الكتاب: كشف اللثام (ط.ق)
المؤلف: الفاضل الهندي
الجزء: ٢
الوفاة: ١١٣٧
المجموعة: فقه الشيعة من القرن الثامن
تحقيق:
الطبعة:
سنة الطبع: ١٤٠٥
المطبعة:
الناشر: منشورات مكتبة آية الله العظمى المرعشي النجفي - قم - إيران
ردمك:
ملاحظات:

كشف اللثام
لبهاء الدين محمد بن الحسن بن محمد الأصفهاني
المعروف بالفاضل الهندي
المجلد الثاني
مكتبة السيد المرعشي النجفي
قم المقدسة ه‍ ج 1405 ري قمري
1

بسم الله الرحمن الرحيم
كتاب النكاح وهو في اللغة الوطوء على الأشهر وحكى الاجماع عليه في المخ وانما يطلق على العقد اطلاقا لاسم المسبب قيل أصله الالتقاء يقال تناكح الجبلان
إذا التقيتا وقال الفراء نكح لأن المرأة
بالضم بعضها وهو كناية عن فرجها فإذا قالوا نكحها فمعناه أصاب نكحها وقيل لزوم الشئ للشئ راكبا عليه وقيل أصله الضم وفي المغرب وفي
المغرب انه في الضم مجاز من تسمية المسبب باسم السبب وقيل أصله العقد واطلاقه على الوطي اطلاق لاسم السبب على المسبب قال الراغب ومحال أن يكون في الأصل للجماع
ثم أستعير للعقد لان أسماء الجماع كلها كنايات لاستقباحهم ذكره كاستقباح تعاطيه ومحال ان يستعير من لا يقصد فحشا اسم ما يستقطعونه لما يستحسنونه وعن أبي القاسم الزجاجي
انه مشترك بينهما وعن ابن جني قال سئلت أبا على الفارسي عن قولهم نكحها فقال فرقت العرب فرقا لطيفا يعرف به موضع العقد من الموطئ فإذا قالوا نكح فلانة أو بنت فلان
أو أخته أرادوا تزوجها وعقد عليها فإذا قالوا نكح امرأته وزوجه لم يريدوا الا المجامعة لأنه بذكر امرأته وزوجه تستغنى عن العقد وقال القيومي في المصباح يقال مأخوذ من
نكحت الدواء إذا خامره وغلبه أو من تناكحت الأشجار إذا انضم بعضها إلى بعض أو من نكح المطر الأرض إذا اختلط بثريها وعلى هذا فيكون النكاح مجازا في العقد والوطي جميعا لأنه
مأخوذ من غيره فلا يستقيم القول بأنه حقيقة لا فيهما ولا في أحدهما ويؤيده انه لا يفهم العقد الا بقرينة نحو نكح في بنى فلان ولا يفهم الوطي الا بقرنية نحو نكح زوجة
وذلك من علامات المجاز وان قيل غير مأخوذ من شئ فيترجح الاشتراك لأنه لا يفهم واحد من قسميه الا بقرينة انتهى وفيه انه من قال الاخذ فإنما يقول بكونه حقيقة في عرف
اللغة فيهما أوفي أحدهما وهو لا ينافي في التجوز باعتبار أصله على أن لزوم التجوز انما يسلم ان لم يطلق على الوطئ من جهة كونه ضما أو اختلاطا أو مخامرة وغلبة وهو ممنوع ثم المجاز خير من
الاشتراك وافتقار كل من المعنيين إلى القرينة ممنوع وان لم يتحرر عنها غالبا فقد ورد في القرآن وغيره مجردا عنها وفي الشرع حقيقة في العقد على الأشهر ونفى ابن إدريس عنه الخلاف بصحة
النفي فيؤخذ هذا سفاح وليس بنكاح وللغلبة حتى قيل إنه لم يرد في القرآن الا بمعنى العقد الا قوله تعالى حتى تنكح زوجا غيره والحق فيه انه فيه أيضا بمعنى العقد إذ لم يعهد نكحت
بمعنى انه وطئت اللهم الا أن يجعل بمعنى التقت أو ضمت أو اختلطت وتزداد قوة إذا كان في اللغة أيضا بمعناه لأصالة عدم النقل وقيل حقيقة في الوطي لكونه حقيقة فيه
لغة والأصل عدم النقل وقيل بالاشتراك لاستعماله فيهما والأصل فيه الحقيقة ولقوله تعالى ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم لدخول العقد والوطي فيه وفيه انه كما يجوز استعمال
اللفظ في معنيين له حقيقتين كذا يجوز فيما أحدهما مجازي بل هو أولي لثبوت عموم المجاز اتفاقا وعرفه فخر الاسلام بأنه عقد لفظ مملك للوطئ ابتداء واحترز بالقيد
الأخير عن نحو شراء الأمة فإنه يملك الوطي تبعا لملك الرقبة وفيه خمسة أبواب الأول في المقدمات أي ما يقدم امام المقصود من الكتاب لمجرد الارتباط من غير اعتبار لتوقفه
عليه وهي سبعة مباحث الأول النكاح مشروع باجماع المسلمين غير واجب عند الأكثر للأصل وعن داود وجوبه على من وجد الطول كذا في الخلاف وفي كرة على من وجد الطول
وخشي العنت وهو عين ما اختاره هنا الا أن يريد بالعنة المشقة لا الوقوع في الزنا ومستحب للنصوص من الكتاب ومطلقا للعموم ولم يستحبه الشيخ في المبط لغير المشتهى لقوله
تعالى وسيدا وحصورا وهو لكونه في يحيى عليه السلام لا يصلح مخصصا مع أن الحصور من لا يشتهى النساء والمدح به لا يستلزم المدح بترك التزوج وكرهه ابن حمزة لمن لا يشتهى
ولا يقدر واجازه من غير استحباب ولا كراهة لمن يشتهى ولا يقدر أو بالعكس ولا شبهة في أنه ربما عارض جهة استحبابه ما يكرهه أو يزيل استحبابه أو يحرمه فيحتمل أن يكون
هو الذي لحظه ابن حمزة ويتأكد استحبابا أو استحبابه في القادر مع شدة طلبه ولعل المراد انه فيه اكد لا نفى التأكد من غيره والا فالنصوص ناطقة بتأكده مطلقا و
وقد يجب إذا خشي الوقوع في الزنا وذلك إذا قدر ولم يقدر على التستري ولا خشي من التزوج محذورا أقوى مما يلزم من تركه أو مساويا له والأقرب انه أفضل من
التخلي للعبارة لمن تتق نفسه إليه لان الرهبانية ليست من ديننا وشدة التأكيد في النصوص من غير استثناء وافضائه غالبا إلى تكثير الأمة وقوله صلى الله عليه وآله ما استفاد
امرؤ فأيد بعد الاستمرار أفضل من زوجة مسلمة تسره إذا نظر إليها وتطبعه إذا امرها ويحفظه إذا غاب عنها في نفسه وماله ولا اعرف من أصحابنا من استحبه وفضل
عليه التخلي وما يتوهم من تسببه لما يشغله عن العبادة وتحمل المشاق في أداء حقوق الزوجية ظاهر الاندفاع وينبغي ان يتخير من النساء البكر للاخبار فعنه صلى الله عليه وآله تزوجوا
الابكار فإنهن أطيب شئ أفواها وأدر شئ اخلافا وأحسن شئ أخلاقا وافتح شئ أرحاما وعنه صلى الله عليه وآله لجابر وقد تزوج ثيبا هلا تزوجت بكرا تلاعبها وتلاعبك ولأنها
أحرى بالموافقة والايتلاف الولود لان العمدة في النكاح الولادة وللاخبار وعنه صلى الله عليه وآله الحصير في ناحية البيت خير من امرأة لا تلد والجمع بين هذه الصفة والبكارة
بان لا تكون صغيرة ولا يائسة ولا في فراجها ما يدل عادة على عمقها كانتفاء الحيض ولا تكون أقرباؤها من نحو أخواتها عقيمة العفيفة في فرجها أو غيره للاخبار
وحفظ النسب ولان الاعراض عن الفاسقة ضرب من انكار المنكر ولا نعنى عليها (عنها) البكارة الا إذا فسرت بالعفة في الفرج على أنه قد يظن خلافها بكون نساءها
زناة ونشأتها بين الزناة ونحو ذلك وربما علمت رغبتها في الزنا وان لم تتفق لها الكريمة الأصل بأن لا يكون من زنا أو حيض أو شبهة أو ممن تناولها الألسن و
6

لا في آبائها وأمهاتها من هو كذلك وقيل بان لم يكن مس ابائها رق وقيل بان يكون أبواها مؤمنين صالحين للاخبار فعنه صلى الله عليه وآله تخيروا لنطفكم ولا تضعوها في
غير الأكفاء وعنه صلى الله عليه وآله وخضراء الدمن قيل وما خضراء الدمن قال هي لأن المرأة
الحسناء في منبت السوء وينبغي إذا أراد اختيار الزوجة صلاة ركعتين وحمد الله
بعدها وسؤال الله تعالى ان يزوجه من النساء أعفهن فرجا وأحفظهن له ما عليها في نفسها وماله وأوسعهن رزقا أي من قدر السعة في رزقها فإنه يستلزم
السعة واليسر له ويمكن دخول الولد في الرزق فتضمن كثرة الأولاد ويمكن ان يراد بسعة الرزق القناعة والتجنب عن تكليف الزوج ما يتعسر عليه وأعظمهن بركة
أي نماء أو ثبوت خير في نفسها ورزقها وولدها عن أبي بصير قال قال أبو عبد الله عليه السلام إذا تزوج أحدكم
كيف يصنع قال قلت ما أدرى جعلت فداك قال فإذا
هم بذلك فليصل ركعتين ويحمد الله ويقول اللهم إني أريد ان تزوج اللهم فاقدر لي من النساء أعفهن فرجا وأحفظهن لي في نفسها وفي مالي وأوسعهن رزقا و
أعظمهن بركة واقدر لي منها ولدا طيبا تجعله خلفا صالحا في حياتي وبعد موتى والمراد يصنع التفضيل هنا إما الصفة بلا تفضيل أو الكمال أو التفضيل بالنسبة إلى الأكثر
أو بالنسبة إلى من تردد في اختيارهن فيكون للامر في النساء للعهد أو المراد بها كل من لهن الفضل على من عداهن من النساء ويكون المسؤول ان يقدر له منهن واحدة
وغيره من الأدعية المأثورة وغيرها وينبغي الاشهاد عليه إن كان دائما لدفع التهمة وتحقق النسب والميراث وللقسم النفقات ولقول أبي الحسن صلوات الله عليه
في مكاتبة المهلب السلال التزويج الدائم لا يكون الا بولي وشاهدين ولا يجب اجماعا على ما في الانتصار والناصريات والخلاف والغنية " وئر " وتذكرة الفقهاء للأصل والاخبار و
هي كثيرة وأوجبه الحسن للخبر المتقدم وهو مع الضعف والمعارضة محمول على الاستحباب كما فعلنا ونحو قول أبي جعفر عليه السلام انما جعلت البينة في النكاح من أجل المواريث
يرشد إلى عدم الاشتراط وينبغي الاعلان للدائم لما مر من الحكمة في الاشهاد وما روى عنه صلى الله عليه وآله أعلنوا هذا النكاح والخطبة قبل العقد وكذا قبل الخطبة للتأسي و
لقوله صلى الله عليه وآله كل كلام لا يبدؤا فيه بالحمد الله فهو أجزم وعن زين العابدين صلوات الله عليه إذا حمد الله فقد خطب ولا يجب اتفاقا ممن عدا داود للأصل ولقول الصادق عليه السلام
وقد سئله عبيد بن زرارة عن التزويج بغير خطبة أوليس عامة ما تتزوج فتياننا ونحن نتعرف الطعام على الخوان نقول يا فلان زوج فلانا فلانه فيقول نعم قد
فعلت وايقاعه ليلا لقول الرضا صلوات الله عليه من السنة التزويج بالليل ان الله عز وجل جعل الليل سكنا والنساء انما هن سكن ويكره ايقاعه والقمر في
برج العقرب لقول الصادق عليه السلام من تزوج والقمر في العقرب لم ير الحسنى ولعل في النص على البرج احترازا عن الكون في المنازل المنسوبة إليها فإنها أربعة الزبانا
والإكليل والقلب والشولة وليس من البرج الا القلب وثلثا الإكليل وثلثا الشولة إذ المنازل ثمانية وعشرون ويختص منها بكل برج منزلتان في ثلث والظاهر أن
لفظ الخبر مقول على عرف أهل النجوم ولا يريدون بمثله الا الكون في البرج بالمعنى المعروف عندهم مع الأصل فيما زاد الثاني يستحب عند الدخول عليه قبله
المتطهر وصلاة ركعتين ثم الحمد والصلاة والدعاء وامر من معها بالتأمين ثم الدعاء بقوله اللهم ارزقني الفها وودها ورضاها بي وارضني بها واجمع بيننا
بأحسن اجتماع وانس ائتلاف فإنك تجب الحلال وتكره الحرام وامر لأن المرأة
بذلك وإذا دخلت عليه استحب وضع يده على ناصيتها وهي مقدم رأسها بين
النزعتين والدعاء بقوله اللهم على كتابك تزوجتها وفي أمانتك اخذتها وبكلماتك استحللت فرجها فان قضيت في رحمها شيئا فاجعله مسلما سويا ولا تجعله
شرك شيطان وفي الجعفريات إذا وقعت إليه ودخلت عليه فليصل ركعتين ثم يمسح بيده على ناصيتها فنقول اللهم بارك لي في أمر أهلي وبارك لهم (في و) ما جمعت فاجمع
بيننا في خير ويمن وبركة وإذا جعلتها فرقة إلى خير فإذا جلس إلى جانبها فليمسح بناصيتها ثم يقول الحمد لله الذي هدى ضلالتي واغنى فقري وانعش خمولي وأعز ذلتي و
أدي عيلتي وروج أئمتي وحمل رحلي واخدم مهنتي ورفع خسيستي حمدا كثيرا طيبا مباركا فيه على ما أعطيت وعلى ما قسمت وعلى ما وهبت وعلى ما أكرمت وطهارتهما
في تمام لهذه المدة مما قبل الدخول إلى تمام هذا الدعاء ولذا أخرها وان خلا النص الا عن الدلالة عليها حال الدخول عليه فإنها أمر مرغوب خصوصا عند
الدعاء والدخول عليه ليلا لأنه أوفق بالسر والحياء ولقول الصادق عليه السلام زفوا عرايسكم ليلا والتسمية عند الجماع حذرا من شرك الشيطان فعن الصادق عليه السلام ان
الرجل إذا دنا من لأن المرأة
وجلس مجلسه حضر الشيطان فان هو ذكر اسم الله ينحى الشيطان عنه وان فعل ولم يسم ادخل الشيطان ذكره فكان العمل منهما جميعا والنطفة
واحدة وسؤال الله تعالى عنده الولد فإنه المهم وليسأل الصالح فإنه من العمل الذي لا ينقطع الذكر فإنه أعون له في الدين والدنيا السوى عن الباقر صلوات الله عليه إذا
أردت الجماع فقل اللهم ارزقني ولدا واجعله تقيا زكيا ليس في خلقه زيادة ولا نقصان واجعل عاقبته إلى خير وفي باب الأربعمأة من الخصال عن أمير المؤمنين عليه السلام
إذا أراد أحدكم مجامعة زوجته فليقل اللهم إني استحللت فرجها بأمرك وقبلتها بأمانتك فان قضيت لي منها ولدا فاجعله ذكرا سويا ولا تجعل للشيطان فيه
نصيبا ولا شركا ويستحب الوليمة وهي طعام العرس أو كل طعام تتخذ لجميع عند الزفاف بعده وهو ككتاب اهداؤها إليه التأسي والاخبار يوما أو يومين ويكره الزيادة
فعن النبي صلى الله عليه وآله الوليمة في اليوم الأول حق وفي الثاني معروف وفي الثالث رياء وسمعة وعن الباقر عليه السلام الوليمة يوم ويومان مكرمة وثلاثة أيام رياء وسمعة واستدعاء المؤمنين
للوليمة وان لا يخص بها الأغنياء فعنه صلى الله عليه وآله شر الولايم ما يدعى لها الأغنياء ويترك الفقراء ولا يجب الإجابة عندنا إلا إذا عرض ما يوجبها بل يستحب وإن كان الداعي مسلما و
دعاه بعينه ولم يكن عندها ملاهي أو مناكير الا أن يزال بإجابته فيجب وكذا يستحب عندنا الاكل منها ولو لقمة لأنه الغرض من الدعوة غالبا وادخل في اكرام الداعي و
جبر قلبه ولما في تركه من التعريض للتوحش غالبا وإن كان صائما ندبا لا واجبا وان لم يتضيق وفيه إشارة إلى أن كلا من الإجابة والاكل مندوب على حدته لورود الامر
بالإجابة مطلقا وخصوص قوله صلى الله عليه وآله إذا دعا أحدكم إلى طعام فليجب فإن كان مفطرا فليطعم وإن كان صائما فليصل وهو ونحوه يدل على استحباب الاكل أيضا ويجوز اكل نثار العرس
لشهادة الحال بالاذن كالوليمة وما تقدم إلى الضيف الا أن يعلم عدم الإذن ولا يجوز اخذه الا بإذن أربابه نطقا أو بشاهد الحال والفرق أن النثر اذن في الاكل
دون الاخذ وفيه إشارة إلى أن ما في المبسوط وسرائر والمهذب من أنه لا يجوز الاخذ الا بالاذن ولو بشاهد الحال يراد به الاخذ لا للاكل الا أن يكونوا ادخلوا
النثر في الحال الشاهدة بالاذن في الاكل وقد يتردد في شهادة النثر بذلك ولذا لم يجوز في الارشاد الاكل الا مع العلم بالإباحة بشاهد الحال وفي التحرير كما هنا و
يملك حينئذ أي حين الاذن بالأخذ وفاقا للمبسوط والمهذب والشرائع و " د " على اشكال من جريان العادة بالاعراض فيصير من المباحات فيملك بالحيازة وفيه ان
العادة انما يفيد الإباحة وغايتها الانتقال عن المالك بالاتلاف خاصة والفرق بينه وبين غيره من المباحات ظاهر لأنها ليست ملكا لاحد قبل القبض الاخذ
7

ثم الخلاف الواقع في تملك المباحات انه هل هو بمجرد الحيازة أو بقصد التملك يجرى هنا ومن حصر الملكات فيما ليس منها مع استصحاب الملك وهو مختار المختلف
وكره (الثالث) الاخبار ناطقة بأنه يكره الجماع في ليلة الخسوف ويوم الكسوف لكراهة التلذذ عندهما وقيل لأنه
ان قضى ولد كان في ضرف بؤس حتى يموت وعند
الزوال بعده حذرا عن الحول الا يوم الخميس فيستحب لان الشيطان لا يقرب من يقضى بنهيا حتى يشيب ويكون فهما ويرزق السلامة في الدين والدنيا ومن
الغروب إلى ذهاب الشفق لان الولد يكون ساحرا مؤثرا للدنيا على الآخرة فقد ورد ذلك في الساعة الأولى من الليل وفي المحاق مثلثة وهي ليلتان أو ثلث اخر
الشهر حذرا من الاسقاط أو جنون الولد وخبله وجذامه واخرتي شعبان خصوصا لان الولد يكون كذابا أو عشارا أو عونا للظالمين ويكون هلاك فئامر من
الناس على يديه وفيما بين طلوع الفجر والشمس لأنه لا يرى في الولد ما يجب وهم يعم غيره وفي أول ليلة من كل شهر حذرا من الاسقاط أو الجنون والخبل والجذام و
ليلة الفطر خصوصا لان الولد يكون كثير السر ولا يلد الا كبير السن الا من رمضان فيستحب في أول ليلة منه بالنص اجراء السنة الإباحة في قوله نعم أحل لكم ليلة الصيام
الرفث إلى نساءكم واعدادا للصيام وفي ليلة النصف من كل شهر للاسقاط أو الجنون أو الخبل أو الجذام ونصف شعبان خصوصا فان الولد يكون ذا مشوها ذا شامه في شعره
ووجهه وسفرا مع عدم الماء للغسل الا أن يخاف على نفسه كذا في الخبر وفي خبر أخر يا علي لا تجامع أهلك إذا خرجت إلى سفر مسيرة ثلاثة أيام ولياليهن فإنه ان قضى بينكما
ولد يكون عونا لكل ظالم وعند هبوب الريح السوداء أو الصفراء أو الحمراء أو وعند الزلزلة قال سلار وابن سعيد وكل آية مخوفة ويدل عليه كراهة التلذذ وعاريا
لأنه من فعل الحمار ويخرج الملائكة من بينهما ويكون الولد جلاد أو هو خال عن فاعل الجماع الذي عوض عنه للامر أو الرجل المفهوم من الكلام فان المعنى يكره
للرجل ومحتلما قبل الغسل أو الوضوء وضوء الصلاة خوفا من خبون الولد واجتزاؤه بالوضوء موافق للنهاية والمهذب والوسيلة وغيرها ولا يحضرني له سند
وقيده ابن سعيد بتعذر الغسل وهو حسن واقتصر ابن إدريس على الغسل ويجوز أي يباح وقد كان مجامعا أو باقيا على جنابة المجامعة من غير تخلل غسل للأصل وفعل
النبي صلى الله عليه وآله وفرق في الخبر بان الاحتلام من الشيطان بخلافه لكن يستحب غسل الفرج ووضوء الصلاة بلا خلاف كذا في ط وروى الوشا الوضوء عن الرضا صلوات الله عليه
وكذا ابن أبي نجران مرسلا عن الصادق عليه السلام في الجارية يأتيها ثم يريد اتيان أخرى وفي الرسالة الذهبية المنسوبة إلى الرضا عليه السلام الجماع بعد الجماع من غير فصل بينهما
بغسل يورث الولد الجنون والظاهر ضم عين الغسل ويحتمل الفتح ومع حضور ناظر إليه ذي عقل يراهما ويسمع كلامهما ونفسهما كذا في النص لايراثه زنا الناظر ولا
فرق بين المميز وغيره كما يقتضيه الاطلاق هنا وفي التحرير والارشاد والنهاية والتلخيص والشرائع وغيرها وهو حسن لاطلاق النص وربما خص بالمميز وعن
النعمان بن علي بن جابر عن الباقر صلوات الله عليه إياك والجماع حيث يراك صبي يحسن أن يصف حالك قال قلت يا ابن رسول الله كراهة الشنعة قال لا فإنك
ان رزقت ولدا كان شهرة وعلما في الفسق والفجور فيمكن أن يراد بالتمييز ما تضمنه الخبر وفي بعض الكتب عن الصادق عليه السلام نهى أن بوطأ لأن المرأة
والصبي في المهد ينظر
إليهما ولعل ما في أكثر النصوص من تخصيصه بالصبي أو الغلام والجارية لكونه الذي لا؟ تجنب؟ غالبا ويعرف حكم الكبير بالأولوية والنظر إلى فرج لأن المرأة
وفي بعض الأخبار
إلى باطنه مجامعا لأنه يورث العمى في الولد ولعله يرى ما يكره وحرمه ابن حمزه ومجامعا حال عن الفرج فالأظهر كونه اسم مفعول أو عن فاعل النظر الذي عوض
عنه للامر أو فاعل الجماع والرجل واستقبال القبلة واستدبارها قيل خوفا من فقر الولد وعن النبي صلى الله عليه وآله لعن المستقبل وفي السفينة وقبل ان النطفة لا تستقر فيها
والكلام بغير ذكر الله وفي أكثر الاخبار النهى عن كثيرة الكلام لأنه يورث الخرس في الولد الرابع اتفق الأصحاب ونطقت الاخبار بأنه يجوز النظر واستحبه الشهيد إلى
وجه من يريد نكاحها وكفيها لا لريبة؟ أولا؟ تلذذ لاختبارها للنكاح قبل الخطبة في كرة لما في ردها بعدها من كسر قلبها بشرط تجويز النكاح عادة وشرعا وإفادة
النظر ما لا يعرفه والمراد بالكف اليد من رؤوس الأصابع إلى المعصم لأنه المتبادر في مثله وللتنصيص على المعاصم في حسن هشام بن سالم وحماد بن عثمن وحفص بن البختري
ولذا عبر الشيخان في المقنعة (ومن لا يحضره الفقيه) باليدين ويجوز مكررا أن لم يدقق النظر أولا واشترط فيه الشيخ وابن إدريس استجابتها إلى النكاح واليها جملتها في ثيابها قائمة
وماشية مكررا متأملا كما يرشد إليه خبر الحسن بن علي السرى قال قلت لأبي عبد الله عليه السلام الرجل يريد أن يتزوج لأن المرأة
يتأملها وينظر إلى خلفها والى وجهها قال
لا بأس بأن ينظر الرجل لأن المرأة
[إذا أراد] أن يزوجها ينظر إلى خلفها والى وجهها ولان الغرض لا يتم غالبا بدونه وفرق ما بينها وبين غيرها جواز التعمد والتأمل
والتكرر والإباحة بلا كراهة ان لم يستحب وان لم يستأذنها للعموم ولأنه ربما تعذر مع الاستيذان أو زينت نفسها وتهيأت فيفوت الغرض خلافا لمالك وبالعكس
لاشتراك العلة وهي فيها أقوى لان بيده لا بيدها الطلاق ووجود القول بجواز نظرها إلى الأجنبي مطلقا وفيه انه خروج عن النص وان العلة المنصوصة هي أنه
يشتريها بأغلى ثمن وليست بمشتركة ولا اعرف من الأصحاب من قال به غيره والحلبي ويحيى بن سعيد وانما ذكرته العامة وروته عن عمر وروى عن الصادق عليه السلام في صحيح
ابن سنان جواز النظر إلى شعرها وفي رواية غياث بن إبراهيم إلى محاسنها وفي مرسل عبد الله بن الفضل إليها فربما عمت المحاسن إلى غير الوجه والكفين وفسرت
بها في من لا يحضره الفقيه وهو أولي اقتصارا على المتيقن وما مر من خبر السرى يرشد إلى النظر إلى جسدها من فوق الثياب وقوله صلى الله عليه وآله من تاقت نفسه إلى نكاح امرأة فلينظر منها إلى
ما يدعوه إلى نكاحها وفي العلل صحيحا عن يونس بن يعقوب قال الصادق عليه السلام الرجل يريدان يتزوج لأن المرأة
يجوز أن ينظر إليها قال نعم ويرفق له الثياب لأنه يريدان
يشتريها بأغلى الثمن وكذا يجوز النظر إلى أمة يريد شراؤها اتفاقا وان لم يقع من البايع الا الغرض للبيع فإنه اذن فيه ولا يجب الاقتصار على الوجه والكفين بل ينظر إلى
شعرها ومحاسنها وهي ما خلا العورة كما في تذكرة الفقهاء للحاجة وتضمن التعريض للبيع الاذن فيه ورواية أبي بصير قال سئلت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يعترض الأمة يشتريها
قال لا بأس بان ينظر إلى محاسنها ويمسها إلى ما لم ينظر إلى ما لا ينبغي النظر إليه ولكن الخبر ضعيف ولا يتعين ما لا ينبغي النظر إليها للعورة والاذن في ضمن التعريض للبيع
غير معلوم ولذا قصر المفيد جوازه على الوجه والشعر والشيخ ظاهرا عليهما مع اليدين وهو ظاهر التحرير
وربما أجيز النظر إلى العورة أيضا للحاجة دون العكس إذ لا اختيار
للأمة وأفتى الشيخان وجماعة بجواز النظر إلى نساء أهل الذمة وشعورهن الا لتلذذ بالنظر أو ريبة وهي ما يخطر بالبال من النظر دون التلذذ به أو عند خوف
افتتان والفرق بينه وبين الريبة ظاهر مما عرفت ولذا ذكر الثلاثة في تذكرة الفقهاء ويمكن تعميم الريبة للافتتان لأنها من دأب إذا وقع في الاضطراب فيمكن أن يكون ترك
التعرض له هنا وفي التحرير وغيرهما لذلك والمستند أخبار منها خبر عباد بن صيب عن الصادق عليه السلام لا بأس بالنظر إلى أهل نساء تهامة والاعراب وأهل البوادي
8

من أهل الذمة والعلوج لأنهن لا ينتهين إذا نهين ومنها خبر زرارة عن الباقر عليه السلام ان أهل الكتاب مماليك الامام الأقوى انهم يؤذن الخبرية كما يؤدى العبد
الضريبة إلى مواليه ومنع منه ابن إدريس تمسكا بالآية واستضعافا للمستند واختاره في المختلف ولا بأس به ويجوز أن ينظر الرجل إلى جميع أعضاء مثله في الذكورة
الا العورة بالاتفاق قولا وفعلا وإن كان شابا وكذا الناظر حسن الوجه للأصل من غير معارض قولي أو فعلى الا لريبة أو تلذذ وكذا ينظر لأن المرأة
إلى مثلها مع الاستثناء
والشيخ والطبرسي في تفسيريهما والراوندي في فقه القرآن على المنع من نظر المشركة إلى المسلمة قال الشيخ والراوندي إلى أن تكون أمة وفسروا نسائهن بالمؤمنات وهو قوى
أسند الصدوق في باب ثلث وسبعين من الخصال عن جابر عن أبي جعفر عليه السلام لا يجوز للمرأة أن تنكشف بين يدي اليهودية والنصرانية لأنهن يصفن ذلك لأزواجهن و
قوى الجواز في التذكرة في الذمية للأصل وعدم العلم بكون نسائهن بذلك المعنى ولم يتعرض للمكافرة غيرها وعن حفص بن البختري عن الصادق صلوات الله عليه لا
ينبغي للمرأة أن ينكشف بين يدي اليهودية والنصرانية فإنهن يصفن ذلك لأزواجهن وظاهر لا ينبغي الجواز قال في تذكرة وعليه ما لذي تراه منها قال الجويني لا ترى منها الا
ما يراه الرجل الأجنبي وقيل لا ترى الا ما يبدو عند المهنة أي الخدمة والملك للأمة والنكاح يبيحان عندنا النظر إلى السوئتين من الجانبين فضلا عن
غيرهما وان حرم الوطوء لحيض أو صوم أو نحوهما الا في الأمة المزوجة من الغير للاخبار والمكاتبة والمشتركة والوثنية والمرتدة والمجوسية كما نص على الجميع في تذكره؟ أو ان؟
يجوز النظر إلى السوأتين على كراهية وربما يرشد إليه قوله تعالى فوسوس لهما الشيطان ليبدى لهما ما وري عنهما من سوءاتهما وقوله فلما ذاقا الشجرة بدت لهما سوءاتهما " وقه "
ينزع عنهما لباسهما ليريهما سوءاتهما وقد عرفت القول بحرمة النظر إلى الفرج حال الجماع ويجوز بالاتفاق والنظر بلا تلذذ أو ريبة إلى المحارم وهن من يحرم عليه
نكاحهن نسبا أو رضاعا أو مصاهرة بعقد أو ملك عدا العورة كما في شرائع ويدل عليه الأصل وقوله تعالى ولا يبدين زينتهن الا لبعولتهن الآية ويمكن ان يراد
بالتابعين غير أولي الإربة كل قريب لا يمكنه نكاحها وفي أخر حد المحارب ليس للمحرم التطلع على العورة والجسد عاريا وهو ظاهر التحرير هناك وحكا في تذكرة عن الشافعية
في؟ ورحه؟ وفي تفسير علي بن إبراهيم وفي رواية أبي الجارود عن أبي جعفر عليه السلام في قوله ولا يبدين زينتهن الا ما ظهر منها فهو الثياب والكحل والخاتم وخضاب الكسف والسواد
والزينة ثلث زينة للناس وزينة للمحرم وزينة للزوج واما زينة الناس فقد ذكرناه واما زينة المحرم فموضع القلادة فما فوقها والدملج وما دونه والخلخال وما
أسفل عنه واما زينة الزوج فالجسد كله انتهى وكذا لأن المرأة
ننظر إلى محارمها عد العورة ولا يحل لها النظر إلى غير الوجه والكفين من الأجنبية بالاتفاق والنص الا
لضرورة كالشهادة عليها وهل يجوز تعمده إلى وجهها وكفيها لا لريبة أو تلذذ فهنا وفي التحرير والتخليص جوازه مرة ولعل المراد ما لا إطالة فيها عرفا بحيث يفضى إلى
تلذذ أو ريبة فإنه كالمعاودة ونص في شرائع على الكراهة لا أزيد أي في وقت واحد عرفا لقوله تعالى ولا يبدين زينتهن الا ما ظهر منها ففي تفسير علي بن إبراهيم انه الكفان والأصابع
وفسر بالوجه والكفين ولمرسل مروك بن عبيد عن الصادق عليه السلام قال قلت له ما يحل للرجل أن يؤتي من لأن المرأة
إذا لم يكن محرما قال الوجه والكفان والقدمان وصحيح علي بن سويد
قال قلت لأبي الحسن أنى مبتلى بالنظر إلى لأن المرأة
الجميلة فيعجبني النظر إليها فقال يا علي لا بأس إذا عرف الله عن نيتك الصدق وللاطباق في الاعصار على خروجهن من غير
ضرورة بلا نكير واما حومة الأزيد فلقوله صلى الله عليه وآله لا تتبع النظرة النظرة فان الأول لك والثانية عليك ولأنه مظنة الفتنة ولذا صرف عليه السلام وجه الفضل بن عباس عن الخثعمة
وأطلق في المبسوط الجواز على كراهة من غير تقييد بالمرأة وقوى في كره الحرمة مطلقا وجعل في التبيان أحوط لاطلاق الامر بالغض وخوف الفتنة والاطباق في الاعصار على المنع
من خروجهن سافرات وانما يخرجن مستترات ولا يتعين ما ظهر منها لما ذكر بل الظاهر ما عن ابن مسعود من الثياب والظاهر الابتلاء بالنظر ما يقع اتفاقا لا متعمدا وخبر مروك
مرسل وكذا لأن المرأة
تنظر إلى وجه الأجنبي وكفيه مرة لا أزيد لاشتراك العلة حرمة وجواز أو الحرمة مطلقا هنا أقوى منها في العكس وللشافعية قول بجواز نظرها إلى ما يبدو
منه عند المهنة واخر إلى غير ما بين السرة والركبة والاحتجاب كهى ولان بدنها عورة ولذا يجب عليها الستر في الصلاة بخلاف وللطبيب النظر إلى ما أي عضو يحتاج إليه ويحتاج
الطبيب إليه النظر إليه للعلاج حتى العورة من الرجل أو لأن المرأة
رجلا كان أم امرأة ولو لم يخف فوات العضو والأقرب ان وجد المماثل الاقتصار عليه وان احتيج إلى النظر إلى
العورة وللمرأة على المسلمة اقتصارا على موضع الضرورة وترد في كرة وكذا الشاهد الزنا النظر إلى الفرج لتحمل الشهادة عليه لأنه وسيلة إلى إقامة حد من حدود الله
ولما في المنع منه من عموم الفساد وانسداد باب هذا الركن العظيم من أركان الشريعة واستقرب المنع في تذكرة وقضاء الكتاب للامر بالستر وهو الأقرب وليس للخصي النظر إلى
المالكة ولا الأجنبية وفاقا للمشهور وحكى الاجماع عليه في الخلاف ويدل عليه عموم الامر بالغض والنهى عن أبد الزينة مع عدم العلم بالدخول في التابعين غير أولي
الإربة أو ما ملكت ايمانهن لتفسير الثاني عندنا بالامارة ولا يدخلن في نسائهن إلا إذا كن مسلمات ولو سلم انتفاء أربة الخصي في الجماع فلا نسلمه في الاستمتاع بغيره
ويمكن أن يقال إنه غير ذي أربة شرعا لكونه مملوكا لها وخبر أحمد بن إسحاق عن الكاظم صلوات الله عليه قال قلت للرجل الخصي يدخل على نسائه فينا ولهن الوضوء
فيرى شعورهن فقال لا وخبر عبد الملك بن عتبة النخعي عن الصادق صلوات الله وسلامه عليه عن أمر الولد هل يصلح أن ينظر إليها خصى مولاها وهي تغتسل قال
لا يحل ذلك واستقرب في المختلف جواز النظر إلى المالكة لعموم ما ملكت ايمانهن أو التابعين غير أولي الإربة كما عرفت وما نطق من الاخبار بجواز نظر المملوك إلى مالكته
وهي كثيرة وكون الخبرين في النظر إلى الأجنبية وبهذا يقوى جواز نظر الفحل المملوك لعموم الآية والاخبار لكنه لا يقول به وفي التمسك بالآية منع العموم
إذ بعد تسليم كون الصيغة للعموم يضعفه الاستثناء من العموم فإنه بمنزلة نفى العموم وربما يقال بجواز نظر الخصي إلى المالكة وغيرها لصحيح ابن بزيع عن الرضا عليه السلام
سئله عن قناع الحراير من الخصيان قال كانوا يدخلون على بنات أبي الحسن ولا تنفعن قلت فكانوا أحرار قال لا قلت فالأحرار تنفعت منهم قال ولا وما ذكره أبو علي
من أنه روى عن أبي عبد الله وأبي الحسن موسى عليه السلام كراهة ولزية الخصيان الحرة من النساء حرا كان أو مملوكا والأقرب حمل الأول على التقية ويؤيده انه صلى الله عليه وآله سئل في حديث
اخر فقال أمسك عن هذا ولا ينافي التقية كونه مختلفا فيه عندهم وحمل الكراهة في الخبر الثاني على الحرمة وقطع في تذكرة بان المحبوب الذي بقيت أنثياه والخصي
الذي بقي ذكره كالفحل وفيه تأمل ولا للأعمى فضلا عن البصر سماع صوت الأجنبية بتلذذ أو خوف فتنة أمر لا كما تقتضيه الاطلاق هنا وفي التحرير وارشاد و
التلخيص وشرائع لعموم ما ورد من أن صوتها عورة ومن النهى عن ابتدائهن بالسلام وسترعيهن بالسكوت واختاره في تذكرة والمدنيات الأولى اختصاص التحريم بما مع التلذذ
أو خوف الفتنة ولعله الوجه لما روى من تسليمها والتسليم عليها وقوله تعالى ولا تخضعن بالقول وحسن بن بزيع بن عبد الله عن الصادق عليه السلام قال كان رسول الله صلى الله عليه وآله
9

يسلم على النساء ويرددن عليه وكان أمير المؤمنين عليه السلام يسلم على النساء وكان يكره ان يسلم على الشابة منهن ويقول أتخوف أن يعجبني صوتها فيدخل على أكثر مما
طلبت من الاجر ولا يحضرني في الخبر يكون صوتها عورة سندا وانما رواه المصنف المدنيات الأولى مرسلا ونفقات المبسوط تعطى العدم ولا لأن المرأة
النظر إليه اي الأعمى
لما عرفت وخصوص ما روى من أن عايشة وحفصة لم تحتجبا عن ابن أم مكتوم وقال إنه أعمى فقال صلى الله عليه وآله أفعيادان أنتما ولذا تعرض له مع اجزاء ما تقدم عنه وللصبي
الذي لم يظهر على عورات النساء النظر إلى الأجنبية بمعنى انه ليس عليها التستر عنه أما الذي لم يبلغ مبلغا يحكى ما يرى فكذلك قطعا للقطع بدخوله في الآية واما
الذي يحكيه وليس له ثوران شهوة فاستقرب في كرة انه كذلك الا أن عليه الاستيذان في الثلاثة الأوقات ونفى البأس عن القول بأنه كالبالغ وهو قريب للجهل
بكونه من الطفل الذين لم يظهروا على عورات النساء وان فسروا بما لم يراهقوا بل ظهور خلافه واما به من ثوران الشهوة فقطع بأنه كالبالغ وهو توى لظهور
الخروج عن غير الظاهرين على عوراتهن وأطلق في التحرير كما هنا والعضو المبان كالمتصل على اشكال من الاستصحاب وعموم الامر بالغض ومن أن من المعلوم ان المراد
الغض عن الرجل أو لأن المرأة
والعضو إذا بان صار جمادا ولم يكن النظر إليه نظرا إلى شخصه لغة أو عرفا واللمس في المحارم كالنظر إباحة وحرمة إما الإباحة فللأصل من
غير معارض واما الحرمة فلانه أقوى من النظر في التلذذ ولذا لم يجز لمس وجه الأجنبية وكفيها مع جواز النظر ولذا قيد بالمحارم (الخامس) الخطبة بالكسر مستحبة
للتأسي ولما فيها من تأليف قلبها وقلوب أوليائها وليست شرطا ولا واجبة اتفاقا إما تعريضا بابها مر النكاح والناكح والمنكوحة كلا أو بعضا كرر راغب
فيك وحريص عليك وانى راغب فيك أو انك على كريمة أو إن الله لسابق إليك خير أو رزقا أو رب راغب في مثلك وكذا البواقي ولو ذكر النكاح مع التصريح بالمنكوحة
أبهم الخاطب والا كان تصريحا كرب راغب في نكاحك وعنه عليه السلام لفاطمة بنت قيس إذا حللت فآذنيني ولا تفوتينا نفسك ونهى الله تعالى عن المواعدة سرا الا بالمعروف
والظاهر أن سرا مفعول به والاستثناء متصل وحينئذ ظاهر السر هو الجماع كان يقول عندي جماع يرضيك وكذا ان أخرجه أي الجماع أو مضمون ذلك الكلام فخرج
التعريض كان يقول رب جماع يرضيك أو مع ابهامها كان يقول انى كثير الجماع أو رب جماع يرضي النساء فقضية النظر حمل الآية على هذا المعنى لأنه من الفحش
المرغوب عنه عقلا وشرعا والأصل في غيره الإباحة ونص في تذكرة وير على أن هذا النهى للكراهة واما تصريحا كان يقول أريد التزويج بك وإذا انقضت عدتك
تزوجت بك واختيار هذه العبارة للتصريح بجواز خطبة المعتدة تصريحا في الجملة وكلاهما حرام لذات البعل مطلقا وللمعتدة الرجعية من غير الزوج لأنها ذات بعل
حقيقة والمحرمة ابدا كالمطلقة تسعا للعدة وكالملاعنة وكالمرضعة أو لمن يتسببا (بسبب) أو ارتضاعه للحرمة عليه وكبنت الزوجة ممن حرمت عليه في العدة [كانت أم لا كانت العدة منه أم لا وان خطبتها ليست الا ترغيبا في الحرام ويجوز التعريض لهؤلاء من غيره في العدة] المنطوق الآية
ولا يجوز التصريح لمفهومها ولأنها بالتصريح ربما تحققت رغبتها فيه فكذبت في انقضاء العدة بخلاف التعريض ويجوز التعريض التصريح بعدها لانتفاء المانع والمطلقة
ثلثا يجوز التعريض لها من الزوج وغيره وان لم يحل الان للزوج ويحرم التصريح منهما في العدة فإنها فيها محرمة عليهما ويجوز من غيره لا منه بعدها قبل أن ينكح
زوجا غيره لحرمته عليه دون غبره والمعتدة بانياص من غير حرمة على الزوج كالمختلعة والمفسوخ نكاحها يجوز التعرض لها إما من الزوج وغيره للأصل واطلاق
النص وتساويهما في البينونة وربما يظهر الرد التردد من الشيخ في غيره من ذلك ومن انها في عدة الغير مع جواز رجوعها إليه بنكاح والتصريح من الزوج خاصة
لأنها في عدته والضابط انه لا يجوز لا حد خطبة من يحرم عليه مؤبدا ولا ذات البعل ولا المعتدة رجعيا من غيره لا تصريحا ولا تعريضا ولا التصريح المطلقة ثلثا في
العدة من الزوج وخاصة غيره وبعدها من الزوج وللمعتدة بانيا الا من الزوج ويجوز التعريض لها منه ومن غيره على خلاف والإجابة تابعة للخطبة جوازا وحرمة
تصريحا وتعريضا ولو صرح بالخطبة في موضع المنع من التصريح خاصة أو ومن التعرض أو عرض في موضعه أي المنع ولما فعلنا من تعميم المنع أولا كروه بعد كل من
التصريح والتعريض والا أمكن توهم ان المراد في كل منهما المنع منه ولو قال ولو خطب في موضع المنع لم يكن نصا في حكم التصريح وبالجملة لو فعل الحرام من الخطبة لكونها
في العدة ثم انقضت العدة لم يحرم نكاحها لعدم الدليل على تأثير المعصية المتقدمة فيه كما لو نظر إليها نظرا محرما ولو أجابت خطبة زيد مثلا صريحا أو تعريضا أو بالاذن
الولي وسكتت إذا استأذنها الولي وهي بكر أو أجاب الولي وهي ممن له اجبارها عليه ففي تحريم خطبة غيره نظر من النهى ووجوب إجابة الكفئ وحرمة الدخول في سوم
المؤمن مع ورود انه مستأمر وما فيه من ايذاء المؤمن وإثارة الشحناء ومن الأصل ومنع صحة طريق النهى وكونه مستأما حقيقة وحرمة الدخول في السوم وان اجابه كفى مانعه من إجابة
اخر خصوصا إذا رجح ولو بزيادة لكونها إليه مع كون الامر بيدها وهو مختار المبسوط الا المسلم فيجوز أن يخطب على خطبة الذمي في الذمية إذ لا حرمة للكافر والنهى انما
هو عن خطبة أحدكم على خطبة أخيه وظاهره الاسلام ولو عقد الغير أي الخاطب الثاني صح وان حرمنا خطبته كما هو نص الشيخ للأصل السادس خص رسول الله صلى الله عليه وآله بأشياء
في النكاح وغيره وقد جرت العادة بذكرها في هذا الكتاب وهي تغليظات وتخفيفات وتكريمات وان اشتمل التخفيفات وكثير من التغليظات على التكريم فمن الأول
ايجاب استعمال السؤال عليه فان المعروف عند المعظم مرادفة السؤال للمسوال لكن في بعض كتب اللغة كالجمل انيانه بمعنى الاستعمال والوتر والأضحية بالضم أو الكسر
فعنه صلى الله عليه وآله على الوتر ولم يكتب عليكم وكتب على الأضحية ولم يكتب عليكم وإن كان المنكر والمراد اظهاره من غير تقية للوعد بالعصمة من الناس والا فالانكار ولو با
لقلب واجب على الأمة أيضا ووجوب التخيير لنسائه بين ارادته أي المقام معه ومفارقته للامر به بقوله يا أيها النبي قل لأزواجك ان كنتن تردن الحياة الدنيا الآية بل الاتيان ولكن
لما كفت الآية الأولى في إفادة التخيير بل العمدة التخيير في الفراق اكتفى بها مع جواز إرادة الجنس الشامل للمتعدد وجواز اطلاق الآية على الآيات بمعناها اللغوي ومن الخواص
على ما قيل إن هذا التخيير كناية عن الطلاق ان اخترن الحياة الدنيا وانهن لو اخترنها طلقن بذلك من غير تجديد طلاق كما هو نص المبسوط والتحرير وظاهر التذكرة
خلافه وهو الظاهر لقوله فتعالين أمتعكن وأسرحكن وقيام الليل لقوله قم الليل الا قليلا وفي المبسوط انه نسخ بقوله ومن الليل فتهجد به نافلة لك [ونحوه في التحرير وعده في تذكرة قيام الليل من الخواص واستدل بقوله ومن الليل فتهجد به نافلة لك] قال وان اشعر لفظ النافلة
بالسنة ولكنها في اللغة الزيادة ولان السنة جبر للفريضة وكان صلى الله عليه وآله معصوما من النقصان في الفرايض وتحريم الصدقة الواجبة وإن كانت من بني هاشم ولم يكن زكاة والظاهر
مشاركة الأئمة له صلوات الله عليهم فيه فالخاصة إضافية أو يقال وفاقا للتذكرة ان التحريم عليهم بسببه فالخاصة عائدة إليه وبأحد الوجهين يكون من خواصه تحريم
الصدقة الواجبة من غير بني هاشم وكذا المندوبة على خلاف من كونها كالواجبة في الغض من الاخذ وعلو رتبته صلى الله عليه وآله واطلاق قاله صلى الله عليه وآله انا أهل بيت لا يحل لنا الصدقة ولهو
مختار كره والتحرير والوجه الحاق الأئمة به صلى الله عليه وآله كما نص به في التذكرة وفي التحرير ويحل لأهله اجماعا ونحوه في المبسوط ومن انها كالهدية وورد الاخبار عنهم عليه السلام بحصر المحرم
10

في المفروضة وهو مختار المبسوط والجواب منع القياس وجواز اختصاص الاخبار بغيره صلى الله عليه وآله واختصاص هذه التحريم به صلى الله عليه وآله كاختصاص تحريم الواجبة ان شاركه الأئمة عليهم السلام
أو بنو هاشم وخائنة الأعين وهو الغير أي الإشارة بها إلى مباح من ضرب أو قتل على خلاف ما يظهره أو يشعر به الحال والخائنة مصدر كالعافية أو نائب منابه
أو اسم فاعل والإضافة بيانية والمراد فعلها عنه صلى الله عليه وآله ما كان لنبي أن يكون له خائنة الأعين وتحريم نكاح الإماء بالعقد لاشتراطه بالخوف من العنت وهو
معصوم وبفقدان الطول ولا مهر عليه ابتداء ولا انتهاء ونكاح الكتابيات على القول بجواز للأمة لأنه أشرف من أن يضع ماءه في رحم كافرة ولان أزواجه
أمهات المؤمنين ويمكن فهم التحريمين من قوله يا أيها النبي انا أحللنا لك أزواجك الآية وقد وقع الخلاف من بعض العامة في جميع ما ذكر من الخواص الا في الصدقة الواجبة
وخائنة الأعين وتحريم الاستبدال بنسائه لقوله تعالى ولا ان تبدل بهن إثابة لهن على اختيارهن له وللدار الآخرة ولبعض العامة قول بنسخه بقوله ترجى من تشاء
منهن وتؤوى إليك من نشاء وتحريم الزيادة عليهن لقوله تعالى لا يحل لك النساء من بعد لاثابتهن حق نسخ بقوله تعالى يا أيها النبي انا أحللنا لك أزواج الأمة
ليكون المنة له صلى الله عليه وآله عليهن في ترك الزيادة والاخبار عندنا كثيرة بعدم تحريم الزيادة وان معنى الآية لا يحل لك النساء اللاتي في قوله تعالى حرمت عليكم أمهاتكم الآية و
والكتابة لقوله تعالى ولا تخطه بيمينك وقول الشعر لقوله تعالى وما علمناه الشعر وما ينبغي له وفيهما تأكيد الحجة والاعجاز ولعل في ذكرهما من خواصه اشعارا بأنه صلى الله عليه وآله كان
يحسنهما لقوله في تذكرة وقد اختلف في أنه عليه السلام هل كان يحسنها أمر لا وأصح قولي الشافعي الثاني وانما يتجه التحريم على الأول انتهى وعندي فيه نظر وقد ورد في أخبارنا انه
كان يكتب ويقرء باثنين وسبعين أو ثلاثة وسبعين لسانا وتحريم نزع لامته إذا لبسها قبل لقاء العدو وللشافعية قول بكراهته عنه صلى الله عليه وآله ما كان لنبي إذا لبس لامته
ان ينزعها حتى يلقى العدو ومن الثاني أعني التخفيفات انه أبيح له أن يتزوج بغير عدد في الأصح وقطع به الشيخ لظاهر لاية وللاخبار وللشافعية قول بحرمة الزيادة على التسع و
أن يتزوج ويطأ بغير مهر قطع به الشيخ لإباحة تزوجه بالهبة وظاهر الهبة تقضى ذلك والاخبار به من طريقنا كثيرة وللشافعية قول غريب بخلافه وأبيح له التزوج بلفظ
الهبة لظاهر الآية واحتمل العدم لقوله ان أراد النبي أن يستنكحها ومنع ظهور وهبت في ذلك وقيل يكفي لفظ الهبة منها ولا بد فيه عليه السلام من لفظ النكاح وترك القسم بين
زوجاته لقوله تعالى ترجى من نشاء منهن تؤى إليك من تشاء وقيل بوجوبه واستظهر في المبسوط ويحمل الآية حينئذ على جواز التبدل أو التخيير بين الواهبات أو جملة النساء
المؤمنات أن ينكح من شاء منهن ويترك من شاء وفي تذكرة ان هذه الإباحات مبنية على كون النكاح في حقه كالتستري في حقنا فإن كان الامر كذلك يثبت والا فلا وأبيح له
الاصطفاء لما اختاره من الغنيمة قبل القسمة وكذا لامام عندنا فالخاصة إضافية أو مطلقة على الوجه الذي عرفت والوصال في الصوم فعنه صلى الله عليه وآله انه لما نهى عن الوصال
قيل له انك تواصل فقالت لست كأحدكم انا أطعم وأسقي وفي رواية أخرى أبيت يطعمني ربى ويسقين قال في تذكرة ومعناه أن يطوى الليل بلا اكل ولا شرب مع صيام
النهار لا أن يكون صائما لأن الصوم في الليل لا يكون صائما لأن الصوم في الليل لا ينعقد بل إذا دخل الليل صار الصائم مفطر اجماعا ونحوه في المبسوط وير
و " كك " من عدم انعقاده بالليل في حقه والاجماع في حقه ووجوب الأكل والشرب أو نحوهما في الليل على غيره ممنوع وقد صرح في صوم التحرير والمنتهى بخلافه وأخذ الماء من العطشان
بل الطعام والشرب من مالكهما وان اضطر إليهما لأنه أولي بالمؤمنين من أنفسهم وحفظ مهجته الشريفة أهم والحمى لنفسه لرعى ماشية وللمسلمين ولم يكن ذلك
لاحد من الأنبياء ولا للأئمة بعده وكذا لي المبسوط وتذكرة نعم للأمان أن يحمى للمسلمين [وقيل له الحمى لنفسه] ومن خواصه بالنسبة إلى الأنبياء انه أبيح لنا وله الغنائم ولم يبح لاحد قبله
بل كانت يجمع فتنزل نار فتحرقها وانه جعل له ولنا الأرض مسجدا وترابها طهورا يصلى أين يشاء ويتطهر بأي تراب قال صلى الله عليه وآله أعطيت خمسا لم يعطها أحد قبلي جعلت له
الأرض مسجدا وطهورا وأحل لي المغنم ونصرت بالرعب [وأعطينا جوامع الكلم] وأعطينا الشفاعة وفي رواية أخرى جعلت لي الأرض مسجدا وترابها طهورا وقد وقع الخلاف في التيمم بغير
التراب ولذا خص التراب بالذكر ويجوز كونهما خاصتين مطلقتين على الوجه المتقدم ومن الكرامات انه جعلت أزواجه أمهات المؤمنين بنص الآية بمعنى تحريم
نكاحهن على غيره واحترامهن سواء فارقهن بموت كالتسع المعروفات أو فسخ كالتي فسخ نكاحها بالبرص أو طلاق كالتي استعاذت منه لشمول الأزواج لهن لا
لتسميتهن أمهات ولا لتسمية عليه السلام أبا ولا لجواز النظر إليهن والخلوة بهن ولا آباؤهن وأمهاتهن أجداد المؤمنين ولا أخواتهن أخوالهم ولا بناته أخواتهم ومن الكرامات
الخاصة بالنسبة إلى الأنبياء بل مطلقا انه بعث إلى الكافة من الثقلين وبقيت معجزته وهي القرآن إلى يوم القيمة وهو متضمن لخواص احديها أن له معجزة من جنس الكلام والثانية
بقاء المعجزة بعده والثالثة بقاء الكذاب من غير تحريف وجعل خاتم النبيين ونصر بالرعب وذلك أنه كان العدو يرهبه من سيرة شهر وجعلت أمته معصومة ولقوله تعالى
وكذلك جعلناكم أمة وسطا ولقوله صلى الله عليه وآله لا تجتمع أمتي على ضلالة وهذه الخاصة انما يتم عند العامة لان الامام من كل أمة لا يكون الا معصوما عندنا وغير الامام ليسوا
معصومين فلا فرق عندنا بين أمته وساير الأمم وقد يوجه بأنها معصومة من العذاب في الدنيا وخص بالشفاعة لنحو ما مر من الخبر وكان ينظر من ورائه كما ينظر من قدامه
بمعنى الاستواء في التحفظ والحس وكان ينام عينه ولا ينام قلبه كذلك أي بمعنى التحفظ والحس وقد ورد مشاركة الأئمة له صلى الله عليه وآله فيهما ويتفرع على الثانية عدم انتفاض
الوضوء بالنوم وقد نص عليه في كره وجعل بنص الآية ثواب نسائه مضاعفا وكذا عقابهن وأبيح له دخول مكة فضلا عن خارجها من الحرم بغير احرام وإذا وقع
بصره على امرأة ورغب فيها وجب على الزوج طلاقها كقضية زيد وإن كانت خلية وجبت عليها الإجابة قال في تذكرة ولعل السر فيه من جانب الزوج امتحان ايمانه
ومن جانبه صلى الله عليه وآله ابتلاؤه ببلية البشرية ومنعه من خائنة الأعين والإضمار على خلاف الاظهار كما قال الله تعالى وتخفى في نفسك ما لله مبديه قال ولا شئ ادعى إلى غض البصر و
حفظه عن لمحانه الاتفاقية من هذا التكليف وليس هذا من باب التخفيفات كما قاله الفقهاء بل هو في حقه غاية التشديد إذ لو كلف بذلك آحاد الناس لما فتحوا أعينهم في
الشوارع خوفا من ذلك ولذا قالت عايشة لو كان يخفى آية لا خفى هذه (السابع) أقسام الناكح أو أقسام المبيح للوطئ مجازا أو اصطلاحا ثلاثة إذ الإضافة مجازا و
الوصف بالدوام وأخويه مجازا وتقدير مضاف أي النكاح بمعنى الوطي أي مبيحه وعلى الجملة فما يستباح به الوطؤ ثلاثة عقد اثره دائم وعقد اثره منقطع وملك
يمين والتحليل داخل في المنقطع أو ملك اليمين وان فسر النكاح بالكتاب فالمراد قسم الدائم وقسم المنقطع وقسم ملك اليمين ولنبدأ بالدائم فإنه الأصل والعمدة
والمط غالبا ونتبعه بالآخرين انشاء الله تعالى مع تقديم المنقطع لدخول عقده في النكاح ودخول المنكوحة به في الزوج والباب الثاني والثالث في الدائم وان ذكر فيهما ما
يشترك بينه وبين المنقطع للاختصار
(الباب الثاني) في حقيقة العقد وشروطه واحكامه وفيه فصلان
(الأول) في أركانه أي ما يدخل في مفهومه ولو التزاما عزميا
11

أو ما يدخل في تحقيق حقيقته وهي ثلاثة الحدث والفاعل والمفعول وكذا حكم كل حدث متعدي فالحدث هو ايقاع الصيغة وكثيرا ما يطلق العقد على الصيغة ولا بد فيه
أي الصيغة لكونه عقدا ولفظا أو في العقد والنكاح من ايجاب وقبول كساير العقود وألفاظ الايجاب زوجتك وأنكحتك بلا خلاف بين علماء الاسلام كما في تذكرة و
قد نطق بهما القران ومتعتك وفاقا للنهاية وئع وفع ود لعدم النص على حصر لفظه في شئ مع دلالية على المقصود وكونه حقيقة عرفية في النكاح الا أنه ان ذكر الاجل
انصرف إلى المنقطع ولانصرافه إلى الدائم مع نسيان الاجل والأكثر على المنع وظاهر السيد في الطبريات الاجماع عليه وهو مختار تذكرة والمختلف للاستصحاب وكونه
حقيقة في المنقطع ومنع انصرافه إلى الدائم مع نسيان الاجل والمجاز لا يكفى والا لم ينحصر ولان فيه شوبا من العبادة وهي لا يتلقى الا من الشارع ولفظ القبول
قبلت النكاح والتزويج أو المتعة أو نكحت أو تزوجت ولو اقتصر على قبلت صح عندنا لأنه صريح في قبول ما أوجب وكذا يصح عندنا لو تغايرا مثل أن يقول الموجب
زوجتك فيقول قبلت النكاح أو نكحت وبالعكس لاتفاق المعنى ولابد من وقوعهما بلفظ الماضي وفاقا لأبي حمزه وسعيد لان أمر الفرج شديد لا يستحل الا بما
تيقن ولا يقين في المستقبل لاحتماله الوعد ووقوع الخلاف فيه وان ساوى الماضي في كونهما للاخبار حقيقة وجواز التجوز في الانشاء واما الامر فهو في غاية البعد
عن هذا الانشاء وإن كان انشاء ولو قصد بلفظ الامر الانشاء للقبول قيل والقائل الشيخ وابنا زهرة وحمزة والمحقق يصح كما في خبر سهل الصاعدي المروى
بطرق من الخاصة والعامة ان رجلا سأل النبي تزويج امرأة فقال زوجيها فسئله عما يصدقها به إلى أن قال زوجتك بما معك من القرآن وليس في الخبر في شئ
من طرقه انه أعاد القبول والأقوى المنع وفاقا للسرائر والجامع والمختلف استصحابا بالعصمة الفرج وعدم العلم بالاجتزاء بما في الخبر مع احتمال الشهيدان يكون ذلك
اللفظ منه صلى الله عليه وآله ايجابا وقبولا لثبوت الولاية له على المؤمنين فهو من خواصه صلى الله عليه وآله الا أنه قد يستبعد لكون المعروف في ولى الصغيرين إذا زوج بينهما التلفظ بكل
من الايجاب والقبول واما قصد انشاء القبول من الامر فمعناه إفادته الرضا المفهوم من لفظ القبول ولو قال أتزوجك بلفظ المستقبل منشأ فقالت زوجتك
نفسي جاز على رأى وفاقا للحسن والمحقق لرواية أبان بن تغلب عن الصادق عليه السلام سئله كيف أقول لها إذا خلوت بها قال يقول أتزوجك متعة على كتاب الله وسنة
بنيه لا وارثه ولا مورثه كذا وكذا يوما وان شئت كذا وكذا سنة بكذا وكذا درهما ويسمى من الاجر ما تراضيتما عليه قليلا كان أو كثيرا فإذا قلت نعم فقد رضيت وهي
امرأتك وأنت أولي الناس بها قلت فاني استحيى ان أذكر شرط الأيام قال قال هو أضر عليك قلت وكيف قال إنك ان لم تشترط كان تزويج مقام ولزمتك النفقة
في العدة وكانت وارثا ولم يقدر وان يطلقها الاطلاق السنة ورواية ابن أبي بصير عن ثعلبة قال تقول أتزوجك متعة على كتاب الله وسنة نبيه نكاحا غير سفاح على أن
لا ترثني ولا أرثك كذا وكذا يوما بكذا وكذا وعلى أن عليك العدة ورواية هشام بن سالم قال قلت كيف يتزوج المتعة قال يقول يا أمة الله أتزوجك كذا و
كذا يوما بكذا وكذا درهما وإذا جاز الاستقبال في المتعة جاز في الدوام لعدم المفارق مع تنصيص الخبر الأول بأنه إذا ترك الشرط كان تزويج دوام ولعدم الفرق
بين الماضي والمستقبل في كونهما خبرين حقيقة صالحين للانشاء مع عدم الدليل على اشتراط المضي من نص وغيره والأقوى المنع وفاقا للمختلف وابني حمزة وسعيد
استصحابا للعصمة واقتصارا على المتيقن واستضعافا للاخبار سندا ودلالة ولو قال مستفهم زوجت بنتك من فلان فقال نعم بقصد إعادة اللفظ تقديرا
وإقامة نعم مقامه للانشاء لا بقصد جواب الاستفهام فقال الزوج قبلت صح عند الشيخ وصاحبي الوسيلة والنافع والمصنف في الارشاد قطعا وهنا على اشكال
من كونه صريحا في زوجت واجراؤه اتفاقا وربما يرشد إليه ما مر من خبري ابان وعبيد بن زرارة ومن الاستصحاب مع الشك في أن حكم الصريح في الشئ حكمه و
الأقوى المنع لأنه انما هو صريح في جواب الاستفهام دون انشاء التزويج ولا اشكال في أنه لو قصد الاخبار وهو جواب الاستفهام كذبا أو صدقا ولو بإرادة
نيته التزويج أو اشرافه عليه ونحو ذلك لم ينعقد ويصح العقد اتفاقا كما في ط مع تقديم القبول بان يقول تزوجت أو نكحت فيقول زوجتك أو أنكحتك لحصول
الركنين وعدم الدليل على اشتراط الترتيب خصوصا والايجاب هنا من لأن المرأة
وهي تستحيي غالبا من الابتداء والولي والوكيل فرعها ويرشد إليه خبرا سهل وأبان
وما قيل من أن القبول انما هو رضا بمضمون الايجاب فلا معنى له مع التقدم انما يتم في لفظ قبلت وان قيل معنى تزوجت انشاء صيرورته زوجا ومعنى نكحت انشاء صيرورته
ناكحا ولا يصير شيئا منهما الا بعد تصيرها قلنا بل المعنى حينئذ انشاء جعل نفسه زوجا أو ناكحا ولا يصح بغير العربية مع القدرة؟ اتفسدا؟ منا كما في المبسوط وتذكرة لان ألفاظ
العقود متلقاة من الشارع مع (من) الأصل والاحتياط في الفروج وابن حمزه واستحب العربية لأنه من الألفاظ الصريحة المرادفة للعربية وجوابه منع الكبرى لما عرفت ويجوز
كما قطع به الأصحاب مع العجز عن العربية ولو بالتعلم (مع) بلا المشقة ولا فوت غرض مقصود وربما قيل وعن التوكيل وهو أولي ليقع باللفظ المتلقى من الشارع لكن الأصل
يدفعه ووجه الجواز دفع الخرج والفهم من فحوى الاجراء بإشارة الأخرس وعدم النص الامر بالعربية وربما يؤيد به قول ابن حمزه ويدفعه الأصل والاحتياط مع ادعى
الاجماع ولو عجز أحدهما خاصة تكلم كل بلغته وفاقا للمبسوط وئع وغيرهما بشرط فهم كل مراد الأخر ولو باخبار الثقة ولو عجز أحدهما خاصة عن النطق لخرس اصلى أو
طارئ أو أحدهما أشار بما يدل على القصد؟ للض؟ ولفحوى ما ورد في الطلاق وهو مما قطع به الأصحاب ولو وكلا أو أحدهما كان أحوط ولم أجد نصا من الأصحاب فيمن
عجز لاكراه ونحوه ولا ينعقد عندنا بلفظ البيع ولا الهبة وان جوزناها للنبي صلى الله عليه وآله ولا الصدقة ولا التمليك سواء علقت بنفسها أو بضعها أو منافعها ولا الإجارة ذكر
المهر بلفظ المهر أو مرادفه أولا ولا الإباحة علقت بنفسها أو بضعها أو منافعها ولا العارية علقت بنفسها أو بضعها اقتصارا على القدر المتيقن المتلقى من
المشارع فيما خالف الأصل والاحتياط ولتخصيص الهبة به صلى الله عليه وآله بنص الكتاب وهو ربما يرشد إليه في غيرها ولو قال أتزوجني بنتك أو قال لها أتزوجني نفسك فقال نعم
أو قالت زوجتك لم ينعقد حتى يقبل وكذا لو قال إن زوجتني ابنتك وكذا جئت خاطبا راغبا في بنتك فيقول زوجتك لان شيئا مما يقدم الايجاب ليس
قبولا وان قصده به لم يكن صريحا فيه ولا ينعقد بالكتابة للقادر على النطق مطلقا ولا العاجز عنه الا أن يضم إليها قرينة تدل على القصد فإنها بدونها كالكتابة
لاحتمال انتفاء القصد واما معها فهي من أقوى الإشارات ويشترط التخيير اتفاقا إذ لا عقد مع التعليق خصوصا وامر الفروج شديد فلو علقه ولو بأمر
متحقق كان يقول إن كان اليوم يوم الجمعة فقد زوجتك لم يصح وان لم يرد التعليق لأنه غير صريح فهي بمنزلة الكتابة واتحاد المجلس عرفا لطرفي العقد بحيث يعد القبول
جوابا للايجاب وان تراخى عنه كما هو شأن العقود اللازمة ولعل السر في اشتراط اتحاد المجلس انه ما لم يتحقق الطرفان جاز لكل منهما الاعراض فإذا تحققا في مجلس واحد
12

لزم العقد لعدم الاعراض ظاهرا بخلاف ما لو تفارقا إذ لا قرنية على عدم اعراض الموجب فإنه أمر قلبي وبالجملة فمع التقارن صريح ومع الافتراق بمنزلة الكتابة
فكما لا يعتبر وان قصد المراد في العقد فكذا مع الافتراق وان لم يعرض في البين فلو قالت زوجت نفسي من فلان وهو غائب فبلغه فقبل ولو فورا لم ينعقد
وكذا لو أخر القبول مع الحضور بحيث لا يعد في العرف مطابقا للايجاب لتخلل كلام أو سكوت يخرجهما عن حد التخاطب في العقد اختيارا أم اضطرارا وأما
التأخير لابتلاع ريق ونحوه فلا يضره وفي ط ان من العامة من يستحب خطبتين في العقد بأن يقول الولي مثلا بسم الله والحمد الله وصلى الله على محمد رسول الله أوصيكم بتقوى الله قبلت هذا النكاح قال ولا
اعرف ذلك لأصحابنا ونحو ذلك في الخلاف فيمكن أن لا يكون قطع بالفساد والمصنف اقتصر في التذكرة على نقل كلام المبسوط وأقوال العامة ولو أوجب ترجن أو
أغمي عليه قبل القبول بطل قيل بعد الإفاقة أو قبلها طال الفصل أمر لا وكذا أن تقدم القبول لبطلان العقود الجايزة بزوال العقل وهو قبل تحقق الطرفين جايز
بخلاف ما إذا تخلل النوم ولم يطل الزمان فإنه لا يبطل العقود الجايزة ولو زوجها الولي افتقر العقد والولي فيه اتفاقا إلى تعيينها كما لا بد من تعيين الزوج مطلقا إما
بالإشارة أو بالاسم أو بالوصف الرافع للاشتراك ولو بنحو قوله بنتي ان اتحدت أو بالنية المتفقة منه ومن القابل ولا بد من الاتفاق في النية في الجميع فلو سمى الكبرى
باسم الصغرى غلطا وقبل الزوج ناويا نكاح الصغرى لم يصح فلو زوجه إحدى ابنتيه بلا تعيين أو هذا الحمل لم يصح إما الأول فظاهر وأما الثاني فلانه وان تعين بالإشارة
لكنه غير معلوم التحقق ولو تحقق فلا يعلم أذكر أم أنثى أم خنثى واحد أمر متعدد ولو كان له عدة بنات فزوجه واحدة منها ولم يذكر اسمها حين العقد ولا ميزها بغير الاسم فإن لم
يقصد معينة بطل كما عرفت وان قصد صح ان وافقه الزوج عالما بالموافقة لا اتفاقا أو وكل القصد إليه فقبل نكاح من نواها فان اختلفا في المعقود عليها
أي تنازعا فيها بعد الاتفاق على صحة العقد المستلزمة لورود الطرفين على واحدة معينة بالنية المتفقة بينهما فإن كان الزوج قد راهن كلهن فالقول قول الأب
وفاقا للنهاية والشرائع وغيرها لأن الظاهر أنه وكل التعيين إليه فالاختلاف في فعله فيرجع إليه لأنه اعلم به ولصحيح أبي عبيدة عن الباقر صلوات الله عليه عن سأله رجل كانت له
ثلث بنات ابكار فزوج واحدة منهن رجلا ولم يسم التي زوج للزوج لا للشهود وقد كان الزوج فرض لها صداقها فلما بلغ ادخالها على الزوج بلغ الرجل انها الكبرى
من الثلث فقال الزوج لأبيها انما تزوجت منك الصغرى من بناتك قال فقال عليه السلام إن كان الزوج راهن كلهن ولم يسم له واحدة منهن فالقول في ذلك قول الأب وعليه أي الأب
حينئذ أن لم يسلم إليه أي الزوج المنوية بينه وبين الله كما قال عليه السلام في هذا لخبر وعلى الأب فيما بينه وبين الله أن يدفع إلى الزوج الجارية التي كان نوى أن يزوجها إياه عند عقدة
النكاح ولو مات الأب قبل البيان أقرع لأنه لكل أمر متعين في نفسه مشتبه علينا ولو لم يكن راهن كلهن رأى بعضهن أم لا ادعى هو أو الأب أو كلاهما العقد
على من رآها أو غيرها كما يقتضيه الخبر بطل العقد لعدم جواز التفويض هنا الا فيمن رآها ولقوله عليه السلام في الخبر وإن كان الزوج لم يرهن كلهن ولم يسم واحدة عند
عقدة النكاح فالنكاح باطل لا لان الرؤية دليل التفويض أو عدمها دليل عدمه فلا خروج عن مضمون الخبر كما توهم ولا اشكال في الخبر من أنه يدل على أن الرؤية كافية
في الصحة والرجوع إلى قول الأب وان خالف ما نواه الزوج وعدمها كاف في البطلان وان توافقا مع أن الرؤية لا مدخل لها في صحة العقد وعدمها ولا يفيد التعيين ولا
عدمها ينافيه ولا يفيد ما نزله عليه المصنف وغيره لان التفويض إلى الايمان؟ مع توليه القبول من غير أن يقصد
معينة فلا فرق بين الرؤية وعدمها فيلزم الصحة على
التقديرين وان لم يكف بطل على التقديرين وذلك لأنه لا بعد في أن يكون لتفويض إلى الولي جايزا في النساء اللاتي راهن لأنهن تعين عنده دون من لم يرهن لكثره
الجهالة لا أن الروية دليل على التفويض وان التفويض جايز مطلقا على أنه ان رأى بعضهن خاصة كان الظاهر تعلق نيته بمن تعلقت بها الرؤية وان تعددت فالتفويض
في تعيين واحدة منهن فان ادعى الأب غيرهن لم يسمع منه لظهور خلافه الا أن في المختلف والتخريج بهذه الرواية ان الزوج إذا كان قد رآهن كلهن فقد رضي بما يعقد عليه
الأب منهن ورضى باختياره وكل الامر إليه فكان في الحقيقة وكيله وقد نوى الأب واحدة معينة فيصرف العقد إليها وان لم يكن قد راهن كان العقد باطلا لعدم
رضي الزوج بما يسميه الأب ويعينه في ضميره والأصل في ذلك أن يقول إن كان الأب قد نوى واحدة بعينها وكان رؤية الزوج لهن دليل على الرضا بما يعينه صح
العقد وكان القول قول الأب فيما عينه والا فلا فجعل العمدة هو التفويض والرؤية دليلا عليه وأبطل ابن إدريس العقد مطلقا لعدم تعيين المعقود عليها وطرح
الخبر احتياطا للفرج والواجب ان التمييز (التفويض) حاصل على الوجه المعتبر فان الزوج ينوى قبول نكاح الأب من نواها وهو وصف مميز لها عما عداها رأى فرق بين هذا
الوصف والوصف بالصغرى والكبرى ونحوهما مع عدم الرؤية (الركن الثاني) المحل للعقد أي ما يتعلق به [كالمبيع الذي يتعلق] البيع وهو كل امرأة يباح العقد عليها للزوج وهي بهذا
الوجه محل وباعتبار كونها أحد طرفي العقد عاقد كالموجر نفسه وسيأتي ذكر المحرمات انشاء الله تعالى وبضدها تبين الأشياء (الثالث العاقد) وهو مفهوم شامل
للموجب والقايل شمول الكل لاجزائه لكون العقد عبارة عن مجموع الايجاب والقبول ويمكن أن يشملها شمول الكلى لجزئياته لاطلاقه على كل منهما لكونه جزء
السبب وهو الزوج أو وليه ومنه الوكيل والمرأة أو وليها ويمكن أن يكون في التعبير عن الأول بالزوج وعن الثاني بالمرأة ايماء إلى كون الزوج قابلا وانه لما
قيل له زوجتك فكأنه صار زوجا وكما يجوز للمرأة أن تولى عقدها مطلقا أو بإذن الولي على ما سيظهر فكذا لها عندنا أن تتولى عقد غيرها زوجا أو زوجة
خلافا للشافعية ويشترط فيه أي العاقد موجبا أو قابلا لنفسه أو لغيره البلوغ والعقل والحرية الا بإذن المولى فلا يصح عقد الصبي ولا الصبية وإن كان
مميزين وان أجاز الولي أركان اذن ولا المجنون رجلا أو امرأة كذلك ولا السكران وان أفاق وأجاز وإن كان الإفاقة والإجازة بعد الدخول وفاقا لابن إدريس
والمحقق لان الإجازة لا يفيد إذا لم يتحقق العقد وهنا لم يتحقق فإنه لا عقد حيث لا قصد ولا قصد للسكران والأولى في تفسير قوله وإن كان بعد الدخول
أن يقال وإن كان عدم الصحة بعد الدخول أي الحكم كما ذكر وان دخل بها بل وان مكنته من الدخول إلا أن ما ذكرناه أولا موافق للنهاية وغيرها فإنهم فرضوا
الدخول وهي سكرى وعمل الصدوق والشيخ في يه والقاضي بصحيح ابن بزيع قال سئلت أبا الحسن عن امرأة ابتليت بشرب النبيذ فسكرت فتزوجت نفسها
رجلا في سكرها ثم أفاقت فأنكرت ذلك ثم ظننت أنه يلزمها ففرعت منه (وفي الفقيه فورعت منه) فأقامت مع الرجل على ذلك التزويج احلال هو لها أم
التزويج فاسد لمكان السكر ولا سبيل للزوج عليها فقال إذا أقامت معه بعد ما أفاقت فهو رضي منها قلت ويجوز ذلك التزويج عليها قال نعم وحمله
13

في المختلف على ما إذا لم يبلغ بها السكر إلى حد عدم التحصيل ويبعده لفظ السائل وقوله عليه السلام إذا أقامت معه بعد ما أفاقت فهو رضي منها ويمكن العمل
بالخبر مع القول بقضيته الأصل التي هي فساد العقد بأن يكون الزوج جاهلا بسكرها فإنه حينئذ وان لم يقع نكاح في الواقع لكنه لا يسمع في حقه
قول لأن المرأة
خصوصا بعد التمكين من الدخول والإقامة معه فليس عليه مفارقتها وله الزامها بحقوق الزوجية وانها ما دامت تظن صحة نكاحها ليس عليها شئ
والوطؤ الواقع في ذلك المدة بالنسبة إليه وطوء صحيح شرعي وبالنسبة إليها وطؤ شبهة وبعد ما علمت بالفساد فأحكام التجويز جايزة عليها أي ماضية قهرا
ولكن ليس لها فيما بينها وبين الله حقوق الزوجية وإن كان عليها الامتناع من التمكين منها ما أمكنها مع أن فيه تأملا ولا يشترط في نكاح الرشيدة الولي بكرا
كان أمر ثيبا وسيأتي ولا الشهود في شئ من الأنكحة الدائم والمتعة والتحليل والملك خلافا للحسن في الدائم وقد تقدم ولندرته وضعفه حكى الاجماع على العد مر في
الانتصار والناصريات والخلاف ولو تأمر الكتمان لم يبطل عندنا خلافا لمالك ويصح اشتراط الخبار في الصداق فإنه يجوز اخلاء النكاح منه فهو أولى إذا غايته
الفسخ فيبقي بلا مهر ولا يصح اشتراطه في النكاح اتفاقا لأنه ليس معاوضة محضة كالبيع ونحوه ولذا يصح من غير تسمية للعوض ومع التسمية لعوض فاسد ومع الجهل
بالمعقود عليها ولان فيه شوبا من العبادة ولاخبار فيها ولافضائه إلى الفسخ بعد ابتذالها وهو ضرر عظيم ولذا وجب نصف الصداق بالطلاق قبل الدخول
ولعدم الحاجة إليه لأنه لا يقع الابعد فكر ورؤية وسؤال كل من الزوجين عن صاحبه والمعرفة بحاله بخلاف البيع في الأسواق بلا فكر ورؤية نعم وقع الخلاف في
صحة النكاح المشروط بالخيار المشهور بطلانه وقال ابن إدريس بصحته وحكى الاجماع عليها وسيأتي ولو ادعى كل منهما اي منهما فرض الزوجية فصدقه الأخر
حكم بالعقد وتوارثا ولزمهما احكام الزوجة ظاهرا لانحصار الحق فنهيا وقد اعترفا به خلافا لبعض العامة حيث اعتبر البينة في البلديين ولو كذبه
الأخر فضى على المعترف بأحكام العقد وان حلف المنكر لجواز اقرار العقلاء على أنفسهم خاصة إلى (الا) أن يقيم البينة أو يحلف اليمين المردودة فيقضى بها
عليهما ويلزمهما في الباطن حكم إما يعرفانه وعلى الزوج التوصل إلى ايصال المهر إليها أن تحققت الزوجية وهي منكرة وليس عليه النفقة لعدم التمكين و
هو من احكام العقد فلا اجمال في العبارة ولو ادعى زوجية امرأة وادعت أختها زوجيته فإن لم يكن بينته حلف دخل بها أم لا ويحتمل احلافها مع الدخول
للظاهر وان رد اليمين حلف يمينين على ما ادعته وعلى نفى العلم بما ادعاه وان أقام بينة دونها حكم له والأقرب ضم اليمين على نفى ما ادعته وفاقا للشهيد و
الصدق البينة مع تقدم العقد عليها ويحتمل مع الدخول ان لا يكون لبينة حكم فتحلف هي وان قامت دونه حكم لها مع حلفها على نفى العلم وان أقاما
بينة حكم لبينتها إن كان تاريخها أسبق من تاريخ بينة لأنه حينئذ في حكم من لا بينة له أو كان قد دخل بها ترجيحا للظاهر ولأنه في الظاهر مكذب لبينته والا بان انتفى
الدخول وان اتفقت البينتان في التاريخ أو أطلقتا أو تقدم تاريخها على تاريخ بينتها حكم لبينته لرجحانها على بينتها
بأنها شكر ما هو فعله ولعله عقد
على الأول قبل العقد عليها وهي لا يعلم ولا يعلم فعله الا من قبله ولخبر الزهري عن علي بن الحسين صلوات الله عليها في رجل ادعى على امرأة انه تزوجها بولي و
شهود وأنكرت لأن المرأة
ذلك وأقامت أخت هذه لأن المرأة
على هذا الرجل البينة انه تزوجها بولي وشهود ولم يوقت وقتا ان البينة بينة الزوج ولا يقبل بنية المرأة
لان الزوج قد استحق بضع هذه لأن المرأة
ويريد أختها فساد النكاح فلا يصدق ولا يقبل بينتها الا بوقت قبل وقتها أو دخول بها والخبر وان ضعف الا أن
الأصحاب عملوا به من غير خلاف يظهر الا من المحقق في النكت ولا اشكال فيه بان الزوج منكر فلا وجه لتقديم بينة فإنه صريح في أن لأن المرأة
الأولى تنكر زوجية
فهو بالنسبة إليها مدعى ولذلك يسمع بينته واما تقديمها فللرجحان بما عرفت مع أنه لا يمكن الجمع بين قضيتهما للتنافي ولو لم يكن تلك لأن المرأة
منكرة لم يسمع بينته
ولم يتصور تعارض البينتين فليحمل عليه كلام الأصحاب فتعارضهما في الحقيقة تعارض الزوجين ولما كان نكاح الأولى من فعله الذي لا يعلم الا من قبله لزم
ترجيح بينته بل نقول أن الأولى ان أقرت بالزوجية اتجه الترجيح أيضا لما ان المرأتين يكونان بمنزلة المتداعيين وكان البينتين لهما فيترجح بنية الأولى بتصديق
الزوج وبان له اليد على امرأة مقرة له بالزوجية والأخرى يريد رفع يده عنها والأقرب الافتقار في قطع الدعوى إلى اليمين على التقديرين أما يمين
الرجل فلان بينته انما هي لاثبات ما ادعاه على لأن المرأة
الأولى وبينه وبين أختها دعوى أخرى هو فيها منكر فلا بد من اليمين لقطع دعواها ولا يضر
اقامتها البينة لعدم المنافاة لامكان سبق العقد على الأولى واما يمينها وهي على نفى العلم فلاحتمال تقدم العقد على الأولى ولتعرض البينتين في أنفسهما
بالنظر إلى المرأتين وإن كانت هي مدعية خاصة والدخول غايته رفع مرجح بينته فبقي التعارض إلى أن تحلف وليس في ذلك خروج عن النص إذ غايته ترجيح البينة
وهو لا ينافي في ايجاب اليمين الا مع السبق فلا يمين لأنه يؤدى إلى بطلان البينة المقابلة وفي انسحاب الحكم في مثل الامر والبنت اشكال من التساوي ومن الخروج عن
النص وهو الأقوى والاشكال انما هو في ترجيح الدخول لبينتها (لبنتها) فإنه خلاف الأصل وأما الباقي فمع قطع النظر عن النص كذلك بلا فرق بين الأختين وغيرهما كما
عرفت ولو ادعى زوجية امرأة لم يلتفت إليه الا بالبينة سواء عقد عليها غيره أولا الا انه ان لم يعقد عليها غيره فإن أقرت حكم بالزوجية وان أنكرت و
لم يكن له بينة حلفت وان ردت اليمين حلف بخلاف ما إذا عقد عليها غيره فان الدعوى في حق الغير فلا يسمع اقرارها ولا اليمين المردودة ولعله أراد
بالبينة ما يعم اليمين المردودة لكونها في حكمها في وجه أو اقتصر على ما هو الأصل في المتداعيين ثم الظاهر أن عدم الالتفات في الأولى بالنسبة إلى العاقد لا
بالنسبة إليها فان أقرت لزمها أن لا يطلب العاقد بمهر ولا نفقة ولا قسم إلا أن تدعى الشبهة الممكنة وضمنت مهر المثل للأول ان قلنا بضمان البضع بالتفويت
وكذا يضمنه ان حلف اليمين المردودة
(الفصل الثاني) في الأولياء وفيه مطالب خمسة
المطلب الأول في أسبابها وهي في النكاح ثلاثة إما القرابة أو الملك والحكم و
في غيره نريد الوصاية أما القرابة فتثبت الولاية منها بالأبوة والجدودة أي الجدية ولم اسمعها بمعناها وانما سمعتها جمعا منها أي الأبوة لا غير فلا ولاية
لأخ عندنا والأصل والاخبار دالة عليه ونحو خبر أبي بصير عن الصادق عليه السلام ان الذي بيده عقدة النكاح هو الأب والأخ والرجل يوصى إليه والذي يجوز
امره في مال لأن المرأة
فيبتاع لها ويشترى ومرسل الحسن بن علي عن الرضا عليه السلام قال الأخ الأكبر بمنزلة الأب يحمل على أن الأولى بها ان لا يخالفه إذا لم يضارها ولاعم للأصل
والاجماع والاخبار وخصوص ما روى عنه صلى الله عليه وآله انه أبطل انكاح قدامة بن مطعون بنت أخيه عثم وما في الصحيح عن محمد بن الحسن الأشعري قال كتب بعض بنى عمى إلى أبي جعفر عليه السلام
14

ما يقول في صبية زوجها عمها فلما كبرت لبنت التزويج فكتب بخطه لا يكره على ذلك والامر امرها ولا أمر ولا جد لها للأصل والاخبار والاجماع وخلاف أبي
على نادر ونحو خبر إبراهيم بن ميمون عن الصادق عليه السلام قال إذا كانت الجارية بين أبويها أمر مع ضعفه ليس نصا في ولايتها الا ترى إلى صحيح محمد بن مسلم عن محمد عن
أحدهما عليه السلام قال لا يستأمر الجارية إذا كانت بين أبويها ليس لها مع الأب أمر وقال يستأمر كل أحد ما عد الأب وكذا ما روى من أمر النبي صلى الله عليه وآله نعيم بن النجاح بان
يستأمر إما بنته في أمرها ولا ولد لذلك ولا غيرهم من دوى الأنساب قربوا أو بعد واخلافا لبعض العامة في جميع ما ذكر وانما يثبت الولاية للأب والجد للأب وان علاء
وليس فيه تكن أو لما تقدم فان ما تقدم انما هو سبب الولاية وهذا تعيين الولي والأول لا يستلزمه مع إرادة التصريح هنا بمن علاء ولم يذكر الحسن للجد
ولاية والاخبار حجة عليه وحصر الولاية في كثير منها في الأب لان الجد أب وفي تذكرة الوجه ان جد أمر الأب لا ولاية له مع جد أب الأب ومع انفراده نظر وهل
يشترط في ولاية الجد بقاء الأب الأقرب لا وفاقا لبنى إدريس وسعيد لاستصحاب ولايته وكونه أقوى من الأب لورود الاخبار وبأنهما إذا تنازعا كان أولي
وحكى عليه الاجماع في الخلاف وغيره ولان له الولاية على الأب وفوت الأضعف لا يؤثر في الأقوى ولصحيح بن سنان عن الصادق عليه السلام ان الذي بيده عقدة النكاح
هو ولى امرها ولا خلاف في أن الجد ولى لأمرها واشترطه الصدوق والشيخ والتقى وسلار وبنو الجنيد والبراج وزهرة وحمزة
لمفهوم رواية الفضل بن عبد الملك عن الصادق عليه السلام قال إن الجد إذا زوج ابنة وابنه وكان أبوها حيا وكان الجد مرضيا جاز وهي ضعيفة سندا ودلالة الا أن دلالة
أدلة الأول أيضا ضعيفة والأصل العدم الا فيما أجمع عليه وهو حياة الأب ويثبت ولايتهما على الصغير ذكرا كان أو أنثى بكرا كان أو ثيبا وكذا على المجنون
مطلقا وان بلغ مجنونا واما ان تجد الجنون بعد البلوغ ففي عود ولايتهما نظر ففي تذكرة وير انها تعود وهو الأقرب بل لا عود حقيقة لان ولايتهما [زانية منوطة باشفاقهما وتضررهما بما تضرر به الولد وهو الظاهر ما سيأتي عن قريب وقيل بل وليه الحاكم لزوال ولايتهما] ولا دليل
على عودها واما الملك فيثبت للمولى ذكرا أو أنثى كبير أو صغيرا على عبده وإن كان رشيدا وعلى مملوكته كذلك ويأتي خلاف في لأن المرأة
ولا خيار لهما معه بوجه وله اجبارهما
عليه فإنه المالك لمنافعهما وللنصوص من الكتاب والسنة وظاهر التذكرة الاجماع عليه وقال بن سعيد في الجامع وقيل ليس له اجباره يعنى العبد وليس له اجبار من تحرير
بعضه وليس له الاستقلال أيضا وللمولى تزويج أمة المولى عليه وعبده إذا كانت فيه مصلحة خلافا لبعض العامة ولا يكون للمولى عليه فسخ هذا النكاح بعد الكمال
كساير تصرفاته في أمواله واما الحكم فان ولاية الحاكم يختص في النكاح بكونها على البالغ فاسد العقل بجنون أو سفه أو من تجدد جنونه أو سفهه بعد بلوغه ذكرا
كان أو أنثى مع الغبطة لان وليهم في المال وقد قال صلى الله عليه وآله السلطان ولى من لا ولى له وقال الصادق عليه السلام الذي بيده عقدة النكاح هو ولى امرها لأنه إن كان الامام أولى بالمؤمنين من
أنفسهم وإن كان الفقيه فهو نايبه وتقيد الولاية بالغبطة لأنه لا يفعل ما يقتضيه الولاية الا معها ولا ولاية له على الصغيرين للأصل وعدم الحاجة فيهما وفيه نظير ظاهرا
فان استند الفرق إلى الاجماع صح والا اشكال ولا على الرشيدين ويسقط ولايته مع وجود الأب والجد له أو أحدهما الا إذا وجدت الحاجة إلى النكاح ولا يفعلا بمقتضى
الولاية ولا ولاية للوصي وان فوضت إليه الولاية من الموصى وفاقا للمبسوط وشرائع والنافع لأصالة عدم الولاية وعدم الانتقال وانقطاع ولاية الموصى بالموت
ولعدم الفرق بينه وبين الأجنبي في عدم التصور بما يلحقها من عار ونحوه وفي الخلاف والجامع ان له الولاية ان فوضت إليه لأصالة الجواز بلا مانع وعدم
انقطاع ولاية الموصى بالموت وانما تنفذ وصيته في المال وهو قائم مقامه وعموم قوله فمن بدله الآية ونحو صحيح محمد بن مسلم وأبي بصير عن الباقر صلوات الله عليهم قال الذي بيده
عقدة النكاح هو الأب والأخ والرجل يوصى إليه ولثبوت ولايته في المال وكذا النكاح وللمبسوط قول اخر بان له الولاية من غير تقييد بالتفويض ونحوه
في المختلف وحجته عين ما ذكر لان عموم الوصية تناوله والجواب ان الآية مخصوصة بالوصية للوالدين والأقربين ان ترك خيرا واشتمال الخبرين على الأخ ومعارضة الباقي
بما مر من أدلة الأول وعدم التلازم بين ولايتي المال والنكاح وكما يمكن جعل الأخ من الموصى إليه يمكن جعل الأخ من الموصى إليه يمكن الحمل على استحباب اطاعتها لكل منه ومن الموصى إليه
ويمكن حمل الموصى إليه إلى الامام ويمكن التخصيص بمن بلغ فاسد العقل وهو عند المصنف والمحقق مستثنى كما قال الا على من بلغ فاسد العقل لجنون أو سفه فان له ولاية تزويجه
مع الحاجة للضرورة مع زوال (توقع) العذر وخوف المرض أو الوقوع في الزنا ولذا ثبت الولاية عليه للحاكم مع عدم ثبوتها على الصغير الا ان الولاية على السفيه بمعنى وجوب
استيذانه ويمكن إرادة الولاية الاجبارية فيراد بفاسد العقل المجنون خاصة وبالجملة فالذي يظهر عن المصنف وجماعة أن الولاية في الناكح على الصغير انما هو
للأب والجد والمولى واما الأجنبي فإنما ثبت ولايته على البالغ المحتاج إليه للشهوة حاكما كان أو غيره ان قلنا بولاية الوصي في غير الصورة المستثناة فإنما هي ولاية
الأب والجد انتقلت إليه كوكيلهما والسر فيه ان ولايتهم ذاتية وولاية الغير عرضية لكن الفرق بين ولاية الوصي على البالغ وغيره كما فعلوه مشكل فإنما هي ولاية الأب
أو الجد إليه فان صلحت للانتقال صلحت مطلقا والا لم يصلح مطلقا وغاية ما يتصور أن الحاجة في البالغ أشد غالبا وهو بمجرده لا يكفى لا سيما ويندفع بولاية الحاكم وأما
من بلغ رشيدا ثم فسد عقله فولايته للحاكم لزوال ولاية الموصى فلا يعود بلا سبب لأنها عرضية والمحجور عليه للسفه لا يجوز له أن يتزوج لا مسندا ولا بإذن
الا مضطر إليه لشهوة أو خدمة أو غيرهما فإنه محجور عليه في ماله والنكاح يستلزم التصرف في المال بالمهر والنفقة فلا يجوز له الاستبداد به والولي لا يجوز
له فعله الا مع الغبطة فان تزوج بنفسه أو من غير حاجة ولو بالاذن كان العقد فاسدا كساير تصرفاته المالية ومع الحاجة يأذن له الحاكم أو الولي سلطانا أو
غيره لما سيأتي فيه أي يجب عليه الاذن فيه بقدر الحاجة كما وكيفا الا أن يندفع بشراء الأمة وكان أغبط له ويجوز الاذن فيه مع تعيين الزوجة أو المهر وبدونه
أي لا يجب عليه التعيين ويجوز التزوج بدونه لان الحجر عليه ليس أقوى من الحجر على المملوك ولأنه ليس فيه خلاف المصلحة لأنه ان زاد المهر عن مهر المثل بطل الزايد وان
تزوج امرأة شريفة يستغرق مهر مثلها ماله أو يزيد عما يليق بحاله فسد العقد وقيل لا بد من تعيين المهر أو الزوجة ولو من جماعة معينة لأنه مبذر فلا يؤمن من
التزويج بمن لا مصلحة له فيه ولا يجدى فساد العقد لأنه بالدخول يلزمه مهر المثل مع جهلها ولا يرد لزوم مهر المثل مع التعيين أيضا ان تعدى المأذون فيها لأنه وإن كان
كذلك الا أن الولي لا يكون مفرطا وانما يثبت المال عليه كثبوته بالجناية وأيضا مع التعيين ربما لا يجتزى على التعدي ولا يقبل لأن المرأة
منه بخلاف ما لو اطلق والجواب أن
الاطلاق ينصرف إلى ما فيه المصلحة وأيضا فعقد السفيه بالاستقلال إما فاسد أو موقوف على الإجازة أو صحيح مستقر وحينئذ فعقده على مهر مزيد على مهر مزيد عن مصلحته إما فاسد مطلقا أو مع جهلها بالحال
ولا يفرق حال هذا العقد بالاذن والإجازة وعدمهما ومع الفساد إما أن يلزمه بالدخول مهر المثل أو لا فعلى الأول ان سلمنا الفساد مع انتفاء الاذن مطلقا فلا
15

نسلمه مع الاذن المطلق خصوصا مع انصرافه إلى ما فيه المصلحة ووجوب الاذن مع الولي لا يوجب وجوب التعيين والحال على الثاني ظاهر فان الأصل عدم
وجوب التعيين وانما عليه أن لا يخير ما يخالف المصلحة بعد الوقوع ويظهر منهما حال الباقي وظاهر مبسوط التوقف في وجوب التعيين للاقتصار على حكاية
القولين وليس الاذن شرطا وان اثم بالاستقلال مع امكان الاستيذان وفاقا للشرايع وظاهرهما نفى الشرطية مطلقا وهو في التحرير ود والتلخيص أظهر
ووجهه الأصل وانه ليس في نفسه من التصرفات المالية فان المهر غير لازم في العقد والنفقة تابعة كتبعية الضمان للاتلاف نعم ان نكح شريفة يزيد مهر مثلها
على ما فيه مصلحته فسد العقد لذلك لا لعدم الاذن بل هو فاسد ولو اذن له ويحتمل أن يكون المراد انه ليس شرطا مطلقا فإنه سيأتي احتمال استقلاله مع أن لم
يأذن الولي وان لم يعذر الحاكم وصريح الخلاف ومبسوط وكره الفاسد بدون الاذن لأنه تصرف مالي بوجه والغرض من الحجر عليه حفظ ماله وهو لا يتم الا به ونفى عنه
الخلاف في الخلاف فان نكح بنفسه أو بالاذن وزاد المهر عن مهر المثل صح العقد وبطل الزائد اذن الولي في الزائد أم لا أما بطلان الزائد فلانه تبرع لا يصح منه واما
صحة العقد فلصحته مع الخلو عن المهر فهنا أولى ولا سيما إذا علمت لأن المرأة
بالحال فإنها أقدمت على ذلك وربما يقال بفساد العقد لأنه وانما وقع التراضي على المسمى
وربما يقال بالفساد ان جهلت لأنها رضيت بالمسمى فتكليفها بالعقد مع أقل منه اضرار بها ولاية القرابة مقدمة على ولاية الحاكم لأنها ولاية خاصة
ذاتية وللاجماع والاخبار وولاية الملك مقدمة على الجميع لتسلط الملاك على أملاكهم وللنصوص من الكتاب
والسنة ولو اجتمع الأب والجد واختلفا في الاختيار
قدم اختيار الجد للاجماع كما في الانتصار والخلاف ود وئر ولأنه كان له الولاية على الأب إذا كان صغيرا وله الولاية عليه إن كان مجنونا أو سفيها بل وان مرء
لجنون أو السفة وعليه اطاعته وللاخبار كخبر عبيد بن زرارة عن الصادق عليه السلام سئله عن ذلك فقال الجسد أولى بذلك ما لم يكن مضارا ان لم يكن الأب بزوجها
قبله وصحيح محمد بن مسلم عن أحدهما عليه السلام قال فقلت فان هوى أبوها رجلا وجدها رجلا فقال الجد أولي بنكاحها فان عقدا جميعا بعد التشاح أولي بل مع
جهل كل منهما باختيار الأخر قدم السابق اتفاقا كما في ئر؟ والغنية [بعض عليه الخبر المتقدم وغيره وان استحب لأب ان لا يتعدى مختار الجد والسابق ما تقدم قبوله
فان اقترنا قدم عقد الجد اتفاقا كما في يرو الغنية] ولصحيح هشام بن سالم ومحمد بن حكيم عن الصادق عليه السلام قال إذا زوج الأب والجد كان التزويج للأول
فان كانا في حال واحدة فالخلع أولي ولا ولاية عندنا بالتعصيب ولا بأعتق خلافا للعامة
(المطلب الثاني) في مسقطات الولاية وهي أربعة الأول الرق فلا ولاية لمملوك
على ولده لأنه لا يقدر على شئ وليس له النكاح فالانكاح أولي حرا كان الولد أو عبدا أو أمة للمولى أو غيره ولكن لو أذن له الملوي في الانكاح صح كساير العقود فإنه انما
حجر عن الولاية لحق المولى وفيه نظر لأنه للرق غير صالح للولاية والاذن انما يجدى في العقود لنفسه واما في اثبات الولاية على الغير فمشكل نعم إن كان الولد رقا للمولى
أو لغيره وقد اذن في انكاحه صح من باب الوكالة لا الولاية ولعله المراد وكما يسقط الولاية عن القن كذا من غيره مثل المدبر والمكاتب وان تحرر بعضه لوجود العلة
ولو وكله أي المملوك غيره في الايجاب والقبول لولده أو لغيره صح التوكيل والعقد بإذن السيد في الوكالة أو في العقد وغيره أي لا باذنه ان لم يؤد إلى فوت
شئ من حقوقه كساير العقود وهو موافق للتذكرة ولاطلاق الخلاف وقد سبق في الوكالة اشتراط الاذن وهو موافق للتحرير وغيره وهو أقوى لأنه لا يقدر على شئ
الا بأقدار المولى سواء فوت على المولى شيئا من منافعه أم لا لان التلفظ بالصيغة من منافعه المملوكة لمولاه ليقال انه من المنافع المعلوم اباحتها ضرورة كالاستظلال
بحايط الغير والاستضائة بمصباحه والا لم يخبر تكليمه الا باذنه وبالجملة فهو يقدر على احداث موجب الصيغة الا بأقدار
المولى وان قدر على التكلم الثاني النقص عن كمال هو الرشد وكمال فعليته وهو في الانسان مطلقا بالقوة أو إذ لا يخلو الانسان عن رشد غالبا بالنسبة إلى غيره وخصوصا الصبي
كالصبي والمجنون والمغمى عليه والسكران والسفيه كما اختاره في تذكرة لنقصانه ويحتمل العدم الا على مملوكة ولو زال المانع عادت الولاية طال أم لا الا الوصي ان قلنا بولايته والفرق
ما عرفت من الذاتية والعرضية وحين زوال الولاية يتولى الولي الا بعد كالحاكم وولى المولى ان مست الحاجة ولم يترقب زوال المانع أو ترقب بعد طول المدة بحيث يتضرر لأنه بالانتظار
إلى الزوال ويحتمل الانتظار مطلقا ان توقع الزوال كما يتوقع حضور الغائب (الثالث) الكفر اجماعا لانتفاء السبيل ولان الاسلام يعلو ولا يعلى وهو يسلب الولاية على ولده
أو مملوكه المسلم صغيرا أو مجنونا أو كبيرا من السفيه والمملوك والبكر البالغة ان قلنا بالولاية عليها ذكرا أو أنثى واسلام الولد الصغير بان يسلم أمه أو جده
ان قلنا بتبعيته له ان يسلم في الصغر وقلنا انه حينئذ بحكم المسلم ولا يسلب الكفر ولايته أي الولي عن المولى عليه الكافر لعموم الأدلة خلافا لبعض العامة ولظاهر الشرايع
والتحرير ولعل القيد مراد ولو كان الجد مسلما تعينت ولايته على الكافر والمسلم دون الأب الكافر وبالعكس إما على المسلم فظاهر واما على الكافر فلان الاسلام
يعلو ولأنه لو انعكس أو تساويا ثبت للولي الكافر سبيل على الولي المسلم بوجه وفي المبسوط ان الكافر إذا كان له وليان أحدهما مسلم والاخر كافر تعينت الكافر
الولاية للكافر لقوله تعالى والذين كفروا بعضهم أولياء بعض وضعفه ظاهر (الرابع الاحرام) وهو يسلب الصحة عن عبارة العقد ايجابا وقبولا وان وكل غيره
بالنص والاجماع ولا يمنع من الانعقاد بشهادته أي المحرم إذ الشهادة عندنا ليست شرطا كما عرفت لكنه فعل محرما حيث شهده وهو محرم وعلى
القول بالاشتراط يفسد لما انه يفعله الحرام يخرج عن العدالة فلا يصح شهادته ولا يمنع من اذن السفيه ولا من الرجعة اتفاقا لأنها ليست من العقد
في شئ ولا من شر الإماء ولو للتسري لا يظهر فيه خلاف وعن سعد بن سعد في الصحيح عن الرضا عليه السلام قال سئلته عن المحرم يشترى الجواري ويبيع قال نعم ولا من المانع
عادت ولايته اتفاقا ولا ينتقل الولاية عنه إلى الحاكم أو ولى المحرم حالة الاحرام عندنا سوء الاحرام الصحيح أو الفاسد الا إذا طال زمان الاحرام ولى
الطلاق أو غير من أقسام الفراق وليس ما ذكره من احكام الاحرام هنا تكريرا لما مر في الحج فان المذكور هناك الحرمة وعدمها وهنا الصحة والفساد فان ذاك المانع عادت ولايته اتفاقا ولا ينتقل
الولاية عنه إلى الحاكم أو ولى المحرم حالة الاحرام عندنا سواء لاحرام الصحيح أو الفاسد الا إذا طال زمان الاحرام واشتدت الحاجة إلى التزويج فيحتمل الانتقاد في غير المملوك دفعا للضر ولا يستأذنه
الحاكم فان الاذن هنا توكيل ولا ينتقل عندنا حال العمى فإنه لا ينافي الولاية عندنا خلافا لبعض العامة ولا حال المرض الشديد إذ بقي معه التحصيل لذلك والا انتقل إلى الولي
الا بعد كما استقربه في التذكرة والظاهر أنه في غير المملوك وحكى عن الشافعي قولا بالانتقال إلى الحاكم وفي الاغماء حكم بانتظار الإفاقة وان طالت المدة ولا حال الغيبة الا إذا كان
مفقودا لا يعرف مكانه فينتقل إلى الابعد لتعذر النكاح منه فيشبه العضل كذا في التذكرة قال وكذا إذ عرف مكانه وكانت الغيبة إلى مسافة القصر واستظهر العدم فيما دونها بعد التردد من أن
التزويج حق لها وقد يفوت الكفؤ الراغب بالتأخير ومن أن الغيبة إلى المسافة القصيرة كالإقامة ولعل مراده من جميع ذلك بيان حال البكر البالغة على القول بالولاية عليها و
16

يدل عليه حديث الشبه بالعضل أو بناء جميع ما ذكره على ما يراه العامة من ترتيب الأولياء غير الحاكم والا فالوجه ما في المبسوط من عدم تزويج الصغيرة عرف خبره أمر لا
فإذا بلغت كان الامر بيدها والحكم في المملوك أظهر نعم إذا اشتدت الحاجة وادى الاهمال إلى ضرر عظيم وخصوصا في الكبير من المجنون أو المملوك ولم يكن له استيذان
الولي احتمل انكاح الحاكم أو ولى المولى ولا حال الفسق فإنه لا يسلب الولاية عندنا
(المطلب الثالث) في المولى عليه لا ولاية في النكاح لاحد الا على ناقص بصغر
أو جنون أو سفه أو رق الا أن يكون الولاية على السفيه انما هي بمعنى توقف نكاحه على الاذن بخلاف الباقيين وللأب أن يزوج المجنون الكبير وان تجدد جنونه بعد
البلوغ كما عرفت عند الحاجة لشهوة أو خدمة أو غيرهما ولا يزيد على واحدة الا إذا لم يندفع الحاجة بها ولم يمكن أقل مؤنة من الزوجة كالأمة يشتريها والمرأة يستأجرها
للخدمة وله أن يزوج من الصغير أربعا عند المصلحة والفرق انه فيه منوط بالمصلحة وفي المجنون بالحاجة وقيل لا تزوجه الا واحدة للمؤنة وان زوج المجنون الصغير إذا كان
فيه المصلحة وتردد فيه في التحرير من عموم ما أباح للولي تزويج الصغير ومن الجنون الذي لا يباح معه التزويج الا مع الحاجة ولا حاجة في الصغير وعلى الأول ففي جواز تزويجه أربعا
نظر من الصغر ومن الجنون وان لم يكن ذلك للحاكم لانتفاء ولايته من الصغير قالوا لعدم الحاجة وهو ممنوع فيشكل ان لم يكن اجماعا ويحتمل بناؤهم ذلك على الغالب و
أن يزوج المجنونة البالغة والصغيرة بجنونه أو المتجددة جنونها بعد البلوغ وكذا الحاكم تزوجهما ان لم يكن أب أو جد له والأولياء يزوجونها مع المصلحة وان انتفت
الحاجة كان الولي حاكما أو أبا أو جدا بكرا كانت أو ثيبا والفرق بين الذكر والأنثى ان الذكر يغرم المهر والنفقة والأنثى يستفيدهما الا انه لا يكفي في اثبات الولاية
الولاية [للحاكم فإنه لا يملك الاجبار والا كانت له] على الصغيرة وان لم تكن مجنونة ولذا نص في تذكرة على العدم وهو ظاهر ما تقدم هنا والتحرير وغيره حيث اطلق نفى ولايته عن الصغيرين فالصواب تخصيص الحكم هنا
بالبالغة وان لم يساعده العبارة ولا يفتقر الحاكم في الانكاح إلى مشاورة أقاربها خلافا لبعض العامة ولا الحاجة ولكن (بل) يكفي المصلحة فيها أي المجنون وبالجملة فالحاكم
لا يزوج الذكر الا مع الحاجة ويزوج الأنثى مع المصلحة وان لم يكن حاجة والفرق ما عرفت والسفيه ذكرا كان أو أنثى كما نص عليه الشهيد ويظهر من التذكرة حيث
جعل ولاية أمة السفيه لوليه ويدل عليه صحيح الفضلاء وحسنهم عن الباقر صلوات الله عليه قال لأن المرأة
التي قد ملكت نفسها غير السفيهة ولا المولى عليها ان تزويجها بغير ولى
جاير لا يجبر على النكاح لأنه بالغ عاقل خلافا للمبسوط قال صلى الله عليه وآله لأنه محجور مولى عليه ولا يستقل لأنه سفيه لا تستقل في التصرفات المالية لكن يتزوج بإذن الولي
ولا يأذن للرجل الا مع الحاجة ويتقدر بقدرها وان اندفعت بشراء الأمة وكان أصلح له في ماله لم (و) يكن الحاجة وحين اذن له في امرأة معينة ولو من جماعة معينة لا
يزيد على مهر المثل فان زاد بطل الزائد كما عرفت وقد عرفت ان له الاطلاق في الاذن فيقول إذا لم يعين له لأن المرأة
لم ينكح على خلاف المصلحة بأن ينكح شريفة يستغرق
مهر مثلها ماله أو معظمه ويحتمل ان يكون قيد نفى نكاحها بمخالفة المصلحة فيفيد انه ان اقتضته
المصلحة نكحها بان لم يوجد غيرها أو كان شريفا لا يليق به من دونها
ونحو ذلك وان نكحها بمهر يليق بحاله جاز قطعا ويحتمل الجواز مطلقا مع علمها بالحال لأنها بالعلم كأنها قدمت على ما يليق به من المهر وان سمى الزائد وظاهر قوله ولو
تزوج بغير اذن فسد هو المطلق وهو موافق للتذكرة والخلاف والمبسوط كما عرفته مع دليله وحينئذ يتعين أن يكون مراده بقوله وليس الاذن شرطا انتفاء الشرطية من
كل وجه لما سيأتي من جواز الاستقلال مع تعذر الاستيذان ويجوز أن يكون المراد هنا انه أن تزوج شريفه كذلك بغير اذن فيها بعينها فسد فيكون إشارة إلى أنه
مع الاذن صحيح وذلك إذا وافق المصلح أو إلى أنه ربما صح بأن يضمن الولي مهرها في ماله كلا أو بعضا أو إلى أنه لا ينبغي بالولي أن يأذن فيه فكأنه لا يقع الا بغير
اذنه فان وطئ والحال فساد العقد وجب مهر المثل ان جهلت التحريم زاد على ما يليق بحاله أم لا على اشكال من استيفائه منفعة البضع فلا يقصر عن الشبهة ومن الأصل
وانه لو وجب لم يبطل العقد فإنه انما يبطل لئلا يلزمه مهر المثل فإذا لزمه انتفى المقتضى لفساده كما أنه إذا اشترى شيئا بغير اذن فتلف في يده فإنما يضيع على البايع وهو
مختار الشيخ ويدفعه ان الأصل اضمحل بوطئ محترم ووجوب المهر بالجناية لا العقد وفصل القاضي بعلمها بحاله وجهلها بعني مع الجهل بالتحريم وفي الحالين وهو انما يتم
إذا علمت أنها لا يستحق المهر بالوطي والا فإنما بذلت نفسها في مقابلة العوض ولو لم يأذن له الولي في النكاح مع الحاجة اذن له السلطان لأنه يمنعه كأنه مفقود
وهو ولى من لا ولى له وللحاجة مع عموم ولايته فان تعذر السلطان ففي صحة استقلاله نظر من الحجر ومن الضرورة وانه حق له استيفاؤه فإذا تعذر بغيره استوفاه بنفسه
وهو الأقوى وفاقا للمبسوط والتحرير ولا يدخل تحت الحجر طلاقه فإنه انما يحجر في ماله والبضع ليس مالا خلافا لبعض العامة قال في تذكرة ولو كان مطلاقا اشترى له جارية
ولا طلاق العبد في المشهود لقوله عليه السلام الطلاق بيد من اخذ بالساق وغيره من الاخبار وهي كثيرة الا إذا كانت زوجته أمة مولاه فالطلاق بيد المولى للاخبار كخبر
حفص بن البختري عن الصادق عليه السلام قال إذا كان للرجل أمة فزوجها مملوكة فرق بينهما إذا شاء وجمع بينهما إذا شاء وذهب ابنا أبي عقيل والجنيد إلى أنه بيد الموطئ مطلقا و
مال إليه في المختلف لقولهما صلوات الله عليهما في صحيح زرارة المملوك لا يجوز طلاقه ولا نكاحه الا بإذن سيده قال قلت فان السيد كان زوجه بيد من الطلاق قال بيد السيد ضرب
الله مثلا عبدا مملوكا لا يقدر على شئ والشئ الطلاق وفي صحيح بكير بن أعين ويزيد بن معاوية في العبد المملوك ليس له طلاق الا بإذن مولاه وقول الصادق عليه السلام في صحيح
شعيب بن يعقوب لا يقدر على طلاق ولا نكاح الا بإذن مولاه وقول الكاظم عليه السلام في صحيح عبد الرحمن بن الحجاج لا طلاق للعبد الا بإذن مواليه وحملت على التزوج بأمة
المولى جمعا وللتصريح بالفرق في اخبار كخبر ليث المرادي سأل الصادق صلوات الله عليه عن العبد هل يجوز طلاقه فقال إن كانت أمتك فلان الله عز وجل يقول عبدا مملوكا لا يقدر
على شئ وإن كانت أمة قوم آخرين أو حرة جاز طلاقه ويشكل بان تلك الأخبار أصح اسناد الا أن ما سوى الأول انما يدل على التوقف على الاذن ويمكن أن يكون
ذلك مذهبهما وفي الكافي ان للمولى اجباره على الطلاق وهو إما قول ثالث أو هو الثاني ولو طلب الرقيق النكاح من المولى لم يجب الإجابة عندنا للأصل ولأنه
ربما تضرر به لمنع حقوق الزوجية من بعض المنافع المملوكة له خلافا لبعض العامة ولا خلاف في رجحانه لأنه يعفه ويكفه عن الزنا وفيه ارفاق به وأمة لأن المرأة
تزوجها سيدتها
ولها اجبارها عليه وكذا العبد لأنها كالسيد في التسلط على الملك والتصرف فيه حسب المشية ولا يحل لاحد نكاحها من دون اذنها أي السيدة سواء المتعة والدائم
على رأى مشهور منصور بالأصل والنصوص من الكتاب والسنة خلافا للشيخ في يه؟ في المتعة لرواية ابن بزيع عن الرضا عليه السلام ولا بأس بأن يتمتع الرجل بأمة امرأة بغير اذنها و
سيف بن عميرة تارة عن علي بن المغيرة وأخرى عن داود بن فرقد وأخرى بلا واسطة عن الصادق " صه " قال لا بأس بأن يتمتع الرجل بأمة لأن المرأة
واما أمة الرجل فلا يتمتع بها
الا بأمره وفي خبر داود انه لا بأس بأن تتزوج ولما كانت هذه الأخبار مخالفة للأصول فلا بأس باطراحها على أنه يمكن أن يكون المراد أن السيدة إذا كانت مجنونة أو
17

