلخ نداشته.
و اما حكايت امر مولى عبيد خود را كه (هر كس مالك ده دينار است يك دينار
تصدق كند): پس اين هر چند از فروع مسأله شبهه محصوره نيست، و لكن فهم عرف و
عقل مقتضى لزوم تفحص است. و بعد تفحص وعدم حصول علم، به مقتضاى اصل
رجوع مىشود. و فروع اين مسأله در احكام شرعيه از حد حصر متجاوز است. و از آن
جمله مسأله (مستطيع و غير مستطيع) است. و مسأله (مالك نصاب و غير مالك نصاب).
و مسأله (قاصد مسافت در صورت جهل به مسافت). و مسأله (كثير الشك) و
(كثير السفر) و امثال آنها كه شارع از براى هر يك حكمى قرار داده، و هر مكلفى كه امر
او مردد است ما بين هر يك از اينها، بر او لازم است كه تفحص كند و به مقتضاى آنچه
گفتيم عمل كند.
322: سؤال: چه مىفرمايند در خصوص اموال و رخوت و تدارك ديگر كه در
بعضى از بلاد متعارف است كه مرد به جهت زنى كه مىخواهد بگيرد قبل از عروسى
مىبرد كه زن راضى به تزويج كردن به مرد نمىشود مگر به بردن آن اشياء و لكن در وقت
عقد كردن داخل عقد نمىباشد. آيا اين اموال و رخوت را شوهر تسلط دارد كه بعد
از تزويج نمودن از زن بگيرد؟ يا نه؟. مكرر از ملازمان عالى فتوى مىرسد كه رخوت زن
مال مرد است. آيا هر گاه به اين نحو در بلدى تعارف يافته باشد، زنان طلا و آلات و رخوت
و نقد را مالك مىشوند يا نه؟
نظر به آن كه (عقود تابع قصود است) زن راضى به مهر مسمى نگرديده مگر به وفا
نمودن شوهر به عهودى كه قبل از تزويج نموده ورخوتى وزيورى ونقدى كه قبل از
عروسى و عقد، نزد زن فرستاده. آيا مىتواند شد كه انتقال اين اموال از قيبل حق جعاله
راضى شدن زوجه به مهر مسمى شود كه داخل يكى از عقود شرعيه باشد؟ يا نه؟ و در
515

صورتى كه به منزله حق الجعاله شد، چون تعارف به اين نحو است كه رخوت مزبوره را به
جهت زوجه شرط نموده مىآورند كه مقصود آن است كه در خانه زوج بپوشد، و احتمال
مىرود كه حق الجعاله تمتمع در رخوت مشخصه باشد. آيا احتمال تمليك در اين صورت
مقدم است يا تمتع؟
و هر گاه اين رخوت و طلا آلات به هيچ نحو از اين انحا منتقل به زوجه نشود، وجه
نقدى كه قبل از عروسى متعارف است به جهت زن مىفرستند، آيا زوج بعد از عروسى و
تصرف نمودن زن، تسلط بر گرفتن وجه نقد كه خرج شده دارد؟ يا نه (به جهت آن كه
مباح نموده بود و عين تلف شده)؟ و هر گاه از آن وجه نقد اجناس مشخصه خريده باشد
به منزله تلف شدن است؟ يا زوج تلسط دارد به عين آنها؟ مستدعى چنان است كه
صورت مسأله را مشروحا با اشاره اجماليه به ادله آن لطف فرموده قلمى فرمايند.
جواب: بدان كه شرطى كه حكم مىشود به لزوم آن، شرطى است كه در ظمن عقد
لازمى مىشود. يعنى ما بين ايجاب و قبول. نه آنچه پيش ذكر شود، و نه آنچه بعد (على
الاقوى بل لم نقف على مخالف صريح في ذلك). و بدان نيز كه وفاى به وعده هم واجب
نيست (على الاشهر الاقوى) بلكه مستحب است. و انتقال ملك از زوج به زوجه محتاج
است به ناقل شرعى و آن مفقود است بالفرض. و اين كه گفته اند (العقود تابعة للقصود)
دخلى به مانحن فيه ندارد. بلكه ظاهر مراد از آن معنيين است:
يكى اين كه: از باب (لاعمل الابنية) باشد تا خارج شود مثل عقد غافل وهازل ونائم
كه قصدى ندارند.
دوم اين كه: از باب (انما الاعمال بالنيات) 1 باشد. چنان كه در مشتركات ملاحظه
مىشود. پس هر گاه كسى بگويد (ملكتك هذا بهذا) قابل بيع وهبه معوضه هر دو
هست. و تعيين تابع قصد است در نفس الامر. و اما تداعى: پس [آن] را مقام ديگر هست
از كلام. و همان كه ذكر كرديم از اشتراط ذكر شرط در ضمن عقد و عدم عبرت به مذكور
قبل و بعد او، اوضح شاهدى است بر اين كه اعتقاد لزوم وفاى به شرط منافات ندارد با
لزوم عقد بدون آن. و بر آن مطلب متفرع مىشود اين كه هر گاه مساومه شود در مهر بين
زوجين و بعد از آن جارى سازند صيغه را بدون ذكر مهر، داخل مفوضة البضع خواهد

1 - وسائل: ج 1، ابواب مقدمات العبادات، باب 5.
516

بود. چون ذكر مهر نشده هر چند مقصود آنها مزاوجه بر آن مهر معين است لاغير. زيرا
كه الفاظ را مدخليت تامه هست در عقود، چنان كه مشاهده مىشود در معاطات (كذا)، و
وصيت به كتابت، هر چند به قرائن قطع حاصل شود به اراده وصيت. چنان كه اشهرو
اظهر است. زيرا كه چنان كه مزاوجه به محض تراضى متحقق نمىشود چه مىشود كه
عقد وصيت هم محتاج لفظ باشد.
پس عقد لزوم ثبوت امور مذكوره در مال زوج براى زوجه، ناشى از تقصير ايشان
است در عدم ذكر در ضمن عقد. و آنكه مقصود زوجه شوهر كردنى است كه با استحقاق
تملك امور مذكوره باشد، منشأ لزوم نمى شود. زيرا كه لزوم از (احكام وضعيه) است كه
منوط به اسباب شرعيه است و مجرد اعتقاد اين معنى از اسباب استحقاق نمىشود.
و اما انتقال از باب حق الجعاله: - كه سائل آن را از حيل لزوم قرار داده - پس آن
بسيار بعيد است و بى وجه است. بلى اين سخن در باب (شيربهائى كه متعارف است كه
اوليا مى گيرند) راهى دارد و اما اين كه اين را جعل رضاى زوجه به مهر مسمى في العقد
كنيم، پس آن هيچ وجهى ندارد. زيرا كه اگر مراد اين است كه زوج به زوجه مى گويد كه
(هر گاه راضى شوى و به من هم شوهر كنى، من در ازاى مجموع راضى شدن و شوهر
كردن، اين وجه را مىدهم)، پس در اين صورت در عوض بضع مىشود. و عوض بضع
چيزى نيست الامهر. پس بايد اين هم من جمله صداق باشد. و اين خلاف مفروض است. و
عيبى ديگر هم دارد كه: چون مفروض اين است كه آن البسه و طلا آلات را مىبرند كه
زوجه بياورد و در خانه زوج بپوشد ومتمتع شود، جهالت در مال الجعاله حاصل
مىشود. و آن منشأ بطلان است على الاشهر. چون زمان عمر زوج وزوجه هيچ كدام (و
همچنين زمان بقاى عين) معلوم نيست. هر چند دور نيست كه جهالت در جعاله در
امورى كه غرر وسفهى در آن نباشد، مضر نباشد.
و از اينجا ظاهر مىشود كه هر گاه آن را از باب شرط در ضمن عقد كند هم صحيح
نخواهد بود. و چون جز مهر مىشود [مهرهم] فاسد مىشود [و] رجوع به مهر المثل
مىشود كلا او بعضا. چنان كه در جعاله مجهوله هم رجوع به اجرت المثل مىشود. و
عجب تر آن كه سائل با وجود احتمال اراده تمتع به آن (بلكه اظهر احتمالين بودن) خواسته
است تمليك را اثبات كند، با وجود آن كه اصل عدم انتقال است. و سخن در اين مقام
بسيار است و لكن هم كاغذ تنگ است و هم دل و وقت.
517

و اما سؤال از زوجه نقدى كه قبل از عروسى مىفرستند: پس اگر از براى اين
است كه (بعينها يا ببدلها) به خانه شوهر بياورد پس آن مثل لباس و زينت است، چنان كه
گفتيم. و اگر اباحه تصرف كرده به هر نحو كه خواسته باشد پس در صورت تلف، استرداد
جايز نيست. چون خود او را مسلط كرده بر آن. و در صورت بقاى عين يا بدل آن، جايز
است استرداد. به دليل اصل واستصحاب وعدم ناقل شرعى. ومفروض اين است كه از
باب هبه نيست. و بر فرضى كه باشد هم احكام هبه بر آن جارى مىشود. و اگر خواهيم
اين راهبه معوضه كنيم هم تمام نيست. واكثر ابحاث سابقه، بر آن وارد است.
323: سؤال: شخصى با زن خود ناسلوكى داشته. بعد از مدتى شخص ديگرى به
جبر گفته كه طلاق زن خود را بده، و آن شخص از خوف آن مرد جبار، پنهانى به نزد
ملائى رفته كه (من به جبر طلاق زنم را مىدهم تو گواه باش در ميانه). بعد از مدتى
همان مرد ملا يا سهو كرده يا فراموش كرده [آن رن را] براى ديگرى صيغه و نكاح كرده.
آيا آن صيغه صحيح است يا باطل؟
جواب: هر گاه در نفس الامر واقع است كه طلاق به جبر بوده، نكاح دوم باطل است.
لكن نمىتوان آن زن را از دست آن مرد گرفت مگر اين كه او هم اقرار كند كه (علم داشتم
كه طلاق او جبرى بود). يا شوهر اول دو شاهد عادل بگذارند كه جبرى بوده. در اين وقت
زن را از او مىگيرند و به شوهر اول مىدهند.
324: سؤال: كسى صغيره خود را به نكاح منقطع در مدت يك روز به عقد شخصى
در آورده، مقصود او محرميت زوجه وى به آن شخص باشد. آيا محرميت حاصل مىشود؟
و بعد از فوت زوج نكاح آن زوجه بر آن شخص حرام است يا نه؟
جواب: هر گاه صغيره به حدى صغير است كه به هيچ نحو استمتاعى از او حاصل
نمىشود حتى به بوسيدن از روى شهوت، و محض از براى محرميت مادرش عقد كرده،
اظهر اين است كه باعث محرميت نمىشود. و آن زن بر او حرام نمىشود. و ليكن از
تزويج آن زن كمال احتياط مرغوب است. چون امر فروج است و امر آن شديد است.
325: سؤال: شحصى زنى را به عقد در آورده. و بعد از وقوع نكاح في ما بين زوج و
زوجه، قبل از دخول زوجه ادعاى اكراه بر عقد نمايد. وقراين اكراه هم موجود باشد مثل
اين كه در تحت يد ظالمى بلا رضا و رغبت بوده باشد. در اين صورت قول زوجه مقدم است
بر قول زوج يا نه؟ -؟ و بر تقدير تقديم قول زوجه، بعد از حلف كه از زوجه به عمل آيد،
518

زوجه مىتواند به هر كس كه باشد (خواه مطلع بر آن عقد باشد يا نه) عقد مزاوجه به
عمل بياورد؟ يا مختص است جواز به غير مطلع؟.
جواب: معنى (در تحت يد ظالمى بلا رضا و رغبت باشد) را نمىفهمم. اگر مراد اين
است كه به سبب ظالم بدون رضا و رغبت شوهر كرده، و ثابت باشد، وزوجه امضا نكند،
اشكال در بطلان نيست. و اما هر گاه به رضاى طرفين واذن زوجه عقد واقع شده و بعد
از عقد زوجه ادعا كند كه (من مجبور و مكره بودم در اذن). وزوج منكر باشد، قول زوج
مقدم است بايمين در صورت فقد شاهد از براى زوجه ومجرد وجود اماره اى كه مظنه
به صدق زوجه حاصل شود ظاهرا، موجب تقديم قول او نيست. پس هر گاه زوج قسم ياد
كرد بر عدم اكراه، زوجه زوجه او است. و هر گاه قسم را رد كند به زوجه وزوجه قسم ياد
كند بر اكراه وعدم اجازه، به هرجا خواهد شوهر مىكند. و مانع او نمىتوان شد. و اين
امور مرافعه مىخواهد. و هر كس اهل مرافعه است حكم را مىداند.
326: سؤال: شخصى از حكام مثلا صاحب تسلطى، زن بيوه اى را اكراها به زيد كه
نوكر خود باشد عقد وتزويج نموده. صيغه مناكحه را بلا رضاى زن في ما بين ايشان
جارى و واقع سازد. و بعد عقد و قبل دخول، عدم رضاى زن به حد كاشف آيد كه مطلقا.
به اين مناكحه و اصلا بدين مزاوجه، زن عاجزه راضى نيست. و آن شخص آمر صاحب
تسلط مراتب مذكوره را بدين صورت وعدم رضاى عورت را ملاحظه و مشخص نموده،
زيد مزبور را امر به طلاق نموده كه (برو و زن مكرهه مسطوره را احتياطا يك طلاق بگو). و
بعد از اجراى طلاق شرعى از دست حاكم شرع، زيد پشيمان شده. ادعاى زوجيت به آن
زن شرعا مىتواند بكند يا نه؟ -؟ و هر گاه بگويد كه (من بدين طلاق مأمور و مجبور بودم)
مسموع است يا نه؟ -؟ و مى رسد زيد را كه او را منع كند از شوهر؟ يا تسلطى ندارد؟. اولا
در صورت مذكوره اين مناكحه ومزاوجه شرعا چه صورت دارد؟ و بر فرض تسليم صحت
نكاح، آن طلاق احتياطى هم كه به عمل آمده باشد، زيد مذكور ديگر راه گفتگو و تسلط
شرعى بر آن زن مسطوره دارد يا نه؟ -؟ و عرض ثانى اين كه در صورت مذكوره اگر قراين
دال بر اكراه زن بوده باشد، قول زوجه مقدم است؟ و بعد از قسم مىتواند به هر كسى
برود؟
جواب: اولا هر گاه به ثبوت برسد كه نكاح زوجه به جبر و اكراه بوده و اجازه و امضا
نكرده، اصل نكاح باطل است هرجا كه خواهد شوهر مىكند. و هيچ كس مانع او
519

نمىتواند شد. واحتياج به طلاق هم ندارد. و هر گاه اكراه در نكاح به ثبوت نرسد زوجه
زن آن مرد است، و غير تسلط قسمى به شوهر، ندارد. پس هر گاه بعد او را طلاق گفت
هم حكم مىشود به مفارقت بين آنها. و هر گاه زوج مدعى شود كه در طلاق مجبور بودم، و شاهدى نداشته باشد، و زن بگويد به رضا بود، قول زوجه مقدم است با يمين، و قسم
[را] كه خورد هر جا كه خواهد شوهر مىكند. مگر اين كه دعوى زوجه به اجبار، مقرون به
قرينه صدق باشد (مثل اين كه محبوس باشد يا در دست ظالم متغلبى باشد) كه در آن وقت
ظاهر اين است كه قول زوج مقدم است با يمين. و اين مطالب چون محتاج است به
مرافعه، هر كس اهل مرافعه است حكم را مىداند.
327: سؤال: شخصى زنى را به عقد نكاح خود در آورد، قبل از دخول آن زن را
طلاق شرعى بدهد، و بعد از طلاق آن شخص مطلق پشيمان شده مىگويد (من مجبور
بودم به طلاق و به فرموده شخص آمر جابرى من زن خود را طلاق گفتم). آيا اين سخن
مرد شرعا مسموع است؟ يا صورت ندارد؟ و در صورت عجز از بينه وعدم اثبات جبريت
خود، غير از قسم تسلط بر زن مطلقه دارد يا نه؟ و مى تواند بعد از قسم، زن مسطوره
مطلقه را شرعا مانع شود كه شوهر اختيار بكند؟ و زن بعد از قسم خوردن اختيار دارد كه
به شوهر برود يا نه؟ و طريقه قسم خوردن را قلمى فرمائيد كه زن چه نحو قسم بخورد
تا خلاص شود؟. و همه كس اين زن را مىتواند بعد از قسم خوردن به عقد نكاح در
آورد؟ يا مخصوص به آنهائى است كه علم و اطلاع بر اين مقدمه نداشته باشند؟.
جواب: قول زوج به مجرد دعوى اكراه بر طلاق - هر گاه بينه نباشد - مقدم داشته
نمىشود بر قول زوجه هر گاه زوجه منكر اكراه بر طلاق باشد (بلكه) قول زوجه مقدم
است بايمين، مگر اين كه قرينه بر صدق زوج باشد (مثل اين كه در دست ظالمى باشد، يا
محبوس باشد و ادعاى اكراه كند) در آنجا ظاهر اين است كه قول او مقدم باشد بايمين.
هر گاه قرينه بر صدق زوج نباشد، زوجه قسم بخورد هرجا كه خواهد شوهر مىكند و
هيچ كس مانع او نمىشود. هر كس كه بر او معلوم نشده كه زوجه مجبور بوده به طلاق، آن
زن را مىتواند بگيرد.
و اما كيفيت قسم: پس چون اين امور مرافعه مىخواهد، و مرافعه كردن و قسم دادن
بدون حضور يا اذن مجتهد عادل (كسى را كه اهل داند) نمىشود، فايده در بيان كيفيت
قسم: نيست. هر كس اهل مرافعه است حكم و كيفيت قسم را مىداند. والاقسم زوجه به
520

همين نحو بايد باشد كه قسم بخورد كه زوج مجبور نبود به طلاق، و به رضا طلاق گفت.
328: سؤال: هر گاه كسى فضولا نكاحى كرد براى زيد وزيد بعد از اطلاع امضا
نكرد و اظهار كراهت كرد، و بعد از مدتى گفت (الحال راضى شدم) آيا صحيح است يا
باطل؟ -؟
جواب: ظاهر اين است كه باطل است. چون فضولى خلاف اصل است و دليلى بر
صحت آن نيست مگر با اجازه بعد اطلاع. غايت امر اين كه سكوت مبطل آن نباشد. اما
اظهار كراهت: پس ظاهر اين است كه به مجرد اظهار كراهت باطل مىشود. و كلام
مفيد در مقنعه صريح است در آنجا كه گفته است در عقد غير ولى صغيره را، كه (هر گاه
بزرگ شود و اجازه كند صحيح است. و اگر ابا كند باطل مىشود) و در مختلف اين را
نسبت به جمع كثيرى از علما داده - پس بنابر اين، دليلى نيست بر اين كه رضاى بعد
اظهار كراهت، تصحيح عقد سابق كند. و اگر آن عقد باطل نشده بود پس بايد كه جايز
نباشد شوهر كردن آن زن به ديگرى. چون از جانب او لازم بود و از جانب فضولى
متزلزل.
329: سؤال: نفقه فرزند بعد از پدر بر كيست؟. و نفقه والدين بر كيست؟
جواب: نفقه فرزند هر گاه غنى باشد در مال خود او است، خواه صغير باشد و خواه
كبير. و هر گاه فقير باشد، بر پدر واجب است به اجماع (چنان كه جمعى دعوى كرده اند) و
آيه (فان ارضعن لكم فآتوهن اجورهن 1 هم دلالت دارد. وقائل به فرقى نيست ما بين
اجرت رضاع و غير آن. و حكايت هند زوجه ابو سفيان كه شكوه كرد بر رسول خدا (ص) از
دست ابو سفيان كه نفقه به او و اولادش نمىدهد، آن حضرت فرمود (خذى ما يكفيك و
ولدك بالمعروف)، 2 با ترك استفصال از غنى و فقر هند.
و هر گاه پدر نباشد، يا باشد و قادر نباشد: پس لازم است نفقه بر پدران پدر هر چند
به صد پشت بالا روند، با تقديم الاقرب فالا قرب. به دليل اجماع چنان كه جمعى دعوى
كرده اند. و آنچه نقل شده است از مبسوط (با اشعار به اين كه مذهب شيعه اين است) كه
گفته است كه (مادر پدر مقدم است بر پدران پدر هر گاه ابعد باشند از مادر پدر در مرتبه.

1 - آيهء 6 سورهء طلاق.
2 - كنز العمال: 8 ص 303.
521

مثل اين كه مادر پدر دارد و جد پدر دارد مادر پدر مقدم است بر جد پدر)، پس آن معاوضه
نمىكند با اجماعات منقوله و شهرت عظيمه. و هر گاه پدران پدر نباشند، يا باشند و قادر
نباشند، يا نتوان از آنها گرفت، واجب مىشود بر مادر با قدرت.
و هر گاه مادر نباشد، يا باشد و قادر نباشد، واجب مىشود بر پدر مادر و مادر مادر،
هر چند بالا روند بالسويه. يعنى پدر مادر و مادر مادر شريك اند در نفقه دادن به شرطى
كه در درجه مساوى باشند. و هر گاه مساوى نباشند، واجب است بر اقرت فالاقرب نيست
به فرزند. پس هر گاه مادر مادر داشته باشد و پدر پدر مادر داشته باشد مادر مادر مقدم
است وهكذا.. هر چند بالا رود، و در هر مرتبه اقرب به فرزند مقدم است برابعد بدون
فرقى ما بين مرد و زن.
و از شيخ و ساير اصحاب نقل شده است كه مادر پدر به منزله مادر مادر است، و
پدران و مادران مادر پدر به منزله پدران و مادران [مادر] مادراند، پس شريك اند در
وجوب نفقه على السويه با تساوى در درجه. و اما با تفاوت درجه مختص است وجوب
انفاق به آن كه اقرب است به منفق عليه. و در اين حكم هم به خلافى بر نخورده ام. تا اينجا
سخن در نفقه اصول بود، يعنى آنچه نفقه دهنده آبا و امهات باشند.
و اما هر گاه نفقه دهنده از فروع باشد يعنى اولاد: مثل اين كه آن فقير پدر و مادر و
احد را ندارد، يا دارد و لكن قادر نيستند، و لكن فرزند قادر دارد. پس اگر آن فرع يك نفر
است و قادر است بر نفقه، واجب است بر او نفقه اصل. و هر گاه متعتدد باشند و در درجه
هم مساوى باشند واجب است بر همگى. على السويه و شريك اند در نفقه دادن. و هر گاه
متفاوت باشند در درجه، وجوب مخصوص اقرب است به محتاج. و مشهور اين است كه
فرقى ما بين ذكر وانثى نيست. و بعضى گفته اند واجب است بر ذكر به انثى. و بعضى
گفته اند واجب است بر هر دو به حسب ميراث. و دليل آنها وضوحى ندارد. و هم چنين
مشهور عدم فرق است ما بين قادر بر انفاق بالفعل و قادر بالقوه. و از بعضى خلاف ظاهر
مىشود. و اشكال در صورتى كه دو نفر باشند كه يكى قادر بالفعل است و ديگرى قادر
بالقوه، بيشتر است.
و اما هر گاه مجتمع شود اصل و فروع كه آنها را (عمودان) مىخوانند، مثل اين كه
محتاج پدر دارد و پسر هم دارد، يا پدران پدر و پسران پسر، پس شريك خواهند بود در
وجوب انفاق هر گاه مساوى باشند در درجه. واقرب مختص است به وجوب با تفاوت
522

درجه. پس اگر پدرى دارد و پسرى، مساوى اند در وجوب. و هر گاه پدرى دارد و پسر
پسرى واجب است بر پدر. و هم چنين هر گاه پسرى دارد و پدر پدرى، واجب است بر پسر
وهكذلا.. و در مسالك اشكال كرده است در صورتى كه فرع انثى باشد، مثل اين كه پدرى
دارد و دخترى. و [نيز] در صورتى كه اصل مادر باشد خواه فرع ذكر باشد يا انثى. و
علامه هم در صورت اخيره در قواعد تردد دارد و بعد از اين اشكال، اختيار مساوات
كرده. چنان كه جمعى ديگر هم اين را تقويت كرده اند. تا اينجا كلام در نفقه دهنده بود.
و اما نفقه گيرنده: پس هر گاه متعدد باشند و همه فقير باشند ونفقه دهنده هم
قادر باشد، لازم است بر او نفقه همه. و هر گاه قادر بر همه نباشد مقدم مىدارد اقرب
فالاقرب را، خواه از اصول باشد و خواه فروع، خواه ذكور باشد و خواه اناث. و هر گاه
وسعت منفق به قدر نفقه متعد نباشد [و نفقه گيرنده ها متعدد و در يك درجه باشند]
پس آيا قسمت بايد كرد بر همه؟ يا قرعه بايد كرد؟ در آن دو وجه است. اظهر ترجيح
قرعه است. چون حكمت انفاق، رفع حاجت است و آن در صورت قسمت منتفى است. و
بعضى احتمال داده اند ترجيح آن كه اضعف باشد به سبب صغر يا مرض، بدون قرعه.
330: سؤال: هر گاه زيد با مادر زن خود ملاعبه كند حتى به حدى كه تفخيذ به
عمل آيد و انزال شود و اما دخول به عمل نيايد: نه در قبل و نه در دبر. آيا زوجه او بر او
حرام مىشود يا نه؟ -؟ و آيا فرقى هست ما بين اين كه قبل از تزويج باشد يا بعد -؟.
جواب: ظاهرا قائلى به نشر حرمت در اينجا نيست. الا آنچه ظاهر مىشود از
فخر المحققين كه مسأله خلافى است، يعنى در صورتى كه قبل از تزويج باشد. وشهيد
ثانى و صاحب مدارك تصريح كرده اند بر اين كه ما [به] قائلى بر تحريم بر نخورديم و نه
بر مستند آن، و هيچ كس غير از فخر المحققين اين قول را نقل نكرده. و به هر حال
اشكال در عدم حرمت نيست، خصوصا هر گاه بعد از تزويج باشد. بلكه اظهر در زناى قبل
از تزويج هم عدم نشر حرمت است در غير دختر عمه و [دختر] خاله كه به آنها زنا كرده
باشد، چه جاى بعد. و ظاهرا در عدم نشر حرمت در زناى لاحق خلافى نباشد مطلقا. و
هيچ اشكالى در عدم نشر حرمت در ملاعبه مذكوره بعد از تزويج نيست. و قبل از تزويج
هم اشهر واظهر همين است.
331: سؤال: هر گاه زوجه كنيز خود را تحليل كند به زوج خود كه وطى كند و بعد
پشيمان شود ومنع كند. چه صورت دارد؟.
523

جواب: به تحليل زوجه وطى حلال مىشود. اشهر واظهر اين است كه تعيين مدت
ضرور نيست. و ظاهر اين است كه هر وقت پشيمان شود مىتواند منع كرد. هر چند
تعيين مدت كرده باشد و مدت هنوز منقضى نشده باشد.
332: سؤال: هر گاه كسى وصيت كند به شخصى بر اطفال خود. آيا جايز است كه
[آن وصى] صغير يا صغيره او را نكاح كند به شخصى؟ يا نه؟
جواب: اشهر ميان علما (چنان كه از مسالك و مفاتيح ظاهر مىشود) اين است كه
جايز نيست. و از شيخ در مبسوط نقل شده است جواز آن مطلقا، و هم چنين از مختلف.
و از خلاف قول به تفصيل: يعنى هر گاه وصيت به خصوص نكاح كرده، مىتواند. و اگر
وصى مطلق است، نمىتواند. و قول ديگر هست در مسأله كه هر گاه صغير بالغ شود با
فساد عقل، و ضرورتى داشته باشد به نكاح، وصى ولايت دارد. و الا، فلا. واظهر قول اول
است، و خصوص صحيحه محمدبن اسماعيل [بن] بزيع كه در كافى روايت شده دلالت
دارد بر آن صريحا 1، و (اضمار) آن ضرر ندارد. و خصوصا از مثل محمدبن اسماعيل. و
خصوصا با اعتضاد به عمل اصحاب. و هم چنين دلالت دارد بر آن صحيحه ابى عبيده
حذاكه دلالت دارد بر اين كه (نكاح غير پدر بر صغيرين موقوف است بر اجازه آنها بعد
بلوغ). 2
و هم چنين اخبار بسيارى كه دلالت دارند بر اين كه (ولايتى از براى غير پدر و جد،
نمىباشد و از شيخ در تبيان وطبرسى در مجمع البيان ظاهر مىشود اجماع بر
انحصار ولى دراب وجد. و مؤيد آن است (بلكه دلالت دارد بر آن) دو حديث صحيح از
محمدبن مسلم (في الصبى يتزوج الصبية يتوارثان؟ فقال: اذا كان ابواهما اللذان
زوجاهما فنعم. [قلت: فهل يجوز طلاق الاب؟ قال: لا]). 4 كه مفهوم آنها اين است كه
هر گاه غير پدر تزويج آنها كرده باشد، توراثى نيست. و اين نيست مگر به جهت بطلان
عقد.
و اما دليل قول دوم: پس آن عموم آيه است. يعنى (فمن بدله بعدما سمعه فانما اثمه

1 - وسائل: ج 14، ابواب عقد النكاح واوليائه، باب 8 ح 1.
2 - وسائل: ج 17، ابواب ميراث الازواج، باب 11 ح 1.
3 - وسائل: ج 14، ابواب عقد النكاح و اوليائه، باب 11 و 12.
4 - همان مرجع: باب 12 ح 1.
524

على الذين يبدلونه) 1 وصحيحه محمدبن مسلم (عن الباقر - ع - [سألته عن] الذى بيده
عقدة النكاح، فقال: هو الاب والاخ والموصى اليه والذى يجوز امره في مال المرأة من
قرابتها) 2 وصحيحه ابى بصير 3 و روايت ديگر او 4 كه قريب به همين مضمون اند. و عموم
آيه ممنوع است. زيرا كه ظاهر آيه وصيت در مال است چون فرموده است (كتب عليكم
اذا حضر احدكم الموت ان ترك خيرا الوصية للوالدين والاقربين حقا على المتقين فمن
بدله بعدما سمعه... الايه). زيرا كه مراد از (خير) مال است. و اين كه نكاح مستلزم صرف
مال مىشود، منشأ جواز نكاح نمىشود. و احاديث هم مشتمل اند بر چيزى كه احدى از
اصحاب قائل به آن نيست كه ولايت با برادر باشد، هر چند ظاهر اين است كه اين مضربه
استدلال نيست و ليكن شكى نيست كه موجب مرجوحيت مىشود.
و چون اين احاديث در بيان بخشيدن مهر غير مدخوله است كه در تفسير آيه وارد
شده است دلالت آن بر حكم نكاح صغير اضعف مىشود. چون متبادر از عطف (الذى
بيده عقدة النكاح) اين است كه عفو مهر باشد، پس شايد كه مراد از موصى اليه آن باشد
كه موصى وصيت كرده باشد در امر مال، يعنى: هر گاه زوج صغير او خواهد طلاق بدهد
به شرط عفو همه مهر و صلاح صغيره در آن باشد وصى تواند عفو كرد. نه اين كه وصى
ولى باشد در اصل عقد. و هم چنين برادر در وقتى كه وكيل باشد از جانب زوجه، يا
مطلق وكيلى كه امور اموال او به دست او باشد، يا جد يا حاكم از حيثيت ولايتى كه در
مال دارند. و اما اين كه هر كس ولايت مال دارد ولايت نكاح دارد - چنان كه اين خبر اشعار
به آن دارد، و اخبارى كه در مسأله نكاح بكر بالغه است 5 كه دلالت دارند بر اين كه چون
ولايت مال او به دست او است پس ولايت نكاح هم با او است - پس آن تمام نيست. زيرا
كه شايد مراد در اين خبر همين باشد كه گفتيم. و در اخبار باكره بالغه ظاهر اين است
كه مراد بيان رشد باشد كه فرموده اند (هر گاه بكر مالك امر خود است و مىخرد و
مىفروشد پس نكاح او بر نفس خود جايز است) نه اين كه هر كس تسلط در امر مال دارد

1 - آيهء 181 سورهء بقره.
2 - وسائل: ج 14، ابواب عقد النكاح واوليائه، باب 8 ح 5.
3 - وسائل: ج 15، ابواب المهور، باب 52 ح 1.
4 - وسائل: ج 14، ابواب عقد النكاح واوليائه، باب 8 ح 4.
5 - از آن جمله ح 6، از باب 9، ابواب عقد النكاح، وسائل ج 14.
525

در امر نكاح [نيز] دارد.
و دليلى بر اين نيست كه هر كس را ولايت مالى باشد ولايت در نكاح [هم] باشد و از
اين جهت است كه حاكم هم ولايت بر نكاح صغيرين ندارد با وجود آن كه ولايت مالى
دارد. چنان كه مشهور علما است. بلكه شائبه اجماع در آن هست چنان كه از مسالك ظاهر
مىشود، هر چند ظاهر مىشود از او توقف. و هم چنين از صاحب مدارك در شرح نافع از
جهت عمومات ادله ولايت حاكم [توقف ظاهر مىشود]. و گمان حقير اين است كه
توقف وجهى ندارد. زيرا اصل و اخبارى كه دلالت دارند بر انحصار ولايت دراب، 1 و آنچه
پيش ذكر شد از اخبار (با عمل اصحاب به حيثيتى كه مخالفى ظاهر نيست) كافى است
در نفى ولايت حاكم بر صغيرين.
و به هر حال مختار در مسأله نكاح وصى عدم جواز است مطلقا. وقول به جواز مطلقا
ضعيف است، به جهت ضعف ادله آنها وندرت قائل به آن. حتى اين كه بعضى نفى قول به
آن كرده اند و گفته اند كه (مراد قائل صورت تصريح به وصيت نكاح است نه مطلقا). و
مؤيد اين است كه آن كه در كتاب وصايا گفته اند كه هر گاه موصى بگويد (انت وصيي على
اولادى) در آن سه وجه است: يكى آن كه جايز است تصرف او در اموال صغير مطلقا بر
سبيل مصلحت. دوم اين كه اين اطلاق منصرف مىشود به همين محافظت مال، لا غير.
سوم اين است كه باطل است مادامى كه بيان نكند كه چه در نظر او است. واظهر قول
اول است. و در اينجا كسى احتمال اختيار نكاح و ولايت در آن را ذكر نكرده.
و اما دليل قول به تفصيل: پس شايد دعوى تبادر (خصوص وصيت نكاح) باشد از
(موصى اليه)، كه در اخبار قول به اطلاق ولايت وصى ذكر كرديم، و اصل عدم ولايت در
صورت اطلاق. و به هر حال اقوى قول مشهور است به دليل اخبار متقدمه معتضده به
اصل عدم ولايت، و شهرت بين الاصحاب، و ظاهر اجماع تبيان و مجمع البيان. و اما
قول آخر: پس آن نيز دليلى كه توان اعتماد كرد، ندارد.
333: سؤال: شخصى به مضمون (من ارادان يطلق زوجته المسترابة فيعتزل عنها
ثلاثة اشهرثم يطلقها) علم نداشته، وزوجه را كه در طهر بعد نفاس بوده و وقاعى هم
اتفاق نيفتاده بود و به سبب ارضاع مسترابه بود، مطلقه ساخته بدون اعتزال به طريق

1 - وسائل: همان ابواب: باب 11 و 12.
526

مذكور. آيا صحيح است - بنابر اين كه مورد حديث مذكور بعد وقاع و مراد از آن برائت رحم
بوده -؟ يا آن كه صحيح نيست و حديث موقعش عام است و محمول بر تعبد خواهد بود -؟.
جواب: حديثى كه در طلاق مسترابه وارد شده روايت داود بن ابى يزيد عطار است
(عن بعض اصحابنا عن الصادق - ع -: قال: سألته عن المرأة يستراب بها و مثلها تحمل و
مثلها لا تحمل ولا تحيض وقد واقعها زوجها، كيف يطلقها اذا اراد طلاقها؟ قال: ليمسك
عنها ثلاثة اشهرثم يطلقها) 1. وصحيحه اسماعيل بن سعيد اشعرى (قال: سألت
الرضا - ع - عن المسترابة من المحيض كيف تطلق؟ قال: تطلق بالشهور) 2.
و بدان كه اتفاق كرده اند علما (چنان كه از محقق وعلامه ظاهر مىشود) بر اين كه
حيض و نفاس در احكام مساوى اند، الادراقل واكثر، و در رجوع به عادت نسا روايات و
تميز و در مضى اقل الطهر بين النفاسين. پس بنابر اين چنان كه شرط است در صحت
طلاق اين كه در حال حيض نباشد، شرط است كه در حال نفاس هم نباشد. و اخبارهم به
خصوص دلالت دارند. 3
و هم چنان كه صحيح است طلاق بعد از انقطاع حيض و دخول در طهر به شرط عدم
مواقعه، همچنين است در نفاس. ودلالت مىكند بر آن موثقه ابو العباس (قال: سألت
ابا عبد الله - ع - عن رجل طلق امرأته بعد ما ولدت وطهرت وهى امرأته لا ترى دما مادامت
ترضع، ماعدتها؟ قال: ثلاثة اشهر). 4 و ترك استفصال وتقرير معصوم دلالت دارد بر
اين كه طلاق بعد حصول طهر از نفاس، صحيح است، و انتظار گذشتن سه ماه ضرور
نيست.
بلى دلالت دارد بر اين كه عده آن زن سه ماه است، چون مسترابه است به سبب
رضاع. و فتواى علما هم اين است كه هر گاه وقاعى حاصل شده باشد طلاق جايز نيست
تا سه ماه بگذرد. ومفروض در اينجا اين است كه وقاعى بعد از نفاس حاصل نشده، و
حكم وقاع از ولادت منقطع شده به سبب نفاس، خصوصا حكمت در اين مكث طهور
برائت رحم است. و از اين جهت است كه بر (مستبين الحمل) انتظارى ضرور نيست و در

1 - وسائل: ج 15، ابواب مقدمات الطلاق وشرائطه، باب 40 ح 1.
2 - همان مرجع، ابواب العدد، باب 4 ح 17.
3 - همان مجلد: ابواب مقدمات الطلاق، باب 8.
4 - همان مرجع: ابواب العدد، باب 4 ح 6.
527

هر حال طلاق مىتوان داد. وتوهم تعبد هم در اين حال معنى ندارد، به جهت اين كه
حديثى وارد نشده كه مسترابه مطلقا بايد سه ماه صبر كند.
به جهت آن كه مورد روايت داود بن ابى يزيد اين است كه (مسترابة الحمل) كه زوج او
با او وقاع كرده باشد حكم او اين است كه بعد از وقاع امساك كند از او سه ماه و بعد از آن
طلاق بگويد. و ظاهر اين است كه در امساك، نيت شرط نيست كه به قصد طلاق سه ماه
ترك وقاع كند. بلكه هر گاه از باب اتفاق سه ماه گذشته از وقاع، والحال به فكر طلاق
افتاد، الحال مى تواند طلاق گفت، ديگر ضرور نيست سه ماه ديگر صبر كند. پس
نمىتواند گفت كه: نظر به امر (فليمسك) بايد ثانيا امتثال حاصل شود و اين نمىشود
الا به قصد امتثال، پس از باب تعبد خواهد بود.
پس مىگوئيم كه: مانحن فيه نه مورد حديث است و نه كلام فقها. به جهت اين كه
اين زن مادام الحمل (متيقن الحمل) بوده نه (مسترابة الحمل). و بعد از ولادت قبل از
حصول وقاع نيز مسترابة الحمل نيست، بل متيقن العدم است. و در حال نفاس هم
مسترابة الحمل نيست، چون در حكم حيض است ومنع از طلاق به سبب نفاس است نه
به سبب مسترابه بودن پس وقاعى كه قبل از ولادت حاصل شده، وقاع مسترابة الحمل
نيست تا مورد حديث و كلام فقها شود. و بر فرضى كه بعد از طهر از نفاس، صدق كند
مسترابه بر او - نظر به اصطلاح فقها كه تعميم داده اند لفظ مسترابه را به حيثيتى كه
شامل صورتى است كه مطلقا احتمال حمل در آن نباشد، مثل اين كه حيض او منقطع
شود وريبه حملى نباشد - لكن از حديث [ى] كه دليل مسأله است بر مىآيد كه: سه ماه
صبر كند به شرط اين كه وقاعى حاصل شده باشد بر مسترابه در حالى كه متصف است به
وصف (مسترابه بودن). چون (مشتق) حقيقت است در (متلبس بالمبدأ)، نه غير آن.
خصوصا در (ماسيتلبس في المستقبل).
و اما صحيحه اسماعيل بن سعيد: پس قطع نظر از اين كه محتمل است كه مراد
بيان عده باشد نه طلاق، مىگوئيم كه بر فرض تسليم اراده حكم طلاق، ظاهر اين است
كه اشكال راوى در اين است كه چون شنيده است كه بايد طلاق در حال حيض نباشد و
در حال طهر غير مواقعه باشد، و زن مسترابة الحيض كه حيض وطهر آن معلوم نيست،
حكم آن چه چيز است. و چگونه بداند كه اين طهر غير مواقعه است. فرمودند كه (اعتبار
به شهور بكند) يعنى هر گاه سه ماه از وقاع گذشته همين در حكم طهر غير مواقعه است.
528

و چون نفاس در حكم حيض است و پاكى از آن در حكم طهر است پس صادق است كه
طهر غير مواقعه است. پس مورد اشكال راوى و سؤال او نخواهد بود، كه اطلاق جواب
شامل آن باشد. و به هر حال ظاهرا اشكالى در صحت طلاق نيست.
334: سؤال: هر گاه شخصى دخترى را در حال عقل و شعور مخفى از پدر و مادر
او، از براى خود عقد نمايد. و دختر نيز اقرار به عقد دارد. آيا عقد دختر بى اذن پدر
صحيح است يا نه؟
جواب: در نكاح باكره عاقله رشيده بالغه، اشهر واظهر اين است كه اذن پدر شرط
نيست. بلى احوط است.
335: سؤال: هر گاه دختر بعد از عقد منكر شود، آيا قبل از تحليف مىتوان او را از
براى ديگرى عقد نمود يا نه؟ آيا تكليف زوج بعد از انكار دختر چه چيز است؟ هر گاه از
خوف جناب اقدس الهى طلاق بگويد نصف مهر مسمى را بايد تسليم دختر نمايد يا
نه؟
جواب: هر گاه مرد مدعى زوجيت دختر است و دختر منكر است و مرد بينه ندارد،
قسم متوجه دختر مىشود، هر گاه قسم خورد دعوى ساقط مىشود در ظاهر حكم شرع.
و دختر مىتواند شوهر بكند در ظاهر شرع. و هر گاه مرد علم دارد به عقد و اين كه دختر
قسم دروغ خورده، پس بهتر اين است كه او را طلاق بگويد و نصف مهرى كه به سبب
عقد لازم شده بايد به او برساند هر چند دختر مطالبه آن را نمىتواند كرد. و مادر او را
نمىتواند عقد كند، و هم چنين دختر برادر و خواهر او را نمىتواند گرفت بدون اذن او و
همچنين خواهر او را مادامى كه او را طلاق ندهد نمىتواند گرفت. و نفقه و كسوه او بر
مرد لازم نيست، به جهت عدم تمين.
و هر گاه دختر قسم نخورده ورد كرد قسم را و مرد قسم خورد، حكم مىشود به
زوجيت در ظاهر شرع. و بر ايشان لازم است كه عمل كنند به مقتضاى آنچه در واقع
ثابت است.
و اما سؤال از اين كه (آيا دختر قبل از قسم خوردن مىتواند شوهر كند يا نه) پس
اظهر اين است كه بلى مىتواند. همچنانكه در ساير مواضعى كه تصرفات مدعى عليه در
آنچه در دست او است جايز است مادامى كه حكم بر خلاف آن از حاكم صادر نشده باشد.
و لكن هر وقت كه مدعى خواهد او را قسم مىدهد هر چند شوهر كرده باشد. و باز به
529

مقتضاى قسم عمل مىشود. هر گاه زوجه نكول كرد از قسم، و زوجيت زوج اول ثابت
مىشود على الاقوى، و بعد از رد قسم به مدعى و قسم خوردن او نيز بنابر قول ديگر. و
هر گاه آن دختر بعد از شوهر كردن، اقرار كند به عقد سابق، اقرار او ضرورى به حقوق
زوج ثانى نمىرساند. چون اقرار بر غير است. اما ظاهر اين است كه در حق خودش
مسموع باشد از سقوط نفقه و قسم ومضاجعه ومواقعه وغيره و هم چنين سقوط مهر. مگر
اين كه ادعا كند كه (در حال دخول عالمه نبودم به عقد و بعد به خاطرم آمد). در اين وقت
مستحق مهر المثل مىشود.
چون اين جواب طول به هم رسانيد گاه است كه مطلب به دست نيايد. خلاصه جواب
آن سؤال اين است كه: اظهر اين است كه جايز است در ظاهر شرع كه به ديگرى شوهر
كند. و لكن حق دعوى مدعى ساقط نمىشود و هر وقت خواهد او را قسم مىدهد، و به
مقتضاى آن عمل مىكند. و تكليف زوج اين است كه او را زن خود داند و مادر او را بر خود
حرام داند. و هم چنين خواهر او را هر گاه طلاق نگويد او را. و خواهر زاده و برادر زاده او را
بدون اذن او عقد نكند. و نصف مهر مسمى را به او برساند. هر چند از براى او جايز نيست
كه مطالبه كند و بگيرد. بلى نفقه وكسوه او ساقط است، چون تمكين نداده.
336: سؤال: آيا نكاح دو خواهر جايز است يا نه؟ و هر گاه يك خواهر را عقد كرد
و بعد از آن ديگرى را عقد كرد كدام حلال است و كدام حرام؟ و هر گاه خواهر را
داشت و طلاق گفت، قبل از انقضاى عده مىتواند آن ديگرى را نكاح كند يا نه؟ و آيا
دو كنيزى كه خواهر هم باشند مىتواند به هر دو دخول كرد يا نه؟
جواب: اما از مسأله اولى: پس اين است كه حرام است از براى مرد اين كه جمع كند
ميان دو خواهر به نكاح دائم يا منقطع، به اجماع مسلمين و صريح آيه 1 و اخبار 2. پس
كسى كه يك خواهر را گرفت آن خواهر ديگر را نمىتواند گرفت مگر بعد از فوت اين
خواهر اول يا طلاق او يا انقضاى مدت او در متعه. و اگر دو خواهر را به يك صيغه عقد
كند، يا به دو صيغه و لكن به دفعه واحده (مثل اين كه دو نفر را وكيل كند هر يكى را براى
عقد يكى از آنها، و هر دو در آن واحد صيغه را جارى كنند) پس اظهر واشهر بطلان عقد

1 - آيهء 23 سورهء نساء.
2 - وسائل ج 14، ابواب ما يحرم بالمصاهرة باب 24، 25، 26، 27، 28، 29.
530

هر دو است. چون اصل عدم صحت وحليت است و عمومات (فانكحوا ما طاب لكم من
النسا). 1 و امثال آن مخصص است به آيه (وان تجمعوا بين الاختين)، 2 و صادق است بر
اين، اين كه جمع بين الاختين است در نكاح. و لازم نيست كه مراد همين جمع در نگاه
داشتن آنها باشد. و عموم (اوفوا بالعقود) تمام نيست زيرا كه در صورت اجماع در صيغه
واحده يك عقد واقع شده و وفاى به مجموع آن جائز نيست اجماعا و وفاى به بعض عقد
وفاى به عقد نيست و ترجيج بلامرجح هم جايز نيست.
وشيخ در نهايه وابن براج وابن جنيد قائل شده اند به تخيير. يعنى هر كدام را كه
خواهد اختيار كند و آن ديگرى را رها كند، و دليل ايشان يكى اين است كه جائز است
جمع امرأة محلله و محرمه در عقد واحد، و صحيح است در محلله دون محرمه. و آن
قياسى است مع الفارق. و دوم صحيحه جميل بن دراج است در كتاب فقيه (عن ابى
عبد الله - ع - في رجل تزوج اختين في عقدة واحدة: قال: يمسك ايتهما شا ويخلى
سبيل الاخرى [وقال في رجل تزوج خمسا في عقدة واحدة قال: يخلى سبيل ايتهن
شا]). 3
و هم چنين حديث را كلينى 4 وشيخ 5 نيز روايت كرده اند و سند آنها هم قوى است. لكن
مخالف اصول و قواعد و صريح آيه است. و تخصيص اين ادله به مثل اين روايت (كه اكثر
اصحاب او آن اعراض كرده اند) بى وجه است. خصوصا دلالت آن هم صحيح نيست. زيرا
كه ممكن اشت مراد اين باشد كه نگاه مىدارد يكى از آنها را به عقد تازه و رها
مىكند ديگرى را و مؤيد اراده اين معنى است روايت عبد الله بن مسكان (عن ابى بكر
الحضرمى قال: قلت لابى جعفر - ع - رجل نكح امرأة ثم اتى ارضا فنكح اختها وهو
لا يعلم، قال: يمسك ايتهما شا ويخلى سبيل الاخرى). يعنى هر گاه زنى را نكاح كند و
بعد از آن در [سر] زمين ديگر بيايد و خواهر او را ندانسته عقد كند هر كدام را كه خواهد
نگاه مىدارد و ديگرى را سر مىدهد. و بايد در اينجا مراد اين باشد كه جايز است كه
طلاق بگويد اولى را و دومى را به عقد تازه نكاح كند. چنان كه مذهب اكثر علما است،

1 و 2 - به ترتيب آيه هاى 23 و 26 سورهء نساء.
3 - وسائل: ج 14، ابواب ما يحرم بالمصاهرة، باب 25 ح 1 - فقيه: ج 2 ص 134.
4 و 5 - كافى (فروع): ج 2 ص 37، تهذيب: ج 2 ص 195.
6 - همان مرجع: باب 26 ح 2.
531

بلكه دعوى اجماع در آن مكرر شده كه عقد دومى در اين صورت باطل است.
وصحيحه زراره هم بر آن دلالت دارد (قال: سألت ابا جعفر - ع - عن رجل تزوج
بالعراق امرأة ثم خرج الى الشام فتروج امرأة اخرى فاذا هى اخت امرأته التى بالعراق.
قال: يفرق بينه و بين المرأة التى تزوجت بالشام ولا يقرب المرأة العراقية حتى تنقضى
عدة الشامية). 1
و از آنچه گفتيم معلوم شد كه هر گاه بر سبيل تعاقب نكاح كند، نكاح دومى باطل
است. و هر گاه به دومى وطى كرده بايد عده بدارد. مثل اين كه از روى جهالت بوده و
نمىدانسته كه خواهر اولى است، به اولى دخول نمىتواند كرد تا عده دومى منقضى
شود. و مخالف در اين مسأله ابن ادريس است كه متمسك به اصل شده و وجهى از براى
آن نيست با وجود حديث صحيح. و اين جواب مسأله دوم است.
و اما مسأله سوم: هر گاه زن خود را طلاق بگويد و خواهد خواهر او را بگيرد، پس
اگر طلاق او (بائن) است جايز است نكاح خواهر او قبل از انقضاى عده، و ظاهرا در آن
خلافى نيست. و اخبار مستفيضه دلالت دارد بر آن. 2 و اگر طلاق رجعى است جايز
نيست نكاح خواهر او تا عده منقضى شود. و در اين هم خلافى نيست. و اخبار مستفيضه
دلالت دارد بر آن. 3 و فحواى صحيحه زراره هم دلالت دارد بر آن. 4 و اما عده متعه: پس
در آن خلاف است و منقول از اكثر اصحاب اين است كه آن در حكم عده طلاق بائن
است. و مفيد و صدوق وكيدرى قائل اند به عدم جواز. بلكه ظاهر شيخ هم در استبصار
اين است هر چند در اول گفته است كه (هر چيزى كه در كتابها يافته مىشود شايد
صحيح باشد) و در آخر گفته است كه (جايز است كه اين مختص متعه باشد).
و دليل اين جماعت صحيحه حسين بن سعيد است (قال: قرأت في كتاب رجل الى
ابى الحسن الرضا - ع -: الرجل يتزوج المرأة متعه الى اجل مسمى فينقضى الاجل
بينهما، هل تحل له ان ينكح اختها قبل ان ينقضى عدتها؟ فكتب: لا يحل له ان يتزوجها
حتى تنقضى عدتها). 5 و همين حديث را كلينى وابن بابويه نيز روايت كرده اند. و

1 - همان مرجع: باب 26 ح 1.
2 و 3 - وسائل: ج 14، ابواب العدد، باب 48 ح 1، 2، 3، 4، 5. وج 15، ابواب ما يحرم بالمصاهرة، باب 28 ح 1 و 2.
4 - وسائل: ابواب ما يحرم بالمصاهره، باب 26، ح 1.
5 - همان مرجع: باب 27 ح 1.
532

همچنين در نوادر احمد بن محمد بن عيسى.
و اما دليل مشهور پس بر نخوردم به چيزى مگر علت منصوصه كه از اخبار مستفاد
مىشود در مسأله طلاق، مثل صحيحه ابى بصير (عن ابى عبد الله - ع - قال: سألت عن
رجل اختلعت منه امرأته ايحل له ان يخطب اختها من قبل ان ينقضى عدة المختلعة؟
قال: نعم قد برأت عصمتها منه وليس له عليها رجعة. 1 وحسنه حلبى (به ابراهيم بن
هاشم) (عنه - ع - في رجل طلق امرأته او اختلعت اوبانت، إله ان يتزوج باختها؟ قال:
فقال: اذا برأت عصمتها و لم يكن له عليها رجعة فله ان يخطب اختها). 2 وجه استدلال
اين است كه در اين احاديث ظاهر مىشود كه علت جواز نكاح، انقطاع عصمت وعدم
جواز رجوع است. و آن در عده متعه موجود است. و اين خالى از قوت نيست. و لكن
ترجيح اين بر آن حديث صحيج با وجود عمل جماعتى از قدما هم مشكل است، و
احتياط بسيار مؤكد است.
و اما مسأله چهارم: يعنى حكم دو كنيز كه خواهر يكديگر باشند - شكى در جواز
جمع آنها در ملك نيست. و در قول به كراهت هم اشكال هست و تصريح به آن از غير
شيخ در نظرم نيست. و لكن صحيحه على بن يقطين ظاهر است در كراهت آن، (قال:
سألت ابا ابراهيم - ع - عن اختين مملوكتين وجمعهما، قال: تستقيم ولا احبه لك قال: و
سألته عن الام والبنت المملوكتين، قال هو اشدهما ولا احبه لك). 3 وشيخ اين را حمل
كرده بر جمع در ملك وتعليل كرده است كراهت را به اين كه گاه است نفس او مايل شود
به جماع كردن هر دو و به معصيت مبتلا شود. و هم چنين موثقه حلبى (عن ابى
عبد الله - ع - قال: محمدبن على - ع - في اختين مملوكتين تكونان عندالرجل
جميعا، قال: قال على - ع - احلتهما آية وحرمتهما اخرى وانا انهى عنهما نفسى وولدى). 4
وشيخ در كتابين اخبار گفته است كه: اگر مراد از نهى، حرمت است پس مراد وطى
است. و اگر مراد از آن، كراهت است پس مراد جمع در ملك است. و ظاهر اين است كه
نظر شيخ به نوعى از (استخدام) باشد در ضمير (انهى عنهما) و مراد از ضمير (احلتهما)
و حرمتهما) امتين باشد در حال جمع به عنوان وطى، و مراد از ضمير (انهى عنهما)

1 و 2 - وسائل: ج 15، ابواب العدد، باب 48، ح 1 و 2.
3 و 4 - وسائل: ج 14، ابواب ما يحرم بالمصاهرة، باب 29 ح 4 و 3.
533

مطلق امتين، يعنى منع مىكنم نفس وولد خود را از دو كنيز، يعنى حتى در تملك آنها.
و الا بر شيخ وارد خواهد آمد كه ظاهر حديث اتحاد مورد حكم روايت است و آن نمىسازد
با اين ترديد شيخ.
و اولى اين است كه بگوئيم كه مراد از آيه (والذين هم لفروجهم حافظون)
است كه عموم آن دلالت بر حليت جمع مىكند. و آيه تحريم آيه (وان تجمعوا بين
الاختين) است. و وجه دلالت آن در كنيز اين است كه تقدير شود در آيه نكاح و وطى، هر
دو، يعنى حرام است نكاح امهات و وطى آنها، يا نكاح آنها هر گاه وطى به عمل نيايد. و
هكذا ساير محرمات تا برسد به (ان تجمعوا بين الاختين). يعنى حرام است نكاح اختين
جمعا ووطى آنها جمعا، تا دلالت كند بر حرمت عقد اختين دون جماع ووطى اختين
بدون عقد هر چند به سبب ملك باشد. پس بنابر اين اين مراد اين است كه اين دو آيه دو عام
است كه نسبت ما بين آنها عموم من وجه است. و آن حضرت فرمودند كه من نهى
مىكنم از آن نفس و ولدم را. يعنى بنا را به عمل به آيه تحريم مىگذارم و تخصيص
مىدهم آيه ملك را.
و وجه تخصيص خود وولد خود تقيه باشد. چنان كه شيخ در استبصار كلام
أمير المؤمنين (ع) را حمل بر آن كرده، وموثقه معمربن يحيى بن نسام (يا سام، يا سالم،
بنابر اختلاف نسخ. و ظاهر اتحاد كل است) روايت كرده (قال: سألت اباجعفر - ع - عما
يروى الناس عن أمير المؤمنين - ع - اشياء من الفروج لم يكن يأمربها ولا ينهى عنها الا
نفسه وولده. قلنا كيف يكون ذلك؟ قال: احلتها آية وحرمتها آية اخرى. فقلنا هل الا ان
تكون احديهما نسخت الاخرى ام هما محكمتان ينبغى ان يعمل بهما؟ فقال: قد بين لهم
اذ نهى نفسه وولده. قلنا: ما منعه أن يبين ذلك للناس؟ قال: خشى ان لايطاع ولوان
أمير المؤمنين ثبتت قدماه اقام كتاب الله كله والحق كله). 1
و اما جواز جمع آنها در وطى: پس شكى در حرمت آن نيست. يعنى هر گاه دخول
كرد به يكى از آنها جايز نيست دخول به ديگرى. زيرا كه اگر جماع كند با آن ديگر صادق

1 - اين حديث در تهذيب هم آمده (ج 2 ص 243) ودر وسائل (ج 14، ابواب ما يحرم بالرضاع، باب 8 ح 8) ثبت شده و
در هر دو نام " يحيى بن سام " آمده است وهمچنين در استبصار ج 3 ص 173.
534

است جمع. مثل اين كه مىگويند (فلانى جمع كرد ما بين ظهرين وعشائين). با اين كه
چون در احكام متعلقه به اعيان تقديرى لازم است از افعال مكلفين و در آيه تحريم آنچه
ظاهر ومتبادر و مناسب است قد مشترك ما بين نكاح و وطى و ساير استمتاعات است و
اجتماع حقيقى به غير وطى از ساير استمتاعات ممكن است. و به هر حال اشكالى در
حرمت جمع در جماع و استمتاعات نيست. به عموم آيه و اخبار و اجماع.
پس هر گاه وطى كرد به يكى از اختين مملوكتين حرام است بر او وطى آن ديگرى
بدون اشكالى و خلافى، و حلال نمىشود الا به اين كه آن اولى را از ملك خود بيرون كند
به بيع يا هبه يا امرى ديگرى ارناقلات ملك. و بعد از بيرون كردن اولى از ملك خود،
حلال مىشود دومى بدون اشكال و خلاف. ودلالت مىكند بر اين صحيحه عبد الله بن
سنان (قال: سمعت ابا عبد الله - ع - يقول: اذا كانت عند الرجل الاختان المملوكتان فنكح
احديهما ثم بداله في الثانية فنكحها فليس ينبغى له ان ينكح الاخرى 1 حتى تخرج الاولى
من ملكه يهبها اويبيعها فان وهبها لولده يجزيه).
وموثقه معاويه بن عمار (قال سألت ابا عبد الله - ع - عن رجل كانت عنده جاريتان
اختان فوطئ احدهما ثم بداله في الاخرى قال: يعتزل هذه ويطأ الاخرى قال: قلت:
فانه تنبعث نفسه للاولى، قال: لايقربها حتى تخرج تلك عن ملكه). 2 ولفط (عزل) را در
اين روايت بايد حمل كرد بر اراده اخراج از ملك، چنان كه مقتضاى حمل مطلق بر مقيد
است. و اشكال كرده اند بر اين، كه بايد اخراج از ملك به عقد لازمى باشد يا به عقد
متزلزل هم مىشود (مثل بيعى كه خيارى از براى بايع در آن باشد، يا هبه اى كه واهب
در آن رجوع تواند كرد)؟
ظاهر نص دلالت مىكند بر كفايت مطلق اخراج خصوصا بنابر مختار كه (ملك به
مجرد عقد منتقل مىشود به مشترى. نه به انقضاى ايام خيار). و راه خيال اين كه عقد
متزلزل كافى نيست، اين است كه به سبب تسلط بر فسخ، در حكم مملوكه است. و اين
اجتهادى است در مقابل نص. زيرا كه استنباط علتى كرده كه بايد از براى مالك ممتنع
باشد وطى آن. و اين ممنوع است، با وجود اين كه اگر [مراد] امتناع في الجمله است، به
همين عقد متزلزل حاصل مىشود. زيرا مادامى كه رجوع نكرده ممتنع است. و اگر

1 و 2 - همان مرجع: ابواب مايحرم بالمصاهرة، باب 29 ح 1 و 2.
535

[مراد] امتناع ابدى است، در عقد لازم [هم حاصل نمىشود] چون ممكن است رجوع به
عقد جديد، يا به ميراث. و ادعاى اين كه مراد اين است كه (بايد امتناعى باشد كه خود
مستقل نباشد در رجوع و در عقد جديد محتاج است به رضاى مشترى به نقل ثانيا، يا به
موت او)، دعوائى است خالى از بينه.
و هم چنين دعوى اين كه (متبادر از نص اخراج به عقد لازمى است)، محل منع است.
خصوصا با ملاحظه تمثيل به هبه كه افراد متزلزله او اگر بيشتر از لازمه نباشد كه كمتر
نيست. خصوصا به ملاحظه اين كه در صحيحه عبد الله بن سنان فرموده است (فان وهبها
لولده يجزيه) كه هبه به ولد [را] كه از افراد لازمه شايعه است فرد خفى قرار داده اند كه
فرمود مجزى است. كه از آن ظاهر مىشود كه به اجنبى دادن اولى واظهر است. ووجه
خفا گويا اين باشد كه چون هبه به ولد در عرف اغلب اين است كه در توى خانه باشد و
در حكم مال پدر باشد پس گويا هنوز از خود جدا نكرده.
و اما روايت عبد الغفار طائى كه بعد از امر امام (ع) به اخراج از ملك سؤال كرد كه
اخراج كند به سوى كى؟ امام عليه السلام فرمود به سوى بعضى از اهل خود. 1 آن هم
محمول به ارشاد است كه ضرور نيست كه از خود جدا كند بلكه همان مسماى اخراج از
ملك كافى است.
و آيا كافى است امرى كه منشأ تحريم شود، مثل شوهر دادن كنيز، يا مكاتب
كردن -؟ ابن فهد (ره) در مهذب از تذكره نقل كرده اكتفاى به آن را (چون اين تحريمى
است كه دفع آن نمىتوان كرد)، و از قواعد تردد را، و از فخر المحققين منع اكتفا [و]
اين كه لا بد است كه از ملك خارج شود، و خود هم اين را ترجيح داده و لكن اكتفا به
كتابت كرده هر چند مشروط باشد. چنان كه مختار تذكره است. واظهر متابعت نص است
كه معتبر خروج از ملك است.
و بنابر اين ساير وجوه حرمت، بى اشكال كافى نيست. مثل رهن دادن كه بدون اذن
مرتهن حرام است. و هم چنين روزه و احرام و حيض. و هم چنين تحريم به جهت قسم
خوردن، و رده گفتن، و در عده بودن به سبب وطى شبهه.
وبيع بعض آن كافى است (چنان كه ابن فهد (ره) تصريح به آن كرده) چون منشأ

1 - همان مرجع: ح 6.
536

تحريم است با خروج از ملك في الجمله. و فرقى نيست در دخول كه منشأ تحريم
مىشود ما بين قبل ودبر. و اما در مقدمات آن مثل بوسيدن ولمس و نظر شهوت،
اشكال است. واظهر عدم اكتفا است به آنها. و از اين كه در مسأله تحريم مملوكه فرزند
اگر به شهوت نظر كرده باشد، بر پدر او حرام مىشود - بنابر مشهور به سبب احاديث
صحيحه 2 كه در آن وارد شده - لازم نمىآيد كه در اينجا هم منشأ تحريم شود، والحاق
به آن قياس است. تا اينجا كلام در حرمت ثانيه بود بعد وطى اولى.
و اما هر گاه وطى كند ثانيه را و مرتكب اين حرام شود: پس خلاف است در اين كه آيا
اولى حرام مىشود يا نه؟ و در اين پنج قول است. مشهور ما بين متأخرين (چنان كه در
مسالك نسبت به آنها داده) اين است كه اولى حرام نمىشود، به دليل اصل 2 و
استصحاب و احاديث مستفيضه بلكه متواتره به اين مضمون كه (ان الحرام لايحرم
الحلال). خصوصا صحيحه عبد الله بن سنان (قال: قلت لابى عبد الله - ع - الرجل
يصيب من اخت امرأته حراما ايحرم ذلك عليه امرأته؟ فقال: ان الحرام لا يفسد الحلال، و
الحلال يصلح به الحرام). و بنابر اين پس هر وقت كه يكى از آنها را از ملك خود بيرون
كند آن ديگرى حلال مىشود خواه اخراج كند از براى عود به اولى يا نه. و اگر اخراج
نكند هيچ كدام را پس دومى حرام است و اولى حلال است. و اين قول مختارابن ادريس
و محقق وعلامه است در قواعد، و ساير متأخرين كه از ايشان نفل شده، و در كمال قوت
است.
و لكن در اينجا احاديث معتبره بسيار هست كه مخصص اصل و استصحاب و
عمومات مىتوانند شد. و لكن به سبب اختلاف و اضطراب آنها اعراض كرده اند از آنها، و
طرح آنها هم به غايت مشكل است، چون شيخ در نهايه و جمعى بعد او مثل ابن براج و
علامه در مختلف وولد او در ايضاح وشيخ على و غير ايشان به آنها عمل كرده اند. و لكن
به سبب اختلاف در كيفيت جمع ما بين آنها، اقوال مختلفه به هم رسيده. اصح اقوال قول

1 - وسائل: ج 14، ابواب ما يحرم بالمصاهرة، باب 3.
2 - در نسخه: به دليل امر.
3 - وسائل: ابواب ما يحرم بالمصاهرة، باب 8 ح 1، 2، 3، 4، 5، 6 و 8. وباب 9 ح 3 و 4.
4 - همان مرجع: باب 8 ح 5.
5 - همان مرجع: باب 29 ح 7، 9، 10.
537

شيخ است در نهايه و اتباع او. و آن اين است كه هر گاه وطى كند ثانيه را با علم به حرمت
آن، حرام مىشود بر او اولى تا بميرد دومى. پس اگر اخراج كند ثانيه را از ملك خود به
علت اين كه رجوع كند به اولى، جايز نيست براى او رجوع به اولى، و اگر اخراج كند از
ملك خود نه از براى رجوع، جايز است از براى او رجوع به اولى. و اما اگر علم نداشته
باشد به حرمت ثانيه، جايز است از براى او رجوع به اولى به هر حال اگر اخراج كند ثانيه
را از ملك خود، و به اين نحو جمع كرده است بين الاخبار.
وقول دوم تفصيلى است كه شهيد ثانى در شرح لمعه اختيار كرده. و اين قول را
محقق هم در شرايع نقل كرده وشهيد ثانى (ره) در مسالك گفته است كه (قائل را
نمىدانم كيست). و آن تفصيل اين است كه هر گاه وطى كند ثانيه را با علم به تحريم
حرام مىشود بر او اولى نيز تا اين كه يا اخراج كند او را از ملك خود نه به قصد عود به
اولى، يا بميرد ثانيه. پس اگر اخراج كند نه به علت عود به اولى، حلال است براى او
اولى. پس اگر اخراج كند از براى اين كه عود كند به اولى پس تحريم باقى است. و هر گاه
وطى كند ثانيه را با جهل به تحريم، حرام نمىشود بر او اولى. و عبارت ابن حمزه در
وسيله موافق همين قول است. و آن اين است (فان ملك اختين ووطئ باحدهما، لم
يجزله وطى الاخرى حتى يخرج الموطوئة من ملكه، اذا كان عالما بذلك. فان وطئ
الاخرى بعدها عالما بالتحريم حرمت الاولى حتى يموت الثانية، او يخرجها من ملكه
لاللعود اليها، فان اخرجها من ملكه للعود اليها لم يحل له حتى تموت. وان لم يكن عالما
بالتحرم جازله العود اليها). و اين قول را نسبت به ديگران هم داده اند. و اين قول اظهر
است به ملاحظه جمع بين الاخبار.
پس مادر اين مقام اخبار را ذكر مىكنيم تا حقيقت حال ظاهر و واضح شود. و از
جمله آنها حسنه حلبى است (به ابراهيم بن هاشم) - (عن الصادق - ع - قال و سئل عن
رجل كانت عنده اختان مملوكتان فوطئ احديهما ثم وطى الاخرى. قال: اذا وطئ
الاخرى حرمت عيله الاولى حتى تموت الاخرى.
قلت: ارأيت ان باعها اتحل له الاولى؟ قال: ان كان بيعها لحاجة ولا يخطر على قلبه
من الاخرى شيئ فلا ارى لذلك باسأ وان كان يبيعها ليرجع الى الاولى فلا ولا كرامة) 1.