سفيهة جاز لوليها أن تزوج أمتها من رجل وللرجل أن يتمتع بها أو يتزوجها أو يستمتع بيضعها من غير استبراء بخلاف ما إذا كانت لرجل فإنه ربما قاربها فلا بد من
الاستبراء قبل التزويج ويمكن حمل ما عدا ما اشتمل على لفظ التزوج على أنه [إذا ملك أمه] كانت لامرأة لم
يكن عليه في الاستمتاع بها استجبار مولاتها إذ لا استبراء عليها بخلاف
ما إذا كانت لرجل وقد يقرب الحل بلزوم الحرج عليها لو لم تحل فان مولاتها لا تطأها وقد لا تزوجها من أحد وبان الحرمة مبنية على التصرف فيمال الغير بغير اذنه و
الأمة عينها ومنافعها مملوكة لمالكها الا البضع إذا ملكتها امرأة إذ لا يمكنها الانتفاع به وفيه انه وان لم يمكنها الانتفاع بنفسها فيمكنها تمليكه الغير ولا
يكفي سكوت البكر في حق أمتها إذا أريد تزويجها ولا يمكن ان يحمل عليه هذه الأخبار للأصل والنص الناطق بتوقف النكاح على الاذن وعدم منع الحياء من النطق هنا و
يكفي حقها في المشهور للنصوص والحياء خلافا للابن إدريس الا إذا لم يكن للسكوت وجه الا الرضا واحتيط في المبسوط في الاستنطاق والبكر من لم يزل بكارتها بالوطي
زالت بغيره أم لا وفي الموطوءة في الدبر وجهان اختار النطق في كره لزوال الحياء وللشك في بكارتها فان البكر من لم تمس والأقرب استقلال المعتفة في المرض بالتزويج
ما دام المولى حيا لأنها الان ملك له جايز فيها تصرفه بالعتق وغيره فإذا أعتقها فإن لم تصر حرة في الظاهر فقد اذن لها في أن يفعل ما شاءت ومنه النكاح على أنه يمكن بروء
المولى أو إجازة الوارث أو خروجها من الثلث فيستقر العتق على أن المعهود تغليب الحرية وبالجملة فإنما هي كانت ملكا للمولى والحجر عليها من جهته وقد زال والمانع
المتجدد مشكوك الوقوع بل الأصل عدمه لكون الأصل بقاء الحياة وغلبة الحرية وان لا يرجع الحر رقيقا فان مات المولى رجعت كلها أو بعضها رقا بطل العقد
أي انكشف فساده لان الموت كشف عن أن العتق بمنزلة الوصية به ولم يتم الا أن يجيز المولى أي يكون قد أجاز عقدها وهو حي لأنه لا يقصر عن تزويج ورقيقه ودليل
الخلاف أي بطلان الاستقلال ابتداء وهو مختار تذكره انه فرع الحرية وهي مشروطة بالبراء والإجازة أو الخروج من الثلث فما لم يتحقق أحدها لم يتحقق والجواب انه فرع الحرية في
الظاهر ولا يشترط بشئ منها فإنه الأصل وانما يرتفع بتحقق الحجر وهو غير متحقق هنا ولا ينافيه تزلزل العقد وانكشاف فساده ان رجعت رقا ولا ولاية لاحد على البالغ
الرشيد الحر اجماعا منا ومن العامة ولا على البالغة الرشيدة الحرة وإن كانت بكرا على الأصح في المنقطع والدائم وفاقا للمفيد في كتاب احكام النساء وابن إدريس والمحقق
والمرتضى في الانتصار والناصريات للأصل وعموم الآيات كقوله تعالى ولا جناح عليهن فيما فعلن في أنفسهن بالمعروف فلا يحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره فلا جناح عليهما
ان يتراجعا فان المراد التراجع بالعقد والا فالرجعة في العدة انما هي من فعل الزوج ولا تعضلوهن أن ينكحن أزواجهن ويشترك الجميع في الضعف من أن النسبة كما يصح مع الاستقلال
يصح بدونه والمعروف في الأولى ربما صرفها عن الاطلاق والباقية في المعتدة فلا يكون بكرا وللاجماع كما ادعاه المرتضى وهو ممنوع في محل الخلاف وللاجماع على زوال الولاية
عنها في المال فيزول في النكاح وهو مع أنه قياس فالفارق ظاهر فان أمر النكاح شديد بالنسبة إلى لأن المرأة
خصوصا لأن المرأة
التي لم يختبر الرجال وللاجماع على زوال الكراهة الولاية
عنها في المنقطع وهو ممنوع لما ستعرفه من الخلاف مع أن النكاح الدائم أشد وللاخبار كصحيح الفضلاء وحسنهم عن الباقر " صه " قال لأن المرأة
التي قد ملكت نفسها غير السفيهة
ولا المولى عليها ان تزويجها بغير ولى جايز وصحيح منصور بن حازم عنه عليه السلام قال يستأمر البكر وغيرها لا ينكح الا بأمرها وخبر زرارة عنه عليه السلام قال إذا كانت لأن المرأة
مالكة امرها
يبيع ويشترى ويعتق ويشهد ويعطي من مالها ما شاءت فان أمرها جايز تزوجتا ان شاءت بغير اذن وليها وان لم يكن كذلك فلا يجوز تزويجها الا بأمر وليها وخبر سعدان
ابن مسلم عن الصادق " صه " قال لا بأس بتزويج البكر إذا رضيت من غير اذن وليها وخبر أبي مريم عنه " صه " قال الجارية (البكر) التي لها أب لا يتزوج الا بإذن أبيها وقال إذا كانت
مالكة لأمرها [تزوجت من شاءت وخبر عبد الرحمن بن أبي عبد الله عنه عليه السلام قال تزوج لأن المرأة
من شاءت إذا كانت مالكه لأمرها] فان شاءت جعلت وليا وخبر ابن عباس عنه " صه " قال الامر أحق بنفسها من وليها والبكر يستأذن في نفسها واذنها صماتها وخبره ان جارية بكرا جاءت
إليه صلى الله عليه وسلم [فقالت إن أبي زوجني عن ابن أخ له ليرفع خسيسة وانا له كارهة فقال] أجيزي ما صنع أبوك فقالت لا رغبة لي فيما صنع أبي قال فاذهبي فانكحي من شئت فقالت لا رغبة لي عما صنع أبي ولكن أردت ان اعلم النساء ان ليس للآباء في أمور
بناتهم شئ وفيه انها ضعيفة دلالة أو سندا أو كليهما لمنع كون البكر مالكه امرها غير مولى عليها فهو أول المسألة وجواز كون يستأمر في خبر منصور الفاعل
فيكون دليل الخلاف وخبر سعدان انما نفى البأس عن التزويج وظاهره انها إذا وكلت من تزوجها من رجل لم يكن على الوكيل أن يستأذن الولي والامر كذلك والأخيران
انما ينفيان استقلال الولي ولذلك قال في مبسوط ولست أعرف به نصا واختار الصدوق والشيخ وجماعة ثبوت الولاية عليها للاخبار وهي كثيرة جدا ولا داعى إلى حملها
على الكراهة أو الصغيرة أو غير الرشدة لما عرفت من ضعف المعارض وللاستصحاب ما كان قبل البلوغ وهو يدفع الأصل الذي استند إليه الأولون ويؤيده الحكمة
لضعف رأيها وانتفاء خبرتها بحال الرجل فلو استقلت وقعت غالبا في الضرر عليها وعلى أهلها وشرك المفيد في المقنعة والحلبيان بينهما أي لا يصح الا برضائها
ورضي الولي جميعا لكن المفيد لم يذكر الا الأب والاخران ذكر الجد أيضا للجمع بين الأدلة وخبر صفوان قال استفتى عبد الرحمن الكاظم عليه السلام في تزويج ابنته لابن
أخيه فقال افعل ويكون ذلك برضاها فان لها في نفسها نصيبا واستشاره عليه السلام خالد بن داود في تزويج ابنته علي بن جعفر فقال افعل ويكون ذلك برضاها فان
لها في نفسها حظا وفيه أن هذا الكلام كما يصح عند التشريك يصح عند استقلالها ويمكن حمله على استحباب استيذانها للمعارض بحجج القول الثاني وذهب الشيخ
في كتاب الاخبار إلى ثبوت الولاية عليها في الدائم خاصة للجمع وهو لا ينحصر فيه ولان الدائم أشد ويعارضه ان في المتعة من الغضاضة ما ليست في الدائم ولقول
الصادق عليه السلام وقد سئل عن المتعة بالبكر مع أبويها ولا بأس ولا أقول كما يقول هؤلاء الاقتتاب ولا دلالة له بوجه ولخبر أبي سعيد عن الحلبي قال سئلته عن المتعة بالبكر
بلا اذن أبويها قال لا بأس وهو مع الاضمار معارض بصحيح أبي مريم عن الصادق عليه السلام العذراء التي لها أب لا يزوج متعة الا بإذن أبيها ولرواية أبي سعيد عمن رواه قال
قلت لأبي عبد الله عليه السلام جارية بكر بين أبويها تدعوني إلى نفسها سرا من أبويها أفأفعل ذلك قال نعم واتق موضع الفرج قال قلت فان رضيت بذلك قال وان رضيت
فإنه عار على الابكار ورواية إبراهيم بن محرز الخثعمي عن محمد بن مسلم قال سئلته عن الجارية يتمتع منها الرجل قال نعم الا أن يكون صبية تخدع قال قلت أصلحك الله
فكم الحد الذي إذا بلغته لم تخدع قال بنت عشر سنين فان حديث الخدعة يدل على أنه بغير اذن كما أن حديث
العار فيما قبلها يدل على إرادة المتعة وهما مع
ضعفهما ليستا نصين على المقصود لاحتمال أن يكون العار للاستتار من الأبوين وإن كان بالدوام والثانية يحتمل أن يكون فيمن لا ولى لها وحكى قول خامس هو العكس
لما في المتعة من الغضاضة على ما نطقت به الاخبار كخبر ابن البختري عن الصادق عليه السلام في الرجل يتزوج البكر متعة قال يكره للعيب على أهلها وسأل أبو الحسن الأيادي
الحسين بن روح لم كره المتعة بالبكر فقال قال النبي صلى الله عليه وآله الحياء من الايمان والشروط بينك وبينها فإذا حملتها على أن تنعم فقد خرجت عن الحياء وزال الايمان
18

فقال له فان فعل ذلك فهو زان قال لا ولان الدائم هو المتبادر من التزويج والنكاح فما دل على استقلالها فيه انما يدل عليه في الدائم ويبقي المتعة على أصلها
من استصحاب الولاية ولخبر أبي مريم المتقدم وخبر المهلب الدلال انه كتب إلى أبي الحسن عليه السلام ان امرأة كانت معي في الدار ثم إنها زوجتني نفسها وأشهدت الله و
ملائكته على ذلك ثم إن أباها زوجها من رجل اخر فما تقول فكتب عليه السلام التزويج الدائم لا يكون الا بولي وشاهدين ولا يكون تزويج متعة ببكر استر على نفسك و
اكتم رحمك الله وعلى ما اختاره المصنف وعلى التشريك أيضا لو زوجها أبوها أو جدها بغير اذنها وقف على اجازتها كالأجنبي لكن على المختار يستحب لها أن لا يستقل
به من دونهما بالنكاح للاخبار ولوجوب رعايتهما والتأدب معهما ولأنهما أخبر بالناس وابصر بالأمور وعلى التشريك لا يجوز لها الاستقلال ويستحب لها أن
يوكل أخاها مع عدمهما لأنه بمنزلتهما في الشفقة والتضرر بما يلحقها من العار والضرر وفي الخبرة والبصيرة ولدخوله فيمن بيده عقدة النكاح في الاخبار كما عرفت وان يخلد
إلى أكبر الاخوة ان لم يرجح عليه غيره بالخبرة والبصيرة والشفقة أو كمال العقل أو الصلاح لأنه بمنزلة الأب كما نطق به ما تقدم من الخبر وان يتخير خيرته لو اختلفوا ولم
يرجح عليها خيرة الغير لذلك ولما سيأتي ولو عضلها أي البكر البالغة الرشيدة الولي وهو أن لا يزوجها بالأكفاء مع وجودهم ورغبتها فيهم استقلت اجماعا
منا سواء طلبت بمهر المثل أو انقص فإنه حقها ولا اعتراض للولي عليها في اسقاطها كله فالبعض أولي وعند العامة يزوجها الحاكم ولا عضل بالمنع من غير الكفي
(المطلب الرابع) في الكفاءة ودخوله في فصل الأولياء لان الغالب ان التزويج فعلهم وعليهم التزويج بالأكفاء وكان الأولى افراد فصل لها أو ادخالها في الفصل الثاني لأنها
من أحوال المعقود له والمعقود عليه الكفائة بالفتح والمد معتبرة في النكاح في طرف الزوج اجماعا فليس للمرأة ولا للولي لها التزويج بغير كفؤ واما في الزوجة فخلاف
يظهر وفي كره انها غير معتبرة عندنا وهي المساواة والمراد بها التساوي في الاسلام وهو الاقرار بالشهادتين والايمان وهو الاقرار بالأئمة " صه " وفاقا للشيخ في
" يه " وبنى حمزة وابن إدريس والبراج ولم يكتف بالايمان لأنه ربما يطلق على الاسلام فلا يصح تزويج المسلمة المؤمنة الا بمثلها اجماعا كما في الخلاف والغنية ولقوله عليه السلام حين
أمر بتزويج الابكار من الأكفاء المؤمنون بعضهم أكفاء بعض وفيه مع الارسال الايمان في الاخبار النبوية مرادف للاسلام فإنه بالمعنى الخاص اصطلاح جديد
ولقوله صلى الله عليه وآله إذا جاء كم من ترضون خلقه ودينه فزوجوه وذكر الخلق يدفع الاحتجاج به ولخبر الفضل بن يسار قال قلت لأبي عبد الله عليه السلام ان لامرأتي أختا عازمة على رأينا
وليس على رأينا بالبصيرة الا قليل أفأزوجها ممن لا يرى رأيها قال لا ولا نعم لان الله عز وجل يقول لا يرجعوهن إلى الكفار لا هن حل لهم ولا هم يحلون لهن وقوله صلى الله عليه وآله
لفضيل أيضا ان العارفة لا يوضع الا عند عارف ولأبي بصير وزرارة تزوجوا في الشكاك ولا يزوجوهم لان لأن المرأة
تأخذ من دين زوجها ويقهرها على دينه ولابن سنان
في الصحيح لا يتزوج المؤمن الناصبة ولا يتزوج الناصبة مؤمنة ولا يتزوج المستضعف مؤمنة ويرد على الجميع ان غايتها التحريم دون الفساد واكتفى المفيد وابنا سعيد الأسلم
لما مر من الخبر النبوي لما عرفت من مرادفة الايمان للاسلام ولصحيح ابن سنان قال سئلت أبا عبد الله عليه السلام بم يكون الرجل مسلما يحل مناكحته وموارثته وبما يحرم دمه فقال يحرم دمه
بالاسلام إذا أظهر ويحل مناكحته وموارثته ولخبر الفضيل بن يسار عن الباقر " صه " سئله عن لأن المرأة
العارفة أزوجها الرجل غير ناصب ولا العارف قال غيره أحب إلى منه و
كره ابن حمزة التزويج بالمستضعف المخالف الا لضرورة ويجوز للمؤمن أن يتزوج بمن شاء من المسلمات وان لم تكن مؤمنة ة للأصل والاخبار ولا نعرف فيه حلافا ويخرج
بالاسلام الفرق المحكوم بكفرها من الغلاة والنواصب وليس له أن يتزوج بكافرة حربية اجماعا من المسلمين وفي [الكافرة] الكتابية خلاف على خمسة أقوال أقربه أي أقرب الخلاف
أي الأقوال المتخالفة والأقرب في الخلاف أي موضعه أو في المقام أي المسألة جواز المتعة خاصة وفاقا للشيخين في الغرية والخلاف والتبيان والمبسوط وللحلبيين وسلار جمعا
بين قوله تعالى ولا تنكحوا المشركات حتى يؤمن ولا تمسكوا يعصم الكوافر وقوله والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب من قبلكم ويؤيده قوله إذا آتيتموهن أجورهن فان الظاهر
من الأجور مهور المتعة لما في الاخبار وانهن مستأجرات والاخبار الناصة بالتمتع بهن وهي كثيرة وفيه انه لا حاجة في الجمع إلى الحمل على المتعة بل هو حاصل بالتخصيص و
الأجور لا يتعين في مهر المتعة فقد أطلقت على مهر الدائمة وفي الاخبار ما ينطلق بالتزوج مطلقا كما سيظهر ويظهر من الأكثر الاجماع على جواز المتعة وعبارة المبسوط صريحة
فيه وقوله خاصة يعني به حرمة الدوام كما يقتضيه سوق الكلام لا الوطؤ بملك اليمين فسيأتي جوازه بل لا نعرف قائلا بجواز المتعة دون ملك اليمين وذهب الصدوقان
والحسن إلى جواز نكاحهن مطلقا لقوله والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب لما عرفت من عدم معارضة بالآيتين الأخريين وللأصل والاخبار وهي كثيرة كصحيح معاوية بن
وهب وغيره عن الصادق " صه " في الرجل المؤمن يتزوج اليهودية والنصرانية قال إذا أصاب المسلمة فما يصنع باليهودية والنصرانية فقلت له يكون له فيها الهوى فقال إن
فعل فليمنعها من شرب الخمر واكل لحم الخنزير واعلم أن في دينه غضاضة ولا داعى إلى حملها على المتعة أو التقية ذهب أبو علي إلى الحرمة مطلقا اختيارا والجواز مطلقا
اضطرارا وهو طريق اخر للجمع ويؤيده الاحتياط وبعض الأخبار كخبر محمد بن مسلم بطريقين عن الباقر " صه " قال لا ينبغي للمسلم أن يتزوج يهودية ولا نصرانية وهو يجد
مسلمة حرة أو أمة وفيه ان ظاهر لا ينبغي الكراهة والمعارضة بظاهر الآية وباخبار صريحة في الجواز اختيارا وهي كثيرة منها خبر معاوية الذي سمعته الان وذهب الشيخ في يه وكتابي الاخبار
وابنا حمزة والبراج إلى الجواز التمتع مطلقا والدوام ضرورة وهو طريق اخر للجمع لا حاجة إليه ويأبى عنه ألفاظ الاخبار وظاهر الآية ولذا لم يحتمله في التبيان وذهب المرتضى
والمفيد والمقنعة وابن إدريس إلى حرمة النكاح مطلقا للاجماع كما ادعاه المرتضى وللآيتين وكثير من الاخبار ولا يعارضه الآية الثالثة لما في بعض الأخبار من أنها
منسوخة بالأولى وفي بعضها نسخا بالأخرى ولاحتمال إرادة المسلمات اللاتي كن من الكتابيات والاخبار المجوزة
محمولة إما على مثل ذلك أو التقية أو على المستضعفات
منهن كما احتمله الشيخ في كتابي الاخبار لقول الباقر عليه السلام لزرارة لا يصلح للمسلم أن ينكح يهودية ولا نصرانية انما يحل منهن نكاح البله وفيه ان حمل الآية على من كانت
كتابية ثم امنت خلاف الظاهر نعم لا يبعد الحمل على الاستدامة لكن لا داعى إليه مع أصل الإباحة ولا يثبت النسخ بخبر الواحد مع أن الآية من المائدة وقد روى العياشي
بسنده عن أمير المؤمنين عليه السلام قال كان اخر ما انزل عليه صلى الله عليه وآله المائدة نسخت ما قبلها ولم ينسخها شئ وحينئذ يضعف الداعي إلى حمل الاخبار على التقية أو المستضعفات
واتفقت الأصحاب ونطقت الاخبار بان له إذا سلم عن كتابيات استصحاب عقدهن كان الزوج كتابيا أمر لا دون الجزئيات الا أنه ان دخل بهن يتربصن إلى انقضاء
العدة فان أسلمن قبله كان له استصحابهن والمجوسية كتابية المرسل أبي يحيى الواسطي عن الصادق صلى الله عليه وآله قال سئل عن المجوس أكان لهم نبي فقال نعم إما بلغك (بلغتك)
كتاب رسول الله صلى الله عليه وآله إلى أهل مكة ان أسلموا والا فاذنوا بحرب فكتبوا إلى النبي صلى الله عليه وآله ان خذ منا الجزية ودعنا على عبادة الأوثان فكتب إليهم النبي صلى الله عليه وآله اني لست اخذ الجزية
19

الا من أهل الكتاب فكتبوا إليه يريدون تكذيبه زعمت أنك لا تأخذ الجزية الا من أهل الكتاب ثم أخذت الجزية من مجوس هجر فكتب إليهم النبي صلى الله عليه وآله ان المجوس كان لهم
نبي فقتلوه وكتاب احرقوه اتاهم نبيهم بكتابهم في اثنا عشر الف جلد ثور وإذا كانت كتابية جاز التمتع بها واستصحابها وفاقا للشيخ في " يه " والقاضي للدخول في الآية و
يؤيده قوله عليه السلام سنوا بهم سنة أهل الكتاب وقول الصادق عليه السلام لمنصور الصيقل لا بأس بالرجل ان يتمتع بالمجوسية ونحوه قول الرضا صه لمحمد بن سنان والخبر الأول عامي
وانضم إليه في بعض الطرق قوله صلى الله عليه وآله غير ناكحي نسائهم ولا آكلي ذبايحهم والاخران ضعيفان معارضان بخبر محمد بن سنان عن إسماعيل بن سعد الأشعري قال سئلته عن التمتع
باليهودية والنصرانية قال لا أرى بذلك بأسا قلت فالمجوسية قال إما المجوسية فلا وصحيح محمد بن مسلم عن الباقر عليه السلام قال سئلته عن الرجل المسلم يتزوج المجوسية
فقال لا وان أمكن ان يقال المتبادر من التزوج الدائم هذا مع عموم النهى عن نكاح المشركات والكوافر وعدم العلم بالكتابية لارسال الخبر مع نقل الاجماع على الحرمة
في التبيان وئر ولا يجوز للمؤمن اتفاقا أن يتزوج دواما أو متعة بالناصبة المعلنة بعداوة أهل البيت عليهم السلام للحكم بكفرهم فيدخل في العموم من غير مخصص ولقول
الصادق " صه " لابن سنان في الصحيح لا يتزوج المؤمن الناصبية ولا يتزوج الناصب مؤمنة وغيره وهو كثير ويستحب للمؤمن أن يتزوج بمثله فإنها أولى بكونها سكنا والفا
ومحلا للمودة واعون له في الدين وأقرب إلى كون أولادها مؤمنين وللامر في الاخبار بتزوج ذوات الدين وقول الصادق صه لإبراهيم الكرخي انظر كيف تضع نفسك
ومن يشتركه في مالك وتطلعه على دينك وسرك وقال رسول الله صلى الله عليه وآله
اختاروا لنطفكم فان الخال أحد الضجيعين وللحر أن يتزوج بالأمة مطلقا أو عند الضرورة كما سيأتي
وللحرة أن تتزوج بالعبد عندنا للأصل والاخبار خلافا لجماعة من العامة حيث اعتبروا الحرية في الكفائة وكذا لا عبرة عندنا بالنسب فيتزوج شريفة النسب بالأدون
كالهاشمية والعلوية بغيرهما كما زوج النبي صلى الله عليه وآله ضياعة بنت الزبير بن عبد المطلب من مقداد بن الأسود وقال انما أردت أن يتضع (يتضح) المناكح وحرم أبو علي أن ينكح فيمن حرمت
عليهم الصدقة غيرهم لئلا يستحل الصدقة من حرمت عليه لكون الولد منسوب إلى من يحل له ويمكن أن يزيد الكراهة كما تضمنه خبر علي بن بلال في الخارجي الذي لقي
هشام بن الحكم حتى انتهى إلى الصادق عليه السلام فخطب إليه فقال له عليه السلام انك لكفوء في دمك وحسبك في قومك ولكن الله عز وجل صاننا عن الصدقة وهي أوساخ أيدي الناس
فيكره أن يسرك فيما فضلنا الله به من لم يجعل الله له مثل ما جعل الله لنا ولا بالاتفاق في العربية فيتزوج العربية بالعجمي وبالعكس وكذا لا عبرة بالصنايع فيتزوج
أرباب الصنايع الدنية كالحجامة والحياكة بالاشراف للأصل والخبر وعموم ما طاب لكم وللعامة خلاف في الجميع وهل التمكن من النفقة شرط في الكفائة قيل نعم
والقائل الشيخان في المقنعة ومبسوط والخلاف وبنو زهرة وإدريس وسعيد واختاره في تذكرة والمختلف ونص فيه وكذا ابن إدريس وسعيد على أن المراد ان لها الخيار إذا تبين
لها العدم لا الفساد وخيرها أبو علي إذا تجدد الاعسار فكذا هنا وحكى في المختلف الاجماع على عدم اشتراطه في صحة العقد مع علمها والامر كذلك ولعلهم مجمعون على
الصحة مع الجهل أيضا كما ذكره الشهيد ولكن في الايضاح ان الأقوال ثلاثة الاشتراط وعدمه والخيار ويمكن القول بعدم الصحة في الوكيل المطلق والولي وعلى الجملة
فدليل الاشتراط قول الصادق عليه السلام الكفؤ ان يكون عفيفا وعنده يسار لان معاوية خطب فاطمة بنت قيس فقال النبي صلى الله عليه وآله انه صعلوك لا مال له ولان الاعسار
مضربها جدا ولعده في النقص عرفا لتفاضل الناس في اليسار لتفاضلهم في النسب ولان بالنفقة قوام النكاح ودوام الازدواج والأقرب العدم وفاقا للنهاية
والأكثر للأصل وعموم المؤمنون بعضهم أكفاء بعض وإذا جاءكم من يرضون خلقه ودينه فزوجوه وضعف الخبرين مع اشتمال الأول على النفقة التي لا يشترط عندنا
وعدم دلالة الثاني بوجه والمعارضة بقوله تعالى أن يكونوا فقراء يغنهم الله من فضله نعم يجوز رد الخاطب مع الاعسار بهذا المعنى دفعا للجرح وجمعا بين الأدلة و
قال الشهيد لا أظن أحدا خالف فيه ويمكن حمل كلام الشيخين عليه ولو تجدد عجزه عنها فالأقرب عدم التسلط على الفسخ بنفسها أو بالحاكم وفاقا للأكثر للأصل
وللزومه من في الاختيار ابتداء ولقوله تعالى وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة ولان امرأة استعدت على زوجها للاعسار إلى أمير المؤمنين عليه السلام فأبى أن يحبسه وقال إن مع
العسر يسيرا وفيه جواز إن كان معسرا ابتداء وقد رضيت به وان لم يكن حدا لم يتمكن معه من الاتفاق وسلطها أبو علي على الفسخ وقبل يفسخه الحاكم وهو قوى فإن لم
يمكن الحاكم فسخت لقوله تعالى فامساك بمعروف أو تسريح باحسان والامساك بلا نفقة ليس بمعروف وفيه منع ولو سلم لم يثبت التسلط على الفسخ وللضرر وصحيح أبي بصير
عن الباقر صلوات الله عليه من كانت عنده امرأة فلم يكسها ما يوارى عورتها ويطعمها ما يقيم صلبها كان حقا على الامام أن يفرق بينهما وصحيح ربعي والفضيل عن الصادق عليه السلام عليه ان أنفق
عليها ما يقيم ظهرها مع كسوة والا فرق بينهما ولو خطب المؤمن القادر على النفقة إلى الولي وجب اجابته ان لم يكن فاسقا ولم يعلم فيه شئ من السلطان على
الفسخ ولم تاب المولى عليها لقوله عليه السلام في الصحيح إذا جاءكم من ترضون خلقه ودينه فزوجوه لا تفعلوه تكن فتنة في الأرض وفساد كبير ولان على الولي ان يفعل ما هو
أصلح للمولى عليه ثم إن كانت البالغة مولى عليها فلا اشكال والا فإن كانت المخطوبة بالغة ولكن يعلم من حالها انها لا يستقل بالنكاح حرم على الولي رد الخاطب
إذا اتصف بما ذكر فإنه ليس الا منعا لهما عن حاجتهما المرغوبة شرعا وإن كانت صغيرة فالظاهر أنه كذلك إن كانت فيه مصلحتها ويؤيده قوله عليه السلام لا تؤخروا أربعا وعد منها تزويج
البكر إذا وجد كفو لكنه في تذكرة اطلق استحباب تأخير تزويج الصغيرين إلى البلوغ قال لان النكاح يلزمهما حقوقا وليكونا من أهل الاذن فيستأذنا أو؟ تليا؟ العقد
بأنفسهما عندنا ولان قضاء الشهوة انما يتعلق بالزوجين فنظرهما لأنفسهما فيه أولي من غيرهما خصوصا فيمن يلزمهما عقده كالأب والجد للأب وإن كان اخفض نسبا
أو شيئا اخر مما لا يدخل في الكفائة ولو امتنع الولي من الإجابة كان عاصيا ولعله انما ذكره مع فهمه مما قبله للتنصيص على أن المكلف بالإجابة هو الولي وليصل
به قوله لا للعدول إلى الاعلى نسبا أو حسبا قال ابن إدريس روى أنه إذا خطب المؤمن إلى غيره بنته وكان عنده يسار بقدر نفقتها وكان ممن يرضى أفعاله و
أمانته ولا يكون مرتكبا لشئ ما يدخل به في جملة الفساق وإن كان حقيرا في نسبه قليل المال فلم يزوجه إياها كان عاصيا إذا رده ولم يزوجه لا هو عليه من
الفقر والأنفة منه لذلك واعتقاده ان ذلك ليس بكفؤ في الشرع فاما ان رده ولم يزوجه لا لذلك بل الامر اخر وغرض غير ذلك من مصالح دنياه فلا حرج عليه
ولا يكون عاصيا فهذا فقه الحديث انتهى وبالجملة فإنما يكون عاصيا إذا ازدرى بالخاطب أو ضار المخطوبة ويكره تزويج الفاسق لأنه لفسقه حرى بالاعراض و
الإهانة والتزويج اكرام وموادة ولأنه لا يؤمن من الاضرار بها وقهرها على الفسق ولا أقل من ميلها إليه وسقوط محله من الحرمة عندها ولا يحرم اتفاقا
منا للأصل وعموم ما طاب لكم وممن يرضون دينه وخلقه [ويمكن ازدواجه عمن يرضى دينه أو خلقه] وهو الظاهر والا لم يكره خصوصا شارب الخمر للاخبار فعنه صلى الله عليه وآله من زوج شارب الخمر فقد قطع رحمها و
20

عنه صلى الله عليه وآله شارب الخمر لا يزوج إذا خطب وعنه من شرب الخمر بعد ما حرمها الله على لساني فليس بأهل أن يتزوج ولو انتسب إلى قبيلة فبان من غيرها فالأقرب انتفاء الفسخ
كانت قبيلة دون من انتسب إليه أم لا وكانت دون قبيلتها أم لا وفاقا للمحقق من غير فرق بين الشرط في العقد وعدمه للأصل وعموم أوفوا بالعقود وأجاز
لها الشيخ في " يه " وابنا حمزه وسعيد واطلقوا المضمر الحلبي الصحيح في رجل يتزوج لأن المرأة
فيقول لها انا من بني فلان فلا يكون كذلك قال يفسخ النكاح أو قال يرد و
الاضمار يضعفه ولا يجدي ان الحلبي أضعف (عظم) من أن يروى نحو ذلك من غير الامام لاحتمال رجوع الضمير إلى الحلبي ويكون الراوي عنه سئله ومقرب المختلف ان
لها الخيار إن كانت قبيلته دون من انتسب إليهم ودون نسبها بحيث لا يلايم شرفها لما فيه من الغضاضة والضرر وللرواية لأنه المتبادر وغيرها أبو علي ان
لم يؤول الزوج تأويلا ممكنا لخير حماد بن عيسى عن جعفر بن محمد عن أبيه صلوات الله عليه قال خطب رجل إلى قوم فقالوا ما تجارتك قال أبيع الدواب فزوجوه فإذا هو ببيع
السنانير فاختصموا إلى علي بن أبي طالب صلوات الله عليه فأجاز نكاحه وقال السنانير دواب للتساوي بين النسب والصنعة في الغضاضة وانتفاؤها وخيرها ابن إدريس و
المصنف فيما يأتي إذ شرط ذلك في العقد سواء كان من قبيله أدنى مما انتسب إليها أو أعلى التد ليس في العقد فإنهما انما تراضيا بالعقد على ذلك فإذا ظهر الخلاف
اعترض للفساد كالفضولي وفي " ط " بعد أن ذكران من دلس بالحرية فإن لم يشرطها في العقد كان النكاح صحيحا قولا واحدا وان شرطها فيه كان فيه قولان قال وهكذا
القولان إذا انتسب لها نسبا فوجد بخلافه سواء كان أعلى مما ذكر أو دونه وهو يعطى ان الخلاف انما هو عند الاشتراط في العقد ثم قال وإن كان الغرور بالنسب فان
وجده دون ما شرط ودون نسبها فلها الخيار لأنه ليس بكفئ وإن كان دون ما شرط لكنه مثل نسبها أو أعلى منه مثل إن كانت عربية فشرط هاشميا فبان قرشيا
أو عربيا فهل لها الخيار أمر لا فالأقوى انه لا خيار لها وفي البأس من قال لها الخيار وقد روى ذلك في أخبارنا انتهى ومراده بالكفؤ ليس المعتبر شرعا في النكاح وانما أراد
ان لها الخيار دفعا للضرر والغضاضة واما إن كان مثل نسبها أو أعلى فليس فيه ذلك وفيه الاشتراك في التدليس وكذا لا فسخ لو ظهر لمن تزوج بالعفيفة بن عمه انها
كانت قد زنت حدت أم لا وفاقا للنهاية والخلاف وئر والمهذب في موضع والجامع والنافع والشرائع للأصل وصحيح الحلبي عن الصادق صلوات الله عليه انما يرد النكاح من البرص والجنون
والجدام والعفل وخبر رفاعة عنه صلى الله عليه وآله سئله عن المحدود ولمحدودة هل يرد من النكاح قال لا وخيره الصدوق وأبو علي للعار ولقول أمير المؤمنين صلوات الله عليه في لأن المرأة
إذا زنت قبل
ان يدخل بها قال يفرق بينهما ولا صداق لها لان الحدث كان من قبلها وهو مع الضعف لا يفيد المطلوب فإنه ظاهره ان الزنا بعد العقد مع احتمال التفريق بالطلاق
وانه أولي به وخيرة المفيد وسلار والتقى والقاضي في موضع اخر من المهذب إذا ظهر انها حدث في الزنا من غير تعرض لغير المحدودة فيجوز التخصيص لكون العار فيها
أشد ولا رجوع للزوج على الولي بالمهر ان استحقت أمسكها أو فارقها وفاقا للمحقق للأصل ولما علم من نفى الفسخ فإنه لا يجامع تضمين المهر وفيه منع وجعل الشيخ في
" يه " له الرجوع وكذا ابن إدريس إن كان الولي عالما بأمرها للتدليس ولصحيح معاوية بن وهب سأل الصادق صلوات الله عليه عن ذلك فقال انشاء زوجها [اخذ الصداق ممن زوجها] ولها الصداق بما استحل من
فرجها وانشاء تركها ونحوه خبر عبد الرحمن بن أبي عبد الله عنه عليه السلام ولحسن الحلبي سئله عليه السلام عن لأن المرأة
يلد من الزنا ولا يعلم بذلك أحد الا وليهما أيصلح له أن يزوجها ويسكت
على ذلك إذا كان قدر منها توبة أو معروفا فقال إن لم يذكر ذلك لزوجها ثم علم بعد ذلك فشاء ان يأخذ صداقها من وليها بما دلس عليه كان له ذلك على وليها
وكان الصداق الذي أخذت لها لا سبيل عليها فيه بما استحل؟ بها وإن زوجها ان يمسكها فلا بأس ويمكن حملها على ما إذا شرط على الولي أن لا يكون
زانية وقوله في الخبر الأول انشاء تركها يحتمل أن يكون بمعنى الامساك كما في هذا الخبر وأن يكون بمعنى الفراق بطلاق أو فسخ على القول به ولو زوجها الولي والجنون
أو الخصي أو من في حكمه من المجبوب و؟ العنيين؟ صح العقد لبنائه على المصلحة وكونه كفوا ولأنها ان تزوجت به بنفسها وهي بالغة عاقلة صح فكذا من يقوم مقامها ولا
ضرر عليها لان لها الخيار عند البلوغ لأنه مقتضى العيب وكذا لو زوج الطفل بذات عيب يوجب في الخيار الفسخ ولم يقل زوجه لأنه لا ولاية عليه [الا إذا كان طفلا بخلافها لما عرفت من الخلاف وهل للولي الفسخ وجهان من قيامه مقام المولى عليه] ومن أن الفسخ منوط
بالشهوة وهي مختلفة وهو مختار ط وقد يستشكل في خيار المولى عليه مع علم الولي بالغيب من أنه ان راعى الغبطة مع مضى تصرفه على المولى عليه والا كان فضوليا و
يدفع بمنع الشرطيتين لاطلاق أدلة التخيير بالعيوب وعدم الدليل على اعتبار الغبطة زيادة على التزويج فإنه في حقها ليس الا مصلحة والتضرر بالعيب قد انجبر بالخيار
ولا معار ض غيره على أن الفضولي صحيح وان توقف على الإجازة ولو زوجها بمملوك لم يكن لها الخيار إذا
بلغت للكفاءة مع المصلحة والأصل وكذا الطفل لا
خيار له لو زوجه بالأمة ان لم يشترط في نكاح الحر الأمة خوف العنت والا لم يصح إذ لا خوف هنا
(المطلب الخامس) في الاحكام والأولى افراد فصل لها فإنه يبين
فيه احكام العقد من الولي ومن غيره وكأنه لما كان غالبه أحكام عقد الولي جعله من فضل الأولياء إذا زوج الأب أو الجد له أحد الصغيرين لزم العقد ولا خيار
له بعد بلوغ كما لا خيار له في سائر العقود والتصرفات في ماله وفاقا للأكثر للأصل ولصحيح ابن بزيع عن الرضا صلوات الله عليه سئله (ع) عن الصبية يزوجها أبو هاشم يموت وهي صغيرة ثم
يكبر قبل أن يدخل بها زوجها أيجوز عليها التزوج أمر الامر إليها قال يجوز عليها تزوج أبيها وتصحيح عبد الله بن الصلت سئله عليه السلام عن الجارية الصغيرة يزوجها
أبوها الها أمرا إذا بلغت قال لا وصحيح علي بن يقطين عن الكاظم عليه السلام سئله إذا بلغت الجارية فلم ترض فما حالها قال لا بأس إذا رضي أبوها أو وليها وذهب الشيخ في " يه "
وبنو حمزة والبراج وإدريس إلى تخيير الصبي إذا بلغ لقول الباقر صلوات الله عليه ليزيد الكناسي ان الغلام إذا زوجه أبوه ولم يدرك كان له الخيار إذا أدرك والراوي مجهول
وسال محمد بن مسلم في الصحيح أبا جعفر عليه السلام عن الصبي يتزوج الصبية قال إذا كان أبواهما اللذين زوجاهما فنعم جايز لكن لهما الخيار إذا أدركا ويحمل على الخيار بالطلاق
أو طلبه أو إذا وجد الموجب للخيار من العيوب وكذا المجنون أو المجنونة لا خيار له بعد رشده لو زوجه أحدهما لا يعرف فيه خلافا وكذا كل من له ولاية النكاح لا خيار للمولى
عليه بعد ارتفاع ولايته الا الأمة فان لها الخيار بعد العتق [ان زوجت بعبد اتفاقا كما في ط ونقصه بريدة و] ان زوجت بحر ففي ط ان في أكثر الاخبار ان لها الخيار وفي بعضها نفيه وهو الأقوى ونحوه في الخلاف و
استدل بالأصل وزوج بريره ولا يعلم حريته فان الاخبار فيه مختلفة وفي الصحيح عن الصادق عليه السلام انه كان عبدا مع الفرق والظاهر بين الحر والعبد وهو مختار المحقق في
شرائع والنكت اقتصار فيما خالف الأصل على موضع اليقين والأكثر على تخيير مطلقا وهو مختار النهاية لاطلاق الاخبار بالخيار وفي بعضها التنصيص على التعميم الا
انها ضعيفة ولان المخير ملكها لنفسها وهو مشترك ولا وجه لقصور سلطنتها على نفسها عن سلطنة المشترى والحرية ليست من الكفائة ولا الرقية من العيب ولعل
السر في تخيير الأمة دون الصبية أمر أن أحدهما انها لو لم يتخير لزمها الاستمرار بلا مهر وهو ضرر والثاني أن ولاية المولى لملك المنافع والتسلط على التصرف فيها كيف
21

شاء ولاية الأب نظر للمولى عليها والخيار ثابت لها وان زوجها الأب بإذن المولى على اشكال من اطلاق الاخبار بالخيار لها ومن اطلاق الاخبار بنفي الخيار عن
الصبية إذا زوجها أبوها والتحقيق ان المتبادر من هذه الأخبار أن يكون التزويج بالولاية فهل ولاية الأب ثابتة مع المولى لكنها ممنوعة عن التأثير فإذا أذن
انتفى المنع أمر ساقطة فعلى الأول يدخل في هذه الأخبار ويندفع دخوله في الأدلة بأن المتبادر منها ما إذا زوجها المولى ولكل من الأب والجد له نظر تولى
طرفي العقد ولابد في الأب لاحد الطرفين أن يكون وكيلا للاخر أو وليه وكذا غيرهما من الأولياء على الأقوى لأنه مقتضى الولاية واشتراط التغاير حقيقة بين
المتعاقدين ممنوع وفي الخلاف الاتفاق على عدمه عندنا الا الوكيل عنها أو عن وليها فإنه لا يزوجها من نفسه الا إذا أذنت واذن الولي له صريحا إما إذا عينت
غيره فظاهر واما مع الاطلاق أو التعميم فلان غيره المتبادر وربما يمنع وقد يفرق بين المطلق والعامر فيجوز في الثاني خاصة لقربة من الاذن صريحا وتردد في تذكره في؟ ألم؟
المطلق واما مع الاذن صريحا فيصح على رأى قوى وفاقا لأبي على والمحقق للأصل وكفاية التغاير اعتبارا وقيل بالمنع لاعتبار التغاير وهو ممنوع ولرواية
عمار سئل أبا الحسن عليه السلام عن امرأة يكون في أهل بيت فيكره أن يعلم بها أهل بيتها يحل لها أن يؤكل رجلا يريد أن يتزوجها يقول له قد وكلتك فاشهد
على تزويجي قال لا قال قلت وإن كانت أيما قلت فان وكلت غيره بتزويجها منه قال نعم وهي ضعيفة وعلى المنع يحتمل زواله إذا وكل غيره في أحد الطرفين أو اثنين
فيهما ولوكيل الجد في النكاح عن؟ حافدته؟ تولى طرفيه وكذا الوكيل الرشيدين أو الوليين لنيابته عن الموكل ولا فارق ولو زوج الولي لا بالملك بدون مهر المثل فالأقرب
ان لها الاعتراض في المسمى أو العقد أو فيهما وفي التحرير قطع به في الأول وتردد في الثاني ووجه الاعتراض في المسمى انه عوض لها عن بضعها فالنقص فيه ضرر تجبر بتخييرها
ووجه العدم وهو قول الشيخ الأصل وانه ولى ماضي التصرف والنكاح ليس معاوضة مخصة وانما الغرض الأصلي منه الاحصان والنسل مع مراعاته المصلحة وقوله تعالى
أو يعفو الذي بيده عقدة النكاح فإذا ساغ له العفو فنقصه ابتداء أولي وعلى الأول يحتمل مع الاعتراض أن يكون للزوج الفسخ لأنه انما رضي بما سماه ولم يسلم
له الا أن يكون عالما بالحال والحكم ووجه الاعتراض في العقد وهو لا يتم الاعلى الاعتراض في المسمى ان الواقع هو العقد المشخص على المسمى [فإذا بطل المسمى] بطل العقد والأقوى العدم
لان المهر ليس من أركانه ولذا جاز خلوه عنه رأسا ولا يبطل بتعليقه على مهر فاسد ويصح للمرأة ان تعقد على نفسها [وغيرها] ايجابا وقبولا معا بان وكلها زوجها في تزويج نفسها
منه وبه يندفع التكرار ولو زوج الفضولي وقف على الإجازة من المعقود عليه ذكرا واثنى إن كان حرا رشيدا وبالجملة غير مولى عليه ومن وليه ان لم يكن ومنهما ان
اشتركا كما في البكر البالغة الرشيدة والسفيه على ما تقدم ولا يقع العقد باطلا في أصله وانما يبطل أن لم يجز على رأى مشهور لأنه ليس مسلوب العبارة وانما المانع
تعلق حق الغير وقد اندفع بالإجازة وللاجماع كما حكاه المرتضى مطلقا وابن إدريس في غير المملوكين ولقول النبي صلى الله عليه وآله فيما مر من خبر البكر التي زوجها أبوها فاتيه صلى الله عليه وآله
يستعدى اجيزي ما صنع أبوك ولغيره من الاخبار وهي كثيرة كحسن زرارة سأل أبا جعفر عليه السلام عن مملوك تزوج بغير اذن سيده فقال ذاك إلى سيده انشاء اجازه
وانشاء فرق بينهما قال فقلت أصلحك الله ان الحكم بن عينيه وإبراهيم النخعي وأصحابهم يقولون أن أصل النكاح فاسد فلا يحل إجازة السيد له فقال عليه السلام انه لم يعص
الله انما عصى سيده فإذا اجازه فهو له جايز وخبر محمد بن مسلم سئله عليه السلام عن رجل زوجته أمه وهو غائب قال النكاح جايز انشاء الزوج قبل وانشاء ترك وذهب
الشيخ في ط والخلاف وفخر الاسلام إلى بطلان العقد من أصله لان صحة العقود لا بدلها من دليل شرعي وليس وللاخبار الناطقة بفساد النكاح بغير اذن الولي أو المولى
ولان العقد مبيح فيمتنع صدوره عن غير الزوجين أو وليهما ولان الإجازة شرط الصحة والشرط لا يتأخر عن المشروط وذكر الشيخ في الكتابين بعد الحكم بالبطلان انه روى
أصحابنا في العبد خاصة الوقوف على إجازة السيد وحكى الاجماع عليه في الخلاف وزاد في " ط " ان نكاح الأمة منصوص عليه انه زنا إذا كان بغير اذن سيدها و
الجواب عن الأدلة انا ذكرنا الدليل والاخبار مع أن أكثرها عامية معارضة بأخبار الصحة قابلة للتأويل بأنه في معرض الفساد وان لم يجز والمبيح هو العقد مع
رضاء المتعاقدين وقد صدر العقد من صحيح العبارة ولا يشترط صدوره عن المتعاقدين والا لم يجز التوكيل وبالإجازة يحصل الرضا والإجازة انما هو شرط للصحة
بمعنى انه شرط ترتب الأثر عليه بل هو أحد جزئي علة الإباحة والا فالعقد إذا صدر عن صحيح العبارة كان صحيحا على أنه قد يقال انما هو كاشف عن الصحة وقال ابن حمزة لا
يقف على الإجازة الا في تسعة مواضع عقد البكر الرشيدة على نفسها مع حضور الولي وعقد الأبوين على الابن الصغير وعقد الجد مع عدم الأب وعقد الأخ و
الام والعم على صبيته وتزويج الرجل عند غيره بغير اذن سيده وتزويجه من نفسه بغير اذن سيده وكأنه اقتصر على ما استنبطه من الاخبار ويكفي في إجازة البكر
السكوت عند عرضه عليها إن كانت هي المعقود عليها كما في الاذن ابتداء لعموم الأدلة ولا بد في الثيب من النطق وكذا في الرحل والولي ذكرا وأنثى ولو زوج الأب
أو الجد له الصغيرين فمات أحدهما صغير ورثه الأخر لا يعرف فيه خلافا حتى ممن خير الصبي عند البلوغ فالشيخ في " يه " صرح بالامرين وقال المحقق في النكت أن الخيار
عند البلوغ لا ينافي التوارث ووجهه انه عقد صحيح شرعا فيصيران به زوجا زوجة في الشرع فثبت لهما التوارث لاطلاق النصوص بتوارث المتزاوجين والأصل
بقاؤه على الصحة إلى أن يطرء المعارض وهو اختيار الفسخ عند البلوغ وهو هنا ممتنع ويدل عليه مع ذلك صحيح محمد بن مسلم عن الباقر صلوات الله عليه في الصبي يزوج الصبية يتوارثان قال
إذا كان أبواهما اللذان زوجاهما فنعم ولو عقد عليهما الفضولي فمات أحدهما قبل البلوغ بطل العقد ولا مهر ولا ميراث لان شرط الصحة الإجازة ولم يتحقق [وبعبارة أخرى لم يتحقق]
العلة التامة للزوجية لفقد أحد جزئيها وهو الإجازة ولم ينكشف لنا الصحة وعليه يحمل صحيح أبي عبيدة الحذاء سئل الباقر عليه السلام عن غلام وجارية زوجهما وليان لهما
وهما غير مدركين فقال النكاح جائز وأيهما أدرك كان له الخيار فان ماتا قبل أن يدركا فلا ميراث بينهما ولا مهر الا أن يكون قد أدركا ورضيا لان المراد
بالوليين غير الأب والجد من القرابة الذين ليس لهم الاجبار على النكاح بقرنية قوله في آخر الخبر قلت فإن كان أبوها وهو الذي زوجها قبل أن يدرك قال يجوز
عليها تزويج الأب ولو بلغ أحدهما فأجاز لزم في طرفه لتمام العلة بالنسبة إليه ولأنه سأل أبو عبيدة الحذاء في بقية الخبر قال قلت فان أدرك أحدهما قبل الأخر
قال يجوز ذلك عليه أن هو رضي فان مات الأخر قبل البلوغ أو بعده قبل الإجازة رد أم لا فكالأول يبطل العقد فلا مهر ولا ميراث لعدم تمام الزوجية وعموم
الخبر له لما تقدم منه ولقوله في آخره قلت فان ماتت الجارية ولم تكن أدركت أيرثها الزوج المدرك قال لا لان لها الخيار إذا أدركت وان مات المجيز عزل للاخر
نصيبه فان فسخ بعد البلوغ فلا كلام في أنه لا مهر ولا ميراث وان أجاز أحلف على عدم سببية الرغبة في الميراث أو المهر للإجازة وورث لان أبا عبيده قال
22

في تتمة الخبر قلت فإن كان الرجل الذي أدرك قبل الجارية ورضى بالنكاح ثم مات قبل أن تدرك الجارية أترثه قال نعم يعزل ميراثها منه حتى يدرك فيحلف
بالله ما دعاها إلى الميراث الا رضاها بالتزويج ثم يدع إليها الميراث ونصف المهر وما فيه من تنصف المهر بنو إما على أن الموت قبل الدخول [فيصنف كما قيل وسيأتي أو على أن المفروض انها اخذ نصفها قبل الموت] وإن كان
بعيد أو حمل الرجل عليها في الإرث للاشتراك في تمام علة الزوجية ويشكل بما سيأتي من كونه على خلاف الأصل ويدفع بأن من المعلوم ان الإرث ليس
هنا الا للزوجية ولا يعقل الفارق بينهما فبالنص علمنا أن فوات محل النكاح هنا لا يضر وأيضا إذا ثبت الزوجية لها فأولى أن ثبت له للزوم المهر عليه وفي
الاحلاف للاشتراك في التهمة ولا فرق في الاحتياج إلى اليمين في ارثه منها بين أن يكون نصف المهر الذي يلزمه بالإجازة انقص مما يرثه منها أو مساويا
أو أزيد لوجود التهمة بتعلق الرغبة بأعيان التركة فان مات بعد الإجازة وقبل اليمين فاشكال من تمام الزوجية ومن توقف الإرث على اليمين بالنص وهو
أقوى وفاقا لفخر الاسلام لمنع تمام الزوجية فإنه بالإجازة الخالية عن التهمة ولو جن قبل الإجازة أو اليمين عزل نصيبه من الغير ان أمكن والا فمن المثل إلى القيمة
إلى أن يفسق وقيل إن خيف الضرر على الوارث أو المال دفع إليه وضمن المجنون ان أفاقا فأجاز وحلف لان استحقاقه الان غير معلوم والأصل عدمه ولو أجازوا
نكل من اليمين ففي لزوم المهر اشكال عليه من مؤاخذة العقلاء باقرارهم ومن أنه فرع الزوجية ولا يثبت الا باليمين بالنص والفتوى وان الإجارة ليست اقرارا
وانما هي اتيان بجزء من علة النكاح فالأول أقوى لان جزء السبب انما هو الرضا والإجازة انما هي اقرار به والافتقار إلى اليمين انما هو لدفع التهمة مع أنه خارج عن
النص لكونه في لأن المرأة
خاصة وعليه ففي ارثه منه أي المهر اشكال من توقف الإرث على اليمين ومن أن الاقرار لا يوجب المؤاخذة الا بنصف المهر فان غاية
ما يلزم تحقق الزوجية في طرفه وهو لا يستلزم هنا الا ثبوت نصف المهر ولا دليل على الزائد وهو أقوى وفاقا لفخر الاسلام والأولى ان حكم المجنونين
حكم الصغير كما في تذكرة وفي انسحاب الحكم في البالغين الرشيدين إذا زوجهما الفضولي اشكال من الاشتراك في فضولية العقد وكون الإجارة الخالية عن
التهمة جزء أخير لسبب الزوجية ومن الخروج عن النص وأقربه البطلان لان ثبوت الإرث باليمين بعد موت الأخر خلاف الأصل لفوات محل النكاح فالإجازة كالقبول [بعد موت الموجب]
فيقتصر فيه على موضع النص وفيه منع انها كالقبول ولو زوج أحدهما الولي أو كان بالغا رشيدا مزوجا لنفسه أو موكلا أو مجيزا فزوج الأخر غير بالغ أو رشيد
الفضولي فمات الأول عزل للثاني نصيبه واحلف بعد بلوغه ان أجاز إذ لا فرق بالنسبة إليه بين بلوغ الأول قبل العقد وبعده وبين الفضولية [بالنسبة إليه وعدمه وانما المعتبر تمام الزوجية بالنسبة إليه وعدم التمامية] بالنسبة إلى الأخر
حين مات الأول وهما حاصلان في جميع أمور ويستشكل مما تقدم من كون الإجارة مخالفا للأصل مع خروجه من النص ويدفع بأنه لا فرق الا في اللزوم هنا من
طرف والجايز الطرفين أضعف فإذا ثبت الحكم فيه ففي الأقوى أولي وان اجرى نحو هذا في البالغين أمكن أن يقال إن الإجازة من البالغ انما يعتبر في حياة الأخر لامكانه
بخلاف غيره ولو مات الثاني قبل بلوغه أو بعده قبل اجازته بطل العقد مات الأول أم لا لما تقدم وكذا لاشكال إذا مات بعد الإجازة قبل اليمين و
إذا نكل ولو تولى الفضولي أحد طرفي العقد وباشر الأخر بنفسه أو وليه أو وكيله ثبت في حق المباشر تحريم المصاهرة إلى أن يتبين عدم إجازة الآخر لتمامية العقد
بالنسبة إليه فإن كان زوجا حرم عليه الخامسة والأخت بلا اشكال لصدق الأختين ونكاح أربع بالنسبة إليه ولا يجدى التزلزل وكل من الامر والبنت للمعقود
عليها فضوليا الا أنه قبل تبين خالها من الإجازة أو الفسخ لا اشكال في الحرمة لحرمة الجمع قطعا وكذا إذا أجازت وأما إذا فسخت فلا حرمة بلا اشكال في البنت و
على اشكال في الامر من أن الفسخ كاشف عن الفساد أو رافع له من حينه والأول أصح فان الأصح ان الإجازة إما جزء أو شرط وفي إباحة المصاهرة مع الطلاق قبل
تبين حال الأخر من الإجازة أو الفسخ نظر لترتبه على عقد لازم والا وقف على الإجازة ولأنه لا يتعلق الا بالزوجية ولا زوجة ما لم يلزم والفضولي غير لازم ما لم يجز
فلا يصح هذا لطلاق فلا يبيح المصاهرة ويحتمل الإباحة لأنا انما نسلم توقفه على اللزوم من قبله وهو حاصل أو تقول انه انما يتوقف على نكاح صحيح والإجازة
كاشفة عن الصحة لا متممة له والفسخ كاشف عن الفساد فالطلاق مراعى فان جازت تبينا صحته لصحة العقد [والا تبينا فساده لفساده] وعلى التقديرين يستبيح المصاهرة الا في الامر وقد يقال لا
عبرة بالطلاق مع الجهل بشرطه فلا يفيد شيئا ويحتمل أن يكون اراده المصنف بان أراد ترتبه على عقد معلوم الصحة ويمكن أن يكون مراده النظر في اباحته الامر من ترتبه
الامر على عقد لازم أي تأم فلا يخلو ما أن يحكم بصحته أولا وعلى كل لم يكن مفيد للإباحة إذ على الأول يلزم العقد الصحيح على البنت فلا تحل الامر وعلى الثاني
ان أجازت صح العقد فحرمت الامر وان فسخت فالحكم ما تقدم وعلى احتمال الإباحة فيه فإنما أبيحت لفساد العقد من أصله لا للطلاق ومن انه بالنسبة إليه
بمنزلة الفسخ قبل اللزوم بل قبل التمامية ومنع توقفه على اللزوم أو التمامية فلم يتم العقد على البنت فتحل الامر سواء فسخت بعده أمر أجازت وإن كان المباشر زوجة
لم يحل لها نكاح غيره الا إذا فسخ وهل يحل لها حينئذ نكاح أبيه أو ابنه فيه الوجهان في إباحة الامر بالفسخ والطلاق هنا معتبر فإنه إذا اطلق فقد أجاز قبله فلزم
العقد ولو اذن المولى لعبده في التزويج من نفسه صح عين لأن المرأة
والمهر أو اطلق كما في " يب وكره وط " ونفى فيه الخلاف عنه وإذا اطلق تنال الحرة والأمة وفي تلك
البلدة وغيرها الا أنه ليس له الخروج إلى غير بلد مولاه الا باذنه ثم إن اطلق لأن المرأة
والمهر تزوج من شاء بمهر مثلها أو أقل وان أعين لأن المرأة
خاصة تزوجها
بمهر المثل أو أقل وان عين المهر تزوج به من شاء وان تزوج من مهر مثلها دونه وان عينهما تعينا وقد يستشكل في جواز الاطلاق في الاذن لتفاوت المهر تفاوتا
فاحشا فيشكل الزامه على السيد ما شاء ويدفع بأن السيد قدم عليه حيث اطلق له الاذن أو ان الاطلاق ينصرف إلى ما يليق مجال العبد والمولى فلو تزوج من
لا يليق مثلها به أو لا يليق مهر مثلها بالمولى فاما أن يبطل أو يصح ويكون الزائد من مهرها على ما يليق (بالمولى) على العبد وعلى تقديري تعيين الزوجة واطلاقها فان عين المهر
تعين كان مهر المثل أو أزيد أو انقص والا انصراف إلى مهر المثل كما أن الاذن في البيع والشراء ينصرف إلى ثمن المثل فان زاد على المأذون على التقديرين فالنكاح صحيح
لصحته مع عدم المهر أو فساده فهنا أولى وأما المسمى فالزائد على المأذون فيه في ذمة يتبع به بعد الحرية كما نص عليه في مبسوط واستشكل بأنها ان جهلت بالحال أو الحكم
فإنما رضيت بالمسمى على أن يكون معجلا لها في ذمة المولى أو في كسبه فينبغي ان يقف النكاح أو المهر على إجارة المولى وان فسخ المهر ثبت لها الخيار ولا يندفع
بما قيل من أن التقصير منها لان المهر لا يكون معجلا لها الا في بعض الصور [فقد فرطت حيث لم يعرف الحكم فإنه مع أنه لا مدخل له في بعض الصور] يرد عليه ان لا مؤاخذة على الجهل باحكام المعاملات ويمكن تخصيص كلام المصنف بما
إذا علمت بالحال والحكم فلا اشكال واما الاستشكال بان ذمة العبد ان صلحت لتعلق المهر بها فليثبت الجميع فيها والا فكيف يثبت الزايد فيظهر الان اندفاعه
23

والباقي وهو القدر المأذون فيه على مولاه مطلقا وفاقا لابني زهرة وإدريس والمحقق لأنه يستحق بالعقد ولو لم يجب على المولى لم يكن استحقاقه فان ذمة العبد الان
مشغولة لا يتعلق بها شئ الا أن يتبع به بعد العتق وهو يؤدى إلى حرمانها المهر رأسا إذا لم يعتق ولذا لم يقل أحد بذلك وإذا وجب على المولى لم يكن فرق
بين كسبه وغيره لاشتراك الكل في كونه من ماله ولا مخصص وقيل في كسبه إن كان مكتسبا أي فيما يتجدد من كسبه بعد النكاح وان اذن له في النكاح بمهر إلى
أجل ففيما يتجدد من كسبه بعد الاجل وإن كان مأذونا في التجارة احتمل أن يكون مما في يده أو يكون في كسبه وان لم يكن شيئا منهما فاما على المولى وأما على
ذمته فيقال لزوجته وان زوجك معسر بالمهر فان صبرت والا فلك خيار الفسخ وهو قول الشيخ في المبسوط وابني البراج وسعيد وهو عندي أقوى لان الأصل
براءة ذمة المولى والاذن في النكاح لا يستلزم تعليق لازمه بالذمة وانما يستلزم الاذن في لازمه وهو الكسب للمهر والنفقة وأيضا فغاية العبد المكتسب إذا اذن
في النكاح أن يصير في المهر والنفقة بمنزلة الحر المكتسب واما المأذون في التجارة فاذنه فيها كأنه يتضمن الاذن في أداء المهر مما في يده والتعويض عنه بكسبه و
كذا الكلام في النفقة خلافا ودليلا الا أنه قال الشيخ انه ان لم يكن مكتسبا قيل إنها يتعلق بذمته فيقال لزوجته ان زوجك معسر بالنفقة فان اخترت ان
يقيما معه حتى يجد والا فاذهبي إلى الحاكم ليفسخ النكاح وقيل يتعلق برقبته لان الوطأ كالجناية واختاره قال وان أليق بمذهبنا فان أمكن يباع منه كل يوم
بقدر ما يجب من النفقة فعل والا بيع كله كما في الجناية ووقف ثمنه ينفق عليها وأنت تعلم أن النفقة ليست بأولى من المهر في كونه عوض الاتلاف والاعتراض بأنه
إذا بيع انتقل إلى سيد اخر والثمن من مال الأول فكيف ينفق منه على زوجته ظاهر الاندفاع فإنه يمنع كون الثمن حينئذ من ماله وان سلمه فيقول انه بالاذن في النكاح
الزم على نفسه الانفاق على زوجته من ثمنه ولو زوجها الوكيلان أو الآخران مع الوكالة من رجلين وانما خص الأخوين لما فيهما من الخلاف ما ليس في غيرهما صح عقد
السابق خاصة بلا اشكال وان دخلت بالثاني فرق بينهما وفي " ط " ان فيه خلافا وانه روى أصحابنا ان العقد له وان الأحوط الأول ولزمه المهر مع الجهل أي
جهلها والا فهي بغى والمهر اللازم مهر المثل على ما في مبسوط والتحرير وغيرهما لفساد العقد الموجب لفساد التسمية واحتمل في كره لزوم المسمى لأنهما أقدما راضيين به و
لخبر محمد بن قيس عن الباقر صلوات الله عليه ان أمير المؤمنين عليه السلام قضى في امرأة انكحها أخوها رجلا ثم أنكحتها أمها رجلا بعد ذلك فدخل بها فحبلت فاحتقا فيها فأقام الأول
الشهود فألحقها بالأول وجعل لها الصداقين جميعا ومنع زوجها الذي حقت له أن يدخل بها حتى تضع حملها ثم الحق الولد بأبيه [وليس نصا فيه] ولحق الولد به ان حملت
وكان جاهلا كما نص عليه في هذا الخبر واعتدت منه وردت بعدها أي العدة إلى الأول ولو اتفقا بطل لانتفاء المرجح وامتناع الاجتماع للتضاد ولا
مهر على أحد ولا ميراث لاحد منهما ولا منه ونفى في المختلف البعد من أن يكون لها الخيار لزوال ولاية كل
منهما لوقوع عقده حال عقد الأخر فيكونان
فضوليين وقيل امكان العقد ان من الأخوين لم يبطلا مع الاتفاق بل يحكم بعقد أكبر الأخوين الا أن دخل بها الأخر والقائل الشيخ في كتابي الاخبار واختار
المصنف في المختلف وابن سعيد وابن حمزه الا أنه لم يستثن وأطلق في " يه " والقاضي الحكم بعقد أكبرهما الا مع [دخول الأخر الا مع] سبق عقد الأكبر والظاهر أن اتفاق العقدين مراد
كما فعله المحقق في النكت ومستندهم خبر وليد بياع الاسقاط قال سئل أبو عبد الله عليه السلام وانا عنده عن جارية كان لها اخوان زوجها الأكبر بالكوفة و
زوجها الأصغر بأرض أخرى قال الأول بها (أحق) أولي الا أن يكون الأخير قد دخل بها [فان دخل بها] فهي امرأته ونكاحه جايز وهو مع الضعف لا دلالة له على ذلك لأن الظاهر
كونهما فضوليين ولو كانا فضوليين استحب لها إجازة عقد الأكبر لما تقدم ولها أن تجيز عقد الأخر فليحمل الخبر على هذا المعني ولو دخلت بأحدهما قبل الإجازة
باللفظ ونحوه ثبت عقده وبطل عقد الأخر لأنه أقوى الإجازات فلذا خص في الخبر الدخول بالذكر ولا فرق بين اتفاق العقدين وترتبهما بل الترتب أظهر
في الخبر لبعد الاتفاق والعلم به مع وقوعهما في بلدين على أن الأول في الخبر هو الزوج الأول والمتبادر منه السابق في العقد ولو زوجته الامر بالغا رشيدا أولا
فرضي صح الاعلى القول بفساد الفضولي وان رد بطل الا على القول بولاية الامر وقيل في " يه " ويب " " المهذب " يلزمها المهر لخبر محمد بن مسلم سئل أبا جعفر عليه السلام عن رجل زوجته
أمه وهو غائب قال النكاح جايز انشاء المتزوج قبل وانشاء ترك فان ترك المتزوج تزويجه فالمهر لازم لامه والخبر مع ضعفه ومخالفته الأصول الشرعية يمكن أن يحمل
على ادعاء الوكالة وفيه أيضا نظر لان المهر انما يلزم بالعقد أو الوطي وغاية امرها انها غرتها بدعوى الوكالة وهتكت من حرمتها وفوتت بضعها والبضع
غير مضمون بالتفويت الا أن تكون قد ضمنته ويمكن الحمل عليه وان بعد وضمير يحمل عايد على لزوم المهر يعنى الموجود منه في الخبر أو في القول ولو قال الزوج بعد العقد
زوجك الفضولي من غير اذن منك وادعته أي الاذن حكم بقولها مع اليمين لأنها تدعى الصحة ولان الاذن من فعلها ولا يعلم الا من قبلها ولا فرق بين القول
ببطلان الفضولي فيكون الاذن المتنازع فيه قبل العقد والقول يوقفه على الإجازة فيكون صورة النزاع ما إذا صدر عنها بعد العقد قبل النزاع ما دل على الكراهة
والا فادعائها إجازة ولو ادعى اذنها متقدما على العقد أو متأخرا فأنكرت فإن كان قبل الدخول قدم قولها مع اليمين لان الاذن من فعلها فلا يعلم الا منها و
الأصل عدمه ولا يعارضه أصالة الصحة هنا الا على القول ببطلان الفضولي والا فالأصل عدم البطلان الشامل للوقوف على الإجازة وهو لا يجدى فان نكلت حلف
الزوج وثبت العقد بخلاف الصورة الأولى إذ لا يمكنه الحلف لجواز اذنها وان لم تطع عليه خصوصا إذا ادعته قبل العقد وإن كان بعده أي الدخول كان الأقرب
تقديم قوله لدلالة التمكين عليه بل [الدخول] لان الأصل عدم الاكراه والشبهة وهذا مبنى على أن المدعى من يدعى خلاف الظاهر والا فالأصل عدم الإذن ولا يجدى كون
الأصل في الدخول الشرعية فإنه ليس فيما فيه النزاع وانما الدخول أمر يظهر منه الاذن لاصله ولكل ولى وإن كان وكيلا كما في " ير " ايقاع العقد مباشرة وتوكيلا
في كره لا نعرف فيه خلافا ولا فرق بين حضور الموكل وغيبته ولكن الوكيل لا يجوز التوكيل الا إذا علم عموم الوكالة نصا أو فحوى أو بشهادة الحال كما في كره و
الخلاف فان وكل عين له أي للوكيل الزوج أو الزوجة مراعاة للغبطة وأما المهر فينصرف مع الاطلاق إلى مهر المثل وهل له جعل المشية إليه الأقوى ذلك للأصل
ولأنه لا يوكل حينئذ الا من له أهلية النظر والمعرفة بطرف المصلحة فإنه لا يجوز له الا فعل ما فيه الغبطة خلافا للمبسوط لان النظر في مصالح المولى عليه موكول
إليه ولا دليل على جواز نقله إلى غيره والجواب يكفي في نظره توكيل من يعتمد على نظره ولو قالت الرشيدة لوكيلها زوجني ممن شئت لم يجز أن يزوج
الا من كفو فإنه المفهوم من الاطلاق ولا سيما أن اكتفى في الكفاية بالايمان أو الاسلام وفي كره ولو خطب كفوان أحدهما أشرف فزوج الأدون ففي الصحة اشكال
24

أقربه لا يصح ولتقل لأن المرأة
أو وليها الوكيل الزوج أو وليه واكتفى أولا بالولي مريدا به ما يشمل الوكيل وصرح به أخيرا لامكان توهم الاختصاص هنا دون
الأول زوجت من فلان ولا يجوز أن يقول منك ويقول الوكيل قبلت لفلان ولو قال قبلت فالأقرب الاكتفاء لانصرافه إلى ما وقع عليه الايجاب و
يحتمل العدم لان المتبادر منه القبول لنفسه والغير انما يتعين بالتعيين ومكانه من الضعف ظاهر ولو قال الموجب زوجت منك فقال قبلت ونوى كل منهما
عن موكله لم يقع عنه ولا عن الموكل أما الأول فلعدم القصد إليه وأما الثاني فلانه لا يقال تزوج فلان أو نكح وكالة عن فلان [أو زوجت منه وكالة أو زوج عن فلان] بخلاف البيع فإنه يصح قول منك
للوكيل في الشراء لأنه يقال له انه اشترى أو بيع منه وكالة عن فلان ولذا إذا حلف لا يتزوج فقبل عنه وكيله حنث بخلاف ما إذا حلف لا يشترى فاشترى وكيله
وإذا قبل النكاح عن غيره بالدعاء الوكالة فأنكر الموكل بطل النكاح بخلاف ما إذا اشترى كذلك فإنه يقع البيع منه والسر فيه ان البيع والشراء انما هما معاوضة
لا يقع الا بين المتعاقدين بخلاف الانكاح والتزويج فإنهما جعلها زوجة وهي لا تصير الا زوجة للزوج لا لوكيله وفي كره ان الزوجين بمنزلة العوضين في البيع
فلا بد من ذكرهما كما لابد من ذكر العوضين وان المبيع يقبل النقل فيجوز انتقاله من الوكيل إلى الموكل بخلاف البضع ويجب على الولي التزويج مع الحاجة فان شانه
النظر للمولى عليه وللزوم الحرج ان لم يزوج ولا فرق بين الصغير والكبير عند الحاجة الا أنها لا يتحقق غالبا في الصغير ولذا يقال إنه لا يجب عليه الا تزويج الكبير
لعدم الحاجة للصغير ولو نسي السابق بالعقد من الوليين ومنهما الوكيلان على اثنين ففي المبسوط وتحرير انه يوقف النكاح حتى يستبين لأنه اشكال يرجى زواله
وفيه انه ربما لم يزل وفيه اضرار بها عظيم ولذا احتمل هنا وفي كره القرعة لأنها لكل أمر وقع واشكل علينا والامر هنا كذلك فيؤمر من لم تقع له القرعة
بالطلاق ثم يجدد من وقعت له النكاح لوجوب الاحتياط في الفروج وعدم إفادة القرعة العلم بالزوجية مع أصالة عدمها ويحتمل اجبار كل [واحد] منهما على الاطلاق
من غير قرعة لتوقف اندفاع الضرر عليه وعدم المخصص لأحدهما بالاجبار على الطلاق ويشكل الاجبار على الطلاق في الاحتمالين ببطلان الطلاق مع الاجبار
الا بدليل شرعي وقد يقع بوجود الدليل لنفى الضرر والحرج وقوله تعالى فامساك بمعروف أو تسريح باحسان والواقع باجبار الحاكم بمنزلة الواقع اختيارا ويحتمل
فسخ الحاكم أما بعد القرعة أو بدونها لدعاء الضرورة إليه والسلامة من الاجبار على الطلاق وغايته تساويهما
ولو اختارت نكاح أحدهما فالأقرب أنه لا
يكفي مجردا ولا مع اطلاق الأخر أو فسخه بل لا بد من أن يجدد نكاحه بعد فسخ النكاح الأخر بالطلاق أو بفسخ الحاكم لان الاختيار لا يفيد صحة النكاح وربما يحتمل
الاكتفاء بالفسخ والاختيار لتصادقهما على الزوجية ولوقوع العقد له يقينا وعدم العلم بفساده مع انتفاء المعارض بالفسخ وضعفه ظاهر إذ لا يجدى التصادق
بدون العقد الصحيح والمتيقن انما هو عقد لا يعلم صحته والأصل والاحتياط ينفيان الزوجية فان أبت الاختيار لم تجبر عليه كما يتوهم ذلك لان أحدهما
زوج له قطعا وكذا لو أبت نكاح من وقعت له القرعة لعدم العلم في كل منهما مع القرعة وبدونها بأنه زوج لان القرعة امارة ضعيفة ولذا يحتاج إلى
التجديد بعدها ومع انتفاء العلم ليس لأحد منهما بعينه عليها حق ليجبر على اختياره وكذا الاحتمالات وما يتفرع عليها (تجري) لو جهل كيفية وقوعهما من السبق والاقتران سواء
جهلت أولا أو نسيت وفي تحرير والمبسوط انهما يبطلان الاحتمال المعية والأصل حرمة البضع إلى أن تيقن النكاح الصحيح وهو مخالف للاحتياط في الفروج لوقوع الشك
في صحة نكاح اخر إذا أوقع لاحتمال صحة أحد النكاحين السابقين لترتبهما مع أنه الظاهر عادة ولذا كان الأرجح أحد الاحتمالات الأخر وقوى في كره الاجبار
(على) بالاطلاق ثم استشكل بالاجبار أو علم أن أحدهما قبل الأخر لا بعينه وما في ط وير من بطلانهما حينئذ أضعف منه فيما قبله للعلم بوقوع نكاح صحيح وعليهما النفقة
إلى حين الطلاق أو الفسخ بالتوزيع كما في كره أو كفاية كما قيل على اشكال من أنها محبوسة عليهما ممكنة والمنع من الشرع ومن أن أحدا منهما لا يتمكن من الاستمتاع
ولا يعلم زوجيته والنفقة تابعة لها والأصل عدم الوجوب ولا معنى للتوزيع فان الزوجية ليست بالتوزيع فكيف توزع النفقة التابعة لها ولا للكفاية فإنها فيما
يجب أصالة على كل واحد و (منهما) يسقط عنه بفعل الأخر وليست كذلك والحق ان وجوبها على تقدير احتمال الاقتران ضعيف جدا لعدم العلم بزوجيته أصلا ولذا أخص
في الشرحين احتمال وجوبها بصورة العلم بالترتيب (تب) ومع الترتب يمكن التوزيع وان لم تتوزع الزوجية فإنه لضرورة امتناع الترجيح بلا مرجح واما القول بالوجوب [الكفائي فعلى تعلقه بواحد غير معين لا اشكال فيه وعلى القول بالوجوب] على كل
يقول الامر هنا كذلك فان التكليف تابع لعلم المكلف ولما لم يعلم أحد منهما لحوق عقده وجبت عليه وربما قيل بالقرعة ويشكل بأنها ثابت المعلول مع الجهل
بالعلة وعلى التوزيع ان ظهر السابق فهل يرجع عليه اللاحق بما أنفق وجهان من وجوبها عليهما شرعا بالتوزيع ومن انه أنفق على زوجة الغير لا متبرعا وهو
الأقوى لان التوزيع كان لضرورة الجهل واحتمل في كره عدم الرجوع إذا أنفق بغير اذن الحاكم ولو امتنعا من الطلاق احتمل حبسهما عليه لأنه حق لازم فجاز الحبس
حتى يؤدياه واحتمل فسخ الحاكم لبطلان الطلاق بالاجبار ولا طريق إلى دفع الضرر الا فسخه أو فسخ لأن المرأة
لأنها يفسخ بالعيب للضرر والضرر هنا أشد وربما قيل في
معنى العبارة انه احتمالان الأول التخيير بين الحبس والفسخ والاخر فسخها فان الحق إذا الزم تخير الحاكم بين الحبس عليه واستيفاءه بنفسه واعلم أنه يحتمل ان يكون لكل
من الزوجين الفسخ أيضا كما يفسخ بعيبها وعلى كل تقدير من الطلاق اجبار أو فسخ الحاكم أو لأن المرأة
ففي ثبوت نصف المسمى من المهر ان علم الترتب اشكال [ينشأ] من أنه
طلاق قبل الدخول فيشمله عموم التخصيص (النصوص) والفسخ أيضا هنا في حكم الطلاق لأنه يدل منه ومن ايقاعه بالاجبار أشبه فسخ النكاح لأجل العيب والفسخ أظهر
ويمكن الاستشكال فيما إذا طلقا اختيارا لأنه هنا في طلاق اجبار لأنه للضرورة فأشبه فسخ العيب ويمكن تعميم كل تقدير وذكر الشارحون ان الاشكال انما هو
على تقدير الطلاق دون الفسخ فالمراد جميع تقادير الطلاق بالاجبار فان أوجبناه فإنما يجب على أحدهما لأنه الزوج ولما لم يتعين افتقر إلى القرعة في تعيين
المستحق عليه ان لم يقرع للزوجية والا تعين على من وقعت له ويحتمله مطلقا لأنه لم يتعين بالقرعة زوجا ليتعين عليه المهر وانما فائدتها زيادة الاحتياط في الفرج
لاحتمال أن يقع الطلاق اجبارا وقطع في كره بانتفاء المهر إذ لا سبيل إلى الثبات مهرين لها ولا إلى القسمة بينهما مع أن الأصل في كل منهما البراءة ولو
ادعى كل منهما السبق وعلمها به ولا بينه فان أنكرت العلم حلفت على نفيه فيسقط دعواهما عنها وهل تحلف يمينين مطلقا أو يمينا واحدة مطلقا أو واحدة ان
حضرا معا والا فيمينين أوجه أوجهها الأول ان افترقا في الاحلاف ويبقي التداعي بينهما فاما أن يحلفا أو ينكلا أو يفترقا ولو أنكرت السبق وادعت الاقتران
حلفت لأنها منكرة للزوجية ويحكم إذا حلفت بفساد العقدين لثبوت العقد الاقتران بيمينها وليست من قبيل مال يتداعاه اثنان فإن التداعي بينهما إنما هي بعد
25

التداعي بينهما وبينها فإذا انقطع الثاني انقطع الأول ويشكل بأنها يدعيان الصحة وهي الفساد ومدعى الصحة مقدم مع أن الاقتران خلاف الظاهر وان نكلت ردت
اليمين عليهما فان خلفا معا كل على عدم سبق الأخر أو نكلا بطل النكاحان أيضا كما في ط والأصح انه حينئذ من باب الجهل بالكيفية فيجرى فيه ما تقدم وان حلف أحدهما
ونكل الأخر حكمنا بصحة الحالف والظاهر أنه يحلف على السبق أو على عدم الاقتران وسبق الأخر جميعا فان أحدهما لا يفيد الصحة وان اعترفت لهما دفعة بأن قالت
كل منهما سابق احتمل الحكم بفساد العقدين كما في " ط " قال به بعض الشافعية بناء على ما يأتي من أنها ان اعترفت لأحدهما ثبت نكاحه فاعترافها لهما بمنزلة تعارض
البينتين أو اليمينين والأقرب مطالبتها بجواب مسموع لأنها أجابت بسبق كل منهما وهو محال وجوابها ان أثبت الدعوى فإنما هو إذا كان مسموعا ولو سلم
فغايته أن يكون كما لو حلفا أو نكلا وقد عرفت أن الأصح عدم الفساد وان اعترفت لأحدهما ثبت نكاحه في مبسوط سواء اعترفت بعده للاخر أم لا على اشكال ينشأ
من أن الزوجين إذا تصادقا على الزوجية ثبت ولم يلتفت إلى دعوى الزوجية من أخرى إلى أن يقيم البينة وانها بمنزلة من في يده عين تداعاها اثنان فاعترف لأحدهما
ومن كون الخصم هو الزوج الأخر ولا يسمع اقرارها في حقه فحينئذ فاقرارها مسموع في حقها ويبقي التداعي بين الرجلين والفرق بينه وبين من ادعى زوجية امرأة
عقد عليها غيره أو تصادقا سابقا على الزوجية من غير معارض ان التداعي بينهما قد سبق اعترافها [هنا فيقع الاشكال في أن اعترافها] هل يقطع التداعي مع تعلقه بحق الغير ومساواته لحق
المقر له واليه شار بالحصر في قوله هو الزوج الأخر وبه يندفع ما قيل من أنه لا حق له عليها فإنه مشروط بالسبق وهو مجهول وعلى الأول هل عليها أن يحلف
للاخر فيه اشكال ينشأ من وجوب عزمها لمهر المثل للثاني لو اعترفت له بعد اعترافها للأول لأنها فوتت عليه بضعه وعدمه لان البضع منفعة ومنافع الحر
لا تضمن فان وجبت حلفت لأنها والزوج الأخر بمنزلة المتداعيين في مهر المثل فلا بد أن تحلف فان نكلت
وحلف ثبت له مهر المثل وان لم يجب لم تحلف لعدم الفائدة والاعتراض
بأنه لما ثبت النكاح باعترافها للأول لم يسمع دعوى الثاني بوجه وان أقرت له ظاهر الاندفاع فإنها لا تسمع في الزوجية لأنها حق الغير وقد ثبتت له فلا ينتزع والمراد هو
السماع لعزم المهر وما قيل من أن عليها اليمين ان قلنا بأنها لو نكلت وحلف الثاني انتزعت من الأول فلا ينحصر وجه حلفها فيما ذكره لا وجه له فان الحكم بالانتزاع
مبنى على وجوب الحلف فلا يصح العكس وكذا الاشكال في عزم المهر لو ادعى زوجيتها اثنان فان اعترفت لأحدهما ثم الأخر وهذا كلام وقع في البين فان
أوجبنا عليها اليمين حلفت على البت ان شاءت وعلى نفى العلم ان شاءت فيكفي ذلك في ثبوت النكاح للأول وانتفاء العزم للمهر عنها فان نكلت حلف الأخر فان
قلنا اليمين مع النكول كالبينة انتزعت من الأول للثاني لان البينة أقوى من اقرارها وفيه أن يمينها انما كانت لدفع العزم عن نفسها فحلفه بعد نكولها
انما هو كالبينة في اثبات مهر المثل له لا الزوجية فإنها حق الغير فلا ينتقل إليه بنكولها ولا ينفع تبعية المهر للزوجية وان جعلناه اقرارا ثبت نكاح الأول
لأنه لم يعارض اقرارها (الاقرار) لها متأخر وهو لا يصلح للمعارضة وعزمت المهر للثاني على اشكال في كل من الثبوت والعزم مما تقدم وفي اجتماعهما
من التنافي ولكنه ضعيف ظاهر الاندفاع
(الباب الثالث) في المحرمات التحريم إما مؤبد أو لا ولذا كان فيه مقصدان
الأول في التحريم المؤبد وسببه أما نسب
أو سبب أخر وقد صار اسم السبب في العرف حقيقة فيه القسم الأول النسب وتحرم به باتفاق المسلمين الامر وان علت وهي كل أنثى ينتهى إليها بالنسبة لولادة ولو بوسايط
لأب كانت أو لام والبنت وهي كل من ينتهى إليك نسبها بالولادة واكتفى بالأول ولم يقل إليه كما قال في الأول نسبه إذ قد يتوهم عوده إلى الموصول و
عود ضمير نسبها إلى البنت ولو بوسايط لابن أو لبنت وان نزلت أي وان أوغلت في النزول أو وان نزلت الوسايط ليفيد معنى جديدا وكان الأظهر تقديمه
كقوله وان علت ويدخل فيها بنات الابن وان نزلن أو نزل الابن والأخت لأب أو لام أو لهما وبناتها ومنهن بنات أولادها ذكورا أو إناثا وان نزلوا أو نزلن
وبنات الأخ لأب كان أو لام أو لهما ومنهن بنات أولاده وان نزلوا أو نزلن والعمة وهي أخت الأب لأب كانت أو لام أو لهما وان علت كعمة الأب أو الام أو
الجد والجدة لا عمة العمة لعدم الاطراد والخالة وهي أخت الام لأب كانت أو لام أولهما وان علت كخالة الأب أو الام لا خالة الخالة ولا يحرم أولاد الأعمام
والأخوال اتفاقا والضابط في المحرمات بالنسب انه يحرم على الرجل أصوله وفروعه وفروع أول أصوله وهن الأخوات وبناتهن وبنات الأخ ولا شبهة في عدم
دخول بنات الأعمام والأخوال ولا بنات العمات والخالات وأول فرع من كل أصل وان علاء وهن العمات والخالات والأخوات ولكن لا يدخل بناتهن ولا بنات
الأخ ولو أريد خروج الأخوات قيل وأول فرع من كل أصل بعد الأصل الأول كما في كره وير والأوجز أن يقال يحرم كل قريب الا أولاد العمومة والخؤولة ويحرم
على لأن المرأة
مثل ما يحرم على الرجل فهو ضابط محصله انه يحرم عليها من لو كانت رجلا وهو امرأة حرمت عليه كالأب وان علاء والولد وان نزل والأخ و
ابنه وابن الأخت والعم وان علاء وكذا الخال والنسب انما يثبت شرعا بالنكاح أي الوطي الصحيح ووطي الشبهة دون الزنا لكن التحريم عندنا يتبع اللغة فلو ولد
له من الزنا بنت حرمت عليه ويحرم على الولد من زنا الام وطى أمه وإن كان الولد في الصورتين منتفيا عنهما شرعا والدليل عليه الاجماع كما هو الظاهر
وصدق الولد لغة والأصل عدم النقل وعلله ابن إدريس بالكفر وفي تحريم النظر إلى بنته من الزنا أو نظر الابن من الزنا إلى أمه وبالعكس فبهما وما يتفرع
على ذلك اشكال من التولد حقيقة وصدق الابن والبنت لغة من أصالة عدم النقل ومن انتفاء النسب شرعا مع الاحتياط وعموم الامر بالغض وكذا في العتق
ان ملك الفرع أو الأصل والشهادة على الأب ان قبلت معه على غيره والقود به من الأب وتحريم الحليلة له على أبيه وحليلة الأب عليه وغيرها من توابع النسب
كالإرث وتحريم زوج البنت على أمها والجمع بين الأختين من الزنا أو واحد بهما من الزنا وحبس الأب في دين ابنه ان منع منه والأولى الاحتياط فيما يتعلق بالدعاء
أو النكاح واما العتق فالأصل العدم مع الشك في السبب بل ظهور خلافه واصل الشهادة القبول ولو ولدت المطلقة لأقل من ستة أشهر من حين الطلاق فهو أي
الولد للأول وهو المطلق ان لم ينتف عنه بنافي وليس بأولى منه أن يقال من حين دخول الثاني إذ ربما يجهل ولو ولدت لستة أشهر من وطي الثاني زوجا
أو غيره فهو له مضى من وطي الأول أكثر من أقصى مدة الحمل أم لا كما يختاره ولذا أطلقه ولو كان الولادة لأقل من ستة أشهر من وطي الثاني ولاكثر من أقصى مدة
الحمل من وطى الأول انتفى عنهما ولو كان لستة فصاعدا من وطي الثاني ولأقل من أقصى المدة ولأقصاها من وطي الأول قيل في " ط " بالقرعة وانه كذلك عندنا مشعرا
بالاجماع واختاره فخر الاسلام لامكانه منهما والأقرب انه للثاني وفاقا للمحقق للاخبار ولرجحانه بالفراش الثابت وأصالة العدم واللبن تابع للولد فمن الحق به
26

فاللبن له ولذا لو نفى الولد باللعان تبعه اللبن في الانتفاء فان أقربه بعده عاد نسبه وورث وتبعه اللبن ولا يرث هو الولد لأنه مأخوذ بإقراره ولا يؤخذ غيره
باقراره ومنه يظهر أن عود النسب وحكم اللبن مخصوص بما على عدا الملاعن لا غير ويحتمل الاطلاق فيهما ويكون حرمانه عن الإرث مؤاخذة له على اللعان
(القسم الثاني) السبب ويحرم كل من الرجل والمرأة على الأخر أو يحصل الحرمة بينهما منه أي السبب حاصلا بالرضاع والمصاهرة بالنكاح أو الوطي بالملك والتحليل أو الشبهة
أو الزنا على وجه ومنها حرمة زوجة كل من الأب والابن وموطؤ به على الأخر والتزويج في العدة والاحرام ومع الطلاق تسعا يتخللها زوجان والزنا بذات البعل
أو في العدة وشبهه وهو اللواط والدخول بالصغيرة مع الافضاء والدخول بالمعقودة في الاحرام أو العدة مع الجهل واللعان وشبهه وهو القذف للزوجة
الخرساء أو الصماء فهنا فصول ثلاثة لان كلا من الرضاع والمصاهرة كثير المباحث يليق بافراد فصل له بخلاف الباقي
(الفصل الأول) الرضاع ويحرم به ما يحرم
بالنسب بالنص والاجماع فالأم من الرضاع محرمة ولا يختص الام بالرضاع في الفتاوى بمرضعة الطفل وان أختص بها الكتاب بل كان امرأة أرضعتك أو رجع
نسب من أرضعتك أو صاحب اللبن إليها بالأب أو الام أو أرضعت من يرجع نسبك إليه من ذكر أو أنثى بالأب
أو الام فهي أمك من الرضاعة وبالجملة فالمراد
بها الامر وان علت وما ذكر بيان لعلوها وإذا كانت هؤلاء أمهات فأخت المرضعة خالتك وأخوها خالك فان أم (هو) متهن دلت على أنها بمنزلة الام بالنسب
ولو اتى بالواو كان أظهر وكذا ساير احكام النسب ولا يرد على شئ منها انه انما يثبت التحريم فيه لو أطلق عليه ذلك الاسم حقيقة وهو ممنوع في بعضها كالخال و
الخالة فإنه لا يضر بعد ثبوت الحكم نصا أو اجماعا ولعله لا خلاف فيه نعم يتجه ان اقتصر في اثباته على ما دل على أنه يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب وستسمع
النص على العم والعمة والخال والخالة ولو امتزجت أخت رضاع أو نسب أو نحوها ممن يحرم عليه بأهل قرية كثيرة أي بعدد غير محصور عادة جاز أن ينكح [كل] واحدة
منهن إذ لا حرج في الدين ولا ضرر كما لا يجب الاجتناب عن النجس المشتبه بغير المحصور ولو وجب التجنب لزم التجنب عن نساء ساير البلدان لجواز مسافرتها وإن كان
الأولى التجنب ان أمكن ولو اشتبهت بمحصور العدد عادة حرم الجميع من باب المقدمة ويثبت بالرضاع المحرمية كالنسب اتفاقا فان كل من يحرم بنسب أو سبب مباح
فإنه يصير محرما بالاتفاق كما يظهر فللرجل أن يخلو بأمه وأخته وبنته وغيرهن ممن يحرم بالرضاع كالنسب ولا يتعلق به التوارث اتفاقا ولا استحقاق النفقة
فإنهما معلقان على أسامي هي حقايق في القرابات النسبية وفي العتق قولان مضيا في البيع مع اختيار العتق والنظر في الرضاع يتعلق بأركانه وهي الفاعل أو المفعولان
وشروطه في ثبوت الاحكام من الحرمة وغيرها واحكامه فهنا ثلاث مطالب
(المطلب الأول) في أركانه وهي ثلاثة الأول الفاعل وهي المرضعة والتاء لإرادة
الحدوث وهي كل امرأة حية حامل حين الارضاع أو قبله بحيث يكون اللبن من حملها ذلك عن نكاح أي وطى صحيح بالعقد أو الملك أو التحليل أو شبهه فلا حكم
للبن البهيمة أي غير الادمية عندنا وعند أكثر أهل العلم فلو ارتضعا أي الطفلان من لبنها لم يحرم أحدهما عن الأخر فضلا عما يتبعها من ساير المراتب ولا
؟ للبن؟ الرجل اتفاقا منا وكذا الخنثى للأصل ولا الميتة بالاتفاق أيضا كما يظهر من التذكرة وان ارتضع حال الحياة وأكمل القدر المعتبر حال الموت باليسير و
لو جرعة وتردد المحقق في اشتراط الحياة من خروجها بالموت عن التحاق الاحكام بها فصارت كالبهيمة وانها لم ترضعه فخرجت عن أمهاتكم اللاتي أرضعنكم
ودخلت في أحل لكم ما وراء ذلكم واما النائم والغافلة فإنما ألحقت بالذاكرة العامدة بالدليل ومن عموم نحو يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب ولو در لبن
امرأة من غير نكاح لم ينشر حرمة ولا تعلق به شئ من الاحكام بالاتفاق والأصل والنص سواء كانت بكرا أو الإناث بعل أو لا صغيرة [كانت] أو كبيرة خلافا لبعض
العامة حيث فرقوا تارة بين البكر وغيرها وأخرى بين الصغيرة والكبيرة ولا يشترط وضع الحمل بل انما يشترط كون اللبن عن الحمل بالنكاح وفاقا للمحقق على
ما يظهر من كلامه ولموضع من المبسوط على ما فهمه في كره ودليله العمومات والقول الأخر الاشتراط وهو مختاره في التحرير واليه مال في كره وفي الخلاف وسائر و
الغنية الاجماع عليه ويدل عليه الأصل وان يعقوب بن شعيب سأل الصادق عليه السلام عن امرأة در لبنها من غير ولادة فأرضعت ذكرا أو إناثا أيحرم من ذلك
ما يحرم من الرضاع فقال لا ولو أرضعت من لبن الزنا لم ينشر حرمة اجماعا أما الشبهة فكالصحيح على الأقوى وفاقا للأكثر للعمومات وتردد ابن إدريس من ذلك و
لحوقها بالصحيح في ساير الأحكام من نحو النسب والعدة من الأصل وصحيح بن سنان سأل الصادق عليه السلام عن لبن الفحل فقال هو ما أرضعت امرأتك من لبنك ولبن ولدك
ولو امرأة أخرى فهو حرام وان امرأتك لا يشتمل الموطوءة شبهة وربما يستدل به على اشتراط الولادة أيضا إذ لا ولد حيث لا ولادة وعلى المختاران
اختصت الشبهة بأحدهما اختص بها به تأثير الرضاع ولا يشترط في نشر الحرمة اذن المولى في الرضاع وإن كان حراما لكون اللبن مملوكا له وأولى منه ان
لا يشترط اذن الزوج إذ ليس اللبن ملكا له ولا حرمة لارضاعها الا على بعض الوجوه ولو طلق الزوج وهي حامل منه أو مرضع فأرضعت من لبنه ولدا
نشر الحرمة كما لو كانت تحته في العدة أم بعدها طال الزمان أم قصر استمر اللبن أم انقطع ثم در طال الانقطاع أم قصر كما يعطيه كلام كره وفيه
تأمل إذ ربما طال حتى علم أنه در بنفسه لا من الأول [ولو تزوجت بغيره ودخل الثاني وحملت ولم يخرج الحولان من ولادة الأول] وانما قيد به ليتم على اعتبارهما في ولد المرضعة أيضا وان لم يكن مختاره كما سيأتي وأرضعت من اللبن
الأول نشر الحرمة من الأول قطعا فإنه من نكاحه ويعلم الكون من لبنه أو لبن الثاني مما ذكره بقوله أما لو انقطع انقطاعا بينا ثم عاد في وقت يمكن أن يكون
للثاني فهو له دون الأول وفاقا للشيخ فان الانقطاع البين دل على تغاير اللبنين حيث وجد سبب آخر للبن بخلاف ما إذا لم يوجد كما لو لم تحمل أو لم تزوج
فإنه يحكم بالاتحاد مع أنك قد عرفت ان الحكم بالاتحاد فيه أيضا مع طول الانقطاع محل تأمل وحدد وقت امكان كونه للثاني بمعنى أربعين يوما
من الحمل ولو اتصل حتى تضع من الثاني كان ما قبل الوضع للأول زاد عما قبل الحمل أولا لان الأصل عدم الحدث ومن الثاني وكما يزيد بالحمل يزيد بدونه خلافا
لبعض العامة وما بعده للثاني باجماع أهل العلم لان ولادة الثاني أقوى من أصالة استمرار لبن الأول ويستحب لمن استرضع اختيار العاقلة المؤمنة
العفيفة الوضيئة للأحبار ولما علم منها بالتجربة من أن الرضاع يؤثر في الطباع ولا ينبغي أن يسترضع الكافرة لفحوى قول الباقر صلوات الله عليه في حسنة محمد بن مسلم
أن اليهودية والنصرانية والمجوسية أحب إلى من ولد الزنا واما الجواز فللأصل وهذا الخبر وغيره كخبر عبد الرحمن بن أبي عبد الله سأل الصادق عليه السلام هل يصلح للرجل
هل يصلح أن ترضع له اليهودية والنصرانية والمشركة قال لا بأس وقال امنعوهن من شرب الخمر فان اضطر استرضع الكتابية استحبابا أي اليهودية والنصرانية
27

ومنعها من شرب الخمر وأكل لحم الخنزير لصحيح سعيد بن يسار عن الصادق عليه السلام قال لا تسترضع للصبي المجوسية ويسترضع له اليهودية والنصرانية ولا يشربن الخمر
يمنعهن من ذلك وخبر عبد الله بن هلال سئله عن مظائرة المجوس فقال لا ولكن أهل الكتاب وقال إذا أرضعن لكم فامنعوهن من شرب الخمر ولخبر عبد الرحمن بن
أبي عبد الله المتقدم ولما سيأتي من صحيح الحلبي ولحرمة سقى الطفل المسكر للاخبار ولبن من يشربه قريب منه وظاهر الامر في الاخبار الوجوب والظاهر جواز الاكراه على
المنع ان اشترط عليهن التجنب ان لم نقل بجوازه مطلقا من باب النهى عن المنكر إذ لا فرق في التكليف بين المسلم وغيره ويكره أن يسلمه إليها لتحمله إلى منزلها لأنها
غير مأمونة وربما سقته مسكرا أو لحم خنزير ولصحيح الحلبي قال سئلته عن رجل دفع ولده إلى ظئر يهودية أو
نصرانية أو مجوسية ترضعه في بيتها أو ترضعه في بيته قال
ترضعه ولك اليهودية والنصرانية وتمنعها من شرب الخمر وما لا يحل مثل لحم الخنزير ولا يذهبن بولدك إلى بيوتهن واسترضاع من ولادتها التي منها اللبن عن
زنا لنحو صحيح علي بن جعفر سأل أخاه موسى عليه السلام عن امرأة زنت هل تصلح ان تسترضع قال لا يصلح ولا لبن ابنتها التي ولدت من الزنا وروى بعدة طرق اخر إباحة
الأمة الزانية منه أي مما فعلت أو الأمة مرضعة من لبن الزنا ليطيب اللبن ففي حسن هشام بن سالم وجميل بن دراج وسعد بن أبي خلف عن الصادق عليه السلام في لأن المرأة
تكون لها
الخادم قد فجرت يحتاج إلى لبنها قال مرها فلتحللها يطيب اللبن وسأل إسحاق بن عمار أبا الحسن عليه السلام عن غلام له وثب على جارية له فأحبلها فولدت واحتيج إلى لبنها
قال فان أحللت لهما ما صنعا أيطيب لبنها قال نعم ولا بأس بالعمل بهذا الاخبار لكثرتها من غير معارض وأما حملها على أنه كان النكاح بغير اذن السيد فكان
فضوليا والتحليل هو الإجازة فمع انتفاء الحاجة إليه مخالف لألفاظها ويكره استرضاع ولد الزنا لما مر من خبري علي بن جعفر ومحمد بن مسلم ونحوهما ويتأكد
الكراهة في المجوسية لما مر من خبري سعيد بن يسار و عبد الله بن هلال ونحوهما
(الركن الثاني) اللبن ويشترط وصول عينه الباقي عليها اسمه لا نحو الحين والأقط
خالصا عرفا إلى المحل من الثدي لأنه المفهوم من الرضاع والارضاع والارتضاع فلو احتلب ثم وجر في حلقه أو أوصل إلى جوفة بحقنه بفتح الحاء وسكون القاف
ليكون مصدرا مضافا إلى الضمير إلى حقن الصبي أو اللبن ويجوز الضم مع تاء التأنيث على أن يكون من إقامة الاسم مقام المصدر فان الحقنة اسم للدواء الذي يحتقن
به أو المراد به المحقنة توسعا فقد وقع كذلك في بعض الروايات وأول به في المعرب وغيره أو الباء للمصاحبة أي مع دواء يحتقن به وعليه يمكن أن يكون قوله أو سعوط بفتح السين
والظاهر المصدرية فيهما ويؤيدها قوله أو تقطير في إحليل أو ثقبة من جراحة أو حبن له فاكله وكان في قوله له تأكيدا للشبه بالارضاع أو القى في فم الصبي مايع
أو جامد يمتزج باللبن حال ارتضاعه حتى يخرجه عن مسمى اللبن استهلكه أم لا غالبا أم لا وفي حكمه امتزاجه بريقه كذلك كما في كره لم ينشر حرمة عند علمائنا
أجمع الا في الوجور فاعتبره أبو علي والشيخ في موضع من ط مع أنه قوى المشهور في موضع آخر لقول الصادق صلوات الله عليه وجور الصبي اللبن بمنزلة الرضاع وهو مرسل ولشمول
الرضاع له وهو ممنوع كما عرفت وفي حكم وجور الحليب الوجور من الثدي فان المعتبر هو بالتقامه الثدي وامتصاصه (الركن الثلث) المحل وهو معدة الصبي الحل؟
فلا اعتبار بغير المعدة ولا بالايصال إلى معدة الميت لعدم الامتصاص والارتضاع والاغتذاء ونبات اللحم وشد العظم فلو وجر لبن الفحل في معدته لم يصر ابنا له
ولا لأن المرأة
أما له ولا زوجته حليلة ابن ولا اعتبار بالايصال ولو بالامتصاص من الثدي إلى جوف الكبير وهو هنا من بعد الحولين لما سيأتي من اعتبار كونه فيهما
(المطلب الثاني) في شرايطه وهي أربعة كذا في النسخ حتى التي بخطه ره والمذكور ثلاثة وفي التحرير أيضا جعلها أربعة لكن ذكر منها كون اللبن عن نكاح صحيح ولم يذكره في الكتاب
ويمكن التكلف بتضمين الأول شرطين أحدهما الارتضاع من الثدي أو التوالي الأول الكمية وهي معتبرة عند علمائنا أجمع فلا عبرة بأقل المسمى ويعتبر التقدير
عند المعظم بأحد أمور ثلاثة كلها أصول والأصل هو العدد وانما يعتبر الآخران عند عدم الانضباط بالعدد أو الأصل هو الأول والباقيان علامتان له وهو
الأظهر اعتبارا من الاخبار كما يظهر إما ما أنبت اللحم وشد العظم وهو تقدير بالأثر المترتب عليه ولا خلاف في اعتباره ولكن الشهيد اكتفى بأحد الامرين ولعل
المراد بهما ما فوق أقل المسمى أو حصول اليقين بهما لامكان أن يفسد اللبن فلا يتخلف بدل ما تحلل منهما أو يقال وان نبت اللحم بأقل المسمى لكن لا يشتد العظم
البطئ تحلله وتغذيه ولعله الأظهر وهو جهة أخرى غير ظواهر النصوص لضعف مختار الشهيد ولعل الجمع بينهما حينئذ في الاخبار مع أغناء الثاني عن الأول في الظاهر
لوجهين الأول ان نشر الحرمة لمجموع الامرين والاخران تغذى العظم بعد استغناء اللحم عن الغذاء فهو في بعض الرضعات ينبت اللحم خاصة وفي بعضها يشد العظم و
الكل معتبر والنصوص الناطقة بهذا التقدير كثيرة منها صحيح علي بن رئاب عن الصادق " صه " قال قلت ما يحرم من الرضاع قال ما أنبت اللحم وشد العظم قلت فيحرم
عشر رضعات قال لا لأنها لا تنبت اللحم ولا تشد العظم وفي الحسن عن حماد بن عثمان عنه صلى الله عليه وآله قال لا يحرم من الرضاع الا ما أنبت اللحم والدم وفي الصحيح عن عبيد بن زرارة
سأله عليه السلام ما الذي يحرم من الرضاع فقال ما أنبت اللحم والدم والمراد بالدم فيهما الغريزي وهو الذي ينسب إليه الانبات لا الذي يستحيل إليه الغذاء في الكبد
قيل الانتشار منه إلى الأعضاء أو رضاع يوم وليلة بحيث يشرب كلما أراد حتى يروى ويصدر ونص الشيخ والمصنف في كره على أنه لمن لم يضبط العدد وعليه فإنما
يعتبر إذا لم يعلم النقص عن العدد المعتبر فالأطفال يختلفون في ذلك اختلافا بينا ودليله خبر زياد بن سوقه سأل أبا جعفر عليه السلام هل لرضاع حد يؤخذ به فقال لا
يحرم من الرضاع أقل من يوم وليلة أو خمس عشرة رضعة متواليات من امرأة واحدة من لبن فحل واحد لم يفصل بينهما رضعة امرأة غيرها والخبر وان ضعف
بعمار الا أن الأصحاب اتفقوا على اعتباره أو خمس عشرة رضعة لهذا الخبر وغيره وفي العشر قولان أحدهما وهو الأقوى عدم الاعتبار للأصل والاخبار كما تقدم من خبري
علي بن رياب وزياد بن سوقه وخبر عبيد بن زرارة سمع الصادق " صه " يقول عشر رضعات لا يحرمن شيئا ونحوه خبر عبد الله بن بكير والاخر اعتبارها وهو قول المصنف
في المختلف للاحتياط والعمومات والاخبار كخبر الفضيل بن يسار عن الباقر عليه السلام قال لا يحرم من الرضاع الا المحبور قال قلت وما المحبور قال أم تربى أو ظئر تستأجر أو
أمة يشترى ثم يرضع عشر رضعات يروى الصبي وينام وهو ضعيف لمحمد بن سنان وصحيح عبيد بن زرارة سأل الصادق عليه السلام ما الذي يحرم من الرضاع فقال ما أنبت اللحم
والدم قال فقلت وما الذي نبت اللحم فقال كان يقال عشر رضعات قال قلت فهل يحرم بعشر رضعات فقال دع ذا و
دلالته على العدم أظهر كما لا يخفى وخبر هارون بن مسلم عنه صلى الله عليه وآله قال لا يحرم من الرضاع الا ما شد العظم وأنبت اللحم فأما الرضعة والرضعتان والثلث حتى بلغ عشرا
إذا كن متفرقات فلا بأس وخبر عمر بن يزيد سئله عليه السلام عن الغلام يرضع الرضعة والثنتين فقال لا يحرم قال فعددت عليه حتى أكمل عشر رضعات فقال إذا كانت
28

متفرقة فلا وهو مع ضعفهما سندا ودلالة لكونها بالمفهوم يجوز أن يكونا بمعنى ان العشر إذا اتصلت فربما بنت اللحم وشدت العظم أو كانت رضعات
يوم وليلة فأفادت الحرمة بخلاف المتفرقات فهي لا يحرم مطلقا وتردد ابن إدريس وحكى الصدوق في المقنع عن شيخه محمد بن الحسن اعتبار خمسة عشر يوما بلياليها
وذكر انه رواية وفي الصحيح عن العلاء بن زرين عن الصادق صلوات الله عليه لا يحرم من الرضاع الا ما ارتضع من ثدي واحد سنة وهو نادر مخالف للاخبار والفتاوى و
يمكن أن يكون سنة بكسر الشين مشددا منصوبا مضافا إلى ضمير الارتضاع أو في سنة أو بضمها مشددا منصوبا إلى ارتضاع سنة أي ما كان الارتضاع في الحولين
لأنه من الارتضاع ولأنه السنة وفي الصحيح عن الحلبي عنه عليه السلام قال لا يحرم من الرضاع الا ما كان حولين كاملين ونحوه عن عبيد بن زرارة عنه عليه السلام ولا بد من حملها على وقوع
الرضاع في الحولين ولا ينافيه قيد الكاملين ولا حكم لما دون ذلك الا على مذهب أبي على فقد اجتزء برضعة واحدة قال وهي ما ملأت بطن الصبي ولم يعتبره لندرته
واما صحيح علي بن مهزيار كتبت إلى أبي الحسن عليه السلام يسئله عما يحرم من الرضاع فكتب قليله وكثيره حرام فظاهره ان يحرم فيه بسكون الحاء وضم الراء وانه سئل
عما يحرم منه بعد الفطام فلا تعلق له بما نحن فيه واما نحو مرسل ابن أبي عمير عن الصادق صلوات الله عليه قال الرضاع الذي ينبت اللحم والدم وهو الذي يرضع حتى يتضلع ويتملأ
و؟ ينبت؟ نفسه فالمراد به انه لابد في كل رضعة من العدد المعتبر ذلك لا ان رضعة واحدة كذلك بنت وفي التبيان عن بعض الأصحاب قول بتحريم قليله كأبي حنيفة (الثاني) يشترط
كمالية الرضعات للأصل والتبادر والتصريح بها في الاخبار كما سمعت وتواليها بالمعني الذي يأتي والارتضاع من الثدي كما عرفت فلو ارتضع رضعة ناقصة لم
تحتسب من العدد ولا من رضعات اليوم والليلة نعم لو ارتضع أياما بلياليها رضعات كلها ناقصة الا أنه علم بنات اللحم واشتداد العظم بها ثبت الحرمة والمرجع
في كمالية الرضعة إلى العرف فإنه المحكم فيما لم يقدر شرعا وقيل المرجع ان يروى الطفل ويصدر من قبل نفسه والقولان مذكوران في ط ونسب الثاني إلى أصحابنا
وفي الخلاف قطع به ونسب الأول إلى الشافعي والظاهر أن الثاني تفسير للأول كما هو صريح كره ولا تنافيه هذه العبارة ولا عبارة ط فلو لفظ الثدي بنفسه ثم عاوده
فإن كان قد اعرض أولا فهي رضعة كاملة ويعلم ذلك بطول الفصل ونحوه وإن كان اللفظ للتنفس أو الالتفات إلى ملاعب بضم الميم ويمكن الفسخ أو الانتقال إلى
ثدي اخر كان الجميع رضعة ان لم يطل الفصل في الالتفات إلى ملاعب والألم يحتسب ما قبل اللفظ جزء للمجموع منه ومما بعده وفي حكمه في عدم الاحتساب ما لو كان لفظه
للانتقال إلى طعام أو شراب وبالجملة إذا ظهرت علامة انه لم يرو من اللبن لم يعتبر ولو منع من الارتضاع قبل استكماله لم تحتسب لا لتلفيق الا في الصورة التي ذكرناها
خلافا للشافعي في وجه فيما لو منعته المرضعة من الكمال ولو لم يحصل التوالي بين الرضعات بأي تقدير اعتبرت لم ينشر الحرمة بالاجماع كما في كره والخلاف والغنية وينص
عليه ما مر من خبر زياد بن سوقه ولما عرفت من أن الأصل هو انبات اللحم وشد العظم باللبن والباقيان علامتان ومع الفصل لا يعلم أن لم نقل لم (لا) يحصل النبات و
الاشتداد به وحده والمتبادر حصولهما به وحده والتوالي هو المتبادر من رضاع يوم وليلة ومن العدد أيضا كما لو أرضعت امرأة خمسا كاملة ثم ارتضع من أخرى
ثم أكمل من الأولى العدد لم ينشر وبطل حكم الأول وان اتحد الفحل لأنه كما يعتبر اتحاد الفحل يعتبر اتحاد المرضعة عندنا خلافا للعامة ولو تناوب عليه عدة نساء
لا ترضعه غيرهن لم ينشر الحرمة لشئ منهن ما لم يكمل من واحدة خمس عشرة رضعة كاملة ولاء أو عشرا واحدا لتقديرين الآخرين ولو ارتضع من كل واحدة خمس عشرة
رضعة كاملة متوالية حرمن كلهن ولا يشترط في التوالي عدم تخلل المأكول والمشروب وإن كان لبنا وجر بين الرضعات ان قدرت بالعدد لعدم دلالة النص والاجماع
عليه مع العموم وأما ان قدرت بالانبات والشد أو باليوم والليلة فالظاهر عدم اشتراط التخلل بما يخل به منهما بل الشرط في توالى العدد عدم تخلل رضاع و
إن كان أقل من رضعة كاملة كما يقتضيه اطلاق الأصحاب لان الشرط هو التوالي وهو يختل بذلك عرفا واختار في كره اعتبار رضعة كاملة لأنها المتبادر من رضعة
في الخبر الثالث من الشروط أن يكون الرضاع في الحولين وإن كان بعد فطامه لانتفاء الدليل على اشتراط عدم الفطام واطلاق الاخبار والفتاوى باعتبار
الحولين وخصوص خبر حماد بن عثمن عن الصادق صلوات الله عليه لا رضاع بعد فطام قال قلت وما الفطام قال الحولين الذين قال الله عز وجل ولعله المراد في نحو حسن الحلبي عن
الصادق عليه السلام لارضاع بعد فطام وصحيح الفضل بن عبد الملك عنه صلى الله عليه وآله الرضاع قبل الحولين قبل أن يفطم بأن يكون الثاني تأكيد للأول مفسرا به واعتبر الحسن الفطام
فيحتمل أن يكون مراده الحولين وأن يكون اعتبر مبسوط نحو الخبرين ويعتبر الكون في الحولين في المرتضع اجماعا كما في الخلاف والغنية واعتبر أبو علي ما بعد الحولين ان لم
يتخلل فطام ولعله استند إلى مفهوم ما نطق من الاخبار بأنه لارضاع بعد فطام وخبر داود بن الحصين عن الصادق عليه السلام الرضاع بعد الحولين قبل أن يفطم يحرم و
هو مع الضعف [معارض باخبار الحولين واما المفهوم فمع الضعف] قد عرفت اندفاعه هنا بأنه معنى الفطام دون ولد المرضعة على الأقوى وفاقا لابن إدريس والمحقق للعموم وخلافا للتقى وابني زهرة وحمزة للاجماع كما
ادعاه ابن زهره وهو ممنوع بل ادعى الاجماع على خلافه ولاطلاق لارضاع بعد فطام وأخبار الحولين مع الأصل والجواب ان الظاهر فطام المرتضع والحولان من
سنة والأصل معارض بالعموم ولان ابن فضال سأل ابن بكير عن امرأة أرضعت غلاما سنتين ثم أرضعت صبية لها أقل من سنتين حتى تمت السنتان أيفسد
ذلك بينهما لأنه رضاع بعد فطام لأنه (وانما) قال رسول الله صلى الله عليه وآله لارضاع بعد فطام أي انه إذا تم للغلام سنتين أو الجارية فقد خرج من حد اللبن فلا يفسد بينه و
بين من يشرب منه وهو ضعيف موقوف على ابن بكبير وتوقف في المختلف وعبارة الشيخين وكثير مجملة ولابد من كون الجميع في حولين حتى لو أكمل الأخيرة بعد الحولين
وان حصل بعض منها قبلهما لم ينشر وينشر لو تمت مع تمام الحولين لصدق الوقوع في الحولين (الرابع) اتحاد الفحل وهو صاحب اللبن الذي در اللبن من نكاحه فلو
تعدد لم ينشر في المشهور بل ادعى عليه الاجماع في كره كما لو أرضعت بلبن فحل صبيا وبلبن أخر صبية لم تحرم الصبية على الصبي ويدل عليه الأصل وعدم اعتبار
ما در لا عن نكاح والاخبار كصحيح سأل الصادق عليه السلام عن الرجل يرضع عن امرأة وهو غلام فهل يحل له أن يتزوج أختها لامها من الرضاعة فقال إن كانت المرأتان
رضعتا من امرأة واحدة بلبن [من لبن فحل واحده لا يحل وإن كانت المرأتان رضعتا من امرأة واحدة] بلبن فحلين فلا بأس بذلك وخبر عمار سأله عليه السلام عن غلام رضع من امرأة تزوج أختها لامها من الرضاعة قال لا بأس ان أختها التي لم ترضعه
كان فحلها غير فحل التي أرضعت الغلام فاختلف الفحلان فلا بأس وما مضى من خبر زياد بن سوقه ولم يعتبره
الطبرسي صاحب التفسير فاعتبر الاخوة من الرضاعة
للامر خاصة وكذا الراوندي في فقه القران مع نصه قبيله على المشهور ودليلهما عمومه أخواتكم من الرضاعة ونحو يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب وقول الرضا عليه السلام
لمحمد بن عبيد الهمداني ما تقول أصحابك في الرضاع قال قلت كانوا يقولون اللبن للفحل حتى جائتهم الرواية عنك انك تحرم من الرضا عما يحرم من النسب فرجعوا؟ إلى قولك؟
29

قال فقال وزال لان أمير المؤمنين سئلني عنها البارحة فقال لي اشربي اللبن الفحل وانا أكره الكلام فقال لي كما أنت حتى أسئلك عنها ما قلت في رجل
كانت له أمهات (أولاد) شئ فأرضعت واحدة منهن بلبنها غلاما غريبا ليس كل شئ من ولد ذلك الرجل من الأمهات الشئ يحرم على ذلك الغلام قال قلت
بلى قال فقال أبو الحسن فما بال الرضاع يحرم من قبل [الفحل ولا يحرم من قبل] الأمهات وانما حرم الله الرضاع من قبل الأمهات وإن كان لبن الفحل أيضا يحرم وهو مع الضعف
والمعارضة بما مر ليس من النص في شئ وأوله الشيخ بأنه يحرم من ينسب إليها بالولادة وان لم يحرم من ينسب إليها بالرضاع ولو أرضعت بلبن فحل واحد
مأة فصاعدا حرم بعضهم على بعض ولو أرضعت منكوحاته أي موطوءاته صحيحا أو شبهة وان كن مأة بلبنه صغارا كل واحدة واحدا حرم بعضهم على بعض
والكل على الفحل لعدم اشتراط اتحاد المرضعة في رضعات المرتضع الواحد ولو ارتضع خمسا من لبن فحل ثم اعتاض عن اللبن بالغذاء وفارقت المرضعة
زوجها ونكحت اخر فأكملت العدد من لبن الثاني ولم يتخلل رضاع امرأة أخرى لم تصر إما ولو كان الجميع في الحولين ولم تحرم هي ولا أولادها عليه لتعدد الفحل
(المطلب الثالث) في الاحكام إذا حصل الرضاع بشرايطه نشر الحرمة ولو شككنا في العدد وما في حكمه فلا تحريم للأصل لكن الورع يقتضى الاحتراز كما في كره ولو
شككنا في وقوعه بعد الحولين تقابل أصلا البقاء لمدة الحولين والإباحة للنكاح والحرمة للنظر ونحوه وأيضا تعارض أصل البقاء وتأخر الرضاع وهو أيضا
مندرج في العبادة لكن الثاني أرجح للشك في المحرم والمبيح للنظر ونحوه ولان اصلى البقاء والتأخر إذا تساقطا بقي الإباحة بلا معارض واما ما يقال من تغليب
الحرام على الحلال إذا تعارضا فإنما هو عند العلم بحصول حرمة كما إذا اشتبهت البنت نسبا أو رضاعا بأجنبية ولا نعرف قائلا بالخلاف في المسألة ولا
يظهر من العبارة ولو كان له خمس عشرة امرأة مستولدة بوطئ الصحيح أو شبهة فأرضعته كل واحدة رضعة كاملة لم تحرم المرضعات ولا الفحل عليه لتعدد
المرضعة وان أكملت كل منها خمس عشرة رضعة هكذا أعني بالدور للفصل ويجوز أن يريد لانفصال المرضعات أي تعددهن فيعم ولا يصير الفحل أبا له
لا المرضعات أمهات خلافا لاحد وجهي الشافعية حيث أثبتوا الأبوة وان نفوا الأمومة ولو كان بدلهن خمس عشرة نيتا اتحد فحلهن أم لا لم يصر الأب
جدا خلافا لهم في وجه والأصول في التحريم الذين ينتشر عنهم الحرمة إلى اقرأ بهم نسبا أو رضاعا ثلاثة المرتضع والمرضعة والفحل فيحرم المرتضع عليها وبالعكس
وتصير المرضعة أما بنص الكتاب والفحل أبا وآباؤهما وأمهاتهما أجداد أو جدات وأولادهما معا أو بالتفريق اخوة وأخوات بنص الكتاب وأخوتهما و
اخواتهما أخوالا وأعماما وخالات وعمات وعن مسعدة بن زياد عن الصادق صلوات الله عليه يحرم من الإماء عشر لا تجمع بين الام والابنة ولا بين الأختين ولا أمتك و
هي حامل من غيرك حتى تضع ولا أمتك وهي عمتك من الرضاعة ولا أمتك وهي خالتك من الرضاعة ولا أمتك وهي أختك من الرضاعة ولا أمتك وهي ابنة أختك
من الرضاعة ولا أمتك وهي في عدة ولا أمتك ولك فيها شريك ونحو منه عن مسمع كردين عنه صلى الله عليه وآله وعن عايشة انه استأذن عليها أفلح بن قعيس فجاء رسول الله صلى الله عليه وآله
فذكرت له ذلك فقال ليدخل عليك فإنه عمك وقال الصادق عليه السلام في حسن ابن سنان لا يصلح للمرأة ان ينكحها عمها ولا خالها من الرضاعة وصحيح الحذاء لا ينكح المرأة
على عمتها ولا على خالتها ولا على أختها من الرضاعة فكما حرمت المرضعة على المرتضع حرم عليه أمهاتها وأخواتها من النسب دون الرضاع لما سيأتي وبناتها
من النسب وإن كان أنثى حرمت على ابائها وأخواتها وأبنائها كذلك وكذا أولاد الرضيع نسبا أو رضاعا أحفاد المرضعة وكل من ينسب إلى الفحل من الأولاد ولادة
ورضاعا وان نزلوا ولم يرتضعوا من هذه المرضعة يحرمون على المرتضع لأنهم اخوة أو أخوات أو أولادهما وبالعكس لكونه أخا وأختا أو عما أو عمة ولا يحرم عليه
من ينسب إلى المرضعة بالبنوة رضاعا من غير لبن هذا الفحل لما عرفت من اشتراط اتحاده الا على قول الطبرسي بل انما يحرم عليه كل من ينسب إليها بالولادة و
لو من غير هذا الفحل وان نزل ولا تحرم المرضعة على أبي المرتضع وهو ظاهر فان غايتها أن يكون إما لولده ولا على أخيه فإنها ليست أمه ولا زوجة أبيه وأم الأخ
انما تحرم لكونها زوجة الأب لا يقال إنها أم الأخ وأم الأخ نسبا تحرم فكذا رضاعا لعموم يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب وإن كانت حرمة أم الأخ للمصاهرة
لأنا نقول الظاهر أن مناط الحرمة أسماء المحرمات فمن لم يكن لها أحد الأسماء المعروفة لم تحرم وهذه مما نكح الأب ويحرم أولاد الفحل ولادة ورضاعا وأولاد زوجة
المرضعة ولادة لا رضاعا على أبي المرتضع على رأى موافق الرأي الشيخ في كتبه وابني حمزه وإدريس والمحقق للنصوص وخالف القاضي في المهذب في أولادها و
لم يتعرض لأولاده لأنه انما يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب وأخوات الولد انما يحرمن على أبيه بالمصاهرة وهو قوى لولا النصوص لا يقال دل الخبر على أن
من تسبب النسب لحرمته فالرضاع سبب لحرمته وهو يعم من تسبب النسب لحرمته بالمصاهرة وأخت الولد بالنسب حرام فكذا بالرضاع لأنا نقول لا مدخل في
حرمة أخت الولد للولد وانما حرمتها لنكاح أمها وينسب هذا القول إلى المبسوط وليس فيه الا أنه تحل لأبي المرتضع أم المرضعة لان أم أم الولد انما تحرم
بالمصاهرة ولكنه قال وروى أصحابنا ان جميع أولاد هذه المرضعة وأولاد الفحل يحرمون على هذا المرتضع وعلى أبيه وجميع اخوته وأخواته لأنهم صاروا بمنزلة الاخوة
والأخوات ولأولاد هذا الأب الذين لم يرتضعوا من هذا الابن اللبن النكاح في أولاد المرضعة وأولاد فحلها ولادة ورضاعا على رأى وفاقا لابن إدريس
والبراج والمحقق لان أخت الأخ أو الأخت انما تحرم على أن يكون أختا له لان الانسان لو كان له أخ لأب وأخت لأمر جاز لأخيه نكاح أخته لانتفاء النسب
بينهما فغاية الامر ان يكون هؤلاء الأولاد أخوات الأخ أو الأخت هو وحده لا يوجب الحرمة وقال الشيخ في الخلاف و " يه " ومبسوط وابن حمزة بالحرمة لأن أخبار
المسألة المتقدمة أفادت ان أولاد المرضعة وبعلها بمنزلة أولاد أبي المرتضع وهو يقتضي كونهم بمنزلة الاخوة للمرتضع لأبيه وهو ممنوع كما أن الربيبة تحرم
على الزوج دون ابنه وتوقف في المختلف ولاخوة المرتضع نكاح اخوة المرتضع الأخر إذا تغاير الأب والام للقبيلين من الاخوة واكتفى بالأب لان صورة المسألة
انما يتجه إذا اختلف القبيلان أبا أو إما والا لم يكن لتخصيص أحدهما بأحد المرتضعين والاخر بالآخر خروجه ففرض الاختلاف إما ثم شرط الاختلاف بالأب
وهذا النكاح جايز وان اتحد اللبن فان غايته نكاح أخي المرتضع في أخت أخيه [أو أخته] ولا يحرم إذا لم يجمعهما نسب أو رضاع وبالجملة فالرضاع انما ينزل المرتضع ومن
تفرع منه منزلة الأولاد للمرضعة والفحل لا من في طبقته من الاخوة والأخوات لا يقال المرتضعان اخوان لأب وأم للارتضاع من امرأة واحدة بلبن فحل
واحد فيحرم أخت أحدهما لأبيه على أخي الآخر لأبيه وكذا أخت أحدهما لامه على أخي الأخر لا منه لاتحاد أبي الجميع أو أمهم لأنه مغالطة واهية لمخالفة الأبوين
30