1 - همان مرجع: ذيل ح 9، از باب 29 - فروع: ج 2 ص 37 - فقيه ج 2 ص 144.
538

و اين را صدوق هم روايت كرده به سند خود از علا بن رزين از محمد بن مسلم از حضرت
باقر. 1
وموثقه على بن ابى حمزه (عن الكاظم - ع - قال: وسألته عن رجل ملك اختين
أيطأهما جميعا؟ قال: يطئ احداهما واذا وطئ الثانية حرمت عليه الاولى التى وطئ
حتى تموت الثانية او يفارقها وليس له ان يبيع الثانية من اجل الاولى ليرجع اليها الا ان
يبيع لحاجة او يتصدق بها اوتموت) 2. وموثقه ابو بصير (قال: سألت ابا عبد الله - ع - عن
رجل كانت له اختان مملوكتان فوطئ احديهما ثم وطئ الاخرى ايرجع الى الاولى
فيطئها؟ قال: اذا وطئ الثانية فقد حرمت عليه الاولى حتى تموت او يبيع الثانية من غير
ان يبيعها من شهوه لاجل ان يرجع الى الاولى) 3. وصحيحه محمدبن اسماعيل بن
بزيع (عن محمدبن فضيل عن ابى الصباح الكنانى عن ابى عبد الله - ع - قال: سألته عن
رجل عنده اختان مملوكتان فوطئ احديهما ثم وطئ الاخرى [فقال: اذا وطئ الاخرى
فقد] حرمت عليه الاولى حتى تموت الاخرى. قلت: ارأيت ان باعها؟ فقال: ان كان انما
يبيعها لحاجة ولا يخطر على باله من الاخرى شيئ فلاارى بذلك بأسا، وان كان انما
يبيعها ليرجع الى الاولى فلا) 4 و در سند اين روايت محمد بن فضيل است و ظاهر اين
است كه وى ثقه باشد. وعلامه مكرر سندى كه او در آن هست او را تصحيح مىكند. و
شهيد ثانى نيز در مسالك گفته است كه سند آن صحيح است و لكن اشكال در متن آن
كرده است. زيرا كه لفظ (فحرمت عليه الاولى) نه مربوط است به كلام امام (ع) و نه به
كلام راوى و گويا از آن چيزى افتاده باشد. و چنين است كه گفته است. و ظاهر اين
است كه لفظ (قال) قبل از آن ساقط شده باشد. 5 و ممكن است كه بگوئيم [از] كلام
راوى است يعنى (سؤال كردم از آن حضرت از حكم چينن مردى كه وطى كرد كنيز اول
را بعد از آن وطى كرد ثانى را پس حرام شد بر او اولى تا اين كه دومى بميرد. و گفتم خبر
كن مرا كه اگر بفروشد او را چه حال دارد). پس گويا راوى حكم صورت موت را مىداند
و سؤال از بيع مىكند. پس لفظ (قلت) يا (عطف بيان) جمله سألت است. تا آخر، يا

1 - همان مرجع ذيل ح 9 از باب 29 - فروع: ج 2 / 37 - فقيه ج 2 / 144.
2 و 3 و 4 - وسائل: ج 14، ابواب ما يحرم بالمصاهرة، باب 29 ح 10، 7، 9.
5 - آنچه ساقط شده عبارت " فقال: اذا وطى الاخرى فقد " مىباشد كه محققين اخير روشن كرده اند. وما آن را در
متن حديث ميان علامت () قرار داديم.
539

معطوف است بر آن به حذف عطف. و به هر تقدير مطلب از آن حاصل مىشود.
و از جمله آن اخبار صحيح حلبى است در كافى وفقيه و در تهذيب هم به سند
موثق (عن ابى عبد الله - ع - قال: قلت له: الرجل يشترى الاختين فيطئ احديهما ثم
يطئ الاخرى بجهالة. قال: اذا وطئ الاخيرة بجهالة لم تحرم عليه الاولى وان وطئ
الاخيرة وهو يعلم انما عليه حرام حرمتا عليه جميعا). 1
و اين اخبار تا به صحيحه حلبى همه متفق الدلاله اند، و از حيثيتى مطلق اند. چون
تحريم اولى مقيد به صورت علم نيست بلكه شامل علم و جهل هر دو هست. و هيچ يك
منافاتى با حرمت ثانيه ندارند بلكه حرمت از مفروغ عنه است و حال آن معلوم است. و
اين كه در آنها اولى ذكر شده به جهت آن است كه آن محتاج است به ذكر به سبب معلوم
بودن حكم ثانيه، نه از راه اين كه تحريم مختص اولى است و ثانيه حرام نباشد. پس آنها از
اين حيثيت منافاتى با صحيحه حلبى ندارند. و از حيثيتى كه حلال شدن اولى
مشروط است كه ثانيه بميرد، يا اخراج كند او را از ملك خود از غير جهت عود به اولى. و
صحيحه حلبى هم از حيثيتى مطلق است چون حرمت اولى مطلق است. يعنى هر چند
اخراج كند از ملك خود بدون قصد عود به اولى، حلال نمىشود. و از حيثيتى مقيد
است كه حرمت اولى در صورت علم به حرمت ثانيه است نه در صورت جهل.
پس (چنان كه طريقه جمع است) مطلق هر يك از اين دو طايفه اخبار را حمل
مىكنيم بر مقيد طايفه ديگر. پس مىگوئيم كه كل اين اخبار متفق اند در اين كه در
صورت علم به حرمت، حرام مىشوند. هر چند دلالت احاديث اول در ضمن اطلاق باشد
ودلالت صحيحه حلبى به عنوان تصريح و تنصيص. و چون در صحيحه حلبى تصريحى
نيست به اين كه (آيا راهى از براى حلال شدن يكى از آنها هست يا نه)، و در احاديث اول
تصريح است كه (هر گاه دومى بميرد يا اخراج شود از ملك بدون جهت عود). پس
مىگوئيم كه مراد از حرمت آنها هر دو، در صورت علم، در وقتى است كه باقى بماند بر
ملك و هيچ كدام نميرند و [نيز] اخراج نشود اولى 2 از ملك از غير جهت عود.
و اما تفصيل شيخ در نهايه واتباع او: پس گويا نظر ايشان جمع بين الاخبار است

1 - همان مرجع: ح 5 - فروع: ج 2 ص 37 - فقيه: ج 2 ص 144 - تهذيب: ج 2 ص 197.
2 - دومى، صحيح است.
540

به نحوى كه ما كرديم. و علاوه بر آن كرده است اين كه در صورتى جهل هم مشروط است
جواز رجوع به اولى به اخراج [دومى] از ملك. و لكن مقيد نكرده به اين كه اخراج به نيب
عود به اولى نباشد و شايد نظر او را به جمع ما بين آن اخبار به نهجى كه ما كرديم با ملاحظه
موثقه عبد الغفار طائى باشد (عن ابى عبد الله - ع - في رجل كانت عنده اختان فوطئ
احديهما ثم اراد ان يطأ الاخرى. قال: يخرجها عن ملكه. قلت: الى من؟ قال: الى بعض
اهله. قلت: فان جهل ذلك حتى وطئها. قال: حرمتها عليه كلتاهما). 1 در تهذيب گفته
است: قوله ع (حرمتها عليه جميعا) يعنى به مادامتا في ملكه. و اما اذا زال ملك احديهما
فقد حلت له الاخرى. وقد قدمنا مايدل على ذلك. و بعد از آن موثقه ابى بصير را ذكر
كرده است براى مؤيد دلالت.
و تو مىدانى كه اين جمع، قاعده نيست. و دليلى بر اين گونه جمع نيست. با وجود
اين كه بنابر اين فرقى بين صورت علم و جهل نمىماند با وجود اين كه در صحيحه تصريح
به فرق شده. وقيد (اخراج از ملك) كه به سبب حسنه حلبى (و آنچه در معنى آن است)
مستفاد شده هم به شرط عدم نيت عود است. و مقيد ديگر هم نيست كه بگوئيم (فرق در
كيفيت اخراج از ملك است كه در صورت علم بايد به نيت عود نباشد و در صورت جهل
مطلقا جايز است). و به هر حال جمع ما بين صحيحه حلبى و اين موثقه ممكن نيست:
زيرا كه نهايت آنچه توان گفت اين است كه حمل كنيم حلال بودن اولى را در صورت
جهل به حرمت ثانيه در صحيحه حلبى بر صورتى كه اخراج كند ثانيه را از ملك. و اين كه
مراد از حرمت هر دو در موثقه عبد الغفار در صورتى كه اخراج از ملك باشد. و اين سخن
در صورت علم به حرمت ثانيه در صحيحه حلبى نيز جارى است. زيرا كه حرمت اولى در
اين صورت مادامى است كه ثانيه را اخراج نكرده باشد. بلى اگر بگوئيم كه در صورت
علم، اخراج از ملك فايده ندارد، فرق حاصل مىشود ميان علم و جهل، و لكن شيخ و
اتباع او قائل به اين نيستند. وصحيحه اقوى است از موثقه، به سبب صحت و وضوح سند
و تعدد، چون در تهذيب شيخ آن را نيز به سند موثق روايت كرده. پس بايد موثقه را طرح
كرد و به صحيحه عمل كرد.
و قول چهارم در مسأله قولى است كه محقق در شرايع نقل كرده است. و در

1 - همان مرجع: ح 6.
541

مسالك گفته است كه قائل او را نمىدانم. و آن اين است كه وطى ثانيه موجب حرمت
اولى است مطلقا، و اولى حلال نمىشود تا ثانيه را اخراج نكند از ملك. و اين عكس قول
اول است. و شايد دليل آن موثقه معاوية بن عمار باشد كه گذشت. و بر اين وارد است
اولا اين كه دلالت مىكند بر فرق ميانه اولى وثانيه در اين كه ثانيه به مجرد اعتزال از اولى
حلال مىشود، و اما اولى حلال نمىشود مگر بعد از اخراج ثانيه از ملك. و ثانيا بر
فرضى كه حمل كنيم اعتزال را بر اخراج از ملك، اين حديث مقاومت با اخبارى كه ما
استدلال كرديم به آنها، نمىكند. خصوصا با ندرت حديث، و جهالت قائل به آن.
و قول پنجم اين است كه هر گاه وطى كند ثانيه را با علم به تحريم، حرام مىشود بر
او اولى تا اخراج كند ثانيه را از ملك خود. [او] با جهل حرام نمىشود بر او اولى. و اين
قول را در مسالك نسبت به شيخ داده در تهذيب. و بعد از تأمل در كلام شيخ در تهذيب
در طريقه جمع بين الاخبار، ظاهر مىشود موافقت او با قول او در نهايه. و به هر حال
دليلى واضح بر آن نيست و موجب ترك جميع اخبار [ى] است كه مقيد است اخراج از
ملك به عدم قصد عود. و در مسالك گفته است كه ممكن است استفاده آن از جمع ما
بين روايت معاوية بن عمار وصحيحه حلبى. و لكن شيخ روايت معاوية بن عمار را در اين
باب ذكر نكرده. و به هر حال ترك اخبار معتبره مستفيضه به سبب اين احتمال، صورتى
ندارد. و به هر حال اظهر اقوال تفصيل دوم است كه آن را از ابن حمزه نقل كرديم.
542

كتاب النكاح (من المجلد الثالث)
337: سؤال: مملوكه غير مدخوله پدر بر پسر محرم مىشود يا نه؟ و تحليل آن از
براى پسر جايز است يا نه؟
جواب: مملوكه پدر محرم نيست (به مجردملك) از براى پسر او. بلكه بدون تحليل
مثل ساير نسوان اجنبيه است. بلى هر گاه مدخوله شد محرم مىشود و حرام مىشود
نكاح او بر فرزند. و شاهد اين مطلب آن است كه فقها تصريح كرده اند به اين كه مراد
از محرم كسى است كه حرام باشد نكاح او ابدا به نسب يا رضاع يا مصاهره. ودعوى
اجماع بر اين كرده اند. و با وجود اين، خلاف عظيم دارند در اين كه مملوكه منظوره و
ملموسه پدر حرام مىشود بر فرزند و بالعكس، يا نه؟ بلى در اين مسأله اقوى 1 در نظر
حقير حرمت است هر گاه لمس و نظر از روى شهوت شده باشد. چنان كه اشهر است و
اخبار معتبره بسيار دلالت بر آن دارد. و شايد توانيم گفت كه چنين كنيزى محرم
مىشود به سبب صدق مصاهره. چنان كه خواهيم گفت.
و اما مطلق مملوكه، پس دليل واضحى بر حرمت نكاح او از براى پدر يا پسر نيست
هر گاه نظر و لمس شده باشد بدون شهوت. و ظاهرا كسى هم قائل به آن نشده. به هر
حال ملك بحث با قطع نظر از لمس و نظر، نه افاده حرمت مىكند و نه محرميت. و

1 - در نسخه: بلى چون در اين مسأله اقوى...
543

الحاصل: مملوكه پدر بدون دخول و بدون لمس و نظر به شهوت، بر پسر حرام نيست. و
به تحليل حلال مىشود.
و بدان كه: مصاهره كه ذكر كرديم اعم است از آن كه به عقد حاصل شود يا ملك
يمين. و ظاهرا اين هم اجماعى است، چنان كه از مقداد در تنقيح ظاهر مىشود. و لكن
مقداد محرم را تعميمى داده كه شامل زوجه و مثل آن باشد. و عبارت تنقيح در كتاب
نكاح اين است (المحرم هو كل امرأة يملك وطيها او حرم مؤبدا بنسب او رضاع او
مصاهرة به عقد او بملك يمين، اما التى يملك وطيها فيجوز النظر اليها كالزوجة باطنا و
ظاهرا. و اما من حرم وطيها فيباح النظر فيهن الى الوجه والكفين والقدمين اجماعا، و
يحرم النظر الى القبل والدبر لغير ضرورة من مباشرة علاج و مشاهدة ايلاج. و اما غير
ذلك من البدن فعلى ثلاثة اقسام) الى آخر ما ذكره.
338: سؤال: ضعيفه مسلمه به غالى على اللهى شوهر كرده كه او را از عبادات
شرعيه منع مىكند. آيا اولاد ايشان به زوج ملحق مىشود يا به زوجه؟ و آيا اين زوجه
به زوج حلال است و عقد او صحيح است؟ يا اين كه حرام و عقد او باطل است و لازم است
تفريق؟ و بر تقدير تفريق چه قدر بايد عده بدارد؟.
جواب: عقد فاسد است و طلاقى ضرور نيست. و هر گاه زوجه جاهل بوده به حرمت،
به سبب دخول مستحق مهر المثل است. وعده هم بايد بدارد. و فرزند هم ملحق به او
مىشود.
339: سؤال: يك نفر مىتواند صيغه عقد نكاح را ايجابا وقبولا جارى نمايد يا
نه؟ -؟.
جواب: اظهر واشهر اين است كه كافى است.
340: سؤال: در عقد بالغه باكره رشيده اذن پدر شرط است يا نه؟
جواب: اظهر واشهر استقلال باكره بالغه رشيده است در نكاح، و رضاى او كافى
است. بلى تشريك پدر اولى و احوط است 1.
341: سؤال: رضاى عمه و خاله در تزويج دختر برادر و دختر خواهر، در نكاح دائم و
عقد منقطع در هر دو، شرط مىباشد؟ يا در عقد منقطع رضاى ايشان شرط نيست؟ و بر

1 - رجوع كنيد به مسأله شماره 238 و 246 همين مجلد.
544

فرض شرط بودن، هر گاه عقد دختر برادر يا خواهر هر دو مكرر بشود در هر دو دفعه
رضاى عمه و خاله شرط مىباشد؟ يا در دفعه اول به تنهائى و در دفعات ديگر رضاى
ايشان شرط نخواهد بود؟.
جواب: بلى ظاهر اين است كه فرق ما بين دائم منقطع نيست. چنان كه تصريح شده
در كلام علما بدون نقل خلافى. و معنى كه از تزويج وارد شده شامل عقد منقطع هم
هست. و ظاهر اين است كه هر گاه عقد را مكرر كند در هر عقد رضاى عمه و خاله شرط
است. چنان كه مقتضاى عمومات است. و فرقى ما بين متعه و دوام نيست در قواعد تحريم
و احكام زوجيت در متعه جارى است مثل دوام، الا در مستثنيات مثل ميراث و نفقه و
قسمت.
342: سؤال: زيد زوجه معقوده داشت و قبل از اين كه او را تصرف كند ناخوشى
(شقاقلوس) 1 او را عارض شده، پاى او را از زانو قطع نمودند. و نظر به اين كه شغل و عمل
زيد زراعت بود و مالك چيزى هم نبود، زوجه به سبب اين كه قدرى از مهر او در ذمه او بود
و تصور اين را هم نمود كه زيد قادر بر نفقه دادن به او نخواهد بود، از انقياد و تمكين
نسبت به او مضايقه مىنمود، بلكه مبلغ بيست تومان علاوه بر مهر او خود زوجه و
منسوبان مىدادند به زيد كه طلاق بدهد. و راضى نشد. و چون سخن زوجه مذكوره در
خصوص عدم تمكين به سبب موجود نبودن قدر معتد به از مهر او در شرع مسموع بود،
چهار نفر از منسوبان زيد به جهت دفع عذر زوجه حاضر و هر يك به قدر چهار تومان
ملك يا باغ يا خانه زيد هبه نمودند، و او حسب المصالحه عوض ذمه مهر به زوجه
مذكور منتقل نمود.
و بعد از اين كه زوجه هم چنين دانست كه ديگر سخن او در عدم تمكين شرعا مسموع
نيست لابد در مقام اطاعت آمده زيد در او تصرف كرد. والحال معلوم شده كه چهار نفر
مذكور در مقام خدعه بودند آنچه به او منتقل نمودند مال غير بوده. والحال زوج از اداى
نفقه واجبه زوجه عاجز، و صداق غير موجود، وضعيفه معطل است والحالة هذه. آيا بر
هر يك از زوج و چهار نفر مذكور چه چيز است؟ آيا هر يك از چهار نفر ضامن چهار تومان

1 - مردگى موضعى، مردگى عضوى از اعضا. سفاقلوس هم گفته شده، اصل آن يونانى است. در تركى " قان قارا "
در انسان، و " يان قارا " در حيوان گفته مىشود كه در فارسى " قانقرا " گفته مىشود.
545

مذكور هستند يا نه؟ و آيا با عدم ضمان بر زوجه تمكين لازم است يا نه؟ و هر گاه در
ضمن گفتگوى ايشان شخصى از جانب زوجه گفته باشد كه (اين اشياء ملك غير
نباشد)، و ايشان جواب گفته باشند (هر گاه مال غير باشد از عهده برمىآئيم)، فرقى
دارد يا نه؟ استدعا آن كه حكم مسأله را با اشاره اجماليه به دليل، بيان فرمائيد.
جواب: اولا جايز است از براى زوجه امتناع از تمكين تا مهر خود را تمام بگيرد. خواه
عين باشد و خواه دين، و خواه بعضى عين و بعضى دين باشد، و خواه منفعتى باشد مثل
عمل در مدت معينه. على المشهور، بل ظاهرا خلافى نيست. و از جمعى از اصحاب
دعوى اجماع بر آن شده كه از جمله ايشان است شهيد ثانى در مسالك و شرح لمعه. و
مؤيدات بسيار هم از اخبار دارد. و مشهور اين است كه فرقى ما بين موسر ومعسر نباشد.
و از ابن زهره دعوى اجماع بر آن منقول است ظاهرا. و خلاف ابن ادريس در معسر
ضعيف است، نظر به اين كه نكاح از جمله عقود معاوضه و يا شبه معاوضه باشد، و از براى
هر يك از طرفى معاوضه جايز است منع از تسليم تا قبض نكند عوض را. و منتهاى امر
اين است كه در صورت اعسار، زوجه مطالبه نتواند كرد اما لزوم تسليم از كجا؟
و از اينجا ظاهر شد فرق ما بين مؤجل و صورت اعسار. پس كسى نگويد كه (هر گاه
در صورت مؤجل جايز نيست امتناع، پس در صورت اعسار هم جايز نيست. زيرا كه در
مؤجل، زوجه اسقاط حق امتناع كرده و تن به تمكين در داده بدون اخذ عوض، و لكن
اعسار مستلزم هيچ يك از اينها نيست. و چنان كه عمومات لزوم اطاعت زوجه، مقتضى
تسلط زوج است، ادله (عدم لزوم تسليم بضع قبل از اخذ عوض) مقتضى تسلط زوجه
است. و اين منافات با اطاعت ندارد، زيرا زوجه مىگويد من مطيعه ام و لكن تا حق خود
را نگيرم. تسليم نمىكنم بضع را). 1 و به هر حال شهرت عظيمه ودعوى ظاهر اجماع، در
نظر ارجح است.
اينها هم در وقتى است كه مهر مؤجل نباشد. يعنى مدت معينى براى آن قرار
نداده باشند، خواه اطلاق شود در عقد يا تصريح شود به نقد. و اما هر گاه مؤجل باشد،
نمىتواند امتناع كرد از دخول، به جهت عمومات وجوب اطاعت، وعدم مانع و از جمعى

1 - در اينجا عبارت ناقصى در نسخه هست بدينصورت " و هر گاه كسى خدشه كند در شمول عمومات اطاعت، مانحن
فيه را
546

حكايت اجماع بر آن شده. بلى اشكال در صورت است كه تمكين ندهد تا اجل به سر آيد
(خواه عصيانا باشد يا به سبب عذرى) كه آيا بعد از انقضاى اجل مىتواند ممانعت كرد يا
نه؟ -؟ اظهر عدم جواز امتناع است. به سبب عمومات لزوم اطاعت واستصحاب حالت
سابقه، خصوصا به ملاحظه اين كه شرط تأجيل مستلزم اسقاط حق امتناع است و عود آن
محتاج است به دليل. و ظاهر اين ست كه اين قول اكثر باشد. بلكه در مسالك گفته
است كه قائلى به جواز امتناع نمىدانم مگر ظاهر اطلاق شيخ در نهايه و ظاهر اين است
كه مراد او هم در حال باشد نه مؤجل.
و از آنچه گفتيم ظاهر مىشود حكم آن كه بعضى از مهر حال باشد و بعضى مؤجل.
پس جايز است از براى او امتناع از براى اخذ حال دون مؤجل.
و بدان كه: نظر به اين كه قاعده معاوضه مقتضى آن باشد كه تا زوجه مهر را نگيرد
مىتواند امتناع كرد، پس زوج را هم مىرسد امتناع از دادن [مهر] تا زوجه خود را تسليم
نمايد. پس اگر زوجه مهياى استمتاع نباشد به سبب مانعى هر چند آن مانع از قبيل
احرام باشد) پس واجب نخواهد بود تسليم مهر. بلى در صغيره اشكال هست، چون خود
زوج باعث شده كه حق حالى را به ذمه گرفته بدون قابليت تسليم عوض بالفعل. و از اين
جهت جمعى قائل شده اند به لزوم دادن مهر هر گاه ولى صغيره مطالبه كند. و اين خالى
از قوت نيست. و لكن اين اشكال وارد مىآيد در صورتى كه عقد كبيره را چنان حالى
بكند كه ممنوع باشد از تسليم، و فرض آن در غير حال احرام مىشود، چون عقد در
آن وقت صحيح نيست.
و از مجموع آنچه گفته شد معلوم شد جواب از سؤال از هبه چهار نفر به زوج و
مصالحه كردن زوج اعيان موهوبه را به زوجه در عوض مهر و تمكين زوجه كه ديگر
وجهى از براى امتناع باقى نمىماند.
و اما سؤال از اين كه بعد از اخذ زوجه مال را و وقوع دخول، ظاهر شود استحقاق آن
مال از براى غير، پس بدان كه خلاف كرده اند د ر اين كه هر گاه صداق مؤجل نباشد و
دخول واقع شود آيا بعد از دخول مخالفت مىتواند كرد چنان كه قبل مىتوانست؟ يا نه؟.
اظهر واشهر عدم جواز امتناع است. وابن ادريس دعوى اجماع بر آن كرده، و از ابن
زهره نيز دعوى اجماع حكايت شده. وايضا در صورت تسليم اخذ عوضين د ر معاوضات،
حق مسلم مستقر شده و رجوع آن محتاج است به دليل. و ليكن اين سخن در صورتى
547

خوب است كه زوجه به رضاى خود تسليم كرده باشد.
و قول ديگر جواز امتناع است و آن قول مفيد است، وشيخ در مبسوط نظر به اين كه
مهر در مقابل بضع است و هر دخولى را تعلقى به آن مىباشد، واستصحاب هم مقتضى
جواز امتناع است. و اين قول خالى از قوت نيست. لكن شهرت عظيمه با آن دو دعوى
اجماع، ارجح است از اين دليل. و قول ديگر قول ابن حمزه است كه اگر دخول به رضا
واقع شده، نمىتواند امتناع كرد. و اگر به اكراه زوج واقع شده مىتواند، چون به منزله
قبض فاسدى است كه بر آن اثر مترتب نمىشود. و دليل مشهور از اين نيز اقوى است،
خصوصا هر گاه بنا را بر اين بگذاريم كه نكاح از باب معاوضات نيست و بگوئيم كه هر يك
از زوجين را حقى است بر ديگرى و معصيت احدهما در وفا به حق ديگرى مستلزم
سقوط حق ديگرى نمىشود.
پس ثبوت حق غير بر او منشا جواز منع او از حق ثابت او نمىشود. چنان كه شيخ در
خلاف استدلال كرده است به اين (صورتى كه دخول واقع شود) بر عدم جواز امتناع.
و ظاهر ابن ادريس هم اين است كه اين سخن را پسنديده در آنجا كه از خلاف نقل كرده
دليل شيخ را. پس اعتماد او در جواز منع در اول امر هم بر اجماع است. و صاحب
مدارك هم گفته است كه مقتضاى فكر و نظر همين است. پس اگر اجماع تمام شود بر
جواز امتناع از دخول، فبها. والاپس دليلى بر جواز نيست. زيرا كه عصيان احدهما به
اخلال حق ديگرى منشأ اسقاط حق آن ديگرى نمىشود.
و اما سؤال از اين كه هبه آن چهار نفر بر سيبل خدعه بوده و مال غيره بوده: پس آن
مضر نيست به آنچه مذكور شد از حكم به عدم جواز امتناع زوجه بعد از دخول. بلكه
ظاهر اين است كه هر گاه زوج هم عالم بوده به اين معنى، و به خدعه متمكن از دخول
زوجه شده، آن هم چنين است. و اين بالاتر از اكراه در دخول نيست. و تو دانستى كه اقوى
عدم جواز امتناع است بعد دخول مطلقا. و اما سؤال از (عجز زوج [در] نفقه): پس آن نيز
مضر نيست. چون اقوى اين است كه تجدد اعسار زوج موجب خيار فسخ نمىشود.
چنان كه در محل خود بيان كرديم.
و اما سؤال از حال صداق زوجه بعد از ظهور استحقاق آن املاك [براى] غير: پس
رجوع مىكند زوجه به زوج به مهر خود، و او را حقى به آن چهار نفر نيست. مگر اين كه
آنها ضامن شوند از جانب زوج از براى زوجه كه هر گاه مستحق غير بر آيد صداق را به او
548

برسانند كه در اين صورت ضمان صحيح است، وزوجه رجوع مىكند به ضامن ها در
صداق خود. و بدان كه در اينجا دو ضمان است. يكى (ضمان تسبيب) كه بر خود زوج
لازم است پس در صورتى كه مال غير را به زوجه داده در عوض مهر و مالك ملك خود را
گرفت، زوجه رجوع مىكند به مهر كه قيمت آن ملك است و به آنچه غرامت كشيده از
اجرت المثل و غير آن. و يكى ديگر ضمانى است كه به عقد ضمان حاصل شده، و آن
ممكن است كه به ضمان خود زوج حاصل شود، و به ضمان غير.
ومفروض اين است كه عقد ضمان واقع شده به ضمان آن چهار نفر از براى زوجه كه
هر گاه بر زوجه غرامتى لازم آيد از تلف ثمن كه مهر است (يا غير آن) از عهده بر آيند از
براى زوجه. و چون زوجه صرفه خود را در رجوع به زوج نمىداند (چون فقير است)
اعتماد به اين عقد ضمان، كرده و الا او را مىرسد كه راضى شود به ضمان زوج و دست
بردارد از اين ضامن ها. و بر فرض كه رجوع كرد به ضامن ها ديگر رجوع به زوج
نمىتوانند كرد. زيرا كه آنها ضامن زوج نشده اند، و ضمان تسبيب هم در اينجا نيست،
چون به خدعه شده و زوج و ضامن ها هر دو عالم اند وغصبيت.
و اما سؤال از اين كه آيا بر زوجه لازم است تمكين با عدم ضمان يا نه؟ پس هر گاه
زوجه مطالبه نقدى در ذمه زوج دارد و راضى نشود به گرفتن املاك الا به ضمان، در
اين صورت بر او واجب نيست تمكين الابه ضمان. بيش از اين نيست كه با وجود اعسار
زوج، نمىتواند او را الزام كند به دادن نقد، و اما اين كه لازم باشد بر او قبول كردن ملك
در عوض تا زوج و مستحق تمكين شود، پس آن دليلى ندارد.
343: سؤال: زيد را دخترى است نه ساله خديجه نام، به عمرو نمود كه من اين
دختر را به تو تزويج مىكنم. و بعد از آن كه عقد كردند، و زن را رؤيت كرد، ديد كه دختر
ديگر است كه سى چهل سال دارد فاطمه نام. الحال فاطمه مدعيه است كه من زوجه
توام چون از من اذن خواستند و براى تو نكاح كردند. و عمرو مىگويد كه من به اعتقاد
اين كه تو دختر هشت نه ساله بودى، قبول كردم و اگر مىدانستم تو آن نيستى قبول
نمىكردم. آيا مدعى كدام است و مدعى عليه كدام؟؟. و حكم آن چه چيز است؟.
جواب: اين سؤال اغتشاشى دارد، و ممكن است كه از فروع يكى از دو مسأله باشد
كه علما متعرض آن شده اند. پس ما و الا آن دو مسأله را بيان مىكنيم و بعد از آن
متعرض سؤال مىشويم:
549

مسأله اولى اين است كه: هر گاه وكيل شخصى زنى را براى او تزويج كند، و بعد از
تزويج موكل انكار كند توكيل آن شخص را در تزويج آن زن - خواه آن وكيل، وكيل در
مطلق تزويج باشد، يا وكيل در [تزويج] زن خاصى و او زن ديگرى را تزويج كرده. و خواه
موكل انكار مطلق توكيل را كند، يا انكار توكيل در تزويج اين زنى كه تزويج كرده - و در
اين مسأله سه قول است: يكى قولى است كه منقول است از شيخ در نهايه وابن براج. و
آن اين است كه قول موكل را مقدم مىدارند با يمين، هر گاه شاهدى در ميان نباشد، [به
جهت] عموم حديث (اليمين على المدعى عليه) 1. و بر وكيل لازم است كه تمام مهر
مسمى را به زوجه بدهد، زيرا كه مهر واجب مىشود به سبب عقد و نصف نمىشود مگر
به طلاق، و در اينجا طلاقى نيست. و وكيل تفويت مهر كرده بر زوجه، چون شاهدى
نگرفته در توكيل و تقصير كرده و ضامن مهر است.
و مشهور علما 2 (چنان كه در مسالك و غير آن نسبت داده اند به ايشان) اين است كه
بر وكيل نصف مهر لازم است. ودلالت مىكند بر اين صحيحه ابى عبيده كه شيخ در
تهذيب باب (زيادات نكاح) روايت كرده است (عن ابى عبد الله - ع - في رجل امر رجلا ان
يزوجه امرأة من اهل البصرة من بنى تميم، فزوجه امرأة من اهل الكوفة من بنى تميم.
قال: خالف امره وعلى المأمور نصف الصداق لاهل المرأة، ولا عدة عليها ولا ميراث
بينهما. فقال بعض من حضر: فان امره ان يزوجه امرأة و لم يسم ارضا ولا قبيلة ثم
جحد الامران يكون امره بذلك بعد ما زوجه. فقال: ان كان للمأمور بينة انه كان امره ان
يزوجه كان الصداق على الامر. وان لم يكن له بينة كان الصداق على المأمور لا هل
المرأة، ولا ميراث بينهما ولا عدة عليها ولها نصف الصداق ان كان فرض لها صداقا، وان
لم يكن سمى لها صداقا فلاشئ لها) 3.
و روايت عمربن حنظله كه شيخ نيز روايت كرده در باب وكالت (عن ابى عبد الله - ع -
قال: سألته عن رجل قال لاخر: اخطب لى فلانة فما فعلت من شئ مما قاولت من صداق
او ضمنت من شئ او شرطت فذلك لى رضا وهو لازم لى. و لم يشهد على ذلك. فذهب
فخطب له وبذل عنه الصداق و غير ذلك مما طالبوه وسألوه، فلما رجع اليه انكر ذلك

1 - وسائل: ج 18، ابواب كيفية الحكم، باب 3 ح 2.
2 - اين قول دوم از اقوال است.
3 - وسائل: ج 14، ابواب عقد النكاح واوليائه باب 26 ح 1.
550

كله. قال: يغرم لها نصف الصداق عنه، و ذلك انه هو الذى ضيع حقها فلما لم يشهد لها
عليه بذلك الذى قال له حل لها ان تتزوج، ولا يحل للاول في مابينه و بين الله عزوجل
الا ان يطلقها، لان الله تعالى يقول: فامساك بمعروف او تسريح باحسان. فان لم يفعل
فانه مأثوم في مابينه و بين الله عزوجل، وكان الحكم الظاهر حكم الاسلام، وقد اباح الله
عزوجل لها ان تتزوج). 1
و قول سوم آن است كه: عقد فاسد است و مهرى بر هيچ كس لازم نيست. اما فساد
عقد: پس ظاهر است، زيرا كه اصل عدم وقوع است. ومفروض هم اين است كه به بينه
ثابت نشده. و در صورت ادعا هر گاه منكر قسم خورد ديگر امرى كه مثبت عقد باشد
نيست. و اصل و قاعده هم اقتضا مىكند كه مهر بر شوهر باشد، نه وكيل. و تقصير كردن
وكيل در اشهاد هم دليل ثبوت مهر نمىشود. با وجود اين كه مىگوئيم گاه است كه
تقصير نكرده باشد مثل اين كه ممكن نبود شاهد گرفتن، يا شاهد گرفته بود و لكن الحال
شهود مرده اند، يا دسترس به آنها نيست. پس دليل اخص از مدعاى قائل به وجود تمام
مهر است و به هر حال دليلى بر وجوب تمام مهر نيست.
و هر چند اكثر اين بحثها بر قول دوم هم وارد است، لكن چون حديث صحيح دلالت
دارد بر آن و روايت ديگر هم مؤيد آن است، پس اين دو حديث با عمل مشهور به آنها
مخصص قاعده مىتوانند شد. و دور نيست كه بگوئيم كه مراد شيخ در نهايه نيز نصف
مهر باشد، زيرا كه كلام او در نهايه مشتمل است بر آنچه در اين حديث ها است. و اطلاق
لفظ (مهر) نظر به مهر معهود باشد كه آن نصف مهر است قبل از دخول، بنابر اين كه اصل
در ثبوت مهر نصف باشد و دخول موجب تمام شود. نه اين كه اصل در ثبوت، تمام باشد و
طلاق مسقط نصف باشد. چنان كه احد قولين است در مسأله. و اگر اين حديث ها نبود
قول سوم در نهايت قوت بود، و محقق در شرايع تقويت آن كرده، وشهيد ثانى و بعضى
ديگر هم ميل به آن كرده اند. و به هر حال اقوى قول مشهور است.
و از آنچه گفتيم ظاهر شد كه خلافى ندارند در اين كه عقد باطل است و آن زن
مىتواند شوهر كند. و هم چنين خلافى ندارند در اين كه هر گاه زوج كاذب باشد در
نفس الامر، بايد طلاق بگويد. چنان كه در روايت هم تصريح به آن شده. و لكن شهيد ثانى

1 - وسائل: ج 13، ابواب احكام الوكالة، باب 4 ح 1.
551

و غير او تصريح كرده اند به اين كه جواز شوهر كردن آ ن زن به ديگرى، در وقتى است كه
تصديق وكيل در توكيل نكرده باشد، زيرا كه در اين صورت معترف است به زوجيت، و
منافاتى نيست ما بين آن كه نظر به حكم ظاهر شرع نكاح نسبت به زوج فاسد باشد، و
نسبت به زوجه در حكم زوجيت باشد. و روايت هم منافات با اين ندارد، زيرا كه وارد
است مورد غالب كه زوجه اعتماد مىكند بر ادعاى وكالت، نه اين كه وكالت در نزد او
ثابت باشد. چنان كه در اغلب معاملات هم چنين است، و تا فساد توكيل ظاهر نشود
محمول است بر صحت. و در چنين صورتى هر گاه زوج امتناع كند از طلاق نمىتوان او
را اجبار كرد. زيرا كه در ظاهر شرع نكاحى براى او متحقق نيست كه طلاق بگويد.
وشهيد ثانى و غير او در اينجا گفته اند كه در اينجا سه وجه محتمل است: يكى اين كه
زوجه مسلط باشد بر فسخ نكاح به جهت دفع ضرر. دوم اين كه حاكم مسلط باشد بر فسخ
با طلاق. سوم اين كه بر حال خود بماند تا اين كه زوج طلاق بگويد يا بميرد. و هيچ يك از
اين وجوه را ترجيح نداده اند. و وجه سوم به قواعد اوفق است، و وجه اول موافق نفى
عسرو [حرج] و ضرر است.
و ظاهر اين است كه در صورتى كه حكم به فساد عقد شد در ظاهر شرع، پس اگر
زوج طلاق بگويد به عنوان تعليق - مثل اين كه بگويد (ان كانت زوجتى فهى طالق) - جايز
باشد و مستلزم اقرار به زوجيت نيست. و بعضى را گمان اين است كه اين در وقتى خوب
است كه جازم باشد به توكيل و انكار كرده باشد، كه اين از باب (تعليق بر صفت) است.
مثل (ان كان اليوم يوم الجمعة فانت طالق). با وجود علم به جمعه بودن. نه از باب
(تعليق به شرط). مثل (ان جا زيد فانت طالق). پس هر گاه انكار او توكيل او را 1 از راه
نسيان باشد (كه نمىداند وكيل كرده يا نه) جايز نباشد. و گمان فقير اين است كه در
اين صورت هم جايز باشد، زيرا كه در اين صورت مراد او طلاق است به عنوان جزم بر فرض
تحقق زوجيت، نه طلاق بر فرضى كه زوجيت متحقق بشود بعد از اين. و هم چنين جايز
باشد (بعتك ان كان هذا مالى) و فرق بينهما واضح
است.
و بدان كه: قول ايشان در اين مقام به (تقديم قول موكل بايمين) در وقتى خوب

1 - ودر نسخه: تعليق او را.
552

است كه دعوى با وكيل باشد يا با زوجه در صورتى كه زوجه ادعاى علم به توكيل كند يا
ظن (وقائل باشيم كه دعوى ظنيه مسموعه است چنان كه اظهر اين است). و اما هر گاه
دعوى با وكيل نباشد وزوجه هم مدعى علم يا ظن نباشد بلكه تكيه او همان بر ادعاى
وكالت بوده والحال ساكت است، پس ظاهر اين است كه مجرد انكار موكل كافى باشد
در فساد عقد.
و بدان نيز كه: تقديم قول موكل با يمين، مبتنى است بر اين كه موكل را (منكر)
گيريم. و عمده در اين باب تكيه بر ظاهر حال است. چون موكل اعرف است به آنچه
عمل او است كه توكيل باشد. و بعضى در اين مقام متمسك به اصل شده اند و گويا
مدعى بيان منكر بودن موكل است چون توكيل خلاف اصل است. و اين خوب است
هر گاه انكار اصل توكيل كند. و اما هر گاه توكيل ثابت باشد و خلاف [در] تعيين باشد،
اصل نسبت به هر دو مساوى است. زيرا كه توكيل در تزويج عمره يا هنده هر دو
حادث اند و اصل عدم هر دو است. بلى ممكن است كه مراد او اين باشد كه دعوى
زوجيت خلاف اصل است و صادق است بر او (لو ترك، ترك). پس موكل منكر خواهد
بود.
و هر گاه زوجه كسى را وكيل كند در تزويج به شخص معينى يا مطلقا، و بعد از تزويج
انكار كند توكيل را مطلقا، يا به اين شحص خاص: پس قاعده مقتضى [تقديم] قول او
است. و در باب مهر حديثى در نظر نيست، و هم چنين در كلمات علمائى كه سخن
ايشان در نظر است تصريحى به اين مسألة نديده ام. هر چند مىتوان گفت كه از علتى كه
مستفاد مىشود از حديث در صورت عكس، 1 توان گفت كه بر وكيل باشد. و اين مشكل
است.
مسألة ثانيه اين است كه: هر گاه كسى را چند دختر باشد و تزويج كند يكى از آنها
را به شخصى و اسم آن دختر را مذكور نكند، و هم چنين وصفى كه مميز او باشد مذكور
نكند. پس اگر هيچ كدام قصد دختر معينى را نكنند، يا يكى قصد كند يكى از آنها را و
ديگرى قصد كند غير او را، عقد باطل است. زيرا كه تعيين زوجه شرط است در صحت
عقد. و هم چنين باطل است هر گاه هيچ يك از آنها ندانند كه آن ديگرى قصد كدام را

1 - مقصود صحيحهء ابو عبيده وروايت عمر بن حنظله است كه در صورت عكس (انكار زوج توكيل را) بحث گرديد.
553

كرده. و هر گاه قصد كند زوج نكاح هر كدام را كه پدر تعيين كند (هر چند هيچ كدام را
نشناسد) اظهر صحت عقد است. چنان كه در تذكره تصريح كرده. و هر گاه هر دو قصد
يكى معين را كنند جزما صحيح است. و اما هر گاه بعد از عقد اختلاف كنند كه عقد بر
كداميك واقع شده - به اين معنى كه هر دو قائل اند كه در حين عقد مقصود هر دو دختر
معينى بود در نزد هر دو، و لكن اختلاف كنند كه آيا هنده بوده يا عمره - پس در اين
مسأله خلاف است. اين ادريس قائل شده است به بطلان (و تابع او شده شهيد ثانى) كه
سبب عدم تعيين زوجه. واظهر واشهر صحت عقد است و اين كه مقدم مى دارند قول پدر را
با يمين، هر گاه زوج آن دخترها را ديده باشد. و دليل ايشان صحيحه ابو عبيده است
(قال: سألت ابا جعفر - ع - عن رجل كانت له ثلاث بنات ابكار فزوج احدا هن رجلا و لم
يسم التى زوج للزوج ولا للشهود وقد كان الزوج فرض لها صداقها، فلما بلغ ادخالها على
الزوج، بلغ الزوج انها الكبرى من الثلاثة. فقال الزوج لا بيها: انما تزوجت منك الصغيرة
من بناتك. قال: فقال ابو جعفر - ع -: ان كان الزوج راهن كلهن و لم يسم له واحدة منهن
فالقول في ذلك قول الاب، وعلى الاب في مابينه و بين الله ان يدفع الى الزوج الجارية
التى كان نوى ان يزوجها اياه عند عقدة النكاح، وان كان الزوج لم يرهن كلهن و لم يسم
له واحدة منهن عند عقدة النكاح فالنكاح باطل) 1.
و محقق وعلامه حمل كرده اند اين حديث را بر اين كه (هر گاه زوج آنها را ديده است و
قبول كرده است نكاح آن را كه پدر ايجاب عقد او كرده، پس راضى شده است به عقد
آن كه پدر تعيين او كرده. پس گويا پدر را وكيل كرده است. پس رجوع مىشود در تعيين
به قول پدر، زيرا كه امرى است كه به غير او كسى نمىداند. و هر گاه امر را به پدر
وا نگذاشته و قصد شخص معينى را نكرده، پس نكاح باطل خواهد بود). وشهيد ثانى (ره)
رد كرده است اين سخن را به اين كه: رؤيت آنها مستلزم تفويض امر به پدر نيست، وعدم
رؤيت هم مستلزم عدم تفويض نيست. بلكه هر يك از رويت وعدم رؤيت اعم است از
تفويض وعدم تفويض. و رؤيت شرط صحت عقد نيست. و روايت مطلق است و دلالتى بر
تفويض ندارد. پس بايد به ظاهر آن عمل كرد. چنان كه شيخ واتباع آن كرده اند. و يا طرح
كنند، چنان كه ابن ادريس كرده، و اين اولى است - تا اينجا كلام شهيد ثانى است.

1 - وسائل: ج 14، ابواب عقد النكاح، باب 15 ح 1.
554

و آنچه به گمان حقير مى رسد اين است كه مراد از (ر آهن) در حديث محض ديدن به
چشم نباشد. بلكه كنايه است از معرفت حال بنات في الجمله، هر چند به همين قدر
باشد كه مى داند كه سه دختر دارد يكى بزرگ و يكى كوچك و يكى وسط. كه اين قيد از
براى تصحيج عقد باشد و عقد هم با وجود عدم تسميه يكى از آنها قابليت تعيين داشته
باشد، مثل (زوجتك ابنتى)، كه چون (اضافه) ظاهر در (عهد) بلكه حقيقت در آن است
دلالت بر تعيين دارد (بخلاف اين كه بگويد: زوجتك بنتا من بناتى.) پس در اين صورت
چون پدر ايجاب عقد مىكند و امر ايجاب با او است و او اعرف است به آنچه قصد كرده، پس قول اب مقدم است، چون در معنى منكر است. هر چند قبول هم از فعل زوج است
و او اعرف است به قصد خود و ليكن چون ايجاب مقدم است بر قبول پس التفاتى به
جانب قبول نمىشود مادامى كه فارغ نشويم از تحقق حال ايجاب.
پس گويا كلام مبتنى بر اين معنى باشد كه قول منكر مقدم است نه از راه اين كه از
راه تفويض امر است به پدر، كه قابل منع باشد [به اين] كه رؤيت بمجردها دلالت بر
تفويض نمىكند. پس بنابر اين محتاج به يمين خواهد بود. و حديث هم منافاتى با قواعد
و اصول ايشان نخواهد داشت. و به هر حال ترك عمل به حديث صحيح معمول به اكثر
اصحاب، به غايت مشكل، و حمل آن بر تفويض امر به پدر هم مشكل است. پس اولى
عمل به مقتضاى حديث است با حمل (راهن) بر معنى (عرفهن في الجملة).
هر گاه اين را دانستى مىرويم بر سر سؤال و مى گوئيم كه: ظاهر اين است كه
اين از فروع مسأله دوم نيست. زيرا كه مفروض اين است كه عقد را پدر نكرده واذن از
دختر گرفته شده و تعيين شخص هم شده، به سبب اذن گرفتن از آن دختر معين. زيرا
كه مراد از تسميه در حديث تعيين بر وجهى است كه مميز باشد از غير هر چند به
خصوص اسم بردن نباشد. با وجود اين كه در اينجا فاطمه نام هم مذكور است.
و داخل مسأله اولى بودن معلوم نيست. زيرا كه از سؤال معلوم مىشود كه
دخترى را كه مىخواسته بگيرد بالغه رشيده بوده و موقوف بوده است عقد او بر اذن
خواستن از آن. و از ظاهر سؤال معلوم مىشود كه مسامحه در توكيل شده، يا وكيل
مسامحه در مقتضاى نفس معنى وكالت كرده قطع نظر از مخالفت مقتضاى وكالت
صحيحه. زيرا كه ظاهر سؤال اين است كه زوج به كسى گفته كه برو (دختر فلانى را كه
به من وعده كرده بعد از حصول رخصت از او، از جانب من قبول نكاح كن). و در اين
555

مقام بر او لازم است در تصحيح توكيل، اين كه بيان كند از براى وكيل كه (فلان دختر
خود را كه هشت نه ساله است به من وعده كرده، و به اين وصف است و به اين اسم، او
را از براى من قبول تزويج كن). [زيرا] در صورت توكيل در عقد زن معين لازم است
تعيين آن زن از براى وكيل به نحوى كه اشتباه نباشد.
و هم چنين در عمل كردن به مقتضاى وكالت لازم است كه بر وكيل ثابت و معين
شود كه اين شخص كه اذن داد همان است. و در اينجا وكيل مسامحه كرده و به محض
اقرار زنى او را عقد كرده. پس اگر 1 موكل متوجه تعيين موكل فيه نشده ومسامحه كرده،
پس توكيل باطل است. و هر گاه كرده و وكيل تعيين نكرده و نشناخته كه اين همان
است قبول نكاح كرده، پس وكالت بروجه صحيح به عمل نيامده. و در هيچ يك از اين دو
صورت عقد وكالتى به عمل نيامده و فضولى است.
و اما صورت مسأله اولى آن است كه توكيل بر وجه صحيح شده باشد و وكيل هم در
صورت وكالت صحيحه بر عقد زن معين، عقد كرده است. و هر گاه مفروض اين باشد در
صورت سؤال كه زوج تعيين كرده زوجه را بر وجهى كه اشتباه نباشد و با وجود علم رفته
ديگرى را عقد كرده، پس آن داخل مسأله اولى مىشود. و حكم همان است كه مذكور
شد. و لكن آن عبارتى كه در سؤال از زبان زوج نوشته كه (من به گمان اين كه تو آن دختر
كوچكى، قبول كردم و اگر مىدانستم توئى قبول نمىكردم) مطابق مطلب نمىشود. و
ظاهر اين است كه مراد او اين است (من كسى را كه وكيل كرده بودم در قبول به اعتقاد
گرفتن خواهر تو وكيل كرده بودم، و اگر مىدانستم كه تو را به وكيل مىنمايند، ي ا او
قبول عقد تو را از جانب من مىكند، او را وكيل نمىكردم).
به هر حال ظاهر سؤال (به قرينه اول و آخر آن) از مسأله اولى مىشود. بعد از قسم
خوردن زوج، عقد باطل است. و مهر را بايد وكيل به زوجه بدهد. بلى اگر وكيل مغرور
شده باشد - مثل اين كه شهود تعريف، معلوم شود كه دروغ گفته بوده اند - وكيل مىتواند
كه رجوع كند به آنها. چون در اينجا سبب اقوى از مباشر است، به سبب غرور. و
همچنين هر گاه معلوم شود كه زوجه خود تزوير كرده. و اما هر گاه غرور وكيل به سبب
جهل خود او بوده در تحقيق معنى توكيل، [لذا] تعيين موكل فيها نكرده. يا در حين

1 - در نسخه: پس يا...
556

قبول با عدم علم به آن كه اين همان است بروجه شرعى قبول كرده، پس آن منشأ رجوع
به غير نمىشود. چون خود در اصل مسأله شرعيه مقصر است كه معنى وكالت
را نفهميده وكيل شده است، و خود باعث نقصان خود شده. اين نهايت كلام است در
اين كه اين سؤال را از فروع مسأله اولى كنيم.
و لكن مىتوان گفت كه: منتهاى آنچه از موكل ناشى شده اين است كه شخصى را
وكيل كند در قبول تزويج آن دخترى كه معهود است ميان زوج و پدر زوجه، و از براى او
جايز است قبول نكاح از كسان زوجه هر يك از آنها ادعا كنند كه مأذونيم از جانب او كه
عقد كنيم براى زوج. پس [در] حقيقت دعوى زوجه با وكلاى خود [او] مىشود، و تقصير
از آنها ناشى شده و از پدر او. كه به او گفته اند كه (فلانى تو را مىخواهد وكيل كن تا تو
را عقد كنيم براى او). پس تقصير را آنها كرده اند كه بدون اذن زوج او را عقد كرده اند و
بر وكيل زوج چيزى لازم نيست، به جهت اين كه صحيح است قبول به محض ادعاى عاقد
وكالت را از جانب آن دختر معهود. چون عمل مسلم محمول بر صحت است.
والحال اشكال در اين است كه بعد از انكار زوج و بطلان عقد آيا بر وكيل هاى زوج
لازم است صداق يا نه. و دليل در اين معنى در نظر نيست، و خلاف قاعده است. و در
وكيل زوج به سبب اين روايت ها از قاعده بيرون رفتيم. و در اينجا چيزى نيست كه
تخصيص قاعده بدهد
و حاصل جواب از سؤال اين است كه: بعد از انكار زوج و قسم خوردن، عقد باطل
است، و صداق هم از براى او نيست به هيچ وجه.
344: سؤال: هر گاه مورثى وفات نمايد، و مهر زنش معلوم نباشد كه چند است. و
ورثه قبول داشته باشند كه اين ممهوره است. چه بايد كرد؟.
جواب: هر گاه زوجه يا وارث او ادعاى مهر مسمى كنند وبينه نباشد، زوجه بعد از
قسم خوردن بر بقاى مهر در ذمه زوج، مستحق مهر المثل است، على الاظهر. مگر اين كه
ادعاى كمتر از مهر المثل كند، كه در آن وقت مستحق همان مقدار است كه ادعا مىكند.
345: سؤال: هر گاه شخصى در هر ماهى هشت ده يوم متوالى هر يومى در دو سه
بار و هر بارى به مقدار يك ساعت، گاهى كمتر و گاهى بيشتر، غش كرده و بى هوش
شده. و بعد از انقضاى يك ساعت يا بيشتر به هوش آمده شخص صحيح مىباشد. آيا به
همين قدر مىتوان حكم به جنوان او كرد؟ وزوجه دائمه مدخوله وى كه در مدت ده سال
557

مثلا با همين ناخوشى او در خانه او بوده، حال به مجرد فهميدن اين كه جنون سابق بر
عقد موجب فسخ نكاح است، مىتواند كه فورا فسخ نكاح نموده شوهر ديگر اختيار
نمايد؟ يا اين كه طبيب حاذق بايد تشخيص بين جنون واغما داده حكم به جنون شخص
مزبور نمايد تا زوجه مزبوره قادر بر فسخ گردد؟. و در صورت حكم به جنون، در حكم به
انفساخ، حضور و وجود حاكم جامع شرايط فتوى هم شرط است يا نه؟
جواب: محض اغما جنون نيست. وجنونى كه موجب فسخ مىشود جنونى است
كه قبل از عقد بوده. و جنون حادث بعد از عقد كه موجب فسخ مىشود جنونى است كه
به سبب آن اوقات صلاة را نشناسد. و بعد از ثبوت جنون، فسخ زوجه موقوف به حضور
حاكم نيست. و خيار فسخ فورى است مگر در صورت جهل به خيار يا به فوريت آن.
346: سؤال: زينب وهند هر دو زوجه زيدند. و قبل از اين هند صيغه خوانده طفل
صغير عمرو بوده به عقد متعه به جهت محرميت. بعد از انقضاى مدتى شوهر نمود به زيد
به عقد دوام. حال كه زينب كه زوجه ديگر زيد است شير داده است به طفل عمرو كه قبل
از اين هند معقوده آن [طفل] بوده، و به حد رضاع شرعى شير داده است. آيا شير دادن
زينب بر اين [طفل بر] هند ضرر دارد الحال كه زوجه زيد است، يا نه؟
جواب: اولا اين كه عقد متعه محض به جهت محرميت پدر يا مادر - مثل اين كه صغيره
را يك ساعت عقد كند از براى محرميت مادر او، يا ضعيفه [اى] را از براى صغيرى عقد
كنند به جهت محرم شدن بر پدر - كه به هيچ نحو تمتعى از آنها متصور نباشد، صحت آن
معلوم نيست، وترتب آثار بر آن دليلى ندارد. هر چند احوط عمل به مقتضاى آن است.
پس اگر فرض كنيم كه عقد متعه بروجه صحيحى بوده 1 والحال زينب از شير شوهر خود
صغير عمرو را شير داده كه اين صغير شوهر هند بود. پس ظاهر اين است كه هند بر
شوهر خود حرام مىشود. به جهت آن كه معقوده فرزند نسبى بر پدر حرام است. پس
ارتضاع هم حرام خواهد بود و (الرضاع يبطل النكاح سابقا كما يحرم لاحقا)
و از جمله فروع اين مسأله است كه شخصى زنى داشته باشد مرضعه، و زنى ديگر
عقد كند صغيره رضيعه، و بعد عقد، كبيره صغيره را شير بدهد از شير شوهر خود، عقد
هر دو باطل، و محرم ابدى مىشوند. چون كبيره مادر زن او مىشود و صغيره دختر زن

1 - فرضا بر اساس فتواى مجتهدى انجام يافته كه چنين عقدى را صحيح مىدانست.
558

او. و مادر زن بر شوهر حرام است مطلقا، و دختر زن هم بر شوهر مادر او حرام است - به
شرط دخول - ابدا. و بدون دخول، جمعا. و گاه است كه كسى توهم كند كه: متبادر از
(معقوده پسر) آن است كه (پسر بالفعل) باشد حين العقد، هر چند در حبائل عقد ثانى
نباشد. پس اين داخل نيست. چون پسر بودن، بعد عقد حاصل شده به سبب رضاع.
و اين مندفع است به اين كه: در باب الحاق رضاع لاحق اكتفا به همين قدر مىكنند.
چنان كه در حرمت دخترى كه مادر او شير بدهد فرزند دختر را، حكم كرده اند به حرمت
دختر به شوهر [ش]. به جهت ادخال آن در (نكاح ابى المرتضع در اولاد صاحب لبن، و
حال آن كه ابى المرتضع بودن، بعد نكاح حاصل شده. چون پيش از آن مرتضع مفقود بود.
وتضايف، فرع وجود منتسبين است.
347: سؤال: زيد دخترى را كه (تخمينا) هشت سال، يا نه سال داشته به عمرو
نموده كه عمرو آن دختر را به نكاح خود در آورد. و بعد دختر ديگر فاطمه نام را كه
(تخمينا) سى چهل سال داشته به جهت عمرو عقد نموده. وعمرو فاطمه را رؤيد كرد
ديد كه آن نيست كه سابق به او نموده بوده اند. والحال فاطمه مدعيه است كه (من زن
تو مىباشم به علت آن كه از من اذن خواستند به جهت تو و مرا عقد كردند). و عمرو
مىگويد كه (من به اعتقاد آن كه تو آن دختر هشت نه سال هستى قبول كردم تو را به
عقد، و الا قبول نمىكردم). بيان فرمايند كه مدعى و مدعى عليه كدام است؟ و حكم
شرعى آن چه چيز است؟ و قسم متوجه زوج است يا زوجه؟
جواب: زوجه مدعيه است و زوج مدعى عليه. و با فقد بينه زوج بايد قسم ياد كند كه
(من كسى را در عقد تو وكيل نكرده ام و قبول عقد تو نكرده ام). و ظاهر اين است كه
صداقى هم بر زوج نيست، و نه بر وكيل زوجه و نه بر وكيل زوج در قبول عقد. بلى اگر
زوج وكيل كرده باشد احدى را كه (دختر كوچك عمرو را براى من تزويج كن)، و وكيل
برود و دختر بزرگ او را تزويج كند و بعد از آن كه زوج مطلع شود انكار كند و قسم ياد
كند، در آنجا اظهر اين است كه بعد از حكم به بطلان عقد لازم است بر وكيل زوج كه
نصف صداق را تسليم زوجه كند. و اما هر گاه وكلا زوجه بگويند كه ما وكيليم از جانب
همان دخترى كه زيد وعده كرده بود به زوج، و صيغه ايجاب بگويند و وكيل زوج به همان
ادعا قبول تزويج كند، در اينجا معلوم نيست كه بر وكيل لازم باشد چيزى از مهر و نه بر
وكلاى زوجه.
559

348: سؤال: در نكاح متعه اتصال به زمان اجراى صيغه، شرط است يا نه؟ و در
صورت عدم اشتراط زن مىتواند در بين آن متعه ديگرى شود يا نه؟ وهبه جز اول
مدت به شرط بقاى جز آخر آن بر حالت خود، صورت دارد يا نه؟
جواب: اظهر و اقوى اشتراط اتصال مدت است به زمان عقد. و اطلاق عقد منصرف
به اتصال مىشود. و در صورت تصريح به انفصال، اظهر بطلان عقد است. و تحقيق اين
مطلب را در كتاب مناهج الاحكام كرده ام وهبه جز اول به شرط بقاى جز آخر جايز
نيست. و ظاهر اين است كه اصل هبه مدت به اين شرط، باطل باشد. پس نكاح بر حال
خود باقى خواهد بود در تمام مدت.
349: سؤال: شخصى دو زوجه دارد. و هر يك را كه از روز اول به خانه آورده
قرارداد جا و مكان جدائى داده. و حال زوج به زوج به زوجه آخرى مىگويد (آن روز كه بناى جا
و مكان جدائى گذاشتم آن روز قوه گذرانيدن دو خانه جدا را داشتم و حال زوجه ها بايد
در يك جا و يك مكان با يكديگر سازش نمايند). وزوجه مىگويد كه (من از آن زوجه
تشويش و بيم جان دارم و با او سازش نمىتوانم بكنم به هر جا كه بگوئى بيايم و بروم و
مطيعه و فرمانبردارم و در پيش آن زن نمىآيم). و حال به اين علت مدت پنج سال است
كه زوج نفقه وكسوه به زوجه نمىدهد و مى گويد تو ناشزه اى. آيا در صورت بيم جان كه
يقين دارد كه آن زن قصد هلاكت را دارد، مىتواند پهلوى آن زن بنشيند؟ آيا موافق
قانون شريعت نبوى (ص) چه صورت دارد؟ كيفيت را مرقوم فرمايند.
جواب: سكنائى كه بر زوج واجب است از براى زوجه، بايد در خور زى و حال و
تعارف زوجه باشد. وزوجه را مىرسد كه مطالبه سكناى على حده كند كه به غير زوج
كسى در نزد او نيايد. خواه خبوى او باشد خواه اقارب زوج و خواه غير آنها. وزوج
نمىتواند او را الزام كند كه با خبوى خود در يك خانه به سر ببرد. خصوصا با بيم هلاك.
و به هر حال يا حصار جدائى بايد باشد هر گاه زوجه اهل اين معنى باشد، يا يك حجره
معينه در حصارى كه مرافق على حده داشته باشد، يعنى راه آمد و شد آب وخلا و
غيره هر گاه به همين قدر كفايت شود. واقل مراتب اين كه حجره على حده داشته باشد.
و بهانه زوج كه (من طاقت اخراجات على حده ندارم چون در سر يك سفره نان
خوردن خرج آن كمتر است ممكن است، اما دو جا كردن مقدور من نيست) هر گاه اين
عذر واقعى است منتهاى آن اين است كه با وجود عجز زوج از جدا كردن، اين زوجه
560

مستحق آنچه به او مىرسد از نفقه ما بين زوجين، بگيرد و باقى را مطالبه نكند. نه اين كه
بايد متحمل مجاورت خبو بشود كه او يك خرج مىكشد. هر گاه زوجه خود مسكنى
دارد، يا به خانه پدرش باشد، يا به خانه عاريه (به جهت آن كه زوج نمىتواند مكان جدايى
تعيين كند) و اما مطيعه است و از هيچ راه ديگر نشوزى ندارد، و شوهر هم هر وقت
خواهد مىتواند استمتاع كند، پس به مجرد اين كه مىگويد بيا پهلوى خبوبنشين و او
نيايد، ناشزه نيست و نفقه او ساقط نمىشود. بيش از اين نيست كه تفاوتى كه در جدائى
خرج است مطالبه نتواند كرد مادام العجز.
پس به اين جمع مىشود ما بين ادله مثل (اسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم
ولا تضاروهن لتضيقوا عليهن) 1 و (عاشروهن بالمعروف)، 2 و ما بين آنچه دلالت مىكند بر
وجوب اطاعت زوجه در سكنى وعدم خروج بدون اذن زوج. وبالجمله با عجز از خرج
[اگر] راضى مىشود كه جاى او جدا باشد، خصوصا هر گاه در همان حصار زوج باشد،
يا خانه ديگر او باشد و جدا بنشيند، منشأ نشوز نمىشود، و نفقه ساقط نمىشود.
350: سؤال: ضعيفه قليلة السن را شوهر او فريفته باشد بدون اطلاع والدين او كه
(مهر خود را بر من حلال كن به اين شرط كه تو را به كربلاى معلى ببرم) همچنين
ابرائى صحيح است يا نه؟
جواب: هر گاه زوجه غير رشيده است تصرف او در صداق صحيح نيست. و هر گاه
رشيده است وابرا را معلق به شرط كرده است ظاهر عدم برائت است هر چند شرط را به
عمل آورد. چون ابرا قابل تعليق نيست. بلى هر گاه صداق عين باشد وهبه معوضه كرده
باشد و عوض هم به عمل آمده باشد، صحيح است و لازم است. و هم چنين هر گاه صلح
كرده باشد.
351: سؤال هند كه در حباله زوجيت زيد بوده، حملى به هم رسانيده. و در حضور
جمعى اقرار نمايد (بدون اكراه و اجبار) كه من زنا به عمرو داده ام و حمل مذكور به جهت
زنائى است كه به عمرو داده ام. و مدتى از اين گذشته فارق العنان گرديده و خود را به
نكاح عمرو زانى مزبور در آورده. حاكم شرع مطلع گرديده و در نزد او ثابت گرديده اقرار

1 - آيه 6 سوره طلاق.
2 - آيه 19 سورهء نساء.
561

هند و هم چنين مكره نبودن در اقرار مزبور، حكم به تفريق نمود. هند مرقومه مدعيه شد
كه اقرار من از راه خوف بوده. آيا در اين صورت تفريق نمودن واجب و لازم است؟ و بر
عمرو زانى، هند زانيه حرام مؤبد مىشود يا نه؟ و تا اين كه خلاف آن به عنوان قطع
مشخص نشود تفريق مجتهد منتقض مىشود يا نه و تا آن كه جزم به خطاى حكم حاصل
نشود راهى دارد ادعاى صغيفه مزبور يا نه؟ چون خود اقرار نموده و بر مجتهد عادل
اقرار او ثابت شده و حكم به تفريق شده در حينى كه در حباله زوجيت زيد بوده اقرار به
زنا دادن به عمرو زانى نموده و اين كه حمل مزبور را از عمرو به هم رسانيده.
و بعد از [اين كه] فارق العنان گرديده صداق ورسد ارثيه اش [را] از اموال زيد مذكور از
تتمه اولادش كه از زيد داشته و دارد، مطالبه مىنمايد. آيا در اين صورت زن و شوهرى،
صورتى دارد با اين گزارش ها؟ يا نه؟ و بدون ثبوت و ياد نمودن قسم استظهارى،
مىتواند برداشت مهر خود را يا نه؟ و نقصانى به جهت زنا دادن به عمرو با وجود
حباله زوجيت، به مؤمى اليها مىرسد و تخفيفى به هم مىرساند حقوق وى يا نه؟ و
مدعيه نيز مىباشد كه (يك طفل من كه از جمله اولادى بود كه از زيد داشتم قبل از
فارق العنان شدن و (كذا) از موت زيد، متوفى شده، رسد ارثيه طفل را هم مىخواهم.)
آيا بدون ثبوت تأخر تسلط دارد يا نه؟
جواب: نفهميدم راه تفريق حاكم شرع را. هر گاه مجتهد عادل جامع شرايط حكم و
فتوى باشد و حكمى بكند، جايز نيست نقص آن، مادامى كه قطع به بطلان آن حاصل
نشود. و لكن نظر به صورت سؤال از براى اين حكم وجه صحيحى نمىدانم. زيرا كه بنابر
صورت سؤال حكم حاكم به تفريق منوط به ثبوت اقرار هند است به زنا با عمرو در حالى
كه زوجه زيد بوده. و آن اقرار مركب است از (اقرار بر نفس) و (اقرار بر غير) كه عمرو باشد
هر چند ثمره آن بعد از مفارقت از زيد حاصل مىشود. بنابر اين در ظاهر شرع مانعى
براى عمرو نيست در تزويج او، چون اقرار او به زنا ثابت نشده. پس اين عقد عمرو در
ظاهر شرع محكوم است به صحت. چون مفروض اين است كه دعواى ما بين زوجين هم
متحقق نيست و عمرو مدعى صحت است، و هند هم مدعى مكرهه بودن در اقرار، است.
پس باقى ماند كلام در اين كه احدى حسبتا از راه نهى از منكر مدعى بطلان عقد
شود به تقريب اقرا زوجه (يا مدعى علم زوجه شود به حرمت عمرو بر او) و خواهد او را از
حرام باز دارد. گو بر عمرو در ظاهر شرع حرام نباشد. و هم چنين مدعى حسبى اقامه شهود
562

بكند در نزد حاكم يا آن كه شهود خود حسبتا اقامه شهادت كنند در نزد حاكم به حهت
ازاحه منكر. و گوئيم كه شهادت قبل از طلبيدن حاكم صحيح است خصوصا در حقوق
الهيه يا مشتركه بينها و بين حقوق الناس (چنان كه ظاهر اين است) و به اين سبب حاكم
هم قبول شهادت كند.
و لكن در اين صورت دو سخن در ميان مىآيد: يكى اين كه زوجه ادعا بكند كه (من
مكرهه بودن در اقرار). و اين دعوى نه از باب دعوائى است كه مسموعه نباشد و از قبيل
(ادعادى عدم قصد به مدلول) نيست كه نشنوند از عاقل. هر چند آن هم در بعضى از صور
مسموع است و بايد ملاحظه دعواى جديده را كرد و به بينه ويمين طى كرد. اما در اينجا
در صورت سماع اين دعوى نمىدانم حاكم بايد قسم بخورد يا شهود؟ يا زوجه؟ بر حاكم
و شهود كه قسم متوجه نمىشود و راهى ندارد. وضيعفه هر گاه قسم بخورد كه (من
مكرهه بودم) - بر فرضى كه بگوئيم قسم متوجه او مىشود - ديگر راهى براى تفريق
نيست. و بر فرضى كه بگوئيم كه شايد حاكم يا مدعى حسبى به بينه اثبات كنند عدم
اكراه را بر وجهى كه نفى را به صورت اثبات در آورند. در اين وقت پاى سخن دوم از آن دو
سخن در ميان مىآيد، و اشاره به آن خواهيم كرد.
سخن دوم آن كه: بر فرض ثبوت اقرار زوجه وعدم سماع دعوى مكرهه بودن، يا
ثبوت مختاره بودن در اقرار. اين معنى بيش از اين افاده نمىكند كه زوجه مزبوره بعد از
مفارقت زيد نمىتواند به عمرو شوهر كند، و جايز است منع او از ازدواج با عمرو. و اما
هر گاه مزاوجه واقع شد قبل از اطلاع حاكم يا شهود، پس اين عقدى است كه ما بين دو
نفر كه احدهما مدعى صحت آن است و ديگرى هم مدعى بطلان نيست بلكه او هم
مدعى صحت است. پس حكم به تفريق، ابطال حق عمرو است بدون جهت. چون راه
بطلانى از جانب او ثابت نشده، نه به اقرار و نه به بينه. پس چه مانعى دارد كه هر يك از
آنها محكوم باشد به حكم خود. چنان كه در بسيارى از مسائل شرعيه اتفاق مىافتد. و
بالجمله منتهاى آنچه در اين مقام مىتوان گفت اين است كه بعد از ثبوت اقرار ضعيفه در
نزد حاكم، ديگر آن ضعيفه قادر بر ايجاب نيست. يعنى ايجابى كه مثمر ثمر مىباشد.
پس قبول هم بر آن مترتب نمىشود زيرا كه آن فرع صحت ايجاب است، پس صحت
نسبت به زوج هم معنى ندارد.
و حاصل جواب اين است كه: اولا سلمنا كه بدون ادعاى اكراه علمى براى حاكم به هم
563

نرسيده بالفرض وضعيفه دعوى جديده مىكند و هر گاه حاكم خواهد مدعى او شود،
چگونه مىتواند شد و حال آن كه مفروض اين است كه علم براى او حاصل نيست. و اهل
حسبه را نشايد كه منكر را به بينه يمين بر مرتكب آن اثبات كنند تا نهى از منكر كنند.
با وجود اين كه (مكره بودن) امرى نيست كه به بينه توان اثبات كرد. و قسم خوردن براى
حاكم يا مدعى حسبى هم راهى ندارد. و هم چنين قسم دادن. منتهاى امر اين است كه
ضعيفه را قسم بدهند و بعد قسم، ديگر سخنى باقى نمىماند.
و ثانيا: غايت آنچه مسلم است از آنچه به نزد حاكم ثابت شده (ممنوع بودن زوجه
است از ايجاب) و آن دلالت ندارد بر عدم ترتب اثر بر آن، به سبب احتمال اكراه و كذب
در اقرار، و وقوع عقد در حال نسيان ازا قرار.
و به هر حال هر گاه عقدى واقع شده ومحتمل است كه بر وجه صحت باشد ثابت
شدن اقرار كذائى در نزد حاكم بعد وقوع آن، چگونه مخرب آن مىتواند شد. و حال آن كه
از جانب زوج اقرارى نيست و بر وجه صحيح شده. و بر فرضى كه بر طرف زوجه ايرادى
لازم آيد مستلزم ايرادى بر زوج نيست و آن متمسك مىشود به (اصالت صحت) و حكم
ظاهرى زوجه، حكم نفس الامرى زوج را باطل نمىكند زيرا كه عقد زوج نسبت به او در
ظاهر محكوم به صحت نفس الامرى است تا خلاف آن ثابت شود. پس مىگوئيم كه حكم
حاكم بيش از حكم ظاهر شرع افاده نمىكند.
پس اگر زوجه ميان خود و خدا مىداند كه زنا واقع نشده و آن اقرار بر سبيل اكراه
بوده، پس در نفس الامر حرجى بر او نيست در متابعت و اطاعت زوج در جماع بعد از
حصول علم به مسأله پس زوج را مانعى در استمتاع از او نيست در ظاهر شرع و در باطن
نيز اگر زنا واقع نشده. و الا بر او هم در باطن حرام است. و لكن تفريق در ظاهر شرع
نيز اگر زنا واقع نشده. و الا بر او هم در باطن حرام است. و لكن تفريق در ظاهر شرع
بدون حجت صورتى ندارد. خلاصه اين كه به مجرد ثبوت اقرار در نزد حاكم، حكم به
تفريق نمىتوان كرد. و ظاهر اين است هر گاه متمسك حاكم همين معنى است، نقض
آن حكم هم جايز باشد. بلى اگر حاكم علم به وقوع زنا حاصل كرده باشد و به علم خود
عمل كرده باشد، اظهر صحت حكم است و نقض آن نمىتوان كرد. و لكن چندين
استفتا كه در اين مسأله به اينجا آورده اند در هيچ يك اين معنى مذكور نيست.
و اما سؤال از مهر و ميراث بردن هند از زيد، كه آيا آن زنا كردن منشأ تغييرى در
حكم مهر و ميراث مىشود يا نه؟ -؟ پس جواب اين است كه اين معنى موجب فرقى
564

نمىشود. و حكم مهر و ميراث و طريق اخذ مهر به طريق سايران، واجب است. و اما
ادعاى ميراث طفلى كه مدعيه است كه بعد از فوت زيد مرده است: پس آن محتاج است
به اثبات، و به محض ادعا نمىدهند.
352: سؤال: زيد از بلد بعيد مىآيد از جانب زينب، وعمرو از جانب بكر كه قبول
كند. و صيغه خوانده شود. صحيح است يا باطل؟. و بر فرض صحت، اين عقد فضولى
است و تكيه بر اجازه است؟ يا وكالتى؟ و حال آن كه وكالت ثابت نمىشود الا به شهادت
عدلين.
جواب: ظاهر اين است كه عقد وكالتى است به ادعاى دو مسلم كه مىگويند
(زوجين شما را وكيل كرده اند كه صيغه بخوانيد). يا (ما را وكيل كرده اند كه شما را
وكيل كنيم در اجراى صيغه). پس بنابر اين فضولى محض نيست. بلكه اجراى صيغه بر
وجه وكالت ادعائى است. خواه بگوئيم كه موجب و قابل وكيل اند از جانب وكيل
ادعائى، يا از اجانب زوجين به واسطه آن وكيل ها. پس در اين صورت هر گاه زوجين
تصديق توكيل كردند، عقد صحيح و لازم است. و هر گاه انكار كردند، قول ايشان
مسموع است با يمين. و هر گاه احدهما تصديق كند دون ديگرى، آن هم به مرافعه ما بين
آنها طى مىشود. پس صحت و بطلان عقد موقوف است به تصديق و تكذيب موكل در
توكيل. نه بر اجازه وعدم اجازه آنها. بلى اگر انكار توكيل كنند و لكن اجازه كنند عقد
را، ظاهر اين است كه صحيح باشد از راه فضولى، و منافات ندارد با ايقاع عاقدين عقد را
به قصد وكالت ادعائى.
و اما آنچه گفته اند كه (توكيل ثابت نمىشود الا به شهادت عدلين) هم منافات ندارد
با جواز عمل بر وفق وكالت ادعائى، بلكه آن از براى ثبوت دعوى است در صورت تنازع و
تجاذب، نه مطلقا. چون ظاهر اين است كه خلاف ندارند در (جواز عمل بر وفق وكالت
ادعائى با بقاى غايب برحجت خود). پس شرط شهادت عدلين از براى ثبوت مطلب
است در صورت عدم تصديق. و اما اين كه آيا مطلق شهادت عدلين كافى است در ثبوت يا
بايد منضم به حكم باشد؟ هر چند آخوند ملا احمد اردبيلى (ره) در اشتراط آن اشكال
كرده، و لكن ظاهر كلام علما اين است كه شرط دانسته اند حكم [را و بدون] آن [نزاع]
رفع نمىشود. 1 پس خوب نيست اشكال در آن.