رضاعا للأبوين نسبا لا يقال يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب ويحرم بالنسب أخت الأخ (للأب) لأبيه وكذا أخت الأخ للام لامه لأنا نقول انما يحرم إذا كان
لذلك الأب أو لتلك الام وكما يمنع الرضاع النكاح سابقا كذا يبطله لاحقا اتفاقا ولعموم النصوص فلو أرضعت أمه ولو بلبن غير أبيه أو من يحرم النكاح
بارضاعه كأخته وبنته وبناتهما وبنات الابن والأخ وان نزلن وزوجة أبيه من لبن الأب زوجته فسد النكاح وعليه نصف المسمى من المهر على القول بمساوات الفسخ
قبل الدخول للطلاق كذلك والكل على الأخر ووجوبه لان الفسخ ليس من قبلها ولو لم يسم لها مهرا فالمتعة الحاقا له بالطلاق وفيه ضعف بل الأولى أن يقاتل بثبوت
مهر المثل أو نصفه لان البضع لا يخلو عن عوض أو عدم وجوب شئ عليه لان النكاح بالتفويض لا يوجب مهرا والمتعة انما وجبت في الطلاق بالنص ويرجع به على المرضعة
ان تولت الارضاع وقصدت الافساد وفاقا للشيخ في " ط " وجماعة لأنها فوتت عليه بضعها وتسبب لغرامته وخلافا له في الخلاف لان البضع لا يضمن بالتفويت وليست هي
السبب في الغرامة لأنه كان بالنكاح يلزمه المهر وان لم يقصد الافساد فسيأتي حكمه وان انفردت المرضعة به أي الرضاع بان سعت وامتصت من ثديها من غير شعور المرضعة
سقط المهر والمتعة لأنه فسخ من قبلها ويحتمل عدم السقوط بناء على أنه لا قصد للصغيرة ففعلها كالعدم والمهر ثبت بالنكاح ولم يظهر المسقط ولو شعرت فلم تمنعه
ولم تعنه ففي الغرامة ثم في ضمانها كل ما غرمه أو نصفه أو العدم أوجه من أن تمكينها كمباشرتها لعدم تمييز المرتضع ومن اشتراكهما في التفويت ومن عدم المباشرة فهي كمن لم يمنعه من
اتلاف مال وكلام تذكره يعطى الضمان للكل في موضع وتردد في اخر ولو أرضعت كبيرة الزوجتين صغيرتهما حرمتا ابدا مع الدخول بالكبيرة لان الدخول بالام يحرم البنت
ابدا والعقد على البنت يحرم الام ابدا وإن كان اللبن منه صارت الصغيرة بنتا له أيضا والا يدخل بها لم تحرم الا الكبيرة وللكبيرة المهر مع الدخول ويشكل
بأنها فوتت عليه بضعها فيلزم الرجوع عليها بالمهر كما لو طلقها ثم راجعها فأنكرت الرجوع في العدة فحلفت وتزوجت ثم صدقته ولا يجدى الفرق ببقاء الزوجية
هنا بخلافها في المسألة كما في كره والا يدخل بها فلا مهر لها لان الفسخ من قبلها ولو ارتضعت الصغيرة منها بنفسها ففي ضمان المهر لها أو نصفه من مال الصغيرة
الوجهان في تفويت البضع ويقوى هنا كون التمكين كالمباشرة وللصغيرة النصف أو الجميع على اشكال تقدم في كون الثابت هو النصف أو الجميع وفي الثبوت لو
ارتضعت بنفسها ويرجع به على الكبيرة مع التفرد بالارضاع وقصد الافساد على ما تقدم والا فالتفصيل ما تقدم ولو أرضعت الكبيرة الزوجات الصغاير حرمن
جمع ان دخل بالكبيرة لكونها إما وكونهن بنات والا حرمت الكبيرة دائما والصغاير جمعا ان اتحد الفحل للاخوة ولو أرضعت الصغيرة زوجتاه ولا يمكن عندنا الا
على التعاقب فالأقرب وفاقا للنافع تحريم الجميع فالأولى مع الصغيرة ظاهر لصيرورتها إما لها والأخيرة لان الأخيرة صارت أم من كانت زوجته فيصدق عليها أم الزوجة
اشتراط بقاء المبدء في صدق المشتق وفيه ان لفظ الآية أمهات نساءكم والنساء جامد ثم الصغيرة انما تحرم ابدا إن كان قد دخل بإحدى الكبيرتين لصدق الدخول
بالام والا حرمت الكبيرتان مؤبدا وانفسخ عقد الصغيرة لحرمة الجمع بين الام والبنت وجاز له تجديد العقد عليها وذهب الشيخ في " يه " وأبو علي وابنا سعيد في " مع وئع "
إلى عدم حرمة الأخيرة وهو قوى لان الصغيرة انتقلت عن الزوجية فليست الان من نسائه ولقول أبي جعفر عليه السلام في خبر علي بن مهزيار حرمت عليه الجارية وامرأته التي
أرضعتها أو لا إما الأخيرة لم تحرم عليه لأنها أرضعت ابنتها وظاهر ابن إدريس التردد فإنه جعل التحريم قضية الأصول ونسب العدم إلى الاخبار ولا فرق بين الرضاع
قبل الطلاق لهما أو لأحديهما أو بعده وقبل الطلاق للصغيرة وبعده على ما اختاره نعم ان طلقهما قبل الدخول لم تحرم الصغيرة وينفسخ في جميع الصور من قبله
من قوله ولو أرضعت كبيرة الزوجتين صغير لهما نكاح الجميع من الزوجات المرضعة والمرتضعة للجمع بين الأخوات في صورة بين والام والبنت في غير المطلقة وثانية الكبيرتين
المرضعتين على التعاقب وللتحريم المؤبد للام مطلقا وللبنت ان دخل بالام على ما فصل ولو أرضعت أمته الموطوءة زوجته حرمتا وعليه المهر أو نصفه ولا رجوع على
الأمة إذ لا مال لها الا أن يكون مكاتبة مطلقة أو مشروطة لصيرورتها بحيث ثبت له عليها مال ولو لم يكن موطوءة حرمت هي دون الزوجة ولو كانت الأمة المرضعة
لزوجته موطوءة له بالعقد أو التحليل دون الملك تبعت به بعد العتق كساير الاتلافات المالية على اشكال تقدم في الرجوع على المرضعة على التفصيل المتقدم و
يحتمل قويا عدم تسبيب الرضاع لثبوت التحريم بالمصاهرة الحادثة منه لا المصاهرة الناشية من حكم النسب الناشئ منه كزوجة الابن من الرضاع والجمع بين الأختين
من الرضاع ونحوهما زوجه القوة الأصل والعمومات من نحو وأحل لكم ما وراء ذلكم من نطق الاخبار بأن الرضاع بمنزلة النسب دون المصاهرة فلأبي المرتضع النكاح
في أولاد صاحب اللبن المرضعة ويمكن ادراجها في صاحب اللبن وان خالف المعهود لان غايتهن انهن أخوات ولده وأخت الولد انما حرمت للدخول بأمها وقد عرفت الخلاف
فيه وان النصوص هنا أوجبت الحرمة وان يتزوج بأم المرضعة نسبا فضلا عن الرضاع فان غايتها ان تنزل منزلة أم الزوجة ولا يكفى لما عرفت من اعتبار الاسم و
ليست من أمهات النساء وقد نص عليه في " ط " مع ما ذكر من الوجه ووافقه ابن حمزه وخالف ابن إدريس لزعمه انه من التحريم بالنسب نظرا إلى الأمومة والمصنف في المختلف للاخبار
المحرمة لأولاد الفحل والمرضعة على أبي المرتضع معللة بأنهم بمنزلة أولاده لأنها دلت على تحريم أخت الولد من الرضاع وهو تحريم بالمصاهرة فدلت على إفادة
الرضاع الحرمة بالمصاهرة وفي الدلالة نظر والأولى الاقتصار في الحرمة على ما تضمنته وبأخت زوجته من الرضاع أي مرضعة ولده على تعلق الجار بالزوجة
دون الأخت وإن لم يعهد تسميتها زوجة من الرضاع فإنه أراد بهذا التعبير الإبانة عن علة الجواز بان غاية أختها
أن يكون أخت زوجتها وهي لا تحرم الا بالمصاهرة
ويحتمل بعيدا ان يرجع ضمير زوجته إلى صاحب اللبن أي الأخت من الرضاع لزوجة صاحب اللبن وهو بعيد من وجوه لا يخفى والظاهر تعلق الجار بالأخت ورجوع
الضمير إلى أبي المرتضع أي الأخت من الرضاع لزوجته ولكنه لا يصح لان الجمع بين الأختين لا خلاف في حرمته وان كانتا أختين من الرضاع وسيصرح به في غير
موضع ولأنه لا يتفرع الحلية على ما قدمه فان حرمتها حرمة بالمصاهرة الناشية عن النسب فان الأخت من الرضاع بمنزلة الأخت من النسب وهي حرام جمعا وأن ينكح
الأخ من الرضاع أم أخيه نسبا أو رضاعا من غير من ارتضعا منها وبالعكس أي ينكح الأخ نسبا أم أخيه رضاعا والوجه فيهما ان أم الأخ إذا لم تكن أمه
انما تحرم عليه بنكاح الأب لها وهو مصاهرة والحرمة التي انتشرت من المرتضع إلى المرضعة وفحلها بمعنى انه صار كابن النسب لهما فيتعدى الحرمة إليهما والى نسلهما
ومن في طبقتهما لأنهم خولة أو عمومة أو أعلى منهما لان ولد الولد ولد والحرمة التي انتشرت منها إليه موقوفة عليه وعلى نسله دون من هو في طبقة من اخوته
وأخواته فان اخوة الابن انما يحرمون على الام لكونها حليلة الأب وأخوات الابن انما يحرمن على الأب للدخول بأمهن وليس هنا شئ من ذلك أو أعلى منه كابائه و
31

وأمهاته فللفحل نكاح أم المرتضع لان غايتها كونها أم الولد وأخته لعدم الدخول بأمها وجدته وإن كانت لامه لعدم نكاح الام وهذا الضابط
في المعنى موافق لما قبله من أنه انما يحرم من الرضاع المحرمات بالنسب وما يتبعه دون المحرمات بالمصاهرة ويستثنى من الأعلى أبو المرتضع وان علاء
فيحرم عليه أولاد الفحل والمرضعة على ما تقدم وكذا أمها على ما في المختلف و " ئر " كما عرفت وان أريد الانتشار بالنسبة إلى أنفسهما لم يحتج إلى الاستثناء
وفي تذكره نسب هذا الضابط إلى العامة ثم قال وقال علمائنا ان جميع أولاد هذه المرضعة وجميع أولاد الفحل يحرمون على هذا المرتضع وعلى أبيه وجميع اخوته و
أخواته وانهم صاروا بمنزلة الاخوة والأخوات وخالف جميع العامة في ذلك ونص في الخلاف على حرمة أخت المرتضع على الفحل وأولاده من المرضعة ومن غيرها
وان اخوته وأخواته بمنزلة أولاده واستدل بالاجماع ونص في المبسوط أيضا على حرمة أولاد الفحل والمرضعة على المرتضع واخوته وأخواته وانهم صاروا اخوة و
أخوات ثم نص على هذا الضابط فيجوز أن يكون حكاية عن العامة (فروع ثلاثة عشر) (الأول) لو زوج أم ولده بعبد أو بحر صغير ثم أرضعته أي زوجها من لبنه
حرمت عليهما أي الزوج والسيد لأنها صارت أم الأول وزوجة ابن الثاني لما عرفت من عدم اشتراط بقاء المبدء في صدوق المشتق (الثاني) لو فسخت لأن المرأة
نكاح
الصغير لعيب أو لعتقها ثم تزوجت وأرضعته أي الصغير بلبن الثاني حرمت عليهما لأنها أم الأول وحليلة ابن الثاني وكذا لو تزوجت بالكبير أولا ثم طلقها
بعد ان اجلها ثم تزوجت بالصغير ثم أرضعته من لبنه لذلك بعينه ولا مهر لها على الصغير على التقديرين ويحتمل أن يكون له عليها للتفويت كما سبق (الثالث)
لو أرضعت زوجته الكبيرة زوجيته الصغيرتين بلبن غيره دفعة بأن أعطت كل واحدة ثديا من الرضعة الأخيرة واتفق الكمال منهما دفعة انفسخ عقد الجميع
لصيرورتها إما لهما وكذا ان أرضعتها بلبنه الا انهن تحرمن حينئذ مؤبدا فلا يجرى التفصيل الآتي ولو اطلق كان حسنا أيضا لظهور المقصود وحرمت الكبيرة
مؤبدا وكذا الصغيرتان إن كان قد دخل بالكبيرة والا فله العقد على من شاء منهما دون الجمع فان أرضعت بعد الانفساخ زوجة ثالثة حرمت مؤبدا إن كان قد دخل
بالكبيرة والا لم تحرم وبقيت زوجته بالنصب خبرا أو حالا من غير نسخ أو انفساخ لانتفاء الجمع ولا يجوز له نكاح إحدى الأوليين إلا بعد فسخ نكاحها ولو أرضعت
واحدة ثم الباقيين دفعة حرمن جمع مؤبدا إن كان قد دخل بالكبيرة والا فسد نكاح الصغاير فالأولى للجمع بينها وبين أمها والباقيتان للجمع بين الأختين وله العقد
ثانيا على من شاء منهن دون الكبيرة ولو أرضعتهن على التعاقب فإن كان قد دخل بالكبيرة حرمن مؤبدا وان لم يكن دخل انفسخ نكاح الأولى للجمع بينها وبين أمها دون
الثانية لان الكبير قد بانت برضاع الأولى فلم يكن جامعا بينها وبين بنتها فان أرضعت الثالثة احتمل فساد نكاحها خاصة لان الجمع بين الأختين وهما
الثانية والثالثة ثم بها فاختصت بالفساد كما لو تزوج بأخت امرأته بعد التزوج بها واحتمل فساد نكاحها مع الثانية وهو الأقوى وفاقا للمبسوط والخلاف و
تذكره لان كمال رضاعها صارتا أختين أي اخوة الأولى أيضا انما تحصل برضاع الثانية لأنها إضافة لا يمكن حصولها لاحد الطرفين الا إذا حصلت للاخر ولان
مجموع الرضاعين علة تامة لاخوة الأولى كما أنه علة تامة لاخوة الثانية وإن كان رضاع الثانية جزءا أخيرا فان المعلول مستند إلى جميع اجزاء العلة والا لم تكن
العلة الا الجزء الأخير فالاخوة انما تحصل لهما دفعة فانفسخ نكاحهما كما لو كان ارضاعهما دفعة من غير فرق فان علة الانفساخ فيه أيضا حصول الأخوتين معا
مع صحة العقدين فلا يمكن الترجيح وبه يحصل الفرق بينه وبين ما إذا تزوج أخت امرأته لعدم صحة عقد الثانية (الرابع) لو أرضعت أمته زوجته بلبن غيره حرمت عليه
الأمة مؤبدا ولم يزل عنه ملكها وكذا حرمت الزوجة إن كان قد وطئ الأمة وعليه مهرها ولا رجوع الا أن تكون مكاتبة كما مر والا فهي على الزوجية من غير
فسخ ولا تحريم ولذا قيد اللبن بغيره (الخامس) لو أرضعت ثلاث بنات زوجته من غيره ثلاث زوجاته كل واحده زوجته دفعة حرمن جمع إن كان قد دخل بالكبيرة لكونها
جدتهن والا الكبيرة خاصة وانفسخ عقد الصغاير وله تجديده عليهم جمعا لأنهن بنات خالات الا ان يكون لبن الكل من فحل واحد ولكل صغيرة نصف
مهرها أو الكل ويرجع به الزوج على مرضعتها وللكبيرة المهر كلا وان دخل بها والا فكلا أو نصفا ويرجع به على البنات بالسوية مع الدخول وبدونه كما
نص عليه في " ط وكره وير " للتفويت كما إذا أنكرت الرجوع فتزوجت ثم اعترفت وقيل لا رجوع مع الدخول لاستقرار المهر ونسبه في تذكره إلى بعض الشافعية
ولو ارتضعن بأنفسهن بالاستقلال فلا ضمان لهن أو على المرضعات وفيما إذا شعرت للمرضعات فلم يمنعهن ما تقدم وفي تضمين الصغاير مهر الكبيرة
نظر من التفويت ومن عدم ضمان البضع والقصد وان أرضعن على التعاقب تعلق بالأولى مهر الكبيرة ان دخل بها أو نصفه ان لم يدخل بها إذ لا تأثير في
نكاحها للباقيتين ونصف مهر الصغيرة أو كله وعلى كل من الباقيين نصف مهر من أرضعتها أو كله مع الدخول بالكبيرة أرضعت ادفعه أو متعاقبتين والا
يكن دخل بالكبيرة فلا رجوع عليهما لبقاء النكاح بحاله فان نكاح الكبيرة قد زال قبل الارضاع فلا جمع بين
الصغيرة وجدتها الا إذا كان لبنهما من فحل
فان أرضعهما دفعة كان له الرجوع عليهما لتسببهما للانفساخ من غير رجحان وان تعاقبتا رجع على الأخيرة بما يغرم للصغيرة الأخيرة ان لم ينفسخ الا نكاحها
والا فيما يغرمه لها وللثانية ولا يرجع على المرضعة الثانية وان تسبب للاخوة فإنها لم ينتسب بالفسخ كمن حفر بئرا في ملكه أو مباح فوقع فيها غيره بدفع دافع فإنما المضمن
المسبب القريب فان اتفقت الأوليان في الارضاع وتعقبت الثالثة رجع بما يغرمه للكبيرة عليهما وبما يغرمه لكل من الصغيرتين على مرضعتهما (السادس) لو أرضعت
أمر الكبيرة أو جدتها أو أختها على اشكال فيهما من الاشكال في فساد العقد على العمة وابنة أخيها أو الخالة وابنة أختها إذا اتفق أو توقفه على الإجازة وعلى
الفساد يشكل الحكم بالبطلان بعد الانعقاد صحيحا لعدم الدخول في نصوص المنع الصغيرة ولم يدخل بالكبيرة انفسخ النكاح على الكبيرة والصغيرة جميعا لان المرضعة
إن كانت الام فالكبيرة أخت وإن كانت الأخت فخالة وإن كانت الجدة للأب فالصغيرة عمة أو للام فالصغيرة خالة أو لهما فعمة وخالة جميعا وينتفى الاشكال في ارضاع
الأخت بإذن الكبيرة لجواز الجمع بين الخالة وابنة الأخت بإذن الخالة ولعل التقييد بعدم الدخول بالكبيرة لأنه مع الدخول يمكن القول بعدم انفساخ عقدها
لكون الدخول مرجحا لها فيكون كأخت أو خالة سبق عقدها وحينئذ لو أرضعت الجدة لم ينفسخ نكاح الصغيرة أيضا لجواز نكاح العمة والخالة على بنت الأخ أو
الأخت (السابع) لو تزج كل من الاثنين زوجة صاحبه ثم أرضعت إحديهما الأخرى حرمت الكبيرة عليهما مؤيدا لعقدهما على الصغيرة وفيه الخلاف المتقدم فإنها
بالنسبة إلى أحدهما أم من كانت زوجته وحرمت الصغيرة على من دخل بالكبيرة خاصة وكذا لو تزوجتا بواحد مجتمعين عنده أم لا ثم باخر كذلك (الثامن) لو أرضعت جده
32

الزوجين الصغيرين أحدهما انفسخ النكاح بينهما لان المرتضع إن كان هو الزوج فهو إما عم زوجته إن كانت الجدة جدة الصغيرة لأبيها أو خال إن كانت جدتا
لامها أو كلاهما إن كانت لهما وإن كانت الزوجة فهي إما عمة أو خالة لزوجها أو هما معا على نحو ذلك من التفصيل (التاسع) لو أرضعت من لبن الزوج بعد موته
نشر الحرمة إلى أقاربه للاستصحاب والعمومات وتحقق الشرائط (العاشر) لا تحرم أم المرضعة من الرضاع على المرتضع ولا أختها منه ولا عمتها منه ولا خالتها منه
ومن سهو والنساخ في ما بعض النسخ من قوله ولا بنات أخيها ولا بنات أختها وان حرمن إنكن للمرضعة بالنسب لعدم اتحاد الفحل يعنى ان هنا رضاعين من
فحلين وقد عرفت اشتراط اتحاد الفحل في الرضاع فكما لا اخوة بالرضاع بينه وبين أولاد المرضعة خاصة بالرضاع لتعدد الفحل فكذا ليست أمها من الرضاع
جدته ولا مندرجة في أمهاتكم اللاتي أرضعنكم وهكذا وكذا لا يحرم عليه أحد من هؤلاء لصاحب اللبن ويأتي على قول الطبرسي حرمة الجميع وقد نص عليها في أم
المرضعة وصاحب اللبن من الرضاع وكذا الراوندي وينص على حرمة أختها من الرضاع ما مر من خبري الحلبي وعمار المستندين لاشتراط اتحاد الفحل فإنما يعتبر اتحاده
في المرتضعين ولو أرضعت ذات الابن ذات الأخت و ذا الأخت أو ذات البنت وذا الأخ أو ذات الأخ لم تحرم الأخت على الابن ولا البنت على الأخ لما عرفت من عدم
انتشار الحرمة إلى من في طبقة المرتضع وهو مثل ما تقدم من قوله ولأولاد هذا الأب الذين لم يرتضعوا من هذا اللبن النكاح في أولاد المرضعة وأولاد فحلها
ولادة ورضاعا وقد تقدم الخلاف فيه ولكن ما ذكره هنا أعم مما تقدم فان الأخت تشتمل الأخت للأم خاصة والأخت رضاعا (الحادي عشر) حرمة الرضاع تنتشر
إلى المحرمات بالمصاهرة الناشية من حكم النسب الناشئ من الرضاع فليس للرجل نكاح حلائل ابائه من الرضاع ولا حلائل أبنائه منه ولا أمهات نسائه منه ولأبنائهن
منه للعمومات ودخول جميع ذلك في أية التحريم (الثاني عشر) لو أرضعت من يفسد النكاح بارضاعه جاهلة بالزوجية أو بفسادها بالرضاع أو للخوف عليها أي
الزوجية المرتضعة من التلف وبالجملة إذا لم يقصد الافساد وقلنا بالتضمين لمهر من أفسدت نكاحها ففيه أي التضمين هنا اشكال ينشأ من كون الرضاع
سببا للتلف لا اتلافا فإذا كان مباحا لم يوجب الضمان كحفر البئر في ملكه فكما لا يضمن ما تردى فيه فكذا هنا ولكونه حينئذ مجرد احسان وما على المحسنين من سبيل
وهو صريح مبسوط ومن انه اتلاف لمتقوم مضمون لا لمصلحة من أتلف عليه فلا يتفاوت فيه الحال بين قصد الافساد وعدمه والضرورة وعدمها وإباحة السبب لا
يسقط الضمان كما إذا أقرت بالنكاح لزيد لزعمها ذلك ثم تغير اعتقادها فأقرت لعمرو مع كونها محسنة آتية بالواجب عليها والفرق بينه وبين الحفر
ظاهر لانفكاك الثاني عن الاتلاف دون الأول ويندفع بان من البين انه تسبيب لا اتلاف والأصل فيه عدم الضمان إلى أن تبين الخلاف كما ذكر (الثالث عشر)
لو سعت الزوجة الصغيرة فارتضعت من الزوجة الكبيرة وهي نائمة أو بحكها رجع في مال الصغيرة بمهر الكبيرة أو بنصفه على اشكال من الاتلاف من غير احسان ومن
انتفاء القصد فيمكن رجوع الاشكال إلى كل من أصل ضمان البضع وقدر المضمون من الكل أو النصف وخصوص ضمان الطفل هنا فان أرضعتها عشر رضعات
ثم نامت فارتضعت منها خمسة " خمسا " وهي نائمة احتمل الحوالة بالتحريم أي الفسخ على الأخيرة وجعل ما تقدمه شرطا فالحكم كما لو كانت نائمة في الجميع وهو أقوى
خصوصا مع اشتراط قصد الافساد فيكون كما لو أن أحدا بطل طيران صيد ثم اخر عدوه كان الصيد للأخير فلا ضمان على الكبيرة ولا مهر للصغيرة لان فسخ نكاحها
من قبل نفسها ورجع بمهر الكبيرة في مال الصغيرة على الاشكال والتقسيط لكون الجميع علة تامة وقد عرفت عدم استقلال الجزء الأخير فيسقط ثلث مهر
الرضيعة بسبب فعلها ونصف المهر لوجود الفرقة قبل الدخول ويسقط ثلثا مهر الكبيرة بفعلها فإن كانت غير مدخول بها سقط الباقي لأنه ثلث وهو
أقل من النصف الساقط بالفرقة قبل الدخول وإن كانت مدخولا بها ثبت لها الثلث هذا على تضمين تفويت البضع والا ثبت بالدخول المهر كاملا ويقوى
هنا ثبوته لعدم التفويت وعليهما فيرجع على الصغيرة على اشكال تقدم ويغرم الزوج للصغيرة سدس مهرها ويرجع به على الكبيرة هذا ان اعتبرنا سقوط القسط
من المهر بالفرقة بعد السقوط بفعل الزوجة ويحتمل العكس فلا يتحقق الا سقوط سدس مهر الصغيرة بفعلها والنصف بالفرقة فثبت لها الثلث حينئذ
وتغرم الكبيرة ثلاثة وسقوط ثلث مهر الكبيرة بفعلها والنصف بالفرقة فثبت لها السدس وتغرم الصغيرة سدسه إن كان قبل الدخول وبعده ثبت لها الكل و
في غرامة الصغيرة لها اشكال من استقراره بالدخول ومن التفويت كما عرفت في الرجوع على بنات الكبيرة ان أرضعن الصغيرة وان انعكس بأن ارتضعت خمسا
وهي نائمة ثم أرضعتها عشرا عالمة بالخمس جرى الاحتمالان والأقوى الحوالة على الأخير أيضا ويحتمل على التقديرين التقسيط عليهما بالسوية اعتبارا بعدد
الفاعل كما أنه لو جرحه واحد ماءة والاخر واحدا ضمنا بالسوية (خاتمة) الأقرب قبول شهادة النساء منفردات بالرضاع وفاقا للمفيد والمرتضى وسلار
والحسن وأبي على وابن حمزه لأنه من الأمور الخفية عن الرجال غالبا فيدخل في عموم الاخبار الناطقة بقبول شهادتهن فيما لا يستطيع الرجال ان ينظروا إليه
ولعموم مفهوم مرسل ابن بكير عن الصادق صلوات الله عليه في امرأة أرضعت غلاما وجارية قال يعلم ذلك غيرها قال لا قال لا تصدق وان لم يكن غيرها ومفهوم ما ورد في نقصان
عقولهن لكون شهادة امرأتين بشهادة رجل وضعفهما ظاهر ولم يقبلها الشيخ وابنا إدريس وسعيد والمصنف في التحرير هنا لأصالة الإباحة والشك في الدخول في الأمور
التي لا يستطيع الرجال الشهادة عليه وعلى الأول فلابد من الأربع لان المعهود قيام امرأتين مقام رجل وتوقف ثبوت الحق على شهادة رجلين وقيل المفيد و
سلار شهادة واحدة مأمونة وكذا أبو علي في ربع الحق المرتب عليه وشهادة امرأتين في النصف وهكذا ولعلهم استندوا إلى الاخبار الناطقة بقبول شهادة
امرأتين وامرأة في الولادة وقال السيد في الطبريات ان أصحابنا يستحبون قبول شهادة الواحدة تنزيها للنكاح عن الشبهة واحتياطا فيه ولا اشكال في أنه يكفي الرجلان
الشاهدان ويكفي الشاهد والمرءتان خلافا للتحرير هنا ولا يقبل في الشهادة وعلى الاقرار به الا رجلان شاهدان لأنه ليس من الأمور الخفية لتقبل شهادتهن [متفردات ولا مالا واما الغرض منه المال لتقبل شهادتهن]
منضمات ويفتقر الشهادة بالرضاع في قبولها إلى الفصل فلا يسمع الشهادة به مطلقة لاختلاف الآراء في الرضاع المحرم فربما اعتقد الشاهد التحريم
فيما لا يحرم عند الحاكم الا أن يكون الشاهدان مقلدين للحاكم عارفين بما يشترط عنده ويكون واقفا بمعرفتهما فيحتمل قبول الاطلاق ويسمع الشهادة المطلقة
أو الاطلاق في الشهادة على الاقرار به لعدم الاختلاف واما ما يقال من أن المقرر بما ظن محرما ليس منه فهو أمر اخر لا تعلق له بالشهادة مع أنه ربما يقال
ليس على الحاكم الاستفصال إذا ثبت الاقرار لعموم مؤاخذة اقرار العقلاء باقرارهم ولا يتحمل الشاهد الشهادة بالرضاع الا بأربع شرائط (الأولى) أن يعرفها ذات
33

لبن معتبر في الرضاع والثانية ان يشاهد الصبي قد التقم حملة الثدي والثالثة أن يكون الثدي مكشوفا لئلا يحتمل أنه يلتقم غير الحلمة والثانية مشتملة
عليها الا أن يكون المعتبر فيها التقام الثدي وفي الثالثة التقام حملته والرابعة ان يشاهد امتصاصه للثدي ويعلم ذلك من تحريم شفتيه والتجرع و
حركة الحلق والظاهر أنها هي الثالثة والرابعة وما قبلها شرطان فالثالثة مشاهدة امتصاصه من الثدي وعلامته تحريم شفتيه والرابعة مشاهدة التجرع وعلامته
حركة الحلق ثم لابد حين الأداء أن يشهد على القطع بأن بينهما رضاعا محرما بالتفصيل لا بمجرد هذا اللفظ فإن لم يحصل له العلم مع تحقق الشرائط
لم يجز له الشهادة وان شهد لا على القطع لم تقد وان شهد على فعل الارضاع فلا يتوهمن انه لا يفتقر فيه إلى القطع لكونه كالاقرار ولا يشترط العلم
بالمقربة فإنه لو سلم فلا شبهة في اشتراط العلم بالاقرار ولا انه لا يشترط فيه التفصيل كما لا يشترط في الشهادة على الاقرار ولا انه لا يشترط في تحمل الشهادة
به الشروط المذكورة إذ ربما يحصل العلم باخبار المرضعة بكمالها فان العدل لا يشهد في مثله الا بالاقرار والاخبار ونحوهما فهذه الجملة منفصلة عما
بعدها حال عن فاعل يشهد على القطع أو عن فاعل الجمل المتقدمة من قوله ويفتقر إلى التفصيل جميعا وقوله ويسمع في الاقرار به معترضة ثم فصل الرضاع
المحرم الذي يشهد به بقوله فليذكر الوقت والعدد لئلا يتوهم الاكتفاء بمجرد لفظ رضاع محرم أي وإذا شهد فليذكر الوقت وهو قبل الحولين والعدد
وما في حكمه ونحوهما مما اختلف فيه ويحتمل اتصال الجملتين بأن يكون هذه جوابا لقوله وان شهد [على فعل الارضاع ويكون المراد دفع توهم انه ان شهد] بلفظ الراضع أو الارضاع أو الارتضاع لم يفتقر إلى
التفصيل لانصرافه إلى المعتبر شرعا فقال إن شهد بالارضاع أو نحوه من اللفظين الآخرين أو يعمم الارضاع للمبني المفعول فلا بد أيضا من التفصيل لان
العلة في وجوبه الاختلاف أو المراد انه ان شهد بالارضاع المحرم دون الرضاع أو الارتضاع لم يفتقر إلى ذكر غير الوقت أي الحولين والكون قبل الولادة
أو بعدها والعدد وما في حكمه من اليوم والليلة فان لفظ الارضاع يدل على ساير الشروط لعدم صدقه الا مع حياة المرتضع والمرضعة والشرب من الثدي و
التحريم يدل على كون اللبن من نكاح صحيح أو شبهة واتحاد الفحل لندرة الخلاف في الشبهة أو الفحل أو لأنه بما لا يحتاج إلى التعرض لاتحاد الفحل كما إذا
أريد التحريم على زوج المرتضعة فان الشهادة بالرضاع المحرم عليه يتضمن كون اللبن كله منه وكون الشبهة عند المصنف كالنكاح الصحيح فلا حاجة عنده إلى التعرض
لكونه عن نكاح صحيح أو يقال انهما داخلان في الوقت لأنه يقول أرضعته حين ولدت أو حملت من فلان بالنكاح أو الشبهة والأول داخل في الوقت
والثاني في العدد فإنه يقول مثلا أرضعته خمس عشرة رضعة من لبن فلان والأقرب انه ليس عليه ذكر وصول اللبن إلى الجوف [إذا ذكر الرضاع أو إلى الشرب أو نحوهما لتضمنها له ولأنه لا طريق إلى العلم به الا مشاهدة الامتصاص وحركة الحلق وهما] لا يفيد ان القطع به مع الاجتزاء
بهما في الحكم بالرضاع واختار في تذكره وتحرير وجوب في ذكره كما يجب ذكر الايلاج في الشهادة بالزنا وفاقا للمبسوط قال لان الحرمة يتعلق بالوصول إلى الجوف و
يمكن أن يكون أراد وجوبه إذا لم يذكر في الشهادة ما يتضمنه كان يقول رأيته يمتص الثدي ونحوه أو لما ذكر الرضاع أو نحوه احتمل احتمالا ظاهرا أن
يكون أراد به الامتصاص وان لم يعلم التجرع وان يراه محرما وحينئذ فلا خلاف بين كتبه ولكن في " ط " نص على اعتباره مع التصريح بالارضاع ولا يكفى حكاية القرآن
وان أوجبت له العلم بان يقول رأيته قد التقم الثدي وحلقه يتحرك إذ ربما لم يوجب العلم للحاكم لظهور الفرق بين المشاهدة والحكاية ويقبل في الرضاع
بين الزوجين شهادة أمها وجدتها وأم الزوج وجدته سواء ادعى الرضاع الزوج أو الزوجة خلافا للعامة ففرقوا بين الصورتين ولو شهدت أم الزوجة
وبنتها أو أم الزوج وبنته سمعت الشهادة كانت لهما أو عليهما ما لم يتضمن شهادة على الوالد سواء كانت الشهادة بما يوجب الاخوة بين الزوجين أو
بغيره وقالت الشافعية لا يتصور شهادة البنت على أمها بأنها ارتضعت من أم الزوج لاشتراط الشهادة عليه بالمشاهدة نعم يتصور بأنها أرضعت
الزوج في صغره أو أرضعته أمها وحكاه عنهم في تذكره ساكتا عليه والظاهر القبول مطلقا لمنع اشتراط المشاهدة إذ ربما يحصل العلم بالاستفاضة ونحوها
ولا يظهر لذكر الام هنا وجه فإنه لا يشترط سماع شهادة البنت بشهادة الام وان أراد بالواو معنى أو كان تكرارا لما قبله ويمكن أن يكون ضم الام
لتقوية شهادة البنت وأن يكون تردد في سماع شهادتها وحدها خصوصا مع تكذيب الام ولو شهدت المرضعة ان بينهما أي بين اثنين أو بينها وبينه
رضاعا قبلت على التقديرين مع ثلث أو أخرى ورجل لأنها لم تشهد على فعلها وإن كانت الشهادة بالرضاع بينها وبينه لجواز ارتضاعه منها وهي نائمة
ولا يقيد لها اجرة ان ادعتها ولا يرد الشهادة بالتهمة بنحو المحرمية وانما لا يقبل لو شهدت مع ثلث انها ولدته لترتب النفقة والميراث هنا فهي متهمة
بما يمنع من قبول شهادتها ولو شهدت باني أرضعته فالأقرب القبول ما لم تدع اجرة بان أقرت بالتبرع أو الابراء والاخذ لانتفاء المانع حينئذ ووجه الخلاف
انها شهادة على فعل نفسها فهي في معنى الدعوى والاقرار ويدفعه ان المقصود بالشهادة انما هو الارتضاع وهو فعله وان ادعت اجرة لم يقبل للتهمة
وللشافعية وجه بالعدم بالنسبة إلى الأجرة والقبول بالنسبة إلى الرضاع وساير فروعه ولو ادعى بعد العقد على امرأة انها أخته من الرضاع أو أمه وأمكن
بان لم يكن أصغر منه سنا فادعى أمومتها ولا كان أكبر منها بحيث لا يمكن ان يرضعه من أرضعتها فان صدقته وكان قبل الدخول بطل العقد لانحصار الدعوى
بينهما وقد تصادقا عليها ولا مهر لها ولا متعة لفساد النكاح من أصله وإن كان بعد الدخول بطل العقد أيضا ولكن لما دخل بها فلها المسمى مع الجهل أي
جهلها بالرضاع أو حكمه وفاقا للشيخ ونسبه إلينا فاشعر بالاجماع لان النكاح مناط الشبهة فالوطئ به كالوطئ في النكاح الصحيح ولأنهما انما تراضيا به و
لا شئ مع العلم أي علمها بالتحريم لأنها بغى ويحتمل مع الجهل ثبوت مهر المثل لتبين فساد العقد من أصله والوطئ انما يوجب مهر المثل وهو الصحيح وفاقا للتذكرة
والضابط ان الدخول بعد العقد الفاسد يوجب مهر المثل وقبل الفسخ يوجب المسمى وان كذبته فإن كان قبل الدخول ولا بينة له حكم عليه بالحرمة
لأنها مقتضى اقراره ونصف الصداق وفاقا للشيخ لأنه فرقه من قبله قبل الدخول كالطلاق ويحتمل ثبوت الجميع لأنه ثبت بالعقد ولم يثبت ما يوجب
تشطيرها وهو الأقوى الا أن يؤمر بالطلاق فطلقها اختيارا أو جبرا أو فسخ الحاكم أو فسخت هي وإن كان بعده أي الدخول فلا اشكال في ثبوت الجميع ولو
ادعت هي الرضاع سمعت هي أو دعواها وإن كانت هي التي رضيت بالعقد لجواز جهلها به حالة العقد ونجدد العلم لها بخبر الثقات خلافا لبعض
العامة ولذا ولقوة البعد في طرقها لأنها موجبة خصها بهذا القيد ويظهر منها انها لو ادعت حينئذ علمها بالحال حين العقد لم يلتفت إليها لتكذيب فعلها لقولها
34

فان صدقها الزوج وقعت الفرقة وثبت المهر مع الدخول وجهلها وان لا يكن دخل بها فلا مهر لها ولو كذبها لم يقع الفرقة وعليها ان لم تمكنه من نفسها ما
أمكنها ويفتدى عنها بما أمكنها وليس لها المطالبة بالمسمى كلا أو بعضا لا قبل الدخول ولا بعده لفساد العقد على قولها ولا مهر المثل إن كان أكثر من
المسمى لأنه دعوى منها بلا بينة فإنما يثبت لها بعد الدخول أقل الأمرين ويحتمل مطالبته بمهر المثل بعد الدخول لأنه دخول بعد عقد تبين فساده من
أصله مع جهلها وهو انما يتم من قبلها لأنه لم يتبين الفساد للزوج ولها احلافه على نفى العلم ان ادعت أو احتملت علمه كما هو شأن الحلف على نفى فعل
الغير فان نكل حلفت على البت كما هو شأن الحلف على اثبات فعل فيحكم بالفرقة والمهر مهر المثل أو الأقل مع الدخول لا قبله لاعترافها بعدم الاستحقاق
ولو نكلت أو كان قد حلف الزوج أولا فإن كان قد دفع الصداق لم يكن لها مطالبتها به لاعترافها باستحقاقه له الا إذا طلقها فإنه يستحب له
إذا احتمل صدقها فيرتجع نصفه والا يكن دفعه إليها لم يكن لها المطالبة لاعترافها بعدم الاستحقاق فإن كان عينا كان مالا مجهولا المالك وكذا
إذا قبضة وكان باقيا وكان العقد ثابت في الظاهر إما إذا نكلت فظاهر واما إذا حلف أولا ففيه نظر لان نفى علمه لا ينفيه فيمكن أن نحلف على ما ادعاه و
الأقرب انه ليس لها مطالبة بحقوق الزوجية وان نكلت لاعترافها بعدم الاستحقاق بل يجب عليها الفرار من بعضها ما أمكنها وربما احتلمت المطالبة
بغير القسم والجماع لاقراره بالزوجية ولزوم حقوقها وضعفه ظاهر على اشكال في النفقة من اقرارها ومن انها محبوسة عليه والمنع من التمكين من جهة الشرع و
قد يقال إنها ان رجعت عن دعواها وصدقت الزوج في عدم الرضاع كانت لها المطالبة بالحقوق وغاية المطالبة بها الرجوع عن الدعوى فينبغي جوازها
لها ولو رجع أحد الزوجين بعد اقراره بالرضاع عنه بعد الفرقة لم يقبل رجوعه ظاهرا وان ادعى الغلط الممكن لان الانكار لا يسمع بعد الاقرار ويفهم من
القيد سماعه قبل الفرقة ولعله لكونه اقرارا بالنكاح بعد انكاره وأطلق في تذكره عدم السماع ولو اعترف قبل العقد بالرضاع لم يجز له العقد عليها و
كذا إذا أعرفت لأن المرأة
سواء صدقه الأخر أولا ولو أوقع العقد حينئذ لم يقع ظاهرا ولو رجع المعترف منهما بالرضاع لم يقبل رجوعه كما في ساير الأقارير ولو أقر
برضاع يمتنع كان أقر بارتضاعه ممن هي أصغر منه لم يلحق به حكم عندنا قبل العقد وبعده صدقه الأخر أم لا خلافا لأبي حنيفة لعموم الاقرار بالمؤاخذة
(الفصل الثاني) المصاهرة وهي القرابة بالزواج وما في حكمه أو الحرمة بتلك القرابة كل من وطئ بالعقد الصحيح الدائم الأثر والاسناد مجازى أو العقد للمفعول أو المنقطع
أو الملك للعين أو المنفعة بالتحليل حرم عليه أم الموطوءة وان علت لأب أو لام وبناتها وان تزلن لابن أو لبنت سواء تقدمت ولادتهن على الوطي أو
تأخرت وان لم يكن في حجره أي في حضانته وحفظه وستره والتقييد في الآية اخراج للكلام مجرى الغالب كما هو المشهور أو للتعليل كما في الكشاف أو لان الربيبة
في اللغة لا يختص بابنة الزوجة وانما اختصاصها بها عرف طارئ فالتقييد للتخصيص وبنت لأن المرأة
في حفظ الرجل وحضانته وستره أصالة لان الرجال
قوامون على النساء فإن لم تكن كذلك فبالعرض لان الرقيق عيال المولى وإن كان يعرض كثيرا خلافه أو المراد بالحجر القرابة وهي في قرابة مطلقا وبالجملة فلا خلاف
عندنا في تحريم من ذكر تحريما مؤبدا وما روته العامة عن أمير المؤمنين صلوات الله عليه انه اشترط الكون في الحجر من أكاذيبهم وأخت الزوجة جمعا بينهما وهو تمييز أو
مصدر أو حال وكذا يحرم عندنا الجمع بينها وبين بنت أخيها وبينها وبين بنت أختها من نسب ورضاع كما في مبسوط والمهذب وسيأتي إذا تقدم العقد عليها
الا أن ترضى الزوجة بالاتفاق كما في الانتصار والناصريات والخلاف والغنية وتذكره خلافا للعامة فحرموه مطلقا وربما توهمه عبارة المقنع ولابني الجنيد وأبي عقيل
لجوازه مطلقا لقوله تعالى وأحل لكم ما وراء ذلك ولاخبار معارضة بأكثر وأشهر ونحن نقول بموجبها فإنه يحل مع الرضاع ويمكن حمل كلامهما أيضا على تقدير
الرضا وله ادخال العمة والخالة عليهما أي بنت الأخ وبنت الأخت وان كرهت المدخول عليها الا أن ترضى الداخلة وأطلق الصدوق المنع منه في المقنع
ولعل القيد مراد وهل يلحق الوطي بالشبهة والزنا بالصحيح خلاف أقربه اللحوق وفاقا للتذكرة والمختلف والشيخ وجماعة للأخبار المستفيضة من صحيح وحسن و
غيرهما من غير معارض في الزنا وفي الغنية الاجماع على الحرمة على أبي الزاني وابنه والشبهة أولى فإنها أقرب إلى الوطي الصحيح في مبسوط نفي الخلاف في نشرهما الحرمة و
دليل الخلاف عموم وأحل لكم ما وراء ذلك وبعض الأخبار والاجماع حكاه السيد في الطبريات في الزنا ويدفع الأول بتخصيصه بالاخبار مع امكان شمول
أمهات نساءكم لأمهات الموطوءات بشبهة والمزني بهن فإنهن من نسائهم بأدنى ملابسة وكذا ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم وبان الغالب في الكتاب النساء على ما هو
الأصل في الشريعة والزنا والشبهة خارجان والثاني بالضعف والثالث بالمنع ولا يحرم الزنا المتأخر عن العقد وان قلنا بالتحريم به مع السبق وفاقا للأكثر لوقوع
العقد صحيحا فالأصل بقاؤه إلى أن يعلم طرو الفساد عليه وقوله صلى الله عليه وآله لا يفسد الحرام الحلال وقول الصادقين صلوات الله عليهم ما حرم حرام حلالا قط ولا يحرم الحلال الحرام وقال
أبو علي أن عقد الأب أو الابن على امرأة فزنى بها الأخر حرمت على العاقد ما لم يطأها لعموم ما نكح آباؤكم مع عدم القول بالفرق ولخبر عمار عن الصادق عليه السلام
في الرجل يكون له الجارية فيقع عليها ابن ابنه قبل ان يطأها الجد أو الرجل يزنى بالمرأة هل يحل لابنه أن يتزوجها قال لا انما ذلك إذا تزوجها فوطئها ثم زنى
بها ابنه لم يضره لان الحرام لا يفسد الحلال وكذا الجارية والجواب عن الأول المنع من إرادة الوطي أو ما يعمه والثاني ضعيف سندا ودلالة إما النظر واللمس بما يحرم
لكونهما بشهوة أو إلى غير الوجه والكفين على غير المالك لهما شرعا أو النظر إلى المملوكة ولمسها بما يحرم على غير المالك لها والقبلة فلا تنشر الحرمة حلالا
كانت أم حراما للأصل وعموم ما وراء ذلكم وما ملكت ايمانكم والاخبار كصحيح العيص سأل الصادق عليه السلام عن رجل باشر امرأته وقبل غير أنه لم يفض إليها ثم
تزوج بنتها قال إن لم يكن أفضى فلا بأس وإن كان أفضى فلا يتزوج وخبر علي بن يقطين عن الكاظم عليه السلام سئله في الرجل يقبل الجارية ويباشرها من غير جماع داخل
أو خارج أيحل لابنه وأبيه قال لا بأس وقيل في " يه " والوسيلة والمهذب والغنية والمقنع انها أي النظر وما بعده يحرم لأن المرأة
وان لأن المرأة
المنظورة و
الملموسة تحرم على أبي اللامس والناظر وابنه خاصة أي نشر الحرمة في هذه المسألة خاصة دون أم المنظورة إلى اخره أو متصل بقوله فيما يملكانه أي الحرمة
انما هي في الأمة دون الأجنبية وعلى التقديرين يجوز أن يكون ما عبارة عن لأن المرأة
وعن النظر وما بعده فان النظر واللمس انما يملكان في الزوجة والأمة والأولى
خارجة عن المسألة لكنه حينئذ يشمل أمة الغير المحللة له ودليل هذا القول انها أقوى من العقد فإذا حرمت به حرمت بها واخبار منها صحيح ابن بزيع سأل الرضا عليه السلام
35

عن الرجل تكون له الجارية فقبلها هل تحل لولده فقال بشهوة قال نعم قال ما ترك شيئا إذا قبلها بشهوة ثم قال ابتدء منه ان جودها فنظر إليها بشهوة
حرمت على أبيه وابنه قلت إذا نظر إلى جسدها فقال إذا نظر إلى فرجها وجسدها بشهوة حرمت عليه وصحيح ابن سنان عن الصادق عليه السلام في الرجل يكون عنده الجارية
فيجردها وينظر إلى جسدها نظر شهوة وهل تحل لأبيه وان فعل أبوه هل تحل لابنه قال إذا نظر إليها بشهوة ونظر إلى ما يحرم إلى غيره لم يحل لابنه وان فعل
ذلك الابن لم تحل للأب وهو يدل على الحرمة إذا نظر إلى ما لا يحل النظر إليه لغير المالك وان لم يكن بشهوة وقال المفيد بالحرمة على الابن دون الأب والتقي و
سلار أيضا اقتصرا على ذكر الحرمة على الابن والخبران حجة عليهم ولا حجة لهم في صحيح محمد بن مسلم عن الصادق صلوات الله عليه إذا جرد الرجل الجارية وضع يده عليها فلا تحل لابنه ثم إن
التحريم على القول به انما هو بالنظر إلى الفاعل دون المفعول بها فلا تحرم أم المنظورة والملموسة ولا ابنتهما ولا أختهما بمعني جواز الجمع بين الأختين بالملك
مع لمسهما والنظر إليهما للأصل وعموم فإن لم تكونوا دخلتم بهن ونحو صحيح العيص سئل الصادق عليه السلام عن رجل باشر امرأته وقبل غير أنه لم يفض إليها ثم إنه تزوج
ابنتها قال إن لم يكن أفضى إلى الام فلا بأس وقال أبو علي بحرمة البيت على من أتى من امرأته وانما يحرم على غيره كالقبلة والملامسة والنظر على العورة والشيخ في
الخلاف بأن القبلة واللمس بشهوة مباحا وشبهة والنظر إلى الفرج تحرم الام وان علت والبنت وان نزلت للاجماع والاحتياط والاخبار فعن النبي صلى الله عليه وآله لا ينظر
الله إلى رجل نظر إلى فرج امرأة وبنتها وعنه صلى الله عليه وآله من كشف قناع امرأة حرم عليه أمها وبنتها وصحيح محمد بن مسلم سئل أحدهما عليه السلام عن رجل تزوج امرأة فنظر إلى رأسها
والى بعض جسدها أيتزوج ابنتها قال لا إذا رأى منها ما يحرم على غيره؟ لم يكن؟ له ان يتزوج ابنتها ونحوه اخبار آخر والجواب الحمل على الكراهة كما في " يب "
والاستبصار والأقرب الكراهية في الجميع لما تقدم ومنع الاجماع والمعا؟؟؟ قوله تعالى فإن لم تكونوا دخلتم بهن فلا جناح عليكم لكن يقوى عند الحرمة
على أبي الناظر واللامس وابنه للصحيحين ونحوهما مع ضعف المعارض وفي الايضاح حكاية قول بأن النظر المحرم إلى الأجنبية يحرم أمها وبنتها ولا خلاف في
انتفاء التحريم مطلقا بما يحل لغير المالك كنظر الوجه ولمس الكف بغير شهوة أو ريبة وفي جواز لمس الكف نظر إما العقد المجرد عن الوطي وما في حكمه فإنه
يحرم أم الزوجة تحريما مؤبدا على الأصح الأشهر لعموم أمهات نساءكم وللاخبار والاحتياط والاجماع على ما في الناصريات واشترط الحسن الدخول
للاخبار كصحيح جميل بن دراج وحماد بن عيسى عن الصادق صلوات الله عليه قال الام والبنت سواء يعنى إذا لم يدخل بها يعنى إذا تزوج امرأة ثم طلقها قبل ان يدخل بها
فإنه انشاء تزوج أمها وانشاء ابنتها وصحيح منصور بن حازم قال كنت عند أبي عبد الله عليه السلام فاتاه رجل فسئله عن رجل تزوج امرأة فماتت قبل أن يدخل بها
أيتزوج بأمها فقال أبو عبد الله عليه السلام قد فعله رجل منا فلم نر به بأسا فقلت جعلت فداك ما يفخر الشيعة الا بقضاء علي عليه السلام في هذا الشمخية التي أفتى بها بن
مسعود انه لا بأس بذلك ثم اتي عليا عليه السم فقال له على صلوات الله عليه من أين اخذتها فقال من قول الله عز
وجل وربائبكم اللاتي في حجوركم من نساءكم اللاتي دخلتم بهن
فإن لم تكونوا دخلتم بهن فلا جناح عليكم فقال علي عليه السلام ان هذه مستثناة وهذه مرسلة وأمهات نساءكم فقال أبو عبد الله عليه السلام للرجل إما تسمع ما يروى
هذا عن علي عليه السلام فلما قمت ندمت وقلت أي شئ صنعت يقول هو قد فعله رجل منا فلم نر به بأسا وأقول انا قضى علي عليه السلام فلقيته بعد ذلك فقلت جعلت
فداك مسألة الرجل انما كان الذي كنت تقول كان زلة منى فما تقول فيها فقال يا شيخ تخبرني ان عليا عليه السلام قضى فيها وتسألني فما تقول فيها وصحيح صفوان
ابن يحيى عن محمد بن إسحاق بن عمار قال قلت له رجل تزوج امرأة ودخل بها ثم ماتت أيحل له أن يتزوج أمها قال سبحان الله كيف تحل له أمها [وقد دخل بها قال قلت له رجل تزوج امرأة فهلكت قبل أن يدخل بها تحل له أمه] قال وما الذي
يحرم عليه منها ولم يدخل بها ولان الظاهر من الآية كون الدخول قيدا للنساء في الجملتين لان ظاهر الصفة والشرط ونحوهما إذا تعقبت جملا متعاطفة رجوعها
إلى الكل تسوية بينها وللأصل والجواب عن الأول ان قوله يعنى إذا تزوج امرأة إلى اخر الكلام انما هو من كلام الراوي وتفسيره ولا يتعين كلامه عليه السلام لهذا المعنى
لجواز رجوع ضمير بها إلى الام فالمعنى انه إذا لم يدخل بالام كانت هي والبنت سواء في الحل على أنه مضطرب الاسناد كما ذكره الشيخ قال لان الأصل فيه جميل و
حماد بن عثمن وهما تارة يرويان عن أبي عبد الله عليه السلام بلا واسطة وأخرى يرويانه عن الحلبي عن أبي عبد الله عليه السلام ثم إن جميلا تارة يرويه مرسلا عن بعض أصحابه عن أحدهما عليه السلام وهذا
الاضطراب في الحديث مما يضعف الاحتجاج به وعن الثاني انه يحتمل الخلاف والثالث مضمر ويشمل الثلاثة مخالفة ظاهر الكتاب كما سيظهر وعن الرابع ان الظاهر في القيد
بعد الجمل المتعاطفة التعلق بالأخيرة لأصالة بقاء ما قبلها على الاطلاق وخصوصا في هذه الآية لأنه ان علق بالجملتين مجرد قوله اللاتي دخلتم بهن لزم الفصل
بين الصفة وموصوفها بأجنبيات وان علق بهما جملة قوله من نساءكم اللاتي دخلتم بهن لم يصح الا أن تكون من باعتبار الأولى بيانية وباعتبار الثانية ابتدائية الا
ان يحمل بالنسبة إليهما على الاتصالية ويكون المجموع حالا عن أمهات النساء والربائب جميعا وهل يشترط في التحريم لزومه أي العقد مطلقا أو من طرفه أو الوجه عدمه
أي عدم اشتراطه مطلقا نظر من الشك في كون الإجازة متممة للعقد أو كاشفة عن صحته وفي أن الصحة هل يتبعض تبعض الإجازة وفي أن اللزوم من طرف يوجب؟ تزين؟
اثاره عليه مطلقا وفي صدق نساءكم بدون اللزوم وهو الوجه الوجيه في التردد والاحتياط يرجح الأخير كالأصل الأول فلو عقد عليه الفضولي عن الزوجة الصغيرة
أو الكبيرة ففي تحريم الام قبل الإجازة منها أو بعد فسخها له مع البلوغ أي في التحريم في الصورتين نظر من تحقق العقد ولزومه من الزوج وكون الفسخ مزيلا له بعد
الثبوت ومن عدم اللزوم منها وكشف الفسخ عن الفساد ويقوى التحريم في قبل الإجازة لزوم الجمع بين الام والبنت ولعل التخصيص بالصغيرة لبعد؟ أمد؟ الانتظار
إلى الإجازة وعدم صلاحيتها الان لها وللفسخ والعقد المجرد يحرم المعقود عليها على أبي العاقد وان علاء وابنه وان نزل اتفاقا لعموم ما نكح آباءكم وحلائل
أبناءكم وقيد الذين من أصلابكم انما يخرج؟ المبتنى؟ ولا يحرم العقد المجرد بنت الزوجة على العاقد عينا بل جمعا فلو فارقها قبل الدخول حل له العقد على
البنت اتفاقا وبنص الكتاب وقد مضى الخلاف في جريان النظر واللمس بشهوة منزلة الدخول وكذا انما يحرم أخت الزوجة جمعا وكذا بنت أخيها وبنت أختها
الا أن ترضى العمة أو الخالة وفيه اشعار باشتراط رضاهما وان تأخر عقدهما ويحرم وطئ مملوكة كل من الأب وان علاء والابن وان نزل على الأخر بالوطي لا
بالملك اتفاقا ولا بالنظر أو اللمس على الخلاف ولا يحرم الملك على أحدهما المملوكة الأخر ولو مع الوطي بعدم التنافي بين الملك وحرمة الوطي ولو وطئ أحدهما
مملوكة الأخر قبل وطيه لها بزنا أو بشبهة ففي التحريم على المالك نظر من عموم ما نكح آباؤكم مع عدم القول بالفرق وكون النكاح في اللغة بمعنى الوطي ولما تقدم
36

من خبر عمار وهو ان ضعف لكن يؤيده اخبار تحريم زوجة أحدهما عليه بزنا الأخر قبل العقد وهو قول الشيخ وابني الجنيد والبراج ومن الأصل عموم ما ملكت
ايمانكم ومنع كون النكاح بمعنى الوطي لغة لما عرفت سابقا وعموم لا يحرم الحرام الحلال وقول أبي جعفر عليه السلام في خبر زرارة ان زنى رجل بامرأة أبيه بجارية أبيه
فان ذلك لا يحرمها على زوجها ولا يحرم الجارية على سيدها انما يحرم ذلك منه إذا كان أتى الجارية وهي حلال فلا تحل تلك الجارية أبدا لأبيه ولا لابنه وهو
قول ابن إدريس وليس لأحدهما ان يطأ مملوكة الأخر الا بعقد أو ملك أو إباحة اتفاقا وللأب التقويم لمملوكة الابن وابتياعها منه ولاية مع الصغير مع المصلحة
وقيل مع انتفاء المفسدة لعموم الاخبار كصحيح أبي الصباح عن الصادق صلوات الله عليه في الرجل يكون لبعض ولده جارية وولده صغار هل يصلح أن يطأها فقال يقومها قيمة
عدل ثم يأخذها ويكون لولده عليه ثمنها وحسن عبد الرحمن بن الحجاج قال للكاظم عليه السلام الرجل يكون لابنه جارية اله أن يطأها فقال يقومها على نفسه قيمة ويشهد
على نفسه بثمنها أحب إلى ولو وطئ الأب أو الابن زوجة الأخر أو مملوكته الموطوءة بزنا أو شبهة فالأصح انه لا يوجب التحريم وفاقا للأكثر للأصل وعموم الحرام لا
يحرم الحلال وما ملكت ايمانكم وخصوص خبر عمار المتقدم وخبر مرازم سمع الصادق صلوات الله عليه وسئل عن امرأة أمرت ابنها أن يقع على جارية لأبيه فوقع فقال أثمت واثم
ابنها وقد سئلني بعض هؤلاء عن هذه المسألة فقلت له أمسكها فان الحلال لا يفسده الحرام ولان كلا من عقد الابن أو الأب أو وطيه محرم لها على
الأخر والسابق راجح فلو حرمنا على السابق بوطئ اللاحق رجحنا المرجوح وقيل بالتحريم لعموم ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم ويندفع بما عرفت من أن الكتاب
مبنى في الغالب على ما هو الأصل في الشرع والأصل في النكاح ان سلم كونه بمعنى الوطي هو الصحيح ولا حد على الأب في الزنا بمملوكة ابنه لأنه وماله لأبيه ولأنه
أصله فلا يناسب عقوبته لأجل ماله ويحد الابن مع انتفاء الشبهة ولو حملت مملوكة الأب بوطئ الابن لشبهة عتق الولد لتحقق النسب مع الشبهة كالصحيح ولا
قيمة على الابن لأنه لو كان رقا انعتق على الجد قهرا ولا عتق مع الزنا لانتفاء النسب وقد سبق منه التردد في كون الزنا كالصحيح ولو حملت مملوكة الابن بوطئ الأب
يذكر لم ينعتق على الابن وإن كانت بشبهة لأنه أخوة وعلى الأب فكه مع الشبهة ولو حملت بأنثى بالشبهة عتقت على الابن لكونها أخته ولا قيمة على الأب للانعتاق
قهرا ومع الزنا لا عتق لانتفاء النسب وعلى كل من الأب والابن مهر المثل لو وطئ زوجة الأخر لشبهة عليها وإن كان الواطي زانيا والا فلا مهر وإن كان الواطي
مشتبها عليه فان حرمناها على الزوج بها أي بوطئ الشبهة فعاودها الزوج بل وطئها وجب عليه مهر اخر ان لم
تكن عالمة بالتحريم والا تحرمها بها فلا
مهر عليه الا المسمى بالعقد أو الوطي السابق وفي تضمين الواطي غير الزوج له لتفويته البضع ما سبق والرضاع في ذلك كله كالنسب كما سبق
(الفصل الثالث) في باقي الأسباب وفيه ثمان مسائل بعدد الأسباب بعد اللعان وما في حكمه سببا واحدا والا فالأسباب تسعة (الأول) من لاعن امرأته حرمت
عليه ابدا بالنص والاجماع وكذا لو قذف زوجته الصماء والخرساء بما يوجب اللعان لولا الآفة ان ادعى المشاهدة ولم يقم البينة وهما داخلان فيما يوجب
اللعان إذ لا لعان مع البينة أو انتفاء دعوى المشاهدة وهو أيضا مقطوع
به في كلام الأصحاب لكن منهم من عبر بالصماء الخرساء وأكثرهم عبروا كما عبر المصنف وحكى عليه الاجماع في الغنية وسرائر واستشكل في التحرير فيما لو كانت صماء بغير
خرس والوجه فيه ان في الكافي في الصحيح عن هشام بن سالم عن أبي بصير انه سئل أبو عبد الله عليه السلام عن رجل قذف امرأته بالزنا وهي خرساء صماء ولا تسمع ما قال قال
إن كان لها بينة تشهد لها عند الامام جلد الحد وفرق بينه وبينهما ولا تحل له ابدا وان لم تكن لها بينة فهي حرام عليه ما أقام معها ولا اثم عليها منه وهو
كذلك في موضع من التهذيب وفي موضع اخر بزيادة لفظه أو وهو خبران آخران وفي الخرساء وحدها (الثاني) لو تزوج امرأة في عدتها من غيره عالما بالعدة و
التحريم حرمت ابدا عليه بالنص والاجماع دخل بها أم لا دون أبيه وابنه أي لا تحرم عليهما لفساد العقد عليها الا مع الدخول على القول بالتحريم بالزنا أو
الشبهة وان جهل العدة والتحريم كليهما أو أحدهما فان دخلت فكذلك في حقه وحقهما أي الأب والابن بناء على عدم التحريم بوطئ الشبهة والا يكن دخل بها
لم تحرم عليه ولكن بطل العقد واستأنف بعد الانقضاء للعدة انشاء ويلحق به الولد مع الجهل ان جاء لستة أشهر فصاعدا من حين الوطي الا إذا لم يمض
أكثر من أقصى مدة الحمل من وطى الأول ففيه ما تقدم ويفرق بينهما ان لم يفترقا بأنفسهما وعليه المهر مهر المسمى أو المثل مع جهلها بأحد الامرين لا مع علمها
لأنها بغى وتعتد منه بعد اكمال العدة الأولى لتعدد السبب وحسن الحلبي سئل الصادق عليه السلام عن لأن المرأة
يموت زوجها فتضع ويتزوج قبل ان تمضى لها أربعة أشهر
وعشر فقال إذا دخل بها فرق بينهما ولم تحل له أبدا واعتدت بما بقي عليها من الأول واستقبلت عدة أخرى ثلاثة قروء وان لم يكن دخل بها فرق بينهما
واعتدت بما بقي عليها من الأول وهو خاطب من الخطاب ونحوه خبر محمد بن مسلم وحكى قول بالاكتفاء بعدة واحدة ولابد أن تكون أكثرهما وبه أخبار كصحيح زرارة عن
الباقر صلوات الله عليه في امرأة تزوجت قبل أن تنقضي عدتها قال يفرق بينهما ويعتد عدة واحدة منهما جميعا والحمل على عدم دخول الثاني ضعيف فإنه حينئذ لا عدة عليها
الا من الأول ولو كانت هي العالمة بالعدة والتحريم دونه لم يحل لها العود إليه ابدا كما قال الصادق صلوات الله عليه في صحيح عبد الرحمن بن الحجاج وقد سئله إن كان أحدهما متعمدا
والاخر بجهالة الذي تعمد لا يحل له أن يرجع إلى صاحبه ابدا ويشكل التحريم من أحد الجانبين خاصة الا أن يقال بالحل للاخر ان جهل التحريم أو شخص
المعقود عليها ثانيا ولكن لا يظهر الفرق بينه وبين صورة علمها الا بأن يقال بلزوم العقد حينئذ وان تجدد العلم بالتحريم أو الشخص بعد العقد ويمكن أن يكون
التحريم ثابتا لهما أيضا لكن للعالم بالذات وللجاهل بالواسطة لكون التحريم عقوبة على العقد ولا عقوبة الاعلى العالم ويحتمل أن لا يكون العقد الثاني باطلا
ان جهل أحدهما وان كانا حينه عالمين بالحكم والشخص فان اثم العالم لكن لا نعرف به قائلا وأن لا يكون المراد في الخبر والفتوى الفرق بين علمهما وعلم أحدهما بل
المراد بأنه التساوي بين الصورتين ولو تزوج بذات بعل ففي الحاقه بالمعتدة أي بالتزوج بها اشكال ينشأ من عدم التنصيص عليه من الأصحاب والاخبار الا
في اخبار غير صحيحة كموثق أديم بن الحر قال قال أبو عبد الله عليه السلام التي يتزوج ولها زوج يفرق بينهما ثم لا يتعاودان أبدا مع أن الأصل الإباحة وعن عبد الرحمن بن الحجاج
عن الصادق عليه السلام من تزوج امرأة ولها زوج وهو لا يعلم فطلقها الأول أو مات عنها ثم علم الأخر أيراجعها قال لا حتى ينقضي عدتها ومن أولوية التحريم لان علاقة
الزوجية أقوى من العدة وفي استلزامه لأولوية التحريم منع ولا فرق بين ما إذا دخل أو لم يدخل فان الدخول هنا ليس من الزنا بذات البعل فان الفرض انه تزوج
37

بها والظاهر حينئذ ان الدخول الشبهة الحلية ولو عمل بالأخبار الواردة بالتحريم هنا أمكن الحكم بالتحريم مطلقا مع الجهل والعلم ومع الدخول وبدونه لاطلاقها و
لا فرق في العدة الموجبة للتحريم بالنكاح فيها بين عدة الفراق والباين والرجعي والمرأة الباين والرجعي بناء على اختصاص الوصفين بالنساء ومن الباين عدة
الوفاة لكن صرح بها لعدم تبادرها إلى الفهم منه وكذا لا فرق بين عدة النكاح وعدة الشبهة وفي النكاح بين الدائم والمنقطع في الدخول بين القبل والدبر
بناء على شمول الدخول لهما وذلك لعموم النصوص من الاخبار والأصحاب هل وطى الأمة في عدة الاستبراء كالوطئ في العدة اشكال من أنها عدتها من عدم
النكاح وعدم التبادر إلى الفهم من العدة لاختصاصها باسم اخر مع أصل الإباحة وهو الأقوى وكذا الكلام في نكاحها في الاستبراء ولو تزوج امرأة بعد
الوفاة لزوجها المجهولة لها أو لهما قبل العدة فالأقرب عدم التحريم المؤبد لأنها ليست زوجة ولا معتدة والأصل الإباحة ويحتمله أي البحث أو التزوج أو الرجل
المتزوج أو لأن المرأة
التحريم بطريق الأولى فإنه في زمان هو أقرب إلى الزوجية وفيه منع ولأنها في ظاهر الشرع زوجة وللدخول في عموم موثق زرارة عن الباقر عليه السلام في امرأة
فعدت زوجها أو بغى إليها فتزوجت ثم قدم زوجها فطلقها قال تعتد منها جميعا ثلاثة أشهر عدة واحدة وليس للأخير ان يتزوجها ابدا وفيه ان الزوج هنا
حي فهو زوجة والاحتمال قائم وان زادت المدة عن العدة لو كانت اعتدت لعموم المنشأ حق الأولوية ان تمت فان عدتها بعد العلم أو التربص المعهود وفي
المسترابة إذا تزوجت وفي زمن التربص بعد الشروع في الاعتداد قبل الاعتداد ثانيا اشكال من أنها ليست زوجة ولا معتدة ومن الأولوية والشروع في العدة أولا و
كون مدة التربص عدة حقيقة ولذا لم يستقرب فيها عدم التحريم (الثالث) لو زنى بذات بعل أو في عدة رجعية بالوصف أو الإضافة حرمت عليه ابدا قطع به
الأصحاب الا المحقق في " ئع " وحكى عليه الاجماع في ذات العدة في الانتصار وليس عليه نص بخصوصه ويجوز أن يكون المستند فيه ان لم يكن عليه اجماع ان
النكاح محرم فالزنا أولا أو الدخول مع النكاح محرم فلا معه أولي ولو لم تكن أحديهما لم تحرم سواء كانت ذات عدة باين بالإضافة وهو يؤيد الإضافة في
الأول أولا وإن كانت مشهورة بالزنا ثابت أم لا للأصل والخبر خلافا للشيخين وجماعة حيث شرط أو التوبة لظاهر الآية وخبر عمار عن الصادق صلوات الله عليه قال سئلته عن الرجل
يحل له أن يتزوج امرأة كان يفجر بها فقال إن انس منها رشدا فنعم والا فليراودها على الحرام فان تابعته فهي عليه حرام وان أبت فليتزوجها ونحوه مضمر أبي بصير
وهما ضعيفان وأجيب عن الآية تارة بأن المراد بالنكاح الوطي وأخرى بأنها منسوخة بقوله تعالى وانكحوا الأيامى منكم أو بقوله فانكحوا ما طاب لكم وقوله وأحل
لكم ما وراء ذلكم وفي الأول انه خلاف الظاهر فإنه أريد الوطئ لم يظهر للكلام فائدة ظاهرة الا إذا أريد وطى غير الزاني وفي الثاني انه خلاف الأصل مع أن
الظاهر من طاب حل ومن ما وراء ذلكم ساير الأصناف من النساء ولا ينافيه عروض الحرمة لعروض زنا ونحوه وقوله وإن كانت مشهورة بالزنا إشارة إلى خلاف ما في
الاخبار من النهى عن الكواشف والبغايا وان الآية في المشهورين والمشهورات بالزنا ونحو صحيح الحلبي قال قال أبو عبد الله لا تتزوج لأن المرأة
المعلنة بالزنا ولا تزوج
الرجل المعلن بالزنا الا أن يعرف منهما التوبة بحمل هذه على الكراهة جمعا وفيه نظر ولو أصرت امرأته على الزنا فالأصح انها لا تحرم وفاقا للمشهور لعموم
أن الحرام لا يفسد الحلال وللأصل ولخبر عباد بن صهيب عن الصادق صلوات الله عليه قال لا بأس أن يمسك الرجل امرأته ان رآها تزني إذا كانت تزني وان لم يقم عليها
الحد فليس عليه من اثمها شئ وفي مبسوط ان الزوجية باقية اجماعا الا الحسن البصري وحرمها المفيد وسلار ويمكن الاستدلال لهما أولا بالآية وفيه ان استدامة
النكاح ليس نكاحا وان حمل النكاح فيه على الوطي لم يفد المدعى الا أن يراد وطى غير الزاني ويكون عدم التوبة اصرارا على أن المفيد صرح بوجوب
المفارقة ولا يفيد الا به ولا ينفعها المفارقة لحرمة نكاحها على غيره أيضا عنده وثانيا [بالاحتراز عن اختلاط مائه بماء الزنا ولذا ورد] وورد في الاخبار ان من أراد التزوج بمن فجر بها استبراء رحمها من
ماء الفجور ولكنه لا يفيد الدعوى واستدل في المختلف بحفظ النسب فأجاب بأنه لا نسب للزاني فسهل الأمة الموطوءة بالملك كذات البعل في أن الزنا بها
يحرمها نظر من الخروج عن النص مساواة الملك للنكاح والتساوي في الزنا الموجب لاختلاط المائين أو النسب والأصح الأول وفاقا للمقنعة لما تعرفه من ضعف
وجوه الثاني (الرابع) لو أوقب غلاما أو رجلا ذكرهما لان المذكور في أكثر النصوص هو الغلام حيا أو ميتا على اشكال في الميت من العموم ومن أن الحي هو المتبادر
لأنه محل الاستمتاع غالبا حرم عليه أم الغلام أو الرجل وأخته وبنته مؤبدا من النسب بالاجماع كما في الانتصار والخلاف وغيرهما وبه صحيح ابن أبي عمير عن رجل
عن الصادق صلوات الله عليه في الرجل بعث بالغلام قال إذا أوقب حرم عليه أخته وابنته وخبر إبراهيم بن عمر عنه عليه السلام في رجل لعب بغلام هل يحل له أمه قال إن كان ثقب فلا وفي مرسل
موسى بن سعدان عن الصادق صلوات الله عليه حرمة ولد كل منهما على ولد الأخر ولم نعرف به قائلا وفي هؤلاء من الرضاع اشكال من عموم كونه كالنسب ومن الأصل مع الخروج
عن ظاهر هذه النصوص لان الرضاع لا يفيد الأسماء حقيقة والأول أقرب وفاقا للتحرير وكذا في الفاعل الصغير اشكال من عموم الخبر الثاني وهو خيرة التحرير و
الأصل والاختصاص الخبر الأول بالرجل وانه لا تحريم حين الايقاب فيستصحب وان النصوص مبنية غالبا على الغالب وضعفهما ظاهر ويتعدى التحريم إلى الجدات
وبنات الأولاد وفاقا لابن إدريس قال لأنهن أمهات وبنات حقيقة وفيه نظر دون بنت الأخت للخروج عن النصوص ولو سبق العقد على الايقاب لمرء
تحرم للاستصحاب وعموم ان الحرام لا يفسد الحلال وهل يحرم تجديد العقد ان طلق بعد الايقاب فيه نظر أقربه العدم وفي الحسن عن ابن أبي عمير عن بعض أصحابه
عن الصادق صلوات الله عليه في رجل يأتي أخا امرأته فقال إذا أوقبه فقد حرمت عليه لأن المرأة
ولذا اختار ابن سعيد في الجامع انفساخ نكاح لأن المرأة
بالايقاب وكذا ما دون
الايقاب لا يحرم ودون إما مبتدأ أو باقي على الظرفية والتقدير الفعل دون الايقاب ولو أوقب خنثى مشكل أو أوقب فالأقرب عدم التحريم للأصل مع الشك
في السبب ووجه الخلاف الاحتياط وتغليب الحرمة نعم إن كان مفعولا وكان الايقاب بادخال تمام الحشفة لم يشكل تحريم الامر والبنت على القول بنشر الزنا
الحرمة وإن كان فاعلا حرمت عليه النساء قاطبة كما حرم على الرجال للاشكال في الذكورية والأنوثية على أن كلامهم في ارث الخنثى المشكل إذا كان زوجا أو زوجة
تدل على الإباحة وحد الايقاب ادخال بعض الحشفة فإنه الادخال والتغييب فيصدق بمسماه ولو قليلا كما نص عليه ابن إدريس إما الغسل فإنما يجب بغيبوبة
الجميع للنص والاجماع وتعليق الحكم فيه بالتقاء الختانين ولا يحرم على المفعول بسببه شئ ء وحكى الشيخ عن بعض الأصحاب التحريم عليه أيضا ولعله لاحتمال ضمير
الاخبار لكل من الفاعل والمفعول ولذا كان التجنب أحوط (الخامس) لو عقد المحرم فرضا أو نفلا احرام حج أو عمرة بعد افساده أولا على امرأة لنفسه عالما
38

بالتحريم حرمت أبدا عليه وان لم يدخل بها لخبر زرارة وداود بن سرحان وأديم بياع الهروي عن الصادق صلوات الله عليه قال المحرم إذا تزوج وهو يعلم أنه حرام عليه لا يحل عليه (له)
ابدا والخبر وإن كان ضعيفا لكن الأصحاب قطعوا بمضمونه وحكى عليه الاجماع في الانتصار والخلاف والغنية فإن كان جاهلا فسد عقده اتفاقا وجاز له العود بعد الاحلال
وفاقا للأكثر وأطلق الصدوق وسلار تحريمها ومفهوم الخبر والأصل حجة عليهما وان دخل حينئذ قيل في الخلاف وفي الغنية وسرائر تحرم مؤبدا وحكى عليه الاجماع في " ف "
ولا تحرم الزوجة بوطيها في الاحرام مطلقا مع العلم بالتحريم والجهل للأصل من غير معارض وعموم عدم فساد الحلال بالحرام والاجماع وكذا لا تحرم ان عقد عليها
وهي محرمة وهو محل مطلقا للأصل وفي الخلاف حرمها واستدل عليه بالاجماع والاحتياط والاخبار (السادس) المطلقة تسعا للعدة ينكحها بينها رجلان بان طلقها
بالشرايط ثم راجعها في العدة فوطئها ثم طلقها كذلك ثم راجعها فوطئها ثم طلقها فنكحت زوجا غيره بعد انقضاء العدة فوطئها ثم طلقها فتزوجها الأول
بعد انقضاء عدتها ثم طلقها كذلك وهكذا حتى يستكمل تسعا تحرم مؤبدا على المطلق بالنص والاجماع كما يأتي في الطلاق ولا يشترط التوالي لاطلاق النص
والفتوى فلو تخلل التسع طلقة أو طلقات للسنة وانما اقتصر على طلقات لتخلل طلقتين للسنة ضرورة كما يذكره الان وحيث ذكرنا الطلقة أردنا بها غير ذلك
وكملت التسع للعدة حرمت ابدا وفي الأمة اشكال من صدق التسع ونكاح رجلين في البين وإن كان في ضمن نكاح أربعة ومن كون الست فيها بمنزلة التسع فتحرم
بها ومن أن النص انما هو في التسع يتخللها نكاح رجلين فلا يشمل الست ولا نكاح الأكثر واليه مال في التحرير
أقربه الأول وهو التحريم في التسع إذا نكحها بعد كل
طلقتين رجل لعموم الأدلة وعدم ظهور الحصر في الرجلين ولذا يحكم بحرمة الحرة ان تخلل بين طلقاتها نكاح أكثر من رجلين (تنبيه) اطلاق الأصحاب كون
التسع للعدة مجاز لان الثالثة من كل ثلث ليست منها بل هي للسنة ولكنها تابعة للأولين فأطلقت العدة على الجميع تغليبا أو للمجاورة والظاهر التغليب فلو
وقعت الثانية للسنة فالذي للعدة الأولى لا غير لأنها ليست أغلب ولا الثالثة مجاوزة للأولى وانما ثبت التجوز في الثالثة دون الثانية ولو كانت الأولى السنة
فكذلك أي التي للعدة انما هي للثانية على الأقوى لان الثالثة ليست ثالثة للتين للعدة وانما ثبت التجوز فيها ووجه الخلاف تحقق المجاورة إما الأمة فان قلنا
بتحريمها بالست تنزيلا لها منزلة التسع فالأقوى تبعية الثانية للأولى على تقديري جهتي التجوز لان كل اثنتين منها كذلك منزلتان منزلة ثلث للحرة كذلك فلا يعتبر
الأغلبية فيهما ووجه الخلاف ان التجوز انما يثبت في التسع واحتمال أن يكون جهة التجوز الأغلبية وليس (ليست) فيها (السابع) نص جماعة من الأصحاب الذين لا يرون نشر
الحرمة بالزنا كالمفيد والمرتضى وسلار وابن سعيد على أن من فجر بعمته أو خالته قربت أو بعدت أحرمت عليه بنتاهما ابدا وظاهرهم الاجماع عليه كما حكاه المرتضى
في الانتصار وفي الخالة حسن محمد بن مسلم قال سئل رجل أبا عبد الله عليه السلام وانا جالس عنده عن رجل نال من خالته في شبابه ثم ارتدع أيتزوج ابنتها فقال لا
قال إنه لم يكن أفضى إليها انما كان شئ دون ذلك قال لا يصدق ولا كرامة والصواب وفاقا للسرائر والمختلف انه ان تحقق الاجماع في المسألة فهو الدليل والا أشكل
خصوصا في العمة إذ لم نقف فيها على خبر ثم المعروف الاقتصار على العمة والخالة [والظاهر منهما القريبتان ولا دليل على التعدي إلى البعيدتين ولو وطأ العمة أو الخالة] للشبهة فالأقرب على القول بأن وطي الشبهة لا ينشر الحرمة عدم التحريم لخروجه
عن النص والفتوى ووجه الخلاف ان الشبهة أولي من الزنا بالنشر ولو سبق العقد على البنت الزنا بهما فلا تحريم للأصل من غير معارض نصا وفتوى وعموم
عدم فساد الحلال بالحرام والنص لا يتناول الا التزوج بالبنت وفي بنتهما مجازا أي بنت البنت أو الابن فنازلة أو رضاعا اشكال إما في الأول فمن تنزل
الزنا هنا منزلة الوطي الصحيح في نشر الحرمة فيتعدى إلى البنات مجازا ولتسميتهن بنات كثيرا وهو اختيار الوسيلة والجامع ومن الخروج عن النص والفتوى لكون
الاطلاق عليهم مجازيا وهو أقرب وأما في الثانية فمن الخروج عن النص والفتوى ومن عموم كون الرضاع كالنسب وهو أقرب (الثامن) لا يحل وطى الزوجة الصغيرة
اجماعا وهي قبل ان تبلغ تسعا فان فعل لم تحرم على الأصح للأصل خلافا للنهاية و " يب وئر " لمرسل يعقوب بن يزيد عن الصادق عليه السلام قال إذا خطب الرجل لأن المرأة
فدخل
بها قيل أن تبلغ تسع سنين فرق بينهما ولم تحل له أبدا ونفى الخلاف عنه في سرائر الا مع الافضاء وهو صيرورة مسلك البول والحيض واحدا كما هو الغالب المشهور
في تفسيره أو مسلك الحيض والغايط على رأى فإنه أيضا ممكن داخل في مفهوم لفظ الافضاء فإنه الايصال واقتصر عليه ابن سعيد فتحرم مؤبدا وان اندمل
الموضع كما يفهم من التحرير وقيل تحل حينئذ ويأتي التردد فيه في الجنايات هذا هو المشهور بين الأصحاب ونزل عليه في المختلف اطلاق " يه " ولم نظفر بخبر يدل على التحريم
بالافضاء وما يدل على التحريم بالدخول قبل التسع ضعيف مرسل فالأقرب وفاقا للنزهة الحل قيل في سرائر والجامع وشرائع وغيرها ولا تخرج من حباله وفيه نظر من الأصل
ومن أن بقاء الزوجية مستلزم للإباحة ومن اختلاف الاخبار فما مر من خبر يعقوب بن يزيد يفيد البينونة ونحو خبر بريد العجلي عن الباقر صلوات الله عليه في رجل افتض جارية
فأفضاها قال عليه الدية إن كان قد دخل بها قبل أن تبلغ تسع سنين فان أمسكها ولم يطلقها فلا شئ عليه انشاء أمسك وانشاء طلق (يفيد) بقاء الزوجية و
هو الأقوى للأصل مع ضعف المعارض وصحيح حمران عن الصادق صلوات الله عليه قال سئل عن رجل تزوج جارية بكرا لم تدرك فلما دخل بها افتضها فأفضاها قال إن كان
دخل حين دخل بها ولها تسع سنين فلا شئ عليه فإن كانت لم يبلغ تسع سنين أو كان أقل من ذلك بقليل حين دخل بها فافتضها فإنه قد أفسدها وعطلها على
الأزواج فعلى الامام أن يغرمه ديتها وان أمسكها ولم يطلقها حتى تموت فلا شئ عليه وعلى كل تقدير يجب عليه الانفاق عليها إلى أن يموت أحدهما لأنه أفسدها
وعطلها على الأزواج ولصحيح الحلبي عن الصادق عليه السلام سئله عن رجل تزوج جارية فوقع بها فأفضاها قال عليه الاجراء عليها ما دامت حية ولاطلاق الخبر يلزمه
الانفاق عليها وان طلقها وان لم تبن بالافضاء بل وان تزوجت بغيره على اشكال من الاطلاق ومن أن الوجه فيه التعطيل على الأزواج فلا تجد من ينفق
عليها وانها إذا تزوجت بغيره وجب عليه نفقتها فلا معنى لايجابها على الأول وهل تثبت هذه الأحكام في الأجنبية الأقرب نعم لأن علة التحريم انما
هو الوطي المفضى في الصغر لان الزوجية ليست علة في التحريم ولأنه أفحش فهو أولى بالعقوبة بالتحريم ولكن في وجوب النفقة اشكال من كونه أفحش وأولى
بالعقوبة والاشتراك في التعطيل ومن الأصل واختصاص النص بالزوجة ومنع كون الانفاق للتعطيل والعقوبة بل للزوجية مع التعطيل وهو أقوى وفاقا
للسرائر والخلاف في الزنا وعلى الأول فان تزوجت ففيه ما تقدم ويحتمل عدم التحريم للأصل واختصاص النص والفتوى بالزوجة ومنع كونه عقوبة ولو سلم
فلعله لا ينفع في الأجنبي لزيادة إثمه وفحش فعله وهل يشترط في التحريم المؤبد في طرف الأجنبي ان قلنا به نقص السن عن تسع فيه نظر ينشأ من كون التحريم المؤبد
39

على الزوج مستندا إلى تحريم الوطي في طرف الزوج ولذا لو كان بعد التسع لم تحرم وهو أي التحريم هنا أي في الأجنبي ثابتا في التسع وما فوقها أيضا فينبغي عدم
الاشتراط من تعليق التحريم في النص والفتوى على من لم تبلغ تسعا ومن كون العلة مجرد الحرمة على الوطي وهو الوجه والاشكال في الأجنبي قبل التسع أضعف منه
بعدها أي الحاقه بالزوج قبلها أقوى منه بعدها للمشاركة في الافضاء قبل التسع والأقرب عدم تحريم الأمة بالافضاء والمفضاة بالإصبع ونحوها واقتصارا
في خلاف الأصل على موضع النص واليقين ويحتمل التحريم الحاقا للأمة بالزوجة وللافضاء بالإصبع بالافضاء بالوطي لاشتراك المعنى وكون الثاني أفحش وهو ضعيف
ولو كان الافضاء بعد بلوغ الزوجة تسعا لم تحرم ولم يكن على الزوج شئ إن كان بالوطي مباح فلا يؤاخذ به ولصحيح حمران المتقدم وإن كان بغيره تعلقت به الدية
(المقصد الثاني) في التحريم غير المؤبد بالنصب حالا أو الجر صفة لكون التحريم بمنزلة النكرة وفيه فصول ثلاثة (الأول) في المصاهرة الموجبة للتحريم غير المؤبد
بالمصاهرة وهو أظهر معنى كما هو الأول لفظا وفيه مسائل تسع (الأول) تحرم بنت الزوجة وان نزلت إذا لم يكن قد دخل بالام تحريم جمع بمعنى انه إذا بان
الام بفسخ أو طلاق أو بانت من موت حلت له البنت وان عقد عليها والام في حباله لفساده لا بمعنى انه إذا بانت كل منهما حلت الأخرى كما في الأختين وكان الأظهر
بانت الام لما عرفت في الموت وليشتمل [ليشمل] البينونة بفسخها النكاح أو انساخ نكاحها بارتداد أو رضاع ونحوه مع الدخول بها تحرم بناتها وان نزلن من نسب أو
رضاع مؤبدا كما عرفت وذكره هنا لما بعده والأقرب مساواة الوطي في كل من الفرجين للوطئ في الأخر لصدق الدخول بها وثبوت الحد والمهر والنسب والعدة
ويحتمل العدم لتبادر القبل وانتفاء الاحصان بالدبر وفيه منع التبادر وان الاحصان ليس منوطا بالدخول والأقرب عدم اشتراط البلوغ والعقل والاختيار
والتعمد في الواطي ولا في الموطوءة لأنه من الأسباب لا الاحكام ولان الدخول بها كناية أو حقيقة في العرف في الوطي حتى لو استدخلت ذكره وهو نائم قيل
قد دخل بها وتعلق فيها تحريم المصاهرة وإن كان حقيقة ادخالها إلى الستر وهو انما يصدق مع التعمد ووجه الخلاف ان الخطاب في الآية للمكلفين فإنهم الذين
يحرم عليهم فالدخول أيضا انما يتعلق بهم وان التحريم انما تعلق بالربائب عن النساء والصغيرة ليست منهن وهو ظاهر الضعف فان غايته التكليف حال التحريم بحرمة
الربائب من النساء حالته وهو لا يستلزم ذلك حال الدخول وفي الايضاح نفى احتمال الخلاف في جانب الموطوءة ولا الإباحة فيكفي المحرم كالوطئ في الاحرام و
الحيض والصغر للعموم ووجه الخلاف ان المتبادر خصوصا مما في الكتاب ما هو ثابت بأصل الشرع ولا دوام النكاح لعموم النساء ووجه الخلاف عدم شمول الربائب
لبنات المتعة وهو ممنوع والعقد والملك واحد اتفاقا ولعموم النساء (الثاني) تحرم بالنص والاجماع أخت الزوجة بالعقد على الزوجة دائما ومنقطعا تحريم
جمع سواء دخل بالأخت أي الزوجة أولا وسواء كانت الأخت لأب والام أو لهما بنسب أو رضاع ولا تحرم أخت الأخ أو الأخت ولو من النسب إذا لم تكن أختا بان كان
الأخ أو الأخت من أحد الأبوين والأخت من الأخر وروى أن تركه أفضل ولا يحرم الجمع بينهما في الملك بلا وطى ولو طلق رجعيا حرمت الأخت حتى يخرج العدة
لأنها في العدة زوجه ولو طلق باينا أو فسخ النكاح والأولى أن يكون بصيغة المجهول ليشمل فسخها لعيب حلت في الحال لانتفاء الجمع على كراهة حتى يخرج العدة لأنها
من علاقة الزوجية ولنحو صحيحة زرارة سئل أبا جعفر عليه السلام عن رجل تزوج امرأة بالعراق ثم خرج إلى الشام فتزوج امرأة أخرى فإذا هي أخت امرأته التي بالعراق قال
يفرق بينه وبين التي تزوجها بالشام ولا يقرب لأن المرأة
حتى ينقضي عدة الشامية (الثالث) تحريم بنت أخت الزوجة معها وبنت أخيها وان نزلتا على اشكال في
النازلتين من الاقتصار فيما خالف الأصل وعموم ما وراء ذلكم وما طاب لكم على المنصوص المتيقن لعدم شمول بنت الأخ أو الأخت النازلة الا مجازا ومن الاحتياط
وان الحكمة فيه احترام العمة والخالة ولذا جاز مع الاذن فتحريم النازلة أولي وبه قطع في " ط " وانما تحرم تحريم جمع في عقد لا ملك ولا (لو) وطئهما كما سيأتي وانما تحرم إذا
لم تجز الزوجة فان أجاز صح وقد سبق الخلاف وله ادخال العمة والخالة على بنت الأخ وبنت الأخت وان كرهتا أي المدخول عليهما خلافا لظاهر المقنع كما عرفت
والأقرب ان للعمة والخالة حينئذ فسخ عقدهما لو جهلتا حين العقد الدخول على بنت الأخ أو الأخت لا ان عقدهما يقع باطلا ان لم ترضيا لعدم الدليل عليه مع الاستصحاب
ولا ان لهما فسخ عقد المدخول عليها ولا انه يبطل لسبق صحته ولزومه ولا انه يصح العقدان من غير تسلط على فسخ لعدم الفرق في الاحترام بين التقدم والتأخر ولخبر
أبي الصباح عن الصادق صلوات الله عليه قال لا يحل للرجل أن يجمع بين لأن المرأة
وعمتها ولا بين لأن المرأة
وخالتها ويحتمل بطلان عقدهما بناء على كون الرضا شرطا له كما هو ظاهر النصوص وفي بعضها
التنصيص على البطلان ويحتمل أن يكون لهما فسخ عقد المدخول عليها لاشتراكهما في الصحة فكما ان لهما فسخ عقد الداخلة فكذا المدخول عليها وهما ضعيفان لان
الأصل عدم الشرطية والاخبار انما تضمنت النهى أو بطلان عقد بنت الأخ أو الأخت مع التأخر الا خبر أبي الصباح وهو ضعيف مطلق والاشتراك في الصحة مسلم
لكون التسلط على فسخ ما ثبت لزومه ولا يثبت الا بدليل وليس ويحتمل صحة العقدين من غير تسلط على الفسخ لأن أخبار النهي واشتراط الرضا كلها فيما إذا كانت العمة
أو الخالة مدخولا عليها الا خبر أبي الصباح وقد عرفت حاله ولا شبهة انه ليس للمدخول عليها هنا فسخ نكاح العمة أو الخالة لعدم اشتراط الرضا منها ويحتمله قوله
لا المدخول عليها (الرابع) لا يجوز نكاح الأمة لمن عنده حرة على القول بجواز نكاحها بدون الشرطين الا باذنها بلا خلاف كما يأتي قبل العقد أو بعده قيل و
كذا على القول بالشرطين إذا لم يمكنه الاستمتاع بالحرة (الخامس) لا تحل ذات البعل أو العدة الرجعية أو غيرها لغيره أي البعل وفي حكمه الواطي لشبهة الا بعد
مفارقته وانقضاء العدة إن كانت من أهلها أي العدة والقيد لذات البعل (السادس) لو تزوج الأختين نسبا أو رضاعا على التعاقب كان الثاني باطلا قطعا
سواء دخل بها أي الثانية أو لا دخل بالأولى أولا وله وطى زوجته في عدة الثانية إن كانت لها عدة لعدم المانع خلافا لأحمد لكنه يكره لما تقدم فان اشتبه السابق
منع منهما كان هو شأن الاشتباه في كل حرام وحلال والأقرب الزامه بطلاقهما لا فسخهما أو فسخ الحاكم عقديهما ولا يكفى الالزام بطلاق إحديهما فإنه لا
يكفى لحلية الأخرى الا أن يجدد العقد عليها لاحتمال كونها الثانية وكذا ان قال زوجني منهما طالق صح الطلاق لتعين الزوجة بالزوجية في نفس الامر وانحصارها
وان لم يعلمها المطلق لكن لا تحل الأخرى الا بتجديد العقد إما الالزام بالطلاق فلوجوبه عليه لأنه يجب عليه إما الامساك بمعروف أو التسريح باحسان ولا يمكنه
الأول هنا فتعين عليه الثاني وكل من وجب عليه أمر فامتنع منه كان للحاكم الزامه عليه وللزوم الحرج على المرأتين ويحتمل العدم لعدم وقوع الطلاق بالاكراه كما سبق مع
جوابه في عقد الوليين مع اشتباه السابق ويحتمل فسخهما أو فسخ الحاكم أو بطلانهما كما مر وإذا طلقهما مختارا أو مكرها فيثبت لهما معا ربع مجموع المهرين إذ ليس عليه
40

الا نصف أحدهما ولا مرجح لأحدهما على الأخرى وهو مع اتفاقهما جنسا ووصفا وقدرا ظاهر ومع اختلافهما على اشكال من أن الواجب حينئذ نصف أحدهما وهو
مخالف لربع المجموع فايجابه عليه يجب اسقاط الواجب وايجاب غيره ومن النصف لما أثبته بينهما ولا مرجح لزم التقسيط وحينئذ فالأقرب دفع القسط من كل مهر
إلى من عين لها وربما احتمل قسمة المجموع عليهما لعدم المرجح والقرعة والايقان " ف " حتى يصطلحا أو يتبين الحال والكل ظاهر الضعف ويحتمل القرعة في مستحق المهر [والانفاق]
لأنها واحدة منهما وقد اشتبهت وهو عندي أقوى فمن خرجت القرعة عليها استحقت نصف مهرها كاملا ولا اشكال حينئذ ان اختلف المهران إذ لا تعطى إلا نصف
مهرها ويحتمل الايقاف حتى يصطلحا إذ لا يحصل يقين البراءة الا به ومع الدخول بهما ثبت المهران المسميان لهما مع الجهل أي جهلهما بالحكم ووقوع العقدين
بحيث يحرم وطيها ليس له حينئذ تجديد عقد على إحديهما الا بعد ان يفارق الأخرى وينقضي العدة من حين المفارقة وكذا عدة الأولى من حين الإصابة على ما في تذكره لكونها
في نكاح فاسد ويحتمل أن لا عدة عليها لكون الإصابة منه ولحوق النسب به وكونها في حكم الإصابة الصحيحة أو يفارقها وينقضي عدتاهما أو عدة الأخرى خاصة من
حين المفارقة الا أن يفارقهما بائنا فلا يعتبر العدة الا في التي يجدد العقد عليها من حين الإصابة ان اشترطناها وكذا ان فارق إحديهما بائنا والأخرى رجعيا
وأراد التجديد على الأولى لزم انقضاء عدة الرجعية ولم يلزم انقضاء عدة الباين الا من حين الإصابة ان اشترطناها وان أراد التجديد على الرجعية لم يلزم انقضاء
عدة الباين وانما يلزم انقضاء عدة الرجعية من حين الإصابة على تقدير الاشتراط وثبوت المسميين لهما مبنى على ثبوت المسمى بالوطي في النكاح الفاسد ولو أوجبنا
في الفاسد مهر المثل فإنما يثبت المسمى لإحديهما ويثبت للأخرى مهر المثل فان اتفق المسمى لكل منهما مع مهر مثلها فلا اشكال وان اختلف أي المهر أو الامر بالاعتبارين
أو مهر المثل مع المسمى أو تحقق الاختلاف بين المهرين مهر المثل والمسمى فالقرعة أو الايقاف إلى الصلح ولو اتحد العقد عليهما أو تعدد واقترنا بطل عقدهما وفاقا
للمبسوط وسرائر والوسيلة وشرائع أما عند اتحاد العقد فلانه منهى عنه لكونه المعقود عليها غير صالحة وهو يوجب الفساد وان لم يكن في العبادات كما أن بيع ما نهى عن
بيعه فاسد واما عدم الصلاحية فلامتناع نكاح كل منهما مع الأخرى وفيه منع عدم الصلاحية بل كان منهما صالحة للعقد ولو بالجمع لأنه يختار أيتهما شاء
ولو سلم عدمها للجمع فلا نسلم ايجابه الفساد وانما يوجبه إذا لم تصلح للعقد ولعله يندفع بأنه يكفي عدم الصلاحية لهذا العقد ولان العقد على كل منهما يمنع منه على
الأخرى ونسبته إليهما متساوية ولا مرجح فتعين البطلان وفيه ان المنع انما هو حين الانفراد بل التعاقب وان الاختيار مرجح ولأنه لو صح فاما بالنسبة إليهما و
فساده بين أو بالنسبة إلى أحديهما فاما بعينها فلا ولا دليل أولا بعينها وهو محال ويجوز اختيار الثالث ولا استحالة فان الاختيار يغنها والوجه أن يقال
أن الجمع بينهما مفسد العقد اتفاقا لا يكون النهى مفسدا ليعترض عليه بل لحصول الاجماع هنا على الفساد عند الجمع ثم عند التعاقب يترجح الأول بالصحة ويتعين
الثاني للفساد وهنا لا مرجح فيفسد جملة ووقوعه موقوفا على الاختيار خلاف الأصل والمعهود فإنه أمر خارج عن العقد ومتمماته وهو الوجه عند التعدد و
التقارن وتجرى الوجوه الأولة أيضا بأدنى تصرف وقيل في " يه " والمهذب والجامع يتخير أيتهما شاء فيصح عقدها ويبطل الأخر وهو مختار المختلف لصحيح جميل عن الصادق صلوات الله عليه
في رجل تزوج أختين في عقد واحد قال يمسك أيتهما شاء ويخلى سبيل الأخرى ولان العقد يقتضى الصحة وضميمة الغير غير مانعة كما في العقدين محلله ومحرمه
لا يقال هنا يتعين الصحيح والفاسد لتعين الحلال والحرام بخلاف ما في المسألة لان الاختيار فيها يصلح معينا والجواب أن الخبر وإن كان صحيحا لكنه ليس نصا في المدعى لاحتمال
أن يراد يمسك أيتهما شاء بتجديد العقد عليها وحينئذ لا يكون الاختيار معينا هذا مع الاحتياط في
الفروج ولو وطئ أمة بالملك حرمت عليه أختها به أي بالملك حتى يخرج الأولى عن ملكه ببيع أو هبة أو غيرهما اتفاقا ولعموم الآية إذ المراد فيها الجمع في العقد أو
الوطي جميعا لان تحريم ساير من ذكرت فيها يعم العقد والوطي والجمع في الوطئ بمعنى الجمع في استباحته أو في مقدماته وهو ممكن وللاخبار وفي اشتراط اللزوم
في العقد المخرج عن الملك أو الاكتفاء به ولو جايزا اشكال من الاشكال في الخروج عن ذلك بنفس العقد ومن أن العمدة في حل الأخرى حرمة الأولى بحيث لا يتمكن
من وطيهما وهو لا يحصل بدون اللزوم ومن منع ذلك بل العمدة الخروج عن الملك أو الحرمة بالخروج وان جاز له الرجوع فإنه مع اللزوم أيضا يتمكن من الوطي بعود الملك
إليه وفيه انه لا يتمكن منه بنفسه وقطع في تذكره بعدم كفاية الهبة ما لم يقبض لأنها انما تتم به والبيع بالخيار إذا جاز البايع الوطؤ وفي الاكتفاء بالتزويج ولو بعبده
أو الرهن أو الكتابة ولو مشروطة وبالجملة بما يحرم عليه الوطي وان لم تخرجها عن ملكه اشكال من كون العمدة هو الحرمة أو الخروج عن الملك وعلى الأول هل يشترط
الحرمة بحيث لا يكون له الاستبداد بالرجوع والثاني أقوى للأصل والاحتياط والتعليق عليه في الاخبار وقطع في تذكره بأن الراهن لا يكفى قال لان منعه من وطئها
لحق المرتهن لا لتحريمها ولهذا يحل بإذن المرتهن في وطيها ولأنه يقدر على فكها متى شاء واسترجاعها إليه وفيه انه يحل وطى المبيعة والموهوبة أيضا بإذن المبتاع
والمتهب وقد لا يستبد بالقدرة على الفك ولا يكفى المطلقة لتحققها في العقود المخرجة من الملك أيضا وقطع بكفاية الكتابة وفاقا للمبسوط لأنها حرمت عليه بسبب لا
يقدر على رفعه وحكى خلافه عن بعض العامة مستدلا بأنه يستبد من استباحتها بالتعجيز فان وطئ الثانية أيضا قبل اخراج الأولى قيل " يب " والمهذب و " يه " و
الجامع إن كان عالما بالتحريم حرمت الأولى حتى تموت الثانية أو يخرجها عن ملكه لا للعود الأولى فان أخرجها لذلك لم تحل الأولى وإن كان جاهلا حلت الأولى
إذا أخرجت الأخرى عن ملكه على كل حال وهو مختار المختلف إما الاشتراط بالاخراج عن الملك لا بنية العود فلا خيار كثيرة كصحيح محمد بن مسلم سئل أبا جعفر عليه السلام عن رجل
عنده أختان مملوكتان فوطئ أحديهما ثم وطى الأخرى فقد حرمت عليه الأولى حتى تموت الأخرى قال قلت أرأيت ان باعها أتحل له الأولى فقال إن كان باعها لحاجة
ولا يخطر على باله من الأخرى شئ فلا أرى بذلك بأسا وإن كان يبيعها ليرجع إلى الأولى فلا ولا كرامة ونحو منها حسنة الحلبي عن الصادق صلوات الله عليه واما الفرق بين العلم و
الجهل فلنحو صحيحة سئله عليه السلام الرجل يشترى الأختين فيطأ إحديهما ثم يطأ الأخرى بجهالة قال إذا وطئ الأخيرة بجهالة لم تحرم عليه الأولى وان وطئ الأخيرة وهو
يعلم أنها عليه حرام حرمنا عليه جميعا واما اشتراط الخروج عن الملك مع الجهل أيضا فلرواية عبد الرحمن عبد الغفار الطائي عنه صلى الله عليه وآله في رجل كانت عنده أختان فوطئ
إحديهما ثم أراد ان يطأ الأخرى قال يخرجها من ملكه قلت إلى من قال إلى بعض أهله قلت فان جهل ذلك حتى وطئها قال حرمتا عليه كلتاهما والأقرب وفاقا لابن إدريس
انه متى أخرج أحديهما عن ملكه انه كانت حلت الأخرى سواء كانت الاخراج للعود إلى الأولى أو الأخرى أو لا وسواء علم التحريم أو لا لانتفاء الجميع فيدخل في أصل الإباحة
41

وعموم ما وراء ذلكم وما ملكت ايمانكم وان الحرام لا يحرم الحلال مع انتفاء اجماع أو خبر متواتر أو صحيح بخلافه مع امكان حمل الاخبار على الكراهة ولعله أولي
من تخصيص الكتاب بها وان لم يخرج إحديهما فالثانية محرمة دون الأولى استصحابا لحال كل منهما لان الحرام لا يحرم الحلال وهنا قول ثالث بتحريم [الأولى مع العلم بالتحريم] إلى
أن تموت الأخرى أو يخرجها عن ملكه لا للعود وعدمه مع الجهل من غير اشتراط بخروج الأخرى عن الملك وهو قول ابن حمزة وهو أقوى من قول الشيخ لان الاخبار
الفارقة بين العلم والجهل غير خبر عبد الغفار يدل عليه مع الأصل والعمومات وخبر عبد الغفار ضعيف ورابع وهو حرمة الأولى حتى يخرج الثانية عن الملك من
غير فرق بين العلم والجهل والاخراج للعود ولغيره ويدل عليه خبر معاوية بن عمار سئل الصادق صلوات الله عليه عن رجل كانت عنده جاريتان أختان فوطئ أحديهما ثم بدا
له في الأخرى قال يعتزل هذه ويطأ الأخرى قال قلت فإنه ينبعث نفسه للأولى قال لا يقربها حتى تخرج تلك من ملكه والعمل به مشكل من حيث الفرق بين الأولى
والثانية بكفاية الاعتزال لحلية الثانية دون الأولى الا أن يحمل الاعتزال على الاخراج عن الملك ولو وطئ أمة بالملك قيل في مبسوط والخلاف جاز أن يتزوج بأختها
فتحرم الموطوءة ما دامت الثانية زوجة وهو مختار التحرير فان النكاح أقوى من ملك اليمين فلا يبطله ويحتمل الحرمة بمنع القوة وترتب مثل اظهار والايلاء والميراث لا
يدل عليها ولا كون الغرض الأصلي من الملك المالية على الضعف مع تساويهما في الافتراش الصحيح وسبق الملك نعم لو تزوج إحديهما جاز له شراء الأخرى وان حرم
وطئها [وان وطئها] تحرم المنكوحة (السابع) لو تزوج بنت الأخ أو الأخت للزوجة على العمة والخالة من النسب أو الرضاع لتساويهما وصحيح أبي عبيدة الحذاء سمع الصادق عليه السلام يقول
لا ينكح لأن المرأة
على عمتها ولا على خالتها ولا على أختها من الرضاعة حرتين كانتا أو أمتين أو بالتفريق لا لو جمعهما في ملك يمين أو تزوج بأحديهما وملك الأخرى اتفقتا
أو تعاقبتا على اشكال من وقوع النهى عن الجميع وهو الوطي في اللغة وكون ملك اليمين بمنزلة النكاح في الاستفراش وكون الحكمة احترام العمة والخالة بالنسبة
إلى بنت الأخ أو الأخت والاحتراز عن وقوع البغضة بينهما ومن الاقتصار فيما خالف الأصل على المتيقن والتصريح في أكثر الاخبار بالتزويج وهو المعروف من لفظ
النكاح في العرف واختلاف الزوجة وملك اليمين في الاحترام فإن كان التزوج بإذنهما أي العمة والخالة صح اتفاقا والا بطل على رأى ابن إدريس والمحقق للنهي وهو وان
لم يقتضى الفساد في المعاملات لكنه دل على عدم صلاحية متعلقة للعقد عليه وهو يوجب لفساد النكاح الأخت وبيع الغرر أو نقول وان لم يدل على الفساد لكن
لابد للعقد المنهى عنه مما يدل على صحته خصوصا أو عموما ولقول الكاظم عليه السلام في خبر علي بن جعفر عليه السلام فمن فعل فنكاحه باطل وفي الأول منع انتفاء الصلاحية ولذا جاز مع
الاذن ولا حاجة إلى المصحح بعد أوفوا بالعقود والعلم بصحة أصل النكاح بشروطه وعدم الدليل على اشتراطه بعدم الدخول على العمة أو الخالة والخبر مجهول ووقع
موقوفا على رضاء المدخول عليها على رأى الشيخين واتباعهما فان أجازت العمة أو الخالة لزم ولا يستأنف عقد اخر وان فسخناه ويكفي فيه الكراهة بطل ولا
مهر قبل الدخول كالفضولي إذا لم يجز إما عدم البطلان فلما عرفت ولأنه أولي بالصحة من الفضولي لحصوله بدون اذن من بيده العقد بخلافه هنا واما التزلزل فلاشتراطه
بالاذن وعموم الاخبار للابتداء والاستدامة والاتفاق على البطلان ان صرحت بالكراهة حين العقد أو قبله فكذا في الاستدامة للاشتراك في المصلحة ولما تقدم
من خبر علي بن جعفر ولما روى من أن عليا عليه السلام اني برجل تزوج على خالتها فجلده وفرق وهل يتزلزل عقد المدخول عليها حتى يكون العمة أو الخالة فسخ عقدهما وهو الاعتزال
عن الزوج قيل نعم وهو قول الأكثر لكن ابني البراج وإدريس قالا به خاصة ولا يعرف له من ابن إدريس وجه فإنه أبطل العقد وغيرهما قال بتزلزل العقدين جميعا فلهما
فسخ عقدهما وفسخ عقد الداخلة جميعا ودليل الأول انه ثبت اعتبار رضاهما في جواز الجمع والأصل عدم اشتراط رضا غير المتعاقدين في صحة العقد فينبغي أن
يكون لهما الخيار في استدامة عقدهما وفسخه خاصة ودليل الثاني ما تقدم في تزلزل العقد الثاني مع أن اشتراط الرضا لمصلحتهما فالتسلط على فسخه أولي مع التساوي
في الانعقاد صحيحا وفيه نظر لان المنهى عنه انما هو العقد الثاني فيخص بالتزلزل ولأنه الموقوف على رضاهما ولسبق لزوم عقدهما فيستصحب ولما تقدم من الحكم لبطلان
الثاني ولان الاخبار انما وردت بتوقف الثاني على رضاهما وعلى القول فيقع العدة حينئذ باينة لأنها عدة الفسخ لا الطلاق فلا يجب ارتقاب انقضائها للدخول بالثانية
خلافا لابن حمزه قال في المختلف لا وجه له وقال القاضي بجواز فسخ الزوج لعقد الداخلة ولعله أراد الطلاق (الثامن) اتفقت الأصحاب على أنه لا يجوز نكاح الأمة على
الحرة بغير اذنها ودلت عليه الاخبار ولو عقد على الأمة من دون اذن الحرة بطل على رأى بنى عقيل والجنيد وإدريس والمحقق والشيخ في التبيان وظاهر المبسوط وحكى فيه الاجماع
عليه لمثل ما مر في النكاح على العمة والخالة ولقول الصادق صلوات الله عليه للحلبي في الحسن ومن تزوج أمة على حرة فنكاحه باطل ونحوه للحسن بن زياد ولحذيفة بن منصور يفرق بينهما
أو كان موقوفا على رأى الشيخين واتباعهما لمثل ما مر وحينئذ فيتخير الحرة في فسخه وامضائه وهل لها فسخ عقدها مع كونه السابق الثابت اللزوم قيل في المقنعة و
" يه " والمراسم والمهذب والوسيلة نعم لمثل ما مر ولقول الصادق صلوات الله عليه لسماعة ان شاءت الحرة أن يقيم مع الأمة أقامت وان شاءت ذهبت إلى أهلها ولو تزوج الحرة على
الأمة مضى العقد أي لم يبطل ولكن يتخير الحرة مع عدم العلم حين العقد بأن تحته أمة في امضاء عقدها نفسها وفسخه وفاقا للمشهور في الخلاف نقل الاجماع عليه و
به خبر يحيى الأزرق عن الصادق صلوات الله عليه سئله عن رجل كانت له امرأة وليدة فتزوج حرة ولم يعلمها ان له امرأة وليدة فقال إن شاءت الحرة أقامت وان شاءت لم تقم ولا يتخير
في عقد الأمة لسبق لزومه خلافا للتبيان فخيرها فيه أيضا وجعله في " ط " رواية ولو جمع بينهما في عقد صح عقد الحرة لعدم المقتضي لفساده ولصحيح أبي عبيدة الحذاء
عن الباقر صلوات الله عليه في رجل تزوج حرة وأمتين مملوكتين في عقد واحد قال إما الحرة فنكاحها جايز وإن كان قد سمى لها مهرا فهو لها واما المملوكتان فنكاحها في عقد
مع الحرة باطل يفرق بينه وبينهما وكان عقد الأمة موقوفا أو باطلا على القولين وظاهر الخبر البطلان ويمكن حمله على الوقف واختار في المختلف تخيير الحرة في فسخ
عقدها وعقد الأمة جميعا لتساوي العقدين ولا ينافيه الخبر ولو عقد على من يباح نكاحها ومن يحرم دفعة بعقد واحد أو متعدد صح عقد الأولى دون الثاني
إما عند تعدد العقد فظاهر واما عند اتحاده فلجوازه تفرق الصفقة عندنا (التاسع) قيل يحرم على الحر عقد الأمة الا بشرطين عدم الطول وهو المهر والنفقة
فعلا أو قوة وخوف العنت وهو مشقة الترك وفسر بالزنا وخوف الوقوع فيه والظاهر أن خوف المشقة الشديدة والضرر العظيم بتركه كذلك لعموم اللفظ وعدم ثبوت
النقل ويتحقق الخوف لمن تحته صغيرة كما نص عليه في مبسوط والتحرير أو غايبة لا يصل إليها واستشكل فيه في التحرير وهذا قول أكثر المتقدمين لظاهر الآية وخصوصا
خوف العنت ونحو صحيح محمد بن مسلم سئل أحدهما صلوات الله عليهما عن الرجل يتزوج المملوكة قال لا بأس إذا اضطر إليها وقيل بل يكره وهو الأشهر عند المتأخرين وبه قال الشيخ
42

في " يه " والتبيان لضعف دلالة الآية لكونها بالمفهوم وأصالة الإباحة وعموم ما وراء ذلكم والأخبار الواردة في نكاح الأمة على الحرة أو العكس ولذا قصر بعضهم
الحرمة على من تحته حرة ولقول الصادق صلوات الله عليه في خبر عباد بن صهيب لا ينبغي للرجل المسلم أن يتزوج من الإماء الا من خشي العنت وفي مرسل ابن بكير لا ينبغي للرجل المسلم
أن تزوج من الحر المملوكة اليوم انما كان ذلك حيث قال الله ومن لم يستطع منكم طولا والطول المهر ومهر الحرة اليوم مثل مهر الأمة وأقل فعلى الأول
تحرم الثانية لاندفاع الضورة بالأولى وقال الصادق صلوات الله عليه في خبر عباد بن صهيب ولا تحل له من الإماء الا واحدة هذا مع امكان استمتاعه من الأولى والا فالوجه الجواز
ولا خلاف في تحريم الثالثة على الحر كان تحته حرة أم لا كما سيأتي
(الفصل الثاني) في استيفاء عدد الطلاق واستيفاء عدد الموطوءات والأولى الزوجات إما الأول
فمن طلق حرة دخل بها أم لا ثلاث طلقات يتخللها رجعتان باستيناف عقد أو لا به حرمت عليه بالثالثة رجعة واستيناف عقد حتى تنكح زوجا غيره [ثم يفارقها بطلان أو غيره بالنص والاجماع وإن كان المطلق عبدا وتحرم الأمة على زوجها بطلقتين بينهما رجعة حتى ينكح زوجا غيره ويطئها] ويطأها
وإن كان المطلق حرا وبالجملة فأطبق الأصحاب والاخبار على أن العبرة في العدد بحال الزوجة دون الزوج وأما الثاني فالحر إذا تزوج دائما أربع حراير حرم عليه
ما زاد غبطة أي دواما من قولهم غبطت عليه الحمى أي دامت واغبطت الرجل على ظهر البعير أي أدمته عليه حتى يموت واحدة منهن أو يطلقها باينا حين
الطلاق أو بعد انقضاء العدة فالمراد بالحال ما يعم المحققة والمقدرة أو يفسخ الأولى كونه على بناء المجهول ليعم فسخه وفسخها عقدها وانفساخه بنفسه بسبب من
الأسباب المسوغة للفسخ أو الموجبة له فان طلق رجعيا لم يحل له الخامسة حتى يخرج العدة لأنها في حكم الزوجة ولحسنة زرارة ومحمد بن مسلم عن الصادق صلوات الله عليه إذا جمع الرجل
أربعا فطلق إحديهن فلا يتزوج الخامسة حتى تنقضى عدة لأن المرأة
التي طلقت وقال لا يجمع ماءه في خمس ولو كان الطلاق باينا حلت الخامسة في الحال
لخروجها عن الزوجية وعدم جمع الماء في خمس الا في بعض وخبر سعد بن ظريف عن الصادق صلوات الله عليه قال سئل عن رجل كن له ثلاث نسوة ثم تزوج امرأة أخرى فلم
يدخل بها ثم أراد أن يعتق أمته ويتزوجها فقال إن هو طلق التي لم يدخل بها فلا باس أن يتزوج أخرى من يومه ذلك وان طلق من الثلث النسوة اللاتي دخل
بهن واحدة لم يكن له يتزوج أخرى من يومه ذلك وان طلق من الثلث النسوة اللاتي دخل بهن واحده لم يكن له ان يتزوج امرأة أخرى حتى تنقضي عدة المطلقة على
كراهة في العدة لنحو خبر ابن أبي حمزة سئل الكاظم عليه السلام عن الرجل يكون له أربع نسوة فيطلق إحديهن أيتزوج مكانها أخرى قال لا حتى تنقضي عدتها وظاهر التهذيب الحرمة
قبل الانقضاء وهو ظاهر الاخبار ولو تزوج اثنتين دفعة حينئذ أي حين طلق إحدى الأربع باينا أو رجعيا وقد انقضت عدتها قيل في " يه " والمهذب والوسيلة و " مع "
يتخير أيتهما شاء وهو مختار المختلف لأنه بمنزلة الجمع في العقد بين المحللة والمحرمة ولصحيح جميل عن الصادق عليه السلام في رجل تزوج خمسا في عقد قال يخلى سبيل أيتهن شاء
ويمسك الأربع ولكنه ليس نصا في الامساك بذلك العقد ولا في أن التزويج حال الاسلام وقيل في " ئر وفع وئع " يبطل وهو مختار " د وير " للنهي وفيه ما مر من الكلام
ولتساويهما في العقد ولا مرجح وفيه ان الاختيار مرجح للنص الصحيح من غير معارض وللاحتياط وهو من كل وجه ممنوع لأدائه إلى جواز تزويجهما باخر من غير طلاق و
لتغليب الحرمة وفيه انه انما يكون فيما تحققت فيه حرمة ولا مخلص الا بالاجتناب وهو هنا ممنوع فلو تزوج الحر حرة في عقد واثنتين في عقد وثلثا في عقد واشتبه
السابق صح نكاح الواحدة على القول الثاني وهو البطلان لأنه ان تقدم عقدها فظاهر وان تقدم الآخران بطل أحدهما فيصح هو وان تقدم أحدهما صح معه وبطل
الأخر فنكاح الواحدة صحيح قطعا وبقى الاشتباه في الآخرين قال في تذكره والوجه عندي استعمال القرعة وحكى عن الشافعية وجهين أحدهما بطلانهما والاخر الايقاف إلى
بيان الزوج فإن لم يعلم كان لهن طلب الفسخ وان صبرن لم ينفسخ وعليه الاتفاق عليهن في مدة التوقف واما على القول بالتخيير فلا يتعين الواحدة للصحة لاحتمال تأخر
عقدها عن الآخرين مع جواز صحتهما باختيار إحدى الاثنين أو اثنين من الثلث ويحل له بملك اليمين والمتعة ما شاء مع الأربع الدائمات وبدونهن في ملك اليمين
اتفاقا من المسلمين وفي المتعة على المشهور عندنا وحكى عليه الاجماع في سرائر والواسطيات للسيد والاخبار الناطقة به كثيرة وجعلها القاضي من الأربع على الاحتياط
لقوله تعالى فانكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى وثلاث ورباع لقول الباقر عليه السلام لزرارة هي من الأربع ولقول الرضا عليه السلام للبزنطي قال قال أبو جعفر عليه السلام اجعلوهن من الأربع
فقال صفوان بن يحيى على الاحتياط قال نعم والآية ليست نصا في تحريم الزايد مع المعارضة بعموم فما استمتعتم به منهن والاخبار ويمكن حمل الخبرين على الكراهة
جمعا والاحتياط لا ينافيه لجواز إرادة الفضل منه والاحتياط من العامة ولا يحل له من الآباء بالعقد الدائم أكثر من اثنتين هما من جملة الأربع ومعناه انه لا
تحل له ثلاث إماء بالعقد الدائم وان لم يكن معه حرة دائمة ولا أمتان دائما مع ثلاث حرائر دائما ويجوز التمتع بما شاء منهن الا أن يكون تحته حرة فالظاهر اشتراط اذنها لعموم
الأدلة وهنا موضع ما ذكره من حكم الإماء وفيما تقدم انما ذكره استطراد وأما العبد فيحرم عليه عندنا بالدائم أكثر من حرتين وتحل له حرتان أو أربع إماء أو حرة و
أمتان ولا تحل له حرتان وأمة ولا حرة وثلث إماء فان الحرة بمنزلة أمتين ولا تحل له أكثر من أربع إماء وله أن يعقد متعة على ما شاء من العدد أو ما شاء من العقد
مع العدد وبدونه وكذا بطاء بملك اليمين ما شاء إن كان بملك والا فالتحليل في حكمه ولو تجاوز العدد السايغ له في عقد واحد ففي التخيير أو بطلان العقد اشكال
كالحر وكذا ان تعدد العقد مع الاقتران والمعتق بعضها كالأمة في حق الحر وكالحرة في حق العبد في عدد الموطوءات فلا يجوز لواحد منهما الجمع بين أكثر من اثنتين
منها تغليبا للحرمة واحتياطا إما في عدد الطلاق فكالأمة معهما للاحتياط وصدق اسم الأمة عليها والمعتق بعضه كالحر في حق الإماء فلا تحل له أكثر من أمتين بل
لا يحل له نكاح الأمة الا مع الشرطين على القول بهما وفي بعض النسخ في حق الأمة والسر في توحيدها ان صحت يظهر مما ذكرنا فإنه لا تحل له أمة واحدة على أحد
القولين بخلاف الحراير فان التي لا تحل له انما هو الزايد على حرتين كالعبد في حق الحراير فلا تحل له أكثر من حرتين
أو حرة وأمتين أو مبعضتين أو مبعضة وأمتين احتياطا وتغليبا لجانب الحرمة وأجاز له في تذكره نكاح الأمة [مع القدرة] على الحرة لان ما فيه من الرق أخرجه عن الولاية والنظر للولد
(الفصل الثالث) في الكفر وفيه مطالب خمسة
الأولى في أصناف الكفار وهم ثلاثة أصناف الأول من لهم كتاب وهم اليهود والنصارى إما السامرة فقيل إنهم
قوم من اليهود يسكون بيت المقدس وقرايا من أعمال المصر تيقشفون في الطهارة أكثر من ساير اليهود أثبتوا نبوة موسى وهارون ويوشع عليه السلام وأنكروا نبوة من
بعدهم رأسا الأنبياء واحدا وقالوا التورية انما بشرت (اي) واحد يأتي بعد موسى يصدق ما بين يديه من التورية ويحكم بحكمها ولا يخالفها البتة وقبلتهم الطور الذي
كلم الله عليه موسى وقالوا ان الله أمر داود ان يبنى بيت المقدس عليه فخالف وظلم وبنى (فبناه) عليه بايليا واما الصابئون فقال أبو علي انهم قوم من النصارى وفي المبسوط أن الصحيح
43

خلافه لأنهم يعبدون الكواكب وفي التبيان ومجمع البيان انه لا يجوز عندنا اخذ الجزية منهم لأنهم ليسوا أهل الكتاب وفي الخلاف نقل الاجماع على أنه لا يجري
على الصابئية حكم أهل الكتاب وفي العين ان دينهم يشبه دين النصارى الا أن قبلتهم نحو مهب الجنوب جبال نصف النهار يزعمون أنهم على دين نوح عليهم السلام
وقيل قوم من أهل الكتاب يقرؤن الزبور وقيل بين اليهود والمجوس وقيل قوم يوحدون ولا يؤمنون برسول وقيل قوم يقرون بالله عز وجل ويعبدون
الملائكة ويقرؤن الزبور ويصلون إلى الكعبة وقيل قوم كانوا في زمن إبراهيم صلوات الله عليه يقولون بانا نحتاج في معرفة الله ومعرفة طاعته إلى متوسط روحاني لا جسماني
ثم لما لم يمكنهم الاقتصار على الروحانيات والتوسل بها فزعوا إلى الكواب فمنهم من عبد السيارات السبع ومنهم من عبد الثوابت و (ثم إن) منهم من اعتقد الإلهية
في الكواب ومنهم من سماها ملائكة ومنهم من تنزلوا منها إلى الأصنام والأصل في الباب انهم أي السامرة والصائبين ان كانوا انما يخالفون القبيلتين في
فروع الدين فهم منهم وان خالفوهم في أصله أي أصل من أصوله وان امنوا بموسى أو عيسى عليه السلام فهم ملحدة لهم حكم الحربيين وبهذا يمكن الجمع بين القولين بجواز أن يعدوا
منهم وان خالفوهم في بعض الأصول كما يعد كثيرا من الفرق من المسلمين مع المخالفة في الأصول بل الامر كذلك في غير الامامية وقد قيل إنه لا كلام في عدهما من القبيلين
وانما الكلام في الاحكام ولا اعتبار عندنا بغير هذين الكتابين التورية والإنجيل المفهومين من اليهود والنصارى كصحف إبراهيم وزبور داود عليه السلام ولا اعتبار
بغير القبيلتين اليهود والنصارى كاهل صحف إبراهيم وأهل زبور داود وكذا صحف ادم وإدريس اقتصارا على موضع اليقين ولأنها ليست في الحرمة كالكتابيين لأنها
مواعظ لا احكام فيها وقيل إنها ليست معجزة أي ليست كتبا إلهية وانما هي وحى أوحى إليهم عليهم السلام والألفاظ منهم فهي عن السنة لا الكتاب وفيه اشعار باعجاز
التورية والإنجيل وهو خلاف المعروف وان قال به بعض العامة ويجوز ان لا يريد بنفي الاعجاز نفى الكتابية بل يكون المقصود انها مع تسليم كونها كتب إلهية ليس لها
الاعجاز كالقران حتى يحترم فلعله يقول إن السر في احترام أهل الكتاب لعله أحد الامرين إما الاشتمال على الاحكام أو الاعجاز إذ بهما يمتاز الكتاب الإلهي عن
غيره امتيازا بينا ومن انتقل من الاسلام أو دين من أديان الكفر إلى دين أهل الكتاب بعد مبعث النبي صلى الله عليه وآله لم يقبل منه [عندنا ويظهر الخلاف فيه من حينئذ بل قيل لقوله تعالى ومن يتبع غير الاسلام فلن يقبل منه] وعموم قوله عليه السلام من بدل دينه فاقتلوه ولان دينهم
لنسخه لم يبق له حرمة ولم يثبت لأولاد هم أيضا حرمة وان نشأوا على دين أهل الكتاب ولم يقرر عليه فإنهم انما يحترمون لاحترام آبائهم وكذا أولاد الوثنين
إذا نشأوا على اليهودية أو النصرانية فإنه في حكم الانتقال وإن كان الانتقال قبله أي المبعث وقبل التبديل أي تبديل أهل الكتاب دينهم وتحريفه قبل اتفاقا و
أقر أولادهم عليه ويثبت لهم حرمة أهل الكتاب ان لم يبدلوا أو يدخلوا في دين من بدل والا فهو في حكم الانتقال وهل اليهود أي الانتقال إلى اليهودية بعد
مبعث عيسى عليه السلام كهو بعد مبعث النبي عليه السلام اشكال من النسخ الموجب لانتفاء الحرمة وعموم من يتبع غير الاسلام دينا والاستصحاب ان انتقل من غير النصرانية ومن عموم ما
دل على اقرار اليهودية وانتفاء التفرقة عنه صلى الله عليه وآله بين من تهود بعده أو قبله وأمره بالفحص عن ذلك وهو الأقوى وإن كان الانتقال بينهما بين مبعث النبي صلى الله عليه وآله و
التبديل فان انتقل إلى دين من بدل لم يقبل لأنه ليس دين اليهودية والنصرانية وانما هو كساير أديان الكفر والأصح القبول للعموم وعدم الفحص مع أن
الأكثر منهم في زمنه وزمن الأئمة صلوات الله عليهم انما كانوا في الدين المبدل منهم بل لم يكن لهم الا الدين المبدل فان الاقرار بنبوة نبينا صلى الله عليه وآله من دينهم
فاما أن يكونوا هم المبدلين أو الداخلين في دين المبدل أو آبائهم ولا فرق بين التقديرين إذ لا احترام للأولاد إذا لم يحترم الاباء والا يكن الانتقال إلى
دين المبدل قبل بلا اشكال الا في اليهود بعد مبعث عيسى عليه السلام ولو أشكل هل انتقلوا قبل التبديل أو بعده أو علم أن الانتقال بعده واشكل هل دخلوا في
دين من بدل أولا فالأقرب اجراؤهم مجرى الكتابيين لعموم الاسم لهم وأصالة عدم التبديل والاحتياط في الدماء ولأنهم لا يقصرون عن أن يكونوا بحكم
المجوس فإنهم أهل كتاب حقيقة فهي أولى منهم ويحتمل العدم لان الاقرار مشروط بعدم التبديل ولم يعلم وهو ممنوع بل العلم به مانع منه وعلى ما قلناه لا
اشكال (الثاني) من لهم شبهة كتاب وهم المجوسي فان نبيهم كما سمعته فيما تقدم آتيهم بكتاب في اثنى عشر الف جلد ثور فقتلوا نبيهم وخرقوا كتابهم وفي خبر
اخوانهم بدلوا الكتاب فأصبحوا وقد اسرى به ورفع عنهم (الثالث) من عدا هؤلاء كالذين لا يعتقدون شيئا من كتاب أو بنى أو اله أو تكليف وعباد الأوثان و
عباد الشمس وعباد النيران وعبد الكواكب وغيرهم إما الصنف الأول وهم أهل الكتاب حقيقة ففي تحريم نكاحهم أي نسائهم على المسلم خلاف تقدم
تفصيله أقربه تحريم النكاح المؤبد يجوز فيه كسر الباء وفتحها دون المنقطع وملك اليمين لما تقدم ولعموم ما ملكت ايمانكم وكذا في الصنف الثاني خلاف أقربه
ذلك لام مر ولصحيح محمد بن مسلم سئل الباقر عليه السلام عن الرجل المسلم يتزوج المجوسية فقال لا ولكن إن كان له أمة مجوسية فلا بأس أن يطأها ويعزل عنها ولا يطلب
ولدها واما الصنف الثالث فإنه حرام على المسلم بالاجماع من المسلمين في أصناف النكاح الثلاثة ولا خلاف في أنه لا تحل المسلمة على أحد من أصناف الكفار
الثلاثة بنص الكتاب والسنة وان سوغنا العقد الدائم على الكتابية ثبت لها حقوق الزوجية كالمسلمة لعموم الأدلة الا الميراث لان الكافر لا يرث المسلم ولكنه
يرثها كما سيأتي والقسمة فلها منها نصف ليالي الحرة المسلمة كما سيأتي والحد لها ففي قذفها التعزير لا الحد وهو ليس من حقوق الزوجية لكن قذف الزوج لما اختص
باللعان الحق ما ترتب عليه بحقوقها والحضانة فالأب المسلم أولى بها من الام الكافرة وهي في الحقيقة ليست من حقوق الزوجية بل النسب وماء الغسل ان أوجبناه
على الزوج إذ لا غسل لها الا ماء الغسل من الحيض أو الاستحاضة أو النفاس على ما قاله الشيخ وغيره من أنه لا يجوز وطيها ما لم تغتسل وهو في الحقيقة ليس من
حقوقها للزوجية بل للوطئ وعقد أهل الذمة إن كان عندهم صحيحا أقروا عليه وترتبت عليه احكام الصحيح إذا تحاكموا إلينا واسلموا فليس عليهم تجديد بعد الاسلام
حتى لو طلقها ثلثا فتزوجت بغيره في الشرك ودخل بها حلت له وان أسلم ويدل عليه مع الاجماع كما في الخلاف الاخبار والا فلا إلا أن يكون صحيحا عندنا و
سيأتي وكذا أهل الحرب كذلك ونحو وامرأته حمالة الحطب الا في شئ واحد وهو ان الحربي إذا قهر امرأة من الحربيات واسلم أقر عليها إن كان يعتقد ذلك
نكاحا في نحلته بخلاف ما إذا قهر ذمية فإنه ليس نكاحا في ملتها وعلينا الذب عنها ونفي الاقرار في تذكره مطلقا قال لقبح الغصب عقلا فلا يسوغ في ملة ولو قهر
الذمي ذمية لم يقر عليها بعد الاسلام لان ذلك ليس نكاحا عندهم وعلى الامام الذب عنهم ودفع من قهرهم من المسلمين وكذا قبل الاسلام إذا رفعت
امرها إلينا وكذا لو قهر الذمي حربية لم يقر عليها بعد الاسلام لما عرفت من أنه ليس نكاحا وأقر قبله إذ ليس علينا الذب عن أهل الحرب وهذا الاستثناء
44

منقطع أو متصل مما يفهم من الكلام وهو تساوى الحربي والكتابي بل يمكن أن يكون المشار إليه بذا أهل الذمة فالتساوي منطوق الكلام ولو نكح الكتابي
وتثنيته وبالعكس على وجه يصح عندهما لم يفسخ النكاح الا إذا أسلم الكتابي عن وثنية لتحقق الكفائة والصحة عند المتناكحين ولأنه صلى الله عليه وآله لم يستفصل غيلان حين
أسلم على عشر فقال له اسمك أربعا وفارق سايرهن والأقرب الحاق الولد بأشرفهما كالمسلمين بكسر الميم أي كما يلحق بهم الأولاد إذا كان أحد الأبوين منهم
ويجوز الفتح أي كالأبوين المسلمين أي بالتفريق وذلك لثبوت الشرف للكتابي ولذا يقر ويحترم وقد تقرر تبعية الولد لأشرف الأبوين ولا يعتبر هنا وجود الشرف
في المفضول ولو اعتبر فللانسان شرف بذاته ويحتمل العدم بناء على أن بلد الكفر لا تفاضل فيها ولذا يقال أن الكفر ملة واحدة وضعفه ظاهر ثم استطرد وذكر
التحاكم هنا جريا على العادة فقال وإذا تحاكم أهل الذمة إلينا في النكاح أو غيره تخير الامام ونائبه بين الحكم بينهم وبين ردهم إلى أهل ملتهم ان اتفق الغريمان
في الدين لقوله تعالى فان جاؤوك فاحكم بينهم أو أعرض عنهم وحكى الاجماع عليه في الخلاف بل يجب الحكم لنسخ الآية بقولهن وان احكم بينهم بما انزل الله ولوجوب
الامر بالمعروف والنهى عن المنكر ووجوب دفع الظلم عنهم وهو ضعيف لعدم التعارض بين الآيتين ليقال بالنسخ فان الواجب تخييرا واجب أيضا مع كونهما في المائدة
وجواز أن يكون المقصود في الثانية هو القيد والمعروف والمنكر اللذان يجب الامر به أو النهى عنه غير ما يقرون عليه ورفع أظلم يتحقق بالرد فإنهم يعتقدون ما يحكم
به حكامهم حقا وكذا يتخير بينهما ان اختلفا في الدين على اشكال من عموم الآية وهو مختار المبسوط ونسبه إلينا ومن أن الرد انما يكون إلى حاكم أحد الملتين وهو الزام
للمخالف بما ليس لنا الالزام عليه فان الواجب إما الزامهم باحكام الاسلام أو بما يلتزمونه في دينهم وهذا مخالف لهما واختاره فخر الاسلام فان قلنا بالرد احتمل الرد
إلى من يختاره المدعى لان تعيين الحاكم حق له؟ الحاكم فان إليه الاختيار في الرد ولأنهما رضيا بحكمه فقد رضيا بمن رضي به (لهما) أو الناسخ أي من تدين [بالدين الناسخ الدين] في الدين الأخر
كالنصراني بالنسبة إلى اليهودي لموافقة رأيه أي الحاكم في بطلان المنسوخ والمراد بالنسخ نسخ الحكم فيما وقع فيه النزاع لا مطلقا فإنه ربما وافق الحكم في المنسوخ رأى الحاكم
دونه في الناسخ أو نسخ الدين جملة وان لم يعلم حال الحكم في المتنازع بل وإن كان في المنسوخ موافقا لرأى الحاكم ولو تحاكم إلينا الحربيان المستأمنان فكذلك لنا الخيار
في الحكم والاعراض بطريق الأولى لأنهم لم يلتزموا الاحكام ولا التزمنا رفع بعضهم عن بعض وفي المبسوط لعموم الآية والاخبار وفي عموم الآية نظر وكذا لا اشكال
ان اختلفا في الدين ولو ارتفع إلينا مسلم وذمي أو مسلم ومستأمن وجب الحكم بينهما لأنه يجب علينا رفع الظلم عن المسلم ورفع ظلمه ولا يمكن تنزيله على حكم الكفار ولو ارتفع
ذمي ومستأمن فكما لو ارتفع ذميان وكل موضع يجب فيه على الامام الحكم لو استعدى الخصم أي اشتكى أحد الخصمين صاحبه واستنصر عليه الامام أعداه أي أزال
عدواه أي شكواه وجوبا بأن أحضر خصمه وفصل الحكم بينهما وإذا أرادوا ابتداء العقد عندنا لم يزوجها الحاكم الا بشروط النكاح بين المسلمين لأنه لا حاجة بنا إلى
خلافه وانما عفونا عما كان في الشرك من عقودهم لئلا يتنفروا عن الاسلام وهذا لا يوجد هنا فلا يصح على خمر أو خنزير أو بشرط خيار إلى غير ذلك وان تزوجا
عليه أي خمرا وخنزير ثم ترافعا إلى الامام فإن كان قبل القبض لم يحكم بوجوبه لفساده عندنا وأوجب مهر المثل كما في " ط " لأنه الواجب إذا فسد المسمى ويحتمل قويا ايجاب
قيمته عند مستحليه لأنه لم يكن فاسدا عندهم ولذا لو قبضت صح ولم يوجب عليه مهرا اخر وانما عرض ما يمنع من التسليم فهو كعين جعلت مهرا فامتنع تسليمها ولان مهر
المثل ربما زاد والزوجة معترفة بعدم استحقاق الزايد أو نقص والزوج معترف باستحقاقها الزايد وإن كان الترافع بعده أي القبض برئ الزوج وإن كان بعد قبض
بعضه سقط عنه بقدر المقبوض ووجب بنسبة الباقي إلى المجموع من مهر المثل أو القيمة فإن كان المهر عشرة أزقاق خمر وقد قبضت خمسة فان تساوت الازقاق قيمة عند
مستحليها برئ من النصف قطعا فإنه النصف عددا وقيمة جميعا وان اختلفت قيمة احتمل اعتبار العدد إذ لا قيمة لها فيكون قد قبضت النصف أيضا تساوت الازقاق
صغرا أو كبرا أمر اختلفت واحتمل اعتبار الكيل أو الوزن فإنها ليست من المعدودات؟ فا؟ بتحقق قبض النصف إذا اتحد الزق وتساوت الازقاق في السعة والامتلاء
أو عينا الكيل في العقد فقبضت نصف ما عين والأقرب خصوصا على ما اختاره انفا اعتبار القيمة عند مستحليه قال في " ط " انه الذي يقتضيه مذهبنا وطلاق
المشرك واقع كتابيا أو غيره كنكاحه لعموم الأدلة فلو طلقها ثلاثا ثم أسلما لم تحل له حتى تنكح زوجا غيره وان طلقها تسعا للعدة ينكحها بينها رجلان حرمت عليه مؤبدا إلى
غير ذلك وإذا تحاكموا إلينا في النكاح أقر كل نكاح لو أسلموا أقروهم عليه الامام وهو ما كان صحيحا عندهم ولو طلق المسلم زوجته الذمية المستدامة بعد اسلامه
ثلثا ثم تزوجت ذميا أو حربيا بنكاح صحيح عندهما ثم طلقها بعد الدخول حلت للأول بناء على ما تقدم من صحة نكاحهم وطلاقهم أما متعة كما اختاره على رأى أو
لا تحل الا بشرط الاسلام أي اسلامهما على رأى اخر وقد تقدمت الآراء ومأخذها
(المطلب الثاني) في الانتقال من دين إلى دين إذا أسلم زوج الكتابية دونها
بقي على نكاحه الصحيح قبل الدخول وبعده دائما أو منقطعا سواء كان كتابيا أو وثنيا بلا خلاف بين المجوزين
لنكاح الكتابية والمانعين وان الاستدامة أضعف
من الابتداء وفي المجوسية قولان للشيخ ففي الخلاف والمبسوط جعلها كالوثنية لخبر منصور بن حازم سئل الصادق صلوات لله عليه عن رجل مجوسي كانت تحته امرأة على دينه فأسلم
أو أسلمت [قال ينتظر بذلك انقضاء عدتها وان هو أسلم أو أسلمت] قبل أن ينقضي عدتها فهما على نكاحهما الأول وان هو لم يسلم حتى ينقضي العدة فقد بانت منه ونحوه خبر آخر له عنه عليه السلام وجعلها في " يه " كالكتابية لحسن
ابن أبي عمير عن بعض أصحابه عن محمد بن مسلم عن الباقر صلوات الله عليه قال إن أهل الكتاب وجميع من له ذمة إذا أسلم أحد الزوجين فهما على نكاحهما ويمكن حمل الأولين على
من لم يكن له ذمة بل يكون في دار الحرب كما نقله الشيخ في كتابي الاخبار وان يختص البينونة بما إذا أسلمت دونه فإنه الذي نص عليه أخيرا ولا ينافيه التعميم أولا وان
أسلمت دونه قبل الدخول انفسخ النكاح لحرمة تزوج المسلمة بالكافر مطلقا وفي صحيح ابن سنان عن الصادق صلوات الله عليه إذا أسلمت امرأة وزوجها على غير الاسلام فرق
بينهما ولا مهر لها لان الفسخ من قبلها وفي صحيح عبد الرحمن بن الحجاج عن أبي الحسن عليه السلام في نصراني تزوج نصرانية فأسلمت قبل أن يدخل بها قال قد انقطعت عصمتها منه
ولا مهر لها ولا عدة عليها منه ولو أسلما دفعه بان تقارن اخر الشهادتين منهما ولبعض العامة قول يتحقق المعية بالتقارن في المجلس فلا فسخ وان أسلمت دونه
بعده أي الدخول يقف النكاح على انقضاء العدة إن كان كتابيا فان مضت ولم يسلم فسد العقد على رأى الأكثر ومنهم الشيخ في الخلاف والمبسوط لعموم قوله تعالى ولن
يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا وللاخبار كما تقدم وصحيح البزنطي سئل الرضا عليه السلام عن الرجل يكون له الزوجة النصرانية فتسلم هل يحل لها أن تقيم معه قال إذا
أسلمت لم تحل له قلت جعلت فداك فان الزوج أسلم بعد ذلك أيكونان على النكاح قال لا يتزوج [الا بتزويج] جديد وذهب الشيخ في " يه " وكتابي الاخبار إلى بقاء النكاح ان أقام
45

على شرايط الذمة ولكن لا يمكن من الدخول عليها ليلا ولا من الخلوة بها لمرسل جميل بن دراج عن أحدهما عليه السلام قال في اليهودي والنصراني والمجوسي إذا أسلمت امرأته
ولم سلم قال هما على نكاحهما ولا يفرق بينهما ولا يترك يخرج بها من دار الاسلام إلى الهجرة وخبر محمد بن مسلم عن الباقر عليه السلام قال إن أهل الكتاب وجميع من له ذمة
إذا أسلم أحد الزوجة فهما على نكاحهما وليس له أن يخرجها من دار الاسلام إلى غيرها ولا يبيت معها ولكنه يأتيها بالنهار واما المشركون مثل مشركي العرب و
غيرهم فهم على نكاحهم إلى انقضاء العدة فان أسلمت لأن المرأة
ثم أسلم الرجل قبل انقضاء عدتها فهي امرأته وان لم يسلم الا بعد انقضاء العدة فقد بانت منه ولا
سبيل له عليها وكذلك جميع من لا ذمة له والجواب انهما مرسلا وإن كان المرسل في الثاني ابن أبي عمير وفي سند الأول علي بن حديد مع المعارضة بما عرفت ثم إن عمل
بهما [ينبغي] عدم الفرق بين الدخول وعدمه وعبارتا " يه وط " أيضا مطلقتان وكلام المصنف يدل على أن الخلاف فيما بعد الدخول وفي المقنع أقر زوجية النصراني دون المجوسي
ولم يتعرض لليهودي وعليه المهر للدخول إما المسمى عينا أو قيمة ان سمى أو مهر المثل ان لم يسم أو سمى مهر فاسد وقلنا بمهر المثل حينئذ وعن طلحة بن زيد سئل الصادق عليه السلام
رجل عن رجلين من أهل الذمة أو من أهل الحرب يتزوج كل واحد منهما امرأة وأمهرها خمرا وخنازير ثم أسلما فقال النكاح جايز حلال لا يحرم من قبل الخمر و
لا من قبل الخنازير قلت فان أسلما قبل أن يدفع إليهما الخمر فقال إذا أسلما حرم عليه أن يدفع إليها شيئا من ذلك ولكن يعطيها صداقا وقيل بسقوط المهر
حينئذ لأنها رضيت بالفاسد وهو غير مستحق على المسلم وعن رومي بن زرارة قال الصادق عليه السلام النصراني يتزوج النصرانية على ثلاثين دن خمرا وثلثين خنزيرا ثم أسلم
بعد ذلك ولم يكن دخل بها قال ينظركم قيمة الخنزير وكم قيمة الخمر فينظر فيرسل به إليها ثم يدخل عليها وهما على نكاحهما الأول ويمكن الفرق بين الدخول وعدمه
وان أسلم الزوج فيها أي العدة والنكاح بحاله قولا واحدا للاخبار ولبقاء علاقة الزوجية مع وقوعها صحيحة وأما غير الكتابيين سواء كان جميعا غير كتابيين أو
أحدهما الا ما تقدم حكمه من كون الزوجة كتابية واسلم الزوج أو الزوج كتابيا وأسلمت فأيهما أسلم قبل الدخول انفسخ النكاح في الحال وان أسلما دفعة فالنكاح
بحاله وإن كان بعده وقف على انقضاء العدة فان أسلم صاحبه فالنكاح بحاله والا بطل قولا واحدا فهذا هو الفرق بين الكتابي وغيره وقد دفع الخلاف في الكتابي دون
غيره للكتاب والسنة من غير معارض وإذا كان الزوجان مسلمين وارتد أحد الزوجين فإن كان قبل الدخول فسد العقد في الحال باتفاق من عدا داود ولا مهر إن كان
الارتداد من لأن المرأة
لان الفسخ من قبلها والا يكن منها بل منه فالنصف من المسمي ان صح والا فمن قيمته أو مهر المثل ويحتمل الفسخ الجميع قويا لان النصف هو الطلاق و
خصوصا إن كان الارتداد وعن فطرة فإنه بمنزلة الموت وسيأتي انه يوجب تقررا لمهر جميعا وإن كان بعده يقف النكاح على انقضاء العدة خلافا لبعض العامة حيث
فسخ به النكاح في الحال ويثبت المهر المسمي ان سمع والا فمهر المثل من أيهما كان الارتداد للدخول الا أن يكون الارتداد من الزوج عن فطرة فان النكاح لا يقف بل
يبطل في الحال وإن كان قد دخل لأنه لا يقبل توبته ويجب المهر والتصريح به لدفع وهم الاستثناء من جملة ما تقدم ولو انتقلت الذمية إلى ما لا يقرأ عليه أهله من
الأديان وهي غير الثلاثة فإن كان قبل الدخول فسد النكاح إن كان زوجها مسلما أو كافرا ولم يصح عنده نكاحها وإن كان بعده يقف على الانقضاء فان خرجت
العدة وكان الزوج ذميا لا يرى نكاح الوثنية صحيحا ولم يسلم الزوجان فسد العقد وكذا إن كان الزوج مسلما ولم تسلم الزوجة وان رجعت فإن لم يقبل منها لم يفد وان
قلنا بقبول الرجوع كان العقد باقيا ان رجعت في العدة وأطلق في التحرير فساد العقد في الحال إذا انتقلت الذمية زوجه الذمي إلى غير دينها من ملل الكفر بناء
على أنه لا يقبل منها الا الاسلام حتى الرجوع إلى دينها ولعل المراد ما إذا لم يكن نكاحها صحيحا في دين الزوج ثم إن المراد هنا الحكم بالفساد لا وجوب التفريق
ليقال لا يجب علينا الذب عن غير أهل الذمة ولو انتقلت إلى ما يقر أهله عليه كاليهودية إذا ننصرت؟ فكذلك يفسد في الحال قبل الدخول وبعده على التفصيل
ان لم يقر عليه والا كان النكاح باقيا الا إذا كان الزوج ممن لا يرى صحة نكاحها ولو انتقلت الوثنية بعد إن كانت كتابية إلى الكتابية واسلم الزوج بعد ذلك
فان قبلنا منها غير الاسلام وهن هنا الرجوع إلى الكتابية فالنكاح باق الا قبل الدخول وبعد انقضاء العدة إذا كان الزوج وثنيا ولم يكن النكاح صحيحا في
دينها والا يقبل منها وقف النكاح على الانقضاء إن كان الاسلام بعد الدخول وإن كان قبله يبطل وبالتقييد بقولنا بعدان كانت كتابية يندفع التنافي بين
هذا الكلام وما تقدم من عدم قبول الانتقال إلى الكتابية بعد مبعثه صلى الله عليه وآله من غير حاجة إلى القول بوقوع الخلاف في ذلك مع أن الظاهر الوفاق ونسبه في تذكره إلى علمائنا وهو
يؤذن بالاجماع وليس للمسلم اجبار زوجته الذمية على الغسل من حيض أو جنابة لأنه من حقوق الله التي أسقطت الذمة الاجبار عليها مع أنه لا يصح منها ولا تعلق
له بماله عليها من الحق وان حرمنا الوطي للحايض قبله أي الغسل أوجبناه عليها وكان له اجبارها على ايقاع صورته لتوقف استيفاء حقه منها عليه واما اجبارها
على الغسل من الجنابة فليس له لعدم التوقف عليه وللعامة قول بالاجبار لان النفس تعاف الاستمتاع بمن كانت جنبا قال في " ط " كل ما منع الاستمتاع بها فعليها
إزالة المانع قولا واحدة وكل ما يمنع كمال الاستمتاع فعلى قولين أقواهما انه لا يجب عليها لان الأصل براءة الذمة وله الزامها بإزالة المنفر كالنتن وشعر
العانة وطول الأظفار لأنه من حقه وفي " ط " انه ان منع الاستمتاع فله اجبارها على ازالته وان لم يمنع غير أنه يعاف فعلى قولين لان العشرة الأشياء التي
هي الحنيفية مسنونة بلا خلاف وله منعها من الخروج إلى الكنايس والبيع كماله منع المسلمة من الخروج إلى المساجد وبيوت الأقرباء وغيرهم احترازا عن الفتنة ولأنه ينافي
الاستمتاع وله منعها من شرب الخمر واكل الخنزير للنفرة ولقول الصادق صلوات الله عليه في صحيح معاوية بن وهب أن فعل فليمنعها من شرب الخمر واكل لحم الخنزير [وهو باطلاقه يشمل القليل والكثير وفي " ط " ان قدر ما يسكرها له منعها والقدر الذي لا يسكر] قيل فيه قولان
أقواهما انه ليس له ذلك أي زوجته مسلمة كانت أو مشركة وله منعها من استعمال النجاسات التي تستقذرها الزوج فينقص من استمتاعه ومن اكل الثوم و
البصل والكراث وشبهه مما ينقص الاستمتاع لكراهة رايحته وإن كانت مسلمة وقوى في " ط " انه ليس له ذلك (فروع سبعة) (الأول) لو أسلما معا أو على التعاقب
في العدة فيما يعتبر فيه ثبت النكاح ولا يجب ان يبحث الحاكم عن كيفية وقوعه فان الأصل الصحة [والبراءة من الفحص ولان كثير من الكفار أسلموا على عهده مع أزواجهم فأقرهم على أنكحتهم من غير] استفصال بل يقررهما عليه ما لم يعلم أنه يتضمن عليه محرما كما
لو كانت تحته إحدى المحرمات عليه مؤبدا أو جمعا كما أن فيروز الديلمي أسلم عن أختين فقال له النبي صلى الله عليه وآله اختر إحديهما (الثاني) لا يقرهم إذا أسلموا أو ترافعوا
إلينا وكان علينا الذب عنهم على ما هو فاسد عندهم من النكاح الا أن يكون صحيحا عندنا إما إذا لم يسلموا فلانه ليس لنا الحكم عليهم بما يخالف شرعنا
واما بعد الاسلام فلانه عقد مطابق للصحيح في نفس الامر وان لم يعتقدوا صحته وهو أولي بالاقرار من الفاسد الذي يعتقدونه صحيحا ونقرهم على ما هو صحيح
46

عندهم وإن كان فاسدا عندنا إما إذا لم يسلموا فمطلقا وأما بعد الاسلام فيشترط أن لا يبقى المفسد كما لو اعتقدوا إباحة العقد الموقت من دون المهر
أو اعتقدوا إباحة العقد في العدة فعقد أو أسلما بعد انقضائها [أو جواز شرط الخيار مدة فأسلما بعد انقضائها] بخلاف ما إذا أسلما والعدة أو مدة الخيار باقية وسيأتي جميع ذلك عن قريب وبالجملة فإنما يقر بعد
الاسلام إذا صح ابتداء النكاح ولا يصح في العدة ولا في مدة الخيار من حيث إنها مدة الخبار ويستثنى أيضا ما إذا غصبها وأعتقد انه نكاح ويأتي الان (الثالث)
لا فرق بين الذمي والحربي في ذلك أي الاقرار وعدمه بالصحة والفساد على ما فصل بعد الاسلام وكذا قبله ان ترافعوا إلينا وكان علينا الذب ويعتبر في الاقرار
الصحة عندنا أوفي ملتي الزوجين جميعا ان اختلفا أو في ملة من نذب عنه ولو اعتقدوا غصبية لأن المرأة
والأولى غصب لأن المرأة
ليتعين للمصدرية نكاحا ولم يجددوا
بعده عقدا صحيحا عندهم أقروا عليه على اشكال بعد الاسلام وقبله إذا ترافعوا إلينا ومنشأ الاشكال بعد الاسلام من الصحة عندهم وان غايته إقامة الفعل
مقام القول فيكون كساير وجوه الفساد من أن الغصب قبيح عقلا ابتداء واستدامة وقبله من الصحة عندهم ومن كونه ظلما قبيحا نولا يسوغ في ملة من الملل فيقبح الاقرار
عليه ويجب علينا رفعه عن الذمية لوجوب الذب عنهم والأول أصح لأن المفروض اعتقاد الزوجين صحة النكاح بذلك وانه كذلك في نحلتهما فلا يضر قبحه عقلا وعدم
صحته في ملة من الملل وفي تذكره ان هذا في حق أهل الحرب واما أهل الذمة فلا يقرون عليه لوجوب دفع قهر بعضهم بعضا خصوصا مع الترافع إلينا وهو مبنى على أنه ليس
الغصب عندهم نكاحا صحيحا فان فرض ذهابهم إليه أقروا عليه قبل الاسلام إذ لا ظلم عليها في دينها ليجب الذب عنها
(الرابع) لو شرط الخيار في الفسخ مطلقا لهما أو لأحدهما وأعتقد لصحة النكاح معه لم يقرأ عليه بعد الاسلام لأنهما لا يعتقدان لزومه حالة الكفر وقد أسلما
حين لا يعتقدان لزومه وليس علينا أن نثبت الا ما أثبتوه ولما عرفت من بقاء المفسد بعد الاسلام وان قيده أي الخيار بمدة أسلما قبل انقضائه أي
الخيار أي مدته لم يقرأ عليه لما ذكر وإن كان الاسلام بعده اقرأ عليه للزوم وانتفاء المفسدة مع وقوعه صحيحا عندهما (الخامس) لو تزوجها في العدة من غيره ثم أسلما
فإن كان الاسلام بعد الانقضاء اقرا عليه لوقوعه صحيحا وارتفاع المانع والا تكن انقضت فلا يقران عليه لان نكاح المعتدة لا يجوز ابتداؤه حال الاسلام إما
إن كان الاسلام بعد الانقضاء فيقرءان عليه فإنهما يعتقدان صحة هذا النكاح ويجوز ابتداء مثله وهو نكاح المعتدة في الاسلام على هذه الحال أي بعد انقضاء العدة
ولا اعتبار بالمتقدم فإنه معفو عنه ويشكل مع الدخول في العدة فإنه يوجب التحريم المؤبد إما لو تزوج خليلة ابنه أو أبيه أو المطلقة قلنا فإنهما لا يقران عليه بعد
الاسلام للتحريم مؤبدا وانما خصها بالذكر هنا لمناسبة النكاح في العدة ولئلا يتوهم الاقرار من قوله تعالى الا ما قد سلف كما توهمه بعض العامة وللتنصيص مرة
أخرى على صحة نكاح الكفار وطلاقهم ودفع توهم صحة نكاح الحليلتين بناء على أنه إما أن يكون نكاح الكفار صحيحا إذا صح عندهم أولا فعلى الأول يصح نكاحهم
وعلى الثاني لا يكونان حليلتين للأب أو الابن إذا كانا كافرين فلا تحرمان عليه (السادس) لو أسلم على وثنية بعد الدخول ثم ارتد فانقضت العدة من حين اسلامه
على كفرها أي انقضت ولم تسلم تبينا الفسخ من حين الاسلام وان أسلمت في العدة تبينا عدم الفسخ بالاسلام ولكنه انفسخ بارتداده فلابد أن يضرب لها عدة من حين
الارتداد فان عاد فيها إلى الاسلام فهو أحق بها والا بلينا انها بانت من حين ردته وليس له العود إليها بذلك العقد حال ودنه أما إن كانت مسلمة فظاهر وأما إن كانت
كافرة فلفساد الناكح بين المرتد والكافر كفساده بينه وبين المسلم لان علقة الاسلام باقية فيه ولذلك لا يقر عليه بل يقتل إن كان فطريا وكان رجلا
ويستتاب إن كان مليا فإن لم يتب قتل إن كان رجلا وإن كان امرأة جلست وضربت وضيق عليها في المأكل والمشرب وكذا لو أسلم ثم ارتد ثم أسلمت ثم ارتدت لم
يكن له استصحاب العقد وإن كانت في العدة واتفقت الملة التي ارتد إليها (السابع) لو طلق كل واحدة من الأختين ثلثا ثلثا جمعهما في نكاح أم لا ثم أسلموا حرمتا
الا بالمحلل لما عرفت من صحة طلاقهم وأنكحتهم لصحيحة عندهم وانهما لا يقران مع الحرمة المؤبدة وقوله ثلثا ثلثا [مفعول لمقدر أي وطلقهما ثلثا ثلثا] والا لم يتجه التكرير فإنه لم يطلق كلا منها الا ثلثا
ولو فرضنا انه طلق كلا أكثر من ثلث لم يتوقف عليه الحكم وافتقر إلى المحلل لمجرد الثلث وعلى أحد أقوال العامة لا حاجة إلى المحلل مطلقا وعلى قول اخر لهم يحتاج إليه
من اختارها خاصة
(المطلب الثالث) في الحكم الزيادة على العدد الشرعي إذ المسلم الحر على أكثر من أربع من الكتابيات بعقد الدوام منهن اختار أربع حراير أو حرتين
وأمتين وثلث حراير وأمة أن جاز نكاح الأمة مع الحرة وجاز نكاح أمتين وهنا أولي بالجواز لأنه مستديم لا مستأنف ويظهر الوفاق منا على جواز الاستدامة
من المبسوط والتذكرة لكن اختيار الأمة يتوقف على اذن الحرة كما سيأتي والعبد يختار حرتين أو أربع إماء أو حرة وأمتين واندفع نكاح البواقي سواء ترتب عقدهن
أولا اتحد أو تعدد لعموم أدلة الاخبار وللعامة قول بأنه ان اتحد العقد عليهن انفسخ نكاح الجميع وسواء اختار الأوايل أو الأواخر لذلك ولهم قول باندفاع
نكاح الأواخر وسواء دخل بهن أو لا ولا يشترط اسلامهن ولو أسلمن لا ينتظر العدة ليجب وقوعه فيها بخلاف الوثنيات فإنهن بين مع عدم الدخول ومعه يشترط
اسلامهن في العدة كما سيأتي ولو أسلم معه أي قبل الاختيار أربع من ثمان فالأقرب وفي بعض النسخ فالأقوى ان له اختيار الكتابيات في الاسلام لا يحرمهن
عليه ولا يوجب النكاح المسلمان ويحتمل الخلاف بشرف الاسلام وترجيحه لهن وضعفه ظاهر وليس للمرأة إذا تزوجت في الكفر بزوجين اختيار أحد الزوجين إذا
أسلموا بل يبطلان مع الاختيار ويبطل الثاني خاصة مع الترتيب وان اشتبه فكما سبق من البطلان أو القرعة أو غيرهما وللشافعية
وجه فيما إذا اعتقدوا صحة العقد على زوجين انه تجير على اختيار أحدهما كما لو أسلم على أختين ولا مهر للزايد على العدد ان لم يدخل وان دخل فمهر المثل
ان قلنا بعدم الصحة للعقد على الزايد من أصله وان الاختيار لمن عداها كاشف عن ذلك وان الصحة معناها الصحة يشترط الاسلام والاختيار أن
زدن على العدد واما ان قلنا بصحته على الكل بناء على صحة أنكحتهم وان الاختيار هو المبطل له عن غير المختارات فينبغي ان يثبت المسمى للزايد بالدخول و
نصفه أو كله مع عدم الدخول ولو أسلم عن امرأة وبنتها بعد الدخول بهما أو بالام حرمتا مؤبدا وقبله تحرم الام خاصة ولا حاجة إلى اختيار للبنت بل هي زوجة
أولا اختيار في الصورتين لعدم جوازه في الأولى وعدم الافتقار إليه في الثانية فخالف الشيخ وخيره إذا لم يدخل بواحدة منهما بناء على أن صحة النكاح موقوفة
على الاختيار ولذا يتخير لو أسلم على أختين ولو صح لكان نكاحهما باطلا ولا يثبت مهر لغير الدخول بها ولا متعة ولا نفقة حيث تختار فراقها وحينئذ إذا دخل
بأحديهما فإنما تحرم عليه الأخرى ولو أسلم عن أمة وبنتها مملوكتين له تخير أيتهما شاء للوطئ ان لم يطأ أحديهما وإلا حلت الموطوءة خاصة ولو كان قد وطئها حرمتا
47

لان وطيهما بمنزلة الوطي في النكاح أو لان الوطاء بالشبهة يحرمه الموطوءة السابقة وان لم نقل به لم تحرم الا اللاحقة ولو أسلم من أختين زوجتين أو مملوكتين
تخير أيتهما شاء وان وطأهما لأنه لا يحرم عليه الا الجمع بينهما وكذا لو أسلم عن العمة والخالة مع بنت الأخ أو الأخت زوجات له إذا اختارتا عدم الجمع أو عن الحرة
والأمة زوجتين واختارت الحرة عدم الجمع وان اختار الجمع كان العمة أو الخالة والحرة الخيار في نكاحها أو الحكم بالتخيير في الحرة والأمة مشكل بل الذي ينبغي على ما
تقدم أن يكون نكاح الحرة صحيحا ونكاح الأمة موقوفا على رضاها فان رضيت صح والا انفسخ وهو الذي صرح به الشيخ وكذا العمة والخالة ولو اختارت الحرة أو
العمة أو الخالة استمرار العقد على الأمة أو بنت الأخ أو الأخت صح الجمع ولم ينفسخ ولا كان له الخيار لو اخترن الجمع في حال الكفر لزمهن حكمه أي الاختيار حال
الاسلام استصحابا ولصحة النكاح في الكفر إذا استجمع الشرايط المعتبرة عندنا لا يقال إنه على حال لا يصح ابتداء النكاح فيها لعدم الرضا فكذا لا يصح الاستدامة
لأنه ممنوع فإنه عدم رضا مسبوق بالرضا حال وقوع العقد صحيحا ولو أسلم الحر على أربع إماء يتخير اثنتين وكذا يجوز له تخير اثنتين منهن لو كان معهن حراير إذا
رضيت الحراير بجمعهن معهما فيختار منهن حرتين ومن الإماء أمتين والأقرب حينئذ اعتبار رضي جميع الحراير الأربع لا حرتين منهن لتساويهن قبل الاختيار دون
الخامسة إن كانت وفسخ نكاحها والا يفسخ اعتبر رضاها أيضا كالأربع لذلك ويحتمل اعتبار حرتين خاصة فإنهما تتعينان للزوجية مع الأمتين المختارتين
فلا يعتبر رضا غيرهما والتساوي انما كان في الصلاحية للاختيار والزوجية ولا نصر ولا يمكن أن يقال إنه لا يجوز له اختيار أمتين الا إذا فسخ نكاح من عدا الحرتين
ولا يجوز له الا فسخ الزايد على النصاب ولا يزيد باقي الحراير على النصاب [الا إذا اخبار الأمتين فيلزم الدور فان اختيار الأمتين مع الحرتين عين فسخ البواقي ويكفي في الفسخ زيادة المجموع على النصاب] ولو تم لجرى في اختيار أربع من الحراير ويحتمل أن لا يعتبر رضاء الحراير أصلا في اختيار
الأمتين وانما يعتبر رضا من يختارها منهن في نكاحها لكون الاختيار بمنزلة ابتداء النكاح فكان بمنزلة من تزوج بأمة أولا ثم تزوج بحرة وهو قوى وربما احتمل
أن يعتبر اختيار حرتين أولا ثم اذنهما في الأمتين لما انهما قبل الاختيار لا يتعينان للزوجية وربما احتمل عدم التوقف على الرضا مطلقا للفرق بين ابتداء النكاح
واستدامته وهما ضعيفان ولو كانت إحدى الخمس بنت الأخ أو الأخت لاخرى منهن فاختارها مع ثلث غير العمة أو الخالة صح الاختيار وان لم ترض العمة أو الخالة و
انفسخ نكاح العمة أو الخالة بخلاف ما لو اختارها وحدها قبل اختيار ثلث اخر فإنه لا يصح الا إذا رضيت العمة أو الخالة أيضا بناء على ما ذكره في الإماء و
الحراير وعلى ما قويناه من الاحتمال لا يعتبر رضا العمة أو الخالة الا في اختيارها لا اختيار بنت الأخ أو الأخت ولو أسلم على حرة وثلث إماء تخير
مع الحرة أمتين إذا رضيت الحرة ولو لم ترض ثبت عقدها وبطل عقد الإماء إذا كان الاختيار لهن دفعة أو أختار الحرة أولا وكذا إذا اختار الأمية
أولا على ما ذكره دون ما ذكرنا ولو كن وثنيات ولحق به الإماء في الاسلام في العدة وخرجت العدة على كفر الحرة بطل نكاحها وتخير أمتين من غير توقف على
رضاها ولو عادت إلى الاسلام في العدة ثبت عقدها خاصة ان لم ترض بالإماء بلا اشكال إذ لا يتوقف ثبوت نكاحها حينئذ على الاختيار والتعبير بالعود إلى
الاسلام لأنه الفطرة ولو طلق الحرة في العدة من البينونة باختلاف الدين قبل اسلامها فان أسلمت فيها أي في تلك
العدة تبينا انه صح الطلاق لتبين زوجيتها
وبين الإماء ان قلنا ببطلان عقد الأمة على الحرة من أصله لفقدان الشرطين أو لعدم اذنها وان قلنا بالوقف احتمل جواز التخيير منهن بناء على أن الوقف
بمعنى تسلط الحرة على فسخ عقدها لكونها زوجة والعدم بناء على أن الوقف بمعنى عدم الثبوت الا مع الرضاء ولا يعتبر رضاها الا إذا كانت زوجته فتغدر هنا
تحقق شرط الثبوت والفرق بين الرجعية وغيرها بناء على كون الرجعية زوجة وان خرجت العدة ولما تسلم ظهر بطلان الطلاق وعدم الزوجية رأسا ولذا نخير
في الإماء ولو أسلم الحر على أربع حراير أو حرتين وأمتين أو ثلث حراير وأمة أو أسلم العبد على أربع إماء أو حره وأمتين أو حرتين ثبت العقد على الجميع لعدم
الزيادة على النصاب لكن مع رضي الحراير إذا اجتمعن مع الإماء والا انفسخ نكاحهن هذا إذا كن كتابيات أو وثنيات وامن معه أو في العدة مع الدخول بهن ولو
أسلم عن أكثر من أربع وثنيات مدخول بهن انتظرت العدة لكل منهن فان خرجت على عدد الجميع ولم يسلم منهن أحد بطل عقدهن وان أسلم فيها أربع فما دون وخرجت عدة
الجميع ولم يزدن المسلمات على أربع ثبت عقد المسلمات وبانت الباقية وان زدن المسلمات على أربع في العدة تخير أربعا وله اختيار من سبق اسلامها ومن تأخر
فإنهن باسلامهن في العدة متساويات في جواز التخيير والسبق غير معين ولا التأخر مانع ويندفع نكاح البواقي وكذا لو أسلمن كلهن في العدة ولا يجبر على الاختيار
إذا سبق البعض إلى الاسلام في العدة بل له التربص كلا أو بعضا حتى يخرج العدة على غيرها لجواز أن يكون هواه في الغير وقد عرفت أن السبق غير معين فان لحقن
به أو بعضهن في العدة ولم يزدن جملة المسلمات السابقة واللاحقة عن أربع ثبت عقد عليهن جميعا وان زدن عن أربع تخير أربعا أية كن منهن ولو اختار من سبق
اسلامهن قبل لحوق الباقية أو بعده وكن السابقات أربعا لم يكن له اختيار من لحق به بعدهن ولو كان اللحوق في العدة لثبوت الزوجية بالاختيار وعدم التسلط
بعده على الفسخ ولو أسلم (على) عن أربع وثنيات مدخول بهن لم يكن له العقد على خامسة ولا على أخت إحديهن الا بعد انقضاء العدة على الكل مع بقائهن على الكفر أو بقاء إحدى
الأربع أو الأخت عليه مع انقضاء عدتها وان لم ينقص عدة البواقي فان الزوجية يستصحب ما لم ينقض العدة على الكفر ولذا يحكم بصحة الطلاق ظاهرا إلى أن يتبين
الخلاف باستمرار الكفر وبالجملة فالعلة في صحة الطلاق هي العلة في فساد العقد على الخامسة أو الأخت ويحتمل قويا وقوف نكاح الخامسة أو الأخت إلى انقضاء العدة
كما يتوقف نكاح المتخلفة أو التخلف عن الاسلام لان الانقضاء كاشف عن البينونة من حين الاسلام والاستصحاب انما هو في الظاهر ولو أسلمت الوثنية والكتابية تحت
كافر دخل بها فتزوج الزوج الكافر بأختها فان انقضت العدة على كفره تبينا البينونة من حين اسلامها ولذا صح عقد الثامنة مستقرا ولو لم ينقض العدة فان
أسلما أي الزوج والزوجة الثانية معا ان لم يدخل بها ومطلقا ان دخل في عدة الأولى أو أسلم وكانت كتابية تخير بين الأختين لصحة النكاحين مع انتفاء ما يرفعهما
أو أحدهما وغايته الجمع بين الأختين في الكفر وقد عرفت ان سبق اسلام زوجه لا يعين اختيارها ولا يمنع من اختيار غيرها ولو تأخر اسلام الزوجة الثانية وهي وثنية حتى
خرجت عدة الأولى وقد أسلم الزوج فيها بانت وتعينت الأولى للزوجية لاستقرار نكاحها باجتماع اسلامهما في العدة واستقراره يمنع من نكاح الأخرى ويحتمل
انتظار العدة للثانية المبتدئة من حين اسلامه وذلك إذا تأخرت غاية عدتها من غاية عدة الأولى لجواز العكس فان لحقت به في الاسلام في العدة تخير وان خرجت
عدة الآوي لما ذكر والا تعينت الأولى وهو الأولى لان اجتماع الاسلامين في عدة الثانية أيضا موجب لاستقرار نكاحها وسبق الأولى لا يعينها فيتعارضان
48

ولو أسلم العبد عن أربع حراير فصاعدا وثنيات مدخول بهن ثم أعتق ولحقن به في العدة تخير اثنتين منهن لا غير لأنه لما أسلم كان عبدا لم يكن له الا ذلك وزمان
الاختيار من حين الاسلام إلى انقضاء العدة فإذا اختارهما انفسخ نكاح البواقي وكان له العقد على اثنتين أخريين من الأربع أو من غيرهن لأنه حينئذ حر وهذا يشمل
ما إذا تقدم العتق على إسلامهن أو تأخر أو توسط وعلى الأول الأقوى وفاقا للمبسوط والتذكرة وتحرير ثبوت الناكح على الجميع فان استقرار الاختيار من حين اسلامهن
وهو حينئذ حر وعلى التوسط بأن أسلم ثم أسلمت اثنتان أو أسلمتا معه ثم أعتق ثم لحقت به الأخر بان يحتمل في العدة ثبوت النكاح على الجميع من أنه لا يتعين عليه اختيار
من سبقت إلى الاسلام لجواز التربص إلى اسلام الباقيتين وإذا أسلمتا كان حرا والعدم كما في مبسوط من تحقق الاختيار من حين اسلام الأولتين وان جاز له التربص إلى
اسلام الاخرتين وهو حينئذ عبد ولو أعتق أولا ثم أسلم ولحقن به تخيير أربعا ان كن أزيد بلا اشكال وإذا أسلم الحر (على) عن أكثر من أربع حراير مدخول بهن وثنيات انتظرت
العدة فان لحق به أربع فما دون كان له الاختيار والانتظار إلى انقضاء عدة الباقية فان اختار المسلمات وهي أربع انقطعت عصمة البواقي وإن كانت دونهن كان
له اختيار المكملة للعد ممن لحقت به ثم إن أسلمن البواقي على تقدير انقطاع عصمتهن قبل انقضاء العدة علمت البينونة باختياره للأربع لا باختلاف الدين فإنه لا
يبين الا مع الاستمرار وكانت عدتهن من ذلك الوقت وان أقمن على كفرهن إلى الانقضاء علمت البينونة منهن باختلاف الدين فالعدة من حينه وان لم يختر المسلمات كلا
أو بعضا بل انتظر اسلام البواقي كلا أو بعضا فان أقمن على الكفر حتى خرجت العدة ظهرت البينونة من حين الاختلاف وظهر ان عددهن قد انقضت (وفان) الأول المسلمات
قد لزمه نكاحهن بغير اختياره لان اختياره انما يكون من بين عدد لا يجوز له جمعه وهي أربع أو دونها ممن يجوز له جمعهن وان أسلمن سلمت في العدة فان اختار من الجميع أربعا
أية كن انفسخ نكاح البواقي من حين الاختيار ويعتددن من وقته لا من حين الاختلاف في الدين والصواب فإذا اختار فان الاختيار لازم فان طلق الأول المسلمات انقطعت
عصمة الباقيات فان الطلاق فرع الاختيار كما سيأتي ثم إن أقمن على الكفر حتى انقضت العدة بان انهن بن باختلاف الدين وان أسلمن فيها بان انهن بن من حين الطلاق كما
في الاختيار سواء ولو اختار فسخ المسلمات لم يكن له ذلك حقيقة الا بعد اسلام أربع اخر لامكان أن لا يسلمن في العدة فيلزمه نكاح المسلمات فلو اختار الفسخ أولا
ولم يسلم أحد من الباقيات في العدة انفصل نكاحهن ولزمه نكاح من اختار فسخهن وتبين فساد الفسخ وان أسلمن فان اختار منهن أربعا انفسخ الزايد منهن والأوايل وان
اختار الأوايل احتمل اختيارهن الصحة لان فسخه الأول لم يكن صحيحا في وقت وقوعه بناء على اشتراطه بالعلم بتحقق أربع اخر له اختيارهن ولم يكن حاصلا واحتمل البطلان
بناء على صحة الفسخ لان بطلان الفسخ غير متحقق بل هو متزلزل لعدم اشتراطه الا بعدم العلم بانتفاء أربع اخر [وانما المتوقف على تحقق أربع اخر] أو العلم به استقراره فبطلانه انما يتم لو أقام البواقي على الكفر
لأنا نتبين بذلك لزوم نكاح المسلمات فاما إذا أسلم البواقي فلا يلزمه نكاح الأولى فإذا فسخ فيه أي في فرض اسلام الكل نكاح من شاء جاز أي صح ومضى فكذا إذا
إذا فسخ قبله ثم حصل فإنه كشف عن الصحة وكذا إذا مضى الفسخ لم يكن له اختيارها أي من فسخ نكاحها والأول عندي أقوى لان الفسخ مخالف للأصل لا يثبت الا بموجب أو
مجوز ولم يحصل هنا ولم أسلم عن أربع إماء وحرة وثنيات دل بهن فأسلمن الإماء وتأخرت الحرة وأعتقن قبل اسلامها لم يكن له اختيار واحدة منهن ان منعنا من نكاح
الأمة للقادر على الحرة لجواز اسلام الحرة في العدة وانما يعتبر حالهن أي الإماء أول حال ثبوت الخيار وهو حال اجتماع اسلامه واسلامهن بل حال اسلامه خاصة وقد
كن حينئذ إماء ويدل عليه ان الحرة ان أسلمت في العدة تبين انها كانت زوجته وهذا موافق للاطلاق؟ أمر؟ منه في العبد إذا أسلم عن أربع حراير ثم أعتقن ولحقن به من حيث إنه
لم يعتبر العتق قبل الاختيار واما اعتباره اجتماع الاسلامين فعلى التنزل ثم قد عرفت الفرق بين ابتداء نكاح الأمة واستدامته وان الظاهر الاتفاق على جواز الاستدامة وان
قدر على الحرة لكن برضاها على قول المصنف ومطلقا على ما قوينا وعلى ما ذكره هنا فان أسلمت الحرة بن رضيت أم لا وعلى ما مر انما بين ان لم ترض الحرة ويمكن بعبدا تنزيل
كلامه عليه وعلى ما قوينا لابين مطلقا وان تأخرت الحرة عن الاسلام حتى انقضت العدة بانت وكان له اختيار اثنتين من الإماء لا غير اعتبارا بحال اجتماع الاسلامين
أي اسلامه واسلامهن فإنهن حينئذ إماء ثم انما له اختيار اثنتين ان لم نشترط العنت وعدم الطول في نكاح الأمة والا لم يكن له الاختيار واحدة كما عرفت الا أن يكون أحديهما
ممن لا يمكن الاستمتاع بها لصغر أو بعد أو نحوهما وظاهر الكلام البناء على منع القادر على الحرة من الأمة فلابد من الحمل على هذه الصورة أو الحمل على جواز نكاح الأمة
للقادر على الحرة وان بابن أول الكلام فان من قال بالمنع لا يجوز نكاح اثنين أو تنزيل المنع على ما ذكرناه ولو أعتقن قبل اسلامه ثم أسلم وأسلمن أو أعتقن
بعد اسلامه على اشكال ثم أسلمن بعد اسلامه وعتقهن والتصريح به للتنصيص على إرادة الترتب في الوقوع من لفظة ثم دون غيره من المعاني كان له اختيار الأربع
لان حالة الاختيار حالة اجتماع الاسلامين وهن حينئذ حرائر فان اختارهن انقطعت الخامسة الحرة عن النكاح ومنشأ الاشكال فيما لو عتقن بعد اسلامه وقبل
اسلامهن مما ذكره ومن أن العبرة باسلامه فان أول من الخيار أول زمان العدة وهو من حين اسلامه لا اجتماع الاسلامين لكن استقرار الاختيار موقوف على
اسلامهن وهو موافق لما تقدم في العبد إذا أسلم ثم أعتق ولا يخالف ما ذكره ولا من أنه ليس له اختيار واحدة منهن وان أسلمن قبل اسلام الحرة لما علمناك و
لو أسلم الحر على خمس حراير وثنيات أو العبد على خمس إماء فلحق به أربع وعدة الخامسة بعد باقية فله اختيار ثلث منهن وانتظار الخيار في الرابعة حتى يخرج عدة عن الخامسة
على الشرك فيلزمه نكاح الرابعة وهل له انتظار الخيار في الجميع الأقرب المنع لأنه انما له تأخير خيار من له أن لا يختارها وليس لأنه يلزمه نكاح [ثلث منهن لأنه يلزمه نكاح] أربع أيضا فيختار ثلثا
ويؤخر الرابعة فان أسلمت الخامسة تخير بينهما والا لزمه نكاح الرابعة ويحتمل الجواز بناء على أن الثلث اللاتي عليه اختيارهن غير معينات فكل منها فرضت كان
له أن لا يختارها مع أن الأصل انتفاء الضيق في الاختيار ويضعف بأن الاختيار فورى لان تأخيره موجب لتفويت حقوق الزوجية وتعطيل الزوجية وانما
جاز التأخير إذا ترقب اختيار الغير فإنه حينئذ لا يترجح الزوجات بعضهن على بعض ولا يجبر على اختيار السابقات إذ قد يكون هواه في الأخر ولذا إذا أسلمت الكل لم
يجز له تأخير الاختيار متى شاء وهنا لا يترقب الاختيار واحدة أخرى ولا يفيد التأخير الا اختيارها واما الثلث من الأربع فهن متعينات للاختيار ولو بكونهن
ثلثا من الأربع فلا وجه للتأخير ولو أسلم تحت العبد المشترك أربع إماء دخل بهن ثم أعتقن قبل اسلامه كان لهن الفسخ بالعتق وان لم يسلم فإنه لا ينافي الجري في
البينونة باختلاف الدين فإن لم يسلم في العدة ظهر انهن بن بالاختلاف في الدين من حين اسلامهن وظهر فساد الفسخ إذ لا فسخ حيث لا نكاح ويكملن عدة الحراير
لأنهن أعتقن في عدة رجعية لان للزوج ان يسلم فيستمر النكاح وسيأتي انها إذا طلقت رجعية فأعتقت في العدة اعتدت كالحراير ويحتمل قويا عدة الإماء لأصالة
49

البراءة من الزايد وكون الحمل على عدة الطلاق قياسا مع امكان تشبيهها بعدة الباين وتردد في التحرير وان أسلم في العدة بن بالفسخ لا بالاختلاف وأكملن
عدة الحراير من غير اشكال ولو اخر (اخترن) الفسخ حتى أسلم كان لهن الفسخ إذا أسلم قولا واحدا كما في كره لأنهن تركته اعتمادا على الفسخ بالاختلاف في الدين فان
الأصل بقاؤه فسكوتهن لا يدل على الرضا كالمطلقة رجعيا إذا أعتقت وأخرت الفسخ اعتمادا على الفسخ بالطلاق حتى إذا رجعت فسخت وان أسلم في العدة فاخترن
فراقه فعليهن عدة الحراير من حين اختيار الفراق وان اخترن نكاحه بعد اسلامه اختيار اثنتين منهن لكونه عبدا وان اخترن المقام معه قبل اسلامه لم يصح [الاختيار] لأنهن
جاريات إلى بينونة للاختلاف في الدين ولذلك لم يسقط حقهن من الفسخ عند اسلامه [على اشكال] ولو أسلم العبد قبلهن فأعتقن كافرات فان اخترن المقام معه لم يصح لأنهن
جاريات إلى بينونة للاختلاف في الدين الا أن يكون كتابيات وان اخترن الفسخ فلهن ذلك لأنه يناسب الجري إلى البينونة لكن ان بقين على الكفر تبين فساد الفسخ
واعتددن من حين الاختلاف في الدين وفي اكمال عدة الحراير ما تقدم ولو أسلم الكافر بعد أن زوج ابنه الصغير تبعه ابنه في الاسلام فان أسلمن مع الأب اختار بعد البلوغ
ماله من النصاب إذ لا عبرة باختيار الصبي ولا الولي وكذا ان كن كتابيان وان لم يسلم ويمنع وهو صغير من الاستمتاع بهن ويجب النفقة عليهن من ماله لتعطلهن وحبسهن
عليه ولو أسلم أبو المجنون ففي التبعية اشكال من مساواته الصغير في انتفاء العبارة عنه وأهليته للتكليف ومن أن التبعية على خلاف الأصل فيقصر فيها على موضع النص
والاجماع وقد يفرق بين من بلغ مجنونا ومن تجدد جنونه فان قلنا به أي التبعية فإن كان تزوج وهو عاقل أو زوجه الولي بأزيد من أربع فإذا أسلم الأب فان أسلمن أو كن
كتابيات لزم اختيار النصاب منهن والتأخير إلى الإفاقة ضرر عظيم بخلافه إلى البلوغ فلذا تخير الأب إن كان أو الحاكم ان لم يكن وربما قيل مطلقا كما يتوليان الطلاق عنه
وقد يقال بالايقاف إلى البرء لان الاختيار بالتشهي ويعطيه التذكرة
(المطلب الرابع) في كيفية الاختيار الاختيار إما باللفظ أو بالفعل أما اللفظ فصريحه اخترتك
أو أمسكنك أو ثبتك وقال بعض الشافعية ان ما لم يذكر فيه النكاح كناية أو اخترت نكاحك أو امسكته أو ثبته وشبهه كأقررتك وأقررت نكاحك واخترت حبسك
على النكاح وما في معنى تلك الألفاظ من أي لغة كان ومن الكناية ما يدل على فسخ نكاح الجميع من عد المختارات فإنه يلزمه حينئذ نكاح المختارات ونحو قوله أريد كن أو لا أريد كن
ولابد من أن يكون الاختيار منجزا على الأقوى وفاقا للمبسوط لأنه إما ابتداء نكاح أو استدامة وعلى الأول يكون
كالعقد وعلى الثاني كالرجعة ولأنه لو علقه بسبب أو
شرط كان المعلق عليه داخلا في سبب استدامة النكاح ولم يرد به الشرع وقيل شاذا بجواز التعليق لأصالة الجواز وصحة تصرفات المسلم وعدم الاشتراط بالتنجيز وعدم ما
يمنعه من كتاب أو سنة ويدفعه أصالة البقاء على عدم التعين وعدم سببية المعلق للتعيين ولو فرق بين التعليق على تحقق نحو إن كان اليوم الجمعة فقد اخترتك و
غيره لا يبعد لان الأول لا يقصر عن الكناية خصوصا إذا كان عالم بتحققه ولو طلق فهو (تبينن) تعيين للنكاح فإنه لا يواجه به الا الزوجة فلو طلق أربعا صح نكاحهن وطلقن
وانفسخ نكاح البواقي وفي وجه للشافعية العدم لأنه قال عليه السلام لفيروز الديلمي وكانت تحته أختان طلق أيتهما شئت ولو كان تعيينا لكان تفويتا لهما عليه والجواب بعد
التسليم حمل التطليق على الفراق وليس الظهار والايلاء اختيارا وفاقا للشرائع على اشكال من أنه يواجه بهما غير الزوجة تران لم يترتب عليهما فيها ما يترتب في الزوجة
بل هما أولي بالأجنبية ومن انهما تصرفان مخصوصان بالنكاح كالطلاق وهو مختار " ط " وضعفه ظاهر وعلى المختار فان اختار التي ظاهر منها أو التي إلى منها صحا أي
الظهار والايلاء أي وقعا على الزوجة وترتبت عليه احكامهما ويكون العود إليها عقيب الاختيار ان لم يفارقها فإنه قبله ليست بزوجة والمراد بالعود إما الزام
الحاكم بالعود أو الطلاق أو امساكها زوجة مع استباحة الوطي كما في الانتصار الا الوطي أو ارادته فان الوطي اختيار وكونه عقيب الاختيار لا ينافي ضرب تسع التربص و
كذا كون الالزام عقيبه لا ينافي التوقف على المرافعة ومدة تربص الايلاء من حين الاختيار أو ما بعده وبالجملة فمن حين المرافعة المقرونة بالاختيار أو المتأخرة عنه و
الغرض نفى كونها مما قبله ولو قذف واحدة فاختار غيرها وجب الحد ويسقط بالبينة خاصة دون اللعان لأنها أجنبية وإذ كان لها حكم الزوجة قبل الاختيار
ولو اختارها أسقطه باللعان أيضا ولو طلق أو ظاهرا والى وقذف بعد اسلامه حال كفرهن فان خرجت العدة عليه أي كفرهن فلا حكم للظهار والايلاء والطلاق
مطلقا ولا للقذف بالنسبة إلى اللعان لأنهن أجنبيات ولا بالنسبة إلى الحد لأنه كافرات بل انما عليه التعزير في القذف ويسقط بالبينة خاصة دون اللعان وان
أسلمت فيها فالأقرب وقوع الطلاق عليهن ان لم يزدن على النصاب [أو لم يطلق الا النصاب فما دون فان بقاء الزوجية مراعى بالاسلام في العدة فكذا الطلاق ولا جهة لبطلانه فان
الاسلام كاشف عن بقاء الزوجية وان زدن على النصاب ووقع الطلاق على النصاب] أو ما دونه كان اختيارا ويحتمل العدم حينئذ لأنه حين طلق لم يكن له الاختيار وان اختار لم
يصح والاسلام مشترك بين الجميع نعم ان اختار المطلقات صح طلاقهن فهو طلاق مراعى بالاسلام والاختيار جميعا وربما قيل بالبطلان مطلقا لأنه معلق بشرط هو
الاسلام وضعفه ظاهر أو لان الاختيار ارتجاع لاستدامة مع اشتراط الطلاق بالزوجية حقيقة وان زدن على النصاب وطلق الكل كشف الاسلام عن صحته على
النصاب ويتعين بالاختيار أو القرعة إما الظهار والايلاء فان اختار من أوقع عليها ذلك صح وترتبت عليه احكامه والا فلا واما القذف فان اختار المقذوفة
فعليه التعزير لأنه قذفها وهي كافرة ويسقطه باللعان أو البينة وان لم يخترها أسقطه بالبينة خاصة وهل تنزل الكنايات عن الطلاق منزلة الطلاق في الاختيار
اشكال أقربه العدم لأنها لا يفيد الطلاق عندنا فلا تفيد الاختيار وان قصد به أي بما لفظ به منها الطلاق فإنه اختيار عنده لكن لا يثبت عندنا الا إذا علمنا
قصده من خارج فهو الذي أفادنا العلم بالاختيار دون الكناية ودليل الخلاف عدم انحصار الاختيار في لفظ بل العبرة فيه بما في النفس وضعفه ظاهر فان الامر كذلك
لكن الكلام في الدلالة وحصول العلم ولا اشكال فيمن يزعم وقوع الطلاق بذلك وكذا لو وقع طلاقا مشروطا بالاسلام فقال كلما أسلمت واحدة منكن
فقد طلقتها والظاهر أنه لا اشكال هنا فان غايته الاختيار حال الكفر ولا عبرة به ويجوز أن يريد بكذا التشبيه بالعدم خاصة ولو قال بعد الاسلام أو قبله ان
دخلت الدار فقد اخترتك للنكاح أو الفراق أي الطلاق لم يصح الاختيار للتعليق ولو لفظ بغير لفظ الطلاق من الفراق ونحوه فأولى بعدم الصحة لعدم توقفه
على النكاح ويحتمل الصحة في تعليق الطلاق بعد الاسلام لأنه ليس تعليقا للاختيار للنكاح بل للفراق والفراق وان لم يصح الا ان دلالة اللفظ على الاختيار لا
يقصر عن دلالة الكنايات على الاختيار ولو اختارهن جمع ورتب الاختيار فاختار واحدة واحدة ثبت نكاح الأول بقدر النصاب واندفع نكاح البواقي ولغا اختيارهن
ولو قال لما زاد على أربع اخترت فراقكن انفسخ عقدهن وثبت عقد الأربع البواقي لأنه من كنايات الاختيار ولو قصد بالفرق الطلاق كان كناية عنه فان
قلنا إن الكناية عنه كالطلاق في ثبوت الاختيار به ثبت عقد المطلقات دون الأربع ولم يطلقن لأنه لا يقع عندنا بالكناية والا فلا اختيار كما لا طلاق ولو
50

قال لواحدة منهن طلقتك صح نكاحها للدلالة على الاختيار وان لم يقع به الطلاق ويأتي لمثل ما تقدم احتمال العدم ان لم يقع به الطلاق وطلقت على
قول كما يأتي وكانت من الأربع فلا يجوز له الاختيار ثلث اخر واما الفعل الدال على الاختيار فكالوطئ فلو وطى أربعا ثبت عقدهن واندفع نكاح البواقي لأنه
أقوى دلالة من اللفظ وظاهرة الصحة ولذا عد رجوعا في الطلاق وفسخا للبيع في الخيار والظاهر عدم الخلاف فيه عندنا لكن لو ادعى الشبهة في الموطوءة سمع منه
حيث أمكن فان وطأ الخامسة جاهلين في الحرمة فعليه مهر المثل وكذا لو جهلت خاصة وهل التقبيل أو اللمس بشهوة اختيار وجهان أقربه ذلك لمشاركتها الوطئ
فيما ذكر كما أنه رجعة وهو يتضمن دليلا اخر عليه وهو ان الاختيار والرجعة معلولا علة واحدة هي الفعل الدال على استدامة الزوجية وتحقق أحد المعلولين يستلزم
تحقق الأخر لاستلزامه تحقق العلة المستلزم لتحقق الأخر أو انه لما دل كل من التقبيل واللمس على الرجعة مع انتفاء النكاح بالطلاق فأولى بالدلالة على بقاء النكاح
وكل منهما وان ضعف لكنه يصلح مؤبدا ووجه الخلاف انهما ربما يوجدان في الأجنبية فهما أعم من الاختيار ويدفعه ان الوطئ أيضا أعم فكما جعل دليلا بناء على
أصالة الصحة في أفعال المسلمين فكذا فيهما لا يضر كونهما أضعف منه ولو تزوج بأخت إحديهن قبل الفسخ أو الاختيار لم يصح لبقاء علقة الزوجية وهل
يكون اختيار الفسخ عقدها أي من هي أختها إذا كانت تحته أكثر من النصاب سواء تزوج بها دائما أم متعة للتساوي وفي الفساد اشكال من التنافي واختيار أحد المتنافين
يدل على كراهة الأخر وإن كان فاسدا ومن أن التنافي انما يكون إذا صح وليس كما عرفت والعموم إذ ربما غفل أو جهل ولو قال حضرت المختارات في ست وعينهن انحصرن
فيهن فتعتد الباقيات حينئذ لدلالته على فسخ نكاحهن ولو لحقه أربع وتخلف أربع فعين الأوايل للنكاح صح ولو عينهن للفسخ لم يصح إن كان الأواخر وثنيات ما كن
متخلفات إذ ربما لم يسلمن فتعين الأوايل للزوجية ولو صح لترتب عليه اثره وهو بطلان نكاحهن فاما ان يعود إلى الصحة بعد ما استمر كفر الأواخر أو يبطل نكاح
الجميع أو يصح نكاح الأواخر والكل بين البطلان والا يكن وثنيات بل كتابيات صح الفسخ لجواز اختيارهن كما عرفت ويحتمل الوقف ان كن وثنيات فان أسلمن كشف
عن الصحة والا انكشف الفساد وهو وجه للشافعية بناء على التساوي في العدة في علاقة الزوجية وصلاحية كل منهن في الظاهر للاستدامة والفسخ وان الصحة فرع بقاء
البواقي على الزوجية والفساد فرع عدمه ولا يعلم شئ منهما الان والمنشاء ان شرط صحة الفسخ هل هو العلم بامكان (بها) زوجية البواقي أو تجويزه والثاني أظهر للأصل
لكن يعارضه أصل عدم الانفساخ وعدم تعين البواقي إذا أسلمن للزوجية ولو عين المتخلفات للفسخ صح بلا اشكال وتعينهن للنكاح لا يصح لأنهن وثنيات الا
ان جوزنا الوقف في الاختيار كما جوزناه في الفسخ والمأخذ هل يقف العقود وهل الاختيار كابتداء النكاح أو استدامته ولو أسلمت ثماني على الترتيب فخاطب كل
واحدة بالفسخ عند اسلامها تعين للفسخ الا ربع المتأخرات على المختار من بطلان فسخ المسلمات ما دامت الأخر متخلفات وعلى احتمال الوقف تعين المتقدمات للفسخ
لان اسلام المتأخرات كشف عن صحة فسخهن ولا بد من بقاء أربع على النكاح ويجب الاختيار وقت ثبوته لأنه لا يجوز له التمسك بالجميع ولا تعطيلهن كالمعلقات وللامر به
في الاخبار فان امتنع عنه جلس عليه مع مرافعتهن أو بعضهن فان اختار بمجرد الحبس والإبل أصر عزر وكرر عليه ذلك حتى يختار ولا يختار عنه الحاكم لأنه منوط بالشهوة
فان مات قبل الاختيار اعتدت كل واحدة قبل الدخول بعدة الوفاة لاحتمال الزوجية بل بقاء علاقتها ما لم يقع الفسخ أو الاختيار وبعده بأبعد الأجلين من عدتي
الوفاة والطلاق فالحامل يعتد بالأبعد من أربعة أشهر وعشرة أيام ومن ثلاثة اقراء والحامل بالأبعد من أربعة أشهر وعشرة أيام ومن الوضع للحمل للاحتياط واحتمال
كل من الفراق والبقاء على الزوجية وان احتمل بناء على ما أشرنا إليه من بقاء العلاقة قبل الفسخ أو الاختيار أن لا يكون عليها الا عدة الوفاة ويوقف لهن الميراث الربع أو
الثمن حتى يصطلحن لاحتمال كل منهن الزوجية وعدمها فان طلبت إحديهن منه شيئا لم يغط قبل الاصطلاح وكذا اثنتان وأزيد إلى أن يبقى أقل من أربع لاحتمال خروجهن
جمع عن الزوجية ولو كن ثمانيا وطلبت خمس منهن من الميراث دفع إليهن ربع النصيب أي نصيب الزوجات وهو الربع أو الثمن فان إحديهن زوجة قطعا ولو طلبت الست منهن
دفع إليهن نصفه لان اثنين منهن زوجتان قطعا وهكذا ولو كانت (إحديهن) مولى عليها لصغر أو جنون لم يكن لويها ان كن ثمانيا أن يأخذ لها أقل من الثمن الا أن يكون ان لم يصالح على
أقل منه فإنه الكل ويحتمل الجواز والظاهر حينئذ بقاء حق المطالبة له أولها بعد الكمال واخذ جواز الثمن مع أن الزوجات في الواقع أربع فلانه لا يعلم زوجيتها فيحتمل أن لا
تكون زوجة الميراث موقوف بين ثمان لا رجحان لإحداهن على الأخر وللشافعية وجه أنه ليس له الا أخذ الربع لأنه لا يستحق الميراث الا لكونها إحدى الأربع ويحتمل
ان لا يوقف الميراث إلى الاصطلاح بل يستعمل القرعة في الزوجات فمن خرج عليهن يخص بهن لأنها لكل مشكل ويضعف بأنها المتعين في نفسه ولا يعين هنا الا بالاختيار
أو الفسخ فهما بمنزلة العقد ويتساوين قبلهما في علاقة الزوجية ويحتمل التشريك بينهن على السوية من غير اصطلاح للتساوي واعتراف الكل بالاشكال فيكون أولى
بالتشريك من تساوى الدعويين ويدفعه استلزامه توريث من يقطع بعدم وراثته بخلاف المدعيين المتساويين لاحتمال الاشتراك ولو كانت فيهن وارثات وغير
وارثات فلا ايقاف لهن بل لا يورثن إذا كان غير الوارث أربعا فما فوقهن وفاقا للمبسوط لعدم العلم بان له زوجة وارثة لاحتمال أن يكون الزوجات منحصرة في غير
الوارثات والأصل العدم كما لو كان معه أربع وثنيات وأربع كتابيات فأسلم الوثنيات خاصة ثم مات قبل التعيين وكذا لو كن جمع كتابيات فأسلم معه أربع خاصة
ومات واستقرب في تذكره والايقاف لعدم العلم باستحقاق ساير الوارث جميع التركة لاحتمال زوجة الوارثات منهن كما يوقف الميراث إذا كان حمل قال والشك
في أصل الاستحقاق لا يمنع الوقف كما في الحمل فان استحقاقه أيضا مشكوك يه قلت فيه الافتراق بان الشك في الحمل يرجى زواله واما لو أسلم الكتابيات بعد الموت
قبل القسمة فالأقرب ايقاف الحصة أي حصة الزوجات وان لم نقل بالايقاف ان لم يسلمن فان الكافر إذا أسلم قبل القسمة ورث وقد يحتمل العدم بناء على أن الاسلام
قبل القسمة انما يثمر الإرث في غير الزوجة لان اذنها منوط بالزوجية والاسلام معا ولا زوجية بعد الموت وهو ممنوع ولذا ثبت احكامها من جواز النظر والتغسيل
وأولوية الزوج ولو أسلمت واحده من الكتابيات بعد الموت قبل القسمة فالموقف على الأقرب أيضا كمال الحصة أي تمام الربع أو الثمن إذ غاية الأمر انحصار
الزوجة فيها ولا فرق بين الزوجة الواحدة والمتعددة في ذلك وكذا لا ايقاف لو كان معه كتابية ومسلمة وقال أحديكما طالق وقلنا بصحة هذا الطلاق ومات
قبل التعين لاحتمال كون المسلمة مطلقة ويحتمل الايقاف على ما استقر به في تذكره ولو أسلمت الكتابية قبل القسمة كان فيه الوجهان مع قرب الايقاف
(المطلب الخامس) في النفقة والمهر وما يلحق بالكفر والعمدة هو الأول لظهور حال المهر بأدنى تنبيه وضعف الحاق الإباق بالكفر فلذا عنون به المطلب أو يقال قد تم المطلب عند
51

قوله ولا بعد الفسخ في الطلقات وانه ابتداء كلام ملحق بالفصل الثالث أو عند قوله وروى أن إباق العبد طلاق زوجته أو تعتم النفقة للمهر وتمام المطلب عند
الأخير إذا أسلم الزوجان معا استمرت النفقة وكذا إذا أسلمت دونه وسيذكره وان تخلفت عنه فإن كانت كتابية استمرت النفقة وإن كانت وثنية استحقها إذا
أسلمت في العدة لما بعد الاسلام دون ما قبله وان كن فوق النصاب واسلم واسلم وجب عليه نفقة الجميع حتى يختار أربعا لبقاء علاقة الزوجية والحبس عليه وحصول التمكين
من كل وإذا اختار فيسقط نفقة البواقي وكذا لو كن كتابيات فوق النصاب وجبت النفقة وان لم يسلمن لذلك وكذا لو أسلمن أو أسلم بعضهن قبله بعد الدخول
وجب عليه في العدة وهو على كفره وان انتفى التمكين من الاستمتاع فإنه شرعي ومن قبله واما هي فبادرت إلى فريضة مضيقة فاذنها كما لو صامت أو صلت وللشافعي
قول بالعدم لأنها المحدثة للمانع من التمكين وهو مستمر على دينه ولأنه ان استمر بان انها بانت من حين الاسلام وضعف الوجهين ظاهر لأنه كالمطلق الرجعي الذي بيد
الرجعة ويشترط في استحقاق النفقة عدم النشوز فيما له السلطنة عليها فيه كالسكنى اللايقة بها لأنها انما يستحقها إذا تحقق التمكين منها الا مما منع منه الشرع
وحل نذرها ان قلنا بالانعقاد والحل بيد الزوج موقوف على الاختيار أو الاسلام فإنهما يكشفان عن بقاء الزوجية فالزوج الحل وعلى القول بعدم الانعقاد
يحتمل العدم هنا لبقاء علاقة الزوجية وعدم تحقق الاستقلال الذي هو شرط الوقف بناء على كون الزوجية مانعة
وهو غير معلوم والفرق بين استمرار الكفر
وانتفاء الاختيار لان الأول يكشف عن البينونة عن حين اختلاف الدين بخلاف الثاني ولو لم يدفع النفقة كان لهن المطالبة بها عن الحاضر والماضي سواء أسلم
أولا فإنها دين لا يتوقف المطالبة على الاسلام ولا يجدى الاستمرار على الكفر وان ابان عن البينونة من حين الاسلام لما عرفت ولو أسلم دون الوثنيات لم يكن
لهن نفقة لا في العدة ولا بعدها استمر كفرهن أولا (الا) لما بعد الاسلام إذا وقع في العدة لان تفويت الاستمتاع منهن لوجوب المبادرة إلى الاسلام عليهن وللشافعي
قول بأنها إذا أسلمت في العدة كانت لها النفقة لما مضى لظهور بقاء الزوجية ولا يخفي ضعفه ولو تداعيا السبق إلى الاسلام قدم قول الزوج لأصالة براءة
من النفقة وقد يحتمل تقديم قولها لان النفقة ثابتة والنزاع في المسقط والأصل عدمه وهو قول للشافعية ويدفعه ان النفقة ليست أمرا واحدا مستمرا من حين
النكاح وانما يثبت يوما فيوما والأصل في كل يوم عدمها إلى أن يثبت موجبها وهو التمكين ويأتي في النفقات الاشكال في كون النشوز مسقطا والتمكين شرطا
ولو ادعى السبق بالاسلام قبل الوطي الموجب للبينونة بمجرد الاختلاف فالقول قولها لان الأصل بقاء استحقاق المهر فإنه وجب بالنكاح وانما يسقط بالمسقط
والأصل عدمه وفيه ان الأصل عدم الوطي ولو قالت أسلمنا معا فالنكاح باق وقال بل أسلمت قبلي أو أسلمت قبلك إذا انقضت العدة على كفرك أو لم يكن مدخولا
بها قدم قوله لندور التقارن في الاسلام على اشكال من تعارض الأصل والظاهر ولو قال للوثنية أسلمت بعد اسلامي بشهرين فلا نفقة لك علي الا مما بعدها
فقالت بل بشهر أو قال أسلمت بعد العدة فلا نفقة ولا نكاح فقالت بل فيها قدم قوله الأصالة تأخر الحادث والبراءة من النفقة ولا يعارضهما أصالة
صحة النكاح فان الاختلاف في الدين معلوم وهو مما يرفع النكاح رفعا مراعى فالأصل معه بطلان النكاح الا أن تسلم في العدة ولا يعد الفسخ في الطلقات وان قلنا بأنه
مساواة في لزوم المهر كلا أو نصفا فان المساواة في شئ لا يستلزمها في غيره فلا يحرم عليه به مع طلقتين وان قلنا بمساواته الطلاق في المهر فلو أسلم الوثني أو
الكتابي عن وثنية قبل الدخول وجب نصف المسمى إن كان مباحا والأقوى الاقتصار في التنصيف على الطلاق فإنه المنصوص المتفق عليه وحمل الفسخ عليه قياس
والا وجب نصف قيمته أو نصف مهر المثل ان لم يقبض منه شيئا في الكفر ويحتمل المتعة لأنه لفساد المهر بمنزلة التفويض وطلاق المفوضة يوجب المتعة ولو لم
يسم مهرا فلها المتعة ويحتمل عدم وجب شئ لأصالة البراءة والحمل على المطلقة قياس وربما احتمل نصف مهر المثل وإن كان اسلامه بعده أي الدخول وجب المسمى
أو قيمته أو مهر المثل على التفصيل المذكورة فالمسمى إن كان مباحا والا [فاحد الامرين ولو أسلمت دونه قبل الدخول سقط المهر لأنه فسخ منه وبعده لها المسمى إن كان مباحا والا] فالقيمة أو مهر المثل كما تقدم ولو اعترفا بالسبق ولم يعلم أيهما السابق وكان ذلك قبل
الدخول لم يكن للمرأة المطالبة بشئ من المهر ان لم يقبض لعدم العلم بالاستحقاق وفيه ان العقد موجب للمهر ولكنه مراعى إلى أن يطرء المسقط والأصل عدمه وان قبضته
فللزوج المطالبة بنصفه خاصة لأصالة براءتها من الزائد ولتحقق العقد الموجب للمهر وعدم العلم بالمسقط ثم يوقف الامر في نصف المهر واستحقاقها أو
استحقاقه له على التقديرين أي تقديري قبضها وعدمه حتى تتبين الحال فيظهر الاستحقاق أو عدمه ويلحق بالارتداد الإباق لما روى عن عمار الساباطي وحكم
الأعمى عن الصادق صلوات الله عليه ان إباق العبد طلاق زوجته وانه بمنزلة الارتداد فان رجع إليها وهي في العدة فهو أملك بها وان عاد وقد تزوجت بعد العدة فلا سبيل
له عليها والطريق ضعيف ولكن عمل به الشيخ في " يه " وكذا ابن حمزه ونص (على) عليه التنصيص بأمة غير مولاة ويعطيه كلام الشيخ أيضا ولفظ الرواية وزاد في المختلف
في دليله انه لما كان الارتداد الذي هو خروج عن طاعة الله الواجبة عليه فاسخا للنكاح فكذا لخروج عن طاعة السيد الواجبة عليه وهو أضعف من الأول فالأقوى
وفاقا لابن إدريس والمصنف والمحقق العدم ويدل عليه الأصل والاحتياط
(خاتمة) للباب الثالث فيمن يكره العقد عليها وما يفسد من الأنكحة لذاته لا لحرمة المنكوحة
يكره العقد على القابلة المربية وبنتها وفاقا للمشهور جمعا بين صحيح البزنطي سئل الرضا صلوات الله عليه يتزوج الرجل لأن المرأة
التي قبلته فقال سبحان الله ما حرم الله عليه من
ذلك ونحو خبر إبراهيم بن عبد الحميد سئل أبا الحسن صلوات الله عليه عن القابلة يقبل الرجل اله أن يتزوجها فقال إن كانت قبلته المرة والمرتين والثلث فلا باس وإن كانت قبلته و
رتبه وكفلته فانى انهى نفسي عنها وولدي وفي خبر اخر وصديقي ولفظه يرشد إلى الكراهة وفي المقنع لا تحل القابلة للمولود ولا ابنتها وهي كبعض أمهاته وفي
حديث آخران قبلت ومرت فالقوا بل أكثر من ذلك وان قبلت ورتب حرمت عليه انتهى وفي خبر أبي بصير عن الصادق صلوات الله عليه قال لا يتزوج لأن المرأة
التي قبلته ولا ابنتها و
سئل الباقر صلوات الله عليه جابر عن القابلة أيحل للمولود أن ينكحها قال لا ولا بنتها هي بعض أمهاته وهما ضعيفان معارضان بما مر وبعموم ما وراء ذلكم فلابد من الحمل على الكراهة
ولا باس بالقول بالكراهة مطلقا لاطلاقهما وتأكدهما إذا رتبه ويكره تزويج ابنه بنت امرأته إذا ولدتها من غيره بعد مفارقته لنحو صحيح إسماعيل بن همام عن الرضا عليه السلام
قال قال محمد بن علي في الرجل يتزوج لأن المرأة
ويتزوج ابنتها ابنه ويفارقها ويتزوجها اخر بعده فتلد منه بيتا فكره ان يتزوجها أحد من ولده لأنها كانت امرأته فطلقها
فصار بمنزلة الأب وكان قبل ذلك أبا لها ولا يحرم للأصل والعموم ونحو صحيح العيص سئل الصادق عليه السلام عن الرجل يطلق لأن المرأة
ثم خلف عليها رجل بعده ثم ولدت للاخر
هل يحل ولدها من الأخر لولد الأول عن غيرها قال نعم ولا كراهة لابنة السرية من غيره على ابنه للأصل من غير معارض وصحيح العيص سئل الصادق صلوات الله عليه عن رجل أعتق
52

سرية ثم خلف عليها رجل بعده هل يحل ولدها لولد الذي أعتقها قال نعم ولا يكره ابنة الزوجة من غيره إذا ولدتها قبل نكاحه بها للأصل
من غير معارض ونحو خبر زيد بن الجهم الهلالي عن الصادق صلوات الله عليه عن الرجل يتزوج امرأة ويزوج ابنه ابنتها فقال إن كانت الابنة لها قبل أن يتزوج بها فلا باس و
يكره التزويج بضرة الام من غير الأب قبله أو بعده لصحيح زرارة سمع الباقر صلوات الله عليه يقول ما أحب للرجل المسلم أن يتزوج ضرة كانت لامه مع غير أبيه ولعل المحقق
فهم من المضي هنا التقدم على نكاح الأب فلذا أخص الكراهة في الشرع به وهو غير متعين بل الظاهر التقدم
على التزويج وبالزانية قبل أن يتوب وفاقا للمشهور والأصل
والاخبار وهي كثيرة كقول الصادق عليه السلام في صحيح زرارة من أقيم عليه حد الزنا أو شهر بالزنا لم ينبغ لاحد أن يناكحه حتى يعرف منه توبة وحرمها الحلبي لظاهر الآية وأجيب بالمعارضة
بعموم ما وراء ذلكم وانكحوا الأيامى منكم مع أنها ليست نصا في ذلك لجواز كون النكاح بمعنى الوطي ولو تزوج بامرأة ولم يعلم بأنها زانية لم يكن له الفسخ حدت أم لا
ولا الرجوع على وليها بشئ من مهرها وقد مر الخلاف فيه ويحرم نكاح الشغار بالاجماع والنص كقوله عليه السلام لا شغار في الاسلام واشتقاقه من شغر الرجل لأن المرأة
رفع رجلها
للنكاح ومنه قولهم اشغر أو فخر أو هو جعل نكاح امرأة أي بضعها وهو الاستمتاع بها فالنكاح بمعنى الوطي مهر أخرى فيبطل نكاح الممهورة أي الأخرى بالنص والاجماع
ومن العامة من أفسد المهر خاصة للزوم تشريك البعض بين كونه ملكا للزوج وكونه مهرا للزوجة مع أن البضع مما لا يصلح أن يكون مهرا دون النكاح لعدم فساده
بفساد المهر ولو دار الامر بأن يجعل بضع كل مهرا للأخرى بطلا وفي أكثر الاخبار الاقتصار في تفسيره على الأخير المشتمل على الدور ولو زوج كل من الوليين صاحبه
على مهر معلوم صح النكاح [والمهر بلا اشكال وكذا لو لم يذكر المهر صح النكاح] وكانتا مفوضتين ولو شرط كل منهما في نكاحها تزويج الأخرى بمهر معلوم صح العقدان وبطل المسمى لأنه شرط معه التزويج وهو أي
التزويج غير لازم لا سيما وقد اشترط على غير الزوجة فلا يلزمها الوفاء ويلزم من عدم لزومه عدم لزوم المشروط والنكاح لا يقبل الخيار فلا يجوز أن يجعل شرطا للنكاح
والا لزم الخيار فيه إذا لم يتحقق الشرط فلا بد أن يكون شرطا للمسمى ويلزم منه أن يكون جزءا منه فان الشرط المقرون بأي عوض كان جزء منه كما أن الاجل جزء من الثمن
أو المثمن وهو أمر مجهول فيوجب جهل المسمى فيبطل ولا يبطل ببطلانه النكاح فيثبت مهر المثل وفي الشرائع ان فيه ترددا من أنه شرط فاسد اشتمل عليه العقد فينبغي
ان يفسد ولا يجدى الضم إلى المهر فإنه لا يخرجه عن الاشتراط في العقد أوفا انه لا يلزم من عدم قبول النكاح للشرط أن لا يشترطه العاقد فينبغي التفصيل بأنه ان شرط بطل
به النكاح وان شرط به المهر بطل المهر دونه أو من أنه شرط سايغ يمكن الوفاء به إذا كان الزوج كفوا وكان للولي قهرا لمولى عليها على النكاح أو رضيت المولى عليها
وجواز الشرط لا يوجب جواز المشروط بل لزوم المشروط يوجب لزوم الشرط أو منع ان فساد الشرط يوجب فساد المشروط فلا يفسد المهر ان شرط فيه ولا النكاح ان
شرط فيه وكذا يصح العقد ويبطل المهر لو زوجه وشرط أن ينكحه ابنته على أن يكون ذلك مهرا ولم يذكر مهرا غيره فيثبت النكاح ومهر المثل ويجوز أن يريد بالإشارة الصحة
أي يصح العقد مع هذا الشرط إذا لم يذكر مهرا ولا جعل النكاح مهرا وهو أوفق بالعبارة والأول بالمبسوط ولو قال زوجتك بنتي على أن تزوجني بنتك على أن يكون نكاح
بنتي أي بضعها مهرا لبنتك بطل نكاح بنت المخاطب إذا زوجها كذلك فإنه شغار بالنسبة إليها دون بنته الا إذا قصد تعليق تزويجها بتزويج المخاطب بنته ولا
يفسد نكاحها جعله مهرا بل غايته القاء هذا القيد ولو قال على أن يكون نكاح بنتك أي بضعها مهرا لبنتي بطل نكاح بنته إذا زوجها كذلك لا بنت المخاطب لذلك
ولا فرق في فساد الشغار بين أن يكون البضع مهرا أو جزءه لعموم الأدلة فان جزء المهر مهر فلو قال زوجتك بنتي على أن تزوجني بنتك ويكون بضع كل واحدة مع عشرة
دراهم صداقا للأخرى بطلا إذا زوج المخاطب بنتها كذلك ولو قال زوجتك جاريتي على أن تزوجني بنتك ويكون رقبة جاريتي صداقا لبنتك صح النكاحان فنكاح
الجارية لأنه لم يشتمل على شغار ونحوه وانما اشترط فيه شرط يجوز فيه الوفاء وعدمه فغايته فساد الشرط ونكاح البنت لقبول الرقبة للنقل وهي التي جعلت مهرا و
ليس نكاحها تشريكا للزوج والمرأة فيما تناوله عقد النكاح وهو البضع ليكون شغارا فان الرقبة غير البضع وان تبعها ويبطل المهر لكل منهما ان زوجة
الأخر بنته على تزويج الجارية وكون الرقبة مهرا لأنه شرط نكاح إحديهما في الأخرى وقد عرفت انه ليس شرطا في النكاح فجعل جزء المهر نكاح البنت ومهر النكاح
الجارية ويجب لكل منهما مهر المثل فالضابط ان كل نكاح جعل البضع فيه مهرا أو جزءه أو شرطه فهو باطل وان جعل النكاح مهرا أو جزءه أو شرطه في نكاح
بطل المسمى دون النكاح وان جعل شرطا في النكاح فان علق به بطل قطعا والا فالظاهر فساد الشرط ويحتمل فساد المشروط أيضا واما الرقبة فليست من البضع والنكاح
في شئ فيجوز جعلها مهرا أو جزءه أو شرطه لا شرطا في النكاح ولو زوج عبده من امرأة وجعل رقبته صداقا لها بطل المهر لان صحته يؤدى إلى فساده [لان صحته] يوجب ملكها
له والملك يمنع العقد وإذا امتنع العقد فيبطل المهر إذا لا مهر حيث لا عقد ويثبت مهر المثل ويصح العقد لان فساد المهر لا يوجب فساده لجواز خلوة عنه رأسا و
يأتي في أسباب فساد الصداق انه يوجب فساد العقد لان الملك يمنع منه استدامة فأولى بان يمنع الابتداء لأنه أضعف من الاستدامة ولاقترانه بضده وانما
يتم لو قرن بالتمليك وانما قرن بالاصداق وانما يستلزم التمليك مع الصحة وقد حكما بفساده ولو شرطت المطلقة ثلثا على المحلل في عقد النكاح رفع النكاح
أي ارتفاعه في نفسه بعد التحلل (التحليل) وهو الإصابة فالأقرب بطلان العقد لأنه ليس من حقيقة النكاح في شئ لا من الدائم ولا المنقطع فإنه نكاح منقطع بالإصابة وليس
ذلك بنكاح شرعي وحكى عليه الاجماع في مبسوط وعنه صلى الله عليه وآله لعن المحلل والمحلل له وانه سماه التيس المستعار وربما قيل بصحة العقد وفساد الشرط وينسب إلى الشيخ لان غايته
فساد الشرط ولا يلزمه فساد المشروط وفساده ظاهر مما ذكرناه ولو شرطت على المحلل الطلاق وبعد التحلل بل على الزوج الطلاق قيل في الخلاف و " ط " صح العقد إذ لا
موجب لفساده وانما قارنه شرط أمر غير لازم فضلا عن أن يكون فاسدا دون الشرط أي لا يلزم الوفاء به لا انه فاسد وهذا معنى البطلان الواقع في " ط وف " و
ان المسمى باطل لأنها انما رضيت به لأجل الشرط فإذا سقط زيد على المسمى مقدار ما نقص لأجله وهو مجهول فصار الكل مجهولا فلو دخل فلها مهر المثل كذا في مبسوط و
هو داخل في خير القيل وهو الذي لم يرتضه المصنف حيث نسبه إلى القيل والا فالوجه ان العقد صحيح قولا واحدا فان الخلاف انما هو فيما إذا اقترن بشرط فاسد وقد
عرفت انه ليس بفاسد الا أن يقال إن اشتراط الطلاق يرشد إلى انها لم يوقع النكاح على وجهه بل منقطعا لا على الوجه المعتبر فيفسد ولو لم يصرحا به أي بشرط
الاطلاق أو بارتفاع النكاح وكان في نيتهما أو نية أحدهما الطلاق أو الارتفاع صح العقد والمهر لعدم المفسد لشئ منهما ولعله موضع وفاق لكنه مكروه على
ما في " ف وط " ولا بد من أن يكون استعملا النكاح في حقيقة لكنهما يظنان أنه يرتفع بالتخلل أو ينويان ايقاع الطلاق بعده فلو أدخلاهما أو أحدهما أحدهما في معني
53

النكاح لم يصح الأول لما عرفت من خروجه عن حقيقة النكاح وربما احتمل الثاني الفساد على قياس ما مر في
اشتراط الطلاق ويحل على المطلق الأول في كل موضع
يصح فيه العقد مع الدخول ولا يحل له مع البطلان لاشتراط التحلل بالدخول في النكاح الصحيح (تتمة لقسم النكاح الدائم) الوطؤ في الدبر للمرأة والأمة
مكروه وليس محرما في المشهور حكى عليه الاجماع في الانتصار والخلاف والغنية وسرائر ويدل عليه الأصل والاخبار صحيح منها صفوان بن يحيى قال للرضا صلوات الله عليه ان رجلا من
مواليك امرني ان أسألك عن مسألة هابل (فهابك) واستحيى منك ان أسئلك قال ما هو قال قلت الرجل يأتي امرأته في دبرها قال ذلك له قال قلت فأنت تفعل
ذلك قال انا لا افعل ذلك وهو يرشد إلى الكراهة وعموم قوله نساؤكم حرث لكم فاتوا حرثكم اني شئتم فان اني حقيقة في معنى من أين وعموم الاعلى أزواجهم أو
ما ملكت ايمانهن وربما أيد بقوله تعالى هؤلاء بناتي هن أطهر لكم فإنهم كانوا يشتهون الادبار والقيبون؟ وابن حمزة والشيخ أبو الفتح الرازي والراوندي في اللباب
والسيد أبو المكارم صاحب البلابل القلاقل على الحرمة لا خيار ليس فيها صحيح مع معارضتها باخبار الجواز ولقوله تعالى فاتوهن من حيث أمركم الله وجوابه انه
بمعنى من للجهة التي أباحها الله لكم والأولون يعمونها للدبر ويجعلون القيد للتعميم أو بمعنى من الجهة التي ندبكم إليها وهي القبل وانما خص لاختصاصه بالاعتزال
في الحيض وللامر بالاعتزال في المحيض للأذى والأذى بالنجو أعظم وهو ممنوع على أن الأذى ربما كان لغير النجاسة من فساد الولد ونحوه ويؤيده ان دم الاستحاضة
نجس ولا يجب الاعتزال له ولأنه انما أمر باتيان الحرث وموضع الحرث انما هو القبل وفيه انه سمي لأن المرأة
نفسها حرثا لشبهها بموضعه ثم أباح اتيانها اني
شئنا وهو لا يستدعى الاختصاص بموضع الحرث ولذا يجوز التفخيذ ونحوه اتفاقا وفي كشف الرموز لتلميذ المحقق وكان فاضل منا شريف يذهب إليه يعني التحريم
ويدعى انه سمع ذلك مشافهة عمن قوله حجة وهو على ما نص عليه الشيخ وكثير كالقبل في جميع الأحكام حتى ثبوت النسب فلو وطئها في الدبر واتت بالولد لستة أشهر
فصاعدا لحق به الولد مع بعده جدا وتقرير المسمى فلو طلقها بعده لزمه تمامه والحد حد الزاني ان وطئ الأجنبية لا لشبهة ومهر المثل لو وطئها مع فساد العقد
أو المهر في العدة فلو طلقها كانت عليها عدة المدخول بها وتحريم المصاهرة فتحرم عليه بنتها ابدا والأخت المملوكة جمعا الا في التحليل فلا تحل للمطلق ثلثا الا
بالوطي قبلا بلا خلاف كما في المبسوط قال لقوله عليه السلام حتى تذوق عسيلته وتذوق عسيلتك وهي لا تذوق العسيلة في دبرها والاحصان فلا يثبت له به الاحصان
بلا خلاف كما في " ط " فلا يحد من لا يقدر وعلى وطى زوجته الا في الدبر إذا زنى حد المحصن واستنطاقها في النكاح فلا يزول به بكارتها فيكفي سكوتها في الرضا
بالنكاح وقد تقدم (مع) خلافه والا في نقض الصوم ووجوب الكفارة به ووجوب الغسل فقد اختلف وقد تقدم من المصنف مساواته في القيل فيها وفي أنه لأغسل
عليها بخروج المنى من دبرها بخلاف ما لو وطأت قبلا فان فيه وجها بوجوب الغسل الا أن يعلم أن ليس في الخارج من منيها شئ وهو في الحقيقة أمر خارج عن أحكام
الوطي فلا حاجة إلى استثنائه وفي الخروج من الايلاء فإنه لا يحصل الفئة الا بالوطي في القبل وهو من جهة ان الايلاء لا يقع الا به دون الوطي دبرا فلا حاجة إلى
استثنائه أيضا والعزل عن الحرة الدائمة إذا لم يشترط في العقد جايز عند الأكثر للأصل والاخبار كصحيح محمد بن مسلم سئل الصادق عليه السلام عن العزل فقال ذاك إلى الرجل
يصرفه حيث شاء ولكنه مكروه لأنه تضييع للنطفة ولان لها في الانزال حقا من جهة الولد ومن جهة اللذة فان كمال اللذة به وللاخبار كصحيح محمد بن مسلم عن أحدهما صلوات الله عليهما
سئل عن العزل فقال إما الأمة فلا باس واما الحرة فاني أكره ذلك الا أن يشترط عليها حين يتزوجها وقيل " ف وط " انه حرام وهو ظاهر المقنعة للاجماع على ما في
الخلاف ولوجوب الكفارة به ولنهى النبي صلى الله عليه وآله وسلم عنه وقوله إنه الواد الخفي ولان غرض الشارع من النكاح الاستيلاد وهو ينافيه ولان فيه تفويتا لحقها كما عرفت وفي الكل
نظر فالكراهة أقوى وفي خبر يعقوب الجعفي عن أبي الحسن عليه السلام لا بأس بالعزل في ستة وجوه لأن المرأة
إذا أيقنت انها لا تلد والمرأة المسنة والمرأة السليطة والبذية والمرأة
التي لا ترضع ولدها والأمة وعلى كلا التقديرين يجب عليه الزوجة دية ضياع النطفة خلافا لابن إدريس ويأتي الكلام فيه في الديات وهي عشرة دنانير لثبوت الدية لها
بالنص الصحيح على من فوتها وإذا ثبت للشئ دية فلا فرق في تفويته بين المفوتين الا أن يدل عليه دليل وليس هنا ولا ينافي وجوبها جواز العزل ويحرم على الرجل
الحاضر عند زوجته ترك وطى زوجته الدائمة أكثر من أربعة أشهر ذكره أكثر الأصحاب ويدل عليه كونها مدة التربص في الايلاء وان عمر سألهن عما يصبرن فيه
فأخبرن بفناء صبرهن إذا مضت أربعة أشهر ولم يفرقوا بين الشابة وغيرها وفي الصحيح ان صفوان بن يحيى سئل الرضا عليه السلام عن الرجل يكون عنده لأن المرأة
الشابة فيمسك عنها الأشهر
والسنة لا يقربها ليس يريد الاضرار بها يكون بهم مصيبة يكون في ذلك انما قال إذا تركها أربعة أشهر كان اثما بعد ذلك وزاد في طريق اخر الا أن يكون باذنها و
يحرم الدخول بها قبل تسع سنين بالنص والاجماع فان دخل فأفضاها حرمت عليه أبدا الا أن يندمل الموضع والا يفضها فلا يحرم عليه وان فعل حراما بوطئها قبل التسع
وقد تقدم ويكره للمسافر أن يطرق أهله ليلا للخبر والاهل يشمل الزوجة وغيرها ويحتمل الاختصاص بما بعد المبيت لرواية جابر قال
كنا مع النبي صلى الله عليه وآله في غزوة فلما قدمنا ذهبنا لندخل فقال أمهلوا حتى ندخل ليلا أي عشيا لكي تمتشط الشعثة وتستحد المغيبة وعن جابر نهى رسول الله صلى الله عليه وآله ان يطرق الرجل
أهله ليلا إذا جاء من الغيبة حتى يؤذنهم
(الباب الرابع) في باقي أقسام النكاح وهي المنقطع وملك الرقبة وملك المنفعة واما العقد على الإماء فهو داخل في الدائم
والمنقطع وفيه مقصدان
الأول في المنقطع وهو سايغ في شرع الاسلام فيه إشارة إلى اطباق المسلمين على شرعه وهو كذلك لكن منهن من ادعى النسخ وفيه فصلان
الأول في أركانه أي فيما يدخل في مفهوم في عرف المتشرعة وهي أربعة بجعل المتعاقدين واحدا لكونهما معا فاعلا واحد للعقد لما عرفت من أن العاقد يشملها
شمول الكل لاجزائه (الركن الأول) العقد وألفاظ الايجاب هنا كالدائم أي كألفاظ ايجابه وهي زوجتك وأنكحتك ومتعتك ولا خلاف هنا في الثالث و
لكن لا بد في جميع ما ذكر من التقييد بكذا مهرا مدة كذا ولا ينعقد بالتمليك والهبة لنفسها أو بضعها والإجارة والبيع والإباحة وغيرها لعين ما ذكر في الدائم
وقال السيد في الطبريات فاما نكاح المتعة فينعقد بما ينعقد به المؤبد من الألفاظ وقوله أمتعيني نفسك وأجريني أيضا وعنه أن تحليل الأمة عقد متعة
فينعقد بالإباحة أيضا وأجاز الحلبي والقاضي أن يقال لها متعيني نفسك بكذا مدة كذا فتقول قبلت فيقول الرجل قبلت والقبول كما يدل على الرضا
من الألفاظ كقبلت ورضيت مطلقا أو مقيدا بلفظ الايجاب أو بمعناه كان تقول زوجتك نفسي فيقول قبلت النكاح ولو قدمه على الايجاب فقال تزوجت
بك على كذا في مدة كذا فقال " دلت " زوجتك صح كما مر في الدائم ولابد من صيغة الماضي في الطرفين لما تقدم وقيل لو قال أتزوجك بكذا مدة كذا منشأ فقالت زوجتك
54

صح لما تقدم ويحتمل على القول بجواز تقديم القبول بصيغة الامر في الدائم جوازه هنا ونص سلار على اختصاصه بجوازه أن يعقد بقوله متعيني نفسك الركن
الثاني التعاقدان يوجب كونهما كاملين بالبلوغ والعقل والحرية أو الاسلام واسلام الزوجة أو كونها كتابية على المختار وإذا تمتع بها فيمنعها من الخمر ولحم الخنزير لما
عرفت من النص ومن ارتكاب ساير المحرمات لوجوب النهى عنها مطلقا بالشروط المعلومة واسلام الزوج وايمانه إن كانت الزوجة كذلك أي مسلمة مؤمنة أو اسلامه إن كانت
مسلمة وايمانه إن كانت مؤمنه وتقدم الخلاف في اشتراط ايمانه إن كانت مؤمنة وتحرم الوثنية والناصبية المعلنة بالعداوة لأهل البيت صلوات الله عليهم والا فالعامة ناصبه
لكن لا يسمون بها لعدم الاعلان والأمة على الحرة الا باذنها فيقف نكاحها لا باذنها على اجازتها أو يبطل على خلاف تقدم وكذا يحرم ادخال بنت الأخ أو
الأخت على العمة والخالة الا مع اذنهما فيقف أو يبطل على الخلاف ولو فسخت الحرة أو العمة أو الخالة تبطل اجماعا وعلى الجملة فيأتي هنا جميع ما تقدم في الدائم لعموم
الأدلة ويكره الزانية في المشهور وقيل تحرم للآية فيمنعها عن الزنا لو فعل لوجوب النهي عن المنكر وليس المنع شرطا في صحة النكاح كما قد يعطيه كلام القاضي للأصل ولعله
ان جعله شرطا فقد استند إلى قول الباقر صلوات الله عليه في خبر زرارة قال لا بأس بأن يتزوجها ويحصنها أو احترز عن اختلاط النسب ويكره عدم استيذان الأب في البكر
على القول بجواز تزويجها نفسها بدون اذنه للعيب عليها وعلى أهلها وللاخبار والتمتع ببكر ليس لها أب للعيب والنهي عن التمتع بالبكر مطلقا فلا يقبض لو فعل المعيب والنهى
عنه فيما لو تمتع بها ولها أب بغير اذنه وليس شئ من التزوج بها مع فقد الأب أو اذنه والاقتضاض محرما للأصل والعمومات وحرم الصدوق والحلبي التمتع بدون الاذن و
جعله القاضي أحوط وحرم الشيخ في " يه " الاقتضاض إذا كان لها أب ولم يستأذن للاخبار وحملت على الكراهة جمعا (الركن الثالث) المهر وهو شرط في المتعة خاصة فلو
أخل به بطل العقد بالنص والاجماع ولعل السر في الفرق بينها وبين الدائمة ان الغرض الأصلي من الدوام النسل ومنها الاستمتاع وقضاء الشهوة فنكاحها شديد الشبه
بالمعاوضة ولذا سميت متعه ومستأجرة ومهرها في الغالب اجرة ويشترط في المهر الملكية والعلم بقدره كيلا أو وزنا أو عددا أو مشاهدة وإن كان مما يؤذن أو يكال
أو يعدو ان لم يجز في غيره من المعاوضات فإنه ليس معاوضة محضة وبها يندفع الغرر أو وصفا رافعا للجهالة الموجبة للغرر ولا حد له قلة وكثرة للأصل والاخبار
وحد الصدوق القلة بدرهم لقول الباقر عليه السلام في خبر أبي بصير مجرى الدرهم فما فوقه وهن مع الضعف والمعارضة لا يدل على التحديد كما أنه لا تحديد في قول الصادق عليه السلام
للأحول وقد سئله عليه السلام عن أدنى ما يتزوج به الرجل متعة كف من بر ولأبي بصير وقد سئله عنه كف من طعام دقيق أو سويق أو تمر مع أنه أقرب إلى أنها من التحديد ويجب دفعه
بالعقد وجوبا مراعى فان دخل استقر ان وقت بالمدة المشروطة فمكنته من نفسها فيها وان أخلت ببعضها وضع عنه بنسبتها إلى ما أخلت به منها للاخبار
كخبر عمر بن حنظلة قال الصادق عليه السلام أتزوج لأن المرأة
شهرا بشئ مسمى فتأتي بعض الشهر ولا تفي ببعض قال تحبس من صداقها بقدر ما احتبست عنك الا أيام حيضها و
ظاهر الأصحاب الاتفاق عليه ويؤيده شبهه بالأجرة وحكى عن المفيد والمرتضى وجوب الدفع عقيب العقد وهو نص المهذب فيحتمل كون الباء للصاحبة ولو وهبها
المدة قبل الدخول لزمه النصف إما وقوع الهبة فعليه الأصحاب والاخبار وهي بمعنى الابراء فلا يفتقر إلى القبول والحكمة تقتضيه فإنه لا يقع بها طلاق وربما أريد
الفراق فلو لم يصح الهبة لم تقع الفراق بوجه وهو حرج عظيم واما سقوط النصف بها قبل الدخول فهو مقطوع به في كلام الأصحاب وحكى عليه الاجماع في سرائر وبه مقطوع
زرعه عن سماعة قال سئلته عن رجل تزوج جارية أو تمتع بها ثم جعلته في حل من صداقها يجوز أن يدخل بها قبل أن يعطيها شيئا قال نعم إذا جعلته في حل فقد قبضته
منه فان خلاها قبل أن يدخل بها ردت لأن المرأة
على الزوج نصف الصداق والخبر لضعفه لا يصلح مستندا فإن لم يكن عليه اجماع بوجه وجوب الجميع لوجوبه بالعقد وحمله
على الطلاق قياس الا أن يقال إنه بمنزلة الأجرة ولا اجرة إذا وهبت المنفعة للمؤجر ثم الخبر وكلام الأصحاب يشمل هبة جميع المدة وبعضها بل الظاهر هبة البعض
لأنه لا يمكن هبة الجميع نعم ان أقر بعضها ووهب البعض كان يهبها عقيب العقد على شهرين شهرا دون اخر اتجه العدم لخروجه عن النص من الخبر والأصحاب ولو ظهر
فساد العقد إما بظهور زوج أو كونها أخت زوجته أو غيرهما فلا مهر ان لم يدخل ولو قبضته استعاده وهو ظاهر وان دخل فلها المهر المسمى ان جهلت ووقت
بالمدة والا سقط منه بالنسبة إذ به وقع التراضي ويشكل بأنه فرع صحة العقد وهي منفية والا فلا مهر لها لأنها بغى وقال ابن حمزة أسترد المهر منها بحساب ما
بقي من الأيام ولم يفرق بين علمها وجهلها ولعل مراده الجهل كما أن الظاهران ابن إدريس أراد بقوله كان ما اخترت حراما عليها حالة العلم وقيل في " يه ويب " و
المذهب تأخذ ما قبضته ولا يسلم إليها الباقي من غير فرق بين علمها وجهلها ولعل الجهل مراد ومستنده خبر حفص بن البختري عن الصادق صلوات الله عليه قال إذا بقي شئ عليه
من المهر وعلم أن لها زوجها [فما أخذته] فلها بما استحل من فرجها ويحبس عنها ما بقي من عنده وحمله في المختلف على ما إذا ظهر الفساد وقد بقي من المدة
شئ وكان الباقي بقدره ولا بد من حمله على الجهل إذ لا مهر لبغي ولان الريان بن شيب كتب إلى أبي الحسن صلوات الله عليه الرجل يتزوج لأن المرأة
متعة بمهر إلى أجل معلوم وأعطاها
بعض مهرها واخر بها بالباقي ثم دخل بها وعلم بعد دخوله بها قبل أن يوفيها باقي مهرها انها زوجته نفسها ولها زوج مقيم معها أيجوز حبس باقي مهرها
أم لا يجوز فكتب عليه السلام لا يعطيها شيئا لأنها عصت الله عز وجل وقد يقال وجه عدم الفرق بين الجهل والعلم في أنه لا يسترد منها شيئا انه أباحها ما أعطاها
فلها ذلك بالإباحة وان لم يكن لها الباقي بفساد العقد وللزنا إن كانت عالمة ويحتمل قويا أن يكون لها مهر المثل مع الجهل لأنه مقتضى الدخول بلا عقد و
هل يعتبر مهر مثلها بالعقد الدائم أو بالمنقطع بحسب المدة المشروطة فيه وجهان من أن قيمة البضع الموطوءة شبهة هو مهر المثل بالعقد الدائم ومن أن الشبهة للعقد
المخصوص فيجب مهر المثل به والأول أظهر وقد يقال بوجوب الأقل من المسمى ومهر المثل لرضاها بالأقل إن كان المسمى أقل (الركن الرابع) الاجل وذكره شرط فيه بالنص و
الاجماع الا مع الضبط بمرة أو مراة فسيأتي الكلام فيه ويشترط فيه التعيين بما لا يحتمل الزيادة والنقصان ولا يتقدر قلة وكثرة بل يجوز بما تراضيا عليه وان طال
بحيث يعلم عدم امتداد عمرها إليه للأصل والعموم وعدم صلاحية الموت للمنع وكذا ان قصر عن ايقاع الجماع وظاهر الوسيلة تقدير الأقل بما بين طلوع الشمس و
الزوال ولعله أراد التمثيل ولو أخل به بطل العقد وفاقا لوالده لأنه باهمال الاجل لا يقع متعة وبقصد الانقطاع لا يقع دائما فان العقد تابع للقصد ومنعه
مسندا بأنه يحكم بالصحة مع الاشتمال على الشروط الفاسدة غير وارد فان الشروط أمور خارجة عن العقد بخلاف الاجل والدوام وقيل في المشهور ينقلب دائما لان
اللفظ صالح لهما وانما يتمحض للمتعة بذكر الاجل فإذا أهمل تعين للدوام ولقول الصادق صلوات الله عليه في خبر ابن بكير ان سمى الاجل فهو متعة وان لم يسم الاجل فهو نكاح باق و
55