1 - عبارت نسخه:... دانسته اند حكم رفع آن نمىشود.
565

و اين كه در رؤيت هلال، فتواى معظم علما بر عدم اشتراط حكم حاكم است، پس
ظاهر اين است كه نظر ايشان به اين باشد كه اخبار بسيار دلالت مىكند بر وجوب صوم
يا افطار به شهادت عدلين. با آن كه در آنجا نزاع و خصامى نيست كه محتاج به حكم حاكم
باشد. بلى گاه است كه بالتبع در آنجا هم محتاج شود به حكم حاكم هر گاه رفع نزاعى بر
آن مترتب شود. مثل اين كه نزاع در حلول اجل معامله باشد و موقوف باشد به ثبوت رؤيت
هلال.
353: سؤال: زيد زينب صغيره را بدون اذن ولى عقد مىكند براى خود. وصغيره
كه مطلع مىشود ابا مىكند. بعد از آن مادر صغيره را عقد مىكند ومتصرف مىشود. و
الحال حامله است وصغيره هنوز به حد رشد نرسيده. حكم اين عقدها چه چيز است؟ و
حال آن ولد چگونه است؟ و كيفيت استيفاى صداق چه نحو است؟.
جواب: در صورت مذكوره عقد صغيره فضولى است. و اجازه وعدم اجازه او در حال
صغر اعتبار ندارد. پس اگر بعد از بلوغ ورشد اجازه كرد، صحيح است. و هم چنين هر گاه
بالغه شود با عدم رشد و حاكم شرع (يعنى مجتهد عادل) اجازه كند. و هر گاه اجازه
متحقق نشده، عقد باطل مىشود. و اما عقدى كه زيد بر مادر او كرده در حال صغر يا بعد از
بلوغ وعدم رشد، وعدم اجازه حاكم شرع پس آن عقد باطل است و بايد تفريق كرد چون
زوج به اعتقاد خود - يعنى به سبب آن عقد صغيره از براى [خود] - مادر صغيره مادر زن
او است، و عقد مادر زن حرام است. خواه دخول به زن شده باشد يا نه. پس بايد انتظار
بكشد تا صغيره بالغه ورشيده شود. پس اگر بالغه ورشيده شد و اجازه عقدى كه بر او
شده نكرد - يا بالغه شد ورشيده نيست و حاكم شرع هم اجازه نكرد - پس ظاهر اين
است مجددا آن مادر را به عقد جديد مىتواند گرفت. و به عقد سابق اكتفا كردن مشكل
است، بلكه صورتى ندارد.
و اما هر گاه بعد از بلوغ و رشد اجازه كرد - يا با عدم رشد، حاكم شرع اجازه كرد - در
اين صورت آن مادر بر آن شوهر حرام ابدى است و هرگز بر او حلال نمىشود. هر چند
دختر هم بميرد. و در صورت حصول اجازه دختر مستحق مهر مسمى في العقد است.
و اما مادر: پس اگر با علم به حرمت شوهر كرده و دخول با علم به حرمت به آن شده،
مستحق مهرى نيست و اگر با جهل به حرمت بوده، به سبب دخول مستحق مهر المثل
است.
566

و اما فرزند پس اگر طرفين عالم بوده اند به حرمت دخول، آن فرزند ولد زنا است و
ملحق به هيچ كدام نمىشود.
و اگر هر دو جاهل بودند، فرزند ملحق به هر دو مىشود. و اگر احدهما جاهل بوده و
ديگرى عالم، فرزند ملحق به جاهل مىشود، نه عالم.
354: سؤال: شخصى از براى ولد سفيه خود صبيه شخصى را به عقد در آورد. و
سفيه مزبور او را تصرف نموده. تا يك سال قرار و آرامى داشته، و بعد زوجه خود را
وا گذشته رفته است. والحال دو سه سال است كه مفقود الخبر است و معلوم نيست به
كجا رفته است. وزوجه مزبوره در كمال معطلى و اضطراب مىباشد. آيا زوجه مزبوره
مىتواند در خصوص حق الصداق خود رجوع به والد سفيه مزبور نمايد يا نه؟
و ديگر بعضى اجناس در حين عقد به رسم تعارف به زوجه مزبوره رد نموده اند از
قبيل صندوق و پيه سوز وطاس و آفتابه لگن (و اسباب ديگر كه احتياج به تفصيل نيست)
به زوجه مزبوره داده اند كه بالفعل در يد زوجه مزبوره است. آيا تمليك شرعى از براى
زوجه در اسباب مزبوره هست يا نه؟ و آيا زوجه مزبوره را به خصوص نفقه وكسوه
سخنى به والد سفيه هست يا نه؟ -؟
جواب: ظاهر اين است كه مراد سائل از سفيه مجنون است. و هم چنين ظاهر اين
است كه جنون او متصل به صغر بوده و در چنين صورتى از براى پدر ولايت نكاح هست
بى اشكال. و اما حكايت صداق: پس ظاهر اين است كه هر گاه پدر از مال خود صداق
نكرده، صداق بر ذمه مجنون باشد، خواه مالى داشته باشد يا نه. و اين مانند صغير
نيست كه هر گاه پدر زنى براى او بگيرد و صغير مالى نداشته باشد، صداق زوجه او در
ذمه پدر است. بلى اگر مجنون مالى دارد، زوجه مطالبه صداق خود را از مال او مىتواند
كرد. و هم چنين است كلام در نفقه وكسوه كه اگر مجنون مالى دارد مطالبه مىتواند
كرد. و الا فلا.
و اما اشيائى كه پدر مجنون از براى زوجه فرستاده وزوجه هم اقرار دارد، يا به ثبوت
برسد كه آن اموال را به خانه زوجه فرستاده، پس اگر بروجه لازمى منتقل كرده، مال
زوجه است،. و الا رجوع مىتواند كرد اگر باقى باشد آن مال ها. و اين محتاج است به
مرافعه. والله العالم.
567

355: سؤال: صاحب زوجه دائمه امه را عقد دائم مىتواند نمود يا نه؟
جواب: اظهر عدم صحت است بدون اذن زوجه حره. و با اذن او صحيح است. و
اظهر اين است كه اجازه بعد، هم كافى نيست هر گاه به اذن او نبوده، و اجراى حكم
فضولى در آن نتوان كرد. و ظاهر اين است كه كنيز را بدون رضاى حره به عقد تمتع هم
نتوان گرفت، نظر به عمومات و خصوص صحيحه محمد بن اسماعيل بن بزيع 1. و ظاهر
اين است كه قائل به فرق، نباشد
356: سؤال: زوجه وزوج، غير امينى را در اجراى صيغه نكاح مأذون مىنمايند.
اخبار او در اجراى صيغه بعد غيبتهما، مقبول است يا نه؟
جواب: در وكيل عدالت شرط نيست. و بعد علم به جريان صيغه هم اشكالى نيست
در صحت. بلى اشكال در قبول اخبار او است از نكاح و اجراى صيغه. و ظاهر اين است
كه جايز است عمل به اخبار او هر چند عادل نباشد. و هر گاه وكيل بگويد صيغه را
خواندم، و موكل منكر باشد قول وكيل مقدم است با يمين.
357: سؤال: شخصى دخترى گرفت و در شب زفاف. معلوم شد كه دختر نبوده،
مستحق تمام مهر است يا نه؟
جواب: اظهر واشهر اين است كه هر گاه بعد از دخول معلوم شد كه با كره نبوده
است قبل از عقد، وزوج هم راضى شود بر نگاه داشتن آن - خواه براى او خيار فسخ باشد
(مثل اين كه شرط كرده باشد در ضمن عقد بكارت را) يا نه (مثل اين كه به گمان بكارت
گرفته باشد) - زوجه مستحق مهر هست. و لكن چيزى از او كم مىشود، و [در] مقدار آن
خلاف است. واظهر اين است كه ملاحظه مىكنند مهر المثل چنان زنى را در حال
بكارت و در حال ثيبوبت، و به همان تفاوت [از] مسمى كم مىشود. مثل اين كه مهر او
دو تومان باشد و مهر المثل آن با كرتا ده تومان وثيبا پنج تومان، تفاوت ما بين، پنچ تومان
است كه نصف است. پس نصف مسمى كه يك تومان است كم مىشود.

1 - وسائل: ج 14، ابواب المتعه، باب 16 ح 1.
568

358: سؤال: زينب خواهر زاده خود حسن را شير داده با شرايط موجب حرمت. و
حال پدر حسن مىخواهد كه دختر زينب را بگيرد كه خواهر رضاعى است مر حسن را. جايز است يا نه؟
جواب: جايز نيست از سه راه: يكى: عدم (جواز نكاح ابى المرتضع في اولاد صاحب
اللبن) على الاقوى. دوم: نكاح ابى المرتضع در اولاد نسبى مرضعه. سوم: نكاح
خواهر زاده بر خاله بدون اذن خاله، و اين در صورتى است كه مادر حسن در حال حيات
باشد و در حباله باشد.
359: سؤال: هر گاه كسى زنى را عقد كند و صداقى از براى او معين كند از عين يا
دين. و هنوز دخول نكرده آن زن صداق خود را به شوهر خود هبه كند، يا او را از حق
صداق ابرا كند، و شوهر او را طلاق بگويد قبل از دخول. حكم آن چه چيز است؟.
جواب: ظاهرا خلافى نيست در اين كه در صورت هبه، زوجه ديگر حقى ندارد و بايد
نصف صداق را هم (علاوه بر آنچه بخشيده) به زوج بدهد. واظهر واشهر در صورت ابرا
هم اين است. و در تحقيق مقام ناچار است از تمهيد مقدمه و آن اين است كه:
فقها اختلاف كرده اند در [چگونگى تحقق مالكيت زوجه در مهر. قول مشهور اين
است كه:] زوجه به مجرد عقد مالك مهر مىشود بالتمام لكن استقرار تمام آن در ذمه
زوج، به دخول حاصل مىشود. پس ملكيت زوجه در همه مهر حاصل است لكن در
نصف متزلزل است تا اين كه دخول واقع شود، يا آنچه قائم مقام [دخول] است مثل موت
زوج بنابر مشهور. وارتداد زوج بنابر قولى. وابن جنيد قائل شده است كه زوجه به سبب
عقد مالك نصف مهر مىشود، و نصف ديگر را به سبب دخول (و آنچه قائم مقام آن
است) مالك مىشود.
و اقوى قول مشهور است. دلالت مىكند بر او اين كه صداق عوض بضع است و
مقتضاى معاوضه تملك هر يك از طرفين است عوض را، پس چنان كه زوج مالك بضع
مىشود، زوجه [نيز] مالك مهر مىشود. ودلالت مىكند بر آن احاديث بسيارى كه
دلالت دارند بر اين كه (نماى صداق مال زوجه است)، ونما تابع عين است. پس بايد
عين مال زوجه باشد. و ما يكى از آن احاديث را نقل مىكنيم و آن موثقه عبيد بن زراره
است - به سبب عبد الله بن بكير - (قال: قلت لابى عبد الله عليه السلام: رجل تزويج امرأة
على مأة شاة، ثم ساق اليها الغنم، ثم طلقها قبل ان يدخل بها و قد ولدت الغنم. قال: ان
569

كانت الغنم حملت عنده رجع بنصفها و نصف اولادها، وان لم يكن الحمل عنده رجع
بنصفها و لم يرجع من الاولاد بشيئ) 1. و ساير اخبار را در كتاب مناهج نقل كرده ام.
و هم دلالت مىكند بر آن اخبارى كه دلالت بر جواز هبه مهر به زوج خود (يا غير
زوج) قبل از دخول، دارند 2 - چنان كه بعد اشاره به آن مىشود - وهبه صحيح نيست مگر
در ملك. و هم چنين آنچه در جواز ابرا مهر وارد شده 3. و هم دلالت مىكند بر آن
اخبارى كه دلالت دارند بر وجوب تمام مهر از براى زوجه غير مدخوله متوفى عنها
زوجها 4، زيرا كه كسى نگفته كه مرگ سبب وجوب نصف مهر است به اين معنى كه عقد
نكاح مدخليتى در آن نداشته باشد. غايت امر اين است كه ملك متزلزلى به سبب عقد
نسبت به اين نصف هم حاصل بود و به سبب مرگ مستقر شد.
و اما دليل ابن جنيد: پس اين است كه: اگر ملك حاصل بود در تمام، بايست
مستقر باشد و زايل نشود الا به تقايل شرعى، و ملازمه ممنوع است با وجود آن كه ناقل
موجود است. واستدلال شده بر آن به اخبار نيز مثل موثقه يونس بن يعقوب كه در آن
مذكور است (لا يوجب الصداق الا الوقاع) 5. وموثقه محمدبن مسلم (عن الباقر - ع - قال
سألته: متى يجب المهر؟ قال: اذا دخل بها). 6
و بر اينها وارد است كه مراد از ايجاب، الزام است. و آن منافات ندارد با ملك متزلزل
قبل از دخول. و هم چنين جواب از ساير اخبارى كه به اين مضمون است [مثل]
صحيحه ابى بصير (عن الصادق - ع - [قال] سألته عن رجل تزوج امرأة على بستان له
معروف وله غلة كثيرة، ثم مكث سنين لم يدخل بها ثم طلقها. قال: ينظر الى ما صار اليه
من غلة البستان من يوم تزوجها فيعطيها نصفه ويعطيها نصف البستان، الا ان تعفو
فتقبل منه ويصطلحا على شئ ترضى به منه، فانه اقرب للتقوى) 7، اين صحيحه به

1 - وسائل: ج 15، ابواب المهور، باب 34 ح 1.
2 - وسائل: ج 15، ابواب المهور، باب 41 ح 1 / 2. وباب 35 ح 1. وباب 26 ح 1 / 2 / 3 / 4. وج 13، ابواب الهبات، باب 7
ح 1 / 3.
3 - وسائل: ج 13 ابواب الهبات: مفهوم ح 3. وج 15، ابواب المهور، باب 41 ح 2. وج 14، ابواب المتعة، باب 30 ح 1.
4 - وسائل: ج 15، ابواب المهور، باب 58 ح 20 / 21 / 22 / 23 / 24.
5 و 6 - ابواب المهور، باب 54 ح 6 و 7.
7 - همان مرجع: باب 30 ح 1.
570

تنهائى مقاومت با ادله مشهوره نمىكند. و بعض متأخرين استدلال كرده اند از براى او به احاديث معتبره بسيار كه دلالت
مىكنند بر تنصيف مهر در زوجه غير مدخوله كه شوهر او مرده باشد 1. و در نظر حقير
استدلال به آنها تمام نيست، زيرا كه (با وجود معارضه آنها به احاديث معتبره بسيار كه
دلالت دارند بر وجوب تمام مهر 2، و مشهور عمل به آنها كرده اند) مىگوئيم كه تنصيف مهر
به موت [شوهر] منافات ندارد با حصول ملك قبل از موت. پس مىگوئيم كه به مقتضاى
ادله سابقه مهر ملك زوجه مىشود به سبب عقد و لكن در نصف متزلزل است، و چنان كه
مىتواند شد كه دخول - و آنچه قائم مقام آن است - منشأ استقرار تمام بشود مىتواند
شد كه موت ازاله ملك كند، چنان كه طلاق مىكند.
و از اين جهت است كه قول مذكور را نسبت به ابن جنيد داده اند، [در حالى كه]
قائل به تنصيف مهر به موت، جماعتى هستند و از هيچ يك آنها موافقت با ابن جنيد نقل
نشده. پس مىتواند شد كه در مسأله (غير مدخوله متوفى عنها زوجها) طرفين قائل
باشند به حصول ملك متزلزل و مشهور قائل باشند به استقرار آن ملك متزلزل به موت
و آن جماعت مخالف ايشان بگويند كه حصول ملك متزلزل مسلم است و لكن رفع آن
مىشود به موت. پس آن ربطى به مانحن فيه نخواهد داشت و نفعى به ابن جنيد
نمىكند.
هر گاه اين را دانستى، پس فروع مسأله بسيار است مثل (جواز تصرف در مجموع
مهر قبل از دخول) چنان كه مشهور است. به دليل (الناس مسلطون على اموالهم). و مثل
تبعيت نمائى كه حاصل مىشود بين عقد و طلاق و غير اينها كه در محل خود مذكور
است.
و هر گاه اين را دانستى پس بدان كه: هر گاه صداق عينى باشد وهبه كند آن را به
زوج خود قبل از دخول، وزوج او را طلاق بگويد، پس مشهور صحت هبه است. و اين كه
زوج رجوع مىكند به نصف و مى گيرد از زوجه. و از شيخ نقل اجماع شده در خلاف و
مبسوط. پس هر گاه زنى را عقد كند به هزار اشرفى معين موجود، وزوجه قبل از دخول

1 - همان مرجع: باب 58 ح 1 - تا - 19.
2 - همان باب: ح 20 - تا - 24.
571

هزار اشرفى را ببخشد به زوج خود، و قبل از دخول طلاق بگويد. پس چون در ظاهر
شرع مجموع ملك او بود وهبه صحيح بود، والحال زوج مطالبه پانصد اشرفى خود را
مىكند كه به سبب طلاق مستحق آن شده وزوجه آن را تلف كرده به سبب بخشيدن به
زوج كه مثل آن است (كه به ديگرى بخشيده باشد) الحال بايد زوجه غرامت را بكشد.
پس هزار اشرفى از دست او رفته و پانصد هم بايد به دستى بدهد.
و اگر صداق قيمى بوده (مثل باغ وبستان) پس بايد نصف قيمت آن را رد كند. و
مشهور اين است كه هر گاه صداق دين باشد وزوجه مجموع آن را قبل از دخول و طلاق،
ابرا كرده باشد، باز حكم آن همين است كه بايد زوجه نصف آن را به زوج بدهد. و فرقى
با هبه ندارد، زيرا كه در حين ابرا زوجه مالك تمام مهر بود در ذمه زوج و آنچه به زوج بر
مىگردد به طلاق، ملك جديدى است. پس الحال كه زوج مطالبه آن را مىكند زوجه آن
را تلف كرده به سبب ابرا ذمه زوج. پس بايد غرامت آن را بدهد.
وعلامه در قواعد ذكر كرده است وجهى به عدم رجوع در صورت ابرا. و هم چنين
شيخ در مبسوط. و آن قول بعض عامه است. ومتمسك اين وجه آن است كه (زوجه
چيزى از او نگرفته و نقل نكرده است صداق را به او و تلف نكرده بر او چيزى را. پس
ضامن نيست) و بر اين وارد است كه شكى نيست كه ملك زوجه بود در ذمه زوج و از
ملك خود بيرون كرد به سوى ديگرى، پس صادق است كه تلف كرده است مال را، چون
از ذمه او بيرون كرده و محلى ديگر از براى آن نيست.
وعمده در مسأله، روايات است. مثل صحيحه شهاب بن عبد ربه (قال: سألت
ابا عبد الله - ع - عن رجل تزوج امرأة على الف درهم فبعث بها اليها فردتها عليه ووهبتها
له وقالت: انا فيك ارغب منى في هذ الالف، هى لك. فتقبلها منها ثم طلقها قبل ان
يدخل بها. قال: لا شيئ لها وترد عليه خمسمأة درهم) 1. وموثقه سماعه (قال، سألته
عن رجل تزوج جارية او تمتع بها، جعلته من صداقها في حل، ايجوران يدخل بها قبل ان
يعطيها شيئا -؟ قال: نعم اذا جعلته في حل فقد قبضته منه، وان خلاها قبل ان يدخل
بهاردت المرأة على الزوج نصف الصداق) 2. و اين روايت ظاهر در ابرا است، ولفظ

1 - وسائل: ج 15، ابواب المهور، باب 41 ح 1.
2 - همان مرجع: ح 2.
572

(قبض) منافاتى با ابرا ندارد تا موجب توهم اراده هبه باشد، نه ابرا. زيرا كه ظاهر اين
است كه مراد اين است كه حلال كردن به منزله قبض كردن است.
و اما هر گاه نصف مهر را ببخشد مشاعا - مثل اين كه بگويد نصف باغى كه مهر من
كردى به تو بخشيدم مشاعا - پس در آن سه وجه ذكر كرده اند: اول اين كه: زوج مستحق
آن نصف ديگر است كه باقى مانده. چون در حين هبه، مجموع مال زوجه بوده، وهبه
مشاع صحيح است. و بعد از آن كه او را طلاق گفت قبل از دخول، مستحق نصف مشاع
همان مال است. پس اگر زوجه آن نصف را منتقل به غير نكرده همان نصف را
وامى گذارد. و اگر منتقل كرده بايد مثل آن را بدهد اگر مثلى باشد، يا قيمت آن را اگر
قيمى باشد.
و وجه دوم اين است كه: زوج الحال كه طلاق گفت قبل از دخول، مستحق نصف
مشاع عين [غير] موهوبه است كه نصف اين باقى، باشد و نصف آنچه زوجه به او
بخشيده. و چون آن نصفى كه زوجه به او بخشيده در حكم تالف است كه زوجه تلف
كرده، پس قيمت آن نصف را بايد بدهد. پس زوج مستحق ربعى است كه نصف باقى،
باشد. و قيمت ربعى ديگر كه نصف آن است كه زوجه به او بخشيده.
والحاصل: چون زوجه نصف مشاع آنچه در ظاهر مال او است (و در نفس الامر
كاشف به عمل خواهد آمد كه نصف مشاع آن مال زوج خواهد بود) منتقل كرده به زوج.
پس اگر قائل باشيم كه در چنين جائى منصرف به حق خود مىشود (همچنانكه در بيع
عينى كه نصف او مال غير است و نداند و نصف مشاع را بفروشد، گفته اند كه نصف
منصرف مىشود به همان حق خود) پس وجه اول تمام است، چنان كه ظاهر اكثر است. و
اگر قائل شويم كه در چنين جائى چون لفظ (نصف) مشاع است در جميع، پس بايد
منصرف شود به ربع. و اما ربع ديگر چون هبه آن هم در ظاهر شرع صحيح بود (چون در
آن وقت ملك او بوده و طلاق آن را از ملك خارج مىكند) پس مقتضاى جمع بين الدليلين
آن است كه قيمت آن را كه هم هبه او صحيح است و هم قيمت آن را بايد بدهد، بدهد.
[بنابر اين وجه دوم تمام است]
و وجه سوم تخيير [است] ما بين عمل به مقتضاى وجه دوم و ما بين آن كه اخذ كند
نصف بدل مجموع را. نظر به اين كه به سبب طلاق مستحق نصف مشاع مجموع شد و
استيفاى آن ممكن نيست چون به هبه صحيحه به زوج منتقل شده. پس رجوع مىشود
573

به عوض آن. واقرب وجوه ثلاثه وجه اول است. و احتمال چهارمى هم از مبسوط نقل
شده و آن اين است كه: زوج مستحق نصف باقى است كه سه ربع مال زوج مىشود و يك
ربع مال زوجه. نظر به اين كه هبه متعلق شده به نصف مشاع، پس متعلق شده است به
نصف هر يك از دو نصيب. پس از نصيب زوجه مالك نصف شده كه ربع باشد، و نصف
نصيب خود را هم پيش از وقت گرفته. پس باقى مانده است نصف نصيب خودش كه ربع
باشد. و ربع ديگر براى زوجه مىماند.
و اما هر گاه نصف معينى را ببخشد به زوج، پس زوج مستحق نصف باقى است كه
نصف اصل است با نصف بدل آنچه زوجه به او بخشيده است. و وجه آن ظاهر مىشود از
آنچه پيش گذشت.
و اما هر گاه صداق عينى نباشد و نصف آن را ابرا كند، پس متعين است در آن، وجه
اول از چهار وجه. چنان كه پوشيده نيست. و از اخبار چيزى كه مناسب هبه نصف است
موثقه محمد بن مسلم است (قال: سألت ابا عبد الله - ع - عن رجل تزوج امرأة فامهرها
الف درهم ودفعها اليها، فوهبت له خمس مأة درهم وردتها عليه. ثم طلقها قبل ان
يدخل بها. قال: ترد عليه الخمس مأة الدرهم الباقية، لانها انما كانت لها خمس مأة
درهم فوهبتها له، فهبتها اياها له ولغيره سوا).
و اين حديث موافق وجه اول است از چهار وجه كه در هبه نصف گفتيم.
و بدان كه: سخن در اين مقامات در هبه مبتنى است بر اين كه هبه زوجين را لازم
دانيم، يا عين تلف شده باشد، و يا به فرض عدم لزوم، زوجه رجوع به هبه نكند. و اما
بنابر قول به جواز رجوع - چنان كه اظهر است اگر چه خلاف آن ما بين متأخرين اشهر
است - با رجوع زوجه جايز خواهد بود رجوع. والله العالم.
360: سؤال: زيد دختر شخصى را مىخواهد به حباله نكاح خود در آورد. آن شخص
به زيد مىگويد (به اين شرط دختر خود را به تو مىدهم كه همشيره خود را يا دختر خود را به من بدهى.) كه هر كدام مهر على حده داشته باشند، مثل اين كه يكى پنج تومان و
ديگرى بيشتر يا كمتر باشد. هر گاه نكاح واقع شد هر دو صحيح است؟ يا اول؟ يا ثانى؟
يا هيچ كدام؟ و نكاح شغار كه در شريعت حرام است كدام است؟
574

جواب: عقد شغارى كه حرام و باطل است آن است كه بضع هر يك از زنها مهر
ديگرى باشد، ومهرى ديگر در ميان نباشد. مثل اين كه بگويد (زوجتك ابنتى او اختى
على ان تزوجنى بنتك أو أختك ويكون صداق كل منها بضع الاخرى). و آن ديگرى
بگويد (قبلت و زوجتك بنتى او اختى هكذا). و اما هر گاه مهر معينى براى هر يك قرار
بدهند و شرط كنند با مهر تزويج هر يك را - مثل اين كه بگويد (زوجتك بنتى او اختى
على صداق مأة دينار على ان تزوجنى اختك او بنتك هكذا) و آن ديگرى بگويد (قبلت و
زوجتك بنتى اواختى على مأة دينار) - پس مشهور واظهر در اينجا صحت عقد است و
بطلان مهر، ورجوع به مهر المثل در هر دو.
و اما هر گاه در ضمن عقد شرطى مذكور نشود، بلكه در خارج بنا به اين مىشود كه
هر يك تزويج كند ديگرى را و راضى شوند به تزويج به اين شرط، و بعد از آن هر يك به
عقد على حده و مهر على حده عقد مىكنند، پس در آن اشكالى نيست. بلكه هر گاه در
ضمن عقد شرط تزويج بشود و از مهر ساكت شوند (مثل اين كه بگويد (زوجتك بنتى على
ان تزوجنى بنتك) و از مهر ساكت باشند) هم عقد صحيح است. و هر يك به دخول
مستحق مهر المثل مىشوند. و باطل نيست، چون شرط نكرده اند كه بضع هر يك مهر
ديگرى باشد تا داخل شغار باطل، باشد. والله العالم.
361: السؤال: اذا وقع النشوز من الزوجة والشقاق بينهما وكانت مرضعة
لولدها منه فابت عن حضانة ولدها وارضاعها الا باجرة لم يرض بها الزوج فاخذ الولد منها
واعطاه زوجته الاخرى لتحضنه وترضعه. وسافر الزوج ومنع الزوجة عن رده الى امه و
ان تحملت الرضاعة والحضانة مجانا، وهددها واوعدها بالطلاق لو خالفته. ثم جات ام
الولد فطالبته مع تحمل الحضانة والرضاعة مجانا. فهل يجوز للزوجة الأخرى رد الولد
اليها؟ او لا يجوز؟ وعلى تقدير الجواز، هل يجب الردام لا؟ وهل يجوز اجبارها على
الرد اذا احتمل اسقاط الزوج حقها في الحضانة والارضاع بوجه شرعى كالصلح، ام
لا؟
الجواب: الحضانة والارضاع حق شرعى للام في الحولين (مع اجتماع الشرائط
المذكورة في محلها) بمعنى الاولوية والاستحقاق، لا الوجوب. فلو امتنعت فلا يجبر عليها
ولا يسقط حقها الا ان يطلقها الزوج وتزوج بزوج آخر فيسقط حقها حينئذ، الا ان يموت
الاب فهى اولى من غيرها وان تزوجت. واما لو امتنعت من الحضانة والرضاع مع كونها
575

في حبال الزوج الاولى واخذه الزوج وتكفل هو الحضانة والارضاع (كما هو في صورة
السؤال) فالظاهر عدم سقوط اولوية الام، ويجوز لها العود ان تحملتها مجانا. لا ستصحاب
بقا حقها، وللاطلاقات.
وممن صرح بذلك العلامة في القواعد حيث قال في آخر فصل الحضانة (واذا
امتنع الاولى اوغاب انتقل حق الحضانة الى البعيد، فان عاد رجع حقه). اقول: ويؤيده ما
ذكروه في عود الحضانة لو فارقته وتزوجت ثم فارقت الاخر. كما هو المشهور
بين الاصحاب، لا طلاق الادلة. خلافا لا بن ادريس حيث قال (لا يعود حقه). واستوجهه
في الروضة بالاستصحاب حيث سقط الحق، والرجوع يحتاج الى دليل. ويدل عليه
الاخبار، منها (ان امرأة قالت: يا رسول الله ان ابنى هذا كان بطنى له وعا وثديى له
سقا وحجرى له حوا، وان اباه طلقنى واراد ان ينتزعه منى. فقال لها النبى - ص - (انت
احق به مالم تنكحى). 1 ومثله غيره من الاخبار، فقد جعل النكاح غاية للحق وهو يدل
على خروج ما بعد الغاية والا لما كانت غاية. بل ما نحن فيه اولى بذلك لان التزوج
مسقط للحق بخلاف ما نحن فيه فانها امتنعت منه ولم تسقط هى حقها ولا اسقطه
الشارع.
واما تهديد الزوج ووعيده بالطلاق وعدم رضائه بالعود، فلا يصير منشأ لسقوط
حق العود. واما توهم انه لعله اسقط حقها بالصلح ونحوه، فالاصل عدمه، وليس من
جانب الزوج من يدعى ذلك، ويجوز للحاكم الحكم على الغائب اذا لم يكن هناك مدع
من قبله. واما توهم ان الزوجة الثانية في معنى الوكيل او المستودع والطفل امانة في
يدها فيكف يجوز ردها بلا حجة شرعية، فهوايضا فاسد. لانه حينئذ امانة مستودعة
تملكها على وجه متزلزل، لا لازم. افتراك تقول اذا وهب الا جنبى شيئا لاحد واودعه
المتهب عند احد عالم با نه هبة منه، وسافر المتهب ورجع الواهب الى العين، فلا يجوز
ردها لانها امانة؟! فهذا امانة ملكيتها متزلزلة ترتفع بحصول ما يوجب زوالها.
واحتمال ان يكون عاوضها حتى يكون لازمة، الاصل عدمه، واليد لا تقتصى الا مطلق
الملكية المطلقة، مع انا لو سلمنا الملكية المطلقة 2 فانما هو اذا لم يعلم سببها،

1 - سنن البيهقى: ج 8 ص 4.
2 - وفى النسخة: المطلقة الملكية.
576

وهو خلاف المفروض. واما خوف الزجة المستودعة من اضرار الزوج، فيندفع باجبار
الحاكم اياهااو من يقوم مقامه. نعم اذا لم يكن الام مأمونة في الحضانة والرضاع فيجوز
المنع. ولكنه خارج عن المسألة، وهو من شرائط اصل الحضانة.
362: السؤال: اذا انقضى مدة المتمتعة وكانت حاملا، فهل لها نفقة ام لا؟ و
كذلك في اصل المدة؟.
الجواب: لا يحضرنى عبارة من علمائنا في ذلك. والذى يظهر لى انه لا نفقة لها لاجل
انها حامل ولها نفقة لاصل الحمل. كما اليه بعض الاصحاب في نفقة المطقة
الباينة الحامل، بعد اتفاقهم على ثبوت النفقة لها في الجملة، للاية 1 وغيرها. ومأخذ
المسألة هو ارجاعها الى نفقة الا قارت والانساب، كما يظهر من كلماتهم في عدة المرتدة
والموطوئة بالشبهة والمطلقة الباينة وغيرها.
فان قلت: قال السيد في الانتصار في رد كلام العامة على الخاصة في ابطال المتعة
ب (انها ليست زوجة فهى حرام لان حلية الفرج تنحصر في الزوجية وملك اليمين وهذه
ليست باحدهما. اما الثانى، فواضح. واما الاول فلان الشيعة قالت با نه لاسكنى لهن
ولا نفقة لهن ولا اجرة الرضاع. ولو كانت زوجة لثبتت فيها المذكورات). واجاب
عماذ كروه) ان الشيعة تذهب الى انه لا سكنى للمتمتعة بها بعد انقضا الاجل ولا نفقة لها
في حال حملها ولها اجرة الرضاع ان لم يشترط عليها في ابتدا العقد رضاع الولد و
الكفالة به. ويخصصون به قوله تعالى - اسكنو هن من حيث سكنتم من وجدكم ولا تضاروهن
لتضيقوا عليهن وان كن اولات حمل فانفقوا عليهن حتى يضعن حملهن - كما
خصصت الجماعة ذلك في من خلع زوجته على ان تنفق على نفسها في احوال حملها و
تتكفل بولدها واتفقا على ذلك). انتهى كلامه ره. فانه صريح في ان الشيعة تقول بعدم
النفقة للمتعة الحامل.
قلت: لما كان مراد العامة في هذا الكلام الاستناد الى الاية المذكورة وهى حاكم
بوجوب السكنى والنفقة للزوجة وكذلك على لزوم الاجرة، فان في اخرها (فان ارضعن
لكم فاتوهن اجورهن)، فحاصل جواب السيد (ره) ان الشيعة خصصت عموم الاية بغير
المتعة. وقول الشيعة بعدم وجوب النفقة الحامل، لا يستلزم عدمه للحمل. كما

1 - الآية 6 السورة الطلاق.
577

ذكروه في غيره. فلم يثبت من هذا الكلام ان الشيعة تقول بعدم ثبوته للحمل. فيندرج تحت نفقة (الاقارب). وثمرة الخلاف في ان النفقة للحمل اوالحاصل (في ما اختلفوا فيه)
يظهر من مواقع كثيرة ذكروها في محالها، منها وجوبها على الجد لو كان الاب معسرا. و
عد الشهيد في القواعد نيفا وثلاثين فرعا.
363: سؤال: هر گاه كسى زنى دارد و مضاجعه با او او را ناخوش مىكند و جدا
خوابيدن بر او آسانتر است. وزوجه خواهش مضاجعه دارد. وزوج مىخواهد نماز شب
هم بكند. آيا در ترك مضاجعه معصيت كرده يا نه؟
جواب: نماز شب كردن منافات با وفاى به حق مضاجعه ندارد. و اما ترك مضاجعه،
پس در آن خلاف است. واشهر آن است كه در زوجه واحده قسم واجب است چنان كه در
اكثر از زوجه واحده واجب است. و [اين] خالى از قوت نيست، و بنابر اين از هر چهار
شب يك شب واجب است و سه شب ديگر را مختار است هر جا خواهد بخوابد. و قول
ديگرى عدم وجوب است مگر در صورتى كه متعدد باشد و شروع در مضاجعه با بعضى
كرده باشد.
364: سؤال: هر گاه بعد از عقد نكاح، زوجه بگويد كه چون پدر تو ولد الزنا است من
فسخ نكاح مىكنم. مى تواند يا نه؟
جواب: بر فرض ثبوت ولد الزنا بودن، اين عيب منشأ تسلط بر فسخ نيست هر گاه در
خود زوج هم باشد چه جاى والدا و.
365: سؤال: معنى (افضا) چه چيز است؟ و ديه آن چه چيز است؟
جواب: تفسير اكثر علما اين است كه (مسلك بول و حيض يكى شود). و بعضى
تفسير كرده اند به اين كه (مسلك حيض وغايط يكى شود). و به هر تقدير ظاهر آن است
كه حكم هر دو يكى است. و بدان كه هر گاه افضا واقع شود پس اگر قبل از بلوغ است و
به اجماع واقع شده، بايد ديه كامله زن را بدهد. خواه شوهر او كرده باشد يا اجنبى. و
مهر هم لازم است (علاوه بر ديه) بر شوهر. و مهر المثل بر اجنبى. [و] هر گاه بعد از بلوغ
باشد: هر گاه شوهر جماع كرده باشد بر او ديه لازم نيست، بلى جمعى از فقها گفته اند
كه اگر تفريط كرده باشد ديه لازم مىشود، مثل اين كه زنى ضعيف باشد ومظنه افضا
باشد. اما هر گاه اجنبى كرده است باز ديه كامله لازم است مطلقا، و مهر المثل هم ثابت
است
578

و اما هر گاه افضا به غير جماع باشد -
هر چند از شوهر شده باشد - ديه ثابت است. و
در باب مهر (كه آيا تمام مهر را بايد بدهد يا نصف) راجع مىشود كلام به اين كه آيا اصل
در عقد لزوم تمام مهر است تا تنصيف ثابت شود مثل طلاق. يا اصل عدم وجوب تمام
مهر است. و شايد اظهر وجوب اظهر وجوب تمام مهر باشد.
و بدان كه: هر گاه شوهر قبل از بلوغ با او جماع كرده است وافضا شود، حرام ابدى
مىشود. و واجب است بر او نفقه او تا زنده است او با اين [نقص]، هر چند طلاق بگويد
آن را. مگر اين كه شوهر كند كه در آنجا اشكال هست در سقوط نفقه وعدم آن. و
همچنين هر گاه بعد از بلوغ باشد لكن در اينجا حرام ابدى نمىشود على الاظهر. و در
حصول تحريم ابدى بر اجنبى اشكال و دليل واضحى در نظر نيست.
366: سؤال: آيا عده متعه در حكم دائمه است در حرمت عقد در آن و تحريم
ابدى -؟.
جواب: بلى در حكم دائمه است به عموم الاخبار و ظاهر اين است كه عده او [امه
صح ظ] هم چنين باشد. و لكن ايام (استبراى امه) - مثل آن كه مالك خريده باشد كنيزى
[را] كه لازم است استبراى آن - در آن دو وجه است. اظهر عدم لحقوق است، زيرا كه آن
را (عده) نگويند.
367: السؤال: هل (سل الانثيين) فقط موجب للفسخ في النكاح؟ او كل ما بحكمه؟
الجواب: الخصا وهو (سل الانثيين) موجب لخيار الفسخ (على الاشهر الاظهر) اذا
كان قبل العقدة. وفي ما بعد العقد اشكال، سيما اذا كان بعد الدخول، والاظهر عدمه. و
اما (الوجا) - و هو رض الانثيين - فقيل بان الخصا يشمله في اللغة فهو في حكمه.
والاظهر فيه ايضا العدم، لعدم ثبوت ذلك. واما (الجب) - وهو قطع الذكر كله او بعضه
مع عدم بقا مقدار الحشفة - فالمشهور (بل كادان يكون اجماعا، وعن المبسوط و
الخلاف عدم الخلاف) انه موجب لخيار الفسخ، ويدل عليه فحوى مادل [على] ثبوته في
الخصا والعنن 1، وعموم صحيحة الكنانى 2 وغيرها. واما لوبقى بمقدار الحشفة فلا
يوجب الخيار، وادعى بعضهم عليه الاجماع، وهو مقتضى الاصل.