لان أبان بن تغلب قال له عليه السلام فان؟ استحيى؟ ان أذكر شرط الأيام فقال هو أضر عليك قلت وكيف قال إنك ان لم تشترط كان تزويج مقام ولزمتك النفقة والعدة وكانت
وارثا ولم تقدر على أن تطلقها الاطلاق السنة وضعف الأدلة واضح فان الخبرين مع ضعفهما ليسا نصين في المقصود وصلاحية اللفظ لا يجدى إذا خالفه
القصد ويبطله ابن إدريس ان لفظ بالتمتع لاختصاصه بالمنقطع دون ما إذا تلفظ بالنكاح أو التزويج لعمومهما وقيل إن تعمد الاخلال انقلب وان
نسيه أو جهل بطل وهو بعينه القول الأول فان تعمد الاخلال مع العلم ليس الا لإرادة الدائم وان عين المبدأ تعين وان تأخر عن العقد وفاقا لنص ابن إدريس
وللمحقق في الشرايع والنكت والطلاق الأكثر لوجود المقتضى وهو العقد بمهر وأجل معلومين ولا دليل على اشتراط الاتصال وخبر بكار بن كردم
قال للصادق عليه السلام الرجل يلقى لأن المرأة
فقال لها زوجني نفسك شهرا ولا يسمى الشهر بعينه ثم يمضى فيلقاها بعد سنين فقال له شهرا إن كان سماه
وان لم يكن سماه فلا سبيل له عليها فان الظاهر كون الشهر المسمى بعد سنين وربما قيل بالبطلان لوجوه منها أصالة بقاء البضع على الحرمة إلى أن يحصل يقين
الانتقال ولا يقين هنا وفيه انه لا شك هنا بعد التأمل فان ما نطقت به النصوص والفتاوى من الشروط إذا تحققت تحقق العقد وحل الفرج واحتمال اشتراط
أمر اخر من غير منشأ له ليس الا وهما فاسدا ومنها الاحتياط في الفروج وهو لا يتم مطلقا إذ لا احتياط في القول بفساد هذا العقد إذا أرادت التزوج بغيره ولا
احتياط في امتناعهما من التمكين ولا في حرمانها من المهر ومنها ان الوظائف الشرعية توقيفية ولم ينقل الا مع الاتصال وفيه منع ظاهر فان المنقول من الأقوال عامة ولم ينقل
من الافعال الا مجرد التمتع ومنها انه إذا صح العقد ترتب عليه اثره وهو يقتضى الاتصال فهو ممنوع فان اثر العقدان يجرى احكام المتعة في المدة المسماة ان متصلا
فمتصلا والا فمنفصلا ومنها انه ينافي التخيير وهو ممنوع فإنه في معنى اشتراط الاستمتاع باتيان الوقت المضروب لا العقد كما يستأجر الرجل للحج في قابل ومنها انه يلزم جواز التمتع بها
لغيره في البين واجب تارة بمنع الملازمة وأخرى بمنع بطلان اللازم كما سيأتي والا يعين المبدأ بل قال شهرا مثلا لم يبطل وفاقا للمحقق بل اقتضى اتصاله أي المبدء به أي العقد لدلالة
العرف وأصالة الصحة كما في الإجارة وغيرها وعدم تخلف اثر العقد عنه الا بمانع وما مانع هنا وحكم الشيخ وجماعة بالبطلان للابهام وهو ممنوع لما عرفت ولخبر بكار وقد لا يدل
الا على البطلان لكونه بعد سنين ونحن نقوله به فان تركها حتى خرج الاجل المعين مبدأ متصلا أو منفصلا أو غيره لانصرافه إلى الاتصال خرجت من عقده ولها المسمى
لأنها ممكنة ولو قال بعض يوم فان عين كالزوال أو الغروب من هذه الساعة أو من الفجر ونحوهما إلى أحدهما أو اطلق الابتداء بل اقتصر على تحديد الانتهاء بأحدهما لانصرافه
إلى الاتصال وكالنصف والثلث ونحوهما وكساعة متصلة أو منفصلة أو مطلقة لانصرافها إلى الاتصال صح لما عرفت من انتفاء التحديد قلة وما في النهاية وغيرها من الاقتصار
في الأقل على يوم محمول على التمثيل وخبر ابن بكير عن زرارة قال قلت له هل يجوز أن يتمتع الرجل من لأن المرأة
ساعة أو ساعتين فقال الساعة والساعتان لا يوقف
على حدها ولكن الورد والوردين واليوم واليومين والثلاثة وأشباه ذلك فمع الضعف محمول على عدم انضباط الساعة والساعتين كما ينص عليه لفظة والا
يعين البعض فلا يصح لاشتراط التعيين بحيث لا يحتمل الزيادة والنقصان ولو قال مرة أو مرتين وبالجملة قيده بعدد الوطي قيد بالزمان المعين ليصح بحيث يكون اجلا محروسا
من الزيادة والنقصان الا بأن يشترط العدد ي يوم معين بمعنى انه متى أوقع العدد انقطع النكاح ولو لم ينقطع اليوم لخلوه عن شرطه الذي هو الاجل المعين
وحين يشترط العدد المعين لا يجوز الزيادة عليه وان بقي الاجل وجاز التمتع بغيره لأنها زوجية إما المنع بدون اذنها فهو الظاهر للشرط في العقد اللازم وظاهر خبر
زرارة المتقدم ويحتمل الجواز قويا للمنع من لزومه مع كونه مرجوحا شرعا مع بقاء الزوجية واما مع الاذن فالجواز أظهر ويحتمل المنع للاشتراط في العقد والا يقيد
بالزمان بطل العقد وفاقا لظاهر النافع لخلوه عن الاجل وعن القاسم بن محمد عن رجل سماه انه سأل الصادق عليه السلام عن الرجل تزوج لأن المرأة
على مرء واحد فقال لا
باس ولكن إذا فرع فليحول وجهه ولا ينظر وهو يشعر بالصحة والشيخ في كتابي الاخبار جوزه رخصة لكنه شديد الضعف مخالف للأصول والنصوص مع احتمال
الاقتصار في نفى البأس عما إذا قيد بالزمان لا مطلقا وتحويل الوجه لاشتراط انقطاع ساير أنواع الاستمتاع أيضا بذلك وحكم الشيخ في الكتابين والنهاية
بأنه ان لم يقيد بالزمان انقلب دائما ووافقه القاضي وابنا سعيد في الجامع والشرايع بناء على ما تقدم من أن الاخلال بالأجل يقلبه دائما ولان هشام بن سالم قال
للصادق عليه السلام أتزوج لأن المرأة
متعة مرة مبهمة فقال ذلك أشد عليك يرثها ولا يجوز ذلك ان تطلقها لا على طهر وشاهدين
(الفصل الثاني) في الاحكام لا ولاية على
البالغة الرشيدة وإن كانت بكرا في النكاح المنقطع كما لا ولاية عليها في الدائم على الأقوى لما تقدم وبه وبخصوصه اخبار وقد قال بالولاية عليها هنا بعض من
نفاها في الدايم كالعكس وقد تقدم ويلزم ما يشترط في متن العقد إذا كان سايغا لعموم المؤمنون عند شروطهم وأوفوا بالعقود ولو قدمه عليه أو اخره عنه لم يعتد
به للاتفاق على عدم لزوم الوفاء بما يشترط لا في عقد وانه بمنزلة الوعد ولا يجب في اللزوم اعادته بعده أي العقد لوقوفه به بل يكفى المقارنة على رأى وفاقا للمشهور لعدم
الدليل عليه لما عرفت من أن ما يشترط لا في عقد لا يلزم الوفاء به فلا يعقل كون التكرار بعده موجبا للزوم ما وقع فيه وربما أوهمت عبارة النهاية الخلاف في ذلك
لقوله وكل شرط بشرطه الرجل على لأن المرأة
انما يكون له تأثير بعد ذكر العقد فان ذكر الشرط وذكر بعدها العقد كانت الشروط التي قدم ذكرها باطلة لا تأثير لها
فان كررها بعد العقد ثبت على ما شرط وربما يحتج له بخبر ابن بكير عن الصادق صلوات الله عليه قال ما كان من شرط قبل النكاح هدمه وما كان بعد النكاح فهو جايز وخبر بكير بن أعين عنه عليه السلا
قال إذا اشترطت على لأن المرأة
شروط المتعة فرضيت بها وأوجبت عليها التزويج فاردد عليها شرطك الأول بعد النكاح فان اجازته جاز وان لم تجزه فلا يجوز عليها ما
كان من المشروط قبل النكاح والظاهر أن لا خلاف في المسألة وان المراد في كلام الشيخ والخبرين مما بعد العقد والنكاح ما بعد أحد طرفي العقد كما فعله المحقق في النكت
فيؤل إلى الشرط في العقد ولو شرط الاتيان في وقت دون اخر كالليل دون النهار لزم لأنه من المشروط السايغة فإذا شرط في العقد لزم ويؤيده ان عمار بن مروان سئل الصادق عليه السلام
عن امرأة زوجت نفسها عن رجل على أن يلتمس منها ما شاء الا الدخول فقال صلوات الله عليه لا بأس ليس له الا ما اشترط بقي الكلام في أنها ان رضيت بالاتيان في الوقت
المستثنى فهل يجوز وجهان من لزوم الشرط وهو اختيار المختلف وان العقد مسوغ له مطلقا والامتناع منه لحق الزوجة إذا اشترطت عليه ذلك فإذا رضيت
جاز ولخبر إسحاق بن عمار قال للصادق صلوات الله عليه رجل تزوج بجارية على أن لا يفتضها ثم أذنت له بعد ذلك فقال إذا أذنت له فلا بأس وعمل به الشيخ وجماعة وكذا لو شرط المرأة
والمرأة من الاتيان في الاجل المعين لزم كما عرفت واما بدون الاجل المعين فيبطل كما عرفت ويجوز العزل عنها وان لم تأذن اتفاقا لكن الأولى الاشتراط عليها لتضمن الاخبار له
56

ويلحق به الولد وان عزل وكذا في كل وطى صحيح أو شبهة فان المنى سباق والولد للفراش وللاخبار ولكن لو نفاه أي الولد عزل أم لا انتفى ظاهرا من غير لعان
بالاتفاق على ما قيل لكن لا يجوز له النفي الا مع العلم بالانتفاء وان عزل أو اتهمها أو ظن الانتفاء بالقراين والاخبار متضمنة لذلك ولا يقع بها طلاق
بالاتفاق بل تبين بانقضاء المدة أو هبتها وفي لفظ تبين اشعار بعدم جواز الرجوع في العدة ولا ايلاء لمخالفة احكامه للأصل فيقتصر فيها على موضع
اليقين وان ترتب على الايلاء منها إذا لم يترجح ترك متعلقه احكام اليمين فان المراد بالنفي نفي الاحكام المخصوصة في الايلاء من الزوجة ولان المطالبة
بالوطي من لوازم الايلاء وهي منتفية عنها وفي الايضاح عن المرتضى وقوعه بها وكلامه في الارشاد صريح في خلافه وإن كان به قول فدليله عموم الآية مع
عدم صلاحية قوله وان عزموا الطلاق لتخصيصها ولا لعان على رأى مشهور لمخالفته للأصل وللاخبار واقعه السيد وحكى عن عزبة المفيد لعموم الآية قيل
المراد ما للقذف لأن الظاهر الاتفاق على انتفاء الولد بالنفي من غير لعان وكلام الجامع صريح في وقوعه للنفي ويقع بها الظهار على رأى الأكثر ومنهم ابن إدريس
في بعض فتاويه لعموم نصوصه ونفاه الصدوق وبنوا إدريس والجنيد وأبي عقيل اقتصارا فيما خالف الأصل على موضع اليقين ولان من لوازمه الالزام
بالفئة أو الطلاق وليس هنا إذ لا حق لها في الوطي مع أنه لا يقع بها طلاق وقيام هبة المدة مقامه لا بذله من دليل ولمرسل ابن فضال عن الصادق صلوات الله عليه قال لا
يكون الظهار الا على مثل موضع الطلاق وقد يقال إنها من المثل ولا توارث بين الزوجين به يحتمل تعلق الجار بالتوارث وبالزوجية شرطا سقوط التوارث
في العقد أو خارجه أولا وفاقا للمشهور اقتصارا في الإرث على موضع اليقين فان الزوجية لا يكفي في التوريث فان من الأزواج من لا ترث كالذمية وللاخبار كقول
الصادق صلوات الله عليه لعبد الله بن عمر من حدودها أن لا يرثك ولا يرثها ولسعيد بن يسار ليس بينهما ميراث اشترط أو لم يشترط والاخبار الامرة باشتراط ذلك
عليها فإنه لو ثبت بالزوجية لم يؤثر الاشتراط وما سيأتي من خبري البزنطي ومحمد بن مسلم وأثبته القاضي مطلقا لعموم نصوص الإرث وضعف الخبرين عن التخصيص و
قد عرفت عدم الانحصار فيهما وأثبته المرتضى الا مع شرط السقوط جمعا بين الآية وكون المؤمنين عند شروطهم وفيه ان أحدا من الوارث لا يحرم الميراث بالشرط
وجمعا بينها وبين الخبرين ولا يساعده لفظهما وللاخبار الامرة باشتراطه ولا دلالة على التوقف عليه فان فيها ما ينتفى مطلقا ولعل اشتراط ما فيها عليها لأن النساء
لا يعلمن غالبا احكام المتعة فينبغي أن يشترط عليهن ليتحقق منهن الرضا بها وبأحكامها ولقول الباقر صلوات الله عليه في خبر محمد بن مسلم انهما يتوارثان إذا لم يشترطا وحمل
على عدم اشتراط الاجل ولا ينافيه السؤال عن المتعة ولا قوله بعده وانما الشرط بعد النكاح إذ لا فرق بين الاجل والميراث في أنهما انما يعتبران إذا شرطا في العقد
فلا بد من الحمل على ما بعد أحد طرفي العقد ولو شرطاه أي التوارث فالأقوى بطلان الشرط وفاقا للحلبي وابن إدريس لان الإرث ليس مما ثبت بالشرط بين من لا توارث
بينهما لان الشرط في حق الغير [وهو الوارث] وللخبرين وأثبته مع الشرط الشيخ وابن حمزة والراوندي والمحقق في النافع لقول الرضا صلوات الله عليه في حسنة البزنطي وصحيحة في تزويج المتعة نكاح بميراث
ونكاح بغير ميراث ان اشترطت الميراث كان وان لم يشترط لم يكن ولقول الصادق صلوات الله عليه في صحيح محمد بن مسلم وان اشترطت الميراث فهما على شرطهما وهو قوى نظرا إلى الاخبار
ولكنه قليل النظر وعلى بطلان الشرط فهل يبطل العقد قولان ومع الدخول وانقضاء المدة تعتد بحيضتين ان حاضت وفاقا للشيخ ومن بعده لقول الصادق عليه السلام في
حسنة إسماعيل بن الفضل وعدتها حيضتان ونحوه روى العياشي عن أبي بصير عن الباقر صلوات الله عليه ولقول الباقر صلوات الله عليه في صحيح زرارة وعدة المطلقة ثلاثة أشهر والأمة المطلقة عليها
نصف ما على الحرة [وكذلك المتعة عليها نصف ما على الحرة] وكذلك المتعة عليها مثل ما على الأمة مع الأخبار الناهية على أن عدة الأمة حيضتان وفيه ان الظاهر منه النصف ان اعتدت بالأشهر وعند الحسن حيضة
لقول الصادق عليه السلام في حسن زرارة إن كانت تحيض فحيضة وفي خبر عبد الله بن عمر خمسة وأربعون يوما أو حيضة مستقيمة وفي خبر ليث المرادي حيضة وقول الرضا صلوات الله عليه في صحيح
البزنطي قال أبو جعفر عليه السلام عدة المتعة حيضة وعند الصدوق في المقنع حيضة ونصف لقول الصادق صلوات الله عليه في صحيح عبد الرحمن بن الحجاج وإذا انقضى أيامها وهو حي فحيضة ونصف
مثل ما يجب على الأمة وعند المفيد وابني زهره وإدريس طهران وهو اختيار المختلف لاخبار الحيضة فإنه إذا
كملت حيضة فقد مضت عليها طهران أحدهما قبلها والاخر بعدها
أو يكفي منها لحظة وضعفه ظاهر ولما تقدم من النص على أن عليها ما على الأمة مع حسنة زرارة عن الباقر صلوات الله عليه قال وإن كان حر تحته أمة فطلاقها تطليقتان وعدتها قران و
سيأتي الدلالة على كون القرء بمعنى الطهر وللاحتياط ولان فيه جمعا بين الأقوال والاخبار لكن اعتبار الحيضتين أحوط وان لم تحض وهي من أهله فبخمسة وأربعين يوما قولا
واحدا وبه صحيح البزنطي عن الرضا صلوات الله عليه قال قال أبو جعفر عليه السلام عدة المتعة حيضة وقال خمسة وأربعون يوما لبعض أصحابه وغيره ولا فرق فيها بين الحرة والأمة وتعتد من الوفاة
بأربعة أشهر وعشرة أيام إن كانت حرة حايلا وان لم يدخل بها وفاقا للأشهر لعموم الآية وللاخبار وعند المفيد وسلار والمرتضى والحسن تعتد بشهرين وخمسة أيام
لان عليها نصف ما على الدائمة في حياة الزوج فكذا بعد موته ولمرسل الحلبي عن الصادق صلوات الله عليه وهما ضعيفان جدا وتعتد بأبعد الأجلين عن القولين مع الحمل والمشهور ان عدة
الأمة في الوفاة نصف عدة الحرة مطلقا دائمة كانت أم متعة وهي تعتد بشهرين وخمسة أيام إن كانت حائلا أو بأبعدهما إن كانت حاملا ويشهد به الاخبار المنصفة لعدتها
من غير تفصيل وان التنصيف في الدوام يوجبه في المتعة بطريق الأولى لضعفها وضعف عدتها وعند ابن إدريس والمصنف في المختلف انها كالحرة لصحيح زرارة سئل الباقر صلوات الله عليه
ما عدة المتمتعة إذا مات الذي تمتع بها فقال أربعة أشهر وعشرا فقال يا زرارة كل النكاح إذا مات الرجل فعلى لأن المرأة
حرة كانت أو أمة وعلى أي وجه كان النكاح
منه متعة أو تزويجا أو ملك يمين فالعدة أربعة شاهر وعشرا وسيأتي بقية الكلام فيها ولو أسلم المشرك كتابيا أو وثنيا عن كتابية فما زاد [بالعقد المنقطع كذا في عده] ثبت النكاح وان فسد
عنده وان لم يدخل لأنه نكاح صحيح عندنا وللمسلم التمتع بالكتابية ابتداء فاستدامة أولي ولو أسلمت قبله بطل النكاح ان لم يكن دخل لأنها لا عدة لها لينتظر اسلام
الزوج ولا مهر لها لان الفسخ منها وإن كان دخل انتظرت أقرب الأجلين من العدة أو المدة فان خرجت أحديهما قبل اسلامه بطل العقد وعليه المهر بالدخول أما التمام
لكون ما نقص من استيفاء المدة من قبله أو البعض لصدق انها لم تف له بتمام المدة وإن كان امتناعها شرعيا وان أسلم وقد بقيتا فهو أملك لها ولو كانت وثنية
فأسلم أحدهما كان الحكم كحكم الكتابية إذا أسلمت دونه فإن كان الاسلام بعد الدخول وقف النكاح على انقضاء العدة أو المدة فأيتهما خرجت من كفر الآخر ثبت
المهر كلا [إن كان هو المسلم والا فكلا] أو بعضا وانفسخ النكاح وان أسلم الأخر وقد بقيتا فهو أملك ولو أسلم وعنده حرة وأمة متعين أو بالتفريق ثبت عقد الحرة ووقف عقد الأمة على رضاها
(فروع ثلاثة) (الأول) لا ينقص المهر بالمنع عن بعض وجوه الاستمتاع لعذر كالحيض المانع من الوطي خاصة لبقاء الاستمتاع بغيره ولاستثنائه في الاخبار واستشكل
57

فيه في التحرير من ذلك ومن نقصان الاستمتاع وعدم صحة الاخبار ولو منع العذر عن الجميع كل المدة كالمرض المذنف أي المثقل لها فكذلك لا ينقص مهرها على اشكال
من انتفاء الاستيفاء رأسا وهو أحد العوضين فانتفى الأخر كساير المعاوضات والفرق بينه وبين الحيض بأنه عادى فأيامها في حكم المستثنيات في العقد بخلاف
غيره ومن انها مسلمة لنفسها وانما عرض المانع من خارج وقد ثبت المهر بالعقد ولا يعلم سقوطه بمثل ذلك مع جواز التمتع بمن لا يمكنه الاستمتاع بها ابتداء ويمكن
ارجاع الاشكال إلى الحيض أيضا كما فعله في التحرير وكذا الاشكال لو منع هو أو هي بظالم كل المدة وبالجملة لو منع العذر من بعض الاستمتاع كل المدة أو بعضها
أو من الجميع في كلها أو بعضها فاشكال من احتمال توزيع المهر على المدة ووجوه الاستمتاع جميعا أو بالتفريق والعدم ويقوى السقوط بالنسبة مع امتناعها اختيارا
عن الاستمتاع رأسا لضرورة ملجأة لها لحفظ مال أو عرض أو نفس
لصدق انها لم تف له بالمدة وعدم السقوط ان استوعب الحيض المدة واما نحو الأكل والشرب الضرورتين والتنظف والتهيؤ للزوج فالظاهر استثناؤها أيضا لقضاء العادة
بها فيدخل استثناؤها في مفهوم العقد والأقرب ان الموت هنا كالدائم أي كهو فيه فيثبت المهر ان مات أو ماتت لثبوته بالعقد والموت لا يصلح لاسقاطه الا بدليل
وليس والفرق بينه وبين ما إذا منعت من الاستمتاع بهاتين ويحتمل السقوط بالنسبة بناء على أنه في مقابلة الاستمتاع موزع عليه وعلى المدة فيسقط كلا أو بعضا [بامتناعه كلا أو بعضا] كما
لو استأجر دابة فماتت (الثاني) لو عقد على امرأة على مدة متأخرة أي مفضولة عن زمان العقد فقد عرفت صحته ولم يكن لها النكاح فيما بينها بغيره وفاقا لابن إدريس
والمحقق في النكت لأنها ذات بعل ولذلك لا يكون له أن ينكح أختها في البين لصدق الجمع بين الأختين فإنهما منكوحتان له وان لم يجز له الاستمتاع بها قبل المدة
وان وقت المدة التي في البين أو المدة المعقود عليها بحسب تأخرها بالأجل أي اجلها أن نكحت بغيره أو أجل الأخت أن نكحها متعة والعدة من الغير أو عدة الأخت منه وربما
قيل بالجواز (ان) رفت بناء على أنها الان ليست زوجته كما يجوز استيجار من استؤجر للحج قابل له في السنة (الثالث) لو مات الزوج العاقد عليها على مدة مفصولة فيما بينهما احتمل
بطلان العقد رأسا إذ لو صح لترتب اثره عليه ولا يترتب الأثر هنا الا عند حضور المدة ولم يحضر فلا مهر لها ولا عدة عليها ولا ميراث لها أن أوجبنا للمتعة مطلقا أو مع
الشرط ولا تحرم على أبي العاقد وابنه وبالجملة فهي بمنزلة الأجنبية التي لم يعقد عليها واحتمل عدمه اي البطلان من وقوع العقد صحيحا ولذا حرمت على الغير وحرمت عليه أمها
ابدا وأختها جمعا واثره حلية الاستمتاع إذا حضر الوقت وهو مترتب عليه من حينه كما أن المستأجر للحج في قابل يصح اجارته والموت انما اثر في الاستمرار وشرط استمتاع
وهو حضور الوقت فيثبت النقيض لكل من المذكورات وفي ثبوت المهر نظر ظاهر ويمكن أن يجتزء بظهوره عن التصريح فيكون المراد انه يثبت النقيض لكل ماله ان يثبت
(المقصد الثاني) في نكاح الإماء أي وطئهن وانما يستباح بأمرين العقد دائما أو منقطعا والملك للعين أو البضع فهنا فصول أربعة فصلان منها فيما يختص بالعقد و
فصل فيما يختص بالملك ورابع في المسائل المتفرقة التي فيهما
(الأول) في العقد ولا خلاف في أنه ليس للسيد أن ينكح أمته بالعقد فان العقد لا يفيد الا ملك البضع و
هو ملك له يملك الرقبة وهو أقوى كما لا يجوز لمالك رقبة عبدا وارض أن يستأجرها ولو ملك منكوحة انفسخ العقد إذ لا حكم للضعيف إذا جاء القوى واما ملك
العين المستأجرة فإنما يبطل استحقاق الأجرة دون الإجارة على أن المستأجر يملك المنافع والزوج انما يملك الانتفاع ولذا لو وطئت الزوجة شبهة لم يكن له مهرها
ولا للحرة ولا للأمة ان ملكت أن ينكح عبدها أي يطأها لا بالعقد إذ ربما تعارضت حقوق الملك والزوجية ولا بالملك ولو ملكت زوجها انفسخ
النكاح فان أعتقته جاز لها ان تنكح بعقد جديد وانما يحل العقد على مملوكة الغير بشرط اذنه ذكرا كان أم اثنى بالدوام أو المتعة لأنها بمنافعها مملوكة
لا يجوز لغيره التصرف فيها الا باذنه وللنصوص من الكتاب والسنة وقد سبق وسيأتي الخلاف في التمتع بأمة لأن المرأة
وبشرط اذن الحرة إن كانت تحته بلا خلاف كما
في تذكره وفي المبسوط الاجماع على بطلان نكاح الأمة على الحرة ولعل المراد إذا لم تأذن لما في الخلاف من الاجماع على الصحة مع الاذن وإن كانت رتقاء أو كتابية
أو غائبة أو هرمة أو صغيرة أو مجنونة أو متمتعا بها وبالجملة من كانت تحته حرة ولو متعة وكتابية دائمة أو متعة أو كانت مما لا يمكن التمتع بها رأسا أو من
بعض الوجوه فلا يصح له التزوج بالأمة ما لم تأذن الحرة أو يطلقها باينا أو رجعيا وانقضت العدة أو يفارقها بمهره العموم النص والفتوى وان قلنا على اشتراط
خوف العنت بجواز نكاحها لمن تحته حرة لا يمكنه الاستمتاع بها لكنها إن كانت صغيرة فلا شبهة في أنه لا يعتبر اذنها في صغرها فان قلنا بالبطلان إذا وقع بلا
اذن توجه البطلان هنا لعموم الأخبار الدالة عليه وقوى في مبسوط الصحة ويحتمل قيام اذن الولي مقام اذنها وان أوقفناه على الاذن احتمل اذن الولي إلى أن يبلغ ثم
إذا بلغت كان لها الخيار لو لم يكن والوقف على بلوغها واذنها وهو ظاهر العبارة ويحتمل الأول تنزيلا للولي منزلتها ولا يشترط في صحة العقد اسلام الأمة وإن كان
الزوج مسلما في المتعة عندنا ومطلقا عند الآخرين وهم المجوزون النكاح الكتابية مطلقا ولا يجوز عند آخرين مطلقا وللعبد المسلم أن ينكح الكتابية ان جوزناه
للمسلم مطلقا أو متعة وكذا الكتابي ان يتزوج بالأمة الكتابية بمعناها ان لمولاها اذنها في نكاحه وفي اشتراط عدم الطول النكاح الحرة وخوف العنت في جواز نكاح
الحر للأمة خلاف تقدم فان شرطنا هما وما قدر الا على حرة رتقاء لا يمكن علاجها أو غايبة غيبة بعيدة أو في حكمها مما يمنعه من وطيها أو كتابية أو من علت في
المهر إلى حد الاسراف بالنسبة إليه جاز نكاح الأمة لتحقق الشرطين لعدم اندفاع العنت بالوطي في دبر الرتقاء أو جوزناه أو تفخيذها لأنه غير المقصود طبعا وشرعا
الا أن تعذر زوال العنت به ولا بوجود زوجة لا يمكنه وطؤها لبعدها ونحوه ان لم يمكنه اتيانها أو الاتيان بها أو أمكن بمشقة لا يتحمل عادة ولا بوجود من لا ترض من
المهر بما يقدر عليه ولا ترضى الا بما يجحف بما له وان لم يزد على مهر مثلها وكان من شانه التزوج بمثلها أو لا ترضى الا باضعاف مهر مثلها لحصول المشقة بالغبن
الفاحش وان لم يجحف بما له واما الكتابية فان حرمناها مطلقا فالامر ظاهر والا فالقدرة عليها لا يمنع من نكاح الأمة للتنصيص في الآية على اشتراط عدم طول
نكاح به المؤمنات ويحتمل العدم لاشتراط إذنهن ان كن تحته كما مر فكذا يمنع القدرة عليهن وان لم يكن تحته ويدفعه انهما حكمان متباينان لكل منهما أدلة متغاير
الأدلة الأخر فلا يحمل أحدهما على الأخر ولانكسار الشهوة بالاستمتاع بالرتقاء ونحوها بالتفخيذ ونحوه وان لم يكن مشتهى طبعا فلا عنت كما لاعنت لمن تحته حرة
يعافها ولا يضر حرمان الغسل كما لا يضر فيمن تحته هرمة أو صغيرة ويمكن الفرق بأن هذه الاستمتاعات غير مقصودة شرعا فيبعد تحريم ما قصد شرعا لأجل
التمكن منها ولانتفاء العنت عمن يقدر على الكتابية والآية حجة عليه فان منطوقها ان من لم يستطع نكاح المؤمنات وخشي العنت من ترك النكاح فلينكح الإماء وهو يعم
58

من استطاع نكاح الكتابية ولا معارض لها ويحتمل في غالية المهر مطلقا ما استطاع وان أجحف به ولم يلق بحاله في نسبه وشرفه أو كان المهر له أضعاف مهر
مثلها لصداق الاستطاعة ويحتمل ما لم يجحف وإن كان اضعاف مهر مثلها لصدق عدم الاستطاعة عرفا والعنت ان عممناه بالاجحاف دون غيره والاسراف
والغبن الفاحش لا ينفيان الاستطاعة وفي جواز نكاح الأمة عند التمكن من نكاح الحرة ذات العيب الذي لا يمنع من الوطي كالبرصاء والمجذومة والمجنونة
اشكال من الاستطاعة واندفاع العنت به ومن أنه لا يجب استدامة نكاحها للعيب فأولى أن لا يجب ابتداؤه وان العنت لا يندفع به لأن هذه العيوب مما ينفر
المرء من الاستمتاع بها ولهذا أوجبت الخيار في الفسخ لا سيما الجذام الذي يعدي وأمر بالفرار من المجذوم طبئا وشرعا ولو كان مفلسا أي مغدما ورضيت
الحرة بالمؤجل من المهر أقل من مهر المثل لم ينكح الأمة لتساويهما في لزوم شغل الذمة بالمهر وعدم القدرة الان على مهر واحدة منهما واحتمال التجدد لمهر
كل منهما وظهور ان المفهوم من الآية انه انما يجوز نكاح الأمة إذا كان أخف من نكاح الحرة حتى يقدر عليه دونه وفرض أقل من مهر المثل ليساوي أو نقرب من مهر
الأمة فان بناء الآية على زيادة مهر الحرة على مهرها كما نص عليه في بعض الأخبار وسمعته فإن لم يرض بأقل من مهر المثل وكان يزيد على مهر الأمة احتمل قويا
جواز نكاح الأمة لصدق انه لا يجد من الطول ما ينكح به الحرة والزام الدين على نفسه زيادة عما يلزمه من مهر الأمة حرج عظيم مع حصول التفاوت بين النكاحين
المفهوم من الآية وقد يحتمل جواز نكاح الأمة مطلقا لانتفاء الطول فعلا وهو المتبادر وهو ظاهر التحرير وخوف العنت انما يحصل بغلبة الشهوة وضعف التقوى
المؤدى إلى الزنا فن المشهور ان العنت هنا الزنا لإيجابه العذاب في الدنيا والآخرة ويدل عليه وقوعه مفعولا للخشبة فإنه لا معنى لخوف المشقة الحاصلة بترك
النكاح والتضرر به فلو انتفى أحدهما لم ينكح الأمة ويشكل إذا لحقه بذلك مشقة شديدة أو ضرر من مرض ونحوه والحق جوازه حينئذ خصوصا وأكثر من اشترط في
نكاحها الشرطين بين مصرح بصحة النكاح وان فعل محرما ومطلق للحرمة من غير نص على البطلان والآية ان سلمت دلالتها لم تدل على البطلان ومن
المعلوم ان الضرورات تبيح المحظورات وان لا حرج في الدين والقادر على ملك اليمين لا يخاف العنت فلا يترخص في نكاح الأمة وربما احتمل الترخص لعدم
الطول وهو ضعيف فان فهم اشتراط خوف العنت أقوى من اشتراط عدم الطول ولو أيسر بعد نكاح الأمة أو زال عنه خوف العنت لم ينفسخ النكاح ولم
يحرم عليه استدامته ولم تحرم الأمة عليه بشئ من وجوه الاستمتاع للأصل من غير معارض ومفارقة الاستدامة للابتداء كثيرا حتى لو طلقها رجعيا جاز
له الرجوع وخالف بعض العامة فأبطل نكاحها ولا يجوز للعبد ولا للأمة ان يعقد انكاحا لأنفسهما بل ولغيرهما على قول بدون اذن المالك ذكرا أو أنثى أو
وليه وان نقص فان فعل أحدهما النكاح لنفسه بدونه أي الاذن وقف على الإجازة على رأي الأكثر وحكي عليه في العبد الاجماع في الخلاف ويدل عليه ما تقدم في
الفضولي وبه هنا بخصوصه أخبار كثيرة كحسنة زرارة عن الباقر صلوات الله عليه وقد تقدمت وأبطله من أبطل الفضولي الا الشيخ في الخلاف ومبسوط فقد استثنى منه نكاح العبد بدون اذن سيده
كما قدمناه وتقدم ان ابن حمزة يبطل الفضولي الا في مواضع منها عقد العبد لنفسه ووافقهما ابن إدريس في ابطال نكاح الأمة مع إيقافه الفضولي على الإجازة
للنهي المفسد وضعفه ظاهر وللنص في بعض الأخبار على البطلان وفي بعض على أنه زنا وهي مع التسليم محمولة على ما إذا لم يجز بخلاف العبد لورود الاخبار بايقاف نكاحه
من صحيح وغيره والتنصيص في بعضها على عدم حرمته وانه لم يعص الله وفي حسنة زرارة المتقدمة انه سئل الباقر عليه السلام عن مملوك تزوج بغير اذن سيده فقال ذاك إلى
السيد انشاء أجاز وانشاء فرق بينهما وهو يشملهما ولان للأمة بضعا مملوكا للمولى فلا يجوز تمليكه لغيره بغير اذنه بخلاف العبد وهو لا يفيد البطلان على انك
قد عرفت وجود القول والرواية بجواز التمتع بأنه لأن المرأة
بدون اذنها وفي النهاية و " ب ويب " ان من عقد على أمة الغير بغير اذنه فنكاحه باطل فان رضي المولى كان رضاه كالعقد
المستأنف والظاهر موافقة المشهور وان البطلان بمعنى التزلزل كما في النكت والمختلف أو البطلان وان لم يرض المولى وقد أبقى في " ئع " على ظاهره بمعنى ان الرضا بمنزلة التحليل وعلى المولى
مع اذنه في النكاح ابتداء مهر الزوجة اللازم في ذمة العبد ونفقة زوجته لأنهما من لوازم الزوجية والعبد لا يملك شيئا وقد تقدم الخلاف بينهما وله مهر أمته
فإنها لا تملك شيئا ولأنه عوض بضعها المملوك له وإجازة المولى عقد العبد كالاذن المبتدء في النفقة لأنها تجب يوما يوما بالنسبة إلى المتجدد كالاذن المبتدء
من غير فرق ولأنها تلزم كل يوم فإنها لا تعيش بلا نفقة ولا ملك للعبد فلو لم نوجبها على المولى بقيت بلا نفقة مع عدم الفرق في مال المولى بين كسبه وغيره وفي كونها
كالاذن المبتدء في لزوم المهر عليه اشكال من أن الإجازة مصححة أو كاشفة عن الصحة وأيضا من أنها اذن والاذن فيه اذن في لوازمه وان المهر لازم للعقد الصحيح والعبد لا يملك
شياء ومن أن العقد لما وقع تبعه المهر ولم يلزم المولى حينئذ وانها رضيت بكونه في ذمة العبد وفيهما منع ظاهر ولو تعدد المالك افتقر إلى اذن الجميع قبل العقد أو اجازتهم
بعده ثم ذكر ما يخالف حكمه بأن على المولى مع اذنه مهر العبد ونفقة زوجته من الاحتمالات فقال ويحتمل ثبوت المهر والنفقة في كسب العبد المتجدد ومنه ربح تجارته فيصرف
ما يكسبه كل يوم في نفقتها فما فضل يعطي من المهر حتى إذا وفي المهر اعطى الفاضل لمولاه ولا يدخر لنفقة اليوم الآتي فان نفقة كل يوم انما يتعلق بكسبه وقد مضى دليل
هذه الاحتمال وعلى هذا لا يضمن السيد شيئا من النفقة أو المهر ان أعوز الكسب لأنها لم يتعلقا بذمته بل بمال معين له كما أن أرش الجناية يتعلق برقبة المملوك لا
بذمة المولى بل يجب عليه ان يمكنه من الاكتساب بما يفي بالمهر والنفقة أو بالنفقة خاصة ان وفي المهر فان منعه من الاكتساب بان استخدمه يوما أو أياما فاجرة الليل
تلزمه لأنه في ذلك كالأجنبي فيلزمه ما هو عوض الخدمة ويحتمل أن لا يلزمه الا أقل الأمرين من الأجرة والكسب لان الأجرة إن كانت أقل (فهو انما) فإنما هو استوفى منه الخدمة التي لا يزيد
عوضها عليها فلا يلزمه غيرها وإن كان الكسب أقل فهو انما فوت عليه وعلى زوجته الكسب ولم يكن عليه ابتداء الا التخلية بينه وبين الكسب وانما كانت تستحق المهر والنفقة
فلا يلزمه الا عوضه ويحتمل أن يكون عليه عوض الكسب مطلقا لان منافعه مملوكة له وان وجب عليه التمكين من الكسب فلا عوض عليه في استيفائها وانما عليه عوض الكسب
لأنه بمنزلة حق الزوجة ويحتمل قويا ان لا يلزمه الا أقل الأمرين من كسبه ونفقة يومه ان وفي المهر لما عرفت من أن الفاضل من الكسب حينئذ له وانه انما يجب عليه التمكين من
الاكتساب بما يفي بالنفقة فلا يغرم ما زاد عليه واما إن كان الكسب أقل فلا يغرم أزيد منه إذ ليس عليه الا التمكين منه وان لم يوف المهر فأقل الامرين من الكسب و
مجموع المهر والنفقة وربما احتمل أن يلزمه نفقة مدة الاستخدام كائنة ما كانت لاحتمال أن يكون ان اكتسب وفي بها كسبه ويحتمل ثبوت النفقة في رقبته كما
تقدم نقله عن المبسوط لأصالة عدم ثبوته على السيد ولو في كسبه بأن يباع كل يوم منه جزء للنفقة أن أمكن والا فجملة وعلى القول بكون النفقة في كسبه لو اقتصر
59

إنكسب أو لم يكن إذ كسب احتمل ثبوت النفقة في رقبته تنزيلا للوطئ منزلة الجناية وعملا بأصالة براء السيد واحتمل ثبوتها في ذمة المولى لعدم الفرق بين الكسب
والرقبة وغيرهما من أمواله ولما اذن في النكاح فقد اذن في لوازمه فالنفقة لازمة عليه لكونها عيناها في كسبه لكونه أقرب إليها وتخفيفا عنه فإذا قصر أو انتفى لزمته
في غيره واحتمل ان تخير الزوجة بين الصبر إلى أن يتمكن العبد من الانفاق عليها والفسخ بنفسها أو فسخ الحاكم ان جوزناه أي الفسخ من المعسر العاجز عن الانفاق و
إما المهر فلم يذكروا تعلقه بالرقبة مع أنه عوض البضع فتنزيله منزلة أرش الجناية أظهر ولعله لأنها لما مكنته من نفسها فقد رضيت بالتأجيل فيتبع به بعد العتق
ويحتمل التعلق بذمة المولى حينئذ بالتقريب المتقدم ولو اشتريه زوجته اتهبته انفسخ النكاح كما تقدم فإن كان قبل الدخول سقط نصف المهر الذي ضمنه
السيد بالتصريح بالضمان أو بالاذن في النكاح لكونه مضمنا له عليه لأنه انساخ قبل الدخول باختيارها مع من عليه المهر فيكون كالمخالفة قبل الدخول أو
سقط جميعه لأنه فسخ من قبلها من دون اختيار للزوج مسقط المهر وان ضمنه غيره فان اشتريه بالمهر المضمون بطل الشراء ان أسقطنا الجميع حذرا من الدور أي
لزوم البطلان من الصحة إذ سقوط العوض بحكم الفسخ يقتضى عن البيع أي خلوه والمعروف العرى بضم العين وسكون الراء واما الغراء فهو الفضاء لا ساتر به من بنات
وبالقصر الناحية عن العوض وصحة البيع يقتضي سقوط العوض فصحته يقتضي عن غريه عن العوض وهو يقتضي بطلانه وان أسقطنا النصف خاصة بطل في النصف و
إما إذا اشتريه في الذمة بما يساوى المهر فلا يبطل ولو اشتريه به أي بالمهر المضمون بعد الدخول صح لاستقرار المهر به فلا يسقط بالانفساخ ليؤدي إلى فساد البيع سواء
كان ثبوت المهر أصالة في ذمة العبد ثم في ذمة المولى بالضمان عنه أم في ذمته ابتداء فان المضمون وذمة الضامن فلا يرد انها إذا ملكته لم يكن لها في ذمته شئ فكذا في
ذمة الضامن لكونه فرعه ولو جوزنا اذن المولى في نكاح العبد بشرط ثبوت المهر في ذمة العبد لان ذمته مما يقبل الشغل (لأنها يشتغل) بعوض المتلفات وإن كان بدون الشرط في
كسبه أو ذمة المولى أو قلنا بتعلقه بذمته مع الاطلاق فان اشترته به بناء على أن ذمته مشغولة بحق المولى فما فيها كأنه في ذمته بطل العقد أي البيع قبل الدخول و
بعده لان تملكها له يستلزم براءة ذمته من المهر إذ لا يثبت على المال مال فيخلو البيع عن العوض ويحتمل عدم جواز الشرط لان ذمته مشغولة بحق المولى فلا يشغل بغيره الا
فيما دل عليه الدليل من عوض المتلفات ويندفع بأنها انما لا يشغل بغيره لمكان حق المولى فإذا شغلها المولى انتفى المانع والولد رق إن كان أبواه كذلك اتفاقا فان كانا
لمالك واحد فالولد له ولو كان منهما لمالك فالولد بينهما نصفان في المشهور لأنه نماء ملكهما ولا (فريه) والفرق بينه وبين ولد الدواب حيث يكون ملكا لمالك الام
خاصة ثبوت النسب هنا دونها وهو فرق ضعيف وجعله الحلبي كولد الدواب في تبعية الام الا أن يشترطه أحدهما لنفسه أو يشترط أحدهما الأكثر أي أكثر من النصف كالثلثين
فيلزم لعموم المؤمنون عند شروطهم ويتبع في الحرية أحد أبويه إن كان حرا لان المعهود تغليب الحرية لكونها الأصل وللاخبار كصحيح جميل بن دراج سئل الصادق صلوات الله عليه عن رجل
حر تزوج بأمة فجاءت بولد قال يلحق الولد بأبيه قال فعبد تزوج بحرة قال يلحق أولد بأمه وألحقه أبو علي بالام دون العبد الا مع اشتراط الحرية لخبرين ضعيفين ولأنه
نماؤها فيتبعها الا أن يشترط المولى رقه في عقد النكاح فيلزم في المشهور لعموم المؤمنون عند شروطهم ولقول الصادق عليه السلام في خبر أبي بصير لو أن رجلا دبر جارية
ثم زوجها من رجل فوطئها كانت جاريته وولدها منه مدبرين كما لو أن رجلا أتى قوما فتزوج إليهم مملوكتهم كان ولد لهم مماليك وهو ضعيف والشرط في الحقيقة
على الغير فان الولد غير وقد حكم بحريته دون الشرط فلا معنى لرقيته بالشرط مع رجحان الحرية ولذا تردد فيه المحقق وعلى القول بلزوم الشرط لا يسقط بالاسقاط
بعده أي بعد النكاح فإنه صار من مقتضياته الثابتة ولو تزوج الحر أمة من غير اذن مالكها ووطي قبل الرضا منه به عالما بالتحريم فهو زان وعليه الحد الا أن يجيز المالك
بعد ذلك وقلنا إن الإجازة كاشفة فعليه التعزير باتيانه المحرم دون الحد لكونها زوجة وفي لزوم المهر مع علمها بالتحريم ان لم يجز المولى أو قلنا بأن الإجازة
مصححة اشكال ينشأ من أنها زانية مع عموم لا مهر لبغي وانه لا عوض للبضع الا بالوطي الصحيح أو شبهة ومن ملكية البضع للمولى فلا يسقط عوضه زناها إذ لا تزر
وازرة وزر أخرى ونقول بموجب الخبر إذ لا مهر لها وهو متجه ان ثبت للبضع عوض للتصرف بهذا الوجه وهو ممنوع وقد يدفع المنع بصحيح الفضيل بن يسار سئل الصادق عليه السلام
عما إذا أحل له ما دون الفرج فغلبته الشهوة فاقتضها قال لا ينبغي له ذلك قال فان فعل ليكون زانيا قال لا ولكن يكون خاينا ويغرم لصاحبها عشر قيمتها إن كانت
بكرا وان لم يكن بكرا فنصف عشر قيمتها وفيه ان زناها غير معلوم والأولى أن يدفع بما سيأتي من صحيح الوليد بن صبيح ولذا أوجب عليه ابن حمزة هنا أيضا العشر
أو نصفه مع امكان أن يجهل التحريم ولا اشكال في أن عليه أرش عيبها بالولادة ان عيبت بها كما نص عليه في الوسيلة ولا في أنها لو كانت بكرا لزمه أرش البكارة
لأنه نقص من ماله نقصا بينا فلا يدخل في المهر هنا وان دخل في بعض الوجوه ولو كان المتزوج بالأمة بغير اذن سيدها عبدا فان قلنا إنه أي أرش البكارة
أرش جناية لان الاقتضاض جرح تعلق برقبته فلابد أن يباع فيه كلا أو بعضا أو يسلم إلى المجني عليها ألا أن يفك المولى وان قلنا إنه مهر لان من اقتض بكرا بنكاح
أو شبهة لم يلزمه الا المهر وان هاجرت إلينا زوجة الكافر رددنا عليه المهر كله من دون اسقاط أرش البكارة تبع العبد به بعد العتق لتعلقه بذمته ان أثبتنا لها المهر
والا فلا شئ والأقوى الأول خصوصا بالنسبة إلى المولى وعدم ضمان الأرش بوطئ الحراير لأنه تابع للوطئ فهو جناية مباحة كالإختان والخفض والولد على كل حال
للمولى أي مولى الأمة وفي الانتفاء النسب شرعا وكونه من نماء ملكه الا إذا كان الزوج عبدا غير مأذون فسيأتي انه لمولاهما ويمكن بعيدا تعميم المولى لئلا يحتاج إلى الاستثناء
أو الجملة متعلقة بحرية الزوج وقوله ولو كان عبدا إلى قوله بعد العتق معترض في البين ومع جهلها بالتحريم فله أي لمولاها المهر قطعا مهر المثل ان لم يجز المولى أو كانت
الإجازة مصححة أو عشر القيمة أو نصفه كما سيأتي ولو وطئ جهلا أو الشبهة في الموطوءة فلا حده ولا تعزير وعليه المهر كذلك أو العشر أو نصفه مطلقا أو مع جهلها والولد حر لثبوت
النسب في تبعية الأشرف كما عرفت وعليه فسميته بتقدير الرقية لمولى الام لأنه نماء ملكه ولما سيأتي فيمن ادعت الحرية ووقت التقويم يوم سقطا حيا لأنه أول وقت
امكان التقويم ولو سقط ميتا لم يكن عليه شئ وكذا لا حد ولا تعزير لو ادعت الحرية ولم يكن يعلمها أمة أو كان وعول على قولها القراين يثمر الظن أو مطلقا على
تردد فعقد عليها و (لزمه) يلزمه المهر مهر المثل كما يعطيه كلام المبسوط لظهور فساد العقد وأطلق الأكثر كما هنا وظاهره المسمى وسيصرح به وكذا في " ير " ونفاه سلار مطلقا
لأنها بغى وقيل في المقنع و " يه " والوسيلة والمهذب والجامع يلزمه العشر أي عشر القيمة مع البكارة ونصفه لا معها لصحيح الوليد بن صبيح عن الصادق عليه السلام في رجل تزوج امرأة حرة
فوجدها أمة وليست نفسها له قال إن كان الذي زوجها إياه من غير مواليها فالنكاح فاسد قال قلت كيف يضع بالمهر الذي أخذت منه قال إن وجد مما أعطاها
60

شيئا فليأخذه وان لم يجد شيئا فلا شئ له عليها وإن كان زوجها إياه ولى لها ارتجع على وليها بما أخذت منه ولمواليها عشر قيمة ثمنها إن كانت بكرا أو إن كانت
غير بكر فنصف عشر قيمتها بما استحل من فرجها ويؤيده ما تقدم من صحيح الفضيل بن يسار وتنزيلها على كون ذلك مهر مثلها بعيد لا داعى إليه وعليه أرش
عيب الولادة أيضا كما نص عليه ابن حمزة وعلى هذا أقول فإن كان قد وقع إليها استعاده منها ودفعه إن كانت عينه باقية فان تلف ثبت في ذمتها وتبعها به بعد
العتق وكذا على القول بثبوت المهر أي مهر كان استعاده منها ودفعه أي مهر المثل إلى سيدها وان تلف يتبعها والولد رق وفاقا للشرائع لأنه نماء المملوكة
ولنحو قول الباقر عليه السلام خبر محمد بن قيس قضى علي عليه السلام في امرأة أتت قوما فخبرتهم انها حرة فتزوجها أحدهما وأصدقها صداق الحرة ثم جاء سيدها فقال ترد إليه
وولدها عبيد وخبر زرارة سئل الصادق عليه السلام عن أمة أبقت من مواليها فاتت قبيلة غير قبيلتها فادعت انها حرة فوثب عليها رجل فتزوجها فظفر بها مولاها
بعد ذلك وقد ولدت أولادا فقال إن أقام البينة الزوج على أنه تزوجها على انها حرة فأعتق ولدها وذهب القوم بأمتهم وان لم يقم البينة؟ أو جمع؟ ظهره واسترق
ولده وبمضمون أفتى الصدوق في المقنع ولم نظفر في الباب بخبر صحيح والأصل الحرية فهو الأقوى وفاقا للمبسوط وسرائر ونكت النهاية ويعضده صحيح الوليد بن صبيح لقوله بعد
ما تقدم قلت فان جاءت منه بولد قال أولادها منه أحرارا إذا كان النكاح بغير اذن الموالى ويمكن الجمع بين القولين بحمل الرق على التجوز وهو الذي يظهر من النكت و
سرائر وعلى الرقية وجب عليه أي الأب فكه بقيمته يوم سقط حيا بلا خلاف وعلى القول بالحرية أيضا يجب على الأب دفع القيمة إلى المولى لأنه حال بينه وبين نماء ملكه
أن يكون رقا كذا في سرائر والنكت وعلى المولى دفعه إليه وان لا يمتنع من فكه فإن لم يكن له مال استسعى فيه أي في الفك أو قيمته فان امتنع من السعي قيل في " يه " والغنية و
الوسيلة و " ب " يفديهم الامام من سهم الرقاب من الزكاة لخبر سماعة سئل الصادق صلوات الله عليه عن مملوكة أتت قوما وزعمت أنها حرة فتزوجها رجل منهم وأولدها ثم إن
مولاها اتاهم فأقام عندهم البينة انها مملوكته وأقرب الجارية بذلك فقال تدفع إلى مولاها هي وولدها وعلى مولاها ان يدفع ولدها إلى أبيه بقيمته يوم
يصير إليه قال قلت فإن لم يكن أبيه ما يأخذ ابنه به قال يسعى أبوه في ثمنه حتى يؤديه ويأخذ ولده قلت فان أبي الأب أن يسعى في ثمن ابنه قال على الامام أن يفتديه ولا يملك ولد
حر والأظهر كون حر صفة لأنه الذي لا يملك ثم إن الخبر ضعيف ووجوب القيمة (عليه) على الحرية خلاف
الأصل وعلى تسليمه فالاستسعاء خلاف الأصل فان كونه مديونا معسرا
فنظرة إلى ميسرة وليس فيه ان الاقتداء من سهم الرقاب وانكره ابن إدريس لاختصاصه بالعبيد والمكاتبين وهم أحرار ومنع المحقق في النكت الانحصار تارة لعموم الآية
وأخرى الاختصاص بسهم الرقاب لعموم الخبر وان قلنا بالرقية فلا اشكال في جوازه من سهمهما وفي الوسيلة انه ان انقطع تصرف الامام أدي الأب ثمنه من جهات
الزكاة فان فقد جميع ذلك بقي الولد رقا حتى يبلغ ويسعى في فكان رقبة وفي " يه ويب " والاستبصار و " ب " ان الولد حر إن كان شهد عند الزوج شاهدان بالحرية وإن
يزوجها على ظاهر الحال من غير بينة فالولد رق وعليه فكه بالقيمة وكذا في الغنية لكنه أوجب للسيد القيمة على الأول أيضا وفي الجامع الا انه لم ينص على الرقية في الثاني
وفي الوسيلة لكن جعل في حكم شهادة الشاهدين بالحرية تدليس مدلس عليه وفي ئر الا أنه صرح بالحرية على التقديرين وبلزوم قيمة الولد للسيد على الشاهدين في الأول
وحمل الشيخ ما في الصحيح الوليد بن صبيح من كون الأولاد أحرار على أحد وجهين أحدهما انهم يصيرون أحرارا إذا فكهم الأب والاخر على صورة شهادة شاهدين بالحرية و
استند فيه إلى ما مر من خبر زرارة وأنت تعرف؟ م؟ دلالته وخبر زرعة عن سماعة سئله عن مملوكة قوم أتت غير قبيلتها فأخبرتهن انها حرمة فتزوجها رجل منهم
فولدت له قال ولده مملوكون الا أن يقيم البينة انه شهد لها شاهدان انها حرة فلا يملك ولده ويكونون أحرارا ولو تزوج العبد بحرة من دون اذن المولى فلا مهر لها
ولا نفقة وان دخل بها مع علمها بالرق وانتفاء الاذن وبالتحريم وهو يتضمن الأولين لأنها بغى وعن السكوني عن الصادق عليه السلام قال قال رسول الله صلى الله عليه وآله أيما امرأة حرة زوجت
نفسها عبدا بغير اذن مواليه فقد أباحت فرجها ولا صداق لها قيل ولا حد عليها لمكان الشبهة والفرق بينها وبين الحر إذا تزوج أمة كذلك انها النقصان عقلها وعدم
مخالفتها لأهل الشرع يكفى العقد شبهة لها والفرق بين ذلك وما إذا تزوجت حرا بعقد تعلم فساده ان هذا العقد فضولي يجوز فيه إجازة المولى ويؤيده ما في الاخبار
من أنه لم يعص الله وانما عصى سيده وحسن منصور بن حازم عن الصادق صلوات الله عليه في مملوك تزوج بغير اذن مولاه عاص لله قال عاص لمولاه قلت حرام هو قال ما أزعم انه
حرام وقل له ان تفعل الا بإذن مولاه وأولادها منه رق لانتفاء النسب وكونه من نماء المملوك كذا قطع به الأصحاب مع ما سيأتي من أن العبد إذا زنى بالحرة كان
ولده أحرارا ومع الجهل بأحد ما ذكر فالولد حر لثبوت النسب والاخبار الناطقة بالتبعية للحر من الأبوين وحكم المفيد بالرقية من غير فرق بين علمها وجهلها واستدل
له الشيخ بخبر " العلاء " علاء بن رزين عن الصادق صلوات الله عليه في رجل دبر غلاما فابق الغلام فمضى إلى قوم فتزوج منهم ولا يعلمهم انه عبد فولد له أولاد وكسب مالا ومات مولاه الذي
دبره فجاءه ورثة الميت الذي دبر العبد فطالبوا العبد فما ترى فقال العبد وولده لورثة الميت قال قلت أليس قد دبر العبد قال إنه لما ابق هدم تدبيره ورجع رقا
والأول أقوى وأشهر ولا قيمة عليها لأولادها للأصل من غير معارض ويتبع العبد بالمهر بعد عتقه ان دخل بها ولو تزوج العبد بأمة فان اذن الموليان قبله أو
بعده أو لم يأذنا فالولد لهما نصفين لأنه نماء ملكها الا أن يشترطه أحدهما كما مر ولو اذن أحدهما خاصة فالولد لمن لم يأذن خاصة كذا ذكره الأصحاب من غير نقل
خلاف وادعى بعضهم النص وربما استدل عليه بان من اذن فقد أقدم على فوات الولد منه إذ ربما تزوج المأذون بمن ليس برقيق ولا يتم إذا قصر الاذن على الرقيق و
لو اشترك أحدهما بين اثنين فاذن المولى المختص وأحدهما دون الأخر فاشكال من عموم الافتاء بأن أولد لمن لم يأذن واشتراك العلة ومن أن الأصل تبعية النماء
للأصل خرج منه موضع اليقين وهو ما إذا اتحد المالك فالباقي على أصله ولو زنى العبد بأمة غير مولاه فالولد لمولى الأمة لأنه نماؤها مع انتفاء النسب عن
الزاني وإن كان أصلا له وكذا لو زنى بحرة فالولد حر ويؤكد الأول ما نص من الاخبار على أن من تزوج أمة غيره على أنه حرة فولده منها رقيق ولو زوج عبده أمته ففي
اشتراط قبول المولى أو العبد اشكال ينشأ من أنه عقد أو إباحة والأول هو الموافق للأصل والاحتياط والظاهر من الأصحاب والاخبار وصريح " يب ويه " وصحيح علي بن يقطين
سئل الكاظم عليه السلام عن المملوك يحل له أن يطأ الأمة من غير تزوج إذا أحل له مولاه قال لا يحل له ودليل الثاني وهو اختيار ابن إدريس ان الفراق بيد المولى ولو كان
نكاحا لم يفترقا الا بالطلاق أو الموت أو الارتداد أو بتجدد ملك أو الفسخ بعيب أو تدليس أو عتق أو تجدد ملك وفيه منع ونحو قول الباقر عليه السلام في صحيح محمد بن مسلم وقد
سئله عن الرجل كيف ينكح عبده أمته يجزيه أن يقول قد أنكحتك فلانة ويعطيها ما شاء من قبله أو قبل مولاه ولابد من طعام أو درهم أو نحو ذلك ودلالته على
61

الأول أوضح للفظ الانكاح واجتزء به عن ذكر القبول لظهوره أو يقال لا حاجة هنا إلى القبول لان العبد ممن لا يملكه لجواز اجباره من المولى فهو يتولى طرفي العقد وأنكحتك
فلانة يتضمنها وفي وجوب اعطائها من مال المولى شيئا خلاف فظاهر الشيخ وابني حمزة والبراج الأول لظاهر نحو صحيح محمد بن مسلم المتقدم انفا وحسن الحلبي قال للصادق صلوات الله عليه
كيف ينكح عبده أمته قال يقول أنكحتك فلانة ويعطيها ما شاء من قبله أو من قبل مولاه ولو مدا من طعام أو درهما أو نحو ذلك والأكثر ومنهم المفيد على الاستحباب للأصل
وعدم التنصيص على الوجوب في الطلاق العبارة إشارة إلى أنه على كل تقدير لا يتعين كونه مهرا كما يظهر من لفظ الشيخين لعدم الدليل عليه فلا يثنى وجوبه على كون التزويج
هنا عقدا ولذا لم يفرعه عليه ولو أعتقا فأجازت النكاح قبل الدخول أو بعده مع التسمية وعدمها فاشكال في استمرار النكاح من كونه عقدا فيستمر أو إباحة
فلا لأنها لا يتعلق بالحرة وفي لزوم المهر مع التسمية وعدمها قبل الدخول من كونه استمرار الإباحة أو لنكاح لا يوجب المهر من أصله وان سمى لغت التسمية فلا يوجبه الا
المهر وان دخل بعد ذلك لأنه دخول بنكاح صحيح بالحرة فلا يخلو عن المهر كمفوضة البضع ويحتمل الوجوب عليه وان أوجبناه على المولى مع التسمية أو مطلقا إن لم يعطها
شيئا لأنه انما لزم المولى لكونه عبدا لا يملك شيئا فإذا ملك انتقل إلى ذمته والأقوى بقاء الوجوب حينئذ على المولى للأصل وفي لزومه بعد الدخول قبل العتق مع التسمية و
عدمها من عدم الافتراق في الدخول بين مرة وأزيد فإن لم يجب لها به مرة فلا يجب بعدها أيضا ومما تقدم ويحتمل لزوم المهر لها مطلقا مع التسمية وبدونها مع الدخول
وبدونه لما أن بضعها كان أولا مملوكا لغيرها فلم يكن لها منه عوض والا رضا ومملوكا لها (فيثبت لها) العوض بالوطي الصحيح ثم من الظاهر أن المهر الواجب لها ان قلنا به مهر المثل ان
لم يسم أو لغت التسمية والا فالمسمى ثم إن أوجبنا على المولى اعطاء شئ وأعطاها لم يكن اشكال في عدم الوجوب على الزوج إن كان ذلك مهرا والاجرى فيه الاشكال ولو مات
الولي بعد تزويج أمته من عبده وهما باقيان على الرقية كان للورثة الفسخ لانتقال الملك إليهم لا للأمة لبقائها على الرقية وانتفاء المقتضى له أو لجوازه منها ولو
تزوج العبد بمملوكه فاذن له مولاه في شرائها فان اشتريها لمولاه أو لنفسه باذنه أي بأن كان الاذن له في ذلك أو ملكه إياها بعد الابتياع وقلنا انه لا يملك شيئا
وان ملكه مولاه فالعقد باق ولغا الشراء أو التمليك والا يقل به بل ملكناه بالتمليك بطل العقد إذا ملكها ولو تحرر بعضه واشترى زوجة بطل العقدان
اشتراه لنفسه وان شرك بينه وبين مولاه أو غيره بأن كان بمال مشترك فان البضع لا يتبعض ولو اشترى الحر المتزوج بأمة حصة منها أو بأمة مشتركة حصة أحد
الشريكين بطل العقد لذلك وحرم وطئها لحرمة التصرف في ملك الغير بغير اذنه فان أجاز الشريك النكاح بعد البيع ففي الجواز أي جواز وطيها خلاف والوجه العدم لتضاد
الملك والزوجية فإذا ملك البعض لم يتعلق به النكاح ولا يتبعض فيتعلق بالبعض الأخر والشيخ والقاضي على الجواز قال في " يه " وإذا تزوج الرجل جارية بين شريكين ثم
اشترى نصيب أحد مما حرمت عليه الا أن يشتري النصف الآخر أو يرضي مالك نصفها بالعقد فيكون ذلك عقدا مستأنفا ونحوه في المهذب وظاهره اجازته عقد
النكاح المتقدم ولا وجه له لأنه اجازه أولا فلا حاجة إليها ثانيا ان صح العقد على أمة مشتركة بين الزوج وغيره والا لم يفد فاما ان يريد الرضا بالعقد ثانيا
وفيه أيضا انه ان صح العقد على مثلها لم يكن لبطلان المتقدم وجه أو الرضا بالإباحة كما ذهب إليه ابن إدريس بناء على أنها عقد وحمله المحقق في النكت على الرضا
بعقد البيع للنصف والاخر وذكر أن أو من سهو الناسخ أو بمعنى الواو وكذا في الجواز لو حللها له خلاف فابن إدريس على الجواز وهو الأقوى لاتحاد سبب الحلية وهو
الملك وان اختلف بحسب الشطرين لتعلقه بعين أحدهما دون الأخر ويؤيده خبر محمد بن مسلم عن الباقر صلوات الله عليه في جارية بين رجلين دبراها جميعا ثم أحل أحدهما فرجها
لصاحبه قال هو له حلال وقد يقال السبب متحد لأنها كانت حراما وإنما حلت بالتحليل فالسبب هو التحليل وفيه ان التحليل انما تعلق بأحد الشطرين وعند أبي على
والمحقق انها لا تحل الا بملك الكل للاحتياط والأصل ولقوله تعالى الا على أزواجهم أو ما ملكت ايمانهن فإنها ليست زوجة ولا ملك يمين وفيه انها بالتحليل ملك يمين و
لخبر زرعة عن سماعة سئله عن رجلين بينهما أمة فزوجاها من رجل ثم إن الرجل اشتري بعض السهمين قال حرمت عليه باشترائه إياها وذلك أن بيعها طلاقها إلا
أن يشتريهما جميعا وهو ضعيف مضمر وقال ابن حمزة إذا هيئها مولاها فتمتع بها أحدهما في يوم الشريك باذنه جاز لفحوى ما سيأتي من خبر محمد بن مسلم ولمحوضة
النكاح وفيه ان المهاياة انما يتعلق بالخدمة دون العين أو البضع ولو ملك رجل من الأمة نصفها وكان الباقي حرا لم تحل بالملك لعدم كماله ولا بالدائم لعدم جواز
التزوج بأمته وهل تحل متعة في أيامها قيل في " يه " والجامع نعم لخبر محمد بن مسلم عن الباقر صلوات الله عليه في جارية بين شريكين دبراها جميعا ثم أحل أحدهما فرجها لشريكه فقال هو
حلال له ثم قال وأيهما مات قبل صاحبه فقد صار نصفها حرا من قبل الذي مات ونصفها مدبرا قلت أرأيت ان أراد
الباقي منهما أن يمسها اله ذلك قال لا الا أن يثبت عتقها وتزوجها وجها برضى منها متى أراد قلت أليس قد صار نصفها حرا وقد ملكت نصف رقبتها والنصف الآخر
للباقي منهما قال بلى قلت فان هي جعلت مولاها في حل من فرجها وأحلت له ذلك قال لا يجوز له ذلك قلت ولم لا يجوز ذلك وقد أجزت للذي كان له نصفها حين أحل فرجها لشريكه
منها قال إن الحرة لا يهب فرجها ولا يعيره ولا يحلله ولكن لها من نفسها يوم وللذي دبرها يوم فان أحب أن يتزوجها متعة في اليوم الذي مما فيه نفسها فيتمتع منها بشئ قل أو
كثر والمشهور لا للأصل والاحتياط والآية وضعف الخبر ولكن الخبر في الفقيه صحيح وقد علم أنه هل يقع عقد أحد الزوجين الحر العالم بعبودية الأخر فاسدا أو موقوفا على
اذن المالك وان الأولى الثاني فضلا عما إذا لم يكن عالما بالعبودية فحينئذ عقد كذلك لو أعتق الرقيق منهما قبل الفسخ أو الإجازة من مالكه لزم العقد من الطرفين لأنه انما
كان جايز من طرفه لمكان العبودية المانعة من اللزوم وقد ارتفع بخلاف ما لو ملك البايع الفضولي ما باعه لمنافات ملكه له لبيعه
(الفصل الثالث) في مبطلاته أي ما
يثبت يتسبب حتما أو تخييرا لبطلان عقد الرقيق والمراد بالبطلان ما يعم التزلزل وهو الاشراف عليه أو بطلان اللزوم والمراد بها المهم منها للاختصاص بعقد الرقيق
أو بمسائل في حقه وهي ثلاثة العتق والبيع وهما مختصان به والطلاق وهو يختص فيه بمسائل بخلاف ساير المبطلات من العيب واللعان والارتداد واما تفريق المولى لهما
فهو طلاق ففيه ثلاثة مطالب
(المطلب الأول) في العتق إذا أعتقت الأمة وكان زوجها عبدا كان لها الخيار بالنص والاجماع على الفور اتفاقا كما هو الظاهر
اقتصارا على موضع اليقين والضرورة ولان الرضا بعد العتق بمنزلة العقد بعده في الفسخ والامضاء سواء دخل بها أولا لعموم الأدلة وليس للمولى اجبارها على الإجازة
قبل الدخول لما يلزم من فسخها سقوط المهر وهو له بناء على ثبوته بالعقد الا إذا زوج ذو المأة مثلا أمته في حال مرضه التي مات فيه بمأة وقيمتها مأة ثم أعتقها
؟ لمرض لم يكن لها الفسخ قبل الدخول والا يسقط المهر لان الفسخ منها قبل الدخول فلم يخرج هي من الثلث لأنها حينئذ نصف ماله فيبطل عتق بعضها وهو ثلثها
62

فيبطل خيارها اقتصارا فيما خالف الأصل على المتيقن فيدور الفسخ إلى الفساد وكذا الحكم ان زوجها في الصحة ولا يعرف لتقييده بالمرض وجه الا أن يقال لدفع
وهم فساده لكونه تصرفا في المرض ولو كانت تحت حر فأعتقت ففي خيار الفسخ خلاف فالأكثر على الخيار لعموم قول الصادق عليه السلام في خبر أبي الصباح الكناني أيما امرأة
أعتقت فأمرها بيدها ان شاءت أقامت معه وان شاءت فارقته وخصوص قوله عليه السلام في خبر زيد الشحام إذا أعتقت الأمة ولها زوج خيرت إن كانت تحت حر أو عبد ونحوه
قول الرضا عليه السلام في خبر محمد بن ادم ولقوله صلى الله عليه وآله لبريزة ملكت بضعك فاختاري فان التعليل يعممه ولما روى من أن مغيشا زوج بريرة كان حرا والشيخ في " ط وف " والمحقق
في شرائع على العدم اقتصارا في خلاف الأصل على موضع اليقين واستضعافا للاخبار وإذا اختارت الفراق في موضع ثبوته أي الاختيار قبل الدخول سقط المهر
لان الفسخ منها قبل الدخول ويثبت المهر لمولاها ان اختارت فراقه بعده أي الدخول لاستقراره به لكنه لمولاها وفي المبسوط والتحرير انها ان أعتقت بعد الدخول ثبت المسمى
وان أعتقت قبله ولم تعلم به حتى دخل ثم علمت ففسخت ثبت مهر المثل لاستناد الفسخ إلى العتق وان لم يستقر المسمى قبله والوطؤ خال عن النكاح فإنما ثبت مهر المثل ولا بد
أن يكون لها لا للمولى وفيه أن الفسخ هو الموجب للانفساخ لا العتق ولو أخرت الفسخ لجهالة العتق لم يسقط خيارها قطعا ولو كان التأخير لجهالة فورية الخيار أو الجهالة
أصله احتمل السقوط لان ثبوته خلاف الأصل فيقتصر فيه على المتيقن ولان الرضا بعد العلم بملكها بضعها
بمنزلة العقد بعده ولان الجهل لو كان عذرا لكان النسيان
كذلك واحتمل عدمه لعموم الأدلة وكون الناس في سعة ما لا يعلموا ولان شرع الاختيار للارتفاق وان أسقطناه حينئذ انتفى غالبا خصوصا في الفورية بعدم العلم بها
الا نادرا واحتمل الفرق بين الجهل بأصل الخيار والجهل بفوريته فيسقط بالثاني دون الأول لأنها مع العلم بالخيار إذا أخرت الفسخ فقد رضيت بالإجازة و
لاندفاع الضرر باثبات الخيار لها مع العلم وان لم تعلم الفورية وهما ممنوعان ولو اختارت المقام وكان العتق قبل الدخول فالمهر المسمى للسيد ان أوجبناه
بالعقد كما هو المنصور والإبل أوجبناه بالدخول فلها لان الدخول بعد عتقها وان اختارت المقام بعده أي بعد الدخول بها قبل العتق كان للمولى قطعا ولو لم
يسم شيئا بل زوجها المولى مفوضة البعض فان دخل قبل العتق فالمهر المفروض أو مهر المثل للسيد لوجوبه لها وهي في ملكه وان دخل بعده بعد علمها به أو قبله أو
فرضه بعده وان لم يدخل فان قلنا صداق المفوضة يجب بالعقد وان لم يفرض لها وانما الفرض كاشف عن قدر الواجب فهو للسيد ان قلنا انما يجب بالدخول أو بالفرض
إن كان قبل الدخول فهو لها لوجوبه حالة الحرية واما مفوضة المهر فهي هنا كمن سمى لها ولو أعتقت في العدة الرجعية فلها الفسخ في الحال لأنها إذا كان لها فسخ النكاح
مع استقراره فأولى أن يكون لها فسخ علاقته الباقية بعد الطلاق وفايدته أمران لأنها إذا فسخت فيسقط الرجعة ولا يفتقر عدة أخرى لأنها اعتدت من الطلاق
والفسخ لم يبطل العدة ولكنها لا يكفيها عدة الأمة بل يتم عدة الحرة اعتبارا بما صارت إليه كما سيأتي ولو اختارته أي الزوج لم يصح لأنه أي الزوج جار إلى بينونة فلا
يصح اختيارها للنكاح كاختيار الأجنبي فان اختارته ولم يراجعها في العدة بانت وان راجعها فيها كان لها خيار الفسخ لفساد الاخبار في العدة وانتفاء ما ينافي الفورية
فان الطلاق قاطع للنكاح فتعتد عدة أخرى عدة حرة لانقطاع الأولى وان سكتت قبل الرجعة لم يسقط خيارها بعدها بطريق أولي فان السكوت حينئذ لا يدل على
الرضا ولو دل فلا يزيد على اختيار النكاح وإذا فسخت الأمة نكاحها للعتق فتزوجها مرة أخرى بقيت على ثلث طلقات ان لم يطلقا قبله وبالجملة لا يعد الفسخ منها
لأنه ليس طلاقا وخصوصا إذا كان منها ولو أعتقت الصغيرة اختارت عند البلوغ فورا وكذا المجنونة عند الرشد إذ لا عبرة باختيارهما قبلهما وللزوج الوطئ
بعد العتق قبل الكمال أو بعده قبله أي الفسخ لبقاء الزوجية من غير مانع وليس للولي الاختيار للنكاح أي الفسخ منها أي الأمة ان أعتقت صغيرة أو مجنونة لأنه
أي الاختيار على طريقة الشهوة ولا خيار لها لو أعتق بعضها للأصل وفهم عتق الكل من الاخبار والفتاوى وفي مبسوط لان احكامها احكام الإماء في الصلاة و
العدة والميراث وفيه خلاف لبعض الشافعية فان كملت بعتق كلها اختارت حينئذ ولو لم تخير حتى يعتق العبد على وجه لا ينافي في الفورية فان قلنا بثبوت الاختيار لها وإن كانت تحت
حر فلا اشكال في ثبوته لها هنا وان قلنا بالمنع من الاختيار إن كانت تحت الحر احتمل ثبوته هنا لأنه ثبت سابقا حين كان عبدا فلا يسقط بالحرمة كغيره من الحقوق على
العبد وغيره فكما لا يسقط بعد الثبوت الا بما يعلم اسقاطه لها فكذا لاخيار وهو اختيار المبسوط واحتمل السقوط لزوال الضرر كالعيب إذا اعلمه المشترى بعد زواله
ولان زوجها حين الاخبار حر لا ينفذ فيه الاختيار وفيه منع كون العبرة بحين الاختيار كل بحين ثبوته ولان الرقية شرط ابتداء فكذا استدامة لأصالة بقاء الشرطية
وهو أيضا ممنوع ولو عتقت تحت من نصفه حر فلها الخيار وان منعنا الخيار في الحر لتحقق النقص برقبة البعض وفيه انه خلاف الأصل فيلزم الاقتصار على المتيقن ولو طلق
باينا بعد العتق اختيار الفسخ على وجه لا يختل الفورية ولم توجبها احتمل إيقافه فان اختارت لافسخ بطل والا وقع واحتمل وقوعه (موقعه) ينشان من التنافي بين الطلاق
والفسخ فان هذا الطلاق بطل حقها من الفسخ ولا يمكن القول ببطلانه لوقوعه مستجمعا لشرائطه فيقع موقوفا كما لو طلق في الردة فإنه يوقف فان عاد إلى الاسلام تبين صحته
والا تبين الفساد ومن وقوعه صحيحا مستجمعا للشرائط من كامل صحيح العبارة مع بقاء الزوجية وعدم صلاحية الاختيار للمنع لاتحاد مقتضاهما وهو انفساح النكاح والافتراق
بين العتق والردة بظهور البينونة حين الارتداد ان يعد بخلافه إذا أعتقت فإنها لا تبين الا بالفسخ واحتمل البطلان من رأس لأنها غير معلومة الزوجية وعدم وقوع
الطلاق موقوفا وهو اختيار المبسوط وقال إنه اللايق بمذهبنا ولا يفتقر فسخ الأمة إذا أعتقت إلى الحاكم للأصل وعموم الأدلة للشافعية وجه بالافتقار ولو أعتق
الزوج وإن كانت تحته أمة فلا خيار له للأصل من غير معارض على أن له التخلص بالطلاق خلافا لوجه للشافعية حملا على العيب ولا لمولاه وإن كان تحته أمة وأولى به
من ذلك ان لا خيار لزوجته حرة كانت أو أمة ولا لمولاها وإن كان مولاه ولو زوج عبده أمته ثم أعتقت أو أعتقا معا أي جميعا اختارت الا إذا تقدم عتقها وأخرت
مع العلم لعدم الفارق بين اتحاد المولى واختلافه الا ذا لم يكن لها الخيار إن كانت تحت حر فلا خيار لها ان أعتقا معا أو أعتق قبلها وان لم تعلم بالعتق حتى عتق على الاحتمال
المتقدم ولو كانا لاثنين فأعتقا دفعة أو سبق عتقها أو مطلقا سبق عتقها أو لحق أو اقترنا على رأى اختيارها وإن كانت تحت حر اختارت وكذا اختيارها لو أعتقا
دفعة على هذا الرأي وكذا إن كان لمالك وأعتقا دفعة أو سبق عتقه فإنما يختار على هذا الرأي (ولا جهة لتخصيصه بالاطلاق هنا وبالجملة لا فرق على هذا الرأي) بين أن يكون لمالك أو لمالكين أن يكون الزوج حرا ولا بين أن
يعتق هي خاصة أو يعتقا معا أو على التعاقب أيهما يقدم والحال على القول الآخر معلومة ويجوز أن يجعل عتق أمته مهرا لها في تزويجها من نفسه بالاجماع والنصوص
المستفيضة فلا يرد كيف يتزوج أمته وكيف يجعل العتق مهرها ولا بد من تحقق المهر قبل النكاح مع لزوم الدور لتوقف النكاح على العتق وبالعكس مع اندفاع
63

الجميع بأن العتق لما اقترن بالنكاح لم يتزوج أمته ولزوم تحقق المهر قبل النكاح
ممنوع بل يكفي المقارنة والنكاح انما يتوقف على اقتران العتق به وانما يلزم العقد في المشهور ان قدم
النكاح فيقول تزوجتك وأعتقتك وجعلت مهرك عتقك لوقوع التزوج بها وهي أمة فلا خيار لها بخلاف ما لو عكس فإنها تعتق قبل النكاح فيكون امرها
بيدها وفيه نظر ظاهر ولصحيح علي بن جعفر سأل أخاه موسى عليها لسلام عن رجل قال لامته أعتقتك وجعلت عتقك مهرك فان عتقت وهي بالخيار ان شاءت (تزوجته وان شاءت) فلا فان تزوجته
فليعطها شيئا فان قال قد تزوجتك وجعلت مهرك عتقك فان النكاح واقع ولا يعطيها شيئا وخبر محمد بن ادم عن الرضا عليه السلام في الرجل يقول لجارية قد أعتقك و
جعلت صداقك عتقك قال جايز العتق والامر إليها ان شاءت زوجته نفسها وان شاءت لم يفعل فان زوجته نفسها فأحب له أن يعطيها شيئا وهما لا ينصان على
تمام المطلوب لجواز أن يكون اختيارها لعدم التعرض للتزويج فإنه الظاهر لا تقديم العتق عليه وفي اشتراط
قبولها الذي هو في الحقيقة ايجاب أو الاكتفاء بقوله
تزوجتك وجعلت مهرك عتقك عن قوله أعتقتك اشكال إما في الأول فمن انه عقد لا بد له من طرفي ايجاب وقبول وهو الوجه احتياطا في الفرج ومن الأصل
فيه النقل المستفيض وهو خال عنه وفيه ان الخلو للاتكال على الظهور ولأنها رقيقة لا عبرة بقبولها وفيه انها تحررت بتمام قوله ولولاه لم يصح التزويج ولان
حل الوطئ مملوك له في جملة ما يملكه لملك العين فإذا أعتقها وتزوجها فكأنه استثنى من المنافع التابعة للعين البضع ولو لم يستثنه حرم عليه وضعفه ظاهر وأما في
الثاني فمن أن العتق لا يقع الا بلفظه الصريح في الاعتاق ولأصالة بقاء الملك والاحتياط وهو الوجه ومن انه كساير المهور فهي تملك نفسها بمجرد ذلك كما تملك
الثوب بقوله تزوجتك وجعلت مهرك هذا الثوب وضعفه ظاهر ولما تقدم من صحيح علي بن جعفر وليس صريحا فيه ولو قدم العتق انعتقت وكان لها الخيار في النكاح
لما تقدم والظاهر حينئذ فساد المهر ويؤيده الخبر وقيل في المقنعة والخلاف والشرائع لاخيار لها فيه لخبر عبيد بن زرارة قال للصادق صلوات الله عليه رجل قال لجاريته أعتقك
وجعلت عتقك مهرك فقال جايز فان الظاهر إرادة الصحة والمعنى لا التزلزل ولأنه تتمة الكلام والمجموع بمنزلة عقد واحد فلا يمكن القول بوقوع قضية أحد جزئيه
دون الأخر لكن أن لم يشترط القبول هنا في النكاح وقع العتق والنكاح جميعا وان اشترط فإن لم يقبل لم ينعق أيضا وقيل في ظاهر الكافي لا بد من أن يقدم العتق
وهو اختيار الارشاد والمختلف لان تزويج المولى الأمة من نفسه باطل وفيه ان الكلام انما يتم باخره ولو جعل ذلك أي التزويج بجعل العتق مهرا في أمة الغير اثنى
الامر فيه على الامر في عتق المرتهن الأمة المرهونة فان انفذنا عتق المرتهن مع الإجازة فيه للمولى فالأقرب هنا الصحة أيضا للاشتراك في تعلق العتق بأمة الغير مع
اجازته وتغليب الحرية ويحتمل الفرق بين المرتهن وغيره بتعلق حق المرتهن بالعين وبالشك في جواز جعل مال الغير أو فكه مهر بالإجازة بعده والا ينفذ عتقه فلا
شبهة في البطلان هنا هذا في المهر وأما النكاح فيبني صحة وفسادا على حكم العقد الفضولي من الصحة والفساد وفساد المهر لا يوجب فساده والأقرب جواز جعل عتق
بعض مملوكته مهرا لعموم العتق في الاخبار والفتاوى لعتق الكل والبعض ولان العتق كما يجوز تعليقه (بالكل يجوز تعليقه) بالبعض وكما يصلح كل الأمة لكونها مهرا يصلح بعضها ولا يلزم
تعلق النكاح بمن بعضها رق له لسراية العتق فلا مانع وحينئذ يسرى العتق إلى جميعها لما تقرر من أن من أعتق شقصا من رقيقة سرى في الباقي خاصة أي لا الكون مهرا بل المهر انما
هو الشقص المعتق بالأصالة وتظهر الفائدة فيما لو طلقها قبل الدخول فإنه يعود ربعها مثلا رقا لا نصفها فيستسعى في قيمته على قول الشيخ أو يرجع عليها ربع قيمتها
على قول الصدوق ويحتمل المنع وفاقا لفخر الاسلام اقتصارا في خلاف الأصل على المتيقن فان المتبادر عتق الكل وعليه ان قدم العتق عتقت وكانت في النكاح بالخيار
فان قبلت مضى وان فسد المهر ولو كان بعضها حل فجعل عتق نصيبه منها مهرا لها صح النكاح والمهر لعموم الأمة في الاخبار والفتاوى للمبعضة ولأنه إذا جاز
نكاح القن فالمبعضة أولي فيشترط هنا القبول قطعا لحرية بعضها وقد يمنع الصحة هنا والأولوية بناء على احتمال أن يكون الصحة في المحضة لكونه في معنى
استثناء البضع مما يدخل في العتق ولو كانت مشتركة بينه مع الغير فتزوجها وجعل عتق نصيبه مهرا فالأقرب الصحة لما عرفت من عدم الفرق بين عتق الكل والبعض و
لا مانع الا شركة الغير ولا يصلح للمنع لأنه يسرى العتق ولذلك لا اعتبار برضى الشريك ولو لم يسر ما لم يزد (يؤد) قيمة نصيب الشريك صح أيضا ان وقع بإذن الشريك إذا
جاز وبالجملة فالشركة غير مانعة من الصحة لكن يفترق الحال بالتوقف على رضاء الشريك وعدمه بالاختلاف في توقف السراية على الأداء وعدمه واما الايقاف على الأداء
فمشكل واما رضاها فيعتبر أن اعتبر رضي المحضة المختصة والا فلا واما الايراد عليه بلزوم الدور لتوقف كل من العتق وصحة العقد على الأخر فهو مشترك بينها وبين
المحضة المختصة التي هي أصل المسألة ورودا واندفاعا ويحتمل البطلان للخروج عن النص وهو ممنوع وكذا لا اعتبار برضاه أي الشريك ولو جعل الجميع مهرا فإنه تنعتق
عليه نصيبه قهرا والزوج هو الذي أعتق الجميع أو جعل المهر نصيب الشريك خاصة لعدم الفرق بين النصيبين ولو أعتق جميع جاريته وجعل عتق بعضها مهرا أو بالعكس
بأن جعل عتق الجميع بعض المهر كان أمهرها معه ثوبا مثلا صح الجميع أي العتق والنكاح والمهر لوجود المقتضى وانتفاء المانع لعموم النص والفتوى ولان الشئ إذا صلح لكون
كله مهرا صلح له بعضا وصلح له مع غيره وربما يحتمل البطلان للخروج عن النص وهو ممنوع ولا ريب في أنه ليس الاستيلاد عتقا وان منع من بيعها ما حيى الولد لكن لو
مات مولاها والولد عتقت من نصيب ولدها اتفاقا ان وفي لأنها ينتقل إليه كلا أو بعضا فينعتق عليه كلها أو ينعتق بعضها ويسرى العتق في الباقي فتقوم
عليه من نصيبه فان عجز النصيب عن الكل سعت في الباقي عند الأكثر وقيل في " يه " يلزم الولد السعي إن كان ثمنها دينا على المولى ولم يخلف سواها الا أن يموت قبل
البلوغ فتباع ويقضي بثمنها الدين في الوسيلة كذلك إن كان عليه دين في غير ثمنها ولعدم انعتاقها بالاستيلاد فان مات الولد وأبوه حي عادت إلى محض الرقية
وجاز بيعها حينئذ ويجوز أيضا بيعها في ثمن رقبتها وإن كان الولد حيا إذا كان الثمن دينا ولم يكن لمولاه سواها وقيل في الوسيلة لو قصرت التركة عن الديون بيعت فيها
بعد موت مولاها ان مات ولدها بعده (قبله) قبل البلوغ وان لم يكن شئ من الديون ثمنا لها لأنه لا نصيب للولد إذا أحاطت الديون بالتركة وهو مبنى على عدم انتقال
التركة إلى الورثة مع الدين وهو ممنوع ولقول الصادق عليه السلام في خبر أبي بصير فان مات وعليه دين قومت على ابنها (إذا كان ابنها) صغيرا انتظر به حتى يكبر ثم يجبر على قيمتها وهو ضعيف
سندا ودلالة معارض بغيره وموضع جميع ذلك كتاب العتق وانما ذكرها مقدمة لقوله ولو كان ثمنها أي الأمة دينا فأعتقها وجعل عتقها مهرا وتزوجها و
أولدها فأفلس به أي بالثمن ومات صح العتق ولا سبيل عليها ولا على ولدها على رأى وفاقا للمحقق وابن إدريس وأكثر المتأخرين لوقوع العتق من أهله وانعقاد الولد
64

حرا وخروجها عن أمر الولد والحر لا يعود رقا وقال الشيخ في " يه " وابنا جنيد والبراج بأنهما يعودان رقيقين لصحيح هشام بن سالم قال سئل أبو عبد الله صلوات الله عليه وانا حاضر عن رجل
باع من رجل جارية بكرا إلى سنة فلما قبضها المشترى أعتقها من الغد وتزوجها وجعل مهرها عتقها ثم مات بعد ذلك بشهر فقال أبو عبد الله عليه السلام إن كان الذي
اشتريها له مال أو عقدة يحيط بقضاء ما عليه من الدين في رقبتها كان عتقه ونكاحه جايز وان لم يملك مالا أو عقدة يحيط بقضاء ما عليه من الدين في رقبتها كان عتقه
ونكاحه باطلا لأنه عتق ما لا يملك وارى انها رق لمولاها الأول قيل له وإن كانت علقت من الذي أعتقها وتزوجها ما حال ما في بطنها (وقال الذي في بطنها) مع أمها كهيئتها والجواب
انه يحمل الرواية بعود الرق على وقوعه أي العتق في المرض الذي مات فيه وفيه ان المرض يفسد عتقها لا حرية الولد الا أن يحمل قوله عليه السلام انها كهيئتها على المساواة وفي الجزية
وهو بعيد جدا من اللفظ ومن انكشاف أن لا حرية وحملها بعضهم على فساد البيع مع علم المشتري فيفسد العتق والنكاح فيكون زانيا فيكون الولد رقا ويرد عليه
انه لا جهة لفساده الا أن يقال حينئذ سفيه لا ينفذ عقده ولا عتقه لا أنه لا جهة حينئذ لتقسيم الذي فعله عليه السلام فإنه انما يفسده في القسم الثاني وبعضهم على أنه انما أعتق
مضارة بالبايع فلا يصح لاشتراط القربة فيه ولا يتم في الولد والأجود ان الخبر لمخالفته الأصول لا يصلح للعمل عليه هنا وجه ثالث أشير إليه في " ئع " ان الامر تعود رقا دون
الولد ووجهه ظاهر مما مر
(المطلب الثاني) البيع إذا بيع أحد الزوجين تخير المشتري على الفور في امضاء العقد وفسخه بالاجماع والنص المستفيض ويؤيده ملك المشتري
لمنافعه وتسلطه عليه ودفع الضرر وانه كما لا يجوز لهما ابتداء النكاح الا بإذن المولى فكذا استدامته ويدل على الفورية دلالة التأخير على الرضا واندفاع الضرر
معها والاقتصار على المتيقن وعن أبي الصباح عن الصادق صلوات الله عليه قال إذا بيعت الأمة ولها زوج فالذي اشتراه بالخيار انشاء فرق بينهما وانشاء تركها معه فان تركها
معه فليس له أن يفرق بينهما بعد التراضي والخيار ثابت سواء أدخل أولا لعموم النص والفتوى سواء كان الأخر حرا أولا لذلك ولصحيح محمد بن مسلم عن أحدهما صلوات الله عليهما
أنه قال في الرجل يزوج أمته رجلا حرا ثم يبيعها قال هو فراق بينهما الا أن يشاء المشتري ان يدعهما ونحو منه صحيح الحلبي عن الصادق صلوات الله عليه وسيأتي الخلاف إذا كانت
حرة وسواء كانا لمالك واحد أو كل واحد لمالك أو كانا مشتركين وسواء اشتراهما أو أحدهما واحد أو أزيد ويتخير مالك الأخر إن كان مملوكا لو اختار
المشترى الامضاء فيه وفي الفسخ على الفور أيضا وفاقا للنهاية والمذهب سواء كان هو البايع بأن كانا له أو غيره لأنه انما رضي بالعقد على مملوكه أو مملوك البايع والاغراض
يختلف باختلاف الملاك وخصوصا إذا كان الولد مشتركا بين المالكين وكما يعتبر الاذن ابتداء لتعلق حقه ودفع الضرر استدامة ولاطلاق الاخبار بأن بيع الأمة
طلاقها وهو شامل لثبوت الخيار لكل من المشتري ومالك الأخر ولان أحد المالكين لما تسبب للخيار في الفسخ لزم ثبوته للاخر تسوية بينهما وخالف ابن إدريس اقتصارا
على النص واحتياطا ولرضاه العقد أولا وقيل في سرائر ليس لمشتري العبد فسخ نكاح زوجته الحرة اقتصارا على المتيقن واحتياطا ومال إليه المحقق والمشهور مساواتها
للأمة للتساوي بالنسبة إلى المشتري فان العبد مملوك له فهو مسلط عليه في ابتداء النكاح فكذا استدامته ولخبر محمد بن علي عن أبي الحسن صلوات الله عليه قال إذا تزوج
المملوك حرة فللمولى أن يفرق بينهما فان زوجه المولى حرة فله أن يفرق بينهما إذ ليس له التفريق الا بالبيع المعرض للتفريق وهو ضعيف سندا ودلالة لجواز
أن لا يكون التفريق بفسخ النكاح بل بالاستخدام ولو تعدد الملاك أي المشتري؟ أو ملاك الأخر فاختار بعضهم الفسخ قد مر اختياره على اختيار الراضي كما يقدم انكاره
على الراضي في ابتداء النكاح سواء تعدد المشتري لكل منهما أو لأحدهما أو اشترى كلا منهما مشتري لعموم الأدلة ولو باعهما المالك الواحد على اثنين بالتشريك لهما
فيهما أو كلا على واحد تخير كلا منهما وكذا لو اشتراهما واحد من واحد أو من اثنين تخير لعموم الأدلة ومن المعلوم ان مهر الأمة لسيدها فان باعها قبل الدخول وفسخ المشتري
سقط المهر لان البيع بمنزلة الفسخ وقد وقع قبل الدخول من مالك البضع ومستحق المهر وهو المولى ولا فرق بين أن يكون قبض المهر أو لم يقبضه فان قبض استرده الزوج
وأطلق في المبسوط انه قبض المهر كان له النصف ورد النصف لان البيع طلاق والطلاق قبل الدخول منصف وان أجاز فالمهر للمشتري وفاقا لابن إدريس والمحقق لان البيع
فسخ والإجازة كاستيناف العبد وهو ضعيف فان أوجبنا المهر بالعقد فان الإجازة تقرير للعقد ويرشد إليه انها ان أعتقت قبل الدخول فأجازت كان المهر
للسيد الا أن يفرق بأن البيع معاوضة يقتضي تمليك المنافع تبعا للعين والمهر من المنافع وفي " ط " اضطراب فحكم تارة بأن البايع ان قبض المهر لم يكن للمشتري في شئ لأنه لا يكون
مهران في عقد وان لم يقبض استحقه المشتري كلا ان دخل بعد الشراء ونصفا ان لم يدخل وأخرى بأنه ان دخل بعد الشراء كان نصف المهر له بالدخول والنصف الآخر
للبايع بالعقد من غير فرق بين أن يكون البايع قبضه أولا وأخرى بأن البايع ان قبض بعض المهر لم يكن له المطالبة بالباقي فان أجاز المشتري طلبت به وأخرى بان البايع
ان قبض المهر استرده الزوج من غير تفصيل ولو باع بعد الدخول فالمهر للبايع قطعا لاستقراره في ملكه ولأنه عوض البضع المملوك له سواء أجاز المشتري أولا وسواء
قبضه البايع أم لا وفي مبسوط ان لم يقبضه البايع طالب (به المشترى وان قبض البعض لم يكن له المطالبة بالباقي للحيلولة بالبيع فان أجاز المشتري طالب) هو بالباقي وفي " يه " انه إذا قبض من المهر شيئا لم يكن له المطالبة بالباقي ولا للمشترى الا ان يرضي بالعقد لخبر أبي بصير
عن أحدهما عليهما لسلام في رجل زوج مملوكته من رجل على أربعماءة درهم فعجل له مأتي درهم وآخر عنه مائتي درهم فدخل بها زوجها ثم إن سيدها باعها بعد من رجل لمن يكون
المائتان المؤخرة عنه فقال إن لم يكن أوفاها بقية المهر حتى باعها فلا شئ عليه له ولا لغيره بحمل نفيه عن غيره على ما إذا لم يجز المشتري وهو ضعيف مخالف للأصول
وحمل الدخول في المختلف على الخلوة بها من غير ايلاج وعدم ايفاء البقية على عدم الايلاج الموجب للايفاء ولو باع عبده وله زوجة فللمشتري الفسخ كما عرفت وعلى المولي
نصف المهر للحرة إن كانت زوجته ولم يدخل بها لأنه بمنزلة الطلاق قبل الدخول ولخبر علي بن أبي حمزة عن الكاظم صلوات الله عليه في رجل زوج مملوكا له امرأة حرة على مأة در
ثم إنه باعه قبل أن يدخل عليها فقال يعطيها سيده من ثمنه نصف ما فرض لها انما هو بمنزلة دين استدامه بأمر سيده ومنهم من أنكرهما أي اختيار المشتري و
ثبوت نصف المهر وهو ابن إدريس لما عرفت عن نفيه الخيار وإذا انتفى انتفى التنصيف إذ لا فسخ ولو سلم كونه فسخا فكونه كالطلاق والتنصيف ممنوع والتسمية بالطلاق
في الاخبار انما وقعت في بيع الأمة ولو باع أمة وادعى بعد ذلك ان حملها منه على وجه يحتمل الصحة فأنكر المشتري لم يقبل في قوله في فساد البيع لأنه خلاف الأصل ولا يجد
اقرارها لأنه في حق الغير نعم لو ادعى علمه كان له احلافه وفي قبول الالتحاق للنسب به نظر ينشأ من أنه اقرار لا ضرر فيه على المشتري ولا منع من قبول أحد جزئي الدعوى
دون الأخر وفي الخلاف وسرائر عندنا انه يقبل ومن امكان الضرر على المشتري بشرائه قهرا لو مات أبوه وهو البايع (عن) من غير وارث ويمكن القول بالقبول في الالتحاق في
كل ما على البايع من أحكامه دون ما على المشتري فلا يقهر على البيع حينئذ نعم ان باعه اختيارا جاز شراؤه من التركة واعتاقه وان انتقل إليه انعتق عليه اخذ باقراره
65

هذا ان دخل الحمل في بيع الام والا فلا اشكال في قبول الالتحاق لانتفاء الضرر مطلقا
(المطلب الثالث) في الطلاق المشهور ان طلاق العبد بيده إذا تزوج بإذن مولاه
ابتداء أو استدامة ولا اعتراض عليه منه لمولاه سواء كانت زوجته حرة أو أمة لغير مولاه وقد مضى الخلاف فيه مع أدلة القولين وليس له اجباره عليه ولا متعة منه
الا أن يكون أمة لمولاه فان طلاقه بيد المولى اتفاقا ويعضده النصوص كما عرفت وله التفريق بينهما بغير طلاق مثل فسخت عقد كما أو يأمر كلا منهما باعتزال صاحبه
وان قلنا بان التزويج بينهما نكاح لا إباحة للاخبار كصحيح محمد بن مسلم سئل الباقر صلوات الله عليه عن قول الله عز وجل المحصنات من النساء الا ما ملكت ايمانكم قال هو ان يأمر الرجل
عبده وتحته أمته فيقول له اعتزل امرأتك ولا تقربهما ثم يحبسها حتى يحيض ثم يمسها ويشكل على القول بكونه نكاحا ان لم يكن عليه اجماع للاحتياط وعدم نصوصية
الاخبار وليس شئ من هذين اللفظين بطلاق على الأصح سواء كان التزويج بينهما نكاحا أو إباحة لأنهما ليسا من ألفاظه فلا تحرم الزوجة عليه في الفسخ الثاني بأحد
هذين اللفظين أو بلفظ الطلاق لو تخلله أي الفسخ الشامل للمرتين رجعة وبالجملة فلا يعد الفسخ بهما من الطلقتين المحرمتين لها إلى أن ينكح زوجا غيره وعلى القول
بالإباحة ليس لفظ الطلاق أيضا طلاقا وقيل الكل طلاق لتخير المولى بين لفظ الطلاق وغيره فيدل على أن الطلاق هنا يتأدى بغيره بخلاف الفسخ بالعيب فإنه
ليس بدلا من الطلاق ولافادته فايدته كالخلع والكل ممنوع وقيل إن كان التزويج نكاحا فالكل طلاق وإلا فلا ولو استقل العبد بالطلاق لامة مولاه وقع على
اشكال من أنه طلاق صدر من صحيح العبارة عقيب نكاح صحيح مع أن الطلاق بيد من أخذه الساق ومن الاخبار الناصة على أنه لا يقدر على الطلاق وهو الأقوى وفاقا
للشيخ وغيره وقيل يقع على القول بالنكاح لذلك دون القول بالإباحة إذ لا خيار له في الإباحة وكذا في فسخها ولو أمره المولى بالطلاق فالأقرب انه فسخ ان جعلناه
إباحة لأنه كما تحصل الإباحة بكل ما يدل عليه فكذا الفسخ ولعدم الفرق بينه وبين اعتزل بل هو أولي ويحتمل العدم لأنه أمر له بايجاده الفسخ فلا يكون فسخا ويندفع
بأنه يدل على عدم الرضا المنافي للإباحة وهو يكفي ولأنه يستدعى بقاء النكاح إلى أن يوقع الطلاق وهو ينافي الانفساخ وفيه ان المستدعي هو صحة الطلاق
وصحة الامر به وليس بنا حاجة إلى الصحة ولان مدلوله طلب امتثال الامر بايقاع الطلاق وهو ينافي الانفساخ وفيه أن المنافي هو الامتثال لا الطلب ولأنه
لو دل على الفسخ لامتنع امتثاله فامتنع الخطاب به وامتناع الخطاب به مسلم في وجه ولزومه ممنوع في آخر والا يكن التزويج بينهما إباحة بل كان نكاحا فاشكال
من أنه ليس من ألفاظ الطلاق في شئ والنكاح لا ينفسخ الا بالطلاق أو بعيب ونحوه ومن انه أولي من قوله اعتزل وكذا لا اشكال لو طلق العبد بعد امره بالطلاق
ومن انه طلاق من أخذ بالساق مع صحة عبادته وارتفاع المانع من عدم اذن المولى ولقولهما صلوات الله عليهما في صحيح زرارة المملوك لا يجوز طلاقه ولانكاحه الا بإذن سيده وقد مر مع
نظرائه ومن كون التزويج إباحة فلا معنى للطلاق ولو طلق الأمة زوجها ثم بيعت وهي في العدة أكملت العدة وكفت عن الاستبراء على رأى وفاقا للمحقق لان الاستبراء
انما هو تحصيل العلم ببراءة الرحم ولذا يسقط إن كانت حايضا وهو يحصل بانقضاء العدة وخالف الشيخ في " ط " وجماعة لان الأصل في الأسباب عدم التداخل
(الفصل الثالث) في الملك وفيه مطلبان
الأول ملك الرقبة ويجوز أن يطأ بملك اليمين ما شاء من العدد من غير حصر بالأصل والاجماع والنصوص من الكتاب والسنة
فان زوجها من غيره ولو من عبده حرمت عليه من كل جهة حتى النظر إليها بشهوة أو إلى ما يحرم على غير المالك بالنص والاجماع ولان الاستمتاع بامرأة واحدة
لا يكون مملوكا بتمامه لرجلين معا وقد ملكه الزوج إلى أن يطلقها أو يفارقها بغيره وإذا فارقها لا تحل للمولى أو غيره إلى أن تعتد إن كانت ذا عدة وليس لمولاها
فسخ العقد عليها الا ما مر من كون الزوج عبده الا أن له أن يبيعها فيتخير المشتري في الفسخ فهو موليها وله الفسخ والمولى الأول تسبب له وقد تقدم ان له الجمع
بين الأمة وبنتها في الملك دون الوطي وكذا بين الأختين فان وطئ من الام والبنت أو من الأختين أحديهما حرمت الام للموطوءة والبنت لها مؤبدا والأخت جمعا
اخرج الأخت الموطوءة عن ملكه ولو بعقد متزلزل حلت أختها لصدق الانتقال ويتجه الحرمة على القول بعدم الانتقال ما لم يلزم وقد مر الكلام فيه وفي رهنها
وتزويجها وان لكل من الأب والابن تملك موطوءة الأخر لا وطؤها ولا تحل المشتركة على الشريك والتعدية بعلى لتنزيل لا تحل منزلة تحرم أو تحل منزلة تحرم
لكونه ضده أو لتضمينه معنى المضي ونحوه أو لكون على بمعنى اللام ولا خلاف في حرمتها على كل من الشريكين الا بالإباحة صاحبه على قول لأنه جنس واحد هو التمليك
وقد مضي الكلام ولا شبهة في أنها لا تحل له بالعقد لما تقدم من خروجها عن الزوجة وملك اليمين جميعا وتحل لغيرهما بهما مع اتحاد السبب أي بالإباحة خاصة
أو العقد خاصة لانحصار الحق فيهما وخروجها عن ملكه وحصول المقتضي وانتفاء المانع ولو أجاز المشتري للأمة خاصة النكاح لم يكن له الفسخ بعده كما ليس له
ان عقده بينهما ابتداء وكذا لو علم بالنكاح والخيار وسكت فإنه فورى ولو فسخ المشتري النكاح فلا عدة وان دخل الزوج بل انما عليه ان يستبرئها بحيضة كما هو
المشهور ويظهر كما في " ط " أو بطهرين كما في الخلاف أو بخمسة وأربعين يوما إن كانت من ذوات الحيض ولم يحض كما هو المشهور أو بثلاثة أشهر كما في المقنعة لعموم أخبار الاستبراء
الناطقة بالاجتزاء وحصول العلم ببراءة الرحم والأصل عدم وجوب العدة (والأقوى وجوب العدة) للاحتياط ولان أخبار الاستبراء تدل على أنه لاحتمال وطى البايع ولذا يسقط أن
كان امرأة أو أخبر بالاستبراء وعدم المس وكان ثقة والوطئ بالنكاح (الصحيح) أو شبهة يوجب العدة ولا يحل له وطؤها قبل الاستبراء أو انقضاء العدة وكذا كل
من ملك أمة بأي وجه كان حرم وطؤها قبل استبرائها وان انحصرت الاخبار في الشراء والاسترقاق لدلالتها عليه في الفحوى وللاحتياط والتحرز من اختلاط النسب و
ربما اقتصر على مورد النص لعموم ما ملكت ايمانهم وأصالة عدم الاشتراط وانحصار الاخبار فيما ذكره وابن حمزة على استحباب استبراء من لا تحيض وهي في سن من
يختص الا أن تكون يائسة لانتفاء المقتضي وانتفاء حقيقة لحصول العلم بالبراءة بالياس ولنحو خبر منصور بن حازم سئل الصادق عليه السلام عن الجارية التي لا يخاف
عليها الحبل قال ليس عليها عدة ولابد من نحو حمل خبر عبد الرحمن بن أبي عبد الله عنه صلوات الله عليه في الرجل يشترى الجارية ولم يحض أو قعدت عن المحيض كم عدتها قال خمس
وأربعون ليلة على الاستحباب ولذا روى ابن سنان عنه صلوات الله عليه في الرجل يشترى الجارية ولم تحض قال يعزلها شهرا إن كانت قد يئست فاختلاف الأيام باختلاف الفضل
مع احتمال أن يكون المراد بالقعود (عن الحيض) انها لا تحيض وهي ممن تحيض دون الياس ومتن خبر ابن
سنان في الكافي والاستبصار إن كانت قدمت ولعله الصحيح ولذا حمله الشيخ
على من يحيض في شهر حيضة واما الصغيرة فيحرم وطؤها حتى يبلغ ولذا لم يستثنها واما صحيح الحلبي عن الصادق صلوات الله عليه في رجل ابتاع جارية ولم تطمث قال إن كانت
صغيرة لا تتخوف عليها الحبل فليس عليها عدة وليطأها انشاء وإن كانت قد بلغت ولم تطمث فان عليها العدة فالظاهر أن المراد بالصغر القصور عن السن المعتاد
66

للحيض في أمثالها لا عدم البلوغ تسعا وكذا المراد بالبلوغ بلوغها السن المعتاد لذلك أو يكون عند الابتياع حايضا فيكفي في جواز وطيها الطهارة من تلك
الحيضة على رأى الشيخ والأكثر للعلم بالبراءة مع الأصل وصدق الاستبراء بحيضة فلا يحتاج في الحيضة إلى استثناء ولصحيح الحلبي سئل الصادق صلوات الله عليه عن رجل اشترى
جارية وهي حايض قال إذا طهرت فليمسها انشاء وخبر زرعة عن سماعة قال سئلته عن رجل اشترى جارية وهي طامث يستبرئ رحمها بحيضة أخرى أم تكفيه
هذه الحيضة قال لا بل تكفي " تكفيه " هذه الحيضة لكن لا بد من أن يكون حيضا ظاهرا الامن استحيضت وهي مبتدأة أو مضطربة وحصص حيضها بتلك الأيام بالتخيير الوارد
في الاخبار فتخيرت تلك الأيام للحيض للاحتياط وعدم اليقين فيستصحب الحرمة واما ذات التميز فلعلها ممن لها حيض ظاهر مع احتمال العدم وربما قيل بالاكتفاء
بالتحيض بكل ما ورد فبه الشرع وعلى عدم اعتبار شئ من ذلك فهل يستبرء بخمسة وأربعين يوما أو بتعين الحيض متي حصل أو بشهر لكونه يدل الحيضة في غير مستقيمة
الحيض ولخبر ابن سنان المتقدم أوجه واعتبر ابن إدريس استبراء من اشتريت وهي حايض بقرئين أي لابد من حيضة أخرى للامر بالاستبراء بحيضة وهذه حيضة قد مضى
بعضها قبل الشروع في الاستبراء ولما في خبر سعد الأشعري عن الرضا من الاستبراء بحيضتين بحمله عليها ويدفعه الأصل وحصول العلم بالبراءة بالحيضة الأولى
وجواز حمل الخبر على الاستحباب كما حمله عليها أو يكون حاملا للأصل وعموم ما ملكت ايمانكم وعدم اختلاط النسب وحسن رفاعة سئل الصادق صلوات الله عليه عن الأمة الحلبي
يشتريها الرجل قال سئل عن ذلك أبي عليه السلام فقال أحلتها أية وحرمتها أخرى وانا ناه عنها نفسي وولدي فقال الرجل فانا أرجو أن انتهى إذا نهيت نفسك و
ولدك وتقدم في المتاجر تحريم وطيها قبل مضي أربعة أشهر وعشرة أيام ولا ينافيه هذا الكلام لأنه ليس من الاستبراء في شئ أو تكون لامرأة على رأي الأكثر للأصل
وعموم الآية والاخبار وانتفاء المقتضي وأوجبه ابن إدريس واحتاط به الشيخ لعموم الامر بالاستبراء أو تكون العدل أخبر باستبرائها للعلم بالبراءة والأصل و
(حصول) العلم بالبراءة بالحيضة الأولى وجواز حمل الخبر على الاستحباب كما (هنا) العموم والاخبار وهي كثيرة مقيدة بالثقة أو الامن وخصها المصنف وجماعة بالعدل بناء على
الاحتياط وانه الثقة المأمون شرعا ويمكن الاكتفاء بحصول العلم العادي بأخباره وأوجبه ابن إدريس وجعله الشيخ أحوط لعموم الامر به وخصوص أخبار كخبر عبد الله
ابن سنان سئل الصادق صلوات الله عليه اشترى الجارية من الرجل المأمون فيخبرني انه لم يمسها منذ طمست عنده وطهرت قال ليس بجايز أن يأتيها حتى يستبرئها بحيضة ولكن
يجوز لك ما دون الفرج ان الذين يشترون الإماء ثم يأتونهن قبل أن يستبرؤهن فأولئك الزناة بأموالهم وحملت على الكراهة جمعا كما خصصت العمومات أو أعتقها
بعد أن ابتاعها من غير استبراء فيجوز له التزوج بها من غير تربص وإن كان أفضل للأصل فإنها خرجت ممن أمر باستبرائها وللاخبار كصحيح محمد بن مسلم عن الباقر صلوات الله عليه في الرجل
يشتري الجارية ثم يعتقها ويتزوجها هل يقع عليها قبل أن يستبرئ بحيضة قال قلت فان وقع عليها قال لا بأس ولكن الظاهر أنه لا يصح الحكم الا مع جهل وطى محرم لعموم ما دل
على الاعتداد من الوطي المحترم وان اطلق الأكثر والاستبراء في جميع ذلك أفضل احتياطا وخروجا من خلاف الموجب وللاخبار والتحفظ من اختلاط النسب أو تغذيه ولد
الغير بالنطفة ولو أعتقها بعد وطيها لم يحرم عليه بل جاز له نكاحها من غير تربص وحرمت على غيره الا بعد عدة الطلاق من غير خلاف إذ لا بد للوطئ المحترم من
عدة والاخبار دلت على عدة الطلاق كصحيح زرارة سئل الصادق صلوات الله عليه عن رجل أعتق سريته إلى أن يتزوجها بغير عدة قال نعم قلت فغيره قال لا حتى تعتد ثلاثة أشهر والاخبار
مطلقة شاملة للموطوءة وغيرها وقيدها المصنف وجماعة بالوطي وهو حسن وقد يدعى ظهوره الوطي من لفظ السرية وفي حكمه الجهل بالحال ثم الاخبار ناطقة بثلاثة أشهر
وحملوها على ما يشمل أشهر الأقراء أو على من لا تحيض وهي في سن من تحيض ويجوز ابتياع ذوات الأزواج من أهل الحرب من أزواجهن وغيرهم وبناتهم بالاجماع ولأنهم
فئ للمسلمين يجوز استنقاذه بأي وجه اتفق وكذا يجوز ابتياع ما يسبيه أهل الضلال منهم لذلك وللاخبار وإذا صح الابتياع ترتبت عليه اثاره ومنها حل الوطي وإن كان
كلهن حق الامام أو فيهن الخمس للرخصة منهن عليه السلام لشيعتهم
(المطلب الثاني) ملك المنفعة وهي هنا الاستمتاع يجوز عندنا إباحة الأمة للغير والنصوص كثيرة
مستفيضة جدا إن لم يكن متواترة يشمله ما ملكت ايمانكم وكلام الانتصار يعطى المنع تمسكا بما شذ من الاخبار وبالخروج عن الزوجة وملك اليمين وهو مسبوق بالاجماع
وملحوق به فلا عبرة به ولكنها مشروطة بشروط منها كون المحلل مالكا للرقية دون البضع خاصة بالتزويج أو الإباحة وتحليله نعم ما يكون بنفسه وبوكيله والظاهر جواز
تحليل الولي أمة المولى عليه مع الغبطة لدخوله في عموم التصرف في مال المولى عليه ويمكن دخوله في تحليل المالك لنيابة المولى عن المولى عليه ولو حلل غير المالك فهل يقع
باطلا أم يقف على الإجازة ان قلنا بأنه عقد ابتنى على الخلاف في عقد الفضولي والا بطل وعلى الصحة فالمحلل هو الملك ومنها كونها جايز التصرف فيها فلا عبرة بتحليل
الصغير والمجنون والسفيه والمفلس والرقيق ان ملك ومنها كون الأمة مباحة بالنسبة إلى من حللت عليه فلو أباح المسلمة للكافر لم تحل وكذا لو أباح المؤمنة للمخالف
الا على القول بالحل ويجوز العكس من كل من الصورتين الا تحليل الوثنية على المسلم والناصبة المعلمة بعداوة أهل البيت صلوات الله عليهم على المؤمن وكذا مطلق الكافرة على
القول بحرمتها مطلقا على المسلم ويدخل في ذلك انها لو كانت ذات بعل أو ذات عدة لم يحل تحليلها ان لم يفد على أن يكون من الاحلال ويجوز أن يكون من الحل
فيكون التحليل محرما لكونه معرضا للفساد كخطبتها ومنها الصيغة للاتفاق على أن التراضي لا يكفي مطلقا ولا بأي لفظ اتفق بل لابد من صيغة مخصوصة وخبر محمد بن
ضارب قال قال لي أبو عبد الله عليه السلام يا محمد خذ هذه الجارية يخدمك وتصيب منها فإذا خرجت فارددها إلينا ليس نصا في الاكتفاء بهذا اللفظ وهو لفظ التحليل
مثل أحللت لكن وطؤها وهو متفق منصوص عليه أو جعلتك في حل من وطئها لشمول الاخبار له ومنعوا من غير الماضي كقوله أنت في حل من وطئها وهو متجه إن كان
عقدا والأقرب وفاقا للمبسوط والسرائر والشرائع الحاق الإباحة به أي التحليل للتساوي في المعنى وعموم الاخبار فإنها تضمنت التحليل وهو أعم من أن يكون بلفظه أو
بمرادفه والأكثر على المنع اقتصارا على المتيقن وخصوصا إذا كان عقدا ولو قال أذنت لك في وطئها أو سوغت أو ما ملكت بضعها فكذلك أي كالإباحة لذلك ولا يستباح
بالعارية في المشهور للأصل والاحتياط وخروجه عن المتبادر من التحليل ولأنه سئل عنه الصادق صلوات الله عليه فقال هو حرام وللاجماع كما في الانتصار وربما قيل بالجواز إذ لا معني
للإعادة الا إباحة المنفعة مع بقاء العين على ملك المالك واباحتها كذلك فيدخل في عموم التحليل ولان الحسين القطار سئل الصادق صلوات الله عليه عن عارية الفرج فقال لا بأس
به وهو مع جهله يمكن حمله على الإباحة أو الانكاح كما في الانتصار ولا يستباح بالإجارة اتفاقا لان البضع ليس كساير المنافع التي يستباح بالإجارة ولا ببيع منفعة
البضع لان البيع لا يتعلق المنافع مع الأصل والاحتياط والخروج عن مفهوم التحليل ويجوز أن يؤكل الشريكان ثالثا أو أحدهما الأخر في الصيغة فان الصيغ مما
67