1 - وسائل: ج 14، ابواب العيوب والتدليس، باب 13 و 14.
2 - همان مرجع: 14 ح 6.
579

ثم: انهم اختلفوا في حكم مالوحصل الجب بعد العقد. ودعوى الاجماع في كل
منهما موجودة. ولا يبعد ترجيح عدم الفرق ولكن المسألة بعد لايصفو من اشكال. و
طريق الاحتياط واضح، واما العنن: فلا خلاف في كونه موجبا لخيار الفسخ في الجملة.
ولكن فيه تفصيلا ليس هنا محل بسط الكلام فيه.
368: سؤال: خالد هند را به عقد خود در آورده و ملكى به صداق او نموده. و هند
ملك را به خالد هبه نمود. و خالد ملك را فروخت. حال معلوم خالد شده كه هند بر او
حرام مؤبد است، به اعتبار اين كه شوهر اول هند، هند را در طهر مواقعه طلاق داده بوده
است. و چون خالد و هند هر دو جاهل به فساد عقد بوده اند و وطى به شبهه شده است و
مهر المثل مىرسد، حال هند ادعاى مهر المثل مىكند و مى گويد كه مهر مسمى فاسد
بوده. و سخن خالد اين كه مهر المثل بيش از آن ملك نبود كه به من هبه نمودى. و ديگر
اين كه معنى مهر المثل را بيان فرمايند.
جواب: در صورت مفروضه چون عقد فاسد است مهر مسمى هم فاسد است و آن
ملك از ملكيت خالد به در نرفته وملك زوجه نشده. پس هبه آن هم صحيح نيست بلكه
بعينها ملك خالد است چنان كه بود وبيع آن هم صحيح است. وزوجه به سبب وطى به
شبهه مستحق مهر المثل است. و سخن خالد كه (مهر المثل بيش از آن ملك نبود كه من
به تو دادم و تو به من بخشيدى (بى وجه است. و خصوصا هر گاه هبه قبل از دخول واقع
شده باشد كه در آن وقت هنوز مستحق مهر المثل هم نبوده. و بيان اين مطلب اين است
كه ضعيفه در صورتى كه بعد از دخول اين هبه را كرده، و خالد مىگويد آن را به عوض
مهر المثل محسوب دارد در جواب مىگويد (تو ملك را به قصد مهر مسمى دادى نه به قصد
مهر المثل ومفروض اين است كه آن باطل است).
و هر گاه خالد برگردد و بگويد كه (هر گاه چنين است پس هبه توهم باطل است
چون در مال من كردى بى اذن من و تو چون در حكم غاصبى بر تو لازم است كه مال مرا
بروجه صحيح به من رد كنى و تو بر وجه باطل رد كردى كه آن هبه فاسده است پس تو
ضامن مال من هستى) ضعيفه در جواب مىگويد كه (نا مشروع بودن هبه منشأ عدم
حصول اقباض نمىشود) وعدم ترتب اثر بر فعل حرام مسلم نيست چنان كه در دخول
كردن در حال حيض كه هر چند حرام است [لكن] مترتب مىشود بر آن ثبوت مهر و
لحوق ولد. پس در اينجا هر چند هبه نامشروع باشد اما در ضمن [آن] اقباض و تسليم به
580

عمل آمده.
بلى در وقتى كه به مثل بيع به خالد منتقل كرده باشد اثرى بر آن مترتب مىشود كه
استرداد ثمن باشد. با وجود اين كه مىگوئيم هر گاه از خالد بشنويم اين سخن را كه (هبه
تو صحيح نبوده و تو ضامنى كه مال مرا به من رد كنى بروجه صحيح). ضعيفه هم
مىگويد (پس تصرف تو وبيع توهم صحيح نيست ملك را به من رد كن تا ثانيا بر وجه
صحيح بر تو رد كنم). به هر حال نه هبه مال شخصى به خود آن شخص صحيح است و نه
بيع آن به او. و در صورت جهالت كه فعل به عمل آمده و مال به دست مالك رسيده، از
ضمان مال فارغ شده. و لكن هر گاه عوض گرفته باشد بايد به او رد كند. و اما هر گاه به
غير مالك هبه كرده يا بيع كرده بايد تا ممكن باشد عين را رد كند، و الا عوض آن را مثلا
يا قيمة. و آن دخلى به ما نحن فيه ندارد و جاى تفصيل آن نيست.
و مراد از مهر المثل، مهر امثال آن زن است در امورى كه باعث زيادتى و نقص مهر
مىشود، مثل حسن و جمال و عقل و كمال و بكارت و دانستن تدبير منزل و عيال و
صراحت نسب و امثال آن با ملاحظه اقارب آن از طرفين و اضداد اينها. و ظاهر اين است
كه ملاحظه بلد هم مىشود هر چند اقارب باشد. چون بلاد مختلف مىشوند در اين
معنى.
369: سؤال: دخترى به سن يازده سالگى به اعتقاد آن كه عقد كردن او از براى
كسى موقوف به رضاى نا پدرى و مادرش مىباشد (بنا عليه) نا پدرى خود را وكيل
نموده و او را معقوده شخصى كرده. و حال كه دختر معقوده شده به اين عقد راضى
نيست و مى گويد كه (من آن زمان رشيده نبودم و نمى دانستم كه اختيار عقد موقوف به
رضاى خودم هست چنان كه مىدانستم اقرار نمىدادم) آيا سخن او مسموع است؟ و
چنين عقدى صحيح است يا نه؟
جواب: هر گاه دخترى را در سن يازده سالگى عقد كرده باشند و مادر و نا پدرى
دارد كه مباشر عقد او شده اند و بعد از عقد مدعى فساد عقد باشد از دو حيثيت: اول
اين كه من گمان مىكردم كه اختيار مرا نا پدرى و مادرم دارند و نمى توانم انكار كنم و
اقرار من به توكيل از آن جهت بود. دوم اين كه بر فرضى كه نا پدرى و مادرم اختيار مرا
ندارند. پس من نه خود رشيده بودم در آن وقت و نه ولى شرعى من مرا نكاح كرده. و
چون اين دو دعوى از يكديگر منفك نمىتوانند شد پس هر يك جواب على حده [ن]
581

دارد. زيرا اگر واقعا رشيده بود و مدعى است كه چنين مىدانستم كه اختيار من با
نا پدرى است در اينجا با وجود عدم بينه (هر چند دعوى او مسموع است و لكن) قول زوج
مقدم است با يمين. و اگر رشد او ثابت نيست و تكيه او به همان عدم رشد است، پس در
صورت عدم بينه اظهر تقديم قول زوجه است با يمين 1. و اين امور محتاج به مرافعه است
و هر كى اهل مرافعه است حكم را هم مىداند.
370: سؤال: شخصى جاهل مسأله بوده و در اين كه آيا در عقد هم رشد شرط
مىباشد؟ اعتقاد او چنين بوده كه دختر در نه ساله بالغ است و اقرار او صحيح است، و از
جانب دختر بى پدرى وكيل شده و آن دختر را عقد كرده از براى شخصى. و تصرف
نشده دختر پشيمان شده و مى گويد من به اين عقد راضى نيستم. و وكيل دختر هم
مىگويد كه چنان كه عارف مسأله مىبودم و رشد را شرط مىدانستم وكيل نمىشدم
نظر به اين كه دختر غير رشيده بوده است. آيا شهادت همين وكيل در حق آن دختر قبول
است يا نه؟ و چنين شخصى در نزد جناب اقدس الهى معاقب خواهد بود يا نه؟
جواب: هر گاه نه سال او تمام نشده هنوز بالغ نشده. و هر گاه تمام شده پس هر گاه
رشد او ثابت نيست پس نكاح او بدون اذن ولى صحيح نيست. مگر اين كه بعد از حصول
رشد اجازه كند، يا ولى او اجازه كند. و ولى صغيره غير رشيده كه پدر ندارد و جد پدرى
هم ندارد، حاكم شرع است يعنى مجتهد جامع الشرايط. و هر گاه نزاع كنند در ثبوت
رشد وعدم آن پس اظهر تقديم قول زوجه است با يمين. و محض شهادت يك مرد هم از
براى رشد كافى نيست، بلكه ظاهر اين است كه ضم يمين هم به آن نفعى ندارد.
371: سؤال: زنى خود را متعه مردى كرده بدون اطلاع ثالثى، و معلوم نيست كه
صيغه بر وجه صحيح خوانده باشند. و در مدت تمتع هم عزل كرده كه فرزند از او نشود.
و بعد از انقضاى مدت به يك طهر عده داشته. و به مردى شوهر كرده به عقد دائم. و بعد
از انقضاى سه طهر حامله شده باشد. آيا عقد متعه صحيح است يا نه؟. و بر فرض
صحت، بر زوج ثانى حرام است يا حلال؟. و بر فرض حرمت ابدى است يا نه؟. و
اولاد از كيست؟.
جواب: اظهر اين است كه عده متعه دو طهر است هر گاه حيض مىبيند. و چهل و

1 - ودر نسخه: اظهر تقديم قول زوج است با يمين.
582

پنج روز است هر گاه حيض نمىبيند و لكن در سن كسى هست كه حيض ببيند. و بايد
دانست كه ممكن است كه اقل عده در متعه (در غير زنى كه وضع حمل او بشود) به
سيزده روز و دو لحظه حاصل شود. پس اگر مدت متعه تمام بشود قبل از دخول در
حيض - هر چند به يك لمحه - يك طهر حساب مىشود، و بعد از آن كه حايض شد صبر
كند تا از حيض پاك شود و يك طهر تمام صبر كند كه اقل آن ده روز است. و همين كه
داخل حيض دوم شد، عده او تمام است. اما هر گاه در اول حيض مدت متعه تمام شود يا
شوهر تتمه مدت را ببخشد، در اين وقت بايد بعد از اتمام حيض دو طهر را تمام كند، و به
مجرد اين كه داخل طهر دوم شد عده تمام نشده، بلكه بايد صبر كند تا اين طهر تمام شود
و داخل حيض شود.
پس هر گاه زوجه مذكوره به نهج مزبور عده او تمام شود و شوهر كرده عيبى ندارد و
عقد دوم صحيح است وولد ملحق به ايشان مىشود. و هر گاه عده متعه تمام نشده و
شوهر كرده و در عده دخول واقع شده، بر زوج ثانى حرام مؤبد است. و بايد تفريق كرد.
و اما سؤال از حال عقد متعه كه بدون اطلاع ثالثى شده، پس آن ضررى ندارد هر گاه
صيغه بر وجه صحيح در ميان آنها واقع شده باشد. و اما هر گاه صيغه بر وجه صحيح واقع
نشده و لكن زوجين به گمان صحت كرده اند كه نكاح فاسد باشد و لكن گمان كرده اند كه
به همان صيغه حلال مىشود، پس داخل وطى شبهه است. و از براى آن نيز عده واجب
است. و عقد دوم باطل است هر گاه در عده باشد. و هر گاه دخول هم در عده باشد باز
حرام ابدى است. و ظاهر اين است كه عده آن عقد فاسد در آنجا نيز عده متعه باشد، اگر
چه احوط مراعات عده طلاق است.
و توضيح اين مطلب اين است كه: اعتبار در عده به حال زن است نه به حال مرد. پس
عده زن آزاد مثلا سه طهر است هر گاه (ذات اقرا) باشد هر چند شوهر او عبد باشد.
وعده معقوده كه مملوكه غير باشد دو طهر است هر چند شوهر او آزاد باشد. و اقسام
كنيز هم همه مساوى اند در عده. و اگر بعض آن حر باشد و بعض آن رق، در حكم حره
است، به جهت تغليب جانب حريت. و هم چنين هر گاه آزادى به عقد فاسدى كنيزى را
بگيرد عده او دو طهر است. و هم چنين هر گاه به عنوان شبهه با كنيزى كه معقوده غير
باشد وطى كرد عده آن دو طهر است مثل طلاق صحيح، يا انقضاى مدت متعه. و هر گاه
آن كنيز موطوئه غير است به ملك يمين، عده آن يك حيض است. و در وطى شبه
583

اعتبارى به گمان واطى نيست.
پس هر گاه كسى به عنوان شبهه با كنيزى وطى كرد به گمان اين كه زن آزاد دائمى
خود است، عده او دو طهر است هر گاه آن كنيز معقوده غير است، و يك حيض است
هر گاه موطوئه به ملك يمين است. و هم چنين هر گاه به گمان اين كه متعه آزاد او است. و
همچنين هر گاه با زن آزادى وطى كند به گمان اين كه مملوكه او است، آن زن عده زن آزاد
مىگيرد.
وشهيد ثانى - در حاشيه مسالك كه به خط او بود ديدم كه - اين را نسبت به ظاهر
اصحاب داده. و آن مقتضاى اطلاق اخبار است. و در آن حاشيه گفته كه اعتبار مىشود
گمان واطى، و شبهه را نازل منزله اصل قرار داده. و آن مقتضاى اطلاق اخبار است. پس
عده مىگيرد مثلا زن آزاد از واطى [اى] كه به گمان كنيز معقوده با او وطى كرده به دو
طهر، و از واطى [اى] كه به گمان مملوكه بودن به ملك يمين كرده به يك حيضه. و اين
قول ضعيف است
و از جمله فروع مسأله (بنا [بر] مشهور) اين است كه شخصى با متعه غيرى وطى كند
به گمان اين كه زوجه دائمى خود است بر زوجه عده متعه لازم است كه دو طهر باشد از
براى وطى شبهه. و هر گاه با زوجه دائمى حره غير وطى كند به گمان اين كه متعه
خودش است بر زوجه لازم است عده حره دائمه. مشكل مىشود مقام در جائى كه زن
آزادى كه معقوده كسى نباشد و كسى با او وطى كند به شبهه در خواب، يا كنيزى كه
معقوده غير نباشد و مولائى هم كه با او وطى كند ندارد (مثل كنيز زن يا طفل صغير) و
با او كسى وطى كند در خواب به عنوان شبهه. آيا بر آن زن آزاد عده طلاق لازم است، يا
عده متعه؟ و بر آن كنيز عده معقوده لازم است، يا عده موطوئه به ملك يمين. و اين
اشكال بر مشهور وارد است كه گمان واطى را اعتبار نمىكنند. والحال در نظرم نيست
كلامى از فقها در اين. و احوط اعتبار عده [اى] است كه بيشتر باشد، نظر به استصحاب.
هر چند اصل برائت مقتضى اقل باشد.
پس در صورت سؤال اصل مسأله، بنابر اين كه ضيغه متعه بر وجه صحيح واقع نشده و
به مظنه حليت دخول واقع شده، از باب وطى به شبهه مىشود. و چون گمان زوجين هر
دو اين است كه عقد تمتع است، پس عده را عده متعه قرار مىدهند. هر چند نظر به اين
اشكالى كه در آخر كرديم احوط آن است كه عده طلاق بگيرد.
584

372: سؤال: زيد دخترى را به عقد خود در آورده و بعد از عروسى به خانه خود
آورده، و بعد از دو سه روز به سفرى رفته و در مراجعت از سفر داخل خانه شده ديده كه:
پسر عموى آن دختر در خانه او با زن او جمع شده و دخول كرده. از آن زن پرسيده كه
اين چه عمل است. زن در جواب گفت كه به زور با من دخول كرد. و كيفيت را به ملاى
آن ولايت نقل نموده. آن ملا گفته شما بايد از هم جدا شده لعنت به همديگر كرده باشيد
آن زن نه مهرى از تو خواسته باشد و نه توهم به او رجوعى داشته باشى. بعد دختر به
خانه پدرش رفته و پدرش آمده مطالبه تمام مهر دخترش راز زيد مىكند و حال آن كه زيد
دختر را به شرط اين كه باكره است نكاح كرده و در شب عروسى معلوم شده با كره نيست،
و به خود زده سر او را فاش نكرده. در اين صورت زن چنينى كه با او خيانت كرده وزانيه
است مطالبه مهر از او مىتواند كرد يا نه؟ و در صورت مطالبه مستحق تمام مهر است
يا نصف؟ و با و جود اين عمل و خيانت، هر گاه زيد او را نخواسته باشد احتياج به طلاق
دادن دارد يا نه؟
جواب: زوجه به سبب زنا حرام نمىشود بر زوج. هر چند اصرار به زنا كردن داشته
باشد (على الاشهر الاظهر) خصوصا در چنين جائى كه ادعاى اكراه مىكند. و به سبب
زنا مهر او ساقط نمىشود، بلكه هر گاه شوهر به او دخول كرده بوده تمام مهر لازم
است بر زوج. و بدون طلاق از زوجيت او بيرون نمىرود. بلى هر گاه زوج به زوجه بگويد
تو زنا كردى، يا بگويد (زن من زنا كرده است و من به چشم خودم ديدم مثل ميل در
سرمه دان) بلكه هر گاه بگويد (علم از براى من حاصل شده به زنا) - بنابر قولى -، وزوجه
منكر باشد، و شاهد هم نداشته باشد. در اين صورت حد قذف بر شوهر لازم مىشود، به
شرطى كه آن زن مشهور به زنا كارى نباشد و بى پروا در زنا نباشد.
و هر گاه خواهد حد از او ساقط شود بايد لعان كند در نزد حاكم شرع (يعنى مجتهد
عادل) به آن الفاظى كه در شرع وارد شده. و بعد از لعان، حد از او ساقط مىشود اما زن
حرام ابدى مىشود. واحتياج به طلاق نيست. و بهتر اين است كه در چنين صورتى كه
مطلع شد به زنا و نخواهد آن زن را نگاه دارد، نسبت زنا به آن زن ندهد و او را طلاق
بدهد و خود را خلاص كند. و به هر حال لعان كردن از براى خلاص شدن از حد است در
صورتى كه نسبت زنا به زوجه بدهد و شاهد نداشته باشد. و اگر مضايقه از حد نداشته
باشد و خواهد وى را نگاه دارد هم مىتواند. خصوصا هر گاه مقلد كسى است كه حد را
585

در زمان غيبت امام جارى نمىكند (چنان كه حقير در آن توقف دارم) هر چند مستحق
تعزير باشد كه حاكم به قدرى كه مصلحت داند او را بزند. پس زوجه در اين صورت از
هيچ وجه بر او حرام نيست و از زنى او بيرون نمىرود.
و به هر حال در صورتى كه زوجه اقرار كرده به وقوع فعل با دعوى جبرى بودن، و
زوج بگويد كه تو به عنوان زنا كردى، اظهر اين است كه هم حد زنا از زن ساقط است
چون اقرار به زنا نكرده است صريحا. و بر فرضى كه بگويد كه آن مستلزم اقرار به زنا
است، چون چهار بار نگفته حد بر او لازم نشده و بر زوج هم حد قذف ثابت نمىشود.
چون زوجه تصديق او كرده در اصل فعلى كه ظاهر آن اين است كه بر وجه زنا باشد،
هر چند مدعى كراهت است.
و اما سؤال از حال ظهور عدم بكارت: پس اگر به شرط بكارت گرفته و ظاهر شود كه
قبل از عقد باكره نبود (به اقرار زوجه يا به بينه يا به قراين مفيده علم) پس، از براى او
خيار فسخ هست. هر گاه فسخ نكرد - چنان كه در صورت سؤال است - پس ديگر فسخى
نيست. و ظاهر اين است كه در صورت فسخ هر گاه كسى تدليس كرده و عيب او را
پوشانيده و او را فريب داده، رجوع مىكند در مهر به آن كه تدليس كرده. و اگر مدلسى
ديگر نبوده و خود زوجه تدليس كرده پس مهر بر او است، يعنى اگر داده است مهر را
پس مىگيرد و اگر نداده ديگر نمىدهد على الاشهر والاظهر.
و اگر تدليس در ميان نباشد - مثل آن كه نه آن زن مطلع بوده بر آن عيب و نه آن
كسى كه مباشر امر او بوده - پس در آنجا رجوع به مهر نمىشود، وزوجه به سبب دخول
مستحق تمام مهر است. [و] در صورتى كه فسخ نكاح نشود يا به سبب آن كه خيار فسخى
نباشد، يا باشد و اختيار كند بقا بر زوجيت را، اشهر واظهر اين است كه مهر ناقص
مىشود. و در مقدار نقص خلاف است. واظهر اين است كه منوط است به رأى حاكم
شرع. و دور نيست كه بنا را بر تفاوت ما بين بكر وثيب بگذاريم، يعنى ملاحظه مىكنيم
كه اگر چنين زنى باكره باشد مهر المثل او چه قدر است، و اگر ثيب باشد چه قدر، و به
همان نسبت از مهر مسمى كم مىكنيم. مثل اين كه مهر مسمى دويست اشرفى است، و
مهر المثل او اگر با كره باشد صد اشرفى است، اگر ثيب باشد پنجاه اشرفى. در اينجا صد
اشرفى را كم مىكنيم، وهكذا.... واكثر اين امور محتاج است به مرافعه حاكم شرع،
يعنى مجتهد عادل. و بعد از رجوع به او خود مىداند چه كند، ديگر استفتا و فتوى فايده
586

ندارد.
373: السؤال: اذا عقد الفضوليان عقدا على الكبيرين، فاجاز
احدهما ومات، ثم اجاز الاخر. فهل يصح الاجازة ويتوقف اخذ الميراث على اليمين على
ان الاجازة لم يكن بطمع الميراث -؟ ام لابل يختص الحكم بالصغيرين -؟.
الجواب: روى ابو عبيدة في الصحيح (قال: سألت ابا جعفر - ع - عن غلام وجارية
زوجهما وليان لهما وهما غير مدركين. فقال: النكاح جائز وايهما ادرك كان على
الخيار، وان ما تا قبل ان يدركا فلا ميراث بينهما ولامهر الا ان يكونا قد ادركا ورضيا.
قلت: فان ادرك احدهما قبل الاخر؟ قال: ذلك يجوز عليه ان هو رضى. قلت: فان كان
الرجل الذى ادرك قبل الجارية ورضى النكاح ثم مات قبل ان تدرك الجارية اترثه؟.
قال: نعم يعزل ميراثها منه حتى تدرك وتحلف بالله ما دعاها الى اخذ الميراث الا رضاها
بالتزويج، ثم يدفع اليها الميراث ونصف المهر. قلت: فان ماتت الجارية ولم تكن ادركت
ايرثها الزوج المدرك؟ قال: لا لان لها الخيار اذا ادرك. قلت: فان كان ابوها هو الذى
زوجها قبل ان تدرك؟ قال: يجوز عليها تزويج الاب ويجوز على الغلام، والمهر على الاب
للجارية) 1.
وآخر الرواية قرينة على ان المراد بالوليين في صدرها من لاولاية له في النكاح و
اوقع العقد فضوليا [مثل] 2 الوصى [او] الولى في المال فقط، او اعم من ذلك كالاخ و
العم. وعمل بها الاصحاب. وكل ما فيها موافقة للاصول والقواعد الا ايجاب الحلف في
التوريث، وسيجئ الكلام فيه. والا تنصيف المهر، بنا على المشهور بان الرواية لعلها
مبنية على ما كان المعهود في القديم من تقديم بعض المهر، فلعلها اخذ النصف قبل
ذلك. وهو بعيد. فان رجحنا التنصيف في المسألة (كما انه لا يخلو من قوة بالنسبة الى
كثرة الاخبار ومخالفتها للعامة) فلا اشكال. وان رجحنا التمام لموافقة المشهور فلا يضر
عدم العمل بجز من الحديث في حجية باقى الاجزا. كما حقق في محله. وهيهنا
مقامات من الكلام:
المقام الاول في معنى صحة الاجازة من الحى بعد موت المجيز الاول: فاعلم: انه

1 - وسائل: ج 17، ابواب ميراث الازواج، باب 11 ح 1.
2 - وفى النسخة: ثم.
587

لا ينبغى التأمل في بطلانه على القول بكون الاجازة ناقلة. اذا لميت لا يقبل التزويج و
ليس اهلا للمزاوجة ابتدا. وهذا الحديث من الادلة الدالة على بطلان القول بالنقل. و
اما على القول بكونها كاشفة - كما هو الاصح - فقد يتوهم فيه اشكال ايضا اذا قطعنا
النظر عن الراوية وبنينا اثبات صحة الفضولى بعموم قوله تعالى (او فوا بالعقود) وامثاله.
لان المراد بالعقود، العهود الموثقة. كما فسره به اهل اللغة وجماعة من المفسرين من
الخاصة والعامة. ولذلك نستدل بهذه الاية على تصحيح كل عهد موثق الا ان يثبت
بطلانه من الشارع. كما هو الظاهر من الفقا في اكثر مباحث الفقه.
ولا يقتصر بالعقود المتداولة في الكتب الفقهية، ولا نجعله توقيفيا كما يظهر من
بعضهم مثل الشهيد الثانى في المغارسة، وفخر المحققين في نكاح الايضاح، ومثل ما
ذكره العلامة في التذكرة في كتاب المزارعة قال في الركن الرابع (يجب ان يكون النما
مشتركا بينهما، فلو شرط احدهما نفسه خاصة لم يصح، لان المنقول عن الرسول - ص -
واهل بيته - ع - انما ورد على الاشتراك في الحصة. والامور الشرعية متلقاة عن
النبى - ص - فلا يجوز التجاوز عنها) انتهى. ولعل امثال ذلك بالنظر الى افراد عقد
معين، لا الى نفس مطلق العقد.
ولا يقتصر بما جعله الفقها مقابل الايقاعات والاحكام والعبادات. بل المراد كل عهد
موثق سوا كان من الله تعالى - كالامر بالايمان بالله واليوم الاخر - او من العبد مع الله
كالنذر والعهد، او من العباد بعضهم مع بعض كالبيع والاجارة وغير هما، او من العبد
لعبد آخر بالتزامه شيئاله، او الزام الله عباده بالاحكام من وجوب شئ وحرمة آخر و
تحديد الحدود والقصاص وغير ذلك.
وعلى هذا فنقول: العقد الواقع بين الفضوليين اذا اجاز احدهما بعد البلوغ فقد
اوثق العهد من التزامه الزوجية للاخر بدون علم الاخر وقابليته للقبول. فيمكن ادراجه
تحت العهود الموثقة المأمور بوجوب الوفا بها. واما اجازة الاخر بعد موت الاول: فهو
مشكل. اذ معنى ايثاق العهد حينئذان المجيز الاول اوثق الزوجية والتزمها لغير
المدرك بشرط اجازته ورضاه بعد ذلك. فهو عهد موثق من المجيز الاول والتزام
لزوجية الغير المدرك 1 في حال حياته بشرط لحوق اجازته. والمجيز الثانى اوثق

1 - وفى النسخة: والتزام لزوجته لغير المدرك.
588

زوجيته للمجيز الاول الميت والتزمها بمقاومة اجازته ورضاه في حال حياة.
فايثاق العهد والتزامه لكل منهما مع الاخر مما لا بدمنه. ولفظ (كل منهما) ولفظ
(الاخر) حقيقة في الشخص الحى. فاذ وقع العقد بين زيد وزينب من الفضوليين، فلا بد
من حصول الايثاق عن زيد بالنسبة الى زينب، ومن زينب بالنسبة الى زيد. فاذااوثق
زيد الزوجية والتزمها في حال حياة زينب فان اجازت بعد البلوغ فتم حكاية ايثاق العهد
من جانبه. واما التزام زينب لزوجية زيد وايثاق العهد بعد موته، فليس بالتزام الزوجية و
ايثاق العهد لزيد. لان زيد اسم للهيكل المحسوس مع تعلقه بالنفس، وهو بعد الموت
ليس بزيد بل بدن زيد. وليس التزاما لزيد في الحقيقة.
وكما ان المشتق حقيقة في ماكان المبدأ موجودا في الحال فكذلك الجوامد.
فاطلاق الما على الهوا المنقلب به مجاز كماان اطلاق الهوا على الما المستحيل منه
مجاز. والقول بان حقيقة الانسان هو نفسه وهو باق بعد المفارقة من البدن، خارج عن
الصطلاح اهل العرف الذى هو مبنى مكالمات الشارع. فهذا ليس بايثاق العهد والتزام
الزوجية لزيد حتى يقال (انه التزام لزيد زوجيتها فيجب الوفا به بدخوله تحت عموم
او فوا بالعقود.)
والحاصل: انه لا ايثاق من جانب زينب حال حياة زيد، ولازيد موجود حين ايثاق
زينب، ولا عهد مع الميت ولا عهد موثقا من غيرهما قبل ذلك حتى يجب الوفا به. و
بالجملة: ثمرة الاجازة اثبات الحكم حين الاجازة للمجاز له سوا كان باستمراه من
حين العقد الى حين الاجازة وما بعده على القول بالكشف. او بايجاده من حين الاجازة و
ما بعده على القول بالنقل. وعلى اى حال فمفارقة (كذا ظ صح فمصادفة) الاجازة
للمجازله الموجود الحقيقى معتبر، وهو لا يوجد بعد موت المجيز الاول.
واما المعنى المتصور لايثاق العهد بين الفضوليين فهو انه يجب عليهما ابقا حكم
الفضولى حين يلحقه الاجازة بينهما وانه لا يثمر فسخهما وتقايلهما، فالاثبات بينهما
ايضا معلق با جازتهما فوجوب الوفا بذلك العهد الموثق بينهما بعد تحقق المعلق عليه. و
قد عرفت الكلام فيه. فلم بيق في المقام الا الاعتماد على الروية في صحة هذه الاجازة.
ويندفع هذا الاشكال بان اشتراط وجود حال المبدأ في المشتق والوصف العنوانى في
الجوامد على التحقيق انما هو في وجودهما حال النسبة بهما والحكم المتعلق
بهما، لاحال التكلم. فقد يكتفى بوجوده في الماضى والمستقبل بالنسبة الى زمان
589

التكلم وقول زينب (اجزت عقد زيد على) معناه انى اجزت العقد الواقع لزيد في
الماضى على، في الحال. لا اجزت العقد الواقع في الحال لزيد. فصدق (زيد) عليه انما
يلاحظ بالنسبة الى زمان العقد، لا زمان الاجازة. وهو في حال العقد زيد حقيقى متلبس
بوصف الزيدية حين العقد. فيستمر الزوجية من حين العقد الى زمان الاجازة وما بعده و
ان مات، كما يستمر في العقد الباب ولا يهد مه الموت. فيصح الاستدلال بعموم الاية مع
قطع النظر عن الرواية ايضا.
ومن جميع ما ذكر نا ظهران في عبارة المسالك والروضة مسامحة في معنى
الاجازة. حيث فسر (التحليف على عدم سببية الارث للاجازة) بقوله (بمعنى ان الباعث
على الاجازة ليس هو الارث بل لو كان حيا لرضى بالتزويج). والاصوب ان يقال (بل
لولم
يكن له مال وتركة لرضى بالتزويج ايضا)، اذ هو الفراد الاخفى بعد فرضه ميتا. و كيف كان
فالاشكال في فهم معنى اجازة زوجية الميت. اذ ظاهرا اجازة العقود اللازمة استمرار هاو
هو المقصود بالذات في اجازة الفضولى، لا مجرد ما يعطيه ملاحظة الكشف وهو ترتب
الاثار الحاصلة بعد الصيغة وقبل الاجازة.
ويمكن ان يقال تصويره في النكاح بان يجيز مقتضى العقد الدائم الذى من لوازمه
انه اذامات احد الزوجين بقى علاقة الزوجية الثابتة بعد الموت ايضا، كحلية النظر اليه و
تغسيله ونفس الاتصاف بالزوجية اذ قد يكون موجبة للافتخار بحسب الشخص كما لو كان
علويا ونحو ذلك. ويشكل الكلام في النكاح المنقطع ووقوع الاجازة بعد انقضا المدة،
سوا مات احدهما او تأخر الاجازة بسبب نسيان او تردد حتى انقضى المدة. وكذلك في
كل عقد له مدة. ولا يحضرنى في كلماتهم تصريح بذلك. ولا يبعد الاكتفا بالاجازة بعد
المدة ايضالو ترتب عليه ثمرة ولم يلزم السفه فيها. بل ولا بد من ملاحظة ذلك في النكاح
الدائم اذا كان المجيز الاول هو الزوجة ولا مال لها ولا ميراث ثم بلغ الزوج بعد موتها و
اجاز. فان هذه الاجازة موجبة الالتزام المهر، وهو سفه لو لم يفرض فيه مصلحة اخرى.
المقام الثانى: هل يجرى هذا الحكم في ما لوكان احدهما فضوليا والاخر بعنوان
الولاية في النكاح او بالاصالة لكونه بالغار شيدا؟. فذهب جماعة من الاصحاب الى
ثبوت هذا الحكم فيه من باب الفحوى. وعبارة الروضة في تقريره بعد نقل اصل المسأله
مستندا بصحيحة ابى عبيدة، هى هذه (ولو زوج احد الصغيرين الولى او كان احدهما بالغا
رشيدا، وزوج الاخر الفضولى، فمات الاول، عزل للثانى نصيبه واحلف بعد بلوغه كذلك.
590