يقبل الوكالة ولا يمنع منها الشركة ووقوع الصيغة بالنسبة إلى حصته أصالة فان المعتبر انما هو ايقاع الصيغة الصحيحة ممن يعتبر عبارته وان تشطرت بالأصالة
والوكالة كما يجوز مثله في التزويج ولو باشرا فقال كل منهما أحللت لك وطؤها صح لوجود المقتضى وانتفاء المانع صح فان الوطئ أمر واحد لا يتبعض بتبعض الرقبة
ولو قال أحللت حصتي فاشكال من أن تحليل كل منهما انما يتعلق حقيقة بحصته فالاطلاق انما يعتبر لانصرافه إليه فالتصريح أولي بالصحة ومن أن الوطي لا يتبعض و
الاحلال انما يتعلق به حقيقة وان أريد بالحصة الحصة من الرقبة حصل الشك في الحل من كونه مجازا في احلال الوطي وهل هو أي التحليل عقد نكاح أو تمليك
منفعة خلاف كما في المبسوط وغيره مع الاتفاق على كونه أحدهما ليكون زوجة أو ملك يمين فالأكثر على الثاني لخروجه عن ألفاظ النكاح وانتفاء احكامه من الطلاق
إن كان دائما ولزوم ذكر المهر إن كان متعة وفي " ط " ولذا يلزم تعيين المدة كما يلزم في نحوه اسكان الدار واعمارها وسيأتي الكلام في اعتبار المدة وعن الانتصار انه عقد
وكلامه انما يعطى اشتراط العقد وعدم الاجتزاء بلفظ الإباحة كما لا يجتزء بلفظ العارية وعلى القولين لابد من القول لأنه إما عقد نكاح أو هبة ولو أباح أمته
لعبده فان قلنا إنه عقد نكاح أو قلنا إنه تمليك وقلنا أن العبد يملك بالتمليك حلت له كما في " ئر وئع " لعدم المانع حينئذ ولصحيح محمد بن مسلم سئل الباقر صلوات الله عليه عن
قول الله عز وجل والمحصنات من النساء الا ما ملكت ايمانكم قال هو أن يأمر الرجل عبده وتحته أمته فيقول له اعتزل امرأتك ولا يقربها ثم يحبسها عنه حتى تحيض
ثم يمسها فإذا حاضت بعد مسه إياها ردها عليه بغير نكاح والإبل كان تمليكا وقلنا إن العبد لا يملك فلا يحل كما في " يه ويب " وينص عليه صحيح علي بن يقطين انه سئل
الكاظم صلوات الله عليه عن المملوك يحل له أن يطأ الأمة من غير تزويج إذا أحل له مولاه قال لا يحل له وهو اختيار المختلف والأول أولي وان لم يكن عقدا ولا ملكنا العبد لأنه نوع
إباحة لا تمليك والعبد أهل لها ويحتمل الخبر التقية والاختصاص بما إذا لم يعين الأمة وأن يكون المراد احلال المولى له التزويج أي إذا أحل التزوج لم يحل له الوطي بلا
تزويج وكذا إذا اطلق له الاذن في وطى النساء أو الإماء لا إذا أباح له بلفظ التحليل ونحوه ويجوز تحليل المدبرة لأنها الان مملوكة بعينها ومنافعها ولدخولها في عموم
الاخبار وخصوص خبر محمد بن مسلم سئل الباقر صلوات الله عليه عن جارية بين رجلين دبراها جميعا ثم أحل أحدهما فرجها لصاحبه قال هو له حلال وأم الولد لذلك دون المكاتبة
وإن كانت مشروطة أو مطلقة لم تؤد شيئا لانقطاع سلطنة المولى عنها بالكتابة وتملكها منافعها ولذا لا يجوز له وطيها والمرهونة الا بإذن المرتهن ولو ملك بعضها
والبعض حر فأباحته وطأها لم تحل لان الحرة لا تحل بالتحليل وقال الباقر صلوات الله عليه في هذا الخبر لمحمد بن مسلم بعد ما ذكروا أيهما مات قبل صاحبه فقد صار نصفها حرا
من قبل الذي مات ونصفها مدبرا قال محمد قلت أرأيت ان أراد الباقي منهما أن يمسها له ذلك قال لا الا أن يثبت عتقها ويتزوجها برضى منها متى أراد قال
قلت أليس قد صار نصفها حرا وقد ملكت نصف رقبتها والنصف الآخر للباقي منهما قال بلى قلت فان هي جعلت مولاها في حل من فرجها وأحلت له ذلك قال لا يجوز ذلك (قلت ولم لا يجوز له ذلك)
كما أجزت الذي كان له نصفها حين أحل فرجها لشريكه منها قال إن الحرة لا تهب فرجها ولا يعيره ولا تحلله ولو كانت مشتركة وأحل الشريك لشريكه على رأى
كما تقدم للدخول في ملك اليمين ولهذا الخبر ويتجه المنع على القول بكون التحليل نكاحا فكان هذا الاختيار ارشادا إلى اختيار كونه تمليك أو إباحة ولو أباح
الوطي حلت مقدمات الاستمتاع بالوطي من اللمس والتقبيل ونحوهما أو ضروب الاستمتاع التي من مقدمات الوطي ولو أحل المقدمات أو بعضها لم يحل الوطي
ولا ما لا يستلزمه المحلل منها عرفا فلو أحل النظر لم يحل اللمس وبالعكس ولو أحل التقبيل حل اللمس ويحتمل حل النظر بتحليل اللمس للأولوية ووجه الجميع ظاهر مع
النصوص كصحيح الفضيل قال للصادق صلوات الله عليه ما تقول في رجل عنده جارية نفيسة وهي بكر أحل لأخيه ما دون فرجها اله أن تقتضها قال لا ليس له الا ما أحل له
منها ولو أحل له قبله منها لم يحل له سوى ذلك وخبر الحسن بن عطية عنه صلوات الله عليه قال إذا أحل الرجل من جاريته قبله لم يحل له غيره وان أحل ما دون الفرج لم يحل له
غيره فان أحل له الفرج حل له جميعها ولا يستباح الخدمة بإباحة الوطي وبالعكس لانفصال كل منهما عن الأخر وجودا وفهما ولو وطئ الأمة من غير اذن المولى
فيه وان اذن في الخدمة أو في مقدماته كان زانيا إن كان عالما بالحرمة وصحيح الفضيل قال للصادق صلوات الله عليه أرأيت أن أحل له ما دون الفرج فغلبته الشهوة فاقتضها قال لا
ينبغي له ذلك قلت فان فعل يكون زانيا قال لا ولكن يكون خائنا ويغرم لصاحبها عشر قيمتها إن كانت بكرا وان لم يكن بكرا فنصف عشر قيمتها محمول على الجهل أو غلبة
الشهوة بحيث أنسته الحكم أو خصوص ما أحل له أو سلبته الاختيار وانه ليس كسائر الزناة الذين يحرم عليهم الوطي ومقدماته فان عليهم بكل من المقدمات والوطي
اثما وعليه العقر أي الصداق أما مهر المثل أو العشر أو نصفه كما في الخبران أكرهها أو جهلت بالتحريم وكذا ان علمت على الأقوى لما مر من أنه للمولى والولد رق للمولى و
لو جهل لم يكن زانيا فالولد حر وعليه القيمة للمولى لأنه نماء ملكه وقد تقدم وولد الوطي من التحليل حر إن كان المحلل له حرا شرط الحرية أو اطلق تغليبا للحرية وعملا
بعموم الاخبار الناطقة بتبعية الولد للحر من الأبوين وخصوص نحو صحيح زرارة قال الباقر صلوات الله عليه الرجل يحل لأخيه جاريته قال لا بأس به قال قلت فإنها جاءت بولد قال ليضم
إليه ولده ويرد الجارية إلى صاحبها قلت إنه لم يأذن له في ذلك قال إنه قد اذن له وهو لا يأمن ان يكون ذلك ولا شئ على الأب مطلقا على رأى للأصل واختار
الشيخ في غير الخلاف رقية الولد مع الاطلاق وان على الأب فكه بالقيمة لقول الصادق صلوات الله عليه في الصحيح وغيره لضريس بن عبد الملك هو لمولى الجارية الا أن يكون اشترط
عليه حين أحلها له انها ان جاءت بولد منى فهو حر قال قلت فيملك ولده قال إن كان له مال اشتريه بالقيمة وخبر
إبراهيم بن عبد الحميد عن الكاظم صلوات الله عليه في امرأة قالت
لرجل فرج جاريتي لك حلال فوطئها فولدت ولدا قال يقوم الولد عليه بقيمته وخبر حسين العطار سئل الصادق صلوات الله عليه عن عارية الفرج قال لا بأس به قلت فإن كان
منه ولد فقال لصاحب الجارية الا أن يشترط عليه وعلى الأول ان اشترط الرقبة بنى على ما مضى في التزويج بالأمة
(الفصل الرابع) في بقايا مسائل مبتدرة مما يتعلق
بالإماء يكره وطي الأمة الفاجرة حذرا من اختلاط المائين ومخالفة ظاهر الآية والمولودة من الزنا لأنها لا يفلح وللعيب ونحو خبر الحلبي عن الصادق صلوات الله عليه انه سئل عن الرجل
يكون له الخادم ولد زنا عليه جناح ان يطأها قال لأوان تنزه عن ذلك فهو أحب إلى وحسن محمد بن مسلم عن أحدهما صلوات الله عليهما في رجل يشترى الجارية ويتزوجها لغير رشدة
ويتخذها لنفسه قال إن لم يخف العيب على نفسه فلا بأس وعنه عن أحدهما صلوات الله عليهما عن الخبثية يتزوجها الرجل قال لا وإن كانت له أمة فان شاء وطئها ولا يتخذها أم ولد
وحرمها ابن إدريس لكفرها وقد منعت المقدمتان وان ينام بين زوجتين حرتين لما فيه من الامتهان بهما أو يطأ حرة وفي البيت غيره وقد تقدم ولا بأس
بهما في الإماء للأصل وانحطاطهن على الحراير في الاحترام ومرسل ابن أبي نجران أن أبا الحسن عليه السلام كان ينام بين جاريتين وصحيح ابن أبي يعفور عن الصادق صلوات الله عليه في
68

الرجل ينكح الجارية من جواريه ومعه في البيت من يرى ذلك ويسمعه قال لا بأس ولا يبعد القول بالكراهة فيهن لعموم ما نهى من الاخبار عن الوطي في النسب وفي البيت صبي يراهما
ويسمع نفسيهما كما عرفت فيما تقدم وللسيد استخدام الأمة المزوجة نهارا وانما عليه تسليمها إلى زوجها ليلا لأنه انما ملكه الانتفاع بضعها فيبقى له الاستخدام
والغالب في زمانه النهار كالغالب في زمان الاستمتاع الليل ولذا بني عليه القسم ولو أجر أمته كان له الليل وللمستأجر النهار فلو تبادلا بالتراضي جاز ولا يجبر
أحدهما على ما يريد بالآخر من الاستبدال وهل له امكانهما في بيت في داره والامتناع من تسليمهما إلى الزوج ليخرجها أم للزوج اخراجها ليلا نظر من أنه ليس عليه
إلا التمكين عن الاستمتاع ليلا وهو حاصل مع ملكه للرقبة المسلط له عليها المانع من تصرف الغير فيها الا باذنه الا ما سبق الاذن فيه من الاستمتاع ومن انه
عليه تمام التسليم ليلا ولا يتم الا به وربما منعه الحياء والمروة من الدخول أو سيدها للاستمتاع وانقطاع سلطنته عنها ليلا ولذا لم يكن له استخدامها فيه
أقربه الأخير ولو كانت محترمة لا يراد منها الخدمة وأمكنها ذلك وهي في يد الزوج ففي وجوب تسليم ما إليه نهارا ان استدعاه اشكال من أن مقتضى التزويج كما
عرفت انما هو التسليم ليلا وربما بدء له فأراد استخدامها وهو أقرب ومن أن المانع من التسليم نهارا فوات حتى المولى ولا فوت هنا ففي التسليم جمع بين الحقين وللسيد
ان يسافر بها لسبق حقه وتعلقه بالرقية وعدم منافاته لحق الزوج وليس له منع الزوج من السفر ليصبحها ليلا وانما يجب على الزوج له النفقة بالتسليم ليلا ونهارا
فلو سلمها ليلا خاصة فالأقرب وفاقا للمبسوط عدم وجوب نصف النفقة فضلا من الكل لانتفاء التمكين الكامل وفي وجه للشافعية عليه النصف تقسيطا لها
بحسب الزمان وسيحتمله المصنف ويحتمله هذه العبارة وفي آخر لهم عليه الكل لحصول التمكين الواجب ويسقط النفقة رأسا مع سفر السيد بها لانتفاء التمكين رأسا وان سافر
معها الزوج ويسلمها ليلا ونهارا نعم لو رضي بالسفر بها وسافر معها توجه وجوب النفقة مع التسليم كذلك وهو بمنزلة سفر الزوج بها ولو قتلها السيد قبل الوطي
ففي سقوط المهر نظر من استقراره بالعقد وعدم عروض مسقط له كطلاق أو فسخ وانتهاء العمر لا يسقطه خصوصا على القول بان المقتول يموت لولا القتل ومن اله بمنزلة
الفسخ من قبل المستحق للمهر وأقوى فيكون كفسخها وردتها وان التزويج وخصوصا تزوج الأمة معاوضة فالقتل هنا كاتلاف المبيع قبل الاقباض وهو اختيارا للمبسوط
وأقويه العدم وان التزويج ليس معاوضة محضة ولا القتل فسخا ولا فرقة من قبل الزوجة فيكون كما لو قتلها أجنبي أن يكون كما لو قتلت الحرة نفسها أي غاية الأمر
أن يكون كقتل الحرة نفسها لمساواة السيد لها في استحقاق المهر فكما لا يسقط به فكذا هنا وقضية التشبيه كون الحكم فيها أوضح وهو في قبل الأجنبي ظاهر وفي قتل
الحرة نفسها لكون احتمال المعاوضة فيها ابعد لا لانتفاء الخلاف فيهما ففي المبسوط أسقطه في الثاني وفي وقت الأجنبي للأمة أيضا قول بالسقوط لكونه كتلف المبيع قبل
القبض ويجوز أن لا يكون التشبيه لتأييد ما استقر به وانما شبه المسألة بالمسئلتين بيانا لحكمها أي كما أن فيهما نظر أقربه العدم وإذا اعتقد على امرأة
لنفسه بشهادة اثنين ثقتين أو غيرهما لحصول التدليس فكذا الأمران عقد لتدليس واحد لها بالحرية وأولدها فعليهما ما أتلفاه عليه من مهر وقيمة الولد لتزويرهما
أي اتيانهما بشهادة الزور أي لتدليسهما ولصحيح الوليد بن صبيح عن الصادق عليه السلام في رجل تزوج امرأة فوجدها أمة قد دلست له قال إن كان الذي زوجها إياه من غير
مواليها فالنكاح فاسد قلت فكيف يصنع بالمهر الذي أخذت منه قال إن وجد مما أعطاها شيئا فليأخذ وان لم يجد شيئا فلا شئ له عليها فإن كان زوجه إياه
ولى لها ارتجع على وليها بما أخذت منه ولمواليها عليه عشر قيمتها إن كانت بكرا وإن كانت غير بكر فنصف عشر قيمتها بما استحل من فرجها وفي تضمينها ما زاد عن مهر
المثل على تقدير حريتها اشكال من أنها غراه ولولا التدليس لما أمهرها ذلك ومن أنا لزيادة على مهر المثل تبرع محض ليس في مقابلة شئ والتدليس بالحرية
لا يوجب الاصداق بالزايد ولا يشترط في التحلل تعيين المد على رأى للأصل واطلاق النصوص خلافا للمبسوط وإذا اشترى جارية مؤخرة حرم عليه وطؤها قبلا
الابعد الاستبراء بالنص والاجماع الا أن يكون مزوجة فيجب العدة ولا يسقط الاستبراء والاعتداد حينئذ عتقها والتزوج بها فان الوطي معلوم ولا بد
له إذا كان محترما من عدة ويجوز الوطي دبرا كما اشعر به التقييد هنا وفي التحرير هنا للأصل وتبادر المعهود من لفظ الوطي والفرج ونص في متاجر التحرير على حرمة
الوطي مطلقا ومقدماته وفاقا للمبسوط وفي الخلاف جواز المقدمات للاجماع والأصل والاخبار وعموم ما ملكت ايمانهم وهو الأقوى وينص عليه صحيح محمد بن بزيع
ويجب على البايع أيضا استبراؤها مع الوطي منه أو من غيره وإذا استبرئ فيكفي عن استبراء المشتري ويصدقه المشتري مع عدالته على رأى الأكثر كما تقدم مع خلافه وقد تقدم
انه ربما لم يعتبر الا الثقة بخبره وان لم يكن عدلا كما هو منطوق الاخبار ولو اشتراه حاملا كره له وطئها قبلا لا دبرا للأصل قبل الوضع كما في بعض الأخبار أو قبل مضى
أربعة أشهر وعشرة أيام كما في بعض اخر ويحتمل الاختلاف شدة وضعفا ان جهل حال الحملين كونه عن وطى صحيح أو شبهة أو زنا وانما لم يحرم مع أن الأصل في المجهول
أن يكون بحكم الصحيح لأصالة صحة أفعال المؤمنين لأصالة عدم اذن المولى بالوطي وعدم وطئه لمنافاته صحة
البيع وأصالة عدم وجوب الاستبراء الا بشرط الحمل عن وطى
صحيح فإذا لم يعلم الشرط لم يجب ولم يحض به عموم ما ملكت ايمانهم وان عم اباحته أي الوطي إما العقد أو تحليل حرم الوطي حتى بضع لعموم نحو وأولات الا حمال أجلهن
أن يضعن حملهن وان علم كونه من زنا فلا بأس إذ لا حرمة له والمحصل أن الاخبار اختلفت ففي بعضها النهي حتى تضع وفي بعضها حتى تمضى أربعة أشهر وعشرة
أيام ثم من المعلوم الزنا لا حرمة له ولا عدة به وان الوطي الصحيح إن كان من المولى فسد البيع وإن كان من غيره لابد من احترامه حتى تضع فاما أن يجمع بين الأدلة
بحمل التأجيل إلى الوضع على الوطي الصحيح عن غير المولى والتأجيل إلى أربعة أشهر وعشر على الكراهة في المجهول أو حملها على الكراهة مع اختلافها فيهما شدة وضعفا وهو اختيار
المصنف هنا والفرق بين المجهول والصحيح ما ذكر ويضعف بأنه لا فرق بينهما في الاحترام ويمكن دفعه بالنص هنا ان تم أو يحمل التأجيل إلى الأشهر والأيام على الوطي عن
زنا ويبقي النهى على ظاهر ومن الحرمة ويكون مستثنى من عموم ان لا حرمة للزنا والتأجيل إلى الوضع عليه ويكون النهى على الكراهة وهو اختياره المتقدم في
المتاجر ويضعف بأنه لا حرمة للزنا وهو خلاف الأصل والظاهر حمل العمومات عليه بعيد ثم لا داعى إلى حمل التأجيل عليه واستثناؤه إلى أربعة أشهر و
عشرة أيام ان سلم فلا ثم استثناؤه إلى الوضع حرمة أو كراهة بل الأولى على التأجيل إلى الوضع على الوطي الصحيح أو يحمل التأجيلين على الوطي الصحيح أو أحدهما على الحرمة والاخر على الكراهة
مع القبض من الثاني لما عرفت من أن الانتقال بأي سبب كان موجب له لا بدونه للعلم بالبراءة وإذا اطلق المجعول عتقها مهرا قبل الدخول رجع نصفها رقا لمولاها على قولي الشيخ
69

وابن حمزة لكون العتق هو المهر والطلاق قبل الدخول منصف وللاخبار ويستسعى فيه فان أبت كان لها يوم وله يوم في الخدمة لا في الاستمتاع فعن يونس بن يعقوب
عن الصادق صلوات الله عليه في رجل أعتق أمة له وجعل عتقها صداقها ثم طلقها قبل أن يدخل بها قال يستسعيها في نصف قيمتها وان أبت كان لها يوم وله يوم في الخدمة قال
وإن كان لها ولد فان أدي عنها نصف قيمتها عتقت ويجوز شراؤها من سهم الرقاب لأنها رقيقة والأقرب وفاقا لبني الجنيد والبراج وإدريس نفوذ العتق لوقوعه
بصيغة والحر لا يرجع رقيقا وضعف الاخبار بخلافه وانما الرجوع بنصف القيمة وقت العقد لأنها قيمة المهر المعقود عليه كما لو أعتقت المهر إذا أمهرها عبدا أو
أمة فإنه إذا طلقها قبل الدخول لم يرجع نصف المعتق رقا وانما الرجوع بنصف قيمته وقت العقد فكذا هنا وينص عليه حسن عبد الله بن سنان سئل
الصادق صلوات الله عليه عن رجل أعتق مملوكة له وجعل صداقها عتقها ثم طلقها قبل أن يدخلا بها قال فقال قد مضى عتقها وترد على السيد نصف قيمة ثمنها تسعى فيه ولا
عدة عليها وحينئذ لا يعطى النصف من سهم الرقاب وفي ايجاب السعي عليها تردد من كونه من الديون فنظرة إلى ميسرة وملك كل من الزوجين صاحبه يوجب فسخ العقد
أي انفساخه لما تقدم فإن كان المالك الرجل استباح الوطي بالملك وإن كانت لأن المرأة
حرمت عليه مطلقا ما دام في ملكها فان ارادته أو باعته أعتقه ثم جددت
العقد ولا يجوز العقد على الكاتبة الا بإذن مولاها وإن كانت مطلقة قد تحرر منها شئ لبقاء حق المولى فيها وان انقطعت عنها سلطنته (في الاكتسابات) من البيع والشراء ونحوهما
ولو علق المولى عتق جاريته بموت زوجها قيل في سرائر بطل وقيل يصح وسيأتي في التدبير واختياره الصحة فيعتد من زوجها عدة الحرة ولا ميراث لها لخبر محمد بن حكيم
سئل الكاظم صلوات الله عليه عن رجل زوج أمته من رجل اخر قال لها إذا مات الزوج فهي حرة فمات الزوج فقال عليه السلام إذا مات الزوج فهي حرة تعتد عدة المتوفي
عنها زوجها ولا ميراث لها منه لأنها إنما صارت حرة بموت الزوج والأقرب ثبوته أي الميراث لها مع تعدد الورثة لما سيأتي من أن المملوك إذا أعتق قبل
القسمة شارك الورثة ان ساووه والا اختص بالميراث ولو ملك الكاتب الذي لم يتحرر منه شئ زوجة سيده ففي الانفساخ للنكاح بينهما نظر من بقاء الرقية
المستلزم لعدم تملكه شيئا فيكون ملكه ملك السيد ومن أنه بالكتابة ليستقل بالاكتساب والمعاوضات وانقطعت عنه سلطنة السيد فهو يملك ما يكتسبه و
لذا صحت معاملته مع السيد وتضمين السيد إياه
(الباب الخامس) في توابع الناكح وفيه مقاصد خمسة
(الأول) في العيب والتدليس ما يسلط منهما على الفسخ
وما لا يسلط فه وفيه فصول ثلاثة (الأول) في أصناف العيوب وينضمها قسمان الأول العيوب المشتركة بين الزوجين أي التي يمكن تحققها في كل منهما ويتسلط كل منهما
على الفسخ بوجودها في الأخر وهي الجنون والاغماء والسهو لكن لا يسلط على الفسخ الا الأول أو الجنون عيوب باعتبار فنونه وهو اخلال العقل و
تعطله عن أفعاله وآثاره من الجنان أو الجن أو الجن فالمجنون من أصيب جنانه أي قلبه أو اصابته الجن أو حيل بينه وبين عقله فسر عقله ولا اعتبار بالسهو السريع
زواله وان كثر ولا الاغماء المستند إلى غلبة لأن المرأة
أي أحد الاخلاط الأربعة غلبة نادرة بل المعتبر منه المستقر الذي لا يزول فإنه كالمجنون لدخوله في مفهومه
لغة وان خص في العرف باسم اخر حتى قيد الجنون بأن لا يكون في عامة الأطراف ضعف وفتور وفي المبسوط والمهذب أن الجنون بأن أحدهما خنق والثاني غلبة على العقل
من غير حادث من مرض وهذا أكثر من الذي يخنق وأيهما كان فلصاحبه الخيار روان غلب على عقله لمرض فلا خيار فان برئ من مرضه فان زال الاغماء فلا كلام وان
زال المرض وبقي الاغماء فهو كالجنون فلصاحبه الخيار ولا فرق في الحكم الآتي بين الجنون المطبق وغيره لعموم الأدلة سواء عقل أوقات الصلاة أم لا كما نص عليه في سرائر و
قيد في المبسوط والمهذب والوسيلة بأن لا يعقل أوقات الصلوات وكلام الأولين يشعر بالاجماع وجعل في الفقيه رواية ولا خلاف عندنا في أن لكل من الزوجين
فسخ النكاح بجنون صاحبه مع سبقه على العقد والنصوص به مستفيضة وان تجدد بعده سقط أي لم يثبت خيار الرجل لأصالة استصحاب العقد وانتفاء
التدليس وامكان التخلص بالطلاق كما أنه إذا اتحنق وتحته أمة لم يكن له الفسخ كما له إذا دلس عليه بالحرية دون لأن المرأة
فلها الخيار لثبوت المقتضى له وهو الضرر مع
امتناع التخلص منه بدونه لخبر علي بن أبي حمزة قال سئل أبو إبراهيم عن امرأة تكون لها زوج قد أصيب في عقله بعد ما تزوجها وعرض له جنون قال لها ان نزع نفسها
منه ان شاءت سواء فيهما حصل الوطي قبل التجدد أولا وهذا موافق للسرائر الا أنه انما أجاز لها الفسخ بحدوث وجنون لا يعقل معه أوقات الصلوات (وهو ظاهر المقنعة و " يه " لأنهما لم يتعرضا الا لحدوثه به وقيداه أيضا بأن لا يعقل أوقات الصلوات) وسوى في المبسوط و
الخلاف بين الحدوث بالرجل والمرأة إذا لم يعقل معه أوقات الصلاة لعموم الاخبار الناطقة برد المجنونة وفرق
المحقق في المتجدد بها بين ما قبل الدخول وما بعده فقطع
بانتفاء الخيار في الثاني دون الأول لان التصرف يمنع الرد بالعيب ولصحيح عبد الرحمن بن أبي عبد الله عن الصادق صلوات الله عليه قال لأن المرأة
ترد من أربعة أشياء من البرص والجذام
والجنون والقرن وهو العفل ما لم يقع عليها فإذا وقع عليها فلا (الثاني) من أقسام العيوب هو العيوب المختصة بأحدهما إما عيوب الرجل فثلاثة الجب والخصاء والعنة
إما الجب وهو القطع فشرطه في ايجابه الخيار في الفسخ الاستيعاب فلو بقي معه ما يمكن الوطي به ولو قدر الحشفة فلا خيار لها لان كل أحكام الوطي يتعلق به ولا يجزى فيه
أدلة الخيار ولو استوعب ثبت الخيار كما قطع به الشيخ وجماعة ونفى عنه الخلاف في مبسوط والخلاف لفهمه من حكم الخصي والعنين بطرق الأولى فان الخصي ربما وطئ أشد من
الفحل والعنين ربما برء وللضرر وعموم خبر أبي الصباح سئل الصادق صلوات الله عليه عن امرأة ابتلى زوجها فلا يقدر عليه الجماع ابدا أتفارقه قال نعم ان شاءت وربما تردد فيه اقتصارا
في خلاف الأصل على المتيقن لعدم النص عليه بخصوصه وعلى ثبوت الخيار به ثبت مع سبقه على العقد بلا خلاف أو على الوطي لعموم الأدلة وعند ابن إدريس والمصنف في الارشاد و
موضع من التحرير والمحقق (والشيخ) في الخلاف وموضع من المبسوط لا يثبت به إذا تأخر عن العقد استصحابا له وفي الفسخ بالمتجدد بعد الوطي اشكال من العموم ومن الاستصحاب و
التصرف المسقط للخيار والاخبار الناصة بأنه لا خيار إذا وقع عليها مرة ثم (عن أو) أخذ أو أعرض عنها والضرر مشترك بينه وبين الأمراض المانعة من الوطي والأول أقوى
وفاقا للقاضي والشيخ في موضع من المبسوط والمصنف في التلخيص وموضع من التحرير إذ مع العموم لا معنى للاستصحاب أو اسقاط التصرف للخيار والفرق بينه وبين غيره من الأمراض
أو الاعراض أو التأخيذ توقع الزوال ويجوز أن يكون المراد بالمتجدد ما بعد العقد قبل الوطي وبعده فان أثبتناه أي الخيار بما بعد العقد أو الوطي منه وصدر
منها عمدا حيث يعتبر عمدها فالأقرب عدم الفسخ لأنها التي فوتت على نفسها الانتفاع وما به الانتفاع واثبات الخيار لها لدفع الضرر عنها فإذا قدمت بنفسها عليه
لم يثبت لها كالاخبار للمشتري باتلافه المبيع أو تعييبه ويحتمل الثبوت للعموم ومن عدم استلزام رضاها بالعيب رضاها بالنكاح معه والعموم ممنوع والخيار خلاف الأصل
فلا يثبت الا بيقين واما الخصاء بالكسر والمد فهو سل الأنثيين أي اخراجهما وفي معناه بل قيل منه الوجاء بالكسر والمد وهو رضهما ويفسخ به لأن المرأة
مع سبقه
70

على العقد في المشهور للضرر والاخبار وفي " ط وف " انه ليس بعيب لأنه يولج أكثر من الفحل ولعله يحمل الاخبار على من لا يتمكن من الايلاج وليس بعيد وفي المتجدد بعده
قول بالفسخ للضرر وعموم خبر أبي الصباح المتقدم وكونه أولى من العنة وظاهر العبارة تمريضه لاختصاص أخباره بما قبله وفيه وجه ثالث بالفرق بين ما قبل الوطي
وما بعده واما العنة فهو مرض يعجز معه الرجل عن الايلاج وذلك لأنه يضعف به الذكر عن الانتشار وقد يعمم لما يكون عن مرض أو سحر وهو إما من عن الشئ إذا حبس عنه
أو من عن إذا اعترض لان الذكر يعترض عن يمين الفرج وشماله أو من عن عنه أي اعرض لاعراضه عن النساء أو اعراض الذكر عن الفرج أو من عنان الفرس تشبيها به
باللين والمعروف عند الأكثر في اسمه العنانة والتعنيين والعنينته بالكسر والتخفيف أو التشديد وان العنة هي الخطيرة قال المطرزي على زعمهم اسم من العنين مأخوذ
من العنة وهي خطيرة الإبل لأنه كأنه محبوس عن الجماع قال وقد تصفحت الأصول فلم أعثر عليها الا في صحاح الجوهري ورأيت في كتاب البصائر لأبي حيان التوحيدي
قل فلان عنين بين التعنين ولا يقل بين العنة كما يقوله الفقهاء فإنه كلام من زول انتهى كلام المطرزي وهو سبب لتسلط لأن المرأة
على الفسخ بالاجماع والنص وهو كثير
بشرط عدم سبق الوطي عند الأكثر ونفى عنه الخلاف في " ط " للاخبار كخبر غياث الضبي ان الصادق صلوات الله عليه قال في العنين إذا علم أنه عنين لا يأتي النساء فرق بينهما و
إذا وقع عليها دفعة واحدة لم يفرق بينهما وخبر السكوني عن الصادق صلوات الله عليه عن أمير المؤمنين قال من اتى امرأة مرة واحدة ثم اخذ عنها فلا خيار لها وخبر إسحاق بن عمار عنه
عن أبيه عليه السلام ان عليا عليه السلام كان يقول إذا تزوج الرجل امرأة فوقع عليها مرة ثم اعرض عنها فليس لها الخيار لتصبر فقد ابتليت ولأنه حينئذ يرجى زوال وخيرها ابن زهره مطلقا وادعي
عليه الاجماع وهو ظاهر المفيد والدليل عليه دفع الضرر ونحو خبر أبي الصباح المتقدم وضعف هذه الأخبار سندا ودلالة ولذا توقف في المختلف ويشترط عجزه عن وطيها
أو وطى غيرها اتفاقا كما في " ط " والخلاف لانتفاء العينية بانتفائه فهو داخل في مفهومها حقيقة لا شرط الا أن يعمم التعنيين لما عن السحر ولكنه غير معروف في معناه فيقتصر
في خلاف الأصل على المعروف وكلمة أو هنا يقتضى العجز عن الجميع لتنزيله منزلة نفى القدرة فكأنها دخلت في المنفى ونفى الامرين المتعاطفين بأو يقتضى نفيهما فالمعنى اشتراط
أن لا يقدر على وطى أحد فلو وطئها ولو مرة واحدة أو عن أي حبس عنها دون غيرها أو عن عنها وعن غيرها قبلا ودبرا فلا خبار لانتفاء العنينه والأخير فرع اعتبار
الضعف عن الانتشار ويثبت به الخيار لو سبق على العقد أو تجدد بعده بشرط عدم الوطي لها ولا لغيرها لعموم الأدلة ونفى عنها الخيار مع التجدد في المبسوط ولو بان
الزوج خنثى مع وضوح ذكوريته فان أمكن الوطي فلا خيار على رأى وفاقا للشيخ في الخلاف وموضع من المبسوط والقاضي والمحقق للأصل من غير معارض وكذا لو بانت الزوجة
خنثى مع وضوح أنوثيتها وخيرها في موضعين من " ط " للنفرة طبعا وعدم اندفاع الشبهة بالعلامات لكونها ظنية وضعفه ظاهر والا يمكن الوطي ثبت الخيار ولدخوله في
عموم خبر أبي الصباح وللضرر والأولوية من التعنين ولا يرد الرجل بعيب سوى ذلك في المشهور للأصل وقول الصادق صلوات الله عليه في خبر غياث الضبي والرجل لا يرد من عيب ورده
القاضي في المهذب بالبرص والجذام والعمى وأبو علي بها وبالفرج والزنا وسيأتي منه الميل إلى الرد بالجذام والدليل فيه وفي البرص قول الصادق صلوات الله عليه في صحيح الحلبي
يرد النكاح من البرص والجذام والجنون والعفل وللضرر بالعدوى والنفرة مع أنه أولى بالرد منها لامكان تخلصه بالطلاق دونها واما لأن المرأة
فالمختص بها من العيوب
المخيرة في الفسخ سبعة الجذام والبرص والقرن والافضاء والعمى والعرج والرتق فاما الجذام فهو مرض سوداوي يظهر معه تناثر اللحم ويبس الأعضاء ويثبت به
الخيار بالنص والاجماع ولابد أن يكون بينا متحققا فلو قوى الاحتراق لعضو من الوجه أو غيره أو تعجر الوجه أي غلظ وضخم وصار ذا عجر أي عقد أو استدارت
العين ولم يعلم كونه منه أي الجذام لم يوجب فسخا للأصل ولو اختلفا كان القول قولها الا أن يشهد به عدلان واما البرص فهو البياض أو السواد الظاهر
على صفحة البدن لغلبة البلغم أو السوداء واقتصر هو وغيره على البياض لأنه المعروف في اللغة وانما السواد من اصطلاح الأطباء ولا اعتبار بالبهق والفرق بينه و
بين البرص إذا كانا أبيضين أن البرص غاير في اللحم إلى العظم دون البهق ومن علاماته انه إذا غرز في الموضع إبرة لم يخرج دم بل ماء أبيض وان ذلك لم يحمر ويكون جلده
انزل وشعره أبيض وإذا كان أسودين أن البرص يوجب تفليس الجلد كما يكون للسمك ولا اعتبار بالمشتبه به لما عرفت وأما القرن بالسكون فقيل إنه عظم ينبت
في فم الرحم كالسن يمنع الوطأ وقيل إنه لحم ينبت في فم الرحم يمنعه يسمى العفل وهو المعروف عند أهل اللغة قال في " ط " وقال أهل الخبرة العظم لا يكون في الفرج
لكن تلحقها عند الولادة حال بنت اللحم في فرجها وهو الذي يسمى العفل يكون كالرتق سواء انتهى وينص عليه صحيح عبد الرحمن بن أبي عبد الله عن الصادق عليه السلام قال المرأة
ترد من أربعة أشياء من البرص والجذام والجنون والقرن وهو العفل ما لم يقع عليها فإذا وقع عليها فلا وفي المغرب (والعرب) القرن في الفرج مانع يمنع من سلوك الذكر فيه إما
غدة غليظة أو لحمة مرتتقة أو عظم انتهى ويقال ان القرن بفتحتين مصدر قرنت لأن المرأة
تقرن إذا صارت قرناء وعلى كل تقدير فان منع الوطي أوجب الفسخ اتفاقا و
الا فلا وفاقا للشيخ والقاضي للأصل والاحتياط وهذا لخبر إذا الظاهر أن المراد انه إذا وقع عليها أمكنه الوطي فلا خيار ولانتفاء الضرر والصحيح أبي الصباح سئل الصادق عليه السلام
عن رجل تزوج امرأة فوجد بها قرنا قال هذه لا يحبل ولا يقدر زوجها على مجامعتها يردها على أهلها صاغرة ولا مهر لها قال قلت فإن كان دخل بها قال إن كان
علم بذلك قبل أن ينكحها يعنى المجامعة ثم جامعها فقد رضي بها وان لم يعلم الا بعد ما جامعها فانشاء بعد أمسك وانشاء طلق ولا ينافيه اخر الخبر فان المجامعة يجوز
أن لا يكون في القبل أو لا يكون بحيث يغيب الحشفة ويقوى اثبات الخيار مطلقا وفاقا لاطلاق الأكثر ونص المحقق لعموم الاخبار حتى خبر عبد الرحمن الذي سمعته انفا
ويمكن القول باشتراط عدم التمكن من كمال المجامعة لحصول الضرر وكونه المفهوم من خبر أبي الصباح هذا ويمكن تنزيل كلام الكل عليه فيرتفع الخلاف واما الافضاء
فهو ذهاب الحاجز بين مخرج البول ومخرج الحيض كما هو المعروف ولا خلاف في الرد به وينص عليه نحو صحيح أبي عبيده عن الباقر صلوات الله عليه قال إذا دلست العفلاء نفسها و
البرصاء والجنونة والمفضاة ومن كان لها بها زمانه ظاهرة فإنها ترد على أهلها من غير طلاق ويمكن أن ترد المفضاة بذهاب الحاجز بين مخرجي الحيض والغايط بطريق
الأولى واما العمى فالأظهر من المذهب أنه موجب للخيار وحكى عليه المرتضى وابن زهرة الاجماع ويدل عليه نحو (صحيح) داود بن سرحان عن الصادق صلوات الله عليه في الرجل يتزوج المرأة
فيؤتى بها عميا أو برصاء أو عرجاء قال ترد على وليها ونسبه الشيخ في الخلاف والمبسوط إلى بعض الأصحاب وهو يشعر بالمنع ودليله الأصل والاحتياط وانتفاء الضرر
والحصر في الأربعة في ظاهر ما تقدم من صحيح عبد الرحمن وفي صحيح الحلبي عن الصادق صلوات الله عليه قال انما يرد النكاح من البرص والجذام أو الجنون والعفل ويدفعه انه في الكافي
بدون أدات الحصر وجواز اضافيته كما في خبر محمد بن مسلم سئل الباقر صلوات الله عليه عن رجل يزوج إلى قوم امرأة فوجدها عوراء ولا تبينوا له أن يردها قال انما يرد النكاح
71

من الجنون والبرص ولا اعتبار بالعود لخروجه عن المتفاهم من العمى مع الأصل والاحتياط ولهذا الخبر وصحيح الحبي عن الصادق صلوات الله عليه في الرجل تزوج إلى قوم فإذا امرأته
عوراء ولا يتبينوا له أن يردها قال لا ترد ونحوهما خبر الشحام وأولى منه خبر العمش وقلة النظر لبياض وغيره والعمى يوجب التسلط على الفسخ وان كانتا مفتوحتين بلا
انضمام ولا يعطى بياض ونحوه للعموم وان كانا يقال إن أصل العمى يدل على الستر والتغطية وأما العرج فان بلغ الاقعاد فالأقرب وفاقا للمشهور تسلط الزوج على
الفسخ به لما مر من صحيح داود بن سرحان ونحوه والا فلا وفاقا للشرائع والجامع والمقنع لصحيح أبي عبيدة عن الباقر صلوات الله عليه قال إذا دلست العفلاء والبرصاء والمجنونة والمفضاة
ومن كان بها زمانه ظاهرة فإنها ترد على أهلها من غير طلاق فان المعهود من الزمانة ما يؤدى إلى الاقعاد والوصف بالظهور يدل على العدم مع الخفاء فضلا
عن العرج الذي لا يبلغ الاقعاد بل الظاهر من الضمانة الظاهرة ذلك هذا مع كون الخيار خلاف الأصل والاحتياط ووقوع الخلاف في مطلق العرج فلنقتصر منه على
هذا النوع منه وكونه نوعا منه لان العرج في الأصل هو الميل وانما سمى به الآفة المعهودة لميل الرجل أو عضو منها عن مكانه أو عن الاستقامة في المشئ ونحوه والميل
متحقق في الاقعاد والأكثر على ايجابه الخيار من غير تقييد للاطلاق في نحو صحيح داود بن سرحان المتقدم وعدم صلاحيته هذا لخبر للتخصيص وقيده في التحرير والمختلف
بالبين وفاقا للسرائر ونسب فيه إلى الأصحاب ولعل المراد به ما يسمى في العرف عرجا والمبسوط والخلاف والمهذب والمقنع يعطى عدم الفسخ للأصل والاحتياط وما
حصره من الاخبار في غيره واما الرتق فهو أن يكون الفرج ملتحما ليس فيه مدخل للذكر كلا أو بعضا ويوجب الخيار في المشهور مع منع الوطي رأسا ولم يمكن ازالته وهو حال
عن فاعل المنع أو معطوف على المنع بالتأويل إلى المفرد أو أمكن وامتنعت لكونه كالقرن أو أولي لقوله عليه السلام فيما تقدم من صحيح أبي الصباح في القرناء هذه لا تحبل ولا
يقدر زوجها على مجامعتها يردها على أهلها لأنه تعليل بل الظاهر دخوله في العفل فإنه لحم ينبت في فم الفرج يمنع الوطي والارتاق لا يكون الا لبنات اللحم
ولذا حكم في التحرير بالمرادفة (ولما لم يكن عليه بخصوصه نص والمرادفة ونحوها غير معلوم والأولوية ممنوعة تردد فيه المحقق ولم أر فيه مخالفا غيره والخبر ربما يد على ثبوت الخيار إذا لم يمكن الزوج
وطؤها وان أمكن لمن كان أصغر منه آلة وليس له أي الزوج اجبارها على ازالته فإنه جرح مع انتفاء الضرر بالخيار ولا تردد لأن المرأة
في المشهور سوى ذلك للأصل
والاحتياط والاخبار الحاضرة نصا أو ظاهرا وقيل في المقنعة والمراسم والمهذب والكافي ان المحدودة في الزنا ترد للعار ولخبر عبد الرحمن بن أبي عبد الله عن الصادق صلوات الله عليه
سئله عن رجل تزوج امرأة فعلم بعد ما تزوجها انها كانت زنت قال انشاء زوجها اخذ الصداق ممن زوجها ولها الصداق ما استحل من فرجها وانشاء
تركها ونحوه صحيح معاوية بن وهب وحسن الحلبي وتقدم الكل والجواب المعارضة بنحو خبر رفاعة سئل الصادق عليه السلام عن المحدود والمحدودة هل يرد من النكاح قال لا وانها
ليست نصوصا في الرد ولذا قيل في سرائر بل يرجع على وليها العالم بحالها بالمهر ولا فسخ فان الاخبار انما تدل على الرجوع به (وكذا في " يه " الا أنه اطلق الرجوع) عليه وأطلق الصدوق وأبو علي الرد بالزنا وتقدم
(الفصل الثاني) في أحكام العيوب خيار الفسخ على الفور بالاتفاق كما يظهر من الأصحاب اقتصارا في خلاف الأصل على المتيقن وتحرزا من الضرر واللازم من التأخير و
لاندفاع الضرر بالتخيير فورا ولان التأخر رضي فلو سكت صاحبه عالما به وبموجبه مختارا بطل خياره وكذا خيار التدليس بالعيب أو غيره مما شرط لكن ان توقف الفسخ
على حكم الحاكم فالفورية بمعنى فورية المرافعة إليه ثم طلبه منه بعد الثبوت وليس الفسخ طلاقا فلا يشترط بشروطه ولا يعد في الثلث ولا يطرد معه (وفي) تنصيف
المهر إذا وقع قبل الدخول وانما يثبت معه ذلك في العنة بدليل ولا يفتقر إلى الحاكم للأصل وعموم الاخبار خلافا لأبي على والمبسوط في وجه لقطع التشاجر ووقوع
الاختلاف فيه والاحتياط وهذا حكم آخر للفسخ ليس من فروع انتفاء كونه طلاقا ويجوز أن يكون منها بناء على أن المراد نفى الافتقار إليه من أيهما كان الفسخ والطلاق
يفتقر إليه ان أجبر عليه الزوج وفي العنة يفتقر إليه أي الحاكم لكن لا في الفسخ بل في ضرب الاجل وتستقل لأن المرأة
بعده أي الاجل في التسلط عليه ولا يفسخ الرجل
بالمتجددة بالمرأة بعد الوطي في المشهور اقتصارا في خلاف الأصل على اليقين ولابتناء العقد على الصحة وجبرا لانتهاك حرمتها بالدخول ولقوله صلوات الله عليه في صحيح عبد الرحمن
ابن أبي عبد الله لأن المرأة
ترد من أربعة أشياء من البرص والجذام والجنون والقرن وهو العفل ما لم يقع عليها فإذا وقع عليها فلا خلافا للمبسوط فخيره مطلقا لاطلاق
الاخبار ولأبي على فخيره في الجنون خاصة وفي المتخلل بينه وبين العقد اشكال من عموم الأدلة وعدم انهتاك حرمتها وأصالة تأخر الحادث فلا يعلم بكون العيب
قبل العقد غالبا بقيناه إذا تجدد بعده انتفى غالبا وهو اختيار الشيخ وابن سعد وأقربه العدم وفاقا للمحق وابن إدريس من الاحتياط والتمسك بمقتضى
العقد المنعقد صحيحا ولا يمنع الوطئ من الفسخ بالسابق على العقد مع الجهل به أو بالحكم من أيهما كان بلا خلاف لعموم الأدلة والاستصحاب فيجب عليه المهر المسمى
للدخول ويرجع به على المدلس إن كان لأنه حكم التدليس والاخبار به بخصوصه واستشكل بأنه إن كان حقا ثابتا بالدخول فلم الرجوع على المدلس ويندفع بالنص
والفتوى والا يكن مدلس بان لم تعلم لأن المرأة
ما بها من العيب لخفائه أو لجهلها بكونه عيبا وكذا من زوجها من الولي أو غيره فلا رجوع ولو كانت هي المدلسة رجع عليها
للتدليس الا بما يمكن أن يكون مهرا وهو أقل ما يقول لئلا يخلو البضع (عن العوض وقال أبو علي الا بمهر مثلها لأنه العوض للبضع) إذا وطى لا عن زناء ولم يتعرض لاستثناء شئ منها جماعة لاطلاق الأدلة ولو كان
العيب فيه لزمه المهر في خاصة أي خاص ما له دون من دلس عليها إذا فسخت بعد الوطي لاستقرار المهر عليه بالوطي وهو ليس بمغرور فيلزمه المهر ونفى ابن حمزه المهر لها
إذا فسخت سواء كان بعد الدخول أو قبله ولو فسخ الزوج قبل الدخول سقط المهر لأنه وإن كان الفسخ منه لكنه لعيب فيها فهو بسبب منها وينص عليه نحو قول الباقر صلوات الله عليه
في صحيح أبي عبيدة وان لم يكن دخل بها فلا عدة لها ولا مهر لها وكذا لأن المرأة
إذا فسخت قبل الدخول وهي أولي بذلك لان الفسخ منها إلا في العنة فثبت لها النصف في المشهور
لقول الباقر صلوات الله عليه في صحيح ابن حمزة أو حسنة فرق بينهما وأعطيت نصف الصداق ولا عدة عليها ولعل السر فيه بكشفها لديه وأوجب لها أبو علي بما مر المهر بناء على ايجابه
المهر بالخلوة وأطلق ابن حمزة نفى المهر إذا كانت هي الفاسخة ولو وطى الخصي فلها المهر كلا للوطئ وللخصاء الفسخ وقد مضى القول بنفيه ومما يؤكد الحكمين خبر ابن مسكان
قال بعث بمسألة مع ابن أعين فقلت سله عن خصى دلس نفسه لامرة ودخل بها فوجدته خصيا قال يفرق بينهما ويوجع ظهره ويكون لها المهر بدخوله عليها وخبر
سماعة عن الصادق صلوات الله عليه ان خصيا دلس نفسه لامرأة قال يفرق بينهما وتأخذ لأن المرأة
صداقها ويوجع ظهره كما دلس نفسه وإذا اختلفا كان القول قول منكر العيب
لأصالة عدمه وعدم الخيار واستقرار العقد مع يمينه وعدم البينة وعدم كونه ظاهرا يسهل الاطلاق عليه ولا يثبت العنة الا باقراره أو البينة على اقراره لا عليها فإنها
ما لا يطلع عليه غيره الا الزوجة ونحوها أو نكوله عن اليمين إما مع يمين لأن المرأة
على الثبوت أو مطلقا على خلاف يأتي في القضاء في الحكم بمجرد النكول أو مع يمين المدعى و
72

الفرق بينها وبين البينة حيث يسمع قولها مع يمينها في الاثبات ولا يسمع البينة بثبوتها ان لها من الاختصاص به ما يوجب لها العلم بحاله عادة بخلاف غيرها و
الاشكال على القول بأن يمين للمدعى بمنزلة البينة من أنه يوجب عدم اعتبار يمينها العدم سماع البينة على نفس العنة ظاهر الاندفاع فإنها هنا كالبينة المسموعة
فلو ادعت العنة من دون الثلاثة أي الاقرار أو البينة أو النكول حلف التزوج واستمر النكاح وقيل في المقنع ورسالة علي بن بابويه لابنه والجامع والوسيلة أن
تقاص الذكر أي انضم إلى أصله بالتشبخ في الماء البارد فصحيح وان استرخى فعنين ولا يعرف له مستند شرعي فلذا أنكره الأكثر ولو ادعى الوطي قبلا أو دبرا أو
وطئ غيرها ولو بعد ثبوت العنة ولو باقراره صدق مع اليمين وإن كان؟ في صورة؟ المدعى لأنه فعلى ولا يعلم الا منه كدعوى لأن المرأة
انقضاء العدة بالأقراء ولأنه في
الحقيقة منكر لثبوت الخيار وتزلزل العقد وإن كان قبل الثبوت أو الاقرار فهو منكر لأصل التعيين كما ينص عليه صحيح بن حمزه أو حسنه سمع الباقر صلوات الله عليه يقول
إذا تزوج الرجل لأن المرأة
الثيب التي قد تزوجت زوجا غيره فزعمت أنه لا يقر بها منذ دخل بها فان القول في ذلك قول الزوج وعليه أن يحلف بالله لقد جامعها
لأنها المدعية وقيل في المقنع و " يه " والمذهب في دعوى وطى القبل إن كانت بكرا صدق مع شهادة النساء بذهابها أي البكارة وفي الخلاف انها الا تكن (بكرا)؟ حشي؟ قبلها
خلوقا وهو طيب من أخلاط منها الزعفران ونحوه غيره مما له لون وتخصيصه لتخصيصه في النص وأمر بوطيها بحيث يؤمن من تدليس بأن لا يعلم ما حشى به قبلها أو تركا في بيت
خال وتربط يداه ونحو ذلك مما يؤمن معه التدليس فيصدق مع ظهوره على العضو بأن يؤمر بغسله في اناء ويدل على حكم البكر قول الباقر صلوات الله عليه في تمام خبر أبي حمزة وان
تزوجها وهي بكر فزعمت أنه لم يصل إليها فان مثل هذا تعرفه النساء فلتنظر إليها من يوثق به منهن فإذا ذكرت انها عذراء فعلى الامام ان
يؤجله سنة وعلى حكم الثيب مع الاجماع كما ادعى في الخلاف قول الصادق صلوات الله عليه في خبر غياث بن إبراهيم ان أمير المؤمنين صلوات الله عليه امرها أن يستثفر بالزعفران ثم يغسل ذكره فان
خرج الماء أصفر صدقه والا امره بطلاقها وفي مرسل عبيد الله بن الفضل الهاشمي يحشوها القابلة بالخلوق ولا يعلم الرجل فان خرج وعلى ذكره الخلوق صدق و
كذبت وإلا صدقت وكذب والخبران ضعيفان نعم ان رضي الزوجان بذلك فلا بأس بالعمل بهما إذا ظهرت قرنية الوطي دون العكس فإنه غايته الا أن يكون
قد وطئها ولا يلزم منه الحكم بالتعيين وخبر أبي حمزة وان صح لكن لا يلزم من زوال البكارة الحكم بالوطي لجواز زوالها بغيره ولا ببقائها الحكم بالتعنين وان ادعى
وطيها فان غايته الكذب في خصوص ذلك دون السلامة من العنانة وان ادعى عود البكارة فلا يسمع لأنه خلاف الأصل والظاهر الا أن يحلف بعد ان نكلت وإذا ثبت العنة
وصبرت لزم العقد والا رفعت امرها إلى الحاكم فيؤجله سنة من حين المرافعة فان واقعها أو غيرها في السنة فلا فسخ والا فسخت ان شاءت كما قطع به أكثر الأصحاب ورواه
أبو حمزة ومحمد بن مسلم في الصحيح وأبو البختري عن الباقر صلوات الله عليه وان اقتصر في خبري أبي حمزة وأبو البختري على اصابتها فإنه لا خلاف في انتفاء التعنين بإصابة أي كانت والسر في
التأجل ان العجز قد يكون لحر فتربص به إلى الشتاء أو برد فتربص به إلى الصيف أو رطوبة فيتربص به إلى الخريف أو يبوسة فيتربص به إلى الربيع وقصر التأجيل أبو علي ما حدت
بعد العقد وأجاز لها الفسخ في الحال فيما كان قبله لقول الصادق صلوات الله عليه في خبر غياث الضبي إذا علم أنه عنين لا يأتي النساء فرق بينهما وخبر أبي الصباح سئله عليه السلام عن
امرأة ابتلى زوجها فلا يقدر على الجماع ابدا أيفارقه قال نعم ان شاءت وهما مع الضعف مطلقان لابد من حملهما على التفصيل في الاخبار الأولى وفي المختلف أن
العلم انما يحصل بالتأجيل سنة ولها نصف المهر أو كله كما عرفت ولو قيل بان للمرأة الفسخ بالجذام في الرجل كما هو صريح المهذب وظاهر أبي على أمكن لوجوب التحرز
من الضرر المخوف وضرر العدوي هنا مخوف طبا وعادة وشرعا فإنه عليه السلام قال فر من المجذوم فرارك من الأسد وهي أولى باثبات الخيار فيه فان بيده الطلاق ولعموم قول الصادق صلوات الله عليه
انما يرد النكاح من البرص والجذام والجنون والعفل وفيه منع ظاهر وكلام ابني البراج والجنيد يعم الجذام والبرص جميعا ومال إليه فيهما في المختلف ولعله انما اقتصر هنا
على الجذام لعدم العلم بالأعداء في البرص ولكن في الخصال عن درست عن الكاظم صلوات الله عليه قال قال رسول الله صلى الله عليه وآله خمسة يجتنبون على كل حال المجذوم والأبرص والمجنون وولد
الزنا والأعرابي وفي بعض نسخ الكتاب فإنه عليه السلام قال فر من الأجذم والأبرص فرارك من الأسد وعليه فقد أشار إلى الرد بالبرص أيضا ويثبت العيب باقرار صاحبه أو بشهادة
عدلين عارفين وفي العيوب الباطنة للنساء بشهادة أربع منهن مؤمنات عارفات عدول وكأنه اتكل على ظهور اشتراط العدالة والمعرفة ويمكن قراؤه مؤمنات
بفتح الميم أي المأمونات من الجهل والكذب فيشتمل على الشرطين ولو كان لكل منها عيب موجب للخيار ثبت لكل منهما الخيار اتفق العيبان أو اختلفا لعموم
الأدلة حتى الجذام أو البرص ان اشتركا فيه وقلنا بالخيار لها فان الأعداء مخوف على المبتلاة به أيضا فربما زاد مرضها وللعامة وجه بسقوط الخيار مع الاتحاد
للتكافؤ وفي الرتق الممتنع الإزالة بالذات أو بامتناعها مع الجب اشكال من العموم ومن أن العلة في الخيار كما تدل عليه ألفاظ الاخبار ودليل العقد تضرر
أحدهما بعدم التمكن من الوطي وهنا لا ضرر لاشتراكهما في ذلك ولو طلق قبل الدخول ثم علم بالعيب لم يسقط عنه ما وجب بالطلاق من نصف المهر ونحوه لأنه طلاق صحيح
في نكاح صحيح لم يطرء عليه فسخ فيثبت احكامه ما لم يعرف مزبل ولا يصلح ثبوت الخيار مزيلا له وهو ظاهر مع حصول المقصود بالذات من الفسخ وهو زوال الزوجية بالطلاق
وكذا لو طلق بعده أي بعد الدخول ثبت لها تمام المهر وليس له الفسخ في شئ من التقديرين إذ لا زوجية ليفسخها مع حصول الغرض منه بالطلاق وقد يقال له الفسخ في الرجعية
لبقاء العلقة وافادته تعجيل البينونة فتحل الخامسة وأختها وينقطع الإرث ونفقة العدة ولا له الفسخ بعد الرجعية مع العلم بالعيب وحكمه قبلها فان الرجعة رضي
بالنكاح واما إذا لم يعلم الا بعد الرجعة فلا اشكال في جوازه وإذا فسخ أحدهما بعد الدخول وجب العدة لوجوبها لكل وطى صحيح ولا نفقة فيها للبينونة الا مع الحمل ان
قلنا بان نفقة الحامل لحملها وعلى الزوج البينة لو أنكر الولي علمه بالعيب وأمكن في حقه عادة لخفاء العيب أو عدم المحرمية أو المشاهدة وأراد الرجوع عليه بالمهر
وغيره للغرور فان فقدها فله على الولي اليمين فإذا حلف سقط عنه الدعوى ورجع الزوج على لأن المرأة
لأنها غرت الزوج حيث لم تعلم الولي بما فيها من العيب
فان ادعت على الولي اعلامه حلف ان لم يكن لها بينة ولا يكفي اليمين الأولى لأنها المدعي اخر فان نكل أورد اليمين حلفت وثبت الرجوع عليه بحسب هذه الدعوى ويحتمل
أن لا يحلف لاستلزامه ابطال الحكم بعدم الرجوع بالحكم بالرجوع وان يبتنى على أن اليمين المردودة كالاقرار فتحلف بسماع اقرار المنكر بعد الانكار والحلف أو
كالبينة فلا تحلف إذا لا تسمع البينة بعد حلف المنكر (بعد الانكار) وفي التحرير الرجوع على الولي الذي يجوز له النظر إليها مع العلم للتقدير وبدونه للتفريط بترك الاستعلام
ولو سوغنا الفسخ بالمتخلل من العيب بين العقد والوطي أو المتأخر عنه فرض به ببرص سابق على العقد ثم اتسع بعده في ذلك العضو فالأقرب ثبوت الخيار بالزيادة
73

لأنها عيب لم يحصل منه الرضا به ويحتمل العدم كما اختاره في التحرير وفاقا للجامع لان الرضا بالشئ رضا بما يتولد منه ولأنه عيب واحد وقد حصل الرضا به وضعفه مبسوط
ولو حصل البرص في غيره أي غير محل البرص السابق ثبت الخيار قطعا لظهور المغايرة وربما يظهر من المبسوط التوقف فيه لان اتفاق الجنس يوجب الرضا بفرد منه
الرضا بغيره ولا اشكال في ثبوت الخيار مع اختلاف الجنس ويسقط حكم العنة بتغييب الحشفة في الفرج بحيث يشمل عليها اتفاقا فإنه أقل وطى معتبر شرعا
مستوجب لساير احكامه واما ان لم يشتمل عليها الشفران بان انقلبا ففي الاعتبار وجهان للشافعية أظهرهما الاعتبار لحصول التقاء الختانين فإذا المشهور في معناه
التحاذي ولتحقق الايلاج الذي لا يقدر عليه العنين وكون الشفرين بمنزلة ما يلف على الذكر من خرقة ونحوها وبتغييب مقطوعها أي الذكر المقطوع الحشفة أو الشخص
لمقطوعها على تقدير التغيب لا بالعطف أو على العطف على الفاعل المحذوف للتغيب بقدرها على ما قواه الشيخ لاعتبار قدرها مع وجودها فكذا مع عدمها وفيه
وجه باعتبار غيبوبة الجميع إذا مع وجود الحشفة يكون للوطئ المعتبر حد يرجع إليه ولا كذلك مع القطع فلا يقطع بحصول المعتبر منه الا بتغييب الجميع وتردد في التحرير ويسقط
بالوطي في حال حرمته من نحو الحيض والنفاس والاحرام بلا خلاف كما في " ط " لحصول الوطي المناقض للعنه وإن كان محرما لعموم الأدلة وكذا بالوطي في الدبر كما في " ط وير "
وان قلنا بحرمته ولا فرق في لزوم العقد باختيار المقام معه أي العنين بين الاختيار في أثناء السنة المضروبة لاختياره أو بعدها لعدم الفارق ولأنه أولي عن
الاختيار قبل التأجيل وللعامة وجه بعدم اللزوم بالاختيار في الأثناء بناء على أنه لا خيار لها الابعد الاجل فلا عبرة باختيارها المقام لا عبرة بفسخها و
ضعفه ظاهر وإذا علمت بعنة أيا كان بل كل منهما إذا علم بعيب الأخر قبل العقد فلا خيار لأن العقد معه رضا بالعيب خلافا لاحد قولي الشافعي ولو وطئها أو
وطئ غيرها وبالجملة سقط عنه دعوى العنة ثم بانت عنه بطلاق أو غيره ثم تزوجها فادعتها أي العنة سمعت فإنها مرض ربما يحدث ولعموم الأدلة وعدم
الفرق بينها وبين غيرها فإنه يسمع دعوى العنة وإن كان تزوج قبلها امرأة أخرى لم يعن عنها وانما ان لم يسمع
في النكاح الواحد للنص والاجماع ان تم ولو تزوج بأربع
وطلقهن فشهدن عليه بالعنة لم يسمع في النكاح الواحد للنص والاجماع لعدم سماع شهادتهن في عيوب الرجال وهل يثبت لأولياء الخيار إذا ظهر لهم العيب الوجه
ذلك مع مصلحة المولى عليه زوجا كان أو زوجة كاملة بالبلوغ والرشد أم لا ان قلنا بالولاية الاجبارية على البالغة الرشيدة لان الولي الاجباري كماله الاجبار
في النكاح وتركه ابتداء فكذا استدامة لعدم الفارق ولأنه منصوب لاختيار ما فيه مصلحة المولى عليه خرج عنه الطلاق بالنص والاجماع ويحتمل العدم لأنه منوط
بالشهوة فهو كالطلاق ويحتمل الفرق بين العيب السابق والمتجدد لتزلزل العقد في الأول دون الثاني ويحتمل الفرق بين البالغة الرشيدة وغيرها لما ان لها
الشهوة والكمال وله الاعتراض عليها ابتداء لا استدامة ولذا له الاعتراض عليها ان أردت التزوج بعيد وليس له فسخ نكاحها إن كانت أمة فأعتقت وإذا
اختار الولي الامضاء لم يسقط خيار المولى عليه بعد كماله في الفسخ لكون الخيار له فإذا صار أهلا له ثبت له ولعموم أدلته
(الفصل الثالث) في التدليس بالسلامة من (العيوب أو بالكمال المشروط في العقد لكن لا حكم للتدليس بالسلامة الا ما علم من)
احكام العيوب فاقتصر في الفصل على ذكر احكام التدليس بالكمال ويتحقق باخبار الزوجة أو وليها أو ولى الزوج ولعله لم يذكر الزوج لأنه إن كان التدليس بالصحة لم يظهر
لتدليسه اثر فان انفسخ يثبت لها بالعيب ولا رجوع لها على أحد بالغرور وإن كان بالكمال فالمقطوع به من التدليس بالحرية والمقطوع بظهور اثر انما هو تدلس
المولى فإنه ان نكح بغير اذنه أو اجازته في خصوص العقد المشتمل على اشتراط الحرية احتمل البطلان من أصله فلا فسخ للتدليس وأما التدليس بالنسب أو بالحرمة أو البياض
أو الجمال ونحوها فلا قطع بثبوت الخيار به والولي شامل للوكيل والعاقد أو السفر بينهما من غير وكالة على اشكال من كونه أجنبيا عن العقد والمتعاقدين فالتفريط
من قبل قوله ومن حصول الغرور باخباره وهو التدليس بالصحة من العيوب أو الكمالية في صفة أو صفات يشترط انها عقيب الاستعلام أو بدونه وإن كان عقيب الاستعلام
أظهر والمراد بالاخبار ما يعمه على سبيل الاشتراط وغيره لما سيظهر وأطلق هنا تعويلا لما سيظهر وهل يتحقق التدليس لو زوجت نفسها أو زوجها الولي مطلقا اشكال
من عدم الاخبار ومن انصراف الاطلاق إلى السالم الكامل واطلاق قوله عليه السلام في خبر رفاعة وان المهر على الذي زوجها وانما صار المهر عليه لأنه دلسها وهو عندي ضعيف
مخالف للأصول خصوصا في الكمال ولا سيما في النسب ونحوه ولو فرق بين ما يعلم عادة عدم الرغبة في النكاح معه (بعده) من عيب أو نقص مطلقا أو بالنظر إلى حال الزوج وخلافه
كان حسنا ومثله الكلام فيما لو زوج نفسه أو زوجه الولي مطلقا ولا يتحقق التدلس بالاخبار وبأحدهما لا بالتزويج فإنه يتسامح فيه مما لا يتسامح به في العقد خصوصا
مع العلم بأحكام التدليس ولان العبرة بالتدليس في النكاح وليس منه في شئ أو بالاخبار له أي للتزويج لغير الزوج أو وليه فإنه ليس من التدليس عليه في شئ وإذا عرفت
حقيقة التدليس فاسمع احكامه فلو شرط الحرية في العقد قبله لا في متنه كما ظن فإنه يبطله فظهرت أمة صح العقد للأصل إن كان بإذن الولي أو اجازته وكان الزوج
ممن يجوز له نكاح الأمة للأصل بلا معارض خلافا للشيخ في الخلاف ومبسوط وعلى الصحة فله الفسخ قطعا فان ذلك فائدة الاشتراط وان دخل بها فان التصرف لا يسقط خيار الشرط
فان فسخ قبل الدخول فلا شئ عليه لأنه بسبب منها وان فسخ بعده كان عليه المسمى في قول ومهر المثل في آخر كما عرفت سابقا للمولى لأنه من كسب أمته وقيل في المقنع و " يه " وغير هما كما
عرفت عليه العشر إن كانت بكرا أو نصفه إن كانت ثيبا لما عرفت من صحيح الوليد بن صبيح ويرجع بما غرمه من المهر وقيمة الولد إن كان النكاح فاسدا قطعا والا ففي رجع
على المدلس فإن كان المدلس هي أي إياها من وضع المرفوع موضع المنصوب تبعت بعد العتق لتعلقه بذمتها ولو كان قد دفعه إليها كلا أو بعضا استعاد منها ما وجده
وتبعها بما بقي مع ما غرمه للمولى ولو كان المدلس مولاها فان تلفظ بما يقتضي العتق انشاء أو اخبارا حكم عليه بحريتها وصح العقد أي لزم إن كان بأذنها أو اجازتها و
كان المهر للأمة والا كان قال زوجتكها بشرط كونها حرة أو على أن يكون حرة أو قدم الزوج القبول وتلفظ بالشرط ولم يتلفظ المولى به بل اقتصر على نحو زوجتكها
فهي على الرق خلافا لظاهر المبسوط ولا شئ له لتدليسه ولا لها لأنها أمة على الزوج إذا فسخ وإن كان بعد الدخول كذا اطلق معظم الأصحاب لعموم أدلة الرجوع على المدلس
فالأقرب وجوب أقل ما يصلح أن يكون مهرا للمولى لان البضع مما له عوض ولم يبحه المولى له مجانا وعلى ما عرفته من قول أبي على له مهر مثلها ولو كان دفعه إليها وتلف
احتمل تضمين السيد تمامه أو ما عدا مهر المثل أو أقل ما يتمول لغروره وضعف المباشرة للاتلاف لكون المباشر أمة فالتسبيب من المولى أقوى واحتمل الرجوع في
كسبها إن كانت كاسبة جمعا بين قضيتي الغرور والمباشرة وان لم يكن كاسبة احتمل الرجوع عليه وعليها بعد العتق واحتمل التبعية بعد العتق وإن كانت كاسبة
لأنها المباشرة للاتلاف وعدم استلزام تزويج المولى لها الاذن في قبض المهر أما لو صرح بالاذن في القبض فلا اشكال في تضمينه وان دلسها أجنبي رجع عليه بما
74

عزمه وان دفعه إليها فأتلفته رجع عليه بعوض المهرين ان حكمنا بالرجوع على السيد إن كان المدلس ولو لم يشترط الحرية في العقد بل تزوجها على انها حرة بالاخبار
به قبل العقد فظهرت أمة فكما تقدم من شرط الحرية في الخيار والرجوع لحصول التدليس عرفا وعموم الخبر خلافا للمبسوط للأصل والاحتياط ومنع عموم الخبر للنص
فيه على التدليس والكلام في أنه لا تدليس الا مع الشرط ولو تزوج بها لا على ادعائها انها حرة ولا شرطها أي ولم يشترط عليها الحرية على أن يكون شرطا ماضيا
أو ولا على اشتراطها أي الحرية ثم الظاهر أنه بمعنى شرطها في العقد وما قبله بمعنى الاخبار بلا شرط والأولى تقديمه حينئذ عليه فالأولى أن يفسر الأول بالاخبار
بالحرية في العقد أو قبله والثاني باشتراطه فيه أو قبله من غير أن يتضمن الاخبار وبالجملة إذا تزوجها مطلقا وان زعم أنها حرة فلا خيار له إذا بانت أمة للأصل
والاحتياط وتعليقه في النص والفتوى على التدليس وهو منتف وتقدم استشكاله فيه انفا نعم إن كان ممن لا يجوز له نكاح الأمة (ولا) ظهر بطلانه فمع الدخول يرجع بما
غرمه على من غرة مولاها أو غيره وإن كانت هي الغارة تبعت به بعد العتق ويحتمل عدم الرجوع لانتفاء الغرور الا إذا علم بكونه ممن لا يحل له الأمة لان وجوب
الفحص عن حال الزوج وحلية الأمة له وعدمها على المزوج غير معلوم وانما التقصير مسندا إلى الزوج كما لو زوج رجل بين من ظهر كونهما محرمين وان وقع التزويج
بغير اذن المولى فالغرور معلوم والرجوع تبعية ويثبت الخيار بالتدليس مع رقية بعضها قطعا ولكن انما يرجع على الغار بنصيبه أي نصيب البعض الذي هو رق
من المهر والنفقة وقيمة الولد خاصة لا بكله فان التدليس انما وقع بالنسبة إلى ذلك البعض لصدق الخبر بالحرية بالنسبة إلى الباقي مع الأصل والاحتياط ويحتمل قويا
الرجوع بالكل الا ما استثنى من أقل المهر أو مهر المثل ان رجع عليها لان الرجوع (لا به) لم يسلم له ما يريده من النكاح وعلى الأول فإن كانت هي المدلسة رجع عليها بنصفه
أي نصف نصيب الرقية معجلا لحرية نصفها وإن كان الرجوع لرقية النصف الآخر وتبعت بالباقي مع عتقها أجمع لرقية النصف الآخر ولو تزوجته على أنه حر
بوصفه بالحرية فبان عبدا فلها الفسخ وإن كان بعد الدخول عملا بمقتضى الشرط والخبر ولصحيح محمد بن مسلم سئل الباقر صلوات الله عليه عن امرأة حرة تزوجت مملوكا على أنه حر فعلمت
انه مملوك قال هي أملك بنفسها ان شاءت أقرت معه وان شاءت فلا ويأتي على ما مر من المبسوط العدم لما مر فيختص الخبر بالشرط ولها المهر بعده لان الوطي الصحيح لا
يخلو عن المهر فإن كان هو المدلس تبع به بعد العتق لا قبله لأنه فسخ منها وقال الباقر صلوات الله عليه في هذا الخبر فإن كان دخل بها فلها الصداق وان لم يكن دخل بها فليس
لها شئ وإن كان النكاح بدون اذن المولى واجازته بطل ولها المهر أيضا بعد الدخول أما المسمى أو مهر المثل وكذا لو شرطت الحرية فقالت انما زوجك نفسي
بشرط كونك حرا فسكت أو قال نعم فقال زوجتك نفسي فقبل ولا كذلك أن انتفى الأمران الا على أحد وجهي الاشكال ولو ظهر بعضه مملوكا فكذلك لها الخيار
لما عرفت وإن كان هو المدلس أخذت منه معجلا من المهر نصيب الحرية ويتبع بالباقي إذا تحرر كله وإن كان المولى يوزع المهر عليهما لنصيبي الحرية والرقية وان لم
نقل بلزوم المهر على المولى وكذا إن كان أجنبيا هذا كله مع حريتها وإن كان الفسخ للمولى ولو ظهر الزوج معتقا أي أنه حين كان النكاح معتقا أو ظهر الرق
معتقا أي ظهر حين أعتق انه كان حين النكاح مملوكا فلا خيار أما على الأول فظاهر وأما على الثاني فلزوال سبب الخيار مع احتماله لظهور خلاف الشرط ولو تزوجها
على أنها بنت مهيرة فخرجت بنت أمة قيل في المقنعة و " يه " والمهذب والوسيلة وسرائر وغيرها كان له الفسخ والوجه وفاقا للمحقق ذلك مع الشرط في العقد لان
المؤمنين عند شروطهم لا مع الاطلاق للأصل والاحتياط (وعليه يحمل اطلاقهم ولا مهر قبل الدخول لان الفسخ بسبب منها وبعده يرجع به على المدلس أبا كان أو غيره ولو كانت هي المدلسة رجع عليها بما دفعه إليها منه الا بأقل ما
يمكن أن يكون مهرا ولو خرجت بنت معتقة فاشكال من دخولها في المهرة عرفا مع الأصل والاحتياط) ومن تبادر الحرة بالأصالة وهو ضعيف والأولى أن يحمله على ظهور أنها كانت أمها أمة حين
ولدت ثم أعتقت فان الاشكال فيها أظهر من صداقها؟ لان مهيرة ومن انها حين ولدت منها لم يكن بنت مهيرة والظاهر أن العبرة بذلك حين الولادة ولا اشكال
في أنه لو أدخل بنته من الأمة على من زوجه بنت مهيرة فرق بينهما ولها مهر المثل ان وطئها وهي جاهلة ويرجع به على السابق إن جهل الحال ويدخل على
زوجته وعن محمد بن مسلم في الحسن سئل الباقر صلوات الله عليه عن رجل خطب إلى رجل بنتا له من مهيرة فلما كان؟ ليلة؟ دخولها على زوجها ادخل عليه بيتا له من أمة قال ترد
على أبيها وترد عليه امرأته ويكون مهرها على أبيها والضمير في مهرها للبنت من الأمة وكذا كل من ادخل عليه غير زوجته فظنها زوجته فوطئها وفرق بينهما
ورجع بالمهر على من دلس عليه سواء كانت على من زوجته أو أدون أو مساوية ولو دخل بها مع العلم بأنها غير زوجته لم يرجع بالمهر على أحد لعدم التدليس و
لو شرط البكارة فظهرت ثيبا فان ثبت سبق الثيبوبة على العقد فالأقرب أن له الفسخ عملا بقضيته الشرط خلفا لظاهر الأكثر وصريح بعض بناء على الأصل و
الاحتياط وان الثيوبة ليست من العيوب ويدفع إليها المهر المسمى ان دخل بها ويرجع به على من دلسها فإن كانت هي المدلسة رجع عليها الا بأقل ما يمكن أن يكون
مهرا والا بمهر مثلها وان لم يثبت سبق الثيوبة فلا فسخ لاحتمال تجدده بسبب خفي من علة أو نزوة أو نحوهما وقيل في " يه " إذا تزوجها على أنها بكر فظهرت ثيبا
لم يكن له الفسخ ولكن له نقص شئ من مهرها للتدليس ولخبر محمد بن جزك كتب إلى الهادي صلوات الله عليه رجل تزوج جارية بكرا فوجدها ثيبا هل يجب لها الصداق وافيا أمر ينقص
قال ينقص واختلف في الشئ فقدره الراوندي بالسدس لتفسيره به بالوصية وضعفه ظاهر لخلو لفظ الخبر عنه ولو سلم فالحمل على الوصية ممنوع والمحقق في النكت برأي
الحاكم لأنه شأن كل ما لا مقدر له شرعا وفي الشرائع بما في الكتاب و " ئر وير " والارشاد والتلخيص من أنه هو قدر ما بين مهر البكر من أمثالها والثيب عادة لأنه الذي
فوته عليه المدلس ثم الظاهر أن النقص انما ثبت إذا ثبت سبق الثيوبة ولكن كلام النكت صريح في العموم ولم ينقص الحلبي من مهرها شيئا للأصل ولو تزوج متعة
فبانت كتابية على المختار من جواز التمتع بالكتابية أو دواما على رأى من سوغه بها فلا فسخ ان لم يشترط الاسلام الا أن يطلق قي الدوام أو يهب المدة في المتعة
والاستثناء متصل ان حمل الفسخ على معناه اللغوي والا فمنقطع والحكم مما لا شبهة فيه للأصل والاحتياط وان الكفر ليس من العيوب المخيرة ولا يسقط من المهر
شئ للأصل والاحتياط وعدم النقصان فيما لا يتعلق بالاستمتاع ولو شرط الاسلام فله الفسخ لقضية الشرط ورجع بالمهر على المدلس ولو تزوج
رجلان بالمرأتين وأدخلت امرأة كل؟؟ من الزوجين على صاحبه فوطئها فلها المسمى على زوجها مطلقا ومهر المثل على واطئها ان جهلت بالحال ويرد كل
منهما على زوجها ولا يجوز له أن يطأها الا بعد العدة الا إذا كان الوطئ زنا منهما ولو ماتتا ولو في العدة أو مات الزوجان ورث كل منهما زوجته في الأول
وبالعكس في الثاني والكل مع وضوحه منصوص عليه في مرسلة جميل بن صالح عن الصادق صلوات الله عليه في أختين أهديتا إلى أخوين في ليلة فأدخلت امرأة هذا على هذا (وهذا على هذا قال)
لكل واحدة منهما الصداق بالغشيان وإن كان وليهما تعمد ذلك أغرم الصداق ولا يقرب واحد منهما امرأته حتى ينقضي العدة فان انقضت العدة وصارا
75

كل واحدة منهما إلى زوجها بالنكاح الأول قيل له فان ماتتا قبل انقضاء العدة فقال يرجع الزوجان بنصف الصداق على ورثتهما ويرثانهما الرجلان
قيل فان مات الرجلان وهما في العدة قال يرثانهما ولهما نصف المهر المسمى لهما وعليهما العدة بعدما يفرغان من العدة الأولى تعتدان عدة المتوفى عنها زوجها
وهي تتضمن بتنصيف المهر بالموت قبل الدخول من أيهما كان ولم يقل به أحد الا الصدوق على ما حكى عنه ولذا عمل الشيخ في " يه " بجميع ما فيه الا في تنصيف المهر لهما
إذا مات الزوجان فأثبت لهما تمام المسمى ولو اشتبه على كل منهما زوجة بالأخرى قبل الدخول منع منه أي الدخول كما هو شأن كل حلال مشتبه بالحرام وألزم
بالطلاق دفعا للحرج عن لأن المرأة
ولقوله تعالى فامساك بمعروف أو تسريح باحسان ولا يضر الاجبار بوقوع الطلاق للضرورة ويحتمل طلاق
الحاكم أو فسخه أو تسلط
المرأتين على الفسخ وانتفاء الجميع للأصل ومنع تعذر الحاكم لامساك بمعروف وكذا لحكم فيما بعد الدخول فالتخصيص بما قبله لما سيذكره من التنصيف ويجوز أن
يكون الدخول مرجحا للزوجية كالقرعة بل أولي الا أن يكون دخولا يعلم وقوعه لا للزوجية وإذا طلق كل منهما فأما ان يطلق كلا من المرأتين أو يقول زوجتي طالق
ولا يجب هذه الطلقة في الثلث فان تزج بأحديهما بعد ذلك وطلقها مرتين أخريين لم تحرم عليه لان زوجيتها حين الطلقة الأولى غير معلومة والأصل الحل
وبقاء المحل لطلقة أخرى إما لو تزوجهما معا وطلقهما مرتين معا ولو في الطلقة الأخيرة فتحرمان عليه لان زوجية أحديهما ووقوع ثلث طلقات بها مقطوع
به لا على التعين فيجب الاجتناب لاختلاط الحلال بالحرام وكذا إذا طلقهما مرتين متعاقبتين حرمتا بعد كمال المطلقتين لهما لذلك ويلزم كل منهما بنصف المهر
فان اتفق النصفان جنسا وقدرا وصفة أخذت كل منهما أحد النصفين وإذا اختلفا فيقسم بينهما أحد النصفين بالسوية ان تداعتاه مع تصادم الدعويين
بأن حلفتا أو نكلتا ويبقي النصف الآخر مجهول المالك إلا أن ترجع أحديهما إلى ادعائه فلا يبعد جماعه منها واعطاؤه (ها) إياه وارتجاع ما أخذته من النصف الأول
وتسليمه إلى الأخرى أو يقرع فيه فكل نصف خرج على أحديهما أعطيت إياه وتعطى الأخرى النصف الآخر لتعينه لها أو توقف كل من النصفين حتى يصطلحا لتعذر
الوقوف على المستحق وان سكتا ولم يتداعيا شيئا منهما فاما القرعة أو الايقاف إلى الصلح فإن كان الاختلاف بين النصفين في القدر خاصة أعطيت كل منهما
الأقل وبقي الكلام في الزايد وهو مثل أحد النصفين للمختلفين وقدم للمسألة نظير في تزويج الوليين واحتمال عدم ثبوت نصف المهر لوقوع الطلاق بالاجبار
وأولى به أن فسخ الحاكم أو المرأتان ويحرم على كل منهما (أم كل واحدة منهما) للاشتباه وكذا يحرم كل منهما على أب الزوج وابنه والميراث كالمهر في أنهما ترثان من الزوجان ويقتسمان أحد
الميراثين بينهما بالسوية أن تداعتاه أو يقرع أو يوقف إلى الصلح ويحتمل القرعة ابتداء في تعيين الزوجة فمن خرج اسمها فهي الزوجة لكونها لكل مشكل كما تقدم في
عقد الوليين ويثبت المسمى في كل وطي أي لكل وطي عن عقد صحيح وان انفسخ بعيب على الوطي أو العقد فان العقد إذا صح وجب المسمى وإذا حصل الوطي فيه استقر وان
ظهر المجيز للفسخ وحصل الفسخ منه أو منها وان تقدم المجيز على الوطي بل العقد فإنه لا يوجب فساد العقد ليفسد المسمى خلافا للمبسوط فأبطل المسمى بالفسخ بعيب حدث قبل
الدخول أو حصل الدخول في نكاح مفسوخ فوجب مهر المثل انتهى وضعفه ظاهر ويثبت مهر المثل في كل وطي عن عقد باطل في أصله ان جهلت بالحرمة أو كانت أمة
على المختار لا المسمى وهو ظاهر الا في الأمة المنكوحة بغير اذن المولى في قول (فروع ستة) (الأول) لو شرط الاستيلاد أي عدم العقم فخرجت لا تلد بحيث يظن
كونها عقيما فلا فسخ وان شهدت القراين العادية والطيبة بالعقم لامكان تجدد شرطه من الاستيلاد ولو في الشيخوخة مع أنه خلاف المعتاد حتى أنه لو وقع عد من المعجزات
والقراين لا توجب العلم بالعدم فتخصيص الشيخوخة لئلا يتوهم التسلط على الفسخ إذا شاخت لمضى زمان امكان الحمل عادة ويجوز ان يريد بها المطعن في السن وان لم
تبلغ المعروف من الشيخوخة وعدم العلم بالعقم من دونه أي الاستيلاد أي يجوز أن لا يكون انتفاء الحمل لعقمها بل لمانع يطرأ عليها وان لم تكن عقيما وجواز استناده
أي العقم إليه أي الزوج ولو بالنسبة إليها فلا ينفيه إيلاده غيرها والتحقيق انه ان شرط الولادة لم يصح لأنها من أفعال الله الحادثة بعد النكاح ليست باختيار
أحديهما ولا من صفاته الان وان شرط انتفاء العقم أمكن صحة الشرط لأنه من صفاتها وعيوبها لكن لا يعلم بوجه فلا يفسد اشتراط انتفاءه فان انتفاء الولادة
لا يدل على العقم لما ذكر وكذا الكلام إذا شرطت عليه الاستيلاد (الثاني) كل شرط يشرطه أي منهما في العقد يثبت له الخيار مع فقده سواء كان المشروط فيه
منهما دون ما وصف أو أعلى على إشكال من عموم المؤمنون عند شروطهم وجواز تعلق غرض بالأدنى ومن الأولوية وان الخيار للتخلص من النقص وهما ممنوعان نعم
لو تزوجها متعة على المختار أو دواما على رأى بشرط أنها كتابية فظهرت مسلمة فلا خيار لان الكفر ليس من الشروط السايغة شرعا كشرط عدم العفاف ويحتمل
الخيار لجواز تعلق غرض بالكفر لضعف حقوقها بالنسبة إلى المؤمنة وفي الدوام ان جوزنا نكاح الكتابية فهو كالمتعة والا ففي بطلان العقد وصحته قولان من ايقاعه
على من يعتقد فساد العقد عليها وهو اختيار المبسوط ومن وقوعه في الواقع على المسلمة وعلى الصحة ففي ثبوت الخيار وعدمه ما عرفت فالرأي يجوز أن يكون
إشارة إلى رأى جواز نكاح الدوام بالكتابية والى رأى البطلان إذا شرطت فيه فنفي الخيار للبطلان من أصله (الثالث) لو تزوج العبد كلا أو بعضا بامرأة على
انها حرة فظهرت أمة كلا أو بعضا فكالحر في ثبوت الخيار لوجود المقتضي ولا يمنع التساوي في الرقية فان فسخ قبل الدخول فلا شئ وان فسخ بعده ثبت المسمى على المختار
أو مهر المثل (على قول على سيده أو في كسبه على الخلاف المتقدم ويرجع به على المدلس أو بالزائد على مهر المثل) أو أقل ما يتمول ويكون للمولى قطعا فإنه لا يملك شيئا وأما لو أعتق قبل الفسخ فالأقرب ان الرجوع به للعبد لان ما أعطاه المولى فقد تبرع به وانما
يرجع الفاسخ بما غرمه لنفسه الا أن كون ممن لا يملك شيئا وهو الان حر فهو كسائر مكاسبه بعد الحرية كما إذا زوج المولى ابنه الصغير المعسر وغرمه المهر ثم فسخ الابن
بعد البلوغ والدخول فإنه يرجع بالمهر لنفسه ويحتمل الكون للمولى لأنه عوض عما دفعه وهو لم يدخل في ملك العبد ليملك عوضه فإنه لا يملك ولتزلزل وجوب المهر عليه
فإذا انفسخ رجع إليه أو عوضه ويندفعان بأنه وان لم يملكه لكنه انما تحمل عنه وضع التزلزل ثم إن كان الغار هو الوكيل لها أو له رجع بالجميع وإن كانت الغارة
هي أو هي الغارة فكذلك رجع بالجميع من غير استثناء مهر المثل أو أقل ما يتمول لأنها لا يملك شيئا عوضا عن؟ بضعها؟ ويتبع به الزوجة بعد العتق لا على سيدها
لأنه ليس برجوع في عين المهر لان استحقه السيد بوطي أمته ورجوعه انما يكون بمثل ما غرمه للمولى في ذمتها ولو حصل الغرور منها رجع بنصفه على الوكيل حالا ونصفه
عليها يتبع به بعد العتق وإن كان سيدها رجع عليه بحملة ما أعطاه من المهر أو مع استثناء أقل ما يقول أو مهر المثل ولو أولد كان الولد رقا لمولاه إن كان
المدلس سيدها أو اذن لها في التزويج مطلقا أو في التزويج به بخصوصه أو بأي عبد لأنه على كل من التقادير اذن لها في النكاح ومولاه لم يأذن له في نكاحها
76

فإنه انما اذن في نكاح لحرة وقد مران الولد لمن لم يأذن من الوليين وان لم يأذن سيدها ولا دلس كان الولد بين الوليين إذا اذنا ولا يفيد التخصيص اشتراط الحرية
بل الظاهر حينئذ وإذا اذن في نكاح أية امرأة بشرط الحرية أن يكون الولد حرا كما اختير في المبسوط واقتصر
في التحرير على نقله وكذا إذا اذن له في النكاح مطلقا فإنه دخل
على أن يتزوج بحرة وبالجملة فعدم الاذن من مولاه هنا لا جهة له والثاني ان مولاها إذا اذن لها في نكاح أي عبدا وهذا العبد وهو يعلم أنه عبد فلا جهة لحرمانه
من ولدها ويندفعان بأن مولاها إذا اذن له في التزوج بهذا لعبد وهو يعلم أنه اشترط عليها الحرية أو بأي عبد وان اشرط الحرية أو اطلق في الاذن وان
تزوجت بحر أو بمن يشرط عليها الحرية فقد دخل على الحرمان من الولد وكذا إذا دلس عليه بحريتها بل هو والاذن في نكاحه بخصوصه مع العلم باشتراطه الحرية بمنزلة التصريح
بالحرمان من الولد واما مولاه فقد اذن له في نكاحها خصوصا أو عموما فكما إذا اطلق الاذن فتزوج بحرة كان الولد حرا وان تزوج بأمة كان رقا وان دخل
المولى بالاطلاق في الاطلاق في الاذن على حرية الولد فكذا هنا يحكم برقية الولد وإن كان للعبد اشتراط الحرية (واما إذا نص المولى على اشتراط الحرية) فيحكم أيضا بالرقية لظهور انها لم يكن حرة وولد الرقيقين
ليس الا من نمائهما فلا يكون الا رقيقا ولا يتحرر الا بتحرير المولى ولا يكفي اشتراط الحرية في التحرير والفرق بينه وبين مولاها إما التدليس أو علم مولاها برقية
الزوجين مع تبرئه من ولدهما فيستلزم التبرع به على مولاه (الرابع) لو غرمة المكاتبة بالجزية فان اختار الامساك فها لا لسيدها المهر وان اختار الفسخ فلا مهر
إن كان قبل الدخول أو بعده إن كان قد دفعه رجع بجميعه على ظاهر المشهور أو به الا أقل ما يمكن ان يكون مهرا على المختار أو (الا) مهر المثل على القول الآخر وان لم يدفع
فلا شئ على ظاهر المشهور أو يجب الأقل أو مهر المثل على الآخرين وليست كالقن في عدم الرجوع بما دفعه أو وجوب دفع الجميع إلى المولى ثم الرجوع عليها يتبع به بعد العتق
إذ المهر هنا لها لا للمولى ولو غره الوكيل كان سيدها أو غيره رجع عليه بالجميع ولو أتت بولد فهو حر إن كان الزوج حرا لأنه دخل على نكاحها على ذلك فلا يرق
ولده لمولاها إن كان بدون اذنه لأنه ظنها حرة ولكن يغرم قيمته يوم سقط حيا ويتبع القيمة في الاستحقاق أرش الجناية على ولد المكاتبة لان أرش الجناية
قيمة لبعض المجني عليه فإن كان المستحق له المولى كان هو المستحق للقيمة فإن كان هو الغار لم يغرم من القيمة شيئا وإن كانت الام هي المستحقة للقيمة فإن كانت هي الغارة
لم يغرم شيئا وإن كان الغار غير المستحق غرم له القيمة ورجع بها على الغار ولو ضربها أجنبي فالقته أي الولد لزمه دية جنين حر لأبيه لانعقاده حرا وليس للام
من الدية شئ لأنها أمه لا ترث فإن كان هو الضارب فللأقرب إليه أي إلى الولد من ورثته دونه أي الأب الدية لأنه قاتل فلا يرث والا يكن له قريب دونه
فللامام وعلى المغرور وهو الأب على التقديرين للسيد عشر قيمته أمه ان قلنا إن الأرش له وان قلنا إنه للام فلها ووجه وجوبه عليه إن الولد مضمون ولذا يجب
على الجاني ديته للأب فكما يضمن (له فكذا يضمن) للسيد وفي " ط وير " انه لا ضمان للسيد فإنه انما يجب له قيمته يوم يسقط حيا ولا قيمة للميت وعلى الضمان فان زادت الدية عشر
قيمة الام أو ساوقه فلا اشكال وان نقصت عنه ففي وجوب العشر كاملا أو أقل الأمرين منهما وجهان أقربهما الثاني وأظهرهما من العبارة الأول (الخامس)
لا يرجع المغرور بالغرامة على الغار في مسألة المكاتبة وغيرها الا بعد أن يغرم القيمة أو المهر للسيد أو الزوجة لأنه انما دل الدليل من النص والاجماع
على أنه يرجع عليه بما غرمه فينتفي بانتفائه للأصل ولان المسبب لا يتقدم السبب ولان المرجوع به عوض عما يغرمه وكذا لو رجع الشاهدان باتلاف مال أو جناية
بعد الحكم بضمان المشهود عليه لم يرجع المحكوم عليه بالضمان عليهما الا بعد الغرم وكذا الضامن الذي له الرجوع على المضمون عنه انما يرجع عليه بعد الدفع
وللمغرور مطلقا مطالبة الغار بالتخليص من مطالبته لأن المرأة
أو السيد أو غيرهما فإنه ليس من الرجوع عليه والمطالبة مما ألزمه عليه الغار وفي دفعها عن نفسه
غرض صحيح فله مطالبته برفعها عنه بابراء أو غرامة كما أن الضامن بإذن المضمون عنه له أن يطالب المضمون عنه بالتخليص على أحد القولين ويقدم النفي منه في
الضمان (السادس) لو انتسب إلى قبيلة فبان من غيرها أعلى أو أدون من غير شرط فالأقرب وفاقا للمبسوط و " ئر وئع " أنه لا فسخ للأصل والاحتياط وحصول الكفائة
وكذا لأن المرأة
لذلك نعم لو شرط أحدهما في العقد على الأخر نسبا فظهر من غيره كان له الفسخ بمخالفة الشرط وفاقا لابن إدريس كما مضى عملا بمقتضى الشرط ولمضمر
الحلبي في رجل تزوج امرأة فيقول انا من بني فلان فلا يكون كذلك قال يفسخ النكاح أو قال يرد وظاهر أبي على و " يه وف " والوسيلة الاختيار وان لم يشرط في العقد ولعله
المراد وظاهر شرائع العدم مطلقا وفي المختلف إذا انتسب إلى قبلة فبان أدنى منها بحيث لا يلايم شرف لأن المرأة
كان لها الخيار لما فيه من الغضاضة والضرر للخبر ونحوه
المبسوط وسمعت عبارته فيما مضى وفيه التصرح أيضا بأنها أن انتسب فظهر نسبها أعلى أو في طبقة الزوج فلا خيار وإن كان أدون مما انتسب إليه ومن طبقته
فعلى القولين وكذا الكلام لو شرط بياضا أو سواد أو جمالا أو أضدادها أو غير ذلك من طول أو قصر أو صنعة أو نحوها في نفسه أو فيها فظهر الخلاف
فالأقرب انه ان لم يشترط في العقد لم يثبت الخيار والا ثبت الشرط وفحوى خبر الحلبي وخبر حماد بن عيسى عن جعفر عن أبيه انه خطب رجل إلى قوم فقالوا ما تجارتك
فقال أبيع الدواب فزوجوه فإذا هو يبيع السنانير وقضوا إلى علي عليه السلام فأجاز نكاحه وقال إن السنانير دواب
(المقصد الثاني) في المهر وفيه فصول خمسة (الأولى) في
المهر الصحيح وهو كل مملوك يصح نقله عن مالكه عينا كان أو دينا والمراد بالعين ما يعمها كما سيصرح به أو منفعة وسيأتي التحديد قلة بأن لا يقصر عن التقويم
فلا بد من اعتباره هنا وإن كان منفعة حر زوجا كان أو غيره كتعليم صنعة أو سورة أو أقل كما نص عليه في صحيح محمد بن مسلم في امرأة جاءت إلى النبي صلى الله عليه وآله فخطبها رجل
فزوجها به على ما معه من القرآن أو عمل محلل ولا خلاف في جميع ذلك لحصول التراضي مع الأصل ونطق الاخبار بأنه ما تراضيا عليه أو كانت إجارة الزوج نفسه مدة
معينة أو على عمل معين أي منفعته المستفادة من الإجارة ولعله روعي ظاهر لفظ على أن تأجرني ثماني حجج على رأي وفاقا للأكثر ومنهم الشيخ في مبسوط للأصل والعموم والتراضي
خلافا للنهاية وجماعة لحسن البزنطي عن الرضا صلوات الله عليه في الرجل يتزوج لأن المرأة
ويشترط لأبيها إجازة شهرين فقال إن موسى عليه السلام علم أنه سيتم له شرطه فكيف له هذا بأن يعلم
أنه سيبقى حتى يفي وليس نصا في البطلان ولو عمل به أدي إلى فساد الاصداق بنحو تعليم سورة أو صنعة أو إجارة غيره لاشتراك العلة والعين يكون مهرا سواء كانت
معينة أو مضمونة للأصل والعموم والأولوية من المنفعة ولو عقد الذميان أو غيرهما من أصناف الكفار على خمر أو خنزير صح العقد مع الاصداق لأنهما يملكانها
وقد مر صحة عقد الكفار إذا صح عندهم فان أسلم أحدهما بعد الدفع برئ الزوج خلافا لبعض العامة وإن أسلم قبله يجب القيمة عند مستحليه كما تقدم لأنه لما تعذر
تسليمه انتقل إلى أقرب شئ إليه وهو القيمة وللاخبار وقد تقدمت وقيل عليه مهر المثل وقد مضى مع دليله ولبعض العامة قول بأنها لا مهر لها لأنها رضيت بما يتعذر
77

قبضه وتملكه فكأنها رضيت بلا مهر سواء عندنا الخمر أو الخنزير كان معينا أو مضمونا لعموم أدلة خلافا لبعض العامة فاسقط المهر إن كان معينا ولا يتقدر
المهر قلة اتفاقا وللأصل وعموم الاخبار وقال الرضا صلوات الله عليه وقد كان الرجل على عهد رسول الله صلى الله عليه وآله يتزوج لأن المرأة
على السورة من القرآن وعلى الدراهم و على الحنطة القبضة؟
ولا كثرة على رأى وفاقا للأكثر للأصل وعموم الأدلة ومنها قوله تعالى واتيتم إحديهن قنطارا ولقول الرضا صلوات الله عليه في صحيح الوشا لو أن ان رجلا تزوج امرأة وجعل
مهرها عشرين ألفا وجعل لأبيها عشرة آلاف كان المهر جايزا والذي جعله لأبيها فاسد وما روى أن الحسن بن علي صلوات الله عليه أصدق امرأة ماء جارية مع كل جارية
ألف درهم وخلافا للانتصار والهداية ففيهما لا يزاد على خمسمأة درهم فان زاد رد إليها وربما يظهر من الفقيه للاجماع وانتفاء الدليل على الزايد وهما ممنوعان
مع أن المفتقر إلى الدليل انما هو التقدير وخبر المفضل بن عمر سئل الصادق صلوات الله عليه عن المهر الذي لا يجوز للمؤمن أن يجوزه فقال السنة المحمدية خمسمأة درهم فمن زاد
على ذلك رد على السنة ولا شئ عليه أكثر من الخمسمائة درهم وهو موضع الضعف يحمل على استحباب الاقتصار عليها واستحباب عفوها عما زاد وخبر محمد بن إسحاق قال قال
أبو جعفر عليه السلام تدرى من أين صار مهور النساء أربعة آلاف درهم قلت لا قال إن أمر حبيبة بنت أبي سفيان كانت في الحبشة فخطبها النبي صلوات الله عليه فساق عنه النجاشي أربعة
آلاف درهم فمن ثم هؤلاء يأخذون به فاما الأصل فاثنا عشر أوقية ونش وهو مع الضعف لا دلالة له على المطلوب والأولى مع ذلك الاقتصار على الخمسمأة تأسيا
لهم صلى الله عليه وآله وان أرادت الزيادة نحلت من غير المهر كما فعله الجواد صلوات الله عليه بابنة المأمون وقال بذلت لها من الصداق ما بذله رسول الله صلى الله عليه وآله لأزواجه وهو اثنا عشر أوقية ونش
على تمام الخمسمأة وقد نحلتها من ماله مأة الف وانما لم يتقدر قلة ما لم يقصر عن التقوم كحبة حنطة فلا أقل من أقل ما يتمول وليس ذكره شرطا في صحة العقد
بالاجماع والنص من الكتاب والسنة والسر فيه انه ليس معارضة محضا فلو أخل به أو شرط عدمه في الحال أو مطلقا صح العقد وان شرط العدم قبل الدخول
وبعده ففيه قولان الفساد لمنافاته مقتضى العقد فاما أن يفسد العقد أيضا أو الشرط خاصة والصحة لان نفيه مطلقا بمعناه وفيه الفرق بين العام و
التنصيص فان العامة يقبل التخصيص وإذا خلا العقد عن المهر شرط عدمه أم لا فان دخل فلها مهر المثل لان البضع لا يخلوا عن العوض إذا لم يكن بغيا وللاخبار و
الاجماع الا أن يفرضا المهر قبل الدخول فيتعين بالفرض وانما يفيد ذكره في العقد مع الدخول التعيين والتقدير يعني أنه مع الدخول لا فرق بين ذكر المهر
وتركه في وجوب المهر لها الا أنه مع الذكر يتعين في جنس ووصف وقد يعينها ومع الترك انما يجب لها مهر المثل من أي جنس بأي صفة كان فيشترط في صحته أي المهر
مع ذكره التعيين يجوز كون الفاء للتعليل والتفريع والتفصيل واشتراط التعيين لأنه وإن لم يشترط في تعيين صحة العقد ولا العقدين من عقود المعاوضات فالخالي من
التعيين كالخالي من التسمية رأسا ولكن التعيين إما بالمشاهدة وان جهل كيله ووزنه وعدده وزرعه مع كونه من أحدها كقطعة مشاهدة من ذهب وقبة مشاهدة
من طعام لعموم الأدلة الأدلة والأصل وحصول التراضي وارتفاع أكثر الجهالات بالمشاهدة مع أنه ليس من المعاوضات المحضة نعم ان تلفت العين المشاهدة المجهول
المقدار قبل القبض لم يكن التخلص ان جهلاه الا بالصلح أو بالوصف الرافع للجهالة في ذاته وصفاته مع ذكر قدره من وزن أو كيل أو زرع أو عدد إن كان ذا قدر
فلو أبهم مع انتفاء المشاهدة جنسه أو بعض صفاته أو قدره فسد المهر وصح العقد لما عرفت من عدم توقفه عليه ومع الدخول يجب مهر المثل لكن الظاهر كونه من الجنس
المذكور في العقد بالصفة المذكورة ان ذكرت له صفة لأنه لا يقصر عن الشرط والمؤمنون عند شروطهم ولو تزوجهن بمهر واحد صح كما يصح ابتياع أعيان بثمن واحد
لعدم المانع وحصول التراضي وربما قيل بالبطلان للابهام وبسط المذكور عليهن على قياس مهور الأمثال لهن على رأى فإنها اعواض عن ابضاعهن فيعتبر على
قياس مالها من الأعواض عادة كما يبسط الثمن الواحد على الأعيان المبتاعة صفقة كذلك خلافا للمبسوط والمهذب فبسطاه على رؤوسهن لأصالة عدم التفاضل
وظهور التساوي مع التساوي في الزوجية وعدم تمحض المعاوضة ولو تزوجها على خادم أو بنيت أو دار ولم يعين ولا وصف بما يرفع الجهالة قيل في " يه وط وف " و
الغنية والمذهب والجامع و " فع " صح وكان لها وسط من ذلك وهو خيرة الارشاد علي بن أبي خمرة قال للكاظم صلوات الله عليه رجل تزوج امرأة على خادم قال لها وسط من الخدم
قال قلت على بنيت قال وسط من البيوت ومرسل ابن أبي عمير عنه صلوات الله عليه في رجل تزوج امرأة على دار (قال لها دار) وسط وللاجماع على ما في الخلاف والأقوى الفساد للجهالة وضعف
الخبرين وامكان حملهما على وصف هذه الأشياء بما يرفع الجهالة وان بقي الاشتراك ولو تزوجها على كتاب الله وسنة نبيه ولم يسم مهرا فمهرها خمسمأة درهم
لأنها السنة المحمدية صلى الله عليه وآله كما نص عليه فيما تقدم من خبر مفضل بن عمرو وغيره وهو كثير ولخبر أسامة بن حفص سئل الكاظم صلوات الله عليه عن رجل تزوج امرأة ولم يسم مهرا وكان
في الكلام أتزوجك على كتاب الله وسنة نبيه فمات عنها أو أراد أن يدخل بها فمالها من المهر قال مهر السنة ولا اشكال في المسألة إن كان عليها اجماع أو قصد
الزوجان ذلك والا فهو مشكل ولو أصدقها تعليم سورة لم يجب تعيين الحرف أي القراءة من قوله صلى الله عليه وآله نزل القرآن على سبعة أحرف على ما يقال إنها الشبع القراءات
ولغتها الجائز أيا كان من القراءات المتواترات دون الشاذة على رأى الأكثر للأصل وعن بعض الأصحاب وجوب التعيين للجهالة والاختلاف سهولة وصعوبة ولا يلزمه غيرها
أي السورة المعينة في الصداق لو طلبت منه تعليمها وإن كانت أقصرا أو أسهل وكذا لو طلبت غير الحرف الذي يعلمها شاذا أو غيره وحده أي التعليم يستقل بالتلاوة
لأنه المفهوم منه عرفا ولا يكفي تتبع نطقه ولو نسيت الآية الأولى بعد استقلالها بالتلاوة عقيب تلقين الثانية لم يجب إعادة التعليم على اشكال من أن تعليم السورة
لا يمكن الا بتعليم أية أية وإذا استقلت بتلاوة الآية الأولى حصل التعليم بالنسبة إليها ولا دليل على وجوب الإعادة نعم لا يكفى نحو كلمة وكلمتين لأنه لا يعد في العرف
تعليما بل مذاكرة ومن أن المفهوم من التعليم هو الاستقلال بالتلاوة فتعليم السورة انما يتحقق باستقلالها بتلاوتها بتمامها وللعامة وجه بأنه لا يتحقق التعليم
بأقل من ثلاث آيات لأنها مقدار قصر سوره وهي أقل ما يقع به الاعجاز ولو لم يحسن السورة حين أصدقها تعليمها صح سواء أصدقها التعليم مطلقا بنفسه أو غيره
أو التعليم بنفسه أما الأول فظاهر إذ لا يتوقف تحصيل التعليم على علمه ولكن ان تعذر الغير ففي وجوب تعلمه ليعلمها وجهان من أنه كالتكسب لأداء الدين ومن توقف
الواجب عليه وهو الوجه وأما الثاني فلانه يكفى القدرة على المهر ولا يشترط الفعلية وفي " ط " وجه بالعدم واحتاط به القاضي إذ لا يصح اصداق منفعة شئ بعينه و
هو لا يقدر عليها كإصداق منفعة عبد لا يملكه والفرق ظاهر فان منفعة الغير لا يثبت في الذمة فان أصدقها تعليم سورة وتعذر تعليمها أو تعلمت من غيره من دون
تحصيله لها فعليه الأجرة لمثل تعليمها فان الأقرب إلى الشئ عند تعذره المثل أو القيمة والأجرة قيمة العمل وقد يقال بثبوت مهر المثل وكذا إذا أصدقها الصنعة
78

فتعذرت أو تعلمت من غيره ولو عقد مرتين على مهرين من غير تخلل فراق فالثابت الأول عندنا سرا كان أو جهرا وهو ظاهر وللشافعي قول بأن المهر مهر السر واخر
بأنه مهر العلانية ونزلا على اتحاد العقد والتواطئ على إرادة شئ والتلفظ باخر مخالف له قدرا أو نحوه كان يتوطأ على اصداق الف والتلفظ في العقد بألفين
فان فيه حينئذ وجهين اعتبار ما توطأ عليه فان الذي به التراضي وعدم قصد الألفين مثلا من لفظهما فهو كايقاع العقد لاغيا ويؤيده خبر زرارة عن الباقر صلوات الله عليه
في رجل أسر صداقا وأعلن أكثر منه فقال هو الذي أسر وكان عليه النكاح والصواب حمله على أن يعقد عليه سرا وإرادة ذلك من قوله وكان عليه النكاح
واعتبار اللفظ لأنه الذي وقع عليه العقد ولا يعدل في الألفاظ عن موضوعاتها باصطلاح خاص بين اثنين وهو اختيار المبسوط والمهذب ولا يبعد
القول بفسادهما لخلو العقد عن الأول وخلو لفظه عن قصد الثاني والمهر مضمون على الزوج عينا كان أو دينا ما دام في يد الزوج أو ذمته إلى أن تسلمه لكن
في ضمان العين هل هو ضمان معاوضة لقوله تعالى وأتوهم أجورهن والتعبير بلفظ المعاوضة في نحو زوجتك بكذا وجواز امتناعها من التمكين قبل القبض و
رده بالعيب أو ضمان يد كضمان الوديعة والعارية المضمونة والمقبوض بالسوم لعدم محوضة المعاوضة وتسميته نحلة في الكتاب وجواز خلو النكاح عنه وعدم انفساخه
بتلفه وعدم سقوطه بامتناعها من التمكين إلى الموت وجهان والمعروف عندنا الثاني فان تلف قبله أي التسليم يفعل لأن المرأة
برئ وكان الاتلاف قبضا وهو ظاهر
وان (لو) تلف بفعل أجنبي تخيرت بين الرجوع (على) إلى الأجنبي أو الزوج وان رجعت على الزوج يرجع الزوج عليه أي الأجنبي وان تلف بفعل الزوج أو بغير فعل أحد رجعت
عليه بمثله فإن لم يكن مثليا فالقيمة لكون الضمان ضمان اليد وعلى كونه ضمان المعاوضة ينفسخ الصداق ويرجع إلى مهر المثل كما أنه إذا تلف الحد العوضين في البيع
قبل القبض انفسخ البيع ولا ينفسخ النكاح لان الصداق ليس من أركانه وإذا رجعت بالقيمة فيحتمل أكثر ما كانت القيمة من حين العقد إلى حين التلف لأنه مضمون في
جميع الأحوال في جميع المدة فالأكثر مضمون ويحتمل القيمة حين التلف كما في المبسوط لأنه مضمون في جميع الأحوال لكن بغير تعد منه ليلزمه أعلى القيم من يوم التعدي إلى
التلف كما في المغصوب فإنما عليه القيمة يوم الانتقال إليها وهو يوم التلف واحتمل القيمة يوم الاصداق وهو ضعيف هذا ان لم تطالبه بالتسليم أما لو طالبته بالتسليم
حين كانت له المطالبة فمنعها لا لعذر فتلف فعلى الأول كان الحكم ما تقدم من أنه يضمنه بأكثر ما كانت قيمة من حين (العقد إلى حين التلف وأما على الثاني فيختلف الحكم لأنه حينئذ يضمنه بأكثر ما كانت قيمته من حين) المطالبة إلى حين التلف كأم نص عليه في مبسوط لأنه حينئذ غاصب
وقد يقال بضمان قيمة يوم التلف حينئذ أيضا لما عرفت من أنه حين الانتقال إلى القيمة وهو ظاهر شرائع ولو تعيب في يده قيل في الخلاف والمهذب وموضع من المبسوط تخيرت في أخذه
مع الأرش أو أخذ القيمة لأن العقد وقع عليه سليما فإذا تعيب كان لها رده والأقرب انه ليس لها الا أخذه وأخذ أرشه فإنه مضمون باليد دون المعاوضة فهو ملكها
وانما لها الأرش ولها أن يمتنع قبل الدخول من تسليم نفسها حتى يقبض المهر اتفاقا لان النكاح مع الاصداق معاوضة ولكل من المتعاوضين الامتناع من التسليم حق
يقبض العوض ولخبر زرعة عن سماعة سئله عن رجل تزوج جارية أو تمتع بها ثم جعلته في حل من صداقها يجوز أن يدخل بها قبل أن يعطيها شيئا قال نعم إذا جعلته في حل
فقد قبضته منه وللحرج والعسر والضرر فان امتنعا جميعا من التسليم حتى يقبض أودع المهر من يثقان به فإذا وطئها قبضته ويحتمل اجبار الزوج على التسليم لان فائت المال
يستدرك دون البضع والايقاف إلى أن يبادر أحدهما بالتسليم فيجبر الأخر سواء كان الزوج موسرا أو معسرا إذ لا يختلف بذلك حال المعاوضة والمتعاوضين وقد
يفهم من سرائر منعها من الامتناع مع الاعسار وأفتى به في بعض فتاويه لامتناع المطالبة ويضعف بأن امتناع المطالبة لا يوجب تسليم العوض وهل لها ذلك أي الامتناع
بعد الدخول قبل القبض خلاف ففي المقنعة والمبسوط لها ذلك فان أحد العوضين وهو منفعة البضع متجدد لا يمكن قبضه جملة والمهر بإزاء الجميع فبالتسليم مرة لم يحصل
الاقباض فجاز الامتناع ولعموم العسر والحرج والضرر في الانتصار والنهاية والخلاف والمهذب والجواهر والوسيلة والغنية والسرائر والجامع و " فع وئع " ليس لها الامتناع
لتحقق الاقباض بالوطي مرة ولذا يستقر به المهر ولوجوب التمكين عليها خرج التمكين أولا قبل القبض بالاجماع فيبقي الباقي على أصله وللاجماع كما في سرائر ولو كان المهر
كله مؤجلا لم يكن لها الامتناع قطعا لثبوت حقه عليها حالا من غير معارض فان امتنعت وحل المهر لم يكن لها الامتناع أيضا على رأى وفاقا للأكثر لاستقرار وجوب
التسليم عليها قبل الحلول فيستصحب ولأنهما عقد أو تراضيا على أن لا يقف تسليم البضع على تسليم المهر ويحتمل جواز الامتناع لمساواته بعد الحلول للحال ولم يعقدا
على التسليم قبل التسليم بعده ولا استقرار عليها الا الوجوب قبله ولان الأصل في المتعاوضين جواز الامتناع من التسليم قبل التسلم وانما يتخلف لمانع من تأجيل أحدهما
دون الأخر فالزمان قبل الحول مانع من الامتناع فإذا حل ارتفع المانع وفيه أن الأصل انما هو استحقاق التسلم بالتسليم أو استحقاق كل منهما على الأخر التسليم
لا الامتناع وانما يجب تسليمه أي المهر لو كانت متهيأة للاستمتاع فإن كانت محبوسة أو ممنوعة بعذر غيره كمرض وحيض لم يلزم التسليم فإنه لا يجب التسليم إذا تعذر
التسلم مع حلول العوضين ولو كانت صبية فامتنع الاستمتاع بها لذلك فالأقرب وجوب التسليم مع طلب الولي لأنه الان مستحق عليه ولا يستحق الاستمتاع عليها
فهو بمنزلة تأجيل أحد العوضين دون الأخر وفي مبسوط والكافي العدم لتعذر التقابض ولو منعت الزوجة مع تهيؤها للاستمتاع من التمكين لنفسها لا للتسليم أي
تسليم المهر إليها ففي وجوب التسليم للمهر على الزوج اشكال من صدق الامتناع من التسليم وإن لم يكن لأجل
التسلم ومن أن تسلم المهر انما يجب إذا امتنعت من التسليم
لتسلمه فإنه الامتناع المشروع فإذا امتنعت لغيره لم يبذل نفسها فلم يستحق عليه المهر ولو مكنت كان لها الطلب وان لم يطأ فان تسليمها انما هو التمكين فان رجعت
إلى الامتناع يسقط طلبها الا إذا وطئها فان المهر انما يستقر بالوطي ولم يحصل وان حصل التمكين ولو دفع الصداق فامتنعت من التمكين أجبرت عليه ان لم
يكن لها عذر لوجود المقتضى لوجوبه وانتفاء المعارض وليس له الاسترداد فإنه حق لها فهو كالدين المؤجل إذا تبرع المديون بتعجيل أدائه قيل وعلى القول بوجوب تسليم
المهر على الزوج أولا له الاسترداد فإنه يدفعه مراعى بسلامة العوض له فإذا امتنعت من التمكين أسترد وإذا أسلم الصداق فعليه أن يمهلها مدة استعدادها
بالتنظيف والاستحداد أي إزالة الشعر بالحديد أو غبره كما في مبسوط لجرى العادة به ولأنه ربما ينفر عنها ان لم يستعد له وربما يفهم من النهى عن طروق الأهل
ليلا وقوله صلى الله عليه وآله أمهلوا كي تمتشط الشعثة ويستحد المغيبة واما التحديد بيوم وبيومين وثلثه كما في مبسوط فلعل المراد به التمثيل وانما العبرة بزمان يستعد فيه ونص في مبسوط
على أنها ان استمهلت أكثر من ثلثه لم تمهل لان الثلاثة تتسع لاصلاح حالها واستقرب في تحرير عدم وجوب الامهال للأصل ولا شبهة في أنه ليس عليه أن يمهلها لأجل
تهية الجهاز ولا لأجل الحيض لامكان الاستمتاع بغير القبل منها ولو كانت صغيرة لا تطيق الجماع وان بلغت تسعا فصاعدا أو مريضة كذلك وجب الامهال أما
79

في الوطؤ فلا شبهة فيه واما في تسلمها ونقلها إلى بيته ففي مبسوط والتحرير كذلك لان العمدة من الاستمتاع هو الوطئ والباقي تابع وهو ممتنع فيها ولو سلمت إليه لم يؤمن
ان يشره نفسه فواقعها فيجنى عليها وفيهما انها لو سلمت إليه لم يجب عليه القبول إذ لا يمكنه الاستمتاع منها ويلزمه أن تسلمها نفقة الحضانة والتربية
إن كانت صغيرة وهو غير واجب عليه ويحتمل وجوب التسليم ان طلبها لامكان الاستمتاع بغير الوطي كالحايض خصوصا في الكبيرة المريضة نعم يقوى المنع ان لم
يؤمن من المواقعة وانما يتقرر كمال المهر بالوطي قبلا أو دبرا أو موت أحد الزوجين ان لم ينصف المهر لا بالخلوة على الأقوى وفاقا للأكثر للأصل وقوله تعالى وان
طلقتموهن من قبل ان تمسوهن الآية فان المس هو الجماع اتفاقا وللاخبار الناطقة بتعليق وجوب المهر على التقاء الختانين ونحوه كصحيح ابن سنان أن أباه سئل
الصادق صلوات الله عليه عن رجل تزوج امرأة فأدخلت عليه فلم يسمها ولم يصل إليها حتى طلقها هل عليها عدة منه فقال انما العدة من الماء قيل له فإن كان واقعها
في الفرج ولم ينزل فقال إذا ادخله وجب الغسل والمهر والعدة ولخبر يونس بن يعقوب (سأله) صلوات الله عليه عن رجل تزوج امرأة فاغلق بابا وأرخى سترا ولمس وقبل ثم طلقها
أيوجب عليه الصداق قال لا يوجب الصداق الا الوقاع وما ورد في العنين من انظاره سنة فإن لم يواقعها فسخت ولها نصف المهر وفي " ط وف " عن بعض أصحابنا القول بأن
الخلوة كالدخول لقول علي بن الحسين صلوات الله عليه في حسنة الحلبي إذا أغلق بابا وأرخى سترا وجب المهر والعدة وقول الباقر صلوات الله عليه لزرارة إذا تزوج الرجل لأن المرأة
ثم خلا بها فاغلق
عليها بابا وأرخى سترا ثم طلقها فقد وجب الصداق وخلاؤه بها دخول ونحوهما من الاخبار وهو كثير والصواب ما حكى عن ابن أبي عمير وارتضاه الصدوق والشيخ
وغيرهما انه مع الخلوة التامة إذا ادعت عليه الدخول كان القول قولها للظاهر الا أن يظهر الخلاف ببينة أو بقاء بكارة ويستحب تقليله أي المهر فعنه (صه) أفضل
نساء أمتي أصبحهن وجها وأقلهن مهرا وان من سؤم لأن المرأة
علاء مهرها وان أعظم النكاح بركة أيسره مؤنة ويكره أن يتجاوز السنة وهو خمسمأة درهم لأنه صلى الله عليه وآله
قال إذا تزوج الرجل لأن المرأة
فلا يحل له فرجها حتى يسوق إليها شيئا درهما فما فوقه أو هدية من سويق أو غيره ولا يحرم للأصل وقصور الخبر عن إفادة الحرمة
وخبر عبد الحميد الطائي قال له صلى الله عليه وآله أتزوج لأن المرأة
وادخل بها ولا أعطيها شيئا فقال نعم يكون دينا عليك وخفاء الهدية المفهوم من الواو ولو يجوز أن يكون
بالنسبة إلى النفقة وما لو شرط لها فان غير المهر يشمل الصدقة والنفقة والهدية والجعالة كان يشرط ان اتته اليوم فلها كذا والهدية والصدقة اخفى
من الباقي إذ لا شوب عوض فيها ويجوز أن يكون بالنسبة إلى المهر بمعنى ان اعطاء شئ غير المهر يدفع الكراهة وان لم يكن من عوض البضع في شئ لكونه هدية
ولا فرق بين موت الزوج قبل الدخول والمرأة في استقرار جميع المهر وفاقا للأكثر للأصل والاخبار في موت الزوج وهي كثيرة والاجماع فيه على ما في الناصريات
وقيل في المقنع بالانتصاف بموت الزوج والاخبار به كثيرة لكن الأولى حملها على أنه يستحب لها إذا مات الزوج ترك نصف المهر جمعا بين الاخبار وعملا بالأصل وقيل
في " يه ويب " لو ماتت قبل الدخول كان لأوليائها نصف المهر للأخبار المستفيضة من غير معارض وليس بجيد لمخالفة الاخبار للأصل وامكان حملها على
الاستحباب كالاخبار المتقدمة وفيه الفرق بينهما بوجود المعارض للأولة دونها وقد يكون المراد ان لهم النصف ان لم يكن لها ويكره للورثة المطالبة بالمهر مع
الدخول إذا لم تكن قد طالبته به للأخبار النافية لهذه المطالبة بخصوصها والناطقة بهدم الدخول المهر حتى ذهب إليه بعض الأصحاب
(الفصل الثاني) في الصداق
الفاسد ولفساده أسباب ستة (الأول) عدم قبولية الملك للزوجين أو مطلقا كالخمر والخنزير مع اسلام أحد الزوجين وكالحر ومالا قيمة له ولا منفعة مباحة فيه
فلو تزوج المسلم على خمر أو خنزير أو حر صح العقد وبطل المسمى وفاقا للخلاف والمبسوط وبني الجنيد وزهره وحمزة وإدريس وابني سعيد لأنه ليس من ركن العقد ولأنه إذا
جاز الأخلاء أو شرط العدم فالفاسد أولى وقيل في المقنعة والنهاية والكافي بطل العقد أيضا فإنهما انما تراضيا بانعقاده عليه ولفساد المعارضة بفساد
أحد العوضين وتوقف في المختلف وعلى الأول هل يثبت لها قيمة المسمى على تقدير الملكية ومهر المثل قولان فالأول خيرة موضع من الخلاف لأنهما عيناه في شئ
والأقرب إليه قيمته فيقوم مثل الخمر عند مستحليه والحر على تقدير العبودية والأقرب الثاني وفاقا للسائر والنافع و " ئع ومع " والوسيلة وموضع من الخلاف لأنه لما فسد
كان بمنزلة عدم التسمية فيثبت مهر المثل بالدخول ولعله المراد وان أطلق كما في الرشاد وتحرير والتبصرة و " ئع وفع " ويحتمل مطلقا كما يقتضيه كلام المبسوط والجامع وهنا
قول ثالث هو ثبوت القيمة لماله قيمة في الجملة كالخمر والمهر المثل فيما لا قيمة له أصلا كالحر وفرق في مبسوط بين أن يقول أصدقتك هذا لحر أو الخمر وأن يقول أصدقتك
هذا العبد أو الخل أو هذا فبان حرا أو خمرا فأثبت مهر المثل في الأول والقيمة في الثاني وقال إنه قضية مذهبنا فإنها دخلت في الأول مع العلم بأنها لا تملكه ونحوه
الجواهر ولو تزوجها على ما في ظرف يظنانه ظرف خل فخرج ما فيه خمرا صح العقد قولا واحدا كما يظهر منهم ويثبت مهر المثل لظهور فساد المسمى فيجب مهر المثل إما
مطلقا أو مع الدخول كما تقدم وقيل في سرائر يثبت مثل الخمر من الخل فالإضافة بيانية أو مثل ما ظناه خلا فهي لامية لأنهما عقدا على الخل بهذا القدر وظناه خلافا إذا
ظهر خمرا لزم مثله لأنه مثلي فات فيلزم مثله لأنه أقرب الأشياء إليه ولان المعقود عليه خل منحصر في هذا الشخص فإذا لم يتم الانحصار بقيت الخلية وقيل في مبسوط والخلاف
القيمة لأنهما عقدا عليه للمالية فإذا تعذر عينه اعتبرت المالية وكذا لو تزوجها بعبد فبان حرا صح ويثبت مهر المثل أو القيمة دون المثل فإنه ليس مثليا ففيه مسامحة اتكالا
على الظهور وتنزيلا للقيمة منزلة المثل ولو تزوجها على شخصين ظناهما عبدين فبأن أحدهما حرا لم ينحصر الصداق في الأخر كما عند أبي حنيفة لأنها لم ترض به بل يجب لها
بقدر حصة الحر من مجموع المسمى إذ قوما من مهر المثل أو قيمته لو كان عبدا على القولين في المسألة المتقدمة وفي تحرير هل لها المطالبة بقيمتها ودفع الأخر اشكال و
للشافعية هنا أقوال بناء على الخلاف في تفريق الصفقة فان بطل به بطل هنا فلها مهر المثل أو قيمتها على القولين وان صح كان لها الخيار فكذا هنا فان فسخت كان
لها قيمتها أو مهر المثل على القولين وان اختارت فاما أن يلزمها الرضا بالباقي خاصة أوليس عليها ذلك بل لها المطالبة بقيمة الأخر أو بحصة من مهر المثل ولو
أصدقها عينا فخرجت مستحقه للغير فسد الصداق قطعا فإن كانت مثلية فالمثل والا القيمة لان الرضا بالعين فإذا تعذرت لزم أقرب الأشياء إليها ويحتمل
مهر المثل لان الفاسد كغير المذكور (السبب الثاني) للفساد الجهالة فلو تزوجها على مهر مجهول بطل المسمى ويثبت مهر المثل بالدخول أو مطلقا قطعا لتعذر تقويم
المجهول ولو ضمه أي المجهول إلى المعلوم احتمل فساد الجميع للزوم جهل الجميع فيجب مهر المثل واحتمل احتساب المعلوم من مهر المثل لتعلق العقد بعينه وهو غير المجهول
80

فلا يلزم بطلان اعتباره فيجب الباقي ان نقص المعلوم عن مهر المثل فلو زاد المعلوم عن مهر المثل لم يجب الزيادة على الأول للحكم بفساد المسمى رأسا والانتقال
إلى مهر المثل فإنما يعطى من المعلوم ما يقدره دون الثاني لاعتبار كل من التسمية ومهر المثل وايجاب عين المعلوم للتسمية ثم ما زاد عليه من مهر المثل ان زاد
واحتمل هنا مثل ما مر في عبدين ظهرت حرية أحدهما من أنه يجب من مهر المثل بقدر حصة الحر فيجب هنا المعلوم بتمامه ومن مهر المثل بقدر حصة المجهول إما بتقدير
بأقل ما يتمول أو بنصف المجموع لأصالة عدم التفاضل ولا يكتفى بالمعلوم وان ساوى مهر المثل أو زاد عليه ويمكن حمل كلام المصنف عليه أو على ما يعمه والأول بأن
يحمل احتساب (المعلوم على احتساب) قدره إذا نسبت إلى المجموع منه ومن المجهول أو على ما يعم احتساب عينه أو قدره و
لو تزوج واشترى واستأجر بشئ واحد في عقد واحد بسط على الجميع على قياس مهر المثل وثمنه أي المثل أو المبيع وأجرته أي المثل أو المبيع وأجرته أي المثل أو المستأجر
فيعطي كل بحساب ماله خلافا لبعض العامة فأبطل العقد جملة ولو زوجه جاريته وباعها منه في عقد بشئ صح البيع لوجود المقتضى وانتفاء المانع وبطل النكاح لبطلان
نكاح المولى أمته وسقط من المسمى لهما بنسبة مهر المثل إلى المجموع منه ومن قيمتها ولا ينعكس لان البيع نقل العين والنكاح نقل المنفعة وقد يحتمل بطلانها لاتحاد
العقد وانتفاء الكل بانتفاء جزئه وهو ضعيف ولو تزوج بها واشترى منها دينارا بدينار بطل البيع للربا وصح النكاح لما عرفت ووجب مهر المثل كما في " ط وئع "
لفساد المسمى والأقوى وجوب ما يقتضيه التقسيط من المسمى إذ لو أخلينا النكاح من المسمى لزم وقوع الدينار كله بإزاء الدينار فيصح البيع لانتفاء الربا فإن كان مهر المثل
عشرة دنانير مثلا كان لها عشرة اجزاء من أحد عشر جزء من الدينار ولو اختلف الجنس في الثمن والمثمن كان نكحها واشترى منها درهما مثلا بدينار صح الجميع (السبب الثالث)
للفساد الشرط على التفصيل الذي سيذكره ولو شرط في العقد ما لا ينحل بمقصود النكاح وإن كان غرضا مقصودا في الجملة لم يبطل النكاح بالاتفاق كما يظهر
منهم والفرق بينه وبين ساير العقود ان النكاح ليس معاوضة محضه ليلزم دخول الشرط في أحد العوضين فيلزم الفساد بفساده وبطل الشرط ان خالف المشروع
اتفاقا ولقوله صلى الله عليه وآله في خبر ابن سنان من اشتراط شرطا سوى كتاب الله فلا يجوز له ولا عليه وخفاؤه ظاهر أن تعلق به غرض مقصود ويخفى عدم بطلان النكاح أيضا بناء على
توهم ان النكاح أيضا عقد معاوضة فإن كان الشرط مما تعلق به غرض مقصود دخل في العوض فإذا فسد فسد النكاح بخلاف غيره فإنه يكون لغوا غير داخل في العوض
فلذا قدم عليهما قوله وإن كان غرضا مقصودا في الجملة ومخالف المشروع مثل أن يشترط لها أو عليه أن لا يتزوج عليها أو لا يتسرى عليها أو لا يمنعها من الخروج من
المنزل متى شاءت أو لا يقسم لضرتها فالعقدان والمهران سمى صحيحان لوجود مقتضيهما وانتفاء المانع كما عرفت ويبطل الشرط خاصة لمخالفته المشروع ويرشد
إلى جميع ذلك مع ما عرفت خبر محمد بن قيس عن الباقر صلوات الله عليه في رجل تزوج امرأة وشرط لها ان هو تزوج عليها امرأة أو هجرها أو اتخذ عليها سرية فهي طالق فقضي في ذلك
ان شرط الله قبل شرطكم فان شاء وفي لها بما شرطه وان شاء أمسكها واتخذ عليها ونكح عليها وصحيحه إن كان البجلي بقرنية رواية عاصم بن حميد عنه صلوات الله عليه قال قضى علي عليه السلام في
رجل تزوج (امرأة وأصدقها واشترطت أن بيدها الجماع والطلاق قال خالفت السنة وولت الحق من ليس باهله قال فقضى ان على الرجل النفقة وبيده الطلاق والجماع وذلك السنة وكذا لو شرط تسليم المهر في أجل فإن لم
يسلمه كان العقد باطلا فإنه يبطل الشرط أي شرط انه ان لم يسلمه في الاجل بطل العقد لمخالفته المشروع لا التأجيل خاصة دون العقد لما عرفت ولصحيح محمد بن قيس إن كان البجلي للقرينة المتقدمة عن الباقر صلوات
الله عليه قال قضى علي عليه السلام في رجل تزوج) لأن المرأة
إلى أجل مسمى فان جاء بصداقها إلى أجل مسمى فهي امرأته وان لم يجئ بالصداق فليس له عليها سبيل شرطوا بينهم حيث انكحوا فقضى أن بيد الرجل
بضع امرأته وأحبط شرطهم وفي فساد المهر في جميع ما تقدم من الصور وجه فان الشروط كالعوض المضاف إلى الصداق فالمهر مركب من صحيح وفساد هو الشرط ويتعذر
الرجوع إلى قيمة المشروط لجهلها فتعذر ضم القيمة إلى الجزء الصحيح فيفسد الكل فيثبت مهر المثل أو يفسد الجزء والمجهول خاصة ويحتسب المعلوم من مهر المثل على ما
تقدم من الوجهين في ضم المجهول إلى المعلوم وهذه العبارة يشتمل ذلك هذا فيما اشترطت الزوجة عليه واما فيما اشترطت عليها فيقال ان العوض المبذول
بإزاء البضع والشرط معا فإذا فسد الشرط فسد ما بإزائه وبقى المهر مجهولا ولو شرط أن لا يفتضها لزم الشرط فان أذنت بعد ذلك جاز كما " يه وفع وئع " لخبر
إسحاق بن عمار عن الصادق صلوات الله عليه قال له رجل تزوج بجارية عاتق على أن لا تفتضها ثم أذنت له بعد ذلك قال إذا أذنت فلا بأس وخبر سماعة عنه عليه السلام قال له رجل جاء
إلى امرأة فسألها أن يزوجه نفسها فقالت أزوجك نفسي على أن تلتمس منه ما شئت من نظر والتماس وينال منى ما ينال الرجل من أهله الا أنك لا تدخل فرجك
في فرجى وتلذذ بما شئت فانى أخاف الفضيحة فقال ليس له منها الا ما اشترط وفي سرائر والمهذب والكامل بطلان الشرط لمخالفته المشروع وقضية العقد وعندي
فيه أي كل من اللزوم والجواز مع الاذن اشكال ففي اللزوم مما عرفت وفي الجواز من الخبر وانه حق لها فإذا اجازته جاز ومن انه العقد لما اشتمل على اشتراط العدم
لم يكن مبيحا للوطئ ومجرد الاذن لا يبيحه وقد يقال يبيحه إباحة موقوفة وقيل في مبسوط والوسيلة يختص لزوم الشرط بالمؤجل لان لزوم مثله مع مخالفته المشروع ومقتضى
العقد خلاف الأصل والخبران ضعيفان يمكن تخصيصهما بالمؤجل كما ترشد إليه الفضحة في الثاني ونص إليه حسن عمار بن مروان عن الصادق صلوات الله عليه في رجل جاء إلى امرأة
فسألها أن يزوجه نفسها متعة فقالت أزوجك نفسي إلى أخر ما مر في خبر سماعة وللفرق بين الدائم والمنقطع بأن الغرض الأصلي في الأول النسل فينافيه الشرط بخلاف
المتعة ولو شرط الخيار في النكاح بطل العقد في المشهور وهو الوجه لان فيه شايبة؟ العبادة ولم تراضيا الا بما دخله الخيار فلم يريدا بلفظ العقد معني
النكاح فبلغوا وابن إدريس صحح العقد وأبطل الشرط لوجود المقتضي وهو عقد النكاح وانما فسد شرط الخيار فبلغوا ولا يفسد به العقد كغيره من الشروط وللوجهين
تردد المحقق وان شرطه أي الخيار في المهر صح العقد والمهر والشرط بشرط ضبط مدة الخيار ويحتمل العدم لاطلاق العبارات وان فرض في الخلاف والمبسوط و " ب "
خيار الثلث فان أختار بقاؤه أي المهر لزم والا انفسخ وثبت مهر المثل ان اختار الفسخ ولو سمى لها شيئا ولأبيها مثلا شيئا لزم مسماها اجماعا كما في الخلاف خاصة
لصحيح الوشا عن الرضا صلوات الله عليه وقال لو أن رجلا تزوج امرأة وجعل مهرها عشرين ألفا وجعل لأبيها عشرة آلاف كان المهر جايزا والذي جعله لأبيها فاسدا ولأنه ليس من
أركان النكاح ولا من العوض الذي يعتبر فيه فهو لغو ولعله مراد ابن حمزه إذ عده مما يخالف الكتاب والسنة والاجماع كما في الغنية ولا فرق بين أن يتسبب لتقليل المهر أولا ولا
بين أن يجعل جعالة له على الوساطة أو عمل اخر أولا لاطلاق الخبر والأصحاب الا أبا على فاحتاط بالوفاء بالجعالة لقوله صلى الله عليه وآله أحق الشروط ما نكحت به الفروج والحق ما
في المختلف من أنه ان قصد به الجعالة لزم إذ لا مفسد لها ويمكن أن لا يريد أبو علي بالجعالة معناها المعروف وربما يستشكل في صحة المهران تسبب لتقليله بزعمها لزوم الشرط
ولو أمهرها شيئا وشرط أن يعطي أباها منه شيئا قيل والقائل أبو علي لزم الشرط فإنه شرط سايغ في عقد لازم لا يخالفه والمسلمون عند شروطهم ولما سمعته
الان من قوله صلى الله عليه وآله مع خروجه عن النص الرضوي والفتاوى ولو شرط أن لا يخرجها من بلدها قيل في " يه " والمهذب والوسيلة والجامع و " فع " لزم الشرط للرواية الصحيحة
81

عن أبي العباس عن الصادق صلوات الله عليه في الرجل يتزوج امرأة ويشرط لها أن لا يخرجها من بلدها قال يفي لها بذلك أو قال يلزمه ذلك ولعموم المؤمنون عند شروطهم وفي (ونحوه)
الغنية و " ئر وف وط " بطلان الشرط لمخالفته مقتضى العقد فإنه يقتضي استحقاق الاستمتاع بها في كل مكان وزمان فيحمل الخبر على الاستحباب وهو غير مسموع في
مقابلة النص وعموم لزوم الشرط لمنع استحقاقه الاستمتاع عاما إلا إذا لم يشترط خلافه وهل يتعدى الحكم إلى شرط ان لا يخرجها من منزلها اشكال من المشاركة
في الاشتراط والجواز والدخول في عموم نحو المؤمنون عند شروطهم ومن الخروج عن النص والاقتران بأن ضرر الخروج من البلد أكثر منه من المنزل غالبا وتعلق الفرض
به أكثر ولو شرط لها مهرا ان لم يخرجها من بلدها وأزيد أن أخرجها فأخرجها أي أراد اخراجها إلى بلاد الشرك لم يلزم اجابته لوجوب الهجرة من بلاد الشرك ولا يجب
إطاعة الزوج في معصيته الله ولها الزايد وان أخرجها إلى بلاد الاسلام لزمها الإجابة وكان الشرط لازما لعموم أدلة الوفاء بالشروط هذا مما أفتى به
الشيخ في " يه " وجماعة والأصل فيه حسن علي بن رئاب عن الكاظم صلوات الله عليه قال سئل وانا حاضر عن رجل تزوج امرأة على مأة دينار على أن يخرج معه إلى بلاده فإن لم يخرج معه
فمهرها خمسون دينار أرأيت ان لم يخرج معه إلى بلاده قال فقال إن أراد أن يخرج بها إلى بلاد الشرك فلا شرط له عليها في ذلك ولها مأة دينار التي أصدقها إياها
وان أراد أن يخرج بها إلى بلاد الاسلام ودار الاسلام ولها اشترط عليها والمسلمون على شروطهم وليس له أن يخرج بها إلى بلاده حتى يؤدى لها صداقها أو ترضى
من ذلك بما رضيت وهو جايز له وفيه نظر من عموم الوفاء بالشرط واعتبار سند الخبر عن غير معارض وفتوى جمع من الأصحاب به ومن مخالفته للأصول لجهل المهر وللحكم
بأن لها الزائد ان أراد اخراجها إلى بلاد الشرك من غير خروج إليها مع أنه خلاف الشرط وللحكم بأنه لا يخرجها إلى بلاد الاسلام الا بعدان يوفى لها مهرها الأزيد
مع عدم وجوب الوفاء بالمهر الا بعد الدخول أو المطالبة مع التهيؤ للتمكين ولما في سرائر من لزوم إطاعة الزوج والخروج معه إلى حيث شاء ويندفع الكل بأن المهر هو الماء
وانما شرط عليها الابراء ان لم يخرجها فيجب عليه الماءة ان أراد إخراجها إلى بلاد الشرك وان عصته لما عرفت من وجوب الهجرة فالاخراج المشروط ينصرف إلى الجايز منه لئلا
يخالف المشروع والإطاعة انما يجب فيما ليس معصية لله وليس نصا في وجوب اعطائها المهر قبل الاخراج مطلقا لاحتمال انه ليس له الاخراج حتى لزمه الأداء ولو
بعده أو حتى يوطن نفسه على الأداء وإذا طالبته وترضى من ذلك بما رضيت يشتمل الرضا بالتأخير ولذا لم يتردد فيه المصنف في غيره ولو شرط عدم الانفاق بطل
الشرط لمخالفته قضية العقد (السبب الرابع) استلزام ثبوته نفيه فان استلزم ثبوته نفى النكاح كما لو قبل المولى نكاح عبد جعل رقبته صداقا لحرة أو لم انعتق بعضها
فان النكاح يبطل لمنافاته الملك وصرح فيما تقدم بصحة النكاح وبطلان الصداق خاصة وانما الفرق بين المسئلتين التعبير بالتزويج والقبول هنا ولا يجدى وأما
إن كانت لأن المرأة
أمة فالنكاح والمهر صحيحان فان المهر ملك المولى إما لو زوج ابنه من امرأة وأصدقها أم ابنه وأخته لامه وان صرح بكون الاصداق من مال نفسه
فإنه لا يفيد فسد الصداق لأنها لا تدخل في ملكها ما لم تدخل في ملكه فان الانسان لا يملك أحد العوضين الا والعوض الأخر من ملكه ولذا إذا أصدق الأب
من ماله امرأة ابنه الصغير ثم بعد البلوغ طلقها قبل الدخول رجع نصف المهر إليه لا إلى الأب وإذا دخل في ملكه فيعتق عليه فيصح النكاح دون المهر (السبب
الخامس) ان يزوج الولي المولى عليها بدون مهر مثلها فيصح العقد وفي صحة المسمى قولان ففي الخلاف والمبسوط الصحة لان الولي بيده عقدة النكاح وله العفو بنص الكتاب
فأولى له أن ينقص وهو ممنوع ولان النكاح ليس في الحقيقة معاوضة وهو مأذون له شرعا وهو مما يقبل الخلو عن المهر والزيادة والنقصان فيه وحكى في المبسوط قول بالبطلان
لان عليه مراعاة القيمة في ماله ففي بضعها أولى وهو ممنوع وكذا يفسد المهر لو زوجه الولي بأكثر من مهر المثل فان المسمى يبطل لأنه إضاعة للمال مع فقد مثل ما
في المسألة السابقة من جواز عفو من بيده النكاح وفي فساد النكاح في المسئلتين اشكال من التمسك بالعقد الذي لا يشترط فيه المهر ولا يشترط فيه ذكره
بطريق أولي وغاية ما لزم من الفساد خلوه عن ذكر المهر فلا يؤدى إلى فساد العقد ومن بعد الرجوع إلى مهر المثل دون رضاهما وما قنعا به ففي الأول يلزم تكليف
الزوج ما لم يرض به وفي الثانية الزوجة وما فيما قنعا يحتمل الموصولية والنفي وتثنية الضمير قرينة على الاستشكال في المسئلتين فان العبرة في الثانية برضاها
لا سيما وهو مولى عليه وان جاز تنزيل رضي المولى منزلة رضاه وإعادة الضمير إليها مع الولي والأقوى مع أن فساد المسمى في المسئلتين يثبت الخيار لمن يكلف الزيادة على
ما رضي به وهو الزوج في الأولى والزوجة في الثانية في فسخ العقد وامضائه فإنك قد عرفت ان فساد المهر لا يتسبب لفساد العقد والضرر منفى فلزم الجبر بالتخيير في
الفسخ والامضاء والأولى أن يقال إن خالف المصلحة مع ما فعله الولي في المسئلتين كان فضوليا ويثبت الخيار في المهر للمولى عليه بعد الكمال فإن لم يرض بما سماه
الولي يثبت للاخر الخيار في العقد نعم ان لم يرج الكمال للجنون تواجه الاقتصار على خيار الأخر في العقد نعم لو أصدق ابنه أي لابنه زوجته أكثر من مهر المثل
من ماله جاز وان دخل في ملك الابن ضمنا ثم ينتقل منه إليها كما عرفت إذ لا تخيير له فان التخيير انما يكون باتلاف مال كان له قبل العقد المتلف لا العقد المتضمن
للتمليك مع الاتلاف على أنه ربما يرج إليه كله أو بعضه (السبب السادس) مخالفة الوكيل الامر من الموكل فإذا قالت زوجتي بألف فزوجها بخمسمائة لم يصح المهر قطعا
لأنه غير ما عليه التراضي والعقد أيضا لأنه غير ما وكل فيه ولا جهة لاجبارها على الرضا به على خمسمأة أو مهر المثل ولا اجبار الزوج على ألف أو مهر المثل ويحتمل
ثبوت الخيار في العقد فان غايته فساد المهر وهو ليس من أركانه فلا جهة لبطلان لكن لما تعين فيه من المهر ما لم يأذن فيه الزوجة كان فضوليا فان اجازته بعد
ذلك لزم والا انفسخ الا أن يرضي الزوج بما ترضى به ولو قالت زوجني مطلقا أي ولم يتعرض للمهر فزوجها بأقل من المهر المثل فالأقرب صحة العقد للاذن فيه وفساد
المهر والرجوع إلى مهر المثل لانصراف الاطلاق إليه وتوقف الغبطة عليها ويحتمل فساد العقد لكونه بمنزلة التقييد بمهر المثل مع المخالفة ويحتمل ثبوت الخيار
والفرق بين المسئلتين حيث رجح البطلان في الأولى والصحة في الثانية تعين للزوجة المهر في الأولى بالنص دون الثانية وقرب الاجبار على مهر المثل ولو لم يذكر
الوكيل مع الاطلاق المهر احتمل الصحة للامتثال والفساد إذ مفهومه أي التزويج ذكر المهر عرفا فهو خلاف المأذون فيه واحتمل الفضولية وثبوت الخيار ويجوز
تعميم الفساد له ولو لم يذكر المهر مع التقييد أي تقييدها بألف مثلا يحتمل الفساد لان الاطلاق في العقد تفويض وهي لم ترض به ويحتمل الخيار لأنه فضولي
بالنسبة إلى المهر فان أجازته فيثبت مهر المثل بنفس العقد لا بالدخول لان الاذن ليس تفويضا ويحتمل بالدخول لأنه اذن في العقد الذي مقتضاه التفويض
ولو قالت زوجني بما شاء الخاطب فهو تفويض للمهر ويأتي ولو عرف ما شاء فقال زوجتك بما شئت صح وكان تعيينا للهر خلافا للشافعي فإنه يراه عقدا
82

بمجهول ولا اختصاص له بما إذا قالت زوجني بما شاء الخاطب بل يجري في كل تزويج وليس تفريق الصفقة سببا للفساد عندنا خلافا للشافعية في وجه فلو أصدقها
عبدا يساوى الفين على أن ترد عليه ألفا فنصفه صداق ونصفه في حكم مبيع فلو ظهر في العبد عيب وأرادت افراد الصداق منه أو المبيع بالرد بالعيب جاز ولم
يفسد الأخر وان تبعضت الصفقة فإنه ليس تبعضا لها في عقد واحد بخلاف رد نصف المبيع مثلا فإنه محذور وان اشتركا في لزوم تشقيص العبد فإنهما أقدما
عليه إذ جعلا بعضه صداقا وبعضه مبيعا
(الفصل الثالث) في التفويض وهو في اللغة جعل الشئ إلى الغير يقال فوضت امرى إليه وكلته إليه وفي الاصطلاح
هنا قسمان
(الأول) تفويض البضع وهو اخلاء العقد من ذكر المهر المتضمن لجعل البضع إلى الزوج يتصرف فيه كيف شاء أو لأن المرأة
مفوضة بالفتح أي موكولة البضع
سواء كان بفعلها أو فعل وليها وبالكسر أي وكلت بضعها والاخلاء المعتبر لابد من أن يكون إما بأمر من يستحق المهر من لأن المرأة
أو المولى أي باذنه ولو بالإجازة
بعد العقد أو بفعله نفسه أو بفعل وليه أو امره والاقتصار على الأول للاختلاف في فعل الولي وأمره كما سيظهر وفهم فعل نفسه بطريق الأولى أو يقال إن العقد ليس
الا مجموع الايجاب والقبول وغاية الأمران أن يكون الايجاب بفعله والقبول ليس الا بأمره وليس مبطلا للعقد بالاجماع والنص من الكتاب والسنة مثل زوجتك نفسي
أو فلانة فيقول الزوج أو وليه قبلت سواء نفى المهر أو سكت عنه لما عرفت من أنه ليس من أركانه لأنه ليس من المعاوضات فلو قالت على أن لا مهر عليك صح العقد لذلك
لا ينافيه وجوب المهر بالدخول أو الفرض فان الاطلاق ينصرف إلى نفى المهر بالعقد والامر كذلك ولو قالت على أن لا مهر عليك في الحال ولا في ثانيه احتمل الصحة كما أختاره
الشيخ لأنه بمعنى لا مهر عليك فإنه نكرة منفية يفيد العموم وكما يخص ذلك بمجرد العقد فكذا هذا واحتمل البطلان بأنه بالتنصيص على الحال وثانيه جعلها موهوبة
البضع لأنه تضمن انتفاء المهر مطلقا وان دخل بها فإنه لا فايدة للتنصيص على ثاني الحال الا نفيه وان دخل أو فرض فان ما ثبت بالعقد يثبت به في الحال فكأنها
قالت لا مهر عليك وان فرضت أو دخلت فيكون من الشروط المخالفة لقضية العقد والفرق بين العموم والنص على خصوصيات الافراد ظاهر واحتمل ثالث هو صحة
العقد وفساد التفويض فيثبت مهر المثل بمجرد العقد وهو ضعيف جدا لان غاية فساد الشرط كونه في حكم السكوت عن المهر ويصح التفويض في البالغة الرشيدة
دون من انتفى عنها أحد الوصفين فإنه لا يصح تزويجها بنفسها فضلا عن التفويض نعم لو زوج الولي المولى عليها لصغر أو سفه مفوضة أو بدون مهر المثل صح العقد
قطعا قيل ويبطل التفويض والنقص من مهر المثل ويثبت مهر المثل بنفس العقد لأنه اتلاف لبضع الغير بغير عوض فلا يجوز كما لا يجوز في المعاوضات على الأموال
ويتسبب هذا القول إلى المبسوط ولم أر فيه ما ينص عليه وفيه اشكال ينشأ من ذلك ومن اعتبار المصلحة المنوطة
بنظر الولي فإنه لا يصح تصرفه في شئ من المولى عليه من
مال أو بضع بدون المصلحة وإذا تحققت صح تصرفه على أي وجه اقتضته فيصح التفويض كما يصح العقد وثوقا بنظره وقد عرفت أنه ليس معاوضة محضة فعلى الأول لو طلقها
قبل الدخول فنصف مهر المثل وعلى الثاني المتعة وهو ظاهر وفي وجوب مهر المثل على الأول بنفس العقد أيضا اشكال لأنه لم يجز له ذكر في العقد والعقد بمجرده لا
يتسبب له فلا سبب لوجوبه ولذا نص في مبسوط على عدم وجوبه في صورة التفويض الا بالدخول ويندفع بأنه إذا بطل التفويض ثبت مقابله وهو ثبوت المهر بالعقد وإذا
لم يعين فمهر المثل وللسيد تزويج أمته مفوضة فان المهر له فان باعها قبل الدخول فأجاز المشتري كان التقدير إلى المولي الثاني والزوج ويملكه الثاني إذ لا
مهر قبل الفرض أو الدخول وكذا لو أعتقها قبل فرضيت بالنكاح فالمهر لها والتقدير إليها واليه ويقدم التردد في كون المهر لها بناء على أن مهر المفوضة يجب
بالفرض أو الدخول أو بالعقد ويجرى الاشكال في البيع ثم لا خلاف في أن المفوضة يستحق عند الوطي قبل الفرض مهر المثل والاخبار به مستفيضة فان طلقها قبله فإن كان
بعد فرض المهر يثبت نصف المفروض وإن كان قبله ثبت المتعة وقد نطق بهم الكتاب والسنة ولا يجب مهر المثل ولا المتعة بنفس العقد خلافا لبعض الشافعية
فأوجب الأول بالعقد وعلى المختار فلو مات أحدهما قبل الدخول والطلاق والفرض فلا شئ لها عندنا وللعامة قول بوجوب مهر المثل وبعد الدخول لها مهر المثل
وبعد الفرض لها المفروض ولو تراضيا بعد العقد بالفرض وهو تقدير المهر وتعيينه جنسا ووصفا ومشاهدة صح لان الحق لا يعد وهما سواء زاد على مهر المثل
أو ساواه أو قصر عنه وسواء علما مهر المثل أو أحدهما أو جهلا وللعامة قول ببطلان الفرض عند جهلهما أو جهل أحدهما به بناء على وجوب مهر المثل عندهم
بالعقد وان المفروض بدل منه والاعتبار في مهر المثل بحال لأن المرأة
في الجمال والشرف ومنه صراحة النسب وفي السن والبكارة والعقل واليسار والعفة والأدب وأضدادها
وبالجملة ما يختلف به الأغراض والرغبة فيها اختلافا بينا وعادة أهلها للاخبار وهي كثيرة ومحصل المعنى ان المثلية معتبرة بالأهل والصفات جميعا كأم سيصرح
به ما لم يتجاوز السنة في المهر وهو خمسمأة درهم فان تجاوز المهر في عادة مثلها من أهلها في الصفات رد إليها ولم يعطى الزايد وفاقا للأكثر لان أحدا من النساء لا يقارب
أحدا من بنات النبي صلى الله عليه وآله في شئ من الصفات ولما تقدم من قول الصادق صلوات الله عليه (في خبر المفضل بن عمر فمن زاد إلى ذلك رد
إلى السنة ولا شئ عليه أكثر من الخمسمأة درهم ولخبر أبي بصير سئله عليه السلام) عن رجل تزوج امرأة فوهم أن يسمى صداقها قال السنة والسنة خمسمأة درهم وهما ضعيفان
غير نصين على المطلوب ولذا قيل بعدم التحديد وهو قوى لاطلاق الاخبار بالرجوع إلى مهور نسائها وقضاء العادة بأنها إذا مكنت كذلك فإنما رضيت بما جرت به عادة مثلها
من نسائها ويختلف العادات باختلاف الأزمنة والأمكنة والقبائل فلا يضر فضل بناته صلى الله عليه وآله على ساير النساء في الصفات وهل المعتبر من أهلها العصبات أي الأقارب من
قبل الا ب خاصة والأقارب مطلقا اشكال من عموم نسائها في الاخبار وهو المشهور ومن أن العبرة في الشرف بالإباء وهو خيرة المهذب والجامع قالا فإن لم يكن فغيرهن من ذوا ت
الأرحام فإن لم يكن فمثلها من نساء بلدها إما الام فليست من نسبها وفاقا للقاضي لان الولد منسوب إلى الأب فالشرافة وضدها باعتباره دونها فلا يعتبر بها
وبمن انتسب إليها الا مع فقد العلم بحال من انتسب إلى الأب أو الموافقة في الشرافة وخلافها وبه يرتفع الخلاف بين القاضي وغيره فان غيره من الشيخ وغيره صرحوا
باعتبار الشرافة وعدمها ومن المعلوم ان العبرة فيهما بالأب فلا معنى لاعتبارهم الا ما ذكرنا واليه أشار المصنف حيث استشكل في اعتبار الأقارب مطلقا و
قطع بعدم اعتبار الامر والا لم يكن لكلامه محصل فان اطلاق الأقارب لا معنى له الا ما يشتمل العصبات وغيرهن والعصبات انما هن الأقارب من الأب نعم
يعتبر في أقاربها أن يكونوا من أهل بلدها كما ذكره الشيخ والقاضي وغيرهما فان البلاد يتفاوت في المهور تفاوتا بينا فلو لم نعتبر البلد أشكل الامر مع الاختلاف
وكما اعتبر الاختلاف في الصفات لإيجابه اختلاف المهر لزم اعتبار الاختلاف في البلد وللضرر العظيم ان لم نعتبر البلد ولان الظاهر منها الرضا
بمهر أمثالها في البلد إذا مكنت ويحتمل عدم اعتبار البلد لاطلاق الاخبار ويعتبر فيهم أن يكونوا في مثل عقلها وجمالها ويسارها وبكارتها وصراحة
83

نسبها وبالجملة في كل ما يختلف لأجله النكاح في الرغبة والمهر لتضبط ومن ذلك تزويج مثلها بمثله فإنه يختلف به اختلافا بينا والأقرب عدم تقدره بمهر
السنة فيما اشتبه الجناية من الوطي الغير المأذون دون فيه شرعا أصالة كالنكاح الفاسد ووطي الشبهة بغير النكاح والاكراه لأنه انما يتلا في الجناية بما هو قيمة
مثل المجني عليه مع عدم المعارضة بما يقدر (بأن الخبرين لا يتناولانه انما يقدر) مهر بناته صلى الله عليه وآله بذلك في النكاح ويحتمل التقدر لكشف التقدر به في النكاح عن؟ كأنه؟ أقصى قيمته شرعا وهو ممنوع والمعتبر
في المتعة بحال الرجل كما هو نص الكتاب فالغنى يمتع بالدابة أو التوب المرتفع أو عشرة دنانير ومثل ذلك لاطلاق النص فما في الخبر من الدار والخادم انما ذكر
للتمثيل والمتوسط يتمتع بخمسة دنانير أو الثوب المتوسط ونحو ذلك ولا يأبى عن التوسط الاقتصار في الكتاب والسنة على الموسع والمقتر فان المتوسط داخل
فيهما فان مراتب السعة والاقتار مختلفة جدا ويمتع الفقير بدينار أو خاتم وشبهه وما في الخبر من الخمار والحنطة والزبيب والثوب والدراهم فعلى التمثيل وفي مبسوط
ان الاعتبار بهما جميعا عندنا أي بحال الزوجين قال وقال الاعتبار به لقوله تعالى ومتعوهن على الموسع قدره وعلى المقتر قدره وهذا هو الأقوى وفيهم من مال
الاعتبار بها بحسب يسارها واعسارها وجمالها انتهى وما حكاه أخيرا قول للشافعي لأنها بدل من مهرها والعبرة فيه بحالها فكذا في البدل والآية حجة واضحه
على اعتبار حاله ولا ينافي على اعتبار حالها أيضا كما ينص عليه نحو قول الصادق صلوات الله عليه في خبر الحلبي فليمتعها على نحو ما يمتع مثلها من النساء ولا يستحق المتعة الا
المطلقة التي لم يفرض لها مهر ولم يدخل بها أما عدم الوجوب للمطلقة غيرها فهو المذهب والأصل من غير معارض فان الآية وان احتملت العموم لكن الظاهر الاختصاص
لوقوعه بين الشرطين المتعاطفتين نعم يستحب للاخبار واما غير المطلقة ممن لم يفرض لها ولا دخل بها كالتي بانت بموت أو لعان أو فسخ أو ردة فالأكثر عدم الوجوب
لها للأصل وفي مبسوط في وجه ايجابها لكل فراق من جهة الزوج كاسلامه وارتداده ولعانه أو من جهتها كالخلع أو من أجنبي كالرضاع أو (من دون هما) ما كان من جهتهما حتى
فسخ الزوج لما بها من عيب لكونها المدلسة وهو اختيار المختلف وزاد وجوبها لزوجه العنين إذا فسخت ولا دليل الا الحمل على الطلاق وليس قياسا الا وجوب نصف المهر
لزوجة العنين فكذا المتعة وفيه أن وجوبه بالنص دون الحمل على الطلاق ولو اشترى زوجته المفوضة قبل الفرض والدخول فسد النكاح الملك ولا مهر لعدم الفرض
ولا متعة لعدم الطلاق ولأنها لو وجبت لها لكانت للمشتري وللمفوضة المطالبة بفرض المهر لمعرفة ما يستحق بالوطي أو الموت أو للتشطير بالطلاق وما حمل عليه
ولها حبس نفسها عن الزوج للفرض والتسليم للمفروض لما في النكاح من معنى المعاوضة وحين الفرض لو اتفقا على الفرض جاز وافق مهر المثل أو خالفه علما به أو لا
وان اختلفا ففي فرض الحاكم إذا ترافعا إليه نظر من أنه اثبات للمهر في ذمة الزوج ولا يصح الا بتراضي الزوجين ولا مدخل فيه لغيرهما وأقربه انه يفرض لأنه قطع للخصومة
وهو من شأنه مع حصول سببه بالعقد فإنها تملك (بالعقد) ان تملك ولا يفرض الا مهر المثل كما في (فيم) المتلفات ما لم يتجاوز السنة فلم يرد إليها وقد نص عليه في التحرير واما إذا رضيا
بفرضه فيلزمهما ما فرضه مطلقا وافق مهر المثل أولا وافق السنة أولا ولو فرضه أجنبي ودفعه إليها ثم طلقها الزوج قبل الدخول احتمل بطلان الفرض ووجوب
المتعة كما في مبسوط فيرد المهر المدفوع على الأجنبي لان فرض الأجنبي يوجب على الزوج مالا وليس وليا ولا وكيلا ولا حاكما في موضع له الاجبار وهو داخل في الولي فكان
وجود فرضه كعدمه واحتمل الصحة لأنه يصح قضاؤه أي الأجنبي أو المهر عنه فصح قرضه لأنه فرعه وقد يمنع صحة القضاء هنا لأنه انما يصح قضاء ما ثبت في الذمة وعليه يرجع
نصفه أي المدفوع إما إلى الزوج لأنه ملكه ضمنا حين قضي الأجنبي به أي بما دفعه دينا عليه كما أن الرجل إذا أدى مهر زوجة ابنه الصغير من ماله فبلغ فطلق قبل
الدخول رجع إليه نصف المهر لا إلى الا ب لما عرفته من أحد العوضين لا يدخل في ملك أحد المتعاوضين الا بعد رفع العوض من ماله أو إلى الأجنبي لأنه دفعه ليقضى
به ما وجب لها عليه وبالطلاق سقط وجوب النصف فيرد النصف إليه لأنه لم يسقط به حق عمن قضاه عنه وقد يقال ثبت الحق بالفرض فصح القضاء والسقوط طرء
بعده بالطلاق وبالجملة لا فرق بينه وبين الابن المزوج بعد الحكم بصحة الفرض والجواب ان تمام الحق تثبت على الابن بالعقد ولم يثبت هنا الا بالفرض وانما حكمنا
بصحة الفرض هنا لان القضاء فرعه ولا دليل على صحة القضاء بالنسبة إلى تمام الحق مع سقوط بعضه الا أن في التحرير وكذا الاشكال لو تبرع أجنبي بأداء المسمى قبل
الطلاق ثم طلق الزوج هل يرجع النصف إلى المتبرع أو الزوج وكذا في مبسوط ولو لم ترض الزوجة بما فرضه الزوج بطل الفرض إلا فيما يظهر الان فان طلقها قبل
الدخول فالمتعة ولو لم يكن لها نصف ما فرضه وإن كان قد رضي به حين فرضه لأنها لم يقبله فلم يلزمه ويقبل فرضه أي الزوج المهر إذا كان بقدر مهر المثل فصاعدا
لأنها لا يستحق الزيادة عنه ولذا لو طلبتها لم يجب إليها وان فرضه الحاكم لم يتعده ولا فساد الفرض في الآية إلى الأزواج خرج فرض الأقل بالدليل وأطلق في
مبسوط عدم اللزوم بفرض الزوج ويصح فرضه وإن كان محجورا عليه للفلس لان الفرض اثبات الفرض اثبات في الذمة والحجر انما هو في الأعيان بخلاف الحجر للسفه فإنه عام ولحصول
العقد الذي هو سبب الالزام بالفرض ان لم يكن سبب لزومه ويلزمه ما فرض وان زاد عن مهر السنة لأنه رضي بالزيادة
فلزمه كما في الابتداء لان العوض الحقيقي للبضع مهر المثل أو ما تراضيا به كما في قيم الأشياء والرد إلى السنة ان ثبت فعلى خلاف الأصل يقتصر على موضعه الذي
مر لكن يضرب لأن المرأة
مع الغرماء بمهر المثل في المحجور عليه لأنها استحقته عليه قهرا كما لو أتلف مالا بعد الحجر وخصوصا إذا دخل بها وفيه قبل الدخول على ما مر من أنها
لا تملك شيئا بنفس العقد نظر ويندفع بأنها وان لم يستحقه بالعقد لكن استحقت أن تستحقه ويلزمه بالفرض ولحصول البضع المكافئ له وفيه نظر ويتبع بالزيادة بعد
فكه أي الحجر عنه أو فكه عن الحجر إما لو فرض أقل من مهر المثل فإن كان الستة فالأقوى اللزوم بناء على ما مر من رد مهر المثل إليها وينبغي أن لا يدخل بالمفوضة الا
بعد الفرض ليكون على بصيرة من أمرها ولو وطئ المفوضة بعد مضي سنين من عقدها وقد تغيرت صفتها التي يختلف باختلافها المهر وجب مهر المثل معتبرا
بحال العقد لأنه حال تملك البضع وحال تملكها ان تملك المهر مع احتمال الاعتبار بحال الوطئ لأنه وقت وجوبه ومهر المثل حال كالقيم فإذا دخل أو فرضه الحاكم
لزمه حالا ولو كان الزوج من عشيرتها والعادة في نسائها تخفيف المهر للقريب خفف مهر مثلها وكذا لو خفف المهر عادة على الشريف وبالجملة فكما يعتبر في مهر
المثل حالها فيما ذكر من الصفات يعتبر حالها من كونها زوجة مثل هذا الزوج في الشرافة أو اتحاد العشيرة وقد أشرنا إليه هناك ويجوز اثبات الاجل في
المفروض بالتراضي كما يجوز التأجيل فيه في ابتداء العقد لان الحق لا يعدوهما فإذا رضيا به صح ولعموم الفرض في النصوص وانتفاء المانع واحتمال الخلاف لكونه عوضا
عن مهر المثل وهو حال ظاهر الضعف ويجوز الزيادة في الفرض على مهر المثل لذلك سواء كان المفروض من جنسه أي مهر المثل أو لا كعرض يزيد قيمته عليه خلافا لبعض
84

الشافعية فميا إذا كان من جنسه لما أنه بدله فلا يزاد عليه قالوا واما إذا اختلف الجنس فالزيادة غير متحققة فان القيم يرتفع وينخفض ولو أبرئه قبل الوطئ والفرض
والطلاق من مهر المثل أو المتعة منهما لم يصح ابرء ما لم يثبت ولو قالت أسقطت حتى طلب الفرض لم يسقط لتجدده كل وقت فإنما يسقط به السابق كما أنه لا يسقط
بالاسقاط حق المطالبة من المولى منها ولو كان نساؤها من عادتهن أن ينكحن بألف مثلا مؤجلة لم يثبت الاجل في مهر مثلها لما عرفت من أن مهر المثل حال كقيم
المتلفات وذكر الألف مع أنه في المثال ويجوز أن لا يزاد به الدراهم بل ما يساوى الف منه خمسمأة درهم لا يفيد اعتبار تمامها في اعتبار مهر المثل لينافي ما
اختاره من الرد إلى السنة وهو ظاهر لكن لما كان (للأجل) قسط من العوض وجب أن ينقص بقدره منها أي الألف على ما هو المعتاد من نقص مهر من كان مهرها مؤجلا
إلى كذا ألفا إذا أصدقت حالا الا أن يؤجل المفروض بمثل ذلك الاجل مع التراضي وأما في الدخول فلا يتصور التأجيل ولو سامحت واحدة أو أزيد من مثلها
من العشيرة في مهرها لم يعتبر بها قطعا والاعتبار في الوطي في النكاح الفاسد إذا أوجب المهر بمهر المثل يوم الوطئ لا يوم العقد فإنه لا سببيه للعقد هنا
وإذا اتحدت الشبهة اتحد المهر وان تعدد الوطي فإنه بمنزلة الوطي الصحيح والوطي عن النكاح الصحيح لا فرق بين الواحد منه والمتعدد في اتحاد المهر وأما مع تعدد الشبهة
فهو منزل منزلة وطئين في نكاحين فيلزمه مهران ولو لم يكن شبهة كالزاني مكرها وجب بكل وطى مهر لان السبب هو استيفاء منفعة البضع وهو الوطي مكرها
فإذا تعدد تعدد المسبب وقد سبق منه استشكال فيه وإذا وجب المهر الواحد بالوطي المتعدد وهو ما بالشبهة الواحدة اعتبر في مهر مثلها أرفع الأحوال
التي لها من الوطي الأول إلى الأخر لان الوطي الواقع في تلك الحالة موجب لمهرها حينئذ لما عرفت من أن سبب المهر هو الوطؤ دون النكاح وان وقع فاسدا فلا يسقطه
انضمام المهر في غيرها ولو دخل ولم يسم شيئا في العقد ولا بعده وقدم لها قبل الدخول شيئا قيل في المقنعة و " يه " والمراسم والغنية و " ئر " والجامع وغيرها كان ذلك مهرها
ولا شئ لها بعد الدخول الا أن يشارطه قبل الدخول على أن المهر غيره بكونه بعض المهر أو مباينا له للاجماع كما في " ئر " ولدلالة التمكين على الرضا بذلك مهرا كما في
المقنعة وهو ممنوع ولقول الباقر صلوات الله عليه في صحيح الفضيل في رجل تزوج امرأة ودخل بها وأولدها ثم مات عنها فادعت شيئا من صداقها على ورثة الزوج فجاءت تطلبه
منهم وتطلب الميراث أما الميراث فلها أن تطلبه وأما الصداق فالذي أخذت من الزوج قبل أن يدخل بها فهو الذي حل للزوج (به) فرجها قليلا كان أو كثيرا إذا هي
قبضته منه وقبلته ودخلت عليه فلا شئ لها بعد ذلك وربما كان معناه وقبلته مهرا فلم يبق الا الاجماع فان تم صح الحكم وفي المختلف انه كانت العادة في الزمن
الأول تقديم المهر على الدخول والآن بخلافه ولعل منشأ الحكم العادة فإن كانت العادة في بعض الأزمان أو الأصقاع كالعادة القديمة كان الحكم ذلك والا
فلا ولو فرض الفاسد طولب بعيره ان يفرضه نعم ان رضيت بالفرض كان كتسمية نحو الخمر في العقد في جريان القولين من الفساد والرجوع إلى القيمة كما تقدم
(القسم الثاني) تفويض المهر وهو أن يذكر المهر على الجملة أي مبهما ويفوض تقدره إلى أحد الزوجين بعينه كما هو الظاهر من التمثيل والتحرير أو مطلقا كما ربما يظهر من
الخلاف و " ط وئر " واليهما جميعا كما فيها وفي التحرير للأصل ولعموم كون المؤمنين عند شروطهم والمهر ما تراضيا عليه والأولوية من تفويض البضع مع الاتفاق
في المقتضي أو أجنبي على اشكال من مثل ذلك من الأصل وما بعده حتى الأولوية بناء على امضاء فرض الأجنبي في المفوضة البضع على ما مر من الاحتمال وانه كالنايب
عنهما ومن انتفاء النص لاقتصاره على أحدهما وانه معاوضة فتقدير العوضين انما يفوض إلى المتعاوضين دون الأجنبي وضعفهما ظاهر بعد ما عرفت مثل
زوجتك على أن يفرض ما شئت أو ما شئت أو ما شئنا أو ما شاء زيد ويصح دخول الجميع تحت يفرض بالبناء للمجهول وهو ظاهر وتحت يفرض بالخطاب لكون الرضا به
فرضا منه ويجوز كون التقدير أو افرض ما شئت أوى فرض ما شاء زيدا أو زوجتك على ما تفرضه أو أفرضه أو نفرضه أو يفرضه زيد فإن كان تقديره مفوضا
إلى الزوج لم يتقدر قلة (وكثرة بل يلزم الزوجية ما يحكم به من المهر سواء زاد عن مهر المثل أو نقص عنه إن كان مما يتمول أو ساواه لدخول على ذلك والاشتراط في العقد وإن كان
إلى الزوجة لم يتقدر قلة وكثرة) وهو ظاهر وأما الكثرة فلا يمضى لها أن تزيد على خمسمأة درهم الا برضاه والفارق النص ففي صحيح محمد بن مسلم عن الباقر صلوات الله عليه قال فان طلقها
وقد زوجها على حكمها لم يتجاوز بحكمها عليه أكثر من وزن خمسمأة درهم فهو مهر نساء النبي صلى الله عليه وآله وعن زرارة سئله صلوات الله عليه عن رجل تزوج امرأة على حكمها قال لا يجاوز
بحكمها مهر نساء آل محمد صلى الله عليه وآله اثنى عشر أوقيه ونش وهو وزن خمسمأة درهم من الفضة قلت أرأيت أن تزوجها على حكمه ورضيت قال ما حكم من شئ فهو جايز لها قليلا
كان أو كثيرا قال قلت كيف لم يجز حكمها عليه وأجزت حكمه عليها فقال لأنه حكمها فلم يكن لها أن يجوز ما سن رسول الله صلى الله عليه وآله ويزوج عليه نساؤه فرددتها
إلى السنة ولأنها هي حكمته وجعلت الامر في المهر إليه ورضيت بحكمه في ذلك فعليها أن تقبل حكمه قليلا كان أو كثيرا ولا غبار على ما أبدى به من الفرق كما توهم
فان للمهر في الكثرة حدا مسنونا دون القلة وظاهر الخلاف الاجماع على الحكمين أعني جواز حكمه عليها مطلقا وعدم جواز حكمها بما فوق الخمسمأة وصريح سرائر الاجماع
على الثاني وتواتر الاخبار به أمكن احتمال عدم جواز حكمه عليها بما دون مهر المثل كما في الصحيح عن أبي بصير سئل الصادق صلوات الله عليه عن الرجل يفوض إليه صداق امرأته
فينقص عن صداق نسائها قال يلحق بمهر نسائها فليحمل على الندب وإن كان التقدير إليهما معا أوقف حتى يصطلحا كما في " ط وير " ويحتمل الرجوع إلى الحاكم والى مهر
المثل وإن كان إلى أجنبي فالظاهر الاقتصار على مهر المثل الا أن يصرحا بالرضا بما يفرضه أيا كان ولو طلقها قبل الفرض والدخول الزم من فوض إليه الحكم به وكذا
بعد الدخول ولكن إذا كان قبل الدخول يثبت لها النصف مما يحكم به خاصة والزامه بالحكم لاشتراطه في العقد وبه يخرج عن غير المفروض لها فإنه فرض مجمل و
يدل عليه ما تقدم من صحيح محمد بن مسلم مع عدم القول بالفرق بينها وبين غيرها وانما يثبت نصف المحكوم به ما لم تزد لأن المرأة
ان فوض الحكم إليها عن مهر السنة
والا فاما أن تلزم على فرض اخر أو يرد إليه فيثبت نصفه ولو مات الحكم أيا من كان قبله أي الحكم وقبل الدخول فلها مهر المثل لأنها لم يفوض بضعها بل سمى
لها في العقد مهر مبهم فاستحقت المهر بالعقد ولما لم يتعين وجب الرجوع إلى مهر المثل ويحتمل وجوب المتعة كما ذهب إليه الأكثر لصحيح محمد بن مسلم عن الباقر صلوات الله عليه في
رجل تزوج امرأة على حكمها أو على حكمه فماتت أو مات قبل أن يدخل بها قال لها المتعة والميراث ولا مهر لها ولعدم اخلاء النكاح عن المهر ولا تسمية ولا دخول
ليلزم عوض مثل البضع فلا بد من المتعة إذ لا رابع بخلاف مفوضة البضع حيث رضيت بالنكاح بغير مهر فلا يثبت لها شئ وقد يستضعف دلالة الخبر لكون الظاهر
أن النشر على ترتيب اللف فيكون الحكم بالمتعة فيما إذا مات المحكوم عليه لا الحاكم ولاختصاص الجواب فيه بموت الزوج إذ لو ماتت لم يكن لها ميراث ولا يتم
المقايسة بايجاب المتعة لها والميراث له ويندفع الأول بأنه لا جهة لثبوت المتعة بموت المحكوم عليه مع بقاء الحاكم فان المؤمنين عند شروطهم وانعقد النكاح
85

على حكمه فإذا كان باقيا كان له الحكم ولا اثر لموت المحكوم عليه كيف وقد نص في الخبر بعد ما ذكر على أن له الحكم مع الطلاق القاطع لعلاقة الزوجية بخلاف الموت فلا بد
من الحمل على موت الحاكم جمعا بين طرفيه وبينه وبين الأصول والثاني بعدم الفارق بين الموتين وقيل في سرائر ليس لها أحدهما أما المهر فلما مر وأما المتعة فلاختصاصها بالطلاق والأصل
(الفصل الرابع) في التنصيف للمهر والعفو عنه إذا دخل الزوج ويتحقق بالوطي قبلا أو دبرا لا بما يقوم مقامه من انزال بغير ايلاج أو لمس
عورة أو نظر إليها وقبلة كما قاله أبو علي ولا بالخلوة كما سيأتي استقر استحقاق لأن المرأة
كمال المهر بالاجماع والنصوص واما عدم الاستقرار بالمقدمات أو الخلوة
فلما سيأتي وتملك الجميع بالعقد وفاقا للمشهور لأنه شأن المعاوضات لأنه يملك البضع به فتملك هي المهر ولاطلاق وأتو النساء صدقاتهن ويؤكده إضافة الصدقات
إليهن الدالة على الاختصاص بهن ولما دل من الخبر على كون النماء لها لما سيظهر الان فالنماء المتصل والمنفصل والزيادة عينا أو صفة أو هما أو قيمة لها سواء
طلقها قبل الدخول أولا كما نص عليه في خبر عبيد بن زرارة قال للصادق صلوات الله عليه رجل تزوج امرأة وأمهرها مهرا فساق إليها غنما ورقيقا فولدت عندها ثم طلقها
قبل أن يدخل بها قال إن كان ساق إليها ما ساق وقد حملت عنده فله نصفها ونصف ولدها وإن كانت حملت عندها فلا شئ له من الأولاد ولها التصرف
فيه قبل قبضه لتسلط الملاك على أموالهم ومنعها منه الشيخ في الخلاف لعدم الدليل عليه كما دل الاجماع عليه بعد القبض وضعفه ظاهر مما عرفت ولنهيه صلى الله عليه وآله عن
بيع ما لم يقبض وهو مع التسليم لا يدل على الفساد ويمكن حمله على الكراهة ولا يفيد النهي عن ساير التصرفات ولا يملكها أبو علي بالعقد الا النصف لظاهر
عدة من الاخبار كخبر محمد بن مسلم سئل الباقر صلوات الله عليه متى يجب المهر قال إذا دخل بها وخبر يونس بن يعقوب عن الصادق صلوات الله عليه قال لا يوجب المهر الا الوقاع والوجوب ظاهر في
الثبوت والاستقرار ولان أبا بصير في الصحيح سئل الصادق صلوات الله عليه عن رجل تزوج امرأة على بستان له معروف وله غلة كثيرة ثم مكث سنين لم يدخل بها ثم طلقها قال
ينظر إلى ما صار إليه من غلة البستان من يوم تزوجها فيعطيها نصفه ويعطيها نصف البستان الا أن تعفو فتقبل منه ويصطلحا على شئ ترضى منه فإنه أقرب
للتقوى ويجوز أن يكون الغلة من زرع يزرعه الرجل وأن يكون الصداق هو البستان دون أشجاره وعلى التقديرين فليست الغلة من نماء المهر فيختص بالرجل
فالامر بدفع النصف منها محمول على الاستحباب كما يرشد إليه قوله صلوات الله عليه فإنه أقرب للتقوى ولعله عوض عن اجرة الأرض ولأنها لو ملكته استقر ولم يزل الا بناقل من
بيع ونحوه والملازمة ثم بطلان اللازم ممنوع ويمكن أن يكون أراد الاستقرار فلا خلاف ولا يجب كماله بالخلوة بها وإن كانت تامة بحيث لا مانع من الوطئ على رأى موافق
للمشهور للأصل والاخبار المعلقة له على الوطي وقوله تعالى ما لم تمسوهن للاتفاق على أنه بمعنى الوطي ولتردده بين معناه اللغوي والشرعي والأول باطل اتفاقا فتعين
الثاني وهو الوطوء خلافا لبعض كما نقل في الخلاف لظاهر بعض الروايات وقد عرفت سابقا أن المراد فيها أن القول قولها إذا ادعت الدخول للظهور فان دخل بها
وكان قد سلمه إليها والا كان دينا عليه ان لم يكن عينا والا فالعين ملك مستقر لها ولعل المراد ما يعمه لا يسقط بالدخول طالت المدة بعد الدخول من غير مطالبة
أو قصرت مات أحدهما ولم يطالب في الحياة أولا وكذا ان طلقها ولم تطالبه قبله وفاقا للمشهور للأصل والاجماع كما يظهر من الانتصار وقوله تعالى وآتوا النساء صدقاتهن
والاخبار كحسن البزنطي قال للرضا صلوات الله عليه الرجل يتزوج لأن المرأة
على الصداق المعلوم يدخل بها قبل أن يعطيها قال يقدم إليها ما قل أو كثر الا أن يكون له وفاء من عرض
ان حدث به حدث أدى عنه فلا بأس وخبر عبد الحميد بن عواص بعدة طرق سئل الصادق صلوات الله عليه عن الرجل يتزوج لأن المرأة
فلا يكون عنده ما يعطيها فيدخل بها قال لا
بأس انما هو دين لها عليه وفي " يب " والاستبصار عن بعض الأصحاب السقوط بالدخول وذهب الصدوق والحلبي إلى أنها ان أحدث شيئا منه قبل الدخول سقط الباقي
الا أن توافقه على بقاء الباقي دينا عليه وهما مخالفان للأصول وما وافقهما من الاخبار الناطقة بهدم الصداق أو العاجل منه أو اسقاط المطالبة بعد الطلاق
أو الموت ان لم تطالب قبله وان المهر ما أخذته قبل الدخول محمولة إما على هدم المطالبة للتمكين ثانيا أو على أن الظاهر من التمكين أما القبض أو الابراء خصوصا إذا
تأخرت المطالبة من الطلاق أو الموت فلا يقبل قوله في الاستحقاق وان طلق قبل الدخول وجب عليه نصف المسمى خاصة سواء قلنا بكون الطلاق قبله مسقطا
للنصف أو بأن الدخول هو الموجب للنصف الأخر بالاجماع والنصوص من الكتاب والسنة والفسخ كالطلاق في اسقاط النصف إن كان قبل الدخول في أحد القولين
بناء على أنها لا تملك بالعقد الا النصف أو المشاركة له في المعنى والأقوى عدم الاسقاط لما عرفت من قوة ملكها الجميع بالعقد وكون الحمل على الطلاق قياسا
الا ما يكون منها وما يكون لعيب (غير) لعنة فإنه يقتضى سقوط جميع المهر لأنه لا يسلم أحد العوضين إذا امتنع المعاوض من تسليم العوض الآخر وفسخه لعيبها بمنزلة فسخها
ولأنه مسبب عما فيها كما عرفت فيما تقدم واما العنة فخرجت عن العيوب بالنص كما مر ثم المطلق إن كان قد دفع إليها المهر استعاد نصفه سواء أخرجناه من ملكه
بالعقد أم لا فإن كان قد تلف فنصف مثله أو نصف قيمته أو قيمة نصفه فان اختلفت القيمة في وقت العقد والقيمة في وقت القبض لزمها الأقل من القيم من حين
العقد إلى حين التسليم لما عرفت من أنها ملكته بتمامه بالعقد وان الزيادة لها وليس النقصان عليها فإنه ليس مضمونا عليها للزوج لأنه ملكها خصوصا ولم يسلم إليها
فان زادت حين التسليم لم يستحق الزيادة وان نقصت حينه لم يضمن له النقصان وان نقصت في البين ثم زادت فالزيادة متجددة فهي لها غير مستحقة له ولا اعتبار
بالنقصان بعد ه لتعلق حق الاستعادة به حين التسليم وان تعيب قيل في الاصباح يرجع في نصف القيمة لأن العين بتعيبها كالتالفة فان اختلفت فأقل ما بين
العقد والقبض وفي المبسوط والجامع له أن يرجع فيه لما ذكر وان يرجع في نصف العين بلا أرش لان الرجوع إلى القيمة لكونها أقرب الأشياء إلى العين فالعين أولى
ولقوله تعالى فنصف ما فرضتم وهي عين المفروض وان تعيبت ولما كان التعيب في ملكها لم يضمن الأرش لم يصرحا بنفي الأرش لكن لما لم يتعرضا له فظاهرهما النفي
وفي المهذب أن العيب إن كان منها أو من الله (يعين اخذ القيمة يوم القبض فإنه إن كان من أجنبي) يخير بين أخذ نصفه ناقصا وأخذ القيمة يوم القبض وإن كان من أجنبي استحقت عليه الأرض فكان المهر هو الموجود مع الأرش
فالنقصان محسوب فيكون كالتالف وإن كان منها أو من الله لم يحسب النقصان فكانت العين كالتامة من وجه والتالفة من اخر واعتبار قيمة يوم القبض لأنه يوم
تعلق حق الاستعادة به ولخبر علي بن جعفر عن أخيه عن أبيه عن علي صلوات الله عليه في الرجل يتزوج لأن المرأة
على وصيف فكبر عندها ويريدان يطلقها قبل أن يدخل بها قال
عليها نصف قيمته يوم دفعه إليها لا ينظر في زيادة ولا نقصان والأقرب انه يتعين عليه الرجوع في نصف العين ولكن مع الأرش لأنها عين المفروض وان عيبت
والرجوع إلى القيمة انما يكون عند تعذر العين ولما قبضتها صارت في ضمانها فكما تضمن له العين فكذا اجزاؤها وصفاتها ويقال منشأ الخلاف ان معنى ما فرضتم
86

هل هو الماهية وحدها أو مع صفاتها فعلى الأول يتعين الرجوع في نصف العين وعلى الثاني يتعين أو يتخير القيمة أما لو نقصت قيمته لتفاوت السعر فان له نصف
العين قطعا من غير احتمال للرجوع إلى القيمة عينا أو تخييرا وكذا لو زادت القيمة لزيادة السوق فان له النصف من غير رد لشئ فان العين على التقديرين
باقية من غير زيادة ولا نقصان ويضمن الزوجة للزوج النقص للقيمة لتفاوت السعر مع التلف دون الزيادة يعنى إذا نقصت القيمة بعد القبض لنقصان
السعر ثم تلفت العين ثم طلقها كان عليها رد نصف القيمة قبل النقص لما عرفت من أنه لا عبرة بالنقص بعد القبض ولو زادت القيمة بعد القبض لزيادة
السعر ثم تلفت كان عليها رد نصف القيمة قبل الزيادة إذ الزيادة بعد القبض أولى بعدم الاعتبار من النقصان وان زادت العين زيادة منفصلة أو
الفاعل هو الزيادة المنفصلة كالولد والثمر فالزيادة لها خاصة لأنها نماء ملكها وخارج عن المفروض فليس للزوج فيها حق ولا فرق بين الزيادة قبل
قبضها أو بعده وإن كانت الزيادة متصلة عينا أو صفة كسمن أو تعلم صنعة كانت أيضا من نماء ملكها أو خارجة عن المفروض فلا يكون للزوج الرجوع في
نصف العين بدون رضاها للزوم التسلط على مالها ولا في نصف القيمة كذلك لوجود عين المفروض من غير شوب شبه بالتألف كما في النقصان بل تخيرت بين
دفع نصف العين الزائدة من غير استرداد شئ بإزاء الزيادة لأنها لا تتقوم منفردة فإذا بذلت من العين فلابد من بذلها النصف وان زاد في الصفة أو دفع
نصف القيمة للعين من دونها أي مجردة عن الزيادة ويلزمه القبول على التقديرين فان الأول حقه مع زيادة والمانع امتزاج الحقين وينتفى برضاها ولا يعظم
الامتنان بمثل ذلك ليمنع من القبول خصوصا ويعارضه التشطير فربما يكون ارضى بالقيمة فلا يمن بالعين والثاني عوضه اللازم قبوله لوجوب تجنبه عن حقها
بغير اذنها الذي لا يتم الا بالتجنب عن العين رأسا ولدوران حقه بين الامرين وقد عرفت نفي الاختيار عنه فيلزمه قبول ما اختارته له ولا يرد أن له تأخير المطالبة إلى
أن تفوت العين فيلزمها القيمة أو يفوت كمالها فيلزمها من العين لتضررها بشغل الذمة ولا احتمال لان يكون للزوج اختيار الرجوع في نصف العين بأن
يشاركها فيها مجردة عن الزيادة لان الزيادة لا يستقل بالتقويم كما عرفت ولابد حينئذ من تقويمها منفردة فإنه إذا شاركهما في السمن مثلا كان لها نصف العين وكل
السمن وإذا شاركها فيما كبر عن صغر كان لها نصف العين وكل الكبر ونحو ذلك وتردد الشيخ في المبسوط بين ما ذكره المصنف وان لها الرجوع في نصف العين مع ما فيه من الزيادة
واجبار الزوجة عليه لكونه نصف المفروض فيعمه عموم النصوص ولم يعهد نماء متصل لا يتبع الأصل ويمنع من الرجوع فيه في غير هذه المسألة ولو زادت ونقصت
باعتبارين كتعليم صنعة ونسيان أخرى وككبر وهزال تخيرت في دفع نصف العين مع ما فيها من الزيادة بلا أرش للنقصان أو مع الأرش أو نصف القيمة بلا اعتبار
للزيادة أو النقصان بل ليوم القبض أو لأقل ما بينه وبين العقد ولا يجبر على نصف العين للزيادة وفي تخير الزوج وجهان مما مر في التعيب فان أوجبنا عليه أخذ العين
مع الأرش أو لا معه أجبر عليها هنا إذا دفعتها إليه والا نوجبه عليه بل خيرناه كما اختاره الشيخ تخير أيضا كما نص عليه فله أن لا يقبلها للنقص قال فان تراضيا
على شئ فذاك وان أبت التسليم كان كالتالف ويكون له عليها نصف القيمة أقل ما كان قيمته من حين العقد إلى حين القبض ولو تعيبت في يده لم يكن له الا نصف
المعيب من غير أرش لان المعيب في يده مضمون عليه لها فإن كان قد دفع إليها أرشا رجع بنصفه أيضا وهو ظاهر ويجري على ما مر من تنزيل المعيب منزلة التالف
التخيير بين العين والقيمة أيضا ولا تعين العين أخذ لأن المرأة
لها فإنه لا يجعلها المهر المفروض ولذا قالوا إذا تعيب المهر في يده تخيرت لأن المرأة
بين أخذ العين والقيمة
لتلف العين بالتعيب فإذا رضيت بالعين فليس لأنه المفروض بل لأنه عوضه كالقيمة فللزوج إذا طلقها أن لا يرضى الا بالقيمة ولا يشترط في تحقق الزيادة المتصلة
زيادة القيمة بها بل انما يشترط ما فيه غرض مقصود ولذا يقال إن كبر العبد مثلا زيادة من جهة القوة على الخدمة والصبر على الشدائد وزيادة العقل ونقص من جهة القيمة (وكذا الجب زيادة من جهة القيمة)
ونقص من جهات أخرى وحمل الأمة زيادة من وجه الحمل ونقصان من أخر كما نص عليه في المبسوط لان الحمل في بنات ادم نقص لإيجابه الضعف فيها والنقص في جمالها
وللخطر عند الولادة والحمل في البهيمة زيادة محضة الا إذا أثر في افساد اللحم إن كانت مأكولة أو في القوة على الحمل ونحوه إن كانت مركوبة أو محمولة فالتأثير ما؟ في
اللحم مثال وبدون التأثير في أحدهما لا يعد نقصا للبعد عن الخطر وعدم اعتبار الجمال والزرع والغرس للأرض نقص لاضعاف قوتها واستحقاق الابقاء إلى
الحصاد لأنها زرعت في ملكها والطلاق مقتضى لملك الزوج نصف المفروض كما في المبسوط لقوله تعالى فنصف ما فرضتم فان المعنى فلكم واللام هنا ظاهرة في التمليك فهو
كقوله ولكم نصف ما ترك أزواجكم ولان الفسخ والردة ونحوهما يملك بنفسه تمام المهر فكذا النصف لا لتملكه أن يملك ذلك باختياره كالشفيع كما قاله بعض العامة
واحتمله في التحرير لأصالة بقاء ملكها وعدم العلم بالتمليك وعدم تعين الآية لجواز كون اللام للاختصاص باعتبار تملك الاختيار وعلى المختار فلو زاد بعد
الطلاق قبل الاختيار فله نصف الزيادة متصلة أو منفصلة لأنها زادت في ملكه وعلى الأخر كان كالزيادة قبل الطلاق في كونها لها فإن كانت منفصلة
اختصت بها وإن كانت متصلة فالوجهان المتقدمان ولو زال ملكها عن المهر قبل الطلاق بجهة لازمة كالبيع اللازم والعتق والهبة اللازمة كان كالتالف
ولزم للزوج مثل النصف أو قيمته أو نصف القيمة وهو المناسب لما تقدم والفرق بينهما بين فان قيمة النصف ربما ينقص عن نصف القيمة فان عاد إلى ملكها
بعد الدفع للمثل أو القيمة لم يكن له أخذ النصف من العين لأنه سقط حقه من العين بأخذ المثل أو القيمة وان عاد قبله أي الدفع يرجع في العين لزوال المانع
من الرجوع فيها قبل سقوط حقه منها بأخذ المثل أو القيمة ولان الرجوع إليهما لتعذر العين مع كونهما أقرب الأشياء إليها ولا تعذر حينئذ ويحتمل العدم
لسقوط حقه من العين أولا وكون العود تملكا لا من جهة الصداق ولو تعلق به حق لازم من غير انتقال كالرهن والإجارة تعين عليها البدل لسبق تعلق حق
المرتهن والمستأجر بالعين فليس لها تسليمها إليه ولا عليه الرضا بالعين مع تعلق حق الغير بها وقد يقال في الإجارة ان العين نقصت مما كانت لاستحقاق الغير
منفعتها وفيه أن النقص المنزل للعين منزلة التالف في وجه انما هو ما في العين فان المنفعة تابعة ويشكل الحكم بتعين البدل مع كون الطلاق مملكا فان التمليك
إذا كان قهريا والعين باقية في ملكها لزم التعلق بها كالإرث فان صبر إلى الخلاص للعين ولم يلزمه الزوجة على قبض البدل فله نصف العين لارتفاع المانع ولو
قال انا أرجع فيها أي العين ولكن لا اقبضه الان بل اصبر حتى ينفك الرهانة أو تنقضي الإجارة احتمل عدم وجوب الإجابة عليها وجواز اجباره على أخذ القيمة
إذا دفعتها أو المثل لأنه أي نصف العين يكون حينئذ مضمونا عليها ولها أن يمتنع منه أي الضمان لتضمنه التأجيل وتعجيل البراءة مرغوب للعقلاء ولأنه ربما زادت
87

القيمة قبل التلف فتلزمها الزيادة الا أن يقول انا اقبضه واردة إلى المستأجر ليكون أمانة فلا يستعقب الزمان أو يسقط عنها الضمان على اشكال في
صحة الاسقاط من أنه في معنى البراء من القيمة وهو ابراء ما لم يجب وان الضمان متجدد كل ان ومن كونه في معنى القبض والدفع أمانة والشك في تحقق الضمان
بعد الاذن في التصرف والثاني هو الوجه فله ذلك وليس له الامتناع منه إذ لا جهة له ويحتمل وجوب الإجابة مطلقا لتعلق حقه بالعين أولا ولا ينافيه تعلق
حق الغير بها من جهة أخرى فإذا رضي بالعين مسلوبا عنها المنافع مدة الإجارة أو الارتهان لزمتها الإجابة ولو زال ملكها عن المهر بجهة غير لازمة من جهتها
كان باعته وكان البيع بخيار لها أو وهبته ولم يقبض الهبة أو دبرت المملوك على اشكال فيهما من البقاء في ملكها ومن تعلق حق الغير وتغليب الحرية وكون التدبير
طاعة مقصودة وقد تعلقته بالعين فهو كالزيادة المتصلة لم يكن له الاجبار على العين أو البدل بل تخيرت في الرجوع ودفع نصف العين وفي عدم الرجوع ودفع
القيمة والصواب بناء على تمليك الطلاق لنصف العين أن التصرف الجايز منها ان نقل العين عن ملكها كان لها الخيار كما قال والا انفسخ العقد وتعين
حقه في العين لأنه انتقل إلى الزوج قبل الانتقال إلى الغير وعلى ما ذكره فان دفعت القيمة ثم رجعت لم يكن له أخذ العين لما مر في مثله من سقوط حقه من
العين بأخذ القيمة فيستصحب وقيل له أخذ العين فان الرجوع إلى القيمة كان للحيلولة لا على وجه المعاوضة فان زالت الحيلولة وأمكن الوصول إلى العين كان
له الرجوع إليها بخلاف ما إذا انتقلت العين عن ملكها بجهة لازمة فان الرجوع إلى القيمة على وجه المعارضة لكونه بمنزلة التلف وان رجعت قبل دفع
القيمة تعين حقه في العين لزوال الحيلولة مع عدم سقوطه حقه في العين بمجرد الطلاق ولان الحيلولة في معرض الزوال وحكى في الجواهر قول بالتخيير بين
أخذ نصف العين ونصف القيمة ويقوى الاشكال في تخيرها في الرجوع في الوصية في العتق فان حق الغير هنا أضعف فان التدبير عتق في الحال معلق وكذا
ينعتق بالموت من غير تجديد صيغة فاحتمال بطلان (الوصية أقوى من احتمال بطلان) التدبير ولو كان الصداق صيدا فأحرم ثم طلق احتمل رجوع النصف إليه والانتقال إلى القيمة لأنه ملك
قهري كالإرث فإن لم يكن معه ملكه وإن كان معه جرى فيه الوجهان المتقدمان في الحج من الدخول وعدم الدخول إلى أن يحل فهو دليل الاحتمالين ويجوزان
دليل الاحتمال المذكور خاصة بناء على أن السبب الملك قهرا يفيد الملك وإن كان محرما ويكون دليل الاحتمال الآخران ان التمليك هنا وإن كان قهريا الا
ان حصول الملك به والطلاق باختياره فهو بمنزلة التمليك بالاختيار والمحصل ان رجوع النصف إليه والانتقال إلى القيمة كليهما محتملات هنا من وجوه فأولا
من احتمال كون الطلاق مملكا ومخيرا وثانيا على تقدير كونه مملكا من الاحتمال في الملك القهري أنه يملك المحرم أولا وثالثا على تقدير كونه مملكا أيضا من أن
الملك الحاصل به وإن كان قهرا فحصوله باختياره فكان حصول الملك أيضا اختياري فلا يحصل للمحرم ومن أن المقصود بالذات من الطلاق هو الفراق وعود النصف
حكم مرتب عليه قهرا فاختياره ليس من اختيار عود النصف في شئ على أن في اختيار كون السبب اختيارا للسبب خلافا ويؤيد أول الاحتمالين ان تكليفهما برد القيمة
من غير تصرف أو سبب منها اضرار بها وانه إذا ظهر في ثمن الصيد المبيع عيب بعد احرام البايع فرد الثمن رجع إليه المبيع قطعا مع أن رد الثمن باختياره وربما يؤيد
بأن الاحرام لا يمنع من عود الكل بالمردة فالنصف أولي والمقدمتان ممنوعتان وقد يتوهم أنه على عدم رجوع النصف إليه لا يرجع إليه نصف القيمة ولا قيمة
النصف أيضا وهو فساد لان حرمانه من نصف العين للحيلولة بالاحرام وعلى المختار وهو رجوع النصف إليه يزدحم في الصيد حق الله وحق الآدمي وهو هنا
الزوجة وفيه ثلثه أوجه تغليب حق الله لأنه أعظم وتغليب حق الآدمي لاحتياجه وتضرره بالفوات والتسوية فان غلبنا حق الله تعالى وجب عليه إن كان الصيد عنده ارساله
وعليه عن أمة قيمة نصفها أي النصف الذي للزوجة كما لو أحرم وبيده صيد مغصوب فان عليه الارسال وضمان القيمة في وجه وان غلبنا حق الآدمي لم يخبر الارسال و
عليه نصف الجزء ان تلف في يده أو يدها وان سوينا فالخيرة إليهما فان اتفقا على الارسال ارسل وغرم لها النصف والا بقي مشتركا وعليه نصف الجزاء ان تلف
وقد يقال إنه ليس من ازدحام الحقين لاختلاف المحلين فان حق الله في أحد النصفين والاخر في الأخر وليس على المحرم ارسال ملك الغير وإذا تضمن ارسال ملك نفسه
ارسال ملك الغير وتفويته منع منه ويندفع بان الإشاعة يكفي في الازدحام نعم يمكن المنع من الارسال أن أعسر بقيمة نصفها ولو أمهرها المدبرة ثم طلق قيل
في " يه و ب " ولا يبطل التدبير بالإمهار بل يتحرر بموته ولا سبيل لها عليها وقبله أي قبل الموت وبعد الطلاق بينهما نصفان فيخدم له يوما (ولها يوما) لان الملك
المتجدد لا يبطل التدبير ولخبر المعلى بن خنيس قال سئل أبو عبد الله عليه السلام وانا حاضر عن رجل تزوج امرأة على جارية له مدبرة قد عرفتها لأن المرأة
وتقدمت على
ذلك وطلقها قبل أن يدخل بها قال فقال أرى للمرأة نصف خدمة المدبرة يكون للمرأة يوم في الخدمة ويكون لسيدها الذي دبرها يوم في الخدمة
قيل له فان مات المدبرة قبل لأن المرأة
والسيد لمن يكون الميراث قال يكون نصف ما تركته للمرأة والنصف الآخر لسيدها الذي دبرها وهو مع الضعف لا
يدل على بقاء التدبير ولا خلاف فيما تضمنه والحق وفاقا لابن إدريس والمحقق بطلان التدبير بالاصداق بنا على أن تجدد الملك يبطل التدبير وان التدبير مما
يقبل الانفساح وحمل ابن إدريس ما ذكره الشيخ على أن يكون الأمة منذورة التدبير والمصنف في المختلف على ما إذا اشترط عليها بقاء التدبير وإذا كان الصداق
دينا أو عينا وأتلفه الزوج صح أن تهبه لأن المرأة
إياه بلفظ الهبة ونحوه التمليك والتحليل لدلالتهما على اسقاط الحق والأصل عدم انحصار لفظه في شئ
والابراء ونحوه الاسقاط والترك والعفو وهو منصوص ولا يفتقر إلى القبول بأي لفظ وقع كساير الابراءات ان نفينا احتياجها إلى القبول ومما يؤيده
اطلاق قوله تعالى الا أن يعفون وما في الخبر من أنها إذا جعلته في حل منه فقد قبضته وخيرة المبسوط الافتقار وللشافعية وجه بالاحتياج في لفظي الهبة والتمليك
حملا على هبة العين ولو كان الصداق عينا فقبضته وتلف في يدها أو كان دينا له عليها فعفا الزوج أو وهبها أو
أبرء ها أو أتى بساير الألفاظ المتقدمة
بعد الطلاق صح الابراء ولم يحتج إلى القبول لمثل ما عرفت وفي مبسوط إن الطلاق إن كان مملكا احتاج إلى القبول لأنه عفو عماله في ذمتها من المال لا إن كان
مخيرا لأنه اسقاط حق كحق الشفعة ولو عفا الذي عليه المال أيا من الزوجين كان عفا الزوج بعد الطلاق عماله من النصف ولم يقبضها المهر أو عفت وقد
قبضته أو كان دينا عليها لم ينتقل عنه المعفو إلى المعفو عنه الا بالتسليم إليه فان العفو هنا إما ابراء أو هبة والابراء لا يكون الا عما رجب ولا يجب شئ على
المعفو عنه قبل التسليم والهبة لا يكون الا لمعين ولا تعين قبل التسليم مع أنها لا يتم الا بالاقباض فلا بد من التسليم أولا ثم الهبة والابراء ولا بد من
88

القبول أيضا إن كان هبة وفي وجه إن كان ابراء وفي مبسوط ان العافي إن كان الزوج فان جعلنا الطلاق مخيرا صح العفو من غير قبول لأنه كاسقاط الشفيع حقه من
الشفعة وان جعلناه مملكا فقد برئت ذمته من النصف ولا يصح أن يعفو لها عن شئ سقط عن ذمته الا أن يجدد هبة من عنده يسلم إليها ويهبها كما قلناه
وإن كان الزوجة لم يصح عفوها لان ذمتها بريئة عن النصف فلا يصح العفو عنه لكن لها أن يجدد هبة ولو كان المهر عينا لم يزل الملك عنها بلفظ العفو و
الابراء ونحوهما بمجرده سواء أراد بالعفو الابراء أو التمليك وكذا ان أتى بصريح لفظ التمليك أو الهبة فان وهب افتقر زوال الملك إلى القبول والاقباض
وان ابرء لم تفد ضميمتها إذ لا ابراء من العين وفي اجراء لفظ العفو مجرى الهبة نظر من مجيئه بمعنى العطاء كما في العين و؟ ط؟ ونسبته إلى العين قرينة عليه واطلاق
الا أن يعفون وهو اختيار " ط وير " من منع مجيئه بمعنى العطاء ولو سلم كان خلاف المعروف ولا سيما إذا قال عفوت عنه فالتعدي بعن لا يكون إلا بمعنى الابراء
والآية لا يتعين للفظ العفو وانما المراد اسقاط الحق من العين أو الدين مطلقا وفي " ط " ان عفت فهو هبة تقع بثلاثة ألفاظ الهبة والعفو والتمليك و
افتقر إلى القبول والقبض إن كانت في (يدها ومضى مدة القبض إن كانت في) يده والاذن في القبض على قول ولها الرجوع قبل مضي مدة القبض وان عفا فإن كان الطلاق مخيرا فهو اسقاط
لحقه كحق الشفعة لا هبة فيصح بستة ألفاظ وهي جميع ما مر سوى التحليل فلم يذكره ولا حاجة إلى القبول وإن كان مملكا وهو الصحيح عندنا فهو هبة وانما يقع بالثلاثة الألفاظ وافتقر إلى القبول وكان له الرجوع قبل القبض أو مضى مدته ونحوه في تحرير وإذا
عفا أحد الزوجين عن حقه الدين أو العين كلا أو بعضا أي أسقط حقه فيهما بكل ما ينبغي من لفظ الاسقاط الا بلفظ العفو خاصة مع الاقباض للعين أو
الدين إن كان في ذمة العافي أو حكمه للدين بان كان في ذمة المعفو عنه صح عفوه ومضى والمقصود من هذا الكلام وما بعده بيان حال العفو إذا صدر من الزوجين
بأنفسهما أو من الولي أو الوكيل وما سبق بيان حال العفو من الجانبين بلا نظر إلى وقوعه من أنفسهما أو من غيرهما وهو ظاهر فلا تكرار وللذي بيده عقدة
النكاح وهو الأب أو الجد على المشهور المنصور وزيد في " يه " الأخ العفو بالاتفاق كما في الخلاف ومبسوط وفي التبيان ومجمع البيان وروض الجنان للشيخ أبي الفتوح
وفقه القرآن للراوندي انه المذهب وهو ظاهر الآية ومدلول أخبار كقول الصادق صلوات الله عليه في صحيح ابن سنان الذي بيده عقدة النكاح (فهو ولي أمرها وفي حسن الحلبي في قوله تعالى ويعفو الذي بيده عقدة النكاح) هو الأب وأخ والرجل يوصى
إليه والرجل يجوز أمره في مال لأن المرأة
فيبيع لها ويشتري فإذا عفا فقد جاز ونحوه في خبر سماعة وقوله عليه السلام في مرسل ابن أبي عمير يعنى الأب والذي توكله لأن المرأة
و
توليه أمرها من أخ أو قرابة وغيرهما وفي خبر إسحاق بن عمار أبوها إذا عفا جاز له واخوها إذا كان يقيم وهو القائم عليها فهو بمنزلة الأب يجوز له وإذا كان
الأخ لا يهتم بها ولا يقيم عليها لم يجز أمره وفي خبر أبي بصير قال هو الأب والأخ والرجل يوصي إليه والذي يجوز أمره في مال يتيمته قال قلت أرأيت ان قالت
لا أجيز ما تصنع قال ليس لها ذلك أتجيز بيعه في مالها ولا يجيز هذا وقول الباقر صلوات الله عليه في صحيحة وصحيح محمد بن مسلم هو الأب والأخ والموصى إليه والذي يجوز امره في مال
المرأة من قرابتها فيبيع لها ويشتري فأي هؤلاء عفا فعفوه جايز في المهر ثم المعروف انه انما له العفو عن بعض حقها لا جميعه ويظهر الاتفاق عليه من المبسوط والتبيان
ومجمع البيان وفقه القرآن للراوندي ويدل عليه الأصل مع عدم دلالة النصوص من الكتاب والسنة على جواز العفو عن الكل وصحيح رفاعة سئل الصادق صلوات الله عليه
عن الذي بيده عقدة النكاح فقال الولي الذي أنكح يأخذ بعضا ويترك بعضا وليس له أن يدع كله وقوله صلوات الله عليه في مرسل ابن أي عمير ومتى طلقها قبل الدخول
بها فلأبيها أن يعفو عن بعض الصداق ويأخذ بعضا وليس له أن يدع كله وفي المختلف وفاقا للجامع أن المصلحة ان اقتضت العفو عن الكل جاز وهو الموافق
للأصول ويمكن حمل الخبرين على أن الغالب انتفاء المصلحة في العفو عن الكل قيل في المهذب ولمن تولاه أمرها العفو أيضا عن البعض وهو قوى لعموم الآية و
الاخبار ولخصوص مرسل ابن أبي عمير ولعدم الفرق بين الأخ وغيره في انتفاء الولاية بدون توليتها وثبوتها بتوليتها وتوكيلها ولأنها إذا وكلت رجلا و
أذنت له في كل ما يراه من التصرف في أموالها مطلقا كان له جميع ما يدخل في الاذن ومنه هذا التصرف وليس لولى الزوج العفو عن حقه كلا أو بعضا مع الطلاق
للأصل والخروج عن النصوص وعن المصلحة إذ لما كان الطلاق بيده كان من البعيد جدا أن يتوقف على العفو (فروع أربعة عشر) (الأول) لو أصدقها تحلا حايلا
فأثمر في يدها فطلقها قبل الجذاز لم يكن له من الثمرة شئ فإنما نماء في ملكها فان بذلت له نصف المجموع من الأصل والثمرة لزمه قبوله وفاقا للمبسوط (وفيه انه المذهب على اشكال من الشك في اتصال الزيادة وحكى في مبسوط) عن قوم تغليط من
زعم الانفصال وكذا لو قطعت الثمرة بذلت نصف العين ولا يلحق الأصل بالقطع عيب أو تعيب به ولكن دفعت الأرش أجبر على القبول من غير اشكال لكن
قد عرفت فيما إذا تعيب المهر أقوالا ونسبه في مبسوط إلى قوم إذا لم يتعيب ولم يفت بشئ ولم يذكر حاله إذا تعيب وعلى ابقاء الثمرة يحتمل قويا بأن يكون له الرجوع في
العين مشغولة بالابقاء إلى الجذاز الزوال المانع من الرجوع فيها حينئذ بخلاف الزيادات المتصلة التي لا يزول وقيل لا لأنها لا تأمن أن يرجع عليها فيما بذله في
وقت يضربها وفي مبسوط نقل القولان من غير ترجيح ولو طلب قطع الثمرة قبل الادراك ليرجع في العين أو يقول انا اصبر إلى الجذاز وأرجع بعده لم تجب اجابته ففي
الأول لان الثمرة في الأصل يحق لها وفي الثاني لتضررها بالتأخير كما عرفت ولو طلبت منه الصبر في
الرجوع لم يجبر عليه لتعجيل حقه وانتفاء الضرر عليها ونسبه في
" ط " إلى قوم ولم يفت بشئ وكذا الأرض لو حرثتها وزرعتها في جميع ما ذكر الا أنه لا يحتمل هنا أن يجبر على القبول لو بذلت نصف المجموع لظهور انفصال البذر و
النبات من الأرض ولنقصان الأرض من وجه والظاهر أنه أراد بالحرث القاء البذر وبالزرع التنمية كما هو الصحيح في اللغة والواو بمنزلة أو فأراد انه لا فرق إذا طرحت
البذر بين أن ينموا ولا للاشتراك في انفصال الزيادة فلا يتوهمن اتصالها عند النمو ويجوز أن يكون أراد بالحرث الكرب وبالزرع القاء البذر أو التنمية و
الواو منزلة أو أيضا ويكون عدم الاجبار على القبول في الحرث إذا أنقصت به الأرض لكن لا يلايمه بذل نصف المجموع وقطع في التحرير باجباره على القبول وفاقا
للمبسوط لاتصال الزيادة ويجوز أن يريد بالواو معناها ويريد ذكر مثال يشتمل على زيادة متصلة هي الكرب وأخرى هي الزرع أي القاء البذر فيها أو نموه أو على
زيادة هي الزرع ونقصان هو الكرب ويجوز إرادة الزرع باللفظين فكثيرا ما يراد بالحرث لكن التأسيس أولى من التأكيد ولو أمهرها جارية أو شاة حايلة وولدت
الجارية أو نتجت الشاة بعد الاصداق ولو في يد الزوج فالولد لها خاصة فان طلقها قبل الدخول لم يكن له منها شئ فان تلف الولد في يده بعد المنع من التسليم
والمطالبة منها أو نقص ضمن قولا واحدا كما في مبسوط والا يمتنع من التسليم مع المطالبة وتلف أو نقص احتمل الضمان لأنه تولد من أصل مضمون فأشبه ولد المغصوبة للاشتراك
في الضمان وهو اختيار التحرير واحتمل عدمه لأنه أمانة وليس في مقابله بدل كالأم ولو نقصت الام أخذت النصف وأرشه سواء كانت قد طالبت وامتنع من
89

من التسليم أو لم يطالب أو طالبت وانما أخر التسليم لعذر لا للامتناع إما مع الامتناع بعد المطالبة فلا اشكال فيه واما في الباقيين فهو الأقوى وفاقا
للمبسوط وربما يقال بالخيار بين الرضي بالنصف من غير أرش واخذ القيمة ولو ارتدت قبل الدخول فصارت وثنية أو كتابية ولم يجز نكاحها لم يكن لها من المهر
شئ لأنه فسخ منها ورجع بما سلمه إليها من المهر فإن كان نمى قبل الارتداد فالزيادة لها لأنها في ملكها فإن كانت منفصلة أخذتها وردت الأصل وإن كانت
متصلة تخيرت بين رده مع ما فيه من الزيادة وبين رد المثل أو القيمة ولو أصدقها أمة حاملا فولدت رجع بنصف الولد أيضا بناء على كون الحمل أمرا منفصلا
عن الامر فالصداق مجموع أمرين منفصلين ولكنها بالخيار بين ان تمسك الولد للزيادة بعد الاصداق إلى الوضع فما بعده فيقوم عليها يوم الوضع لأنه
أول أوقات امكان القيمة وان تسمح بنصفه مع ما فيه من الزيادة ويحتمل عدمه أي الرجوع في الولد لأنه زيادة متصلة ما دام حملا وانما ظهرت وتميزت
بالانفصال فالمنفصل ليس من الصداق ولو سلم الانفصال حين الحمل فقد زاد بعد الاصداق إلى الوضع وبعده فلها امساكه للزيادة ولا يمكن التقويم عليها
لأنه لا يمكن التقويم قبل الوضع للجهل ولا بعده للزيادة وفي مبسوط وفاقا لأبي على وعلى هذا لا يمكنه الرجوع في نصف الجارية لأنه لا يمكن التفرقة بينها و
بين ولدها فكانت كالتالفة في يدها فله عليها نصف القيمة وقال قوم تباع هي وولدها لهما فيختص هي بقيمة الولد وقيمة الام بينهما نصفان والوجه
ما في المختلف والتحرير من كراهة التفريق دون الحرمة فله الرجوع في نصف عين الأمة مع الأرش (الثاني) لو أصدقها حليا فكسرته أو انكسر عندها وأعادت
صيغة أخرى فهو زيادة ونقصان فلهما الخيار كما عرفت فان أعادت تلك الصيغة الأولى دون صنعة أخرى احتمل الرجوع إلى نصفه وان لم ترض الزوجية
لأنه الان بالصفة التي كانت عليه عند الاصداق من غير زيادة واحتمل اعتبار رضاها فلا يرجع فيه بدون رضاها لأنها زيادة حصلت عندها باختيارها
وإن كانت مثل الأولى والزيادة الحاصلة عندها يمنع من الرجوع بدون رضاها وان جوزنا إعادة المعدوم بعينه فان الشكل يختلف شخصا باختلاف وضع
الأجزاء وان تشابه ومن المعلوم عادة أن الأجزاء لا تعود إلى أوضاعها السابقة نعم يتجه الأول ان قيل باتصال الجسم مع بقاءه حال الانكسار وإعادة
الصنعة بعينه ولم يقل به أحد وقيد الاختيار إشارة (إلى الفرق) بينه وبين نحو الجارية إذا هزلت عندهما ثم سمنت فإنه يرجع بنصف الجارية وان لم ترض مع حدوث السمن
عندها بأن السمن بدون اختيارها والصنعة باختيارها والتزامها المؤنة ومن العامة من لم يفرق بينهما واليه مال فخر الاسلام وإذا اعتبرنا رضاها فان
أبت فله نصف قيمته مصوغا بتلك الصنعة فإنه بمنزلة التالف وهو مركب من جزئين مادي وصوري ولا مثل للصوري فيتعين القيمة ولا بد من أن يكون من غير
الجنس تحرزا من الربا ويحتمل اعتبار مثل وزنه ذهبا أو فضة وقيمة الصيغة أي اجرة مثلها لان الجزء المادي مثلي والمثل أقرب إليه من القيمة ولا ينافي اعتياد
مثله اعتبار القيمة للجزء الأخر ولو أصدقها قطعة من فضة فصاغتها حليا لم يكن له الرجوع في نصف العين للزيادة بل تخيرت في دفع نصف العين فيجبر على قبوله
لما عرفت في مثله ودفع نصف القيمة لها غير مصوغة بل المثل ولعله المراد ولو كان المهر ثوبا فخاطته لم تجبر على قبول نصف العين كما لا يجبر على دفعه للنقصان
من وجه والزيادة من اخر الا أن يكون حين الاصداق مفصلا على ذلك الوجه الذي خيط عليه فإنه لم يحدث فيه الا الزيادة وإن كان مفصلا على غير ذلك
الوجه فقد زاد من وجه ونقص من أخر كالأول (الثالث) لو أصدق الذميان أو غيرهما من الكفار أي أصدق الذمي زوجته الذمية خمرا فطلق قبل الدخول بعد
القبض والاسلام وقد صار خلا في يدها قبل الاسلام أو بعده رجع بنصفه لأنه عين ماله وان يغير في صفة له ولأنك قد عرفت فيما سبق القول بان الخل
مثل الخمر فإذا لم يكن له أخذ الخل فهنا أولى ويحتمل عدم الرجوع بشئ من العين أو المثل أو القيمة للزيادة في يدها فيسقط حقه عن العين وكلما سقط
حقه عن العين كان له أقل القيم من حين العقد إلى حين القبض إن كانت له قيمة وقد كان خمرا لا قيمة له فسقط حقه من القيمة أيضا وقد يحتمل أن يكون له نصف
قيمة الخمر عند مستحليها فعلى الأول لو تلف الخل قبل الطلاق احتمل أن يرجع بمثله لأنه لو كان باقيا رجع إلى نصف العين فإذا تلف انتقل إلى البدل واحتمل
عدمه بأن لا يكون له شئ لأنه أي الصداق التالف انما يعتبر بدله يوم القيمة وهو من الاصداق إلى القبض ولا قيمة له حينئذ لكونه خمرا ولا عبرة بمثله حينئذ لأنه لا
يملك ولو رجع خلا بعلاجها لا بنفسه فعدم الرجوع في العين أظهر لحدوث الزيادة التي هي المالية باختيارها فلا يجبر على التسليم ولو صارت خلا في يده ثم
طلقها وهو في يده فلها النصف منه لان يده يدها وقد زال المانع من قبضه ويحتمل أن لا يكون لها الا نصف مهر المثل لانتفاء القبض وقد ترافعوا إلينا قبله أي
أسلما أو أسلم أحدهما فإنه يستلزم الترافع إلينا ولو مجازا فبطل كون العين مهرا لأنه حكم مثله إذا جعل مهرا ووجب مهر المثل أو القيمة عند المستحلين خصوصا
إذا لم يسلم الزوجة لتصريحه سابقا بقوة احتمال الرجوع إلى القيمة عند المستحلين إذا ترافع إلينا الذميان قبل القبض (الرابع) لو أصدق تعليم سورة فطلق
قبل الدخول فإن كان علمها رجع بنصف الأجرة وإلا يكن علمها شيئا منها رجعت به أي بنصف الأجرة لا بنصف المسورة لحرمة سماعه صوتها ولاختلاف الألفاظ
في التعلم سهولة وصعوبة فلا يتعين النصف وفي " ط " والخلاف الرجوع بنصفها اعتبارا بالحروف وتجويز السماع صوتها مطلقا أو للضرورة واما إذا لم يمكن
التعلم الا بالخلوة المحرمة أو مع خوف الفتنة فالرجوع بنصف الأجرة قطعا وكذا إذا أصدق تعليم الصنعة ولا إشكال هنا في رجوع كل منهما بنصف
الأجرة لجهل النصف (الخامس) كل موضع يثبت فيه الخيار لأحدهما أولهما بسبب الزيادة أو النقصان أو هما لا ملك للمختار قبله أي الاختيار فإنه ينافي الخيار
هنا وهذا الخيار ليس على الفور حتى إذا أخر الاختيار زال الخيار إذ لا ملك ليتعين بالتأخير ولا يتعين الا بالاختيار ولا معنى لسقوط الحق مطلقا إذا أخر
فإن كان لها الخيار وامتنعت حبس عنها عين الصداق لأنها كالمرهون بل أقوى في تعلق حق الغير به فان أصرت على الامتناع وليس لها غيره بيع عليها ما يوازي
قيمته قيمة النصف مجردا عن الزيادة إن زادت القيمة بالزيادة في العين وإلا احتمل البيع أيضا لان ثبوت الخيار لها لان لها دفع القيمة فلا يدفع إلى الزوج
نصف العين قهرا واحتمل دفع النصف من العين لان البيع لا يفيدها بقاء العين أو بعضها في يدها وفيه انها قد لا يريد أن يكون من العين ما يملكه
الزوج (السادس) لو وهبه المهر المعين أو الدين عليه ثم طلقها قبل الدخول رجع عليها بنصف القيمة لعدم الفرق بين هبتها منه ومن غيره واطلاق ما
دل على تمليك الطلاق نصف الصداق وللاجماع فيما عدا الابراء كما في الخلاف ومبسوط والاخبار كخبر شهاب بن عبد ربه سئل الصادق صلوات الله عليه عن الرجل تزوج امرأة
90

على ألف درهم فبعث بها إليها فردتها عليه وقالت انا فيك ارغب منى في هذه الألف هي لك فتقبلها منها ثم طلقها قبل أن يدخل بها قال لا
شئ لها وترد عليه خمسمأة درهم ومضمر سماعة انها إذا جعلته في حل من صداقها وخلا بها قبل أن يدخل بها ردت عليه نصف الصداق ولا فرق عندنا
بين ما إذا قبضته ثم وهبته أولا وللعامة قول بعدم الرجوع لكون الهبة تعجيل حقه وأخر بالفرق بين ما إذا قبضته وما لم يقبضه وكذا لو خلعها به أجمع
قبل الدخول رجع بنصف القيمة لتملكه تمام المهر بالبذل كما لو وهبته إياه وله النصف بالطلاق ولا يشكل بان التملك لا يتم الا بتمام الخلع
الذي هو الطلاق لاختلاف الأسباب الموجب لاختلاف المسببات فان كلا من الطلاق قبل الدخول والبذل ملك والأول يملك النصف والثاني
تمام ما تراضيا به ويحتمل في الابراء عدم رجوعه عليها بشئ كما يظهر من المبسوط والجواهر وان؟ ى الشيخ الأول لأنه اسقاط حق المطالبة بما في الذمة (ليكون بمنزلة الاتلاف فلا يكون له بالطلاق الا نصف ما في الذمة لا تمليك) لا تمليك
المفروض بلا تلف ولا يمتنع توارد سببين فصاعدا من الأسباب الشرعية على مسبب واحد فله النصف بالابراء وبالطلاق جميعا والنصف الآخر بالابراء
وحده والأصل البراءة من نصف المثل أو القيمة أو لما كان اسقاطا لا تمليكا واتلافا فكأنه لا مهر لها ليرجع في نصفه إن كان أو نصف بدله ان
تلف ولهذا أي ولان الابراء اسقاط وأنه مباين للتمليك لو شهد بدين فقبضه المدعى ثم وهبه من المدعى عليه ورجع الشاهدان أبعد ذلك غرما للمدعى
عليه لحصول تغريمه الموجب لتغريمهما والهبة تمليك حادث بعده غير مسقط للتغريم ولو ابرء منه المدعى لم يغرما لكون الابراء اسقاطا وابطالا للتغريم
وانما يوجب تغريمهما التغريم فلا يثبت مع سقوطه (السابع) إذا وهبته المهر ثم ارتدت قبل الدخول ففي الرجوع عليها بالجميع من مثله أو النصف نظر من
زوال ملكه عنه بالعقد وصيرورته به ملكا لها ثم عوده إليه بسبب جديد هو بمنزلة الاتلاف فيستحق عليها تمام المهر وإذا تلف العين فتمام بدله ومن أنها
انما ملكت الكل ملكا متزلزلا في النصف مستقرا في النصف الآخر فإذا ارتدت قبل الدخول ظهر ان النصف ملك له فلم تتعلق الهبة الا بالنصف الأخر
فهو التالف وانما له بدله وهبة النصف الأول انما هو تعجيل لحقه أو من الخلاف في أنها تملك تمام المهر بالعقد أو انما تملك به النصف وتملك النصف الآخر
بالدخول (الثامن) لو وهبت النصف ثم طلقها احتمل رجوعه بالنصف الباقي بعينه كما اختاره المحقق وهو الوجه لأنه استحق النصف بالطلاق وهو موجود فلا
جهة للعدول عنه إلى البدل فيأخذه وينصرف الهبة إلى نصيبها وهو النصف الآخر واحتمل رجوعه بنصفه أي نصف النصف الباقي بعينه وقيمة الربع بناء
على شيوع نصفيهما في تمام العين وشيوع النصف الموهوب أيضا فيتعلق الهبة بنصفي النصيبين فالنصف الباقي بمنزلة ما تلف نصفه وبقي النصف و
يظهر من " ط " احتمال الرجوع بنصف الباقي خاصة لأنه لما تعلقت الهبة بالنصف المشاع فقد تعلقت بنصفي النصيبين فإنما ملك من نصيبها النصف وهو
الربع واستعجل نصف نصيب نفسه وانما بقي له النصف الآخر من نصيبه وهو الربع ويحتمل التخيير بين بدل تمام النصف الباقي وعين نصفه مع بدل نصفه الأخر دفعا
لضرر تبعض الصفقة ولو خالعته على النصف فان قيدته بالنصف الذي يبقي لها بعد الطلاق فلا كلام وان أطلقت انصرف إلى ما تملكه بعد الطلاق ففي
التقديرين إذا تم الخلع ملك الزوج تمام المهر والفرق بينه وبين الهبة انه بذل على الطلاق النصف للمهر فهو تمليك بعد الطلاق وللشافعية وجه
بالشيوع في نصفي النصيبين (التاسع) لو تلف الصداق في يدها بعد الطلاق بغير تفريط رجع في البدل ان جعلناه مضمونا كالمبيع إذا تلف في يد
المشتري بعد الفسخ للاشتراك في أن قبضها به بعقد معاوضة وقد انفسخ الان ويؤيده التسمية بالآخر في قوله تعالى وآتوهن أجورهن وان جعلناه أمانة في
يدها كالموهوب في يد الموهوب منه بعد الرجوع في الهبة ويؤيده التسمية بالنحلة في قوله تعالى وآتوا النساء صدقاتهن نحلة وان الطلاق لو كان فسخا للمعاوضة
لرجع بتمام المهر فلا رجوع وهو أوجه ولو تلف في يدها بعد رجوع الكل أو النصف إليه بالفسخ منها للنكاح بعيب أو رده فهو مضمون عليها لان
ذلك أي الفسخ والرجوع إليه ليس إلا تراد العوضين فان فسخها ليس كالطلاق في ايقاع أمر مملك لنصف المهر وانما هو اسقاط للنكاح وليس رجوع
المهر إليه الا من باب تراد العوضين بالفسخ لا من باب تملكهما بأمر جدد وكذا ان فسخت المهر بالعيب (العاشر) لو أعطاها عوض المهر شيئا ثم طلقها قبل
الدخول رجع بنصف المسمى إن كان مبهما ونصف بدله إن كان عينا لأنه المفروض لا بالمدفوع أي نصفه لخروجه عن المفروض (الحادي عشر) لو طلقها باينا
بعد الدخول ثم تزوجها في عدته ثم طلقها قبل الدخول فعليه النصف لان العبرة بالدخول في ذلك العقد لا قبله ولبعض العامة قول باستحقاق الكل
تنزيلا لتجديد العقد منزلة الرجعة (الثاني عشر) لو أصدقها عبدين فمات أحدهما عندهم أو انتقل عن ملكها ثم طلقها رجع بنصف الموجود ونصف قيمة الميت
لا بتمام الموجود ان تساويا أو كان الميت أكثر قيمة أو بما يساوى منه نصف العبدين ان كانا بالعكس لان التالف عليهما والموجود بينهما أو تزلزل ملكها في
النصف المشاع من كل منهما ويحتمل الرجوع بتمام الموجود أو ما يساوى منه النصف لصدق أنه نصف المفروض ولا يكفي وهو وجه للشافعية ولهم وجه بالتخيير
(الثالث عشر) لو كان المهر مشاهدا غير معلوم الوزن أو غيره مما يعتبر به من العدد والكيل والزرع فتلف قبل القبض فأبرءته لو تزوجها بمهر فاسد فأبرءته من
مهر المثل (أو بعضه صح وان لم يعلما الكمية للتالف أو مهر المثل) لتعلقهما بالذمة ويجوز ابراء الذمة مما عليها مطلقا فإنه ليس تهبه وللشيخ قول بالمنع عند الجهل بالقدر ولو أبرءته وهي مفوضة من مهر المثل قبل
الدخول لم يصح لعدم شغل الذمة بشئ وان دخل لم يسقط عنه إذ لا عبرة بالابراء في غير زمانه والدخول مثبت له في الذمة (الرابع عشر) لو زوج الأب أو
الجد له الصغير صح مع الغبطة كما عرفت والمهر إن كان عينا فلا كلام فيه وإن كان دينا كان على الولد إن كان موسرا فإنه قضية النكاح وتصرف الولي في أمواله
ماضي إذا راعى الغبطة والا يكن موسرا كان المهر في عهدة الأب أو الجد اتفاقا منا كما في الخلاف و " ط وئر وكره " فان مات الأب أو الجد أخرج المهر من صلب
تركته سواء بلغ الولد وأيسر قبل موته أو بعده أولا ويدل عليه مع الاجماع أخبار كثيرة كقول الباقر صلوات الله عليه في حسن الحذاء يجوز عليها تزويج الأب ويجوز على
الغلام والمهر على الأب للجارية وقول الصادق صلوات الله عليه للفضل بن عبد الملك إذ سئله علي من الصداق على الأب إن كان ضمنه لهم وان لم يكن ضمنه فهو على الغلام
الا أن يكون للغلام مال فهو ضامن له وان لم يكن ضمن وقوله صلوات الله عليه لعبيد بن زرارة إن كان لابنه مال فعليه المهر وان لم يكن له مال فالأب ضامن المهر
ضمن أو لم يضمن وزيد في " ئر وكره " انه لما قبل النكاح لولده مع علمه بإعساره وبلزوم الصداق فعقد النكاح علمنا بالعرف والعادة انه دخل على أن
91

تخلل الانتقال عن ملكه الذي كالتلف إما إذا دفع المهر عن الأجنبي أو الولد الكبير فان رجع إليه بدله باتلافها له أو بالمصانعة على المعاوضة لم يكن الدافع الرجوع
أيضا لأنه غير الموهوب ولا يملك الرجوع في غير الموهوب وان عادت إليه العين فكذا لم يكن له الرجوع إذا ملكناهما بالدفع عنهما لأنه أي الشأن أو الموهوب
تصرف فيه بصيغة الماضي المبنية للمجهول أو لان الأجنبي تصرف فيه أو لان الدفع تصرف فيه وبالجملة فقد وقع التصرف في الموهوب بدفع المتبرع عنه أي عن الأجنبي فكأنه
الذي تصرف فيه ولا رجوع في الموهوب إذا تصرف فيه بالنقل عن الملك وان عاد بسبب جديد واما القبض المتمم للهبة فقد وقع في ضمن الدفع فكان الدافع وكيل في
القبض والنقل ويحتمل كون التصرف مصدرا ويدفع مصارعا أي لان الدفع إليها تصرف بدفع المتبرع وهو الدافع عنه أي عن المدفوع فإنه تصرف عن الأجنبي
الموهوب منه فهو كتصرفه وتصرف المتهب بدفع الواهب عن الموهوب ولو قال الأب دفعت المهر عن الصغير لا رجع به قبل قوله إن كان موسرا أو صرح في العقد بنفي الضمان
عن نفسه لأنه أمين عليه أي على الولد لتفويض أموره في ماله وغيره إليه مع أصالة عدم التبرع فله أن يرجع بمثله في ماله صغيرا وان يطالبه به إذا بلغ لان كل
ما فعله بالولاية فهو ماض عليه ما لم يعلم مخالفته المصلحة ولو طلق الزوج ويجوز على بناء المجهول أي أوقع الطلاق قبل أن يدفع الأب عن الصغير المعسر اي إذا
زوج ابنه الصغير المعسر ولم يدفع المهر حتى بلغ وطلق قبل الدخول سقط النصف عن ذمة الأب والابن وهو ظاهر ولم يكن للابن مطالبة الأب بشئ لأنه بضمانه تمام
المهر للمرأة لا يثبت للابن عليه شئ وانما ينتقل إليه المهر بدفعه عنه إليها كما أن المديون لا يطالب الضامن عنه بشئ إذا أبرأه المضمون له نعم إن كان المهر عينا
للأب ملكتها لأن المرأة
بالاصداق وان لم يقبضها فإذا طلقها يرجع إليه لا إلى الأب نصفها ولو كان الولد معسرا بالبعض من المهر ضمنه الأب خاصة للأصل من
غير معارض ولو تبرء الأب في العقد من ضمان العهدة صح ولم يضمن ان علمت لأن المرأة
بالاعسار لان المؤمنين عند شروطهم ولدخول لأن المرأة
على ذلك و
للاقتصار في خلاف الأصل على المتيقن واما ان لم تعلم بالاعسار فحكم الضمان أيضا كذلك لكنها (لا) تختار في الفسخ على قول ويحتمل أن لا يكون كذلك بناء
على أنها إذا لم تعلم بالاعسار فلعلها تظن الأيسار وان التبرء تبرء مما ليس عليه من الضمان فلذلك رضيت به ولو كانت علمت بأن عليه الضمان لم
ترض بالتبرء منه
(الفصل الخامس) في التنازع إذا اختلفا في استحقاق أصل المهر قبل الدخول فالقول قول الزوج مع اليمين بلا اشكال لامكان تجرد
العقد عنه فيبقي أصل البراءة بلا معارض وكذا بعده في المشهور لامكان البراءة الأصلية بكونه عند العقد صغيرا معسرا أو عبدا وللاخبار كقول الصادق صلوات الله عليه
في خبر الحسن بن زياد إذا دخل الرجل بامرأته ثم ادعت المهر وقال قد أعطيتك فعليها البينة وعليه اليمين وفي صحيح عبد الرحمن بن الحجاج إذا أهديت عليه ودخلت بينه
وطلبت بعد ذلك فلا شئ لها أنه كثير لها أن يستحلف بالله مالها قبله من صداقها قليل ولا كثير ويشكل بان الأصل مع الدخول شغل ذمته الزوج خصوصا
إذا علم انتفاء الامرين من الصغر مع الاعسار والرق وظاهر الاخبار تنزيلها على ما إذا كانت العادة الاقباض قبل الدخول وكذلك كان الامر قديما فان الظاهر يمكن
ترجيحه على الأصل ولذلك كان التحقيق انه ان أنكر التسمية رأسا في العقد وبعده صدق باليمين قبل الدخول وبعده للأصل لكن يثبت عليه قبل الدخول مع الطلاق
المتعة ومع الدخول مهر المثل الا إذا ادعى عليها التدليس وأثبت الدعوى ولم نقل بثبوته لها إذا دلست والأقرب ان دعويها ان قصرت عنهما اي عن المتعة و
لم يدخل بها أو عن مهر المثل ودخل بها ثبت لها ما ادعته بالطلاق أو الدخول من غير تكليفه اليمين ولم يثبت الزائد لاعترافها بالبراءة منه ولو أنكر الاستحقاق
عقيب دعواها إياه أي الاستحقاق أو دعواها التسمية فان اعترف بالنكاح أي الوطي كما نص عليه نفسه فيما نقل عنه في الايضاح فالأقرب عدم سماعه أي الانكار
وان اعترف بالعقد فالأقرب عدم سماع انكار الاستحقاق رأسا أي حتى بالوطي ووجه القرب ان الأصل ايجاب الدخول في العقد الصحيح للمسمى أو مهر المثل على
92

على الزوج وانما يسقط عنه بالتدليس أو ضمان الأب أو المولى والكل خلاف الأصل فلا بد له إذا أنكر الاستحقاق ان يثبت مسقطه فالانكار بنفسه غير مسموع و
إما دعوى المسقط فتسمع وعليه الاثبات وان لم يعترف بالدخول سمع الانكار وعليها اثباته أو اثبات الاستحقاق أو التسمية ولو اختلفا في قدره أو وصفه من
نحو الجودة والرداءة والتعجيل والتأجيل وبالجملة ما يختلف به الموصوف زيادة ونقصانا وفي التحرير أو جنسه أو ادعى التسمية وأنكرت قدم قوله ولو قدره بارزة
أي ربع حبة والحبة ثلث قيراط وهو جزء من عشرين جزء من دينار أي بأقل ما يتمول إذ ليس لما دون الإرزة اسم خاص مع اليمين الأصل البراءة من الزائد وصحيح أبي عبيدة
عن الباقر صلوات الله عليه في رجل تزوج امرأة فلم يدخل بها فادعت ان صداقها مأة دينار وذكر الزوج ان صداقها خمسون دينارا وليس لها بينة على ذلك قال القول قول الزوج
مع يمينه وأصل عدم التأجيل أو زيادة الاجل معارض بأصالة عدم الزيادة فان التأجيل نقص في المهر وأصالة عدم اشتغال الذمة الان مثلا واما إذا كان
اختلافهما في التسمية وعدمها للاختلاف في التعين وعدمه من غير اشتمال على الاختلاف بالزيادة والنقصان أو مع الاشتمال عليه أيضا فإنما يقدم قوله
لأنه الظاهر ولأصالة برائته من غير تلك العين لكن يعارضهما أصالة عدم التسمية وعدم التعين فالأقوى تقديم قولها وخصوصا إذا كان قبل الطلاق والدخول
فإنها تعترف بعدم استحقاقها الان شيئا فلينزل الكلام على ما اشتمل على الاختلاف بالزيادة والنقصان وإن كان مهر المثل متعينا في النقد الغالب مثلا
اتجه التخالف ان خالفه العين المدعى تسميتها وكذا يتحالفان ان لم يختلف الوصفان المختلف فيهما بالزيادة والنقصان وربما احتمل التحالف مطلقا
لانكار كل ما يدعيه الأخر واما في الاختلاف في الجنس فالظاهر التحالف وان اختلفا قيمة كما في الجامع ولكن الأكثر ومنهم المصنف في التحرير أطلقوا تقديم قوله وظاهر الخلاف
الاجماع عليه فلعلهم أرادوا ما إذا اختلفا قيمة وان أريد المطلق فوجهه أصالة براءته من غير العين التي تدعيها ويمكن أن يكون المراد الجنس الذي لا يتعلق
الغرض غالبا بعينه كالنقدين الغالبين كان تدعى عليه مأة دينار فيقول مأة درهم ويقوي القول بتقديم قوله ويرشد إليه تمثيلهم بذلك وليس ببعيد
من الصواب تقديم من يدعي مهر المثل منهما لأنه الأصل والظاهر فان ادعى النقصان عنه وادعت الزيادة عليه تحالفا لمخالفتهما الأصل والظاهر ورد إليه أي مهر
المثل لبطلان التسميتين بالتحالف وكلما بطل المسمي ثبت مهر المثل ولو ادعيا الزيادة عليه المختلفة احتمل تقديم قوله لأنه أكثر من مهر المثل فإذا قدم دعواه مهر
المثل فالزايد أولى ثم الأصل البراءة مما تدعيه من الزيادة ولأنه أقرب إلى الأصل واحتمل الرجوع إلى مهر المثل لاشتراك الدعويين في مخالفة الأصل والظاهر
ولأنه يسقط دعواها بيمينه ودعواه باقرارها وإذا بطلا ثبت مهر المثل ولو ادعيا النقصان عنه المختلف احتمل قديم قولها لأنه أولي بالقبول من مهر المثل
ولأنه أقرب إلى الأصل واحتمل ثبوت مهر المثل بعد التحالف لمثل ما عرفت واحتمل تقديم قوله لأنهما اتفقا على عدم استحقاق مهر المثل والأصل البراءة من
الزائد ولو كان الاختلاف في التسليم قدم قولها مع اليمين للأصل سواء دخل أولا الا إذا ترجح الظاهر على الأصل كما كانت العادة قديما من تقديم المهر على الدخول
وعليه يحمل الاخبار الناطقة بتقديم قوله بعد الدخول وفي صداق الخلاف بتقديم قولها الاجماع والاخبار وفي نفقاته ان بتقديم قوله الاجماع والاخبار و
ينبغي الجمع بحمل الثاني على ما إذا جرت العادة بالتقديم والأول على خلافه ولو قال هذا ابني منها فالأقرب ثبوت مهر المثل مع انكار النكاح أو التسمية أو أصل المهر و
ان يسكت منها فان الاقرار بثبوت النسب يدل على الوطي المحرم لان تكون الولد من غير وطى نادر جد أو احتمال زناها مضمحل بالأصل والوطئ المحترم يستدعى
المهر والأصل فيه مهر المثل إلى أن يثبت خلافه فإذا سكت أو أنكر أحد الثلاثة لزمه مهر المثل إلى أن يثبت في صورتي السكوت وانكار أصل المهر خلافه وفي الصورتين
الأخريين برائته بالابراء أو بزناها أو تدليسها أو رقه أو صغره واعساره وتردد في التحرير من ذلك ومن الاحتمالات ولو خلا بها فادعت المواقعة بها قبلا فأقام البينة
بالبكارة بطلت الدعوى كما في شرائع من غير يمين لبعد احتمال عودها إلى أن تدعيه ويقيم البينة بالمواقعة أو بالزوال سابقا ويرد عليه ان الختانين يلتقيان ولا تزول
البكارة والا يقم البينة بالبكارة حلف للبراءة الأصلية من المهر كلا أو بعضا وأصالة عدم الدخول فهو منكر واليمين على من أنكر وقيل في " يه " بل تحلف هي وهو
المحكي عن ابن أبي عمير لمعارضة الأصل بالظاهر لان شاهد حال الصحيح المواقعة مع الخلوة بالحليلة ولنحو خبر محمد بن مسلم سئل الباقر صلوات الله عليه عن المهر متى يجب قال إذا أرخيت
الستور وأجيف الباب ولو اتفقا على اصداق تعليم سورة معينة وقالت علمتني غير تلك السورة قدم قولها مع اليمين للأصل ولا فرق بين أن لا تحفظها أو يحفظها
وتدعي حفظها من غيره وإذا قامت بينة بعقدين على مهرين متفقين أو مختلفين فادعى التكرير فأنكرت قدم قولها من غير خلاف يظهر لان معها الأصل والظاهر
فان الأصل والظاهر التأسيس والحقيقة في لفظ العقد وفي صيغته ولا عقد في المكرر حقيقة ولا الصيغة المكررة بمعنى الانشاء المعتبر في العقود وان أمكن أن يقال إن
الأصل في كل حادث عدمه فالأصل عدم نكاحين والبينة انما تشهد بلفظ (ظاهره الانكاح وان شهدت بلفظ) العقد فان العقد لا يتم الا بالقصد ولا يمكن الشهادة به ويجب مهران كاملان
لما عرفت من أنها تملك تمام المهر بالعقد وانما يسقط كلا أو بعضا بما يطرء من انفساخ أو طلاق والأصل عدمه وقيل في مبسوط على تردد انما يجب مهر ونصف وهو
المحكي عن والد المصنف (ره) لان استقرار تمامه بالدخول والأصل عدمه فلا يثبت لها بالنكاح الأول إلا النصف وقيل لا يجب الا مهر واحد لأنه انما يثبت لها التمام
إذا لم يطرء ما يسقطه من الانفساخ بعيب أو تدليس أوردة وهو غير معلوم والأصل البراءة فلا يحكم بالثبوت الا مع اليقين ولو قال أصدقتك العبد فقالت
بل الجارية فالأقرب التحالف وفاقا للجامع لانكار كل ما يدعيه الأخر وثبوت مهر المثل إذا حلفا لبطلان التسميتين ويحتمل تقديم قوله مع اليمين وفاقا لاطلاق
الشيخ وجماعة تقديم قوله مع الاختلاف في الجنس لأصالة برائته من غير ما يدعيه وضعفه بين وان اختلفا قيمة أمكن أن يقال لأصالة براءته
من الزائد وهو أيضا ضعيف ولو كان أبواها في ملكه فقال أصدقتك أباك فقالت بل أمي فعلى الأول يتحالفان
ويبطل التسميتان ويرجع الامر أو الزوجة
أو البناء للمفعول إلى مهر المثل ويعتق الأب ظاهرا على المولى باقراره وان حلفت دونه وعتق الأبوان فالأب باقرار المولى والام بحلفها واقرارها وميراثه أي الأب
على التقديرين موقوف إذ لا يدعيه أحدهما وعلى الثاني يعتق عليهما ولا شئ لها وقد يحتمل أن يكون لها منه ما يساوى قيمة الام فيعتق عليها ذلك ويبقي الباقي
موقوفا وميراثه لها فإنها وان لم تدعه الا أن الحكم بعتقه عليها يستلزم الحكم يملكها له وهو يستلزم كون الميراث لها وان أنكرته وقيل بالوقف فيه أيضا
لاشتراك العلة وهي الانكار والجواب ان العلة ليست مجرد الانكار بل هو مع عدم الحكم شرعا بملكها له ولو سلم فإنما يؤثر إذا لم يعارضه أقوى منه والفرق
93

بينه وبين العتق حيث حكمنا به مع ابطالنا لكونه صداقا بيمينها تغليب الحرية وإن كان انكاره لملكه له بالذات وبصريح اللفظ بخلاف انكارها الميراث فإنه
من توابع انكارها الملكية وان قضية الحكم هنا الملكية وهناك العدم وعلى القول بالوقف قيل إنه انما يوقف ما زاد منه على قيمة الام لا يفارقها على استحقاقها
ذلك وهو ممنوع وإذا اختلف الزوج والولي للزوجة فكل موضع قدمنا فيه قول الزوج مع اليمين تقدم هنا سواء وجه الدعوى إلى الولي أو المولي عليه ويتولى
الولي احلافه لكمال الحالف وقيام الولي مقام المولي عليه وكل موضع قدمنا فيه قولها مع اليمين صبر حتى تكمل وتحلف إما لو ادعى التسليم إلى الولي أو الوكيل
له أو لها إن كانت كاملة فان اليمين عليها التوجه الدعوى إليهما فلا جهة للصبر إلى كمالها وكذا لو ادعى عليهما الاصداق فإنه جزؤ العقد الذي يتوليانه وورثة
الزوجين كالزوجين فيما يتعلق بنكاحهما فكلما قدم قول الزوج قدم قول ورثته وبالعكس الا أن يمين الورثة على نفى فعل مورثهم انما هي على نفي العلم لعدم امكان
العلم بنفي فعل الغير غالبا فلا يحلفون الا إذا ادعى عليهم العلم ولا ترتب على يمينهم الا ما يترتب على ساير الايمان على نفى العلم ولو دفع إليها مساوي المهر المعين
أو المطلق فادعت دفعه إليها هبة قدم قوله مع اليمين ان ادعت تلفظه بالهبة ونحوها والا قبل قوله بغير يمين وذلك بان تدعى أنه نوى بالدفع الهبة لأنه لو
نواه لم تصر هبة ما لم تلفظ بلفظها فلو اعترف بما ادعته لم ينفعها الا على القول بكفاية المعاطاة في الهبة ويبرء الزوج بدفع المهر إلى الزوجة مع بلوغها و
رشدها لا مع زوال أحدهما إذا لا عبرة بقبضها حينئذ ويدفعه إلى وليها مع زوال أحدهما لقيامه حينئذ مقامها في كل ما يأخذ ويذر من أموالها لا بدونه أي بدون الزوال
إذ لا ولاية له حينئذ عليها وان قلنا بالولاية على البكر البالغة في النكاح وبالدفع إلى الوكيل فيه أي في قبضه لا في العقد لعدم التلازم بين الوكالة فيه والاذن في قبض المهر
(المقصد الثاني) في القسم بفتح القاف وهو قسمة الليالي بين الأزواج والشقاق بكسر الشين وهو الخلاف بين الزوجين وفيه فصول ستة (الأول) في
مستحق القسم لكل من الزوجين من جهة الزوجية زيادة عن حقوق الاشتراك في الانسانية والايمان حق على صاحبه من جهات كما نطق به الكتاب والسنة وأطبقت عليه
المسلمون فكما يجب على الزوج النفقة والاسكان وغيرها كذا يجب على الزوجة التمكين من الاستمتاع وإزالة المنفر من الدون والروايح الخبيثة ونحو ذلك ومن الحقوق
القسمة بين الأزواج ولا خلاف في وجوبها في الجملة والاخبار تدل عليه ويمكن الدخول في قوله تعالى وعاشروهن بالمعروف وهو حق بخصوصه على الزوج وإن كان
حقها عليها أيضا كما يصرح به الان من جهة عموم وجوب التمكين عليها مما له من الاستمتاعات حرا كان الزوج أو عبدا مسلما كان أو كافرا عاقلا كان أو مجنونا خصئا
كان أو مجبوبا ولعله أدخله في الخصي أو عنينا أو سليما لعموم الأدلة ومنها اشتراك الحكمة في القسم وهو الاستيناس وان خلا عن الاستمتاع ولكن يتولي الولي
القسمة عن الجنون لرفع القلم عنه فيطوف به على نسائه أو يدعو إليه نساؤه أو بالتفريق بالعدل الا أن يتضرر به أو لا يؤمن فان جار اثم فان افاق فالشيخ قطع بالقضاء
وفيه تردد وجوب توليها على الولي لأنه القائم مقام المولى عليه فيما له وعليه فكما عليه الاسكان وايفاء المهر والنفقة فكذا عليه القسم ابتداء ان أوجبناه
ابتداء والا فحيث ابتدء به وهو مفيق ولأنه من مصالحه كأصل النكاح وعدم الوجوب وجه للشافعية لانتفاء الحكمة وهي الاستيناس وهو حق مشترك بين الزوجين
لاشتراك ثمرته وهي الاستيناس ولان الاخبار توجب استحقاقها وحق الاستمتاع يوجب استحقاقه فلكل منهما الخيار في قبول اسقاط صاحبه له وعدمه و
لا يتعين عليه القبول ثم لا شبهة في استحقاقه مطلقا والمشهور استحقاقها أيضا كذلك لاطلاق النصوص والفتاوى وقيل في " ئع وط " لا يجب عليه القسمة الا إذا ابتدءها
فله ابتداء لا أن يبيت عند أحد منهن واما إذا بات ليلة عند إحديهن فيجب عليه التسوية بينهن في المبيت وذلك للأصل السالم عن المعارض إذ لا نوصيه في الاخبار
على الوجوب مطلقا وفي " ط " لأنه حق له فإذا أسقطه لم يجبر عليه لان المتيقن انما هو استحقاقه مطلقا وأما استحقاقهن فإنما يتيقن على جهة العدل وهو انما يكون
إذا ابتدء بالمبيت عند إحديهن فعلى الأول وهو الوجوب مطلقا لو كان له زوجة واحدة وجب عليه لها مبيت ليلة من أربع كما نص عليه سلار وابن إدريس والثلث
الأخر يضعها أين شاء وفي الوسيلة اشتراط وجوب القسم بزيادة الزوجة على واحدة وهو ظاهر المقنعة و " يه و ب " والجامع ولو كان له زوجتان فلهما ليلتان وله
ليلتان بينهما أين شاء ولو عند أحديهما اجماعا كما في " ف " والغنية ولا ينافي العدل فإنهما ليستأمن حقهما في شئ ليلزم الجور بتخصيص أحديهما وانما هما له ينفضل
بهما على من يشاء ولا مانع من التفضل وينص عليه الاخبار كقول الصادق صلوات الله عليه في خبر الحسن بن زياد للرجل أن يفضل نساؤه بعضهن على بعض ما لم
يكن أربعا ولو كان له ثلث فلهن ثلث من أربع وله الرابعة يضعها حيث يشاء ولو كن أربعا وجب لكل واحدة ليلة لا يحل له الاخلال بها الا مع العذر أو
السفر أو إذنهن أو اذن بعضهن فيحل له الاخلال فيما يخص العذر أو السفر أن الاذن أو لاذنه بات فيه عند من ليست له القسمة منهن أو لا عند أحد
منهن فيجب عليه عند انتفائها استيناف الدور إذا نم على الترتيب الذي ابتداه وعلى الثاني لو كان له زوجة واحدة لم يجب عليه قسمة أصلا بل يبيت عندها
متى شاء ويعتزلها متى شاء ولو كن أكثر فان اعرض عنهن فلم يبت عند أحد منهن جاز وان بات عند واحدة منهن ليلة لزمه في الباقيات مثلها فهو ابتداء القسمة وكذا
لو بات عندها ليلتين أو أزيد على قول وإذا تم الدور جاز الاعتزال عنهن ما شاء ثم إذا بات عند إحديهن استأنف القسمة وهكذا ويستحق القسمة إذا
وجبت المريضة الا مرضا يعدى فإنه من العذر المسقط للقسمة لها والرتقاء ومنها العفلاء والقرناء كما عرفت والحايض والنفساء والمحرمة و؟ من إلى؟ منها أو ظاهر لان
المراد من القسمة الانس دون الوقاع والأدلة تعمهن وانما يستحق القسمة الزوجية بعقد الدوام يجوز تعلق الجار بالزوجية وبالاستحقاق وهي يستحقها سواء
كانت حرة أو أمة مسلمة أو كتابية لعموم الأدلة وخصوص الاخبار في الأمة وظاهر المفيد عدمها للأمة فإن كان ذهب إليه فلعله استند إلى عموم قوله تعالى وان
خفتم الا تعدلوا فواحدة أو ما ملكت ايمانكم وخبر معمر بن خلاد سئل الرضا صلوات الله عليه هل يفضل الرجل نساؤه بعضهن على بعض قال لا ولا بأس به في الإماء ولا
قسمة الملك اليمين وان كن مستولدات بالاتفاق ويعضده الأصل والآية والخبر ولا المتمتع بها بالاتفاق أيضا على الظاهر ويؤيده الأصل لتبادر الدائمات
من الأزواج وكونهن بمنزلة الإماء والمستأجرات وجواز التمتع لمن له أربع دائمات على المشهور ونحو خبر هشام بن سالم سئل الصادق صلوات الله عليه عما يقال لمن يتمتع بها قال
يقول لها أتزوجك على كتاب الله وسنة نبيه صلى الله عليه وآله والله وليي ووليك كذا وكذا شهرا بكذا وكذا درهما على أن لي عليك كفيلا لتفين لي ولا أقسم لك ولا أطلب
ولدك الخبر وحكى الحسن قالا بالقسمة لها وفي المختلف لا أظن القائل به أحدا من أصحابنا ولا قسمة الناشز إلى أن تعود إلى الطاعة قطع به الشيخ وجماعة أما النشوز
94

بالخروج من المن والامتناع من المضاجعة فلا شبهة فيه وأما بغير ذلك فيمكن أن يكون ترك القسمة لها من انكار المنكر وان يفهم من قوله تعالى واللاتي تخافون
نشوزهن فعظوهن واهجروهن في المضاجع على وجه ولو سافرت بغير اذنه في المباح أو المندوب فهي ناشز لحرمته عليها وتفويتها على نفسها القسم فلا يستحق
أداء ولا قضاء ولو سافرت باذنه فلو كان في غرضه وجب القضاء فإنه الذي فوته عليها ولو كان في غرضها فلا قضاء لأنها التي فوتته على نفسها لمصلحتها و
الأصل عدم وجوب القضاء واستقرب وجوبه في التحرير وعموم الأدلة وعدم النشوز وغرضها يشمل الواجب الموسع والمضيق والوجوب فيه أقوى منه في غيره ولو كان
يجن ويفيق لم يجز له أن يختص واحدة بنوبة الإفاقة إن كان نوبتها مضبوطا بان يجن ليلا ويفيق ليلا مثلا بل يطرح ليالي الجنون وينزلها منزلة ليالي الغيبة
ويقسم أوقات الإفاقة فلو أقام في الجنون عند واحدة لم يقض لغيرها إذ لا اعتداد به ويحتمل القضاء ويحتمل أن يكون إليه القسمة أوقات الإفاقة والى الولي
القسمة أوقات الجنون فيكون لكل منهن نوبة من كل من الحالتين وان لم يكن نوبة الإفاقة مضبوطا فأفاق في نوبة واحدة قضى للأخرى ما جرى لها في الجنون أي لم
يعتد بكونه عندها في الجنون وإن كان يقسمه الولي لقصور حقها من الاستيناس حالة الجنون ولو خالف من أذى زوجته المجنونة سقط حقها في القسمة للضرورة
والا وجب للعموم وانتفاء العذر والظاهر السقوط إذا لم يكن لها شعور ينتفع بالقسم وتستأنس
(الفصل الثاني) في زمانه ومكانه أما المكان فإنه يجب عليه أن ينزل كل
واحدة منزلا بانفرادها عن الأخر وفي تحرير ومن أقاربه وذلك للامر بالمعاشرة معهن بالمعروف ونزولهن منزلا واحدا مع شدة الوحشة بينهن اضرار بهن ومورث لكثرة
المخاصمة والخروج عن الطاعة ويمكن دخوله تحت قوله تعالى اسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم ولا تضاروهن لتضيقوا عليهن والمراد بالمنزل ما يقدر عليه ويليق
بحالها من دار وحجرة فاللواتي يليق بهن الدار ينزل كلا في دار ولا يجمع بين حرتين في منزل أي دار الا مع اختيارهن أو تخصيص كل منهن بحجرة من الدار مع انفصال المرافق
أي ما يرتفق به من فيها من الميضاة ومصاب المياه ونحو ذلك واللواتي يليق بهن (السوت) الفردة له أن يسكن كلا منهن في بيت من خان أو دار واحدة ولا يجمع بين حرتين في بيت
واحد الا مع الرضا وله أن ينفرد بمنزل ويستدعيهن إليه على التناوب وله المضي إلى كل واحدة ليلة وأن يستدعى بعضا ويمضي إلى بعض للأصل وتحقق القسم
بالجميع وان استلزم التفريق بالمضي والاستدعاء التفصيل بينهن فإنه لا يجب عليه التسوية بينهن من كل وجه ولو لم ينفرد بمنزل بل كان كل ليلة عند واحدة كان أولى
تأسيا بالنبي صلى الله عليه وآله ولأنه أجبر لقلوبهن خصوصا بالنسبة إلى تفريقه بالاستدعاء والمضي وإن كانت المنازل دورا متفرقة فمن البين ان الأولى عدم تكليفهن
بالخروج ولو استدعى واحدة فامتنعت لا لعذر فهي ناشز لوجوب الإجابة ولذا كان القسم حقا مشتركا بينهما الا نفقة لها ولا قسمة إلى أن تعود إلى طاعته لأنهما
بإزاء التمكين ولأنها فوتت على نفسها القسمة وهل له أن يساكن واحدة ويستدعى الباقيات إليها للقسم فيه نظر لما فيه من التخصيص المشكوك في جوازه من
الأصل وكونه كساير التخصيصات المباحة بالأصل وبقوله تعالى ولن تستطيعوا أن تعدلوا بين النساء ولو حرصتم فلا تميلوا كل الميل ومن الخروج عن المعاشرة بالمعروف
وامكان الدخول في قوله تعالى ولا تضاروهن لتضيقوا عليهن ولأنه بمنزلة اسكان ضربين في بيت وأما الزمان فعماد القسم الليل وأما النهار فلمعاشه لقوله تعالى
هو الذي جعل لكم الليل لتسكنوا فيه وقوله وجعلنا الليل لباسا والنهار معاشا وقيل والقائل أبو علي يكون عندها ليلا ويظل عندها صبيحتها (وهو مروى عن إبراهيم الكرخي سئل الصادق صلوات الله عليه عن رجل
له أربع نسوة فهو يبت عند ثلث منهن في لياليهن وتمسهم فإذا أقام عند الرابعة لم يمسها فهل عليك في؟ نسك؟ اثم فقال انما عليه أن يكون عندها في ليلتها ويظل عندها صبيحتها) وليس عليه
أن يجامعها إذا لم يرد ذلك لكن المحكي عن أبي على في المختلف أن يقبل عندها في صبيحتها ولعله انما أراد ما في الخبر إذ من البين عدم اشتراط القيلولة وأما اطلاق
القيلولة على النوم قبل الظهر وإن كان أول النهار فكثير ويمكن أن يكون أراد أن العمدة في القسمة هو المضاجعة فدخول الصبيحة لعله بمعنى أنه إذا أراد النوم
فيها نام معها فيضاجعها ولو كان معاشه ليلا كالوقاد كما لا تونى وهو كتمار والا فوقد لازم والحارس والبزاراى من يستخرج الدهن من البزور قسم بالنهار
ويكون الليل لمعاشه جمعا بين الحقين ولقوله تعالى وجعلنا الليل والنهار خلفة ولا يجوز له أن يدخل في ليلتها على ضرتها لاستيعاب حقها تمام الليل إلا
لعيادتها في مرضها إن كان شديدا كما في " ط " أو لتمريضها أن لم يكن لها من تمرضها أو نحو ذلك مما يعد من الضرورات فان استوعب هو أو الدخول أو العيادة
الليلة قيل في مبسوط يقضى لعدم أيضا لها حقها وقيل في شرائع لا لأنه كما لو زار أجنبيا بل أولي للضرورة فيه دونه وفيه أن الفرق بينها وبين الأجنبي ظاهر و
العدل في القسمة انما اعتبر بين الضرات والضرورة انما أباحت البينونة عند المريضة وهو لا ينفي وجوب القضاء لصاحبه التوبة لصدق البينونة عند ضرتها
في نوبتها وإن كانت للعيادة وله ذلك أي الدخول على ضرتها بالنهار لحاجة وغيرها لما عرفت من انحصار زمان القسمة في الليل لكن يستحب أن يكون نهار كل
ليلة عند صاحبتها أي الليلة لأنه من المعاشرة بالمعروف والعدل ولخبر كرخى المتقدم ولقول الرضا صلوات الله عليه في خبر محمد بن الفضيل فالقسم للحرة يومان وللأمة يوم
وقال الشيخ في مبسوط والقسمة يجب أن يكون بالليل فاما بالنهار فله أن يدخل إلى أي امرأة شاء لحاجة أو سبب
ثم قال قد بينا أن القسم يكون ليلا فكل امرأة قسم
لها ليلا فان لها نهار تلك الليلة فان أراد أن يبتدئ بالنهار جاز لكن المستحب ان يبتدئ بالليل لأنه مقدم على النهار لان النشور تورخ بالليل (لأنها تدخل بالليل) ومتى أراد الدخول إلى غير
صاحبه القسم فلا يخلو أن يكون نهارا وليلا فإن كان نهارا فيدخل عليها عيادة لها أو زيادة أو في حاجة ليحدثها أو يعطيها النفقة وما يجرى هذا المجرى
فان له ذلك ما لم يلبث عندها فيجامعها لان النبي صلى الله عليه وآله كذا كان يفعل وأما الدخول إليها ليلا فلا يجوز سواء عادها أوزارها أو أراد السلم عليها أو يعطيها
النفقة لان جميع الليل حق لغيرها فان اضطر إلى ذلك وهو أن يكون مريضة فثقلت في تلك الليلة فإنه يجوز له أن يخرج إليها لأنه موضع ضرورة وفي التحرير
النهار تابع لليلة الماضية فلصاحبها نهار تلك الليلة لكن له أن يدخل إلى غيرها لحاجة كعيادة أو دفع نفقة أو زيارتها أو استعلام حالها أو
لغير حاجة وليس له الإطالة والأقرب جواز الجماع ولو استوعب النهار قضاه لصاحبة الليلة الا لضرورة فان استوعب الليلة قضى ولو دخل لغير حاجة لم يبطل
انتهى وما في الكتاب أقوى للأصل والاقتصار في خلافه على اليقين وإن كان ما فيهما أحوط ولو خرج في ليلة إلى ضرة لا لضرورة من عيادة ونحوها وطال مكثه
عند الضرة ثم خرج إلى صاحبة الليل قضى مثل ذلك الزمان الذي فوتها من نوبة الأخرى وهي صاحبة الليلة لها فالظرف مستقر حال عن الزمان ويجوز
التعلق بالقضاء ويكون المراد بالأخرى هي الضرة ووجه القضاء ظاهر لاشتراك كل الليلة واجزائها في كونها حقا لها فكما عليه قضاء الكل فكذا الأجزاء و
لو لم يطل المكث عند الضرة عصى بالخروج إليها ولكن لا قضاء عليه كما في مبسوط قال لأنه يسير فلا يقدح في المقصود فان واقع الضرة في الليلة التي خرج إليها
95

في نوبة غيرها لضرورة أولا لها ثم عاد إلى صاحبة الليلة لم يقض الجماع في حقها ولا حق غيرها من الباقيات سواء وجب عليه قضاء زمان لبثه عندها أولا
لأنه ليس واجبا في القسمة وللعامة وجه بالقضاء والواجب في القسمة المضاجعة عند النوم قريبا منها معطيا لها وجهه بحيث لا يعدها جرا وان لم يتلاصقا
ووجوب المضاجعة مما ذكر جماعة قاطعين به والمروي الكون عندها وقد يمكن فهم المضاجعة من قوله تعالى فاهجروهن في المضاجع لا المواقعة لأنها لا يجب الا في كل
أربعة أشهر ولأنها منوطة بالشهوة والنشاط غير داخلة تحت القدرة ولا يقسم أقل من ليلة أي لا يصدق القسمة بالأقل فلو قسم ليلة بين زوجية أو زوجاته
لم يكن ابتداء بالقسمة ولا يجوز إذا وجبت القسمة تنصيفها ولا تبعيضها بغيره الا إذا لزمه قضاء بعض ليلة لخروجه عن الاخبار ولأنه ينقص العيش منها فلا
يكون من العدل والمعاشرة بالمعروف ولا نعرف فيه خلافا ولا تقدير لا كثرة عند الشيخ وجماعة فيجوز أن يقسم ليلتين ليلتين وثلثا ثلثا وهكذا للأصل وحصول
العدل وينبغي استثناء ما يؤدي إلى الضرر والاستيحاش كالسنة فصاعدا ويستحب ليلة ليلة لأنه أقرب إلى الاستيناس وأبعد من لحوق عارض عن اتمام
الدورة للجميع وللتأسي به صلى الله عليه وآله واستقرب المحقق عدم الزيادة على ليلة للتأسي وفيه أن القسمة لم يجب عليه صلى الله عليه وآله ولأنه قد يعرض المانع عن تمام الدورة وفيه أنه مشترك وللاخبار
لتضمنها استحقاق كل منها ليلة وقدر الشيخ في مبسوط الأكثر بثلاث ليالي وأبو علي سبع ولعلهما أخذا من تخصيص من يجدد نكاحها بثلث أو سبع وهل يبتدي بالقسمة
ان تزوجهن دفعة أو أخل بالقسمة لهن أولا كان محرما عليه أو محللا له بالقرعة فمن خرجت باسمها ابتداء القسمة لها أو الاختيار فيه خلاف يبني على الوجوب أي وجوب
القسمة ابتداء وعدمه وان لم يجب فلا شبهة في أن له اختار من شاء منهن ابتداء لكن إذا ابتدء بواحدة وكانت له ثلث زوجات أو أربع قوى القرعة للبواقي وان
وجبت ابتداء وجبت القرعة لاشتراكهن في الاستحقاق من غير رجحان وقد يفهم من فحوى الاقراغ في السفر ثم إن كانت له زوجتان أقرع دفعة وان كن ثلث فدفعتين
وان أربعا فثلثا واحتاط الشيخ بالقرعة مع قوله بعدم الوجوب ابتداء ويمكن أن يقال كما ربما يظهر من الشرائع والتخليص بعدم الحاجة إلى القرعة الا إذا تزوج بهما
أو بهن دفعة أي في يوم أو ليلة إذ مع ترتبهن في النكاح يترتبن في الاستحقاق ويمكن أن يعكس مبني الخلاف فيقال انما يجب القرعة إذا تزوجن به دفعة أو لم تجب
القسمة ابتداء فإنه حينئذ لا يكون لهن حق من القسمة ليترتبن بترتب النكاح فإذا أراد الابتداء بالقسمة لم يكن له بد من القرعة لئلا يلزم ميله إلى إحديهن بلا مرجح وقد
ورد من كان له امرأتان فمال إلى أحديهما وجاء يوم القسمة وشقه مايل والعبارة تحتمله الا أن الأول مما نقل عن المصنف في الايضاح وغيره
(الفصل الثالث) في التفاوت بينهن
في القسمة وأسبابه ثلاثة (الأول) الحرية وعدمها أو بوجودها وعدمها للحرة ثلثا ليالي القسم وللأمة الثلث إن كانت لها قسمة كما هو المشهور خلافا للمفيد كما عرفت فللحرة
ليلتان وللأمة ليلة بالاتفاق كما في الخلاف وغيره وللاخبار ففي الصحيح عن محمد بن مسلم عن أحدهما صلوات الله عليهما فإذا كانت تحته امرأة مملوكة فتزوج عليها حرة قسم للحرة مثلي
ما يقسم للمملوكة وعن محمد بن قيس عن الباقر صلوات الله عليه إذا كانت الأمة عنده قبل نكاح الحرة قسم للحرة الثلثين من ماله ونفسه يعني نفقته وللأمة الثلث من ماله ونفسه وعن علي صلوات الله عليه
من نكح حرة على أمة فللحرة ليلتان وللأمة ليلته فالعمدة انما هو نفس الاخبار والأصحاب لا مجرد كون الأمة على النصف من الحرة فإنه لا يستلزم أن يكون للأمة ليلة كاملة
ولا للحرة ليلتان بل إذا لم يكن له زوجتان الام أحديهما حرة والأخرى أمة كان للحرة ليلة وللأمة نصف ليلة وله الباقي وهو ليلتان ونصف بضعها حيث شاء
ولعل السر في ذلك أن القسمة بأصل الشرع لا يتناول الا ليلة كاملة وإن كان يطرء التبعيض لعوارض على هذا فله إذا كانت تحته زوجتان حرة وأمة من كل ثمان
ليالي خمس ولهما ثلث وعليه القياس ولعله يتخير بين أن يوالي بين ليلتي الحرة أو يفرق ولو بات عند الحرة ليلتين فأعتقت الأمة في أثناء ليلتها أو قبله أي قبل
دخول ليلتها أو الأثناء مأوله بالوسط أو الليلة بالليل ساوت الحرة وكان لها ليلتان لأنها التحقت بالحرة قبل توفيه حقها وللشافعية وجه بالعدم
نظرا إلى الابتداء فان أعتقت بعد تمام ليلتها فقد استوفت حقها ولم يبت عندها ليلة أخرى لكن يستأنف في الدور الثاني التسوية وهل العتق في اليوم التالي
لليلتها كالعتق في الليلة أما (على القول) بعدم الدخول في القسمة أصلا فليس مثله قطعا وعلى القول الآخر فيه وجهان من عدم الاستيفاء ومن كونه تابعا لليل هذا أن
بداء في القسمة بالحرة ولو بدء بالأمة فبات عندها ليلة ثم أعتقت في أثنائها قبل تمام نوبتها ساوت الحرة فكانت لها أيضا ليلة واحدة وان أعتقت بعد
تمام نوبتها قبل نوبة الحرة أو في أثنائها في الليلة الأولى منها والثانية لم يساويها ووجب للحرة ليلتان ثم يسوى
بينهما بعد ذلك في دور أخر لأنها انما استحقت
ليلة واحدة على أن يكون نصف ما للحرة وفي مبسوط انها يساوي الحرة وانه ان بات عند الحرة ليلتين قضي للأمة ليلة أخرى لأنها ساوتها قبل توفية حقها و
للشافعية قول بأنها ان عتقت قبل الليلة الأولى من ليلتي الحرة أو فيها لم يكن لها الا ليلة وان عتقت في الليلة الثانية خرج من عندها في الحال وهو قريب
من قول الشيخ لكن الظاهر أنه لا يرى الخروج من عندها وهل ينزل المعتق بعضها منزلة الحرة أو الأمة أو يقسط عليها ليالي القسمة على قدر نصيبي الحرية و
الرق اشكال من أصالة البراءة من التسوية إلا مع التساوي في الحرية أو الرقية وان الحرية سبب التسوية وتحققها مع التبعيض غير معلوم بل الظاهر العدم
لظهور عدم المساواة ومن أن الأصل في الزوجات التسوية الا من علم خروجها وهو هنا غير معلوم ولتغليب الحرية ومن الجميع بين قضية النصيبين
ومن التردد في الدخول في الحرة أو الأمة أو في كل باعتبار الثاني الاسلام والكفر أو وجودا أو عدما فالكتابية كالأمة لها ليلة وللمسلمة الحرة
ليلتان ان كانتا حرتين وكذا ان كانتا أمتين فللمسلمة ليلتان وللكتابية ليلة للاجماع كما في الخلاف في خبر عبد الرحمن بن أبي عبد الله ولا يبعد أن يكون
صحيحا عن الصادق صلوات الله عليه قال تتزوج المسلمة على الأمة والنصرانية وللمسلمة الثلثان وللأمة والنصرانية الثلاث واستدل عليه في الخلاف بالاجماع والاخبار
وقد ورد في الاخبار ان الكتابيات مماليك للامام والبحث في الاسلام وتجدده كالعتق ويتساوي الحرة الكتابية والأمة المسلمة دون الكتابية فلو كانت
تحته حرة وأمة كتابيتان انقسمت الليالي عليهما بالثلث والثلثين إما لو كانت تحته حرة مسلمة وأمة كتابية فهل للأمة الربع حتى يكون لها من ست عشرة
ليالي ليلة وللحرة أربع فيه تردد من الخروج عن النصوص وجواز اجتماع سببين وأسباب شرعية على مسبب واحد وحصول التفضيل بالثلث والثلثين ومن أنه
قضية السببين لأصالة عدم التداخل أما لو كانت عنده حرة مسلمة وحرة كتابية وأمة كتابية فلا خفاء في أن للأمة الربع ليحصل التفاضل ولعله
للتصريح بأن المساوية لها الأمة المسلمة أعاد هذا الكلام فكأنه تفصيل لما أجمله أولا والجملة معطوفة على قول لها ليلة وللمسلمة الحرة ليلتان والمجموع
96

تفصيل لقوله فالكتابية كالأمة فكأنه قال إنها كالأمة فإن كانت تحته حرتان مسلمة وكتابية فكذا وإن كانت تحته حرة كتابيه وأمة مسلمة تساوتا فإن كان
معهما حرة مسلمة فللحرة المسلمة ليلتان ولكل واحدة منهما ليلة فلو بات عند الحرة ليلتين وعند الأمة ليلة فأسلمت الذمية قبل ليلتها أو فيها ساوت المسلمة
(الثالث) تجدد النكاح فمن دخل على بكر خصها بسبع متوالية لأنها المتبادر وبه يحصل الغرض من دفع الوحشة والحشمة ومن دخل على ثيب خصها بثلث متوالية
وجوبا كما يظهر من الأكثر أو جوازا كما في " يه و ب " والسر فيه الاستيناس وشدة حياء البكر بالنسبة إلى الثيب والأصل فيه قوله صلى الله عليه وآله وسلم للبكر سبعة أيام و
للثيب ثلث وقول الباقر صلوات الله عليه لمحمد بن مسلم إذا كانت بكرا فليبيت عندها سبعا وإن كانت ثيبا فثلثا وصحيح ابن أبي عمير عن غير واحد عن محمد بن مسلم قال قلت
الرجل يكون عنده لأن المرأة
يتزوج أخرى أله أن يفضلها قال نعم إن كانت بكرا فسبعة أيام وإن كانت ثيبا فثلاثة ولكن في صحيح الحلبي عن الصادق صلوات الله عليه إذا تزوج
الرجل بكرا وعنده ثيب فله أن يفضل البكر بثلاثة أيام ونحوه في خبر الحسن بن زياد ومضمر سماعة لكنها يختص بمن له امرأة واحدة فتزوجت أخرى وجمع الشيخ
في " يه " وكتابي الاخبار بالحمل على الفضل والجواز وأنه لم يتخير بين التخصيص بسبع وبثلث والأخير أفضل ووافقه ابن سعيد وفي سرائر إذا عقد على بكر جاز أن يفضلها
بسبع ويعود إلى التسوية ولا يقضي ما فضلها فإن كانت ثيبا فضلها بثلاث ليال وظاهره الموافقة أيضا وفي الخلاف ان للبكر حق التخصيص بسبعة وللثيب حق التخصيص
بثلاثة خاصة لها أو بسبعة يقضيها للباقيات واستدل عليه بالاجماع والاخبار وبما روى أن النبي صلى الله عليه وآله قال لام سلمة حين بني بها ما بك على أهلك من هو
ان شئت سبعت عندك وسبعت عندهن وان شئت ثلث عندك ودرت وقال أبو علي إذا دخل ببكر وعنده ثيب واحدة فله أن يقيم عند البكر أول ما يدخل
بها سبعا ثم يقسم وإن كانت عنده ثلث ثيب أقام عند البكر ثلثا حق الدخول (حق الدخول ثم يقسم لها ولمن عنده واحدة كانت أو ثلثا) ثم يقسم لهن
جازوا الثيب إذا تزوجها فله أن يقيم عندها ثلثا (فان شاء أن يسلفها من يوم إلى أربعة يتمه سبعة ويقيم عند كل واحده من نسائه مثل ذلك) قسمة متساوية و
الذي عليه المصنف والمحقق تخصيص البكر بسبع والثيب بثلاث مطلقا وظاهرهما الوجوب حرة كانت عند الزفاف أو أمة مسلمة وكتابية ان سوغناه أي التزوج بالأمة و
عنده أخرى وبالكتابية دائما لاطلاق النص والفتوى وقرب في التحرير التنصيف للأمة لأنه من القسمة (وذلك حكم القسمة) وفي كيفية التنصيف وجهان اكمال المنكسر وعدمه ثم المشهور انه لا
يقضي للباقيات هذه المدة بل يستأنف القسم بعد ذلك للأصل وعدم لزوم الجور فان للجديدة مزية على غيرها فان القسم كما عرفت لرفع الاستيحاش والجديدة
أشد استيحاشا فاستحقت الفضل عليهن خلافا لأبي على في السبع للبكر كما سمعت كلامه ولأبي حنيفة حيث أوجب القضاء مطلقا ولو طلبت الثيب بعد المبيت ثلثا
الزيادة إلى سبع أو أقل أو أكثر لم يبطل حقها من الثلث بمجرد الطلب ولا بالمبيت لانتفاء الدليل والمشهور عند الشافعية انها ان التمست السبع قضاهن جمع وان بات
عندها سبعا من غير التماس لم يقض الا الأربع لأنه صلى الله عليه وآله خير أم سلمة (في الخبر) المتقدم بين اختيار الثلث خالصة والسبع بشرط القضاء فدل على أنها ان اختارت السبع
لزم القضاء ولان السبع حق البكر فإذا التمستها فقد رغبت فيما ليس مشروعا فيبطل أصل حقها كما أن من باع درهما بدرهمين بطل أصل المعاملة وان التمست إقامة
ست فما دونها أو التمست البكر إقامة ما زاد على السبع لم يقض الا الزايد لأنها لم تطمع في الحق المشروع لغيرها وقد سمعت كلام الشيخ في الخلاف وأنه إما ان
يخصها بثلاث أو بسبع ويقضيها لحديث أم سلمة وهو عامي ولو سبق إليه زوجتان أو زوجات ليلة أو يوما ابتداء في القسمة بمن شاء كما في شرائع للتساوي في
استحقاق الليلة وان ترتبتا في الزفاف ويقوى ما في " ط وير " (من وجوب الابتداء بمن سبق زفافها لان لها حق السبق وأقرع كما في " ط و ب وير ") لئلا يلزم الميل المنهى عنه ولعله يتخير حينئذ بين أن يكمل ما لمن خرجت باسمها القرعة من الثلث أو السبع ثم
يبتدئ للأخرى وان يفرقها لهما كان يبيت الليلة الأولى عندها ثم عند الأخرى وهكذا ثم إن كانت القسمة أو التخصيص واجبا وجبت القرعة والا استحبت
(الفصل الرابع) في الظلم في القسمة والقضاء لو جار في القسمة وجب القضاء لمن أخل بليلتها بلا خلاف ان بقيت في حباله أو كان الجور في البينونة بليلتها عند الضرة أو الضرات
فإن كانت له أربع وبات في الرابعة منفردا لم يمكنه القضاء لاستيعاب الحقوق الليالي الا أن يفارق إحدى الضرات بموت أو طلاق أو نحوه ثم إن جار بأن بات في
لياليها عند الضرات سواء كان عليه قضاء حقها ولاء فلو كان له ثلث فبات عند اثنتين عشرين سواء بات عند كل عشر أولا أو بات عنده هذه ليله
وعند تلك ليله وهكذا إلى أن أتم لهما عشرين أو غير ذلك بات عند الثالثة عشرا سبع ونصف منها قضاء والباقي أداء لان له ثلث زوجات فله من
العشرين خمس تبرع بها عليهما ولا قضاء للتبرع فإذا بات عند الثالثة ثلثا قضاء بات الرابعة أداء وإذا بات التاسعة ونصفا قضاء بات النصف الآخر أداء
أو الكل أداءا إذا جعل القسمة عشرا (عشر) فلا يكون من مسألة الجور الا إذا لم يبيت عند الثالثة أو بالنسبة إلى الرابعة ولا بد من أن يبيت العشرة ولاء لأنها استحقت
العشر من الان واجتمعت في ذمته وقد استوفت الضرتان حقيهما وهو متمكن من ايفائها حقها فيجب عليه المبادرة فان تزوج الرابعة فان بات عند الثالثة عشرا
متوالية ظلم الجديدة بل عليه ان يقضي حق الجديدة بثلث أو سبع ثم يبيت عند الثالثة ثلث ليال وعند الجديد ليلة وهكذا ثم يبيت العشرة لليالي
المظلومة وهي الثالثة عشرة لليالي القسم بينها وبين الجديدة عند المظلومة ويبيت ليلة عند الجديدة لان حقها واحدة من أربع ثم يخرج إلى صديق أو مسجد
أو نحوه وله أن يبدأ بالجديدة بالقرعة أولا بها فيبيت عندها ليلة وعند المظلومة ثلثا ثم يبيت ثلث ليلة عند الجديدة وليلة عند المظلومة ثم يستأنف
القسمة وكذا ان لم يبت عند الضرتين أو الضرات سواء بأن كان له ثلث فظلم واحدة وبات في كل دور عند إحدى الباقين ليلة وعند الأخرى ثلثا فإنه
ان والى في القضاء لزم ظلم من كان يبيت عندها ليلة في كل دورة ففي القضاء يعطيها حقها من الدورة ويقضي الباقي للمظلومة وكذا في لزوم الخروج في الليل إلى غير منازل الزوجات
لو بات عند واحدة نصف ليلة فأخرجه ظالم فإنه يجب عليه قضاء النصف الآخر لها من الليلة الآتية وان يخرج باقي الليل إلى صديق أو مسجد أو نحوه
ويتخير بين النصفين أيهما شاء بات عندها ان بات عند الأخرى ليلة كاملة أو أراد أن يبيت والا اقتصر لهما على نصف (التقف) وبات عند الأخرى أيضا نصف
ليلة لتتساويا ثم خرج إلى صديق أو مسجدا ونحوه ولو كان له أربع فنشزت واحدة ثم قسم لكل خمس عشرة فبات عند اثنتين ثم أطاعت الناشز وجبت
توفية الثالثة خمس عشرة والناشز خمسا إذ لا حق لها في الثلثين ليلة التي باتها عند الأولتين لأنها كانت ناشز أولها مع الثالثة اشتراك في
استحقاق الدور فكان له زوجتين للناشز عن كل دورة ليلة وللثالثة ثلث إلى أن يكمل الخمس عشرة ليلة فيبيت عند الثالثة في كل دور ثلثا وعند
97

الناشز ليلة خمسة أدوار ثم يستأنف القسم للأربع هذا إذا قلنا بأنه إذا كان له أقل من أربع فقسم بما يستوعب الدور أو يزيد عليه سقط حقه من
الأربع والا كان متبرعا على كل من الأوليين بثلث وثلاثة أرباع فلا يكون عليه الثالثة تمام الخمس عشرة بل إحدى عشرة وربع وظاهر الأصحاب هو الأول بناء
على وجوب العدل بينهن خرج ما إذا قسم ليلة ليلة بالنص والاجماع على أنه حينئذ كان له أن يضع ماله من الأربع عند من شاء من أزواجه فيبقي غير هذه
الصورة على أصل وجوب العدل وفيه أن العدل انما يجب فيما لهن من الحق لا فيما يتفضل به عليهن أو على أنه إذا قسم لهن أزيد من ليلة كان حقه بعد تمام
قسمة كل منهن مساويا لما قسمه لها في المضاعفة فإذا قسم لا يبيتن لكل منهما ليلتين كان له أربع بعد ليلتي الأول أو بعد ليلتي الثانية وتنزلت الليلتان
منزلة ليلة فلا يكون له فيهما حق فله أن يأخذ بحقه بعد الأولى بأن يبيت بعد ليلتها عند غيرهما وان يأخذه بعد الثانية فهنا أيضا لما وفي لكل من
الاثنين خمس عشرة كان الجميع حقهما فله أن يبيت خمس عشرة ليلة عند غير زوجاته الثلث ثم يبيت عند الثالثة خمس عشرة ليلة وان يؤخر حقه عن توفية الثالثة
حقها وعلى كل فلها الخمس عشرة كاملة وإذا رجعت الرابعة إلى الطاعة بطل ما كان له من الحق كما لو كانت له ثلث فتزوج برابعة في الليلة الرابعة أو يومها وكذا لو نشزت
واحدة وظلم واحدة وأقام عند الأخريين ثلاثين يوما بلياليهن أو ليلا مجازا ثم أراد القضاء للثالثة فأطاعت الناشز فإنه يقسم للمظلومة ثلثا وللناشز يوما
خمسة أدوار فيحصل للمظلومة خمسة عشر ليلا عشرة قضاء لأنه كان لها من كل ثلث ليالي ليلة لنشوز الرابعة وقد بات فيها عند إحدى الاخرتين وخمسة أداء فكلما بات
عندها ليلتين قضاء كانت الثالثة أداء لها بخلاف الصورة الأولى فان تمام الخمس عشرة فيها أداء لانتفاء الظلم ويحصل خمسة للمطيعة كما في الأولى ولو طلق
الرابعة مثلا بعد حضور ليلتها أثم كما في مبسوط لأنه أسقط حقها بعد وجوبه ويمكن القول بعدم استقرار والوجوب الا مع استقرار الزوجية فان راجعها أو بانت
فتزوجها قضاها لها كما في مبسوط لأنها كانت واجبة لها ولم يطرء مسقط وانما كان الطلاق مانعا من الوفاء الا أن يستحل منها بوجه أو يكون في الليلة التي ظلمها
بها لم يبت عند واحدة من الباقيات أو فارق التي باتها عندها أيضا وتزوج بالمظلومة مع جديدة فإنه لا يمكنه القضاء حينئذ ما دام تحته أربع زوجات لاستيعاب
حقوقهن الليالي وكذا ان فارق التي باتها عندها ولم يجدد نكاحها ولا نكاح غيرها مع المظلومة بناء على أنه لا عبرة بالقضاء حينئذ الا من نوبة المظلوم بها كما
سيظهر ويحتمل صحة القضاء من حقه من الدور وتردد في القضاء حينئذ ما دام تحته أربع زوجات لاستيعاب حقوقهن الليالي وكذا ان فارق التي بأنها في الارشاد
وظاهر التلخيص كالمحقق من الشك في سقوط الحق بانقطاع القسمة وتباين الحقوق بتباين النكاحين فلا يفيد قضاء مثل ما فات في أحدهما في الأخر بل يجب العدل في كل
منهما فلو فضى لها في الثاني لزم الجور على الأخر وبهذا يقوى الفرق بين الرجعة وتجديد النكاح وعلى وجوب القضاء يتجه وجوب الرجعة أو التوصيل إلى التجديد ان
لم يمكنه التخلص من حقها بدون ذلك ولو ظلمها أي الرابعة بعشر ليال مثلا فأبانها فات التدارك وبقيت عليه المظلمة لعدم امكان القضاء ولو بالرجوع فان جدد
نكاحها قضاها لما عرفت الا إذا فارق الباقيات ونكح جديدات أو لم يكن في نكاح الان المظلوم بها أي يسبها على الرابعة أي التي بات عندها في ليلة
الرابعة بل فارقها ونكح جديدة مع بقاء الباقيتين أيضا فيتعذر القضاء في الصورتين ويبقي المظلمة عليه إلى أن يتخلص عنها بوجه أو يفارق إحدى الباقيات
أو يستوهبها فإنه انما يجوز له القضاء من نوبتها ولذلك ان ابانها مع المظلوم بها لم يقضها حقها الا إذا جدد
نكاحهما فلا يحسب من القضاء ما يبيته عندها
قبل تجديد نكاح المظلوم بها والأولى تعليق هذا الاستثناء بجملتي القضاء في المسئلتين لئلا يبقي الأولى مطلقة وان بقي في الأولى استثناء صورة أخرى
هي أن لا يكون قد بات في ليلتها عند إحدى الباقيات كما ذكرنا ولو قسم لثلث فحبس ليلة الرابعة فان أمكنه استدعاؤها إليه ومن الامكان كون الجنس
مسكن مثلها أو دونه ورضيت به كما في تحرير وفاها ليلتها وجوبا والا قضاها حيث يمكن ولو حبس قبل القسمة فاستدعى واحده لزمه استدعاء الباقيات ان أمكن
فان امتنعت واحدة من الإجابة سقط حقها للنشوز الا إذا لم يمكن الإجابة ولو بترفعها لشرفها عن الخروج إليه في المحبس كما نبه عليه في تحرير ولو وهبت ليلتها من ضرتها فللزوج
الامتناع لما عرفت من اشتراك حق القسم بين الزوجين فان قبل فليس للموهوبة الامتناع إذ ليس لها الامتناع إذا استدعاها الزوج ولأنه زيادة في حقها وللشافعية
وجه قريب باشتراط رضاها ولا لغيرها من الضرات إذ لا حق لهن في ذلك وليس له المبيت في تلك الليلة عند غير الموهوبة أو الواهبة ان رجعت في الهبة أو امتنع من
القبول أو رجع عنه لأنه رجوع عن القبول قبل القبض وقد جوز في العين فهنا فهو أولى وعدم الجواز لأنها حق الواهبة فعليه أن يضعها حيث شاء لا حيث شاء
ثم إن كانت ليلتها متصلة بليلة الواهبة بات عندها ليلتين متصلتين وجوبا الا إذا رضيت هي والباقيتان بالتفريق والا ففي جواز الاتصال نظر أقربه العدم
لما فيه من تأخير الحق لغيرها ولا يجوز الا بإذن من المستحق ولان الواهبة فليرجع بينهما ففيه تفويت حقها من الرجوع ووجه الجواز أنه أسهل عليه مع انضباط المقدار
ومنع لزوم الترتيب وان وهبت ليلتها من الزوج كان له وضعها حيث شاء عند أية منهن حتى الواهبة أو ينعزل عنهن فان الليلة كالليلة التي له بالأصالة وللعامة
في ذلك وجهان والكلام فيما إذا اتصلت الليلة بليله من يريد تخصيصها بها أو ليلة نفسه أو انفصلت كالكلام في السابقة ولو وهبتها للكل أو أسقطت
حقها من القسم من غير أن تهبه لاحد سقطت ليلتها وقصر الدور في النساء الأول أي جعل الدور فيهن قاصرا أو قصر الدور عليهن بمعنى أنه يدور عليهن في
كل ثلث ليالي فيكون ليالي الدور ثلثا ولا يكون له شئ من الليالي ويتنزل الثلث منزلة الأربع لمن له أربع إما في الأول فظاهر وأما في الثاني فلانه بتزوجه أربعا سقط
حقه من الليالي ولا دليل على عوده باسقاط إحديهن حقها فإنه أعم ولا دلالة للعام على الخاص وللاحتياط ولتنزل الليالي منزلة مال فيه حق لجماعة فإذا أسقط
أحدهم حقه اختص بالباقي ولها أن ترجع فيما تركته له أو لضراتها كلا أو بعضا أو مطلقا بأن أسقطت حقها بالنظر إلى المستقبل تلفظت بالهبة أو الاسقاط
فان الحق يتجدد كل زمان فلا يسقط بالاسقاط ولا يلزم الهبة بالنسبة إليه لعدم القبض لا بالنسبة إلى الماضي لتحقق القبض والسقوط فيه حتى لو رجعت في بعض
الليل الواحد كان عليه الانتقال إليها وانما يثبت عليه حقها من حين علمه بالرجوع لا من وقته أي الرجوع فلو رجعت في الهبة ولم يعلم به فبات عند غيرها لم يكن
عليه القضاء لانتفاء الجور والتفريط وانما تمسك باستصحاب الاسقاط فلا يستعقب القضاء ووجوب القضاء وجه للعامة ولو عاوضها عن ليلتها بشئ لم تصح المعاوضة
وفاقا للمبسوط لان المعوض كون الرجل عندها وهو لا يقابله عوض فان العوض انما يقابل عينا أو منفعة وليس هذا الا مأوى وسكنى وفيه تردد لمنع الحضر و
98

لان علي بن جعفر سأل أخاه صلوات الله عليه عز وجل له امرأتان فقالت إحديهما ليلى ويومي لك يوما أو شهرا أو ما كان يجوز ذلك قال إذا طابت نفسها واشترى ذلك
منها فلا بأس ولذا اقتصر في الحرير على النسبة إلى الشيخ كما نسب في شرائع إلى القيل وعلى الأول فترد ما أخذته مع بقاء العين وبدله ان تلف مع الجهل بالحال وأما مع
العلم فقد سلطها على الاتلاف من غير عوض فلا يأخذ عوضه ويقضي الزوج ليلتها لأنه لم يسقطها عنه الا بالعوض ولم يسلم لها العوض وللعامة وجه بعدم
القضاء ولا قسمة للصغيرة لان من لا يستحق النفقة لا تستحق القسم قال في مبسوط النفقة والقسم شئ واحد فكل امرأة لها النفقة فلها القسم ولكل من لا نفقة لها فلا قسم
لها ولعل السر في انتفاء القسم لها أن الحكمة فيه الانس وزوال الحياء والاستيحاش ليكمل الاستمتاع بها والصغيرة لا تقبل الاستمتاع وللعامة قول باستحقاق
المراهقة ولا للمجنونة المطبقة مخوفة أم لا كما يقتضيه الاطلاق لانتفاء الانس في حقها وفي مبسوط ان الجنون ضربان جنون يكون فيه تخريق ثياب وثوب وضرب وقتل فلا
قسم لها وهو ظاهر للضرر واخر انها تصرع صرعا أو يعتريها الغشيان فلها القسم ولم يتعرض للدائم الغير المخوف ولا الناشزة إذ لا نفقة لها وقد مر مع ما فيه
بمعنى أنه كما لا يؤدى لهن لا يقضي لهن ما فات لأنه يسقط الأداء للعذر وعليه القضاء ولأنه لا يجوز له المبيت عندهن نعم ربما وجب اعتزال الناشزة من
باب النهي عن المنكر والمجنونة للخوف
(الفصل الخامس) في السفر بهن وإذا أراد السفر وحده لم يكن لهن منعه وليس عليه قضاء ما فاتهن في السفر قلنا بوجوب القسمة
ابتداء أولا للاجماع الفعلي من المسلمين على المسافرة كذلك من غير نكير ولا نقل قضاء مع أصالة عدم وجوبه ولا شبهة في أنه لو أراد اخراجهن معه فله ذلك عليهن
الإجابة الا لعذر وان أراد اخراج بعضهن معه جاز اتفاقا واستحب القرعة للتأسي ولأنه أطيب لقلوبهن وأقرب إلى العدل ولا يجب للأصل وجعل في " ط " أحوط
وكيفيتها أن يخرج الأسماء على السفر بأن يكبت اسم كل منهن في رقعة يجعلها في بندقة طين أو غيره فيقال لمن لم يعلم بالحال أخرج على السفر دفعة فكل
من خرجت رقعتها سافر بها فان أراد اخراج أخرى أمر باخراج رقعة أخرى وكذا ان أراد السفر بثالثة وله أن أراد السفر باثنتين أن يجعل اسم كل اثنتين
في بندقة والأول أعدل أو يخرج السفر على الأسماء فان أراد السفر بواحدة كتب في رقعة سفر وفي ثلث حضر فان خرج على اسم فلانة رقعة السفر سافر بها
وان خرجت رقعة الحضر أخرج باسم أخرى وان أراد أن يسافر باثنين كتب في رقعتين سفر وفي أخريين حضر أو اقتصر على رقعتين في أحديهما سفر وفي الأخرى حضر
وان أراد السفر بثلث كتب في ثلث سفر وفي واحدة حضر فان أقرع وخرجت القرعة لواحدة فهل له استصحاب غيرها قيل في مبسوط والوسيلة لا والا انتفت فابدتها
والأقوى ان له ذلك لثبوت الاختيار له قبلها فيستصحب إذ لا دليل على كونها من الأسباب الملزمة وفايدتها استحباب (انها) اختيارها للسفر ولعله لا خلاف في
أن له أن يسافر وحده حينئذ للاستصحاب والقرعة ان سلم الزامها فإنها تلزم عدم اختيار الغير للصحبة لأنها لدفع الترجيح من غير مرجح وان قلنا بوجوبها وإذا اعتمد
القرعة وعمل بمقتضاها لم يقض للبواقي للأصل وانتفاء الظلم شرعا ويؤيده ما هو المعروف من أن النبي صلى
الله عليه وآله كان يفرغ بين نسائه للسفر ولم ينقل أنه كان إذا رجع
قضى للمتخلفات وان المصحوبة وان فازت بالصحبة لكنها قاست مشتاق السفر فلا عدل ان قضى للمتخلفات ولو استصحب إحديهن من غير قرعة ففي القضاء اشكال من أنه
لا حق لهن في أوقات السفر والا لم يجز له بانفراده وله استصحاب من شاء منهن خصوصا إذا استحبت القرعة مع أصالة عدم وجوب القضاء وانها وان فازت بالصحبة
فقد قاست شدة السفر ومن الميل والتفضيل من غير مرجح شرعي والخروج عن التأسي وجعل في " ط " أحوط ومع القضاء انما يراعي عدد الليالي ولا ينقص منها لمشقة السفر
لعدم الانضباط وعدم تعلق القسم الا بالأوقات وجواز التفصيل من جهات أخرى ولو سافر للنقلة إلى بلد ليستوطنه وأراد نقلهن فاستصحب واحدة قضي
للبواقي وإن كان الاستصحاب بالقرعة لان سفر النقلة والتحويل لا يختص بإحداهن فإنه في حكم الإقامة وعليه نقل الكل فإذا خص واحدة بالاستصحاب قضي
للبواقي لتعلق حقوقهن به على السواء بخلاف سفر الغيبة وهو السفر للتجارة ونحوها بعزم الرجوع فإنه لا حق لهن فيه ونسب في شرائع الفرق بين السفرين إلى القيل وفي
مبسوط ان في سفر النقلة وجهين ولم يرجح شيئا منهما أحدهما قضاء مدة السفر لذلك والاخر قضاء مدة الإقامة معها في بلد النقلة خاصة دون مدة السفر لأنها
حصلت معه في السفر بحق كما في سفر الغيبة ولو سافر للغيبة بأحديهن بالقرعة ثم نوى المقام في بعض المواضع عشرة أيام فصاعدا قضي للباقيات ما اقامه لأنه
مقيم بخلاف ما إذا قام مقام مسافر وهو ما لا يتم معه الصلاة وعلى الجملة لا يقضي ما سمى فيه في الشرع مسافرا ويقضي ما سمى فيه مقيما وأطلق في التحرير القضاء
ان أقام أكثر من عشرة أيام من غير تعرض للنية ولعله المراد دون أيام الرجوع على اشكال من انقطاع السفر بالإقامة فهو سفر جديد لم يقرع فيه وقد عرفت أنه
إذا استصحب إحديهن بلا قرعة كان في القضاء وجهان ومن أن سفر الغيبة يتضمن الرجوع فهو مع الذهاب سفر واحد ان تخللت الإقامة في البين مع أصالة
عدم القضاء وقوة القول بعدمه إذا استصحب لا بالقرعة خصوصا ولا مجال لها ولو عزم على الإقامة أياما في أثناء سفر الغيبة في موضع ثم انشاء منه سفرا أخر لم
يكن عزم عليه أولا لزمه قضاء أيام الإقامة لما عرفت دون أيام السفر لأنه سفر غيبة لا فرق بينه وبين الأول الا أن يقال بالقضاء إذا استصحب بلا قرعة وان
لم يكن لها مجال ولو كان قد عزم عليه أولا لم يقض أيام السفر أيضا لذلك وهو هنا أولي لان القرعة يشمله وقوله وعلى اشكال لا بد من تعليقه بالصورتين بناء
على الاشكال في أن الاستصحاب بلا قرعة حيث لا مجال لها هل يوجب القضاء ولو سافر باثنتين عدل بينهما في السفر أقرع لهما أو لاحديهما خاصة أو لم
يقرع لان سقوط القسم للغيبة وهو غير غائب عنهما فان ظلم أحديهما قضي لها إما في السفر أو الحضر من نوبة المظلوم بها وله أن يخلف أحديهما في أثناء السفر
في بعض الأماكن لعدم الفرق بينه وبين منزله قبل انشاء السفر بالقرعة وغيرها الا على القول بوجوب القرعة فلا يجوز الا بها فان تزوج في السفر بأخرى خصها
بثلث أو سبع في السفر ثم عدل بينهن أي بينها وبين من استصحبها من القديمات وكذا ان تزوج بالجديدة قبل انشاء السفر فسافر بها وبغيرها قبل ايفائها
الثلث أو السبع وبالجملة فالسفر لا يسقط حق تجديد النكاح ولا يثبت لها حقه بالنسبة إلى المخلفات مرة أخرى إذا حضر فإنها انما خصت بذلك لرفع
الحياء والاستيحاش وقد حصل في السفر والكل ظاهر ولو خرج وحده ثم استجد زوجة لم يلزمه القضاء للمتخلفات من نوبة الجديدة وان قلنا بالقضاء ان استصحب
إحدى القديمات بلا قرعة نعم ان أقام في السفر أو منتهاه لزمه القضاء ولو كانت تحته زوجتان فتزوج أخريين وسافر بأحديهما بالقرعة قبل توفيتهما مالهما
من حق التخصيص (لم يندرج حقها من التخصيص في السفر بل له مع العود توفيتها حصة التخصيص لان السفر لا يدخل في القسم والتخصيص) انما هو من ليالي القسم خلافا للشيخ فادرج حقها في السفر لحصول المقصود به فيه وهو الانس وزوال الحشمة ثم إنه لا بد من أن يقضي حق
99

المقيمة إذا حضر من الثلث أو السبع على القولين إما بعد قضاء حق المصحوبة أو قبله ان ترتبت
أو في النكاح أو بالقرعة وذلك لاستصحاب مالها من الحق
من غير ما يدل على اسقاط صحبة الأخرى في السفر له كما أنه إذا قسم للأربع لكل منهن ليلة فبات عند ثلث ثم سافر واستصحب معه غير الرابعة فإنه يبقي
عليه حق الرابعة فإذا عاد وفاها حقها وللعامة وجه بالعدم حكى في ظاهر للزوم تفضيلها على المصحوبة لأنه لم يقضها مالها من الحق وانما دخل حقها في السفر
فلو قضي المقيمة حقها لزم التفضيل ولو كان له زوجتان في بلدين فأقام عند كل واحدة عشرا مثلا أقام عند الأخر كذلك إما بأن يمضي إليها أو يحضرها
عنده ان لم يكن مسافرا أو كانت اقامته على جهة القسمة (وما يمضي عليه في السفر بين البلدين لا يحسب من لياليه ولا من ليالي أحديهما وان لم يكن على جهة القسمة) لم يلزم للثانية الا خمس لان له نصف الدور فنصف العشر حقها ونصفها تبرع وفي مبسوط كما في
الكتاب من الاطلاق ولما فيه من الحاجة إلى التفضيل المذكور نسب في شرائع إلى القيل ويستحب التسوية بينهن في الانفاق واطلاق الوجه والجماع لأنها من
العدل المرغوب شرعا وفيها جبر قلوبهن وحفظهن عن التحاسد والتباغض ولعموم خبر محمد بن خلاد سئل الرضا صلوات الله عليه عن تفضيل نسائه بعضهن على بعض
فقال لا وعن أمير المؤمنين صلوات الله عليه من كان عنده امرأتان فإذا كان يوم واحدة فلا يتوضأ عند الأخرى وسئل عبد الملك بن عتبة الهاشمي الكاظمي صلوات الله عليه عن
الرجل يكون له امرأتان يريد ان يؤثر إحديهما بالكسوة والعطية أيصلح ذلك قال لا بأس واجهد في العدل بينهما ولا يجب للأصل وهذا الخبر و
قوله تعالى ولن تستطيعوا أن تعدلوا بين النساء ولو حرصتم فلا تميلوا كل الميل ويستحب أن يكون صبيحة كل ليلة عند صاحبتها لما عرفت من الخبر والقول
بالوجوب ويرشد إليه ما سمعته الان من النهي عن الوضوء عند الأخرى وان يأذن لها في حضور موت أبويها وغيرهما من أقاربها لما فيه من الارقاق والتآليف
وجبر القلوب والإعانة على صلة الرحم وله منعها عن عيادتهما وحضور موتهما وبالجملة عن الخروج عن منزله الا لحق واجب عليها لاستحقاقه الاستمتاع بها كل
حين والخروج ينافيه وليس له اسكان امرأتين في منزل واحد الا برضاهن على التفصيل المتقدم وانما كرر ذكره هنا لأن جواز منعه لها عن الخروج لغير حق
واجب لاستحقاقه الاستمتاع بها كل حين والخروج وعن نحو حضور موت الأبوين وعيادتهما ربما يوهم جواز الاسكان في منزل لسهولة الاستمتاع بذلك
فان ظهر منه الاضرار لها بأن لا يوفيها حقها من نفقه وقسمة وغيرها امره الحاكم ان استعدت إليه أن يسكنها إلى جنب ثقة ليشرف عليها وعلى حال من الزوج
فيطالبه الحاكم بما يمنعه من حقوقها لوجوب رفع الظلم عليه وقد يتوقف الرفع أو يسره عليه فان أراد السفر بها لم يمنعه الحاكم وان ظن اضراره بها لأنه حق له
والأصل عدم الاضرار لكن يستحب ان يكاتب حاكم ذلك البلد بالمراعاة لحالهما لئلا يلزمها ان طلبت ذلك أو ما يتضمنه من رفع ظلمه وربما وجب وليس للمولى منع
امنه المزوجة من طلب حقها من القسمة ولا منعها من اسقاطه أوهبته لبعض ضرايرها لان الحظ فيه لها لا مدخل فيه للمولى كما ليس له فسخ النكاح لو رضيت
بغنه أو جنونه أو رضي العبد بما في زوجته من العيوب
(الفصل السادس) في الشقان وهو مصدر شاق على فعال من الشق بالكسر وهو الجانب كان كلا منهما في
شق مغاير لما فيه الأخر وهو هنا قد يكون بنشوز المرأة عن طاعته فإذا ظهرت امارته للزوج بأن تقطب في وجهه أو تبرم بحوائجه أي تسأمها أو تتثاقل في الإجابة
وتدافع إذا دعاها ليمتع أو غيرها أو تغير عادتها في آدابها معه كان كانت تستقبله إذا دخل وتلبيه إذا دعا ويخضع له في القول إذا كلمها فتركت وعظها متدرجا
في مراتبه فان رجعت وإلا هجرها في المضجع بأن يحول ظهره إليها في الفراش كما ذكره الصدوقان ونسب في مبسوط إلى رواية أصحابنا وقيل " ط وئر " أن يعتزل فراشها
وذكرهما المفيد وجماعة بلفظه أو المؤذنة بالتخيير وقيل أن يعتزل وطيها وفي تفسير علي بن إبراهيم يسبها وقيل لا يكلمها وهو مضاجع لها ولعل الكل على التمثيل
والعبرة بكل ما تسبب لرجوعها ويعد في العرف هجرا ولا يجوز له ضربها حينئذ ظهر امارة النشوز ولما ينشز اجماعا كما في " ط " والخلاف لأنه لا يجوز العقوبة الا على فعل
محرم فتقدير الآية واللاتي تخافون نشوزهن فعظوهن واهجروهن فان نشزن فاضربوهن إما بأن يراد بالخوف ما يعم العلم المستلزم للوقوع أو بعطف قوله واضربوهن (على جملة المبتدأ والخبر فكأنه قيل واللاتي تخافون نشوزهن فعظوهن واهجروهن)
واضربوهن ان نشزن فان تحقق النشوز وامتنعت من حقه جاز له ضربها بأول مرة وفاقا للشيخ والمحقق لاطلاق الآية واشترط فيه في الارشاد الاضرار وفاقا
للمفيد وبني زهره وحمزة وإدريس وسعيد وهو أولي وأحوط اقتصارا في دفع المنكر على أقل ما يندفع به وأخذا بالمتيقن وتردد في التحرير والأكثر على أنه لا يجوز
شئ من الثلاثة الا بعد النشوز وهو خيرة الارشاد على حمل الخوف على العلم كما يقال في قوله تعالى فمن خاف من موص جنفا أو اثما وظاهر النافع جواز الثلاثة عند الخوف
وفي " ط و ب " والتخليص ان الهجر والضرب عند النشوز ويقتصر في الضرب بل وفي الأولين على ما (لا) يرجو الرجوع به لأنه انما شرع للرجوع والامتناع عن المنكر فلا بد من
الاقتصار على ما يتأدى به ولا يبرح بها أي لا يشتد بها ولا يدمي وقد روى أنه يضرب بالسواك ونحوه قال ابن إدريس وذلك على جهة الاستحباب والا فله ان
يضربها بالشوط ضرب أدب لان ظاهر الآية يقتضي ذلك انتهي وبالجملة يضربها ضرب تأديب كما يضرب الصبيان على الذنب غير مبرح ولا مدمى ولا مؤمن ويفرق على بدنها
ويتقي الوجه وشبهه من المواضع المخوفة وفي مبسوط قال قوم يكون الضرب بمنديل ملفوف أو درة ولا يكون بسياط ولا خشب ولو تلف بالضرب شئ من أعضائها ضمن
لأنه الأصل في الاتلاف ولخروج الضرب حينئذ عن المشروع فإنه انما شرع للاصلاح وهو افساد مع أن الأولى بالزوج العفو عنها وترك ضربها لأنه لمصلحة نفسه بخلاف
تأديب الطفل فإنه لمصلحته وفعله أولى وربما يجب فهو محسن محض وما على المحسنين من سبيل فلذا لا يضمن ان أتلف وقد يكون الشقاق بنشوز الرجل ولو
منعها الزوج شيئا من حقوقها الواجبة من نفقة أو قسمة أو نحوهما ومن ذلك سبها وضربها بلا سبب وهو نشوز منه ولها أن تطالبه وتعظه فان نجع والا
رفعت أمرها إلى الحاكم وللحاكم الزامه بالأداء ولها ترك بعض حقوقها من نفقة وقسمة وغيرهما استمالة له لأنها من حقوقها فلا عليها في اسقاطها وإن كان
لها الرجوع متى شاءت لتجدد هذه الحقوق كل حين وتحل للزوج قبوله إذا طابت بذلك نفسها لعدم القهر وانحصار الحق فيها فإذا تركته له حل له وقد قال
تعالى وان امرأة خافت من بعلها نشوزا أو اعراضا فلا جناح عليهما أن يصلحا بينهما وقد روى أن النبي صلى الله عليه وآله هم بطلاق سودة فوهبت ليلتها لعايشة على أن لا
يطلقها ففعل وفي الحسن عن الحلبي عن الصادق صلوات الله عليه فقال هي لأن المرأة
تكون عنده الرجل فيكرهها فيقول لها إني أريد ان أطلقك فيقول له لا تفعل انى أكره ان يستمت
بي ولكن انظر في ليلتي فاصنع بها ما شئت وما كان سوى ذلك من شئ فهو لك ودعني على حالي فهو قوله فلا جناح عليهما أن يصلحا بينهما صلحا وهو هذا
الصلح وما قد يتخيل من الفرق بين البذل لخوف النشوز أو للنشوز فهو ساقط ولكن لو قهرها عليه لم يحل له وهو ظاهر ولو منعها شيئا من حقوقها المستحبة
100

أو؟ غارها؟ فبذلت له مالا للخلع صح ولم يكن ذلك اكراها على البدل لما عرفت وهنا أولي وللعامة وجه بكونه اكراها وقد يكون الشقاق (بنشوزهما ولو كان النشوز منهما وخشي الحاكم مثله الشقاق) بينهما والتأدي إلى
التساب والتهاجر والتضارب أو دوامه أو خشي بمعنى علم بعث وجوبا كما في سرائر لظاهر الامر أو استحبابا كما في تحرير للأصل وكون الامر في الأمور الدنيوية ظاهر في الارشاد
ولعل الصواب الوجوب إذا توقف الاصلاح عليه والا استحب أو جاز بلا رجحان حكما من أهل الزوج وحكما من أهل الزوجة لينظر في أمرهما ويصلحا بينهما
كما هو نص الآية وفي النافع ان الزوجين يبعثان الحكمين فان امتنعا فالحاكم وهو حق ولا يستلزم أن يكون الخطاب في الآية للزوجين ليستبعد ولايتنا فيه
ظاهرها فان من المعلوم ان بعثهما الحكمين جايز وأنه أولى من الترافع إلى الحاكم وكذا إذا بعث أولياؤهما الحكمين مع احتمال الخطاب في الآية لهم عموما
أو خصوصا والبعث منهم أو منهما أيضا ينقسم إلى الواجب وغيره كما في بعث الحاكم واقتصر في " يه " على نفي البأس عن بعث الزوجين وبالجملة ينبغي أن لا يكون
خلاف في جواز البعث من كل هؤلاء ووجوبه إذا توقف الاصلاح عليه خصوصا على الحاكم والزوجين ولا ينشأ الاختلاف في الآية لاختلاف في ذلك وكذا
لا ينبغي الخلاف في أنه يجوز البعث من غير أهلها وبالتفريق كما في " ط وئع " والوسيلة وان لم يتضمنه الآية غاية الأمر انه ان توقف الاصلاح على كونهما من أهلهما
تعين وربما أمكن من غيرهم وربما لم يمكن الا من غيرهم فمن الظاهر أن الآية انما خصت الأهل بالذكر للارشاد فإنهم غالبا ابصر بأحوالهما وأقرب إلى الاصلاح
بينهما وكلامهم أنجع فيهما لكن ابن إدريس نص على وجوب كونهما من أهلهما لظاهر الآية تحكيما كما هو المشهور و " ط وئر " وفقه القرآن للراوندي الاجماع عليه وفي " ط "
انه قضية المذهب لا توكيلا كما قال به مالك وبعض الشافعية وحكى قولا للشافعي لظاهر الآية من لفظ الحكم ومن توجبه الخطاب إلى غير الزوجين ولو كانا وكيلين
لهما كانا مبعوثين من قبلهما ومن نسبته الاصلاح ولما سيظهر من أن لهما الاصلاح بما يريانه من غير استيذان وليس لهما التفريق الا بالاذن ووجه
التوكيل انهما بالغان رشيدان فلا ولاية عليهما وانه لا حكم لغير الفقيه ولا يشترط فيهما الفقه ويدفعهما ان للحاكم الولاية العامة وانهما إذا امتنعا
من الاصلاح كان للحاكم أن يجبرهما عليه بما يراه ويدفع الظالم عن ظلمه ومن ذلك بعثه الحكمين والاجتهاد انما يشترط في الرياسة العامة مع أنهما لا يعارضان
ظاهر الآية والاخبار المنفذة لحكمهما على أن الحكم في الحقيقة هنا للحاكم وانهما وكيلاه فان اتفقا على الصلح فعلاه من غير معاوده إلى الحاكم أو إليهما من غير
خلاف يظهر والاخبار به كثرة وهو ظاهر الآية ويأتي على القول بالوكالة الاستيذان ولو ابتدءا على جهة العموم وان رأيا المصلحة في الفرقة استاذنا الزوج
في الطلاق والمرأة في البذل إن كان الفرق خلعا أي استأذن حكم الزوج إياه وحكم لأن المرأة
إياها وإن كان طلاقا لم يستأذن الا حكم الزوج ولا
يشترط موافقة حكم الزوجة معه ولا يستبدان بالفرقة في المشهور لخروجه عن الآية وكون الطلاق بيد من أخذ بالشاق وللاخبار كصحيح محمد بن مسلم عن
أحدهما صلوات الله عليهما قال ليس للحكمين أن يفرقا حتى يستأمرا ونحوه في حسن الحلبي عن الصادق صلوات الله عليه ولم يظهر لي مخالف من الأصحاب وأخبارهم انما ذكر
أبو علي أن الحاكم يشترط على الزوجين أن يكون للحكمين الخيار في الاصلاح والتفريق وابن حمزة انهما استأذناهما أولا في الامرين نفذ حكمهما فيهما و
الا توقفت الفرقة على الاذن والامر كذلك ويلزم الحكم بالصلح وإن كان أحد الزوجين أو كلاهما غائبا حال الحكم لعموم الأدلة وفي " ط " انه انما ينفذ على
القول بالتوكيل لبقاء الوكيل على الوكالة وان غاب الموكل بخلاف القول بالتحكيم فإنه انما ينفذ على الغايب الحكم عليه وهنا لكل منهما حق وعليه حق و
لان الحكم مشروط بالبقاء على الشقاق وعند الغيبة ربما لم يبق ولو شرطا الحكمان شيئا عليهما أو على أحدهما وجب في اللزوم أن يكون سايغا في الشرع غير
مناف للزوجية كان يسكنها في دار كذا أو لا يسكن معها الضرة أو تؤجله بالمهر الحال أو يؤديه ما افترضته ونحو ذلك والا نقض بأصل الشرع إن كان مرغوبا
عنه شرعا كان لا يتسرى أو لا يتزوج عليها أو لا تستمتع بها متى أراد أولا يسافر بها وان أختار المشروط عليه النقص كان يترك له حقها
من النفقة أو القسمة ويشترط في الحكمين العقل والحرية والذكورة والعدالة كما في مبسوط فإنهما وكيلان للحاكم على تقديري التحكيم والتوكيل كما مرت الإشارة إليه و
يدخل في العقل الاهتداء لما بعثا له أو يستلزمه العدالة فان العدل لا يحكم بما لا يهتدى له ولا يذهب عليك انه لا اختلاف بين ما في الكتاب من تقسيم الشقاق
إلى الثلاثة وتسمية الكل نشوزا وما في القرآن من تخصيص النشوز بما في أحد الطرفين والشقاق بما فيهما لانطباق اللفظين على معنييهما وعدم اباء القرآن عن
اطلاق أحدهما على معنى الأخر وعدم اختلاف الحكم بالتسمية ثم لما ذكر ما يتحقق به نشوز الرجل وهو منعها شيئا من حقوقها ولم يتعرض لنشوز لأن المرأة
الا لاماراته
صرح هنا بما يتحقق به فقال وانما يتحقق نشوز لأن المرأة بالمنع من المساكنة فيما يليق بها بأن لا تأتيه
أو تعلق الباب على نفسها وتمنعه من الدخول أو يخرج من بيته بغير اذنه أو الامتناع من السكون فيما يليق بها أو المنع من الاستمتاع المحلل له فلا نشوز بالامتناع
مما لا يليق بها من المسكن ومنه ما تتضرر به أو لا يمكنها الانتقال إليه الا بمشقة لا تتحمل ولا بالامتناع من الاستمتاع المحرم عليها وهو ظاهر أو عليه خاصة لأنه انما يتحقق
بترك الواجب عليها من التمكين ووجوبه انما يترتب على المطالبة السايغة شرعا ويسقط نفقة الناشز اتفاقا ويعضده الأصل والاخبار فان منعت غير الجماع
من الاستمتاع وهو ظاهر أو عليه خاصة لأنه انما يتحقق بترك الواجب عليهما من التمكين ووجوبه انما يترتب على المطالبة السايغة شرعا ويسقط نفقة
الناشز اتفاقا ويعضده الأصل والاخبار فان منعت غير الجماع احتمل سقوط بعض النفقة لان كمالها بإزاء كمال التمكين وفيه أنه لا يمكن
الضبط وسقوط الكل لأنها بإزاء التمكين الكامل ولذا لا نفقة للأمة المزوجة إذا لم يسلمها السيد الا ليلا وثبوت الكل لان العمدة هو الجماع
(المقصد الرابع) في أحكام حال الولادة وما بعدها والحاق الأولاد والكلام في الحضانة فان من مسائلها ما تفرقت في غيره من أبواب الفقه وفيه فصول أربعة (الأول)
في الولادة ويجب عندها استبداد النساء أو الزوج بالمرأة إذ لا يخلو غالبا عن الاطلاع على ما لا يجوز الاطلاع عليه للرجال وربما استحيت فاضربها و
بالولد وربما تسبب لهلاكها أو هلاكه ويرشد ما أطبق عليه من قبول شهادة النساء منفردات بالولادة ويجب على من علم بحالها وحاجتها من الزوج و
النساء الحضور كفاية فان عدم النساء أو الزوج أي لم يكن أحد منهم جاز حضور غيره من الرجال وربما وجب للضرورة وان كانوا أجانب ولكن مع عدم الأقارب
أو امتناعهم من الحضور والمحارم من الأقارب أولا ان لم يستلزم الاشراف على ما يحرم لغيرهم الاشراف عليه ولا يعنوا وان تعذر المحارم لم يفرق الأجانب
101

والأقارب الا بالأولوية غالبا وان أوهمت العبارة خلافه فإذا وضعت استحب غسل المولود بفتح الغين أو ضمه لاطلاق الغسل عليه في الاخبار وكلام الأصحاب
واللغة لا تأبي عنه وعلى التقديرين فالظاهر عدم اعتبار الترتيب فيه كما في أغسال المكلفين للأصل من غير معارض وقيل بوجوبه لبعض الاخبار والاذان في
أذنه اليمنى والإقامة في اليسرى قبل قطع السرة فإنه عصمة من الشيطان فلا يفزع ابدا ولا يصيبه أمر الصبيان وقد ورد فعلهما في السابع أيضا وقد ورد ان القابلة
أو من يليه يقيم في يمناه الصلاة فلا يصيبه لم؟ ولا تابعه ابدا وتحنيكه بماء الفرات وتربة الحسين عليه السلام للاخبار ويكفي لذلك بكل من الحكمين للعموم وإن كان
المتبادر ذلك الاعلى ولذا اقتصر جماعة من العامة والخاصة فان تعذر ماء الفرات فماء السماء للنص فان تعذر فماء عذب كذا ذكره الأصحاب ولا يحضرني الان
به خبر ويمكن فهمه من بعض نصوص ماء الفرات بناء على احتمال إضافة العام إلى الخاص فان تعذر مرس في ماء ملح أو عسل أو تمر وحنك به لورود التحنيك
بالتمر وكون العسل شفاء مع جعلهما الماء عذبا فإذا كان اليوم السابع سماه أي لم يسم قبله فهو غاية الأمد المستحب فيه التسمية فالمستحب أن لا يؤخر عنه
التسمية لا أن يؤخر إليه لما ورد من استحباب تسمية الحمل وكناه لقول الباقر صلوات الله عليه لعمر بن ختم أنا لنكني أولادنا في صغرهم مخافة النيران يلحق بهم ومستحبا
يتعلق بالتسمية والتكنية ويحتمل الاختصاص بالأخير إشارة إلى تأكد استحباب التسمية وأفضل الأسماء وأصدقها ما اشتمل على عبودية الله تعالى إما لا صدقية
فظاهرة وقد ورد في الاخبار وأما الأفضلية فلما سيأتي ولما فيها من التخضع والاقرار بالعبودية ثم الأفضل من
جهة التبرك أسماء الأنبياء والأوصياء و
منها اسم محمد والأئمة عليه السلام فلفظه ثم لتباين جهتي الفضل لا الترتب فيه ويستحب أن لا يجمع بين محمد وأبي القاسم للنهي والتأدب معه صلى الله عليه وآله وحرمه ابن حمزة وان لا
يسميه حكما ولا حكيما بضم الحاء أو فتحها ولا خالد أو لا مالكا ولا حارثا ولا ضرار للنهي وكون الأول من أسمائه تعالى وكذا الثاني ان فتحت الحاء واشعار الخالد
بالخلود والمالك بالملك والاستقلال في الأمور وهما كاذبان منافيان للخضوع واشعار الأخير بالضرر مع ورود الامر بالتسمية بالأسماء المستحسنة و
قد قيل إن الأخيرين من أسماء إبليس وعن محمد بن مسلم عن الباقر صلوات الله عليه ان أبغض الأسماء إلى الله تعالى حارث ومالك وخالد وعن جابر عنه صلوات الله عليه قال قال رسول الله صلى الله عليه وآله على منبره
الا ان خير الأسماء عبد الله و عبد الرحمن وحارثة وهمام وشر الأسماء ضرار ومرة وحرب وظالم ثم يستحب في السابع أن يحلق رأسه ويتصدق بوزن شعره ذهبا
أو فضة للنص والاخبار شاملة للذكر والأنثي ويؤيد العموم ما في العلل عن الصادق صلوات الله عليه ان العلة في الحلق التطهير من شعر الرحم وفي قرب الإسناد للحميري عن
عبد الله الحسن عن علي بن جعفر عن أخيه موسي بن جعفر عليه السلام سئله عن العقيقة على الغلام والجارية قال سواء كبش كيش ويحلق رأسه ويتصدق بوزن شعره ذهبا أو
ورقا فإن لم يجد رفع الشعر وعرف وزنه فإذا أيسر تصدق به وقد ورد أنه ان لم يحلق في السابع سقط الاستحباب ويكره القنازع وهي أن يلحق بعض الرأس دون بعض
سواء ترك الوسط أو غيره ولا فرق فيه بين السابع وغيره لاطلاق النصوص ثم يستحب أن يعتق عنه فيه وأما ترتبه على الحلق فغير معلوم وينقب اذنه فاليمنى
في شحمتها واليسرى في أعلاها كما في خبر الحسين بن خالد عن أبي الحسن صلوات الله عليه وقوله مستحبا متعلق بهما وعن بعض العامة تحريم التقب للايلام فقيد الاستحباب
يفيد مخالفته ومخالفة القول بوجوب العقيقة ويفصل بينهما وبين الختن فهو واجب في الجملة ويستحب أن يختنه في السابع للاخبار ويجوز تأخيره كما نص عليه فيها
وهل يجوز التأخير إلى البلوغ فيه خلاف والظاهر الجواز وفاقا لابن إدريس للأصل وخلافا للتحرير فان بلغ ولم يختن وجب أن يختن نفسه اتفاقا وفرق بينه و
بين الحفض فان الختان واجب وحفض الجواري مستحب اتفاقا فيهما وفي الاخبار انه مكرمه لهن فان أسلم الرجل غير مختون وجب أن يختن نفسه وان طعن في لسن
فعن أمير المؤمنين صلوات الله عليه إذا أسلم الرجل اختتن ولو بلغ ثمانين سنه ويستحب للمرأة ان يخفض نفسها إذا بلغت أو أسلمت غير مخفوضة ويستحب أن يعق عن الذكر بذكر
وعن الأنثى بأنثى كما في الفقيه والمقنعة و " ط " وغيرها واستدل عليه باجماع الفرقة وأخبارهم وقيل في الانتصار وفاقا لأبي على العقيقة واجبة للاجماع والاخبار و
لأنه خير وقال الله تعالى وافعلوا الخير وظاهره الوجوب والاجماع ممنوع كيف وحكى في الخلاف الاجماع على خلافه والاخبار لضعفها تضعف عن الايجاب والآية انما
تدل على وجوب فعل خير إذ لا دليل على الاستغراق والأصل العدم ولا يكفي الصدقة بثمنها عنها لخروجها عن مسماها ولما ورد من أن الله يجب إراقة الدماء له و
لنحو خبر محمد بن مسلم خصوصا قال ولد لأبي جعفر عليه السلام غلامان فامر زيد بن علي على أن يشتري له جزورين للعقيقة وكان زمن غلاء فاشتري له واحدة وعسرت عليه الأخرى فقال
لأبي جعفر عليه السلام عسر على الأخرى فتصدق بثمنها فقال لا أطلبها حتى يقدر عليه فان الله عز وجل يجب اهراق الدماء أو اطعام الطعام ولا يسقط استحبابها بالتأخير
لعذر وغيره ولو إلى ما بعد البلوغ فقال عمر بن يزيد للصادق صلوات الله عليه اني والله ما أدرى كان أبي عق (أعنى) أم لا فأمره فعق عن نفسه وهو شيخ وقال كل امرئ مرتهن
بعقيقته والعقيقة أوجب من الضحية وفي مضمر سماعة إذا ضحى عنه أو قد ضحى الولد عن نفسه فقد أجزأه عن عقيقته ولجمل خبر ذريح المحاربي عن الصادق صلوات الله عليه قال إذا
جازت سبعة أيام فلا عقيقه له على انتفاء الفضل ويستحب أن يجمع شروط الأضاحي لما في الفقيه من قول الصادق صلوات الله عليه يذبح عنه كبش فإن لم يوجد كبش اجزاءه
ما يجزءه في الأضحية والا فحمل أعظم ما يكون من حملان السنة وفي غيره من الاخبار انها ليست كالأضحية في الشروط ولا ينافي ويستحب تخصيص القابلة بالرجل و
الورك غالبا وفي خبر أبي خديجة عنه صلى الله عليه وآله الثلث فإن لم يكن قابلة أعطيت الام ذلك تتصدق به لخبر عمار عن الصادق صلوات الله عليه قال وان لم يكن قابلة فلامه يعطيها من
شاءت وظاهره عدم تعين التصدق عليها وجواز اعطائها الغني ولو كانت القابلة ذمية لا تأكل ذبيحتنا أعطيت ثمنه لخبر عمار عن الصادق صلوات الله عليه قال وإن كانت القابلة
يهودية لا تأكل من ذبيحة المسلمين أعطيت قيمة ربع الكبش وتخصيص اليهودية في الخبر لان النصارى يأكلون ذبايحنا وكذا المجوس ان أدخلناهم في أهل الكتاب ولو
كانت أم الأب أو من هي في عياله لم يعط شيئا لخبر أبي خديجة عن الصادق عليه السلام قال وإن كانت القابلة أم الرجل أو في عياله فليس لها منها شئ ولو أهمل عقيقة ولده
استحب للولد بعد بلوغه أن يعق عن نفسه لما عرفت من أن المرء مرتهن بعقيقته وقد عرفت استحبابه إذا جهل الامر أيضا ويسقط استحبابها لو مات المولود يوم
السابع قبل الزوال لا أن مات بعده لخبر إدريس بن عبد الله القمي عن الصادق عليه السلام ويستحب طبخها وحدها أو مع غيرها من الحبوب ودعاء جماعة من المؤمنين و
الأفضل الفقراء أقلهم عشرة وكلما كثر عددهم كان أفضل لخبر عمار عن الصادق عليه السلام يطعم منه عشرة من المسلمين فان زاد فهو أفضل ولاستحباب الاطعام
فكلما زاد خيرا ولأنه يستحب أن يدعو للمولود وكلما كانوا أكثر كان الدعاء إلى الإجابة أقرب ويجوز تفريق اللحم على الفقراء ويكره بل قيل لا يجوز للأبوين ومن في
102

عيالهما الاكل منها للاخبار وفي بعضها يأكل منها كل أحد الا الام ويكره كسر عظامها بل ينبغي أن يفصل أعضاءها كما في خبر أبي خديجة والكاهلي وفي خبر عمار أنه لا باس بالكسر
الفصل الثاني في الحاق الأولاد بالآباء ومطالبه ثلاثة
الأول في أولاد الزوجات إما النكاح الدائم فيلحق فيه الأولاد بالزوج بشروط ثلاثة
الدخول بغيبوبة الحشفة أو ما في حكمها في القبل أو الدبر كما سيأتي التصريح به في اللعان أنزل أولا لاطلاق الفتاوى ونحو قول الباقر عليه السلام لأبي مريم الأنصاري إذا
أتاها فقد طلب ولدها ومضى أقل مدة الحمل وهو ستة أشهر من حين الوطي وقد وقع الاتفاق على أنه لا يولد المولود حيا كاملا لأقل منها ونطقت به الاخبار
ودل عليه قوله تعالى وحمله وفصاله ثلاثون شهرا مع قوله وفصاله في عامين وعدم تجاوز أقصى مدة الحمل وهو عشرة أشهر وفاقا للمحق وموضع من المبسوط لعموم
كون الولد للفراش وأصالة عدم الزنا والشبهة مع أن الوجود يعضده وفيه نظر وقيل في المشهور تسعه وهو الأقوى لقول الباقر عليه لسلام في مرسل عبد الرحمان بن سيابة
أقصى مدة الحمل تسعة أشهر لا يزيد لحظة ولو زاد ساعة لقتل أمه قبل ان يخرج وظاهر خبر وهب عن الصادق عليه السلام عن أمير المؤمنين عليه السلام قال يعيش الولد لستة أشهر
ولسبعة ولتسعة ولا يعيش لثمانية أشهر ولما تسمعه الان من الخبرين وقيل في الانتصار والجامع سنة وحكى عن أعلام المفيد وانه ادعى الاجماع عليه ومما
يستدل به عليه قول الكاظم عليه السلام لمحمد بن حكيم انما الحمل تسعة أشهر قال قلت (فتزوج قال يحتاط ثلاثة أشهر قال قلت صح) فإنها ارتابت بعد ثلاثة أشهر قال ليس عليها ريبة تزوج وفي صحيح عبد الرحمن بن الحجاج
إذا طلق الرجل امرأته فادعت حملا انتظرت تسعة أشهر فان ولدت والا اعتدت ثلاثة أشهر ثم قد بانت منه ودلالتهما على التسعة أوضح فإنهما ينصان
على أن الثلاثة أشهر للريبة وبذلك صرح جماعة من الأصحاب منهم أبو الصلاح وابنا زهرة وشهر آشوب ولا يبعد حمل كلام الانتصار على نفى القول منا بأزيد من
ستة ويؤيده ما نقل عن الموصليات من أولوية التسعة وبالجملة فلم يظهر لي صريح قول بالسنة لغير ابن سعيد فلو لم يدخل أو ولدته حيا كاملا لأقل من ستة
أشهر من حين الوطي أو لأكثر من أقصى مدة الحمل ويظهر باتفاقهما عليه أو بغيبته أو ما في حكمهما لم يجز الحاقه به وينتفى عنه بغير لعان في المشهور
لعدم جواز ما نفاه الشارع وقد عرفت الاطباق على كون الأقل ستة أشهر ولكن المفيد خيره ان وضعت لأقل منها بين النفي والاقرار ولا يظهر له وجه إلا
خبر أبان بن تغلب سئل الصادق عليه السلام عن رجل تزوج امرأة فلم يلبث بعد ان أهديت إليه الا أربعة أشهر حتى ولدت جارية فأنكر ولدها وزعمت هي أنها حبلت
منه فقال لا يقبل ذلك منها وان ترافعا إلى السلطان تلاعنا ولم تحل له أبدا وهو مع الضعف يحتمل عدم حياة الولد أو تمامه وان تنازعا في المدة وأما الانتفاء
باتفاقهما فلانه لا سبيل حينئذ إلى نفيه الا ذلك مع انتفائه في نفس الامر عنه فلو لم يفد الاتفاق لزم الفساد ولانحصار الحق الان فيهما وأما الحكم على الولد بالانتفاء
فمشكل لأنه غيرهما فلا ينفذ فيه اقرارهما مع عموم كون الولد للفراش ويقويه ورود الاخبار بترك قولهما إذا أنكر الدخول مع تحقق الخلوة ومع اجتماع الشرايط
لا يجوز نفيه لتهمة فجورها ولا تيقنه فان نفاه حينئذ لم ينتف الا باللعان للاتفاق على أن الولد للفراش ولا باللعان إذا صرح باستناد النفي إلى ذلك ولو وطئ
زوجته ثم وطئها اخر ولو بعد فجورا كان الولد لصاحب الفراش ولا يتوهم ان البعدية مرجحة لكونه من الزاني لاستصحاب عدم الحمل بل لا ينتفي عنه مطلقا الا
باللعان فان الزاني لا ولد له بل الولد للفراش والسر فيه ظاهر سواء شابه الأب أو الزاني في الصفات فلا عبرة به شرعا وخبر داود بن فرقد عن الصادق عليه السلام قال أتى رجل
رسول الله صلى الله عليه وآله فقال يا رسول الله اني خرجت وامرأتي حايض ورجعت وهي حبلى فقال له رسول الله صلى الله عليه وآله (من تتهم قال اتهم رجلين قال
أئت بهما فجاء بهما فقال رسول الله صلى الله عليه وآله صح) ان يك ابن هذا فيخرج قطعا كذا وكذا فخرج كما قال رسول الله صلى الله عليه وآله فجعل
معقلته على قوم أمه وميراثه لهم مع الارسال يحتمل طول الغيبة وما في حكمها ولو وطئها غيره للشبهة أقرع بينهما والحق الولد بمن يقع عليه ان أمكن الانتشار
إليهما ولو اختلف الزوج والزوجة في الدخول أو في ولادته منه فالقول قول الزوج مع اليمين للأصل وكونه فعله وكذا إذا كبر الولد فادعى كونه ولده ولو اعتدت
من الطلاق ثم أتت بولد ما بين الفراق إلى أقصى مدة الحمل الحق به ان لم توطأ بعقد أو شبهة وان وطأت زنا الا أن يعلم الانتفاء بمضي أكثر من الأقصى من
حين الوطي فإنما اعتبر الأمد بين الفراق والولادة عملا بالظاهر والا فالعبرة حقيقة بحين الوطي ويجوز بعيدا أن يزيد بالفراق الفراغ من الوطي ووجه الالحاق
ظاهر فان المعروف في الشرع اثبات النسب للولد ما لم يتقن عدمه حفظا للاعراض وحملا لأفعال المؤمنين على الصحة وذكر الاعتداد لاشعاره بالدخول ولئلا
يتوهم انها إذا اعتدت فقد بانت منه وارتفع الفراش وحكمه فلا الحاق وان تزوجت بعد العدة أو وطئت شبهة فان أتت به لستة أشهر من وطي الثاني فهو له
وإن كان لعشرة أو تسعة أو ما دونها من وطى الأول للأصل وزوال الفراش للأول وثبوته للثاني وللاخبار ويحتمل القرعة كما في المبسوط مؤذنا بالاجماع لثبوت
الفراش لهما حين الوطي وامكان الكون منهما مع غلبة الولادة للأقصى كما أن الأصل عدم التكون سابقا فالأصل بالنسبة إلى كل منهما عدم النسب ولو كان
لأقل من ستة أشهر فهو للأول ان لم يتجاوز الفراق أقصى مدة الحمل فان تجاوز فينتفي عنهما وكذا الأمة إذا وطئها المشتري جاهلا بعدم الاستبراء أو الحكم أو استبراء
بما عليه من الاستبراء ولم يظهر الحمل ولو أحبل امرأة من زنا ثم (تزوج) يزوجها لم يجز الحاق الولد به وكذا لو زنا بأمة فحملت ثم اشتراها إذ لا عبرة بالفراش إذا علم التولد
من الزنا ولو اتفقا على الدخول والولادة لأقل مدة الحمل فصاعدا إلى الأقصى لزم الأب الاعتراف به (مع الفراش) ولم يجز نفيه لما مر به فان نفاه لم ينتف الا باللعان و
الانتفاء باللعان لامكان العلم بالحمل قبل الدخول إن كان لأقل المدة بعدمه بعده وإن كان لأكثر وكذا لا ينتفي الا باللعان ولو اختلفا في المدة كان ادعت
مضى الأقل من الوطي أو ادعى مضى الأكثر ترجيحا للنسب والفراش مع أصالة عدم الدخول في الأول ولا ينظر إلى أنه في الحقيقة اختلاف في الدخول فيكتفي بيمين المنكر و
حلفها الشهيد عند الاختلاف في المدة مطلقا وكأنه نظر إلى الرجوع إليها في العلوق بالولد فإنه من فعلها فيقدم قوله مطلقا وكل من أقر بولد مرة لم يقبل
نفيه عنه بعد اتفاقا للمؤاخذة بالاقرار ولترجيح النسب وللاخبار به بخصوصه ولا يجوز له نفي الولد لمكان العزل وان علم انتفاء الانزال كما هو قضية الاخبار
والفتاوى فان نفاه لم ينتف الا باللعان وينبغي أن لا ينتفي باللعان أيضا إذا أقر باستناد انكاره إلى العزل واما النكاح المؤجل فان اجتمعت الشرائط
الثلاثة لم يحل له نفيه عنه لكن لو نفاه من غير اعتراف بالشروط ولا علم بها انتفى من غير لعان على رأى وفاقا للمشهور اقتصارا في خلاف الأصل على اليقين
فان المتبادر من الأزواج الدائمات لكن عليه اليمين مع دعواها أو دعوى الولد النسب وذهب المرتضى وابن سعيد إلى وقوع اللعان بها كما قدمناه وحكى عن
غرية المفيد وقد تقدم ان من الأصحاب من أنكر الخلاف في اللعان للنفي وقصره عليه للقذف وان كلام ابن سعيد صريح فيه للنفي
المطلب الثاني في ولد المملوكة
103

إذا وطئ مملوكته فجاءت بولد لستة أشهر فصاعدا إلى الأقصى وجب عليه الاعتراف به ان لم تظهر امارة الخلاف كما سيصرح به اتفاقا كما يظهر منهم وان
لم يكن فراشا كما هو المشهور ولصحيح سعيد بن يسار سئل الكاظم عليه السلام عن الجارية تكون للرجل يطيف بها وهي يخرج فتعلق قال أيتهمها الرجل أو يتهمها أهله قلت أما
ظاهره فلا قال إذا لزمه الولد وسئل الصادق عليه السلام في حديث أخر عن رجل وقع على جارية له تذهب
ويجئ وقد عزل عنها ولم يكن منه إليها ما تقول في الولد قال
أرى أن لا يباع هذا يا سعيد قال وسئلت أبا الحسن عليه السلام فقال أيتهمها فقلت أما تهمة ظاهرة فلا قال فتهمها أهلك فقلت أما شئ ظاهر فلا فقال وكيف
يستطيع أن لا يلزمك الولد فان نفاه انتفى عنه من غير لعان اتفاقا اقتصارا في خلاف الأصل على موضع النص وهو الأزواج وإذا انتفى اللعان فيها لزم الانتفاء
بالنفي إذا لم يبق طريق إليه غيره وهو بمنزلة فعله لا يعلم الا منه فيقبل فيه قوله فان اعترف به بعد ذلك الحق به للمؤاخذة بالاقرار وترجيح النسب وفحوى صحيح الحلبي
مثله في ولد الملاعنة لكن الظاهر أنه انما يترتب عليه من أحكام النسب ما عليه دون ماله أخذا بإقراريه كما صرحوا به في ولد الملاعنة وفاقا للاخبار فان اعترف
به أولا ثم نفاه لم يصح نفيه والحق به كما في ولد الزوجة ولو وطئها المولى والأجنبي فجورا فالولد للمولى ترجيحا للنسب لأصالة ثبوته وان لم يكن فراشا الا أن
ينفيه وللاخبار كخبر سعيد الأعرج سئل الصادق عليه السلام عن رجلين وقعا على جارية في طهر واحد لمن يكون الولد قال للذي عنده الجارية لقول رسول الله صلى الله عليه وآله
الولد للفراش وللعاهر الحجر ولو وطئها المشتركون فيها في طهر واحد مع العلم بالتحريم أو الجهل عامدين أولا وولدت فتداعوه أو لم يدعه أحد منهم لم ينف عنهم ولم
يحكم بكونه ولد زنا وإن كان الوطؤ محرما كالوطي في الحيض ونحوه بل أقرع بينهم فمن خرج اسمه الحق به للاخبار ولعل السر فيه خروجهم عن الزنا باستحقاقهم فيها
وترجيح النسب مع أنه لا انتساب شرعا الا إلى واحد فلا بد من القرعة واحتمال التكون من أكثر من نطفة مندفع بالنص والاجماع وأغرم حصص الباقين من قيمة
أمه وفاقا لابن إدريس والمحقق لصيرورتها أم ولده وقيمته يوم سقط حيا لأنه نماء ملكهم مع عدم تحليلهم وخروجه عن الزنا الموجب لرقية الولد وللاخبار في قيمة
الولد وأما قيمة الام فلقول الصادق عليه السلام لعبد الله بن سنان فيما أرسله الشيخ عن يونس في قوم اشتركوا في جارية فائتمنوا بعضهم وجعلوا الجارية عنده فوطئها
يجلد الحد ويدرؤا عنه بقدر ماله فيها ويقوم الجارية ويغرم ثمنها للشركاء فإن كانت القيمة في اليوم الذي وطئ أقل مما اشتريت به فإنه يلزم أكثر الثمن لأنه قد أفسد على
شركائه وإن كانت القيمة في اليوم الذي وطى أكثر مما اشتريت به يلزم الأكثر لاستفسادها ولكن روى مثله في موضع أخر مسندا وزاد فيه قلت فان أراد بعض الشركاء
شراها دون الرجل قال ذلك له وليس له أن يشتريها حتى يستبرء وليس على غيره أن يشتريها الا بالقيمة وهو يدل على عدم الاجبار على التقويم واعطاء القيمة لكن
الأحوط ذلك لصيرورتها في الظاهر أم ولده وربما استدل على التقويم بحسن أبي بصير عن الباقر عليه السلام قال بعث رسول الله صلى الله عليه وآله عليا عليه السلام إلى اليمن فقال له حين قدم حدثني
بأعجب ما مر عليك قال يا رسول الله أتاني قوم قد يبايعوا جارية فوطؤها جميعا في طهر واحد فولدت غلاما وأصبحوا فيه كلهم يدعاه فأسهمت بينهم وجعلته
للذي خرج سهمه وضمنته نصيبهم بتعميم النصيب للنصيب منها ومن الولد ولم يتعرض الشيخان وابن زهرة الا لقيمة الولد وابن سعيد الا لها وللعقر ولو ادعاه واحد
منهم خاصته مع نفي الباقين أو سكوتهم الحق به بلا قرعة وأغرم حصص الباقين من القيمتين أما مع النفي فلما عرفت من الانتفاء بمجرده وأما مع السكوت فأما لا
بمنزلة النفي وأما لأنه مدعي بلا منازع وللرجحان بدعواه مع سكوت الغير فلا اشكال ليقرع ولان القرعة لاثبات النسب إلى واحد وقد ثبت والأصل انتفاؤه
عن الغير ولاختصاص نصوص القرعة فيها بخصوصها بصورة التداعي ولا يجوز نفي الولد لها أيضا لموضع العزل فان نفاه انتفى من غير لعان وان أثم بالنفي وان انتقلت
إلى مولي بالتعاقب ووطئها كل واحد منهم بعد انتقالها إليه من غير استبراء منه ولا من البايع فولدت فالولد للأخير ان وضعته لستة أشهر فصاعدا إلى الأقصى
من وطيه أما في الأول فظاهر وأما في الزائد فللأصل كما تقدم فيمن تزوج بعد الطلاق والا تضعه الا لأقل من ستة فللذي (وطى) قبله إن كان مضى لوطئه ستة أشهر أو أزيد
إلا فللسابق عليه وهكذا ومما يؤيده خبر الحسن الصيقل عن الصادق عليه السلام قال سمعته وسئل عن رجل اشترى جارية ثم وقع عليها قبل أن يستبرئ رحمها قال بئسما صنع
يستغفر الله ولا يعود قلت فإنه باعها من أخر ولم يستبرء رحمها ثم باعها الثاني من رجل أخر فوقع عليها ولم يستبرء رحمها فاستبان حملها عند الثالث فقال عليه السلام
الولد للذي عنده الجارية وليصبر لقول رسول الله صلى الله عليه وآله الولد للفراش وللعاهر الحجر ويجرى هنا ما تقدم فيمن تزوجت بعد الطلاق من القرعة ان وضعت لأقصى الحمل من
السابق وأقله من اللاحق ولو وطئها أخر فجورا ولو بعد وطي المولي فالولد للمولى مع الامكان وان أمكن الكون من الزاني لما عرفت وانما كرره لإبانة الفرق بينه و
بين وطي الموالي وليصل به قوله وان حصلت امارة أنه ليس منه لم يجز الحاقه به ولا نفيه عنه وينبغي أن يوصى له بشئ ولا يورثه ميراث الأولاد وفاقا للشيخ وجماعة
لعدة أخبار منها صحيح ابن سدان عن الصادق عليه السلام قال إن رجلا من الأنصار أتى أبا جعفر عليه السلام فقال اني ابتليت بأمر عظيم إن لي جارية كنت أطؤها فوطئتها يوما وخرجت
في حاجة لي بعد ما اغتسلت منها ونسيت نفعة لي فرجعت إلى المنزل لاخذها فوجدت غلامي على بطنها فعددت لها من يومي ذلك تسعة أشهر فولدت جارية قال
فقال له أبي عليه السلام لا ينبغي لك أن يقربها ولا ينفيها ولكن أنفق عليها من مالك ما دمت حيا ثم أوص عند موتك أن ينفق عليها من مالك حتى يجعل الله لها مخرجا
والظاهر أنه إن عمل بها ففيما تضمنه هذا الخبر من القطع بالزنا لا بمجرد التهمة لان الاخبار الباقية غير صحيحة ولعله للتنبيه عليه وصله المصنف بقوله ولو وطئها أخر
فجورا ومع ذلك فيه اشكال من المخالفة لأصل ترجيح النسب ولزوم تردده بين الحر والرق وبين الولد وغيره وكذا في تملكه لما يوصى به أو تملك الوارث له فان
حرمة الالحاق يفيد الرقية المستلزمة لتملك الوارث له وعدم تملكه للموصى به وحرمة النفي يفيد الحرية المستلزمة للخلاف ولو اشترى حبلى فوطئها قبلا قبل
مضى أربعة أشهر وعشرة أيام كره له بيع الولد كان الحمل من زنا أو غيره وفاقا لبني إدريس وسعيد وحرمه الشيخان وسلار وبنو زهرة وحمزة والبراج وادعى ابن
زهرة عليه الاجماع وينبغي وقال الشيخ وابن حمزة عليه أن يعزل له قسطا من ماله ويعتقه الا أن يكون قد عزل عنها أو وطئها بعد المدة لنحو خبر إسحاق بن عمار
سئل الكاظم عليه السلام عن رجل اشترى جارية حاملا وقد استبان حملها فوطئها قال بئسما صنع قال قلت فما تقول فيه فقال أعزل عنها أم لا فقلت أجنبي في
الوجهين فقال إن كان عزل عنها فليتق الله ولا يعود وإن كان لم يعزل فلا يبيع ذلك الولد ولا يورثه ولكن يعتقه ويجعل له شيئا من ماله يعيش به فإنه قد غذاه بنطفته
وأما تخصيص ذلك قبل تلك المدة ففعله الشيخ والأكثر لما مر ويأتي من أنها كمدة استبرائها ولما ورد من نفى الباس عن وطيها بعدها وشئ منهما لا يجدي و
104

صرح المفيد بالتعميم وهو الموافق للاخبار وأما جعل البيع مكروها فلما في ئر؟ من الاجماع على أنه ليس ولده مع ضعف الاخبار فلا ينتهض دليلا للحرمة
المطلب الثالث في أولاد الشبهة لا خلاف في أن وطى الشبهة كالصحيح في الحاق النسب كما نطقت به الاخبار فلو ظن أجنبية زوجته أو جاريته فوطئها علمت بالحال أولا فالولد له فإن كانت
أمة غيره غرم قيمة الولد يوم سقط حيا لكونه نماء ملكه مع انتفاء الزنا وأرش ما نقص منها بالوطي إن كانت بكرا أو بالحمل لكن إن كانت دلست عليه نفسها أو دلسها
غيرها رجع على المدلس بما غرم ولو تزوج امرأة ظنها خالية من الزوج والمولى وظنت موت زوجها أو طلاقه ثم بان الخلاف ردت على الأول بعد العدة من الثاني ولا
رجوع له عليها بمهر أو نفقة لعدم التدليس والأولاد للثاني إن جمعت الشرائط سواء استندت في الموت أو الطلاق إلى حكم الحاكم أولا الا ما سيأتي من حكم المفقود
استندت إلى شهادة شهود أو أخبار مخبر لا يفيد العلم شرعا مع ظن الصدق ظنت جواز الاخلاد إلى مثله أولا بل وان علمت بوجود الزوج والزوجية لم يتفاوت
الحال بالنسبة إليه والى أولاده وانتسابهم إليه وانما يختلف الحال بالنسبة إليها من الزنا ولحوق الولد بها والتدليس ومقابلاتها ولعل الواو بمعنى أو والمعنى
لو تزوج امرأة لما ظنها خالته رأسا أو ظننت الموت أو الطلاق فأخبرته وثق به أو انما ذكر ظنها لاهماله حالها في استحقاق المهر والنفقة والولد مع ما يذكره
من وجوب النفقة لها على الزوج الأول ولا نفقة لها على الزوج الأخير في عدته لأنها أي العدة أو لأن المرأة
لغيره وهو الزوج الأول بل على الأول لأنها زوجته
مع عدم تفريطها فيما طرء من عدم التمكن من الاستمتاع بخلاف ما لو لم تظن الموت أو الطلاق فإنها لا يستحق النفقة لعدم التمكين ويحتمل ذلك فيما إذا عولت
على أخبار لا يكون حجة في الشرع لا سيما مع العلم بأنه ليس حجة
الفصل الثالث في الرضاع أفضل ما يرضع به الولد لبان أمه أي رضاعها لان لبنها أقرب
إلى مزاجه وعن طلحة بن زيد عن الصادق عليه السلام قال قال أمير المؤمنين عليه السلام ما من لبن رضع به الصبي أعظم بركة عليه من لبن أمه ويجبر على إرضاع اللباء وهو أول اللبن
لان الولد لا يعيش بدونه كما ذكره الشيخ وغيره فالمراد انه لا يعيش غالبا أو أنه لا يقوي ولا يشتد بنيته بدونه وإلا فالوجود يكذبه ولكن لها الاجر عليه فإنه في الحقيقة
عوض عن اللبن فيكون كمن عنده طعام اضطر إليه ذو نفس محترمة فإنه يجب عليه البذل وله أخذ العوض وللعامة وجه بالعدم لأنه حق متعين عليها والأب عاجز
عنه كما إذا أيسرت بالنفقة وهو معسر ثم أم الولد إن كانت مملوكة لا بيسكان له اجبارها على ارضاعه اتفاقا لأنها بجميع منافعها ملك له وكذا يجوز اجبار المملوكة
على الارضاع وان لم يكن إما للولد ولا الولد ولد المولى وإن كانت حرة أو مملوكة لغيره لم تجبر على الارضاع مسلمة كانت أو ذمية ومعتادة كانت لارضاع ولدها
أولا لان الزوج لم يملك منها هذه المنفعة نعم ان تعذر ارضاع الغير وجب عليها كما يجب عليها ارضاع اللباء واستدل بعض العامة على الوجوب مطلقا بقوله تعالى
والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين لمن أراد أن يتم الرضاعة ولا يتم فان حقيقة الخبر وكما يتجوز به عن الايجاب يتجوز به عن الايجاب يتجوز به عن مطلق الطلب ولا دليل من قرينة
أو غيرها على الايجاب فليحمل على الطلب على أنه مقيد بإرادة اتمام الرضاعة فيجوز أن يكون قرينة على أنه أولى وأتم من رضاع الغير لما عرفت من أن لبنها أفضل الألبان و
أعظم بركة عليه وإن كان الظاهر إن القيد انما هو لاكمال الحولين وعن مالك في أحد قوليه الزامها عليه إن كانت معتادة وللامر إذا اتفقا على ارضاعها المطالبة بأجرة
رضاعة لنص الكتاب ولأنه فعل محرم له عوض مع عدم الوجوب عليها بأصل الشرع ولان اللبن لها فلها العوض إذا بذلته وكذا لها الأجرة ان عرض الوجوب
لما عرفت فإن لم يكن للولد مال وجب على الأب بذل الاجر منه لوجوب نفقته عليه مع الامر بإيتاء أجورهن وله استيجارها سواء كانت في حباله أولا للأصل خلافا
للمبسوط إذا كانت في حباله لأنه ملك بالنكاح الاستمتاع بها في كل وقت على كل حال والارضاع قد ينافيه فله بالنكاح منعها من ايفاء ما وجب عليها بالإجارة
ويندفع بأن المانع من قبله فإذا أسقطه سقط ولما استأجرها للرضاع فقد أسقط حقه من الاستمتاع بها في الأوقات التي لا يمكنه مع الارضاع وهو أولى بالصحة
من أجير أذن له المؤجر في الإجارة من غيره في مدة اجارته وإذا استأجرها أو غيرها للرضاع وأطلق كان لها أن ترضعه بنفسها أو بغيرها لأنها حينئذ انما استؤجر لتحصيل
الرضاع والأصل عدم تعينها وربما قيل بالتعيين لاختلاف المراضع في الاحكام والخواص وشهادة العرف ولا سيما إذا كانت المستأجرة أم الولد والحق الرجوع
إلى العرف وغيره من القراين فان استفيد التعين منها تعينت ولو كان للولد مال كان لها الاجر منه وان جئ الأب لعدم وجوب نفقته حينئذ على الأب وإن كان هو لما؟
بالايتاء للولاية إن كان وهو أحق من غيرها إذا تبرعت أو طلبت مثل ما تطلبه الغير أو أقل للاشفاق وموافقة اللبن والاخبار وقوله تعالى فان أرضعن لكم فاتوهن
أجورهن لكنها يختص بالمطلقات وعلى قول المبسوط لا أخفيه إذا طلبت الأجرة وهي في حباله فان طلبت زيادة على ما تطلبه الغير كان للأب نزعه منها وتسليمه
إلى غيرها للأصل والاخبار وقوله تعالى فان تعاسرتم فسترضع له أخرى سواء كان ما طلبته الام أجرة المثل أو أقل أو أزيد خلافا لبعض العامة فلم يجز النزع منها أن
طلبت أجرة المثل للاشفاق والموافقة وقوله تعالى فان أرضعن لكم فاتوهن أجورهن ويدفعه التخصيص بالتفاسير مع ما سيأتي وربما يتوهم من عبارة (ئر) الذهاب
إليه بل لو تبرعت الأجنبية بارضاعه فان رضيت الام بالتبرع فهي أحق به والا فلا وان طلبت أجرة المثل أو أقل أو أزيد خلافا لبعض العامة فلم يجز النزع منها
إن طلبت أجرة المثل ان لم يدخل في التعاسر ظاهرا والاخبار وشمله ظاهر فان أرضعن لكم فاتوهم أجورهن كما يتوهم للأصل وفهمه من فحوى حكم التعاسر بطريق
الأولى في كثير من الموارد خلافا لبعض العامة إذا طلبت أجرة المثل أو أقل لظاهر الآية ويندفع بأنها انما يفيد إيتاء الاجر ان أرضعن لا أن أردن الارضاع
ونقول لا يرضعن الا برضاه وفي سقوط حق الام من الحضانة إذا استرضعت غيرها اشكال من مباينته لحق الارضاع فلا يسقط بسقوطه وهو اختيار (ئر) و
ير - ود - فتأتي المرضعة فترضعه عندها ولو تعذر حمل الصبي وقت الارضاع فان تعذر سقطت حضانتها ومن العسر واطلاق الاخبار بالأخذ أو النزع منها
إذا لم ترض بما يرضي به الغير وهو خيره ئر (الشرايع) ولو ادعى وجود متبرعة بالارضاع وأنكرت صدق مع اليمين كما في (المبسوط) لأنه يدفع وجوب الأجرة والتسليم إلى الامر عنه و
الأصل عدمه واستشكل فيه في ئر؟ والشرايع لان الام أحق بالولد وهو يريد انتزاعه منها والأصل الأحقية ولان وجود المتبرعة مما يمكن إقامة البينة عليه ونهاية مدة
الرضاع في الأصل حولان لقوله تعالى والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين أن أراد ان يتم الرضاعة وقد
ورد في تفسير الارضاع بعد فطام أنه الحق لان
ولا يجوز نقصه عن أحد وعشرين شهرا لغير ضرورة بالاتفاق كما يظهر لقول الصادق عليه السلام في خبر سماعة الرضاع أحد وعشرون شهرا فما نقص فهو جور على
الصبي ونحوه قول الرضا عليه السلام في خبر سعد بن سعد ويجوز النقص عن الحولين ان لم يمنع منه الحاجة لقوله تعالى فان أرادا فصالا عن تراض منهما وتشاور فلا جناح
105

عليهما ويجوز إليها أي إلى أحد وعشرين شهرا للخبرين وقوله تعالى وحمله وفصاله ثلاثون شهرا ويجوز الزيادة على الحولين وان لم يؤد إليها الحاجة لخبر سعد بن سعيد
عن (سأل) الرضا عليه السلام هل يرضع الصبي أكثر من سنتين فقال عامين قال قلت فان زاد على سنتين هل على أبويه من ذلك شئ قال لا وأما التقييد بشهر واثنين فهو
مشهور ويقال انه مروى ولكن لا يجب على الأب اجرة الزائد على الحولين لصحيح الحلبي وحسنه عن الصادق صلوات الله عليه ليس للمرأة أن تأخذ في رضاع ولدها أكثر من حولين كاملين
لكن الأصول يقتضي أن يجب عليه الأجرة ان اضطر الطفل إليه وكان معسرا لوجوب نفقته عليه مع انحصارها حينئذ في الرضاع وكذا إن كان موسرا كان لها أخذ الأجرة
ان اضطر الطفل إليه وكان معسرا لوجوب نفقته عليه مع انحصارها حينئذ في الرضاع وكذا إن كان موسرا كان لها أخذ الأجرة من ماله
الفصل الرابع في الحضانة وهي بالفتح والكسر ولاية وسلطنة على تربية الطفل واصله الحفظ والصيانة