وان مات قبل ذلك بطل العقد. وهذا الحكم وان لم يكن مورد النص الاانه ثابت فيه
بطريق اولى، للزوم العقد هنا من الطرف الاخر، فهو اقرب الى الثبوت مما هو جايز من
الطرفين) انتهى. ومثلها غيرها ايضا.
وفيه نظر. لان المراد ان كان تصحيح الاجازة الثانية با دخال ذلك تحت (العهود
الموثقة) التى يجب الوفا بها بعموم الاية، فلاحاجة الى التمسك بالاولوية ويكفى
دخولها تحتها. وقد ذكرنا الاشكال فيه والجواب عنه. وان كان المراد ادخالها تحت
العهد الموثق بطريق الاولوية، فيكون استدلالا لثبوت الموضوع لانفس الحكم. يعنى ان
عقد الفضوليين كماانه عهد موثق بعد الاجازة فهذا ايضا عهد موثق بالطريق الاولى فيلزم
دخوله تحت عموم الاية ويجب الوفا. ففيه ان هذا ايضا يرجع الى اثبات شمول العام
لفرد من الافراد. غاية الامر كون بعض الافراد اثبت له الحكم الثابت اذ بعد تسليم كونه
فراد منه يجرى فيه الحكم الثابت له.
مع انا نقول: حجية فحوى الخطاب انما يسلم اذا كانت حاصلة من الدلالة العرفية،
كدلالة حرمة التأفيف على حرمة الايذا الاشد منه، الا بمجرد كون العلة في الفرع اجلى،
المعبر عنه ب‍ (القياس الجلى) الاترى ان الشارع حكم بوجوب الكفارة للمحرم في الصيد
اذا كان خطأ تكرر، دون ما كان عمدا. هذا اذا اعتمدنا على عموم الاية. واذا اعتمدنا
على الرواية فيشكل الاستدلال بالاولوية. لمامر. مضافا الى منع كون العلة هو ووقوع
العقد فضوليا، بل لعله للخصوصية مدخلية في الحكم.
وان كان المراد في الاستدلال بالا ولوية انه في حكم الصغيرين في لزوم التحليف،
فيرد عليه اولا منع الا ولوية بل الاصل اولى لثبو ت اللزوم في الجملة في الفرع، فهو اقرب
الى ثبوت الزوجية المستلزمة للميراث المناسب لعدم التحليف. وثانيا منع الاستدلال
بدون الدلالة العرفية، كمامر. ويظهر من جميع ما ذكر بطلان الاستدلال بالرواية على
مجموع الامرين من تصحيح الاجازة والتحليف بطريق الاولوية. لان الثابت من الرواية
الصحة على فرض الاجازة المقيدة بالتحليف، واولوية ذلك في الفرع ممنوع، لمامر من
انه انسب باللزوم بدون التحليف فكيف ثبت بالرواية اللزوم مع الحلف.
والحاصل: ان في الفرع مقامين من الكلام: الاول: ان الاجازة بعد الموت هل هى
مصححة للعقدام لا. وقد عرفت أن الوجه انها مصححة نظرا الى عموم الاية، لا بخصوص
الرواية لكون الاجازة فيها مقيدة. والثانى: على فرض التسليم هل هى موقوفة على
591

الحلف المذكور ام لا. وقد عرفت عدم الدليل، لبطلان القياس ومنع الاولوية
ثم اعلم: ان التحليف المذكور في الرواية يحتمل معنيين: الاول ان يحلف على
القصد الى المدلول مع كون الداعى اليها هو الرغبة في نفس الزوجية ليكون استحقاق
الميراث قسريا تبعيا، لا ان يكون الداعى اليها بالاصالة هو الميراث وان قصد المدلول. و
الثانى ان يحلف على القصد الى المدلول وانه لم يكن اللفظ لغوا ولم يقصد به محض
اظهار ذلك اللفظ لاخذ الميراث خداعا وتغريرا، ولم يكن مراده اجازدة العقد. فهيهنا
احتمالات ثلاثة: الاول: ان يكو ن مراده من قوله (اجزت العقد) هو القصد الى اجازة العقد
بالذات، ولم يكن الداعى (ايضا) الميراث وان لزمه تبعا. والثانى: ان يكون مراده منه
هو القصد الى المدلول لكن لم يكن مقصودا بالذات بل مقصود بالذات اخذ الميراث،
ولكن يقصد تحقق الزوجية لاجل ان يترتب عليه الميراث فهو الداعى والعلة الغائية
الباعثة على القصد الى المدلول. والثالث: انه لا يريد اجازة العقد اصلا ولا يقصد
بالمدلول مطلقا ولكن يتلفظ بهذا اللفظ لاجل الميراث.
ولا يخفى ان الظاهر عدم الاعتنا بالوجه الاخير. لان الاصل في لفظ (اجزت العقد)
ان يحمل على معناه الحقيقى وهو قصد اجازة العقد، لامحض التكلم بهذا اللفظ مع عدم
القصد الى معناه. فكلام العاقل يحمل على حقيقته بحسب الامكان. و [يرجع] الكلام
في ذلك الى انه هل اجاز ام لا، لا الى ان الا جازة هل هو للزوجية او لا خذالمال ([كما]
هو الظاهر من المسالك، وهو بعيد)، لكن يبقى اللفظ مترددا بين ان يكون مدلوله
مقصودا بالذات او بالتبع. ففى كل واحد من صورتى (القصدالى اجازة العقد مع قطع
النظر عن الميراث وان استتبعه قسرا) و (القصد الى اجازته لاجل الاستيراث وان لزمه
قصد امضا العقد)، الاجازة كاف 1 اذا كان قاصدا الحقيقة وان كان الداعى الى قصد
الحقيقة ترتب هذا الاثر. كما في كثير من الحيل الربوية.
وليس هذا من باب (عقد التمتع على الصغيرة الرضيعة في يوم واحد بدرهم لاجل
محرمية امها) الذى اخترنا فيه البطلان، 2 لان صحة اصل العقد فيه ممنوع لفقد الا غراض
التى سن الشارع العقد لها. ومحرمية الام ليس من الاغراض الباعثة لتشريع العقد، بل
من الاثار المترتبة عليه قسرا وان كان يجعل الشارع. وجعل مطلق الاثار غرضا غير

1 - وفى النسخة: فى الاجازة كاف.
2 - راجع المسألة 292 و كذا 293 و 323 و 346 من هذا المجلد.
592

معقول. كما ترى انه لايحسن ان يقال (الغرض من تحريم الزنا اجرا الحدعلى الزانى) و
ان كان من الميراث المترتبة عليه. بل الغرض عدم اختلاط الانساب (مثلا). مع انا نمنع
كونه اثرا للتمتع في هذا العقد الخاص. واطنبنا الكلام في مسألة المتعة في الرسالة
التى كتبناها فيها.
وما نحن فيه ليس من هذا القبيل، لا مكان فرض القصد الى غرض من اغراض
الشارع في اجازة العقد بعد الموت. فانه يمكن ان يكون مطلوبه من الاجازة بعد الموت هو
تحقق الزوجية الصحيحة في زمان، ولا اقل من كون نفس الزوجية مطلوبة. مثلا علم هذا
المجيزان مصاهرة الرسول (ص) افتخار له وكان الميت من اولاد الرسول ويريد ان يكون
من اصهار فاطمة الزهرا عليها السلام. فبا جازته العقد كانه اختار تزويج بنت فاطمه
الزهرا (ع) وليس نظره الى الميراث ولا الى المهر وغير هما من ساير الاثار. ويتضح
المسأله غاية الوضوح في مالو فرض المسألة في اجازة البيع أو الاجارة بعد الموت. ان
صححناه بالا جازة فله مطالبة المبيع ونمائه وهى من جملة الاغراض المطلوبة للشارع.
ولا فرق بينهما.
والحاصل: ان الرواية وردت على خلاف الاصل، وقد عمل بها الاصحاب مع صحتها،
فيعمل بها في موردها. واما التعدى الى الفرع، فلا يمكن الاستدلال فيه بالرواية. لانه
قياس لا نقول به. والكلام في الاولوية هو ما مر من عدم حجيته الامع الدلالة العرفية، و
منع اولوية الفرع في التحليف بل الاصل اولى به. نعم يمكن الاستدلال بان المفهوم من
الرواية ان التحليف لاجل ظهور التهمة، اذا الغالب انه لا حكمة ظاهرة في اجازة عقد
الميت الا الانتفاع بالمال. فيكون من باب (المنصوص العلة)، ولا يشترط في التعدى فيه
كون الفرع اقوى في العلة من الاصل. بل يكفى مجرد وجود العلة المنصوصة. وهو من
قبيل (دخول الخاص في العام)، لا من باب (القياس الجلى) المستنبط علته من غير
النص.
بقى الكلام في تحقيق معنى التهمة وموردها، وان فتوى الفقها عامة في التحليف،
وانه لازم خذ التركة سوا كان تهمة ام لا. فنقول: ان الظاهر من اطلاقهم لزوم
التحليف لاخذ التركة وان لم يكن تهمة. الا الشهيد الثانى في الروضة فانه قال (واعلم
ان التهمة بطمعه في الميراث لا تأتى في جميع الموارد. اذلو كان المتأخر هو الزوج
والمهر بقدر الميراث او از يد، انتفت التهمة وينبغى هنا عدم اليمين ان لم يتعلق غرض
593

باثبات اعيان التركة. بحيث يترجح على ما يثبت عليه من الدين او يخاف امتناعه من
ادائه، او هربه ونحو ذلك مما يوجب التهمة ومع ذلك فالموجود في الرواية موت الزوج و
اجازة الزوجة وانها تحلف بالله مادعاها الى اخذ الميراث الا الرضا بالتزويج. فهى غير
منافية لما ذكرنا، ولكن فتوى الاصحاب مطلقة في اثبات اليمين) انتهى.
فان ظاهره الاقتصار في التحليف على مورد التهمة، ولا ينافيه ظاهر الرواية، كما
ذكره (ره). ووجه في المسالك اطلاق فتاوى الاصحاب ب‍ (ان يكون التهمة حكمة في
ابتدا الحكم، لا علة. فلا يجب اطرادها). وهو مشكل، لظهور العلية من الرواية. ولذلك
عدل عنها في الروضة، ولقد اجاد. وعلى الاطراد فيلزم الحلف لاخذ عين من اعيان
التركة ولو كان في جنب ما يلزمه من المهر اقل قليل وان كان المهر عينا تحت يد الوارث
ولم يكن احتمال حرمانهم عنه بوجه من الوجوه.
ثم: ان كلماتهم في هذا المقام مشحونة بكون التحليف لاجل نفى كون الداعى على
الاجازة هو الطمع في الميراث. ولم يذكروا طمعها المهر اذا كانت المتأخر هى الزوجة. و
السرفيه لعله كون اجازة الزوج بمنزلة اقراره فثبت المهر في ذمته باقراره. فلم يبق
التهمة للزوجة في اجازتها بعده الا طمع الميراث، فلذلك احتيج الى الحلف لاجله. لكن
يرد عليه ان الاقرار فقط لا يكفى من الزوج في ثبوت المهر مالم يلحق به اجازة الزوجة
فيجيئ اشكال احتمال التهمة في هذه الصورة ايضا في اجازة الزوجة.
ويمكن ان يكون نظر هم الى ان الاجازة لما كانت قائمة مقام اصل العقد وجعل اخذ
المهر غرضا من اغراض التزويج ليس بمستنكر عند العقل والشرع، بخلاف الميراث لعدم
العلم بتقدم موت الزوج على موت الزوجة وتأخره، بل ولا الظن في الاغلب. فجعل ذلك
غرضا، بمنزلة اللغو. فيسقط اعتباره عقلا وشرعا.
ويجرى ذلك في المجيز الاول اذا كان هو الزوجة، بل في اصل التزويج الاصيل. و
اما في ما نحن فيه فجعله غرضا ليس بمستنكر، لاجل تحقق تقدم موت الزوج. فتحلف
الزوجة على انها لم تجز لاجل الميراث. فاذا حلفت على ذلك فتورث وان كان غرضها
اخذ المهر ايضا. ولا تحلف على عدم كون الباعث هو اخذ المهر. لان اصل المعاملة مع
الزوج وهو قد اقر في حياته بخروجه عن ماله او قطع يده عنه وعدم الطمع في رده اليه، و
الاصل عدم انتقال المال الى الوارث الا في ما دل الدليل. فهو كالدين والوصية اللذين
هما يتقدمان على الميراث. وان الاقوى عدم انتقال المال الى الوارث الا بعد الوفا بهما.
594

فلا تهمة في المهر بالنسبة الى الميت ولا حق ثابتا في مقداره للوارث. ولا يكتفى
با جازته العقدحال الحياة في رفع التهمة بالنسبة الى الميراث، لا نه لاحق للميت في
ماله بعد الموت وهو حق الوارث فصح للوارث مزاحمتها حتى تحلف. وبالجملة: التحليف
على خلاف الاصل وقد ثبت في الرواية في مالو حصل التهمة بالنسبة الى الوارث
بعد الاجازة فيتعدى عن موردها في كل ما وجد فيه العلة المذكورة. وسيجيئ تمام
الكلام.
المقام الثالث: لو كان الفضوليان عقدا على الكبيرين فاجاز احد هما ومات، ثم
اجاز الاخر. فهل يصح الاجازة ويتوقف اخذ الميراث على اليمين ام لا؟ -؟ ففيه اشكال.
قال في الروضة - بعد العبارة المنقولة عنه سابقا -: نعم لو كانا كبيرين وزوجهما الفضولى
ففى تعدى الحكم اليهما، نظر. من مساواته للمنصوص في كونه فضوليا من الجانبين،
ولا مدخل للصغير والكبير في ذلك. ومن ثبوت الحكم في الصغيرين على خلاف الاصل
من حيث توقف الارث على اليمين وظهور التهمة في الاجازة، فيحكم في ما خرج
عن المنصوص ببطلان العقدمتى مات احد المعقود عليهما بعد اجازته وقبل اجازة
الاخر). ويقرب منه ما ذكره في الايضاح وغيره.
اقول: وفي ما ذكره نظر. وفي الجمع بين هذا الكلام والكلام الذى نقلنا عنه سابقا
في المقام الثانى منافرة. فانه يظهر من الكلام الاول عدم الالتفات الى التحليف، بل كان
نظره مقصورا على مجرد تصحيح الاجازة واثبات اللزوم بها، والا فلا معنى للاولوية في
اشتراط التحليف (كما بينا سابقا) بل الاصل اولى به من الفرع. ويظهر من الوجه الثانى
من وجهى الاشكال في الكلام الاخير ان نظره لم يكن مقصورا على مجرد الاجازة. حيث
ذكر اشتمال حكم الصغيرين على خلاف الاصل من التحليف.
واما الكلام في نفس الكلامين: فقد عرفت ما يرد على الاول، واما الثانى فاعلم ان
مناط الوجه الاول من وجهى الاشكال هو جعل كونه فضوليا علة لاثبات الحكم، يعنى
مجموع صحة الاجازة وافادته اللزوم بشرط التحليف. اذ المناط هو كونه فضوليا وقع من
فضوليين على النهج المذكور. ومناط الوجه الثانى مع كونه العلة هوما هية كونه فضوليا
ان 1 هذا النوع الخاص منه (مستندا با نه حكم خاص، يثبت لفرد خاص من الفضولى) على

1 - وفى النسخة: اذ.
595

خلاف الاصل. ولا يخفى ما في الوجه الاول. لورود المنع الظاهر على كون الفضولية
مطلقا (او مطلق ما كان طرفا العقد فضوليين من جملة افراد الفضولى) علة لهذا الحكم.
بل هو حكم خاص ورد لفضولى خاص، مع ان العلة في الحكم لايمكن ان تكون نفس
الفضولية مطلقا، او نوعا منه. بل انما هو ما يدل على صحة الفضولى مثل (او فوا بالعقود)
وامثاله.
فان قلت: ان مراد القائل ايضا انما هو ذلك. قلت: ان هذا يصير على هذا استدلالا
بالعام على الخاص، لا بوجود العلة مع انه يصير بنا على الاعتماد على العلة قياسا، ولا
اولوية ولا نص بعلية الفضولى حتى يتعدى بسببه وليس بحجة عندنا.
واما الوجه الثانى من الاشكال: فيرد عليه انه وان كان المنع متجها لكن الحكم
بالبطلان محل نظر. اذ يمكن تصحيح الاجازة وجعل العقد لازما للفرع بعموم (اوفوا
بالعقود)، على ما بيناه في المقام الاول في طى الاشكال الذى اوردناه هنا [ك] وتصحيح
اشتراطه بالحلف بالعلة المنصوصة في الحديث في مورد التهمة. فلا يبعد القول
بالصحة. نظرا الى مثل عموم (اوفوا بالعقود) مع الحلف، نظرا الى العلة المنصوصة. فكون
التحليف خلاف الاصل لا ينافى تعديه الى امثاله مما هو خلاف الاصل ايضا اذا اعتبر
عليته فيه.
وربما يدعى في هذا الفرع اولوية ايضا من جهة وجود المجيز في الكبيرين حال
العقد، بخلاف الصغيرين. وبه يصير اقوى واولى بالصحة. اذ القائلون بصحة الفضولى
اختلفوا في ما لم يكن المجيز موجودا [حال العقد] واتفقوا في صورة وجود المجيز. وفيه
ان الاقوى في مسألة (وجود المجيز) انه لا يشترط وجود المجيز بالفعل، بل يكفى
(الامكان الاستعدادى) وان لم يكن اقرب مراتب الاستعداد كالطفل. نعم يعتبر كونه
محدودا بحد، كالبلوغ المعلوم غايته والغايب المعتاد عوده او بلغ خبره. ولكن يرد على
هذا ان الامكان الاستعدادى في اقرب المراتب اقوى من ابعده، سيما مع وجود الاتفاق
في الاول والاختلاف في الثانى. ولكن قد عرفت ان مثل هذه الاولوية (لو سلمت)
لا يمكن الاعتماد عليه في اثبات الحكم، بل المعتبر الدلالة العرفية. فالاولى جعل ذلك
مؤيدا للصحة.
المقام الرابع: لو عرض للمجيز الثانى مانع عن اليمين بعد الاجازة (من موت او
جنون لا يرجى زواله) فلا ميراث له. لانه معلق على اليمين في الرواية. والحكم الوارد
596

على خلاف الاصل - وهو اثبات ارث المتأخر من المجيزين باليمين مع ظهور التهمة
في الاجازة - يقتصر على مورده. ومع انتفا اليمين يخرج عن مورده. وربما احتمل ثبوت
الميراث بدون اليمين، لتحقق العقد الكامل بالا جازتين. وفيه مالا يخفى. وغاية ما
يمكن [في] توجيهه ان الرواية ظاهرة في صورة الامكان فيقتصر عليه في الحكم الوارد على خلاف
الاصل. وفيه: مع طرو المنع (لان غاية الحكم فيه الاجازة حين الادراك والحلف معا،
فلو كان الاجازة حين الادراك فقط كافية لما كانت الغاية غاية) على انا نعارضه با نه على
ما اخترناه من كون لزوم الحلف في صورة الاتهام، فالظاهر من الرواية حينئذ ان التهمة
مانعة عن الميراث. الا ان يرتفع بالحف. وهو منتف بالفرض. وكذا الكلام لو نكل عن
الحلف.
واما لو عرض مانع يرجى زواله - كالسفر والجنون المرجو الزوال -: فذكر جماعة من
الاصحاب انه يعزل نصيبه. قال في المسالك (يعزل نصيبه من الميراث الى ان يزول
المانع، او يحصل اليأس منه، او يوجب التأخير ضررا على الوارث بتأخير المال، او على
المال. فيتجه حينئذ دفعه الى الوارث. وتقرير الحال معه بضمانه له على تقدير ظهور
استحقاق الحالف له. وانما جاز دفعه حينئذ الى الوارث لان الاستحقاق غير معلوم
والاصل عدمه. لكن لما كان اكثرا اجزا السبب قد حصلت روعى الجمع بين الحقين
بتأخير النصيب الى وقت لايحصل معه ضرر على الوارث، مع احتمال عدم وجوب عزله
بعد بلوغه وتأخيره اليمين.)
اقول: ولعل الجماعة استأنسوا العزل من الرواية في المجيز الاول. والا فالاصل عدم
الوجوب وان كان الضمان ثابتا وظهر الا ستحقاق في ما بعد، سوا ضمن ام لا.
المقام الخامس:
لو كان المجيز المتأخر هو الزوج ولم يحلف. فاذا اجاز فقد عرفت الكلام في
الميراث. واما المهر المسمى في العقد: ففى ثبوته عليه بمجرد الاجازة وجهان، اقربهما
الثبوت وفاقا لجماعة من الاصحاب كفخر المحققين والشهيد الثانى وغير هما. لان
اجازته يتضمن اقراره على نفسه. وانما منعنا في الميراث لتعلقه بحق غيره وهو الوارث،
وتحقق التهمة، بخلاف المهر. ووجه المنع أن المهر فرع النكاح المتوقف على اليمين،
والمفروض عدمها. وفيه: انا لا نسلم كونه فرع النكاح الواقعى لاغير، بل قديترتب على
مجرد الاقرار بالنكاح الغير المستلزم لوقوعه في نفس الامر. والحاصل: ان الاقرار بالنكاح
597

له حيثيتان: احديهما اقرار على النفس، وثانيهما اقرار على الغير وهو الوارث. فيسمع
ماعليه دون ماله. كما لو ادعى الرجل زوجية امرأة وانكرت، فيلزم على الرجل ما يلزم
الزوج، دون المرأة. فلا مناقاة بين لزوم المهر وعدم ثبوت الميراث.
ثم على المختار من لزوم المهر عليه، فهل يرث نصيبه من المهر ام لا؟. فيه ايضا
وجهان من جهة ان هذا ارث والايراث يتوقف على اليمين بمقتضى النص، فلايرث شيئا.
[و] من جهة ان اقراره بالتزويج لا يستلزم از يد من نصف المهر، لا نه ان كان صادقا في
الاجازة، والتزويج قد حصل، فله النصف بالميراث. وان كان كاذبا فالمهر كله ماله و
النصف داخل في الكل. وهذا اقرب، وفاقا لجماعة. وحاصله ان اقراره لا يستلزم
الا النصف وليس للوارث مطالبة التمام، ولا نلتزم جعله ميراثا، فان شئت سميت النصف
ميراثا، وان شئت سميته مال الزوج الذى لم يدل دليل على خروجه من يده. والظاهر
عدم الفرق بين العين والدين. مع ان المذكور في الرواية انما هو حكم ميراث الزوجة عن
الزوج، لا ميراث الزوج. فلا دلالة فيها على لزوم اليمين فيه.
ولا يذهب عليك المراد بالنصف هنا ربع اصل المهر، بنا على المختار في مسألة
مهر الزوجة اذا توفيت قبل الدخول. فان الاقوى فيهاانه لايثبت لها الا نصف المهر (وان
كان القول بالنصف في صورة العكس ايضا لايخلو عن قوة. وان كان المشهور التمام
ولا يبعد ترجيحه). هذا كله اذا لم تكن مفوضة. كما هو ظاهر الرواية. والا فالمهر ساقط
رأسا، لعدم الدخول.
تنبيه: قال العلامة (ره) في القواعد (ولو تولى الفضولى احدى طرفى العقد، ثبت في
حق المباشر تحريم المصاهرة. فان كان زوجا حرم عليه الخامسة والاخت والام والبنت.
الا اذا فسخت، على اشكال في الام. وفي الطلاق نظر. لترتبه على عقد لازم فلا يبيح
المصاهرة. وان كان زوجة فلا يحل لها نكاح غيره، الا اذا فسخ. والطلاق هنا معتبر).
اقول: وفيه مطالب
الاول: انه كان احد طرفى العقد فضوليا والاخر عاقد النفسه مباشرة، فيثبت
تحريم المصاهرة في المباشر. يعنى انه في حكم المتزوج بالعقد اللازم من الطرفين،
فيحرم عليه. فان كان المباشر هو الزوج فيحرم عليه تزويج امرأة اخرى دائما ان كانت
هذه رابعة زوجاته. وكذا يحرم تزويج اخت هذه المرأة له، لحرمة الجمع بين الاختين. و
كذاام المرأة، لحرمة ام الزوجة وان كانت غير مدخولة. وكذا ابنتها لحرمة الجمع
598

بين الام والبنت وان لم تكن الام مدخولة. لانها بالنسبة اليه زوجة يترتب عليها احكامها.
وان كان المباشر هو الزوجة، فلا يجوز لها التزويج بغيره. لانها متزوجة باقرارها واعتقادها
بعنوان اللزوم بالنسبة اليها، فلا يجوز لها التزويج بغير زوجها في حال حيوته.
الثانى: ان هذه الاحكام انما في قبل ان يفسخ المعقود فضولا، العقد. فان فسخه
فان كان في الصورة الاولى وفسخت المرأة النكاح، فيحل للزوج نكاح من كانت خامسة
قبل الفسخ. لانها حينئذ رابعة. وكذا اختها لعدم الجمع بين الاختين، وكذا البنت لكون
الام غير مدخولة فلم يثبت قبل تحريمها ابدا. بل انما كان الحرام هو الجمع، و
التحريم الابدى من ثمرات الدخول. واما الام (يعنى اذا كانت المعقودة فضولا هى
البنت) ففى تحريم امها بعد الفسخ من البنت اشكال. نظرا الى ان حرمة ام الزوجة
ليست مشروطة بالدخول بينتها على الاصح، ولا ببقا البنت في حالها. بل هى محرمة
ابدا. ويصدق عليها حينئذ انهاام زوجتها بالعقد الصحيح اللازم بالنسبة اليه لعدم
تسلطه على فسخه.
و [نظرا] الى ان الفسخ يرفع النكاح من اصل فهو كاشف عن الفساد عن اصله سوا
قلناان الاجازة كاشفة عن الصحة من اصله، او ناقلة فوجود النكاح كعدمه. ولان تحريم
الام اما بالدخول (كما هو مذهب ابن ابى عقيل) أو بالعقد الصحيح. والاول منتف
بالفرض، والثانى موقوف على تحقق ايجاب وقبول صحيحين، ويشترط صحتهما
بصدورهما من الاصيل او وليه او وكيله او اجازة الاصيل او [اجازة] الولى على القول
بصحة الفضولى. والمفروض عدم الجميع في الايجاب من الزوجة، فوجوده حينئذ
كعدمه. فلا ينفع القبول وحده. فليس هناك ايجاب وقبول صحيحان. وهذا هو الاقوى.
وان كان في الصورة الثانية - يعنى ما كان المباشر هو الزوجة وفسخ [ال‍] عقد
الزوج - فلا اشكال في جواز تزوجها بغيره بعد الفسخ.
الثالث: اذا طلق الزوج المعقودة، فهل ينفع في شئ ام الا؟. فنقول اما في صورة
الاولى (يعنى ما كان المباشر هو الزوج) فتنظر فيه العلامه من جهة ان وضع الطلاق انما
هو لرفع نكاح ثابت لازم واستدامية والعقد الفضولى ليس بنكاح ثابت اذا لنكاح الثابت
لا يحصل 1 الا باذن المرأة، او اجازتها ثانيا. وكلا هما مفقودان بالفرض. ولا معنى لثبوته

1 - وفى النسخة: لايجعل.
599

من طرف واحد. فاذا لم يثبت النكاح الثابت فلا يصح الطلاق المشروط بمسبوقيته به، فلا
يبيح المصاهرة. ولا معنى للطلاق الموقوف على اجازة المرأة للنكاح مع انه لا ينفع في
صورة عدم اجازتها.
واما ماقيل من وجه الصحة وافادته اباحة المصاهرة: فهو ان النكاح لازم من جهة
الزوج وله طريق الى رفعه بالطلاق، لانه لا معنى لثبوت نكاح ولزومه مع عدم
جواز الطلاق من الزوج البالغ العاقل قبل الدخول، ولم يرد مثله في الشرع. وفيه ان
المسلم مما ورد في الشرع هو (جواز الطلاق من الشخص الكامل على النكاح الثابت من
الطرفين) لامن طرف واحد. وعدم تصريح الشرع بعد [م] جواز الطلاق في هذا النوع من
النكاح اللازم لا يستلزم الترجيح بجوازه فيه. والمحتاج اليه في الاحكام الشرعية
هو التصريح با لجواز ولا يكفى عدم التصريح بعدم الجواز.
واما ماقد يقال ب‍ (انا ان قلنا ان الاجازة في العقد كاشفة عن الصحة من حين العقد،
والفسخ عن فساده حينئذ، فنقول ان الطلاق بعد وقوعه حينئذ مراعى. فان اجازت فقد
وقع الطلاق على الزوجة الثابت نكاحها، فيفيد اباحة المصاهرة. وان فسخت، تعين
بطلان النحاح من الاصل، فيفسخ المصاهرة ايضا). ففيه منع صحة الطلاق مراعى
بالاجازة بل الظاهر ان بطلانه اجماعى كما يظهر من فخر المحققين. ومنه يظهر الكلام
على القول بكونها ناقلة لعدم وقوع الطلان حينئذ على النكاح اللازم وتوقفه
على الاجازة، كمامر.
واما في الصورة الثانية: - اى ما كان المباشر هو الزوجة - فلعل وجه تصحيحه
للمصاهرة انه في معنى فسخ الزوج. واما كونه طلاقا صحيحا يترتب عليه احكامه فهو
مشكل. لان ما ورد من الشرع هو طلاق الزوجة الدائمة الثابت نكاحها اللازم من
الطرفين.
ومما ذكرنا يظهر حكم ما لو كانا فضوليين واجاز احدهما قبل الاخر، في حرمة
المصاهرة للمجيز. وكذا لو كان المباشر هو الولى. وكذا لو كانا صغيرين معقودين عليهما
فضولا وبلغ احدهما واجاز قبل بلوغ الاخر. مع اسقاط (البنت) من بين المذكورات في
اصل المسألة، اذ لا بنت للصغيرة قبل البلوغ. الا اذا افرض بلوغها قبل اجازتها لما نع من
جهل او نسيان وحصل لها بنت من نكاح او من شبهة.
ثم: ان هنا دقيقة لابد ان ينبه عليها، وهى ان الاصل في العقد الفضولى الاعتبار
600

حتى يحصل الفسخ، اوالاصل عدم الاعتبار حتى يحصل الاجازة؟ ومما يتفرع عليه
مالو تزوج (المعقود عليه فضولا في صورة جهالة بالعقد الفضولى) ممن يحرم عليه
تزويجه لو كان عالما بالحال في صورة الاجازة. فلو تزوجت المرأة المعقود عليها فضولا من
مباشر بالاصالة مثلا، او بالولاية من شخص آخر، ثم اطلعت على ان الفضولى عقدها
لغيره. فهل يجوز لها امضا الفضولى وفسخ النكاح المتأخر؟ او لابل المتأخر لازم؟.
ولا يخضرنى الان كلام فيه من الاصحاب. والظهر من كلماتهم في كون الفضولى موقوفا
على الاجازة عدم الاعتبار بدونها. فما لم يتحقق الاجازة فهو على اختياره وقد عقد على
نفسه عقدا في حال لايمنعه مانع شرعا. غاية الامرانه لواطلع عليه لا يجوزله التزويج
بالغير الا بعد فسخ الاول. 1 واذا صح العقد فيحتاج بطلانه الى دليل. بل ولا بد من الطلاق
لواراد الفراق.
وهذا الكلام ظاهر في جانب الزوجة. واما ان كان المعقود له فضولا، هو الزوج:
فيظهر المثمرة في مالو زوجه الفضولى بالبنت وهو قد تزوج بامها لجهله بالحال. وامثال
ذلك. والا فلا منافاة بين صحة العقد واجازته للفضولى. ثم اذا وقع الطلاق فالظاهر
امكان الاكتفا باجازة الفضولى السابق، من دون تجديد عقد. لعموم الدليل.
374: السؤال: اذا وكل الرجلان من جانب الزوجين ليذهبا عند عالم ليوكلاه في
اجرا العقد. وجا عنده ووكلاه في اجرا الصيغة. واجرى العالم الصيغة فضولا لعدم
ثبوت التوكل عنده. ثم زف بالمرأة الى زوجها. والزوج لايعلم ان المرأة عالمة بالمهرام
لا. بل يعلم انها لا تعلم. فهل يجوز الدخول بها ام لا؟ ويصح ذلك العقدام لا؟
الجواب: تحقيق هذه المسألة يتوقف على ذكر مقدمات: الاولى: هل يجوز البنا في
العمل على الوكالة الادعائية بدون الاثبات ام لا؟ الظاهر الجواز، مثل ان يجئ احد و
بيده مال ويقول ان هذا مال فلان وانا وكيله في بيعه، فيجوز الشرا منه والتصرف فيه و
ان علم المشترى انه مال فلان. اوجا رجل عند امرأة ويقول انا وكيل فلان في تزويجك
له، فيجوز للمرأة التزوج به. وان لم يثبت عندها الوكالة.
وما قرع سمعك انه لا يثبت الوكالة الا بشهادة رجلين عدلين، انما هو اذا كان هناك
مزاحم، او انجر الامر الى الدعوى فينكر الموكل التوكيل مثلا، فالقول قول المنكر الا ان

1 - عبارة النسخة:... الا بعد الفسخ الاول فى معناه فتزويجه بالغير مع الاطلاع بالحال.
601

يثبت الوكالة بعد لين. او اراد الوكيل قبض عين او دين من موكله ودافعه الغريم وامتنع
عن الادا الا ان يثبت الوكالة وان جازله التسليم على الاظهر، وان كان عليه الضمان لو
ظهر كذبه. والحاصل: ان عدم ثبوت الوكالة (في محل الاحتياج الى الاثبات) الا برجلين
عدلين، لا ينافى جواز قول الوكيل والمشى على مقتضاه. بنا على تنزيل فعل
المسلم وقوله على الصحة. ولكن هذا الاصل لا يثبت الا جواز العمل لا وجوبه.
الثانية: ان معنى العقد الفضولى ان لا يكون ناشيا من مالك الامر (الواقعى) بالرضا،
ولا من وليه او وكيله كذلك. فالعقد الذى صدر من المالك في ظاهر الشرع ثم انكشف
مستحقا للغير فهو موقوف على اجازة ذلك الغير. فهو فضولى في نفس الامر. وكذلك
مايبيعه الغاصب لنفسه. واظهر افراد ما يبيعه احد مع العلم با نه ليس ماله بقصد انه ان
اجازه فهو. والا فكان باطلا. ومن ذلك يظهرانه لو ثبت الو كالة بالعدلين وجرى العقد ثم
ظهر كذبهما، فهو ايضا فضولى.
الثالثة: ان من شرايط صحة العقد انضمامه مع رضا الطرفين، سوا كان انضمامه
بالمقارنة مع العقد او لحوقه به، او لحوق العقد به. مثال الاول العقد الصادر من مالكى
الامر برضا هما بالفعل. وامثال الثانى هو العقد الفضولى مع الاجازة. ومثال الثالث ما
وكل الطرفان ثالثا في اجرا العقدا او في توكيله الرابع في اجرائه، ثم جرى العقد. ومن
فروع الثالث ان الزوجين اذا وكلا احدا في توكيل الثالث لاجل اجرا العقد بينهما على
مهر معلوم او مفوض الى تعيين الوكيل، فقد رضيا حين التوكيل بعقد تضمن لتزويجهما
على النهج المقرر بينهما.
فاذا فرضناان العاقد لم يعتمد على قولهما ولم يثبت عنده
وكالتهما واحتاط وقصد الفضولى بالعقد (سوا صرح بكونه فضوليا، اونواه، او ذكر اسم
الرجل والمرأة بدون توصيفهما بالموكلية) فلاريب انه اوقع ماتراضيا عليه من العقد. و
عدم قصد العاقد للتوكيل غير مضر، بل وقصد كونه فضوليا ايضا غير مضر. اذ مطلوبهما
وقوع العقد على الوجه المقرر بينهما لا بشرط شئ. ووجود القصدين وعدمهما
متساويان.
وبالجملة يصدق في صورة السؤال ان الزوجين قد رضيابان يقع العقد المذكور
لا بشرط. وكون العقد واقعا وناشيا من جهة التوكيل، غير اشتراط كونه من جهته.
فالوكيل وكيل في العقد وموجد للعقد بتوكيل غيره في حال التوكيل لا بشرط التوكيل.
والعاقد ايضا يعقد فى حال عدم ثبوت الوكالة وفى حال يحكم بكونه فضوليا لا بشرط انه
602

فضولى. والحاصل: انه يمكن اجتماع تأسيس الاساس على التوكيل ووقوع العقد
فضولامع الحكم بالصحة، ولا منافاة بينهما. فتأمل تفهم.
الرابعة: هل يكفى اخبار الوكيلين بوقوع العقدفى حلية تصرفات الزوجية وان لم
يكونا عالمين؟. الظاهر نعم. لعدم اشتراط العدالة في التوكيل وقولهما مسموع في ما
وكلافيه. لايقال ان الموكل فيه، هنا توكيل العاقد وتعيين المهر (لوفوض اليهما)، واما
الاخبار عن عقد العاقد فهو خارج عما وكلافيه. لاناقد ذكرنا ان المطلوب الواقع من
التوكيل ايجاد العقد في الخارج ليحصل لهما حكم الزوجية [و] هو لايتم الاباطلاع
الوكيلين على اجرا الصيغة واخبار هما عنه. سيما اذا اشترطاه، او دل العرف عليه لضيق
الوقت وبعد المسافة الى العاقد وعدم ترقب من يخبرهما عن ذلك مع احتمال نسيان
العاقد وتأخيره عن الوقت المنظور للزفاف.
الخامسة: جهالة المرأة المهر في القعد الدائم غير مضر. بل وعدم ذكر المهر اصلا.
مع انها قدتكون مفوضة امرها الى الوكيل في تعيين المهر، او مفوضة البضع. ويجرى
بعض هذه في المنقطع ايضا.
السادسة: انه يمكن تفكيك الاجازتين. فان اجازت العقد دون المهر في الفضولى
صح العقد ويرجع الى مهر المثل اذا حصل الدخول. بل بطلان المهر لا يوجب بطلان
العقد، كما لوكان خنزيرا اوخمرا او مال الغير. فيكفى رضا الزوجة بالعقد دون المهر في
حليتها.
اذا تمهد هذه المقدمات فنرجع الى اصل السؤال ونقول: ان كان التوكيل واقعا
في نفس الامر من جانب الزوجين وادعياه عند العاقد واوقع الصيغة، صحت. - سوا
قصد بها التوكيل او احتاط بقصد الفضولى او اوقع الصيغة بدون ذكر التوكيل والفضول
مرددا في القصد بينهما. بل مع ذكر التوكيل بل مع ذكر الفضولى ايضا احتياطا -
ولا يحتاج الى الاجازة ثانيا. واما لوجا الرجلان مدعيين للوكالة وعقد العاقد على
التفصيل المذكور وظهر خلافه: فهو يتوقف على الاجازة. وبعد الاجازة يصح وان قبل
حين العقد بالتوكيل. اذ المراد من الاجازة امضا نفس العقد 1، كما لايوجب قصد
الغاصب المبيع لنفسه عدم صحة الاجازة من المالك.

1 - عبارة النسخة: وقيل التوكيل لايوجب ابقاء نفس العقد.
603

نعم: لولم يقبل الوكالة، او قبل ثم عزل نفسه، وعقد فضولا وكان التوكيل في
نفس الامر ثابتا، فيشكل المقام. فهل يحتاج الى الاجازة ثانيا ولا يصح بدونها، او يكفى
الرضا السابق؟ ويمكن الاكتفا. اذقد بيناان الفضولى هو ما لم يكن منضما الى رضا
المتزاوجين اصلا. ومع استصحاب الرضا السابق لايبعد الاكتفا، وهو ليس باقل من
الرضا اللاحق.
لايقال: انه يلزم على هذا انه لوكان الرجل والمرأة راضيين بالتزوج مايلين اليه،
واتفق ان احدا عقد بينهما من باب الاتفاق فضولا، لكان ذلك الرضا والشوق كافيا في
صحة العقد غير محتاج الى لحوق الاجازة وهو باطل جزما.
لانا نقول: مانحن فيه ليس من هذا القبيل. اذ ماذكرته من الرضا هو محض
الشهوة والتمنى، ولم يتحقق فيه ارادة. والفرق بين الشهوة والارادة واضح. كالنفرة و
الكراهة. فان قلت: قديتحقق الارادة الى التزوج والقصد الى ايقاع الصيغة ويتفق
ايقاعه من فضولى لاخبر له بالحال. ولا ريب انه لايكفى. قلت: مانحن فيه ليس من هذا
الباب. لان صدور الصيغة حنيئذ انما نشأ من اطلاع العاقد على ارادتهما لحصول العقد، و
انماوقع العقد لتمشية امرهما، ولو كان بلحوق اجازتهما فكانما اذناه في ذلك العقد على
وفق ارادتهما لوقوع العقد وانما كانت لا بشرط وقوعه توكيلا وان كا ن في حال تأسيسه
على التوكيل. والاحوط هنا ان يبنى على الاجازة.
375: السؤال: اذا كان احد طرفى النكاح مباشريا بعنوان البت واللزوم، والاخر
بعنوان الولاية مع غيبة المولى عليه. وصار الغائب مفقود الخبر. كيف حال هذا النكاح؟.
الجواب: اعلم ان عمدة الاستدلال في الفضولى هو عموم قوله تعالى (اوفوا بالعقود)
وبعض الاخبار الواردة في بعض الموارد. ووجه الاستدلال بالاية في الفضولى ان
مقتضاها (وجوب الوفا بالعهود الموثقة). وايثاق العهد في البيع البات اللازم [و] النكاح
البات اللازم، انما هو بمجرد العقد، اى الايجاب والقبول الصادرين من مالك المال او
البضع، او من يقوم مقامهما من ولى او وكيل. واما في الفضولى: فالايثاق يحصل بلحوق
الاجازة بالعقد، اذا صدرت عن المالك او وليه من جانب من عقد له فضولا. فكانه قال
(التزمت الايجاب والقبول الواقعين من الفضولى لنفسى او للمولى عليه).
وقد يتصور هنا نوع آخر من الالتزام قبل الاجازة وهو انه ليس للفضولى فسخ ما
اوقعه فضولا. فلاينفعه التقايل والفسخ لابطال الاثر الذى يترتب على الفضولى. اذترتب
604

اللزوم على الفضولى من آثار لفظه واللفظ المتلقى منه من الاسباب الوضعية الشرعية
التى يحتاج ازالة اثره الى سبب آخر من الاسباب الشرعية و هو ليس الافسخ من وقع
العقد له أو وليه. فلا ينفع تقايل الفضوليين في اللزوم الذى يحصل باجازة من وقع العقد
له بعد ذلك. وقد يحصل الايثاق بالتزام المالك للامر (اصالة او ولاية) منضما الى
الايجاب أو القبول من الفضولى. فاذا باع زيد من عمرو فضولا ببكر، او انكح زينب لعمر و
فضولا، فالايثاق من جانب عمرو يحصل بالاجازة، وبعد الاجازة يجب عليه الوفا
بمقتضاه 1. واما ايثاق عمرو من جانب بكرو زينب فانما يكون بالتزام بكر كون الثمن
لعمروان اجاز البيع ولم يصدر منه الفسخ، وبالتزام زينب للزوجية مالم يفسخ عمرو
العقد.
والاشكال هنا انما هو في تحديد الالتزام ومقداره والفرق بين الالتزام عن جانب
المالك للامر من الطرفين في الفضولى، 2 وبين الالتزام من الطرفين في العقد البت
اللازم من الطرفين. فالالتزام من الطرفين في العقد البت انما يحصل بمجرد العقد، و
المزيل له لايكون الا باحد من الامور المقررة من الشارع (مثل التقايل والفسخ الحاصل
من الخيارات المعهودة في البيع، وكذلك الفسخ بالعيوب والردة والطلاق واللعان و
غيرها في النكاح) وكل ذلك من الطورى للعقود اللازمة.
واما الالتزام من احد الطرفين في الفضولى: فاطلاقه لايكفى في الالتزام الابدى
على الاطلاق حتى ينحصر المزيل في ماقرر من جانب الشارع. بل قديكون تابعا لمقدار
الالتزام. والشارع وان قرر له مزيلا (وهو فسخ من عقد له فضولا ووليه) ولكنه قديكون
المزيل من جانب العاقد الملتزم بسبب انه لم يلتزم الا مقدار خاصا. وبسبب الاشكال
في تحديد مقدار الالتزام اختلفوا في صحة بيع مال الطفل فضولا اذا لم يكن ولى
شرعى. فقيل: لا يصح الالتزام الى زمان البلوغ، لاشتراط الامكان الاستعدادى في اقرب
المراتب. وقيل: يصح، لكفاية مطلق الاستعداد.
وظهر من ذلك ان لايثاق العهد هناك حدا محدودا عندهم. ويظهر من كلماتهم
هذه ان الالتزام مع اليأس عن التمكن من اجازة المالك او من يقوم مقامه - كمالو عقد

1 - وفى النسخة: وبعد الاجازة يجب عليها.
2 - عبارة النسخة:... عن جانب المباشر المالك للامر من الطرفين فى الفضولى.
605

الفضولى لمجنون مطبق حصل اليأس من برئه عقد النكاح - ليس من العهود الموثقة
التى يحب الوفا بها. فلوفرض من باب خلاف العادة افاقة المجنون فلاينفع في اللزوم. و
لعل السر في ذلك ان التزام الزوجة لزوجية هذا المجنون سفه، فلا يصح. ولا يجوز لوليها
ايضا امضائه لعدم المصلحة جزما. فبطلان هذا من جهة بطلان الالتزام.
وقد يكون البطلان من جهة ظهور عدم التزام، كما لونكحها الفضولى للغائب ثم
صار الغائب مفقود الخبر وطال الزمان. فانا وان جوزنا التزامها النكاح للطفل لكون
زمان الصبا محدودا، وللغائب نظر الى اعتياد رجوعه عن السفر او بلوغ الخبر عنه
بالرضا والفسخ. فانما ذلك لبنائها الامرعلى المحدود المتعارف، والا فلم يظهر منها
الالتزام. وان صار مفقود الخبرو ذهب من غيبته عشرون سنة، فالالتزام انما هو بمقدار
المعتاد وهى لم تلزم الزايد عنه.
فلايحسن ان يقال (انها التزم بالزوجية بحسب نظر ها الى ان يعود او يجئ عنه
الخبر، فلزم من جانبها ولا ينفسخ الابفسخه. لان الالتزام مصحح للعقد من جانبها ورفعه
يحتاج الى الدليل فيصير الزوجة من باب زوجة مفقود الخبر، بالنسبة اليها، وان لم
يتحقق الزوجية بعد من جانب المعقود له). لانانقول: العادة، من باب المقيد لاطلاق. و
ان لم يصرح بذلك ولم يتفطن لاحتمال عدم الرجوع وبلوغ الخبر. فصيرورة الزوج
مفقود الخبر بعد العقد يكشف عن عدم التزامها للزوجية رأسا، لا انه مستلزم للزوجية
الى حين ظهور كونه مفقود الخبر حتى يقال: انه ذا ثبت الزوجية في آن فهى مستمرة و
يحتاج رفعها الى الدليل. فالمرأة الغافلة عن هذا المعنى عالمة بانها غير ملتزمة للزوجية
على هذا التقدير رأسا. والعلم بالشئ لايستلزم العلم بالعلم. ولو فرض العلم بذلك بان
تتفطن بذلك وتلتزم بهامع ذلك فانه ايضا سفه، ولا يصح معاملتها ولا امضا وليها، كما مر
لايقال: انها في العقد الدائم البت ايضا لوتفطنت بان الزوج يصير مفقود الخبر
بعد يوم او يومين، فلا يلزم الاستمرار والداوم حين العقد، فلا فرق بين العقد للغائب فضولاو
لعقد البت. لانانقول: ان مقتضى العقد الدائم حين حضور الزوج هو الاستمرار بالذات،
والذاتى لايتخلف باجرا حكم مفقود الخبر. اذ طروذلك من الطوارى لهذه المهية.
بخلاف الفضولى فانه بالذات كالمعلق المشروط بالاجازة. فكانها قالت (التزمت
بالزوجية ان أجاز الغائب)، بخلاف العقد الدائم [البات]. والقول ب‍ (انه ليس هناك
تعليق بل هو التزام الاان يطر عدم الاجازة لا انه التزام ان اجاز)، محض تغيير العبارة. بل
606

هو فى الحقيقة تعليق والتعليق ايضا محدود بالمتعارف. لا ان يكون معلقا عى اجازة
الى القيامة ولا دليل على بطلان التعليق في العقود مطلقا.
واما حكاية صيرورتها من باب (زوجة مفقود الخبر)، فليس منها عين ولا اثر في
كلمات الاصحاب والاخبار. اذ اخبارهم وفتاويهم ظاهرة بل صريحة في الزوجية الثابتة،
لافى الفضولى. فلاوجه لان يعامل مع النكاح الفضولى معاملة الزوجية الثابتة. مع ان
نفى الضرر والعسر والحرج دليل مستقل، ولولا اجماع الاصحاب واخبارهم لقلنا بجواز
الفسخ اولزوم الطلاق من الحاكم، ان لم تصبر الزوجة ولم يمكن العمل على مقتضى
حكم مفقود الخبر (من الفحص اربع سنين في الزوج المفقود الخبر) في النكاح الثابت
البات ايضا.
ومما ذكرنا يظهر انه لوكان الغائب صغيرا وزوجه وليه ولاية بامرأة رشيدة نكاحا تاما،
ثم صار الصغير مفقود الخبر، فليس حكمه حكم الفضولى. بل لابد فيه من معاملة
مفقود الخبر. وقد تحقق بماذكر نا ان لزوم العقد المذكور [و] صحته من فروع (اشتراط
وجود المجيز عند العقد اما بالفعل او بالامكان الاستعدادى في اقرب مراتبه، او با بعد منه
اذا كان محدودا بوقت مضبوط ولو كان الانضباط بالعرف والعادة).
376: السؤال: الختان واجب او مستحب؟ وعلى الاول، فهل هو واجب لنفسه او
لغيره؟ وما معناه؟. وهل يثبت فيه حقيقة شرعية ام لا؟ وكيف الحال في النسا؟
الجواب: لاخلاف في وجوب الختان للرجل بين علما الاسلام، بل هو اجماع منهم.
كما عن جماعة منهم بل كادان يكون ضروريا من الدين 1. واما رجحانه فضرورى.
والاخبار في ذلك تقرب من التواتر 2. ولاريب في وجوبه على البالغ العاقل بعد كماله غير
مختون فيختن نفسه. حتى ان الكافر اذا اسلم يجب ختان نفسه ولو طعن في السن،
بلا خلاف ظاهر -. وفى الكافى (عن السكونى عن ابى عبد الله - ع - قال: قال:
أمير المؤمنين - ع - اذا اسلم الرجل اختتن ولو بلغ ثمانين سنة) 3.
واما وجوبه على الولى قبل البلوغ: ففيه قولان، اظهر هما واشهرهما العدم. للاصل و

1 - قال صاحب الجواهر: بالضرورة من المذهب والدين، التى استغنت بذلك عن تظاهر النصوص، كغيرها من
الضروريات - الجواهر: ج 31 ص 261.
2 - الوسائل: ج 15، ابواب احكام الاولاد، الباب 52 - الى - 59.
3 - المرجع: الباب 55 ح 1 - الكافى (الفروع): ج 2 ص 91.
607

خصوص صحيحة على بن يقطين (قال: سألت ابا الحسن - ع - عن ختان الصبى، لسبعة
ايام من السنة هو؟ اويؤخر؟ فايهما افضل؟. قال: لسبعة ايام من السنة، وان أخر
فلابأس) 1. فان اطلاق الرخصة في التأخير يشمل حين البلوغ قال في المسالك: و
في الحديث (ان ابن عباس سئل: مثل من انت حين قبض رسول الله (ص)؟ قال: انا يومئذ
مختون وكانوا لايختنون الرجل حتى يدرك). وفى صحيحة ابى بصير (قال: سألت
اباجعفر - ع - عن الجارية تسبى من ارض الشرك فتسلم فيطلب لها من يخفضها فلا يقدر
على امرأة. فقال: اما السنة فالختان على الرجال، وليس على النسا). 2
وربما يستدل عليه با نه واجب لما هو مشروط به من العبادات، فلايجب الابعد
وجوبها. ولم سلم وجوبه لنفسه فانما هو على المكلف، لان الاصل براة ذمة الولى.
والقول الاخر في التحريم، ولم نقف على دليل عليه. واما الامر الوارد في الاخبار
بختن الغلام يوم السابع، فمحمول على الاستحباب، سيما مه اقترانه بثقب الاذن الذى
ليس بواجب جزما.
واما الكلام في انه واجب لنفسه او لغيره: فنقول: انه لامنافاة بينهما فقد يجتمعان،
كالايمان الذى هو شرط صحة العبادات. والظاهر انه من هذا القبيل، لا طلاقات الادلة.
ولا ينبغى الاشكال في وجوبه لنفسه، وانما الاشكال في وجوبه لغيره وان الغيراى شئ
هو؟ فنقول: اما الطواف فالمشهور في وجوبه له. بل قال في المدارك (ان وجوبه له
مقطوع به في كلام الاصحاب) وظاهر المنتهى (انه موضع وفاق). ومثله مافى الذخيرة
الاانه قال (اكثر الاصحاب). وعن ظاهر ابن ادريس التوقف.
ثم: ان الظاهر انه شرط في الصحة ايضا. وعن ابى الصلاح (انه شرط الحج با جماع
آل محمد - ص -). ويدل عليه الاخبار الصحيحة الناهية عن طواف غير المختون، فان
النهى يدل على الفساد في العبادات. منها صحيحة معاوية بن عمار (عن الصادق - ع -
قال: الاغلف لايطوف بالبيت، ولا بأس ان تطوف المرأة) وصحيح حريز بن عبد الله و
ابراهيم بن عمر (عنه - ع - قال: لابأس ان تطوف المرأة غير المخفوضة، فاما الرجل
فلايطوف الاوهو مختتن). 3 وظاهر اطلاق الاخبار والفتاوى عدم الفرق بين الواجب و

1 - المرجع: الباب 54 ح 1.
2 - الوسائل: ج 9، ابواب مقدمات الطواف، الباب 33، ح 1.
3 - الوسائل: ج 9، ابواب مقدمات الطواف، الباب 33 ح 3.
608

المندوب. ولا يجب في النسا كونها مخفوضة ولا يشترط حجهن به بلا خلاف، وقد صرح
به لا اخبار.
وكذا الصبى للاصل وعدم انصراف الاخبار اليه. ويظهر الثمرة في الاعتداد بعبادته
على القول بشرعيتها، وجواز نكاحه بعد البلوغ. وكذلك الاظهر في الخنثى، العدم،
لذلك. وان كان الاحوط فيهما الاعتبار. وتمام الكلام في ذلك وظيفة كتاب الحج.
واما غير الطواف: فلم اقف على مصرح به الا الشهيد الثانى في المسالك حيث
قال - في كتاب النكاح في الدليل الذى ذكره للقول بعدم وجوب الختان على الولى قبل
البلوغ - (ان الختان شرط في صحة الصلوة ونحوها من العبادات فلا يجب الامع وجوب
المشروط). وكذلك قال بعد ذلك في مسأله ختان الخنثى: (في وجوبه في حق
المشكل منها وتوقف صحة صلوته عليه، وجهان: من الاصل ومن عدم حصول اليقين
بصحة العبادة بدونه). وقال في مسألة امامة الاغلف (لم يصح صلوته فضلاعن
الاقتدا به) يعنى في صورة تركه مع التمكن منه.
وقال في المدارك بعدان حقق ان المنع من امامته انماهو اذا ترك الختان بلا عذر
لفسوقه وان الكراهة انما هى مع العذر: (واعم ان المنع من امامة الاغلف مع القدرة الى
الاختتان لا يقتضى بطلان صلوته، لعدم توجه النهى الى حقيقة العبادة. الا ان نقول
باقتضا الامر بالشئ النهى عن الضد الخاص وجزما الشارع بالبطلان ولم نقف على
مأخذه). اقول: بل يظهر مما رواه زيد بن على عن آبائه عن على (عليهم السلام) (قال:
الاغلف لايؤم القوم وان كان اقرئهم لانه ضيع من السنة اعظمها، ولا تقبل له شهادة
ولا يصلى عليه، الا ان يكون ترك ذلك خوفا على نفسه) 1 عدم الاشتراط. فان الظاهر
انه (ع) لم يمنع عن الامامة من اجل بطلان صلوته باعتبار فقد الشرط. بل منع لاجل
فوته.
والحاصل: انه لم يثبت من الادلة اشتراط شئ من العبادات به الا الطواف. ويحتمل
بعيدا ان يكون نظره في قوله باشتراط الصلوة به الى قوله - ع - (الطواف بالبيت صلوة).
بنا على دلالته على اتحاد هما فى الاحكام الاما اخرجه الدليل، وثبوت هذا الحكم في
الطواف كاشف عن كون الصلوة ايضا كذلك. وفيه اشكال

1 - الوسائل: ج 5، ابواب صلاة الجماعة، الباب 13، ح 1.
609

واما السؤال عن حقيقة الختنة شرعا اوعرفا: فلم يحضرنى الان فيه كلام منهم في
بيان ذلك، ولا ادعا (حقيقة شرعية) فيه، ولا (حقيقة عرفية فقهية)، الاعبارة الدروس
حيث قال (والواجب كشف جميع البشرة، فلوزاد الفاعل ضمن وان اذن له في الختان).
اقول: البشرة هى ظاهر جلد الانسان. ومن هذا يظهر ان الغلفة الايسمى بشرة، بل هى
جلدة زائدة شبه بشرة الحشفة. وظاهره وجوب قطع جميع تلك الجلدة ليكشف جميع
ماتحتها وهو الحشفة. ومراده من قوله (فلوزاد الفاعل) يعنى قطع شئ من الحشفة
ايضا. ثم قال (ولو فعل ذلك الحاكم في حراوبرد مفرطين، قوى الشيخ الضمان في
كتاب الاشربة وعدمه في كتاب الحدود من المبسوط). انتهى.
والمرجع في امثال ذلك العرف واللغة، قال في القاموس (ختن الولد، يختنه، فهو
ختين ومختون: قطع غرلته. والاسم ككتاب وكتابة. والختانة صناعته. والختان: موضعه
من الذكر). وقال في باب الغرلة بالمعجمة ثم المهملة (الغرلة بالضم: القلفة. والاغرل:
الاقلف). ثم قال (والأقلف من لم يختن). وقال في باب الغلف بالكسر (الرغلة بالمهملة
ثم المعجمة). وقال في باب الرغل (الرغلة بالضم: القلفة والارغل: الاقلف). وقال في
باب الغلاف (رجل اغلف - محركة -: اقلف. والغلفة بالضم: القلفة). وانت خبيربان هذه
الكلمات لم تفد في بيان حقيقة الختن. لانها مستلزمة للدور.
وقال في مجمع البحرين (الختان - بالكسر وهو يؤنث بالها - موضع القطع من
الذكر. وقد يطلق على موضع القطع من الفرج. فالمراد بالتقا الختانين تقابل موضع قطعهما). وقال في باب الغلف (الغلف بالضم: الجلدة التى تقطع في الختان. وجمعها
غلف. مثل غرفة وغرف). وفي القاموس (الحشفة محركة: مافوق الختان). وفي مجمع
البحرين (رأس الذكر من فوق الختان اذا قطعت وجبت الدية). ويحصل من ملاحظة
مجموع كلماتهم أنه قطع الجلدة التى هو كالغلاف للحشفة. وله نهايتان احديهما الذكر
ويستره بحسب الخلقة غالبا ولهذا تجويف. والاخرى في منتهى التجويف في اصل
الذكر. فلو فرض لصوق للجلدة باصل الذكر يعالجون في فصله بادخال ميل تحت
الجلدة ثم يمدون الجلدة ويجرونه الى الخارج بمقدار اذا قطعت ظهر رأس العضو غير
مستتر بالجلد. هذا هو المتعارف بين الناس ولا ينافيه كلام اهل اللغة.
بقى الكلام في ان لحصول مصداقه المأمور به في الشرع حدا معينا - بمعنى انه
يجب كون تمام رأس الذكر المسمى بالحشفة خارجا -؟ اويكفى ولو بقى شئ منها
610

مستورا -؟ فالذى يمكن ان يقال بدخوله في المصداق جزما هو ما ظهر شبيه الرأس
والعنق من الانسان، وما بعد الحلقة (الذى هو محل الموسى) مثل جسد الانسان. وما
يمكن القول بعد [م] دخوله فيه جزما [هو] مابقى بعد القطع ثقبة الاحليل مستورة
بالجلدة. والاشكال في مابين الامرين المذكورين.
ولا يمكن الاستدلال بوجوب الاول بقولهم (اذا التقى الختانان وجب الغسل والحد
والرجم) بتقريب تعليق الشارع. اذا لاغلب انها امور لا دخل لوضع الشارع فيها، ومعيارها
العرف واللغة. ولما كان ذلك العمل فعلا مرغوبا من حيث التلذذو والتنزه (حيث انه قد
يجتمع تحت الجلدة الاوساخ والغدرات التى بعد الجماع ويتنفر ويتقذر منه) فبنى
المشرفون امرهم على ذلك وصار متعارفا بينهم. ولما كان استيصال تلك الجلدة بالمرة
ادخل في المقصود صارذلك اصلا في العرف والعادة وسمى موضع استيصال تلك
الجلدة ختانا عندهم بنا على الغالب والغرض الاصلى.
ولكن لم يعرف من اهل العرف انهم جعلوا لفظ الختنة حقيقة في ماحصل منه هذا
الفرد الاكمل فقط، او لمطلق قطع الجلدة. وصيرورة لفظ الختان اسما للموضع الخاص
الذى هو محل استيصال الغلفة بالمرة وحقيقة فيه، لايستلزم صيرورة لفظ الختنة ايضا
حقيقة في ما استوصل تلك الجلدة. وامر الشارع بالختن بقوله (اختنوا اولادكم) وامثال
ذلك مما ورد في وجوب الختنة انما هو فيما كا ن مبدأ الاشتقاق، ومفهوم اللفظ هو
مطلق قطع الجلدة. بمعنى انه لم يعلم امره با كثر من ذلك.
فالشارع علق الاحكام الكثيرة بدخول الاحليل في الفرج الى حد يلتقى موضع
استيصال تلك الجلدة موضع خفض المرأة. والمراد الموضع الذى من شأنه ذلك.
لاماحصل فيه بالفعل. والالم يجب الغسل على غير المختون وعلى من بقى نصف
حشفته مستورا وعلى من خلق مختونا. فلا مدخلية لذلك. ولزوم ايجاب الشارع الختان
الى هذا الحد [بل وجوب الختان] امر آخر وحكم برأسه، مع قطع النظر عن الاحكام
المترتبة عليه. فلابدمن معرفة ان الشارع هل اوجب ذلك على وفق الجد الذى بنى عليه
اهل العرف في الاغلب، وما يكون المقصود حصول الغرض المترتب عليه اكثر و
هو حد استيصال الغلفة بالمرة -؟ او اكتفى بالمسمى (يعنى مسمى قطع تلك الجلدة،
سوا تحقق ماهو مطابق لوفق مقصد اغلب الناس ومؤسس هذا العمل ام لا)؟.
والذى يتحصل من كلمات اهل اللغة هو مايتضمن قطع الجلدة لتى هى غلاف
611

الحشفة. واما الاستيصال رأسا فلايفهم. كما ان قطع الاوداج الاربعة في الذبح يحصل
بفصل شئ منها من الباقى وان كان المفصول قليلا والباقى كثيرا. ولم يعلم من
الشرع از يد من ذلك، مع حصول المعنى اللغوى والعرفى بذلك. فقطع الغرلة والغلفة
ايضا يحصل بذلك، والاصل براة الذمة عماهو از يد من ذلك. نعم الظاهر ان ظهور ثقبة
الحشفة مما لابد منه. فلايكفى مع استتاره وان قطع من الجلدة شئ. كما يشعر بذلك
الاخبار الواردة في مذمة الاغلف، فان الظاهر منه المستتر با جمعه.
ويويد ذلك (بل يدل عليه) ماورد في وجوب اعادة الختان ان نبت الغلفة بعده فقد
روى الصدوق في كتاب اكمال الدين بسنده عن ابى الحسين محمدبن جعفر الاسدى
في ما ورد عليه من التوقيع عن محمدبن عثمان العمرى في جواب مسائله عن صاحب
الزمان (ع) (واما سألت عنه من امر المولود الذى تنبت غلفته بعدما يختن، هل يختن
مرة اخرى. فانه يجب ان تقطع غلفته، فان الارض تضج الى الله عزوجل من بول الاغلف
اربعين صباحا) 1 ورواه الطبرسى ايضا في الاحتجاج. ووجه الدلالة: ان الظاهر ان المراد
به نبات الغلفة وصيرورتها بالصورة الاولى. وهذا لايمكن غالبا في مالو استوصل الغلفة،
بل هو في ما قطع قليل منها، فيظهر من الرواية انه لولم تنبت ثانيا في هذه الصورة لكان
كافيا. وتعليله (ع) بضجيج الارض من بول الاغلف يشهد بان مورد السؤال كان كذلك.
ويؤيد ماذكرنا ايضا ماورد في استحباب امرار الموسى على من ولد مختونا، كما
رواه الصدوق ايضا في كتاب المذكور (عن ابن ابى عمير: قال: سمعت ابا الحسن موسى
بن جعفر (ع) يقول لما ولد الرضا: ان ابنى هذا ولد مختونا، وليس من الائمة - عليهم
السلام - احد يولد الامختونا ظاهرا مطهرا، ولكنا سنمر عليه الموسى لاصابة السنة و
اتباع الحنيفية). 2 وجه التأييدانه يحصل اصابة السنة بمانحن فيه بالطريق الاولى. و
يؤيده ايضا الرواية التى وردت في ان سارة لما عابت هاجر وأزرتها من اجل كونها غير
مخفوضة، ولد لها اسحاق غير مختون، وأمر ابراهيم بختن اسحاق واذاقته حر الحديد لا
زرا سارة هاجر. وجرت به السنة في اولاد اسحاق بعد ذلك، بعد ماكان السيرة في اولاد
الانبيا ان يسقط غلفتهم يوم السابع مع سررهم. وان اذاقة حر الحديد يحصل وان لم

1 - المرجع: الباب 57 ح 1
2 - المرجع: الباب 53 ح 1
3 - المرجع: الباب 52 ح 6
612

يستاصل الغلفة. ويشير اليه الدعا الوارد في الختان انه يقول (اللهم هذه سنتك [وسنة
نبيك واتباع منالك ولدينك بمشيتك وبارادتك لامراردته وقضا حتمته وامرا نفذته]
فاذقته حر الحديد في ختانه وحجامته لامرانت اعرف به منى [اللهم فطهره من الذنوب و
زد في عمره وادفع الافات عن بدنه والاوجاع عن جسمه وزده من الغنى وادفع عنه
الفقر فانك تعلم ولا نعلم]). 1
ويؤيده ايضا صحيحة محمدبن مسلم عن الصادق (ع) في جملتهاان
رسول الله (ص) - قال لام حبيبة التى كانت خافضة تخفض الجوارى (اذا انت فعلت
فلا تنهكى ولا تستاصلى واشمى فانه اشرق للوجه واحظى عند الزوج) 2. قوله - ص -
(واشمى) يعنى خذى منه قليلا شبه القطع اليسير في ختان المرأة با شمام الرائحة، و
(النهك) المبالغة فيه. اى اقطعى بعضا وابقى بعضا. و (احظى عند الزوج) اى احب اليه.
ورواية عمرو بن ثابت (عن ابى عبد الله - ع - قال: كانت امرأة يقال لها ام طيبة تخفض
الجوارى، فدعاها النبى - ص - فقال: يا ام طيبة اذا خفضت فاشمى ولا تجحفى فانه
اصفى للون الوجه واحظى عند البعل). 3
ووجه التأييد في الخبرين ان تقييد اطلاق ماورد في خفض الجوارى بلفظ
(الخفض) في بعضها وبلفظ (الختن) في بعضها، بهاتين الروايتين بدون تعيين في
المقدار، يفيد ان مسمى القطع كاف في حصول المكرمة والرجحان.
وحاصل المقام: ان الذى ثبت في العرف كونه مطلوبا هو ظهور مجموع الحشفة
بقطع الجلدة التى هى غلافها وقصد ذلك. سوا حصل تمام المقصود ام لا. فمن ختن
ولم يستأصل جلدته يصدق عليه انه فعل به هذا الفعل. والشارع ايضا امر بفعل مايصدق
به ذلك لا بشرط حصول تمام المقصود. ويحصل الامتثال بذلك وان لم يستأصل،
والاصل عدم ثبوت الامر بالاستيصال. واما لزوم الاعادة لونبت الجلدة ثانيا بحيث احاط
الثقبة، فلاجل صدق (الاغلف) حينئذ فالمستفاد من الاخبار شيئان: احدهما ذم الاغلف
وبطلان طوافه (مثلا وغير ذلك) والمنع عن الاغلفية. والثانى كونه مختونا. فلوفرض

1 - المرجع: الباب 59 ح 1.
2 - وسائل: ج 12، ابواب ما يكتسب به، الباب 18 ح 1.
3 - المرجع: الباب: ح 2.
613

صيرورته مختونا بسبب قطع بعض الجلدة حصل الامتثال من هذه الجهة ولم يحصل 1
الامتثال من جهة لزوم الاحتراز عن كونه اغلف.
فتأمل في ماذكرنا بنظر دقيق فانه تحقيق حقيق بالتصديق. فما يظهر من الدروس
من وجوب كشف جميع البشرة، ان ارادمنه كشف بشرة الحشفة باجمعها، لم يرتبط
بدليل تام.
واما السؤال عن خفض الجوارى فلاخلاف في استحبابه، وعدم ظهور الخلاف
يكفى للمسامحة في السنن. وان كان الاخبار ليست بصريحة في الاستحباب، بل في
بعضها نفى كونه من السنة. ففى صحيحة عبد الله بن سنان (عن الصادق - ع - قال:
ختان الغلام من السنة وخفض الجارية ليس من السنة) 2. وقدمر صحيحة ابى بصير، و
في رواية غياث بن ابراهيم (عنه عن ابيه عليهما السلام قال: قال على - ع - لابأس ان
لا تختتن المرأة. فاما الرجال فلابدمنه) 3. وروى في الكافى عن مسعدة بن صدقة (عن
الصادق - ع - قال: خفض النسا مكرمة وليس من السنة ولا شيئا واجبا، واى شئ افضل
من المكرمة) 4. ورواية عبد الله بن سنان (عنه - ع - قال: الختان سنة للرجال ومكرمة
للنساء) 5. ولا يخلوان من اشعار بالاستحباب. ولعل المراد بالمكرمة كونها مكرمة عند زوجها.
واما حقيقة الخفض: فقال في القاموس (وخفض الجارية، كختن الغلام خاص
بهن). ويؤدى مؤداه ما في مجمع البحرين. قال في القاموس (اما عذرة المرأة وهى
جلدة كعرف الديك - وفي بعض النسخ (كفرق الديك). ولعله الاظهر - بين الشفرين في
اعلى الفرج فوق مدخل الذكر وفوق مخرج البول اذا قطعت. فهى اصلها كالنواة تشاهد
عند الهزال وتستر عند السمن. فيستحب ازالتها. ولا يملك الحاكم اجبارها، فلوا جبرها
او قطعها اجنبى حسبة ضمن السراية. وفي ضمان المقطوع عندى نظر، ولم اقف فيه
على كلام. فان قلنابه، ضمن الارش في اقرب از منة الجرح من الاند مال. واما عذرة
البكارة: فمضمونة الا على الزوج، على كلام المبسوط.

1 - عبارة النسخة:... بسبب قطع بعض الجلدة وحصل الامتثال من هذه الجهة ولكن لم يحصل...
2 - وسائل: ج 15، ابواب احكام الاولاد، الباب 56 ح 2.
3 - المرجع: الباب 52 ح 8.
4 - المرجع: الباب 56 ح 3.
5 - المرجع: الباب 58 ح 1.
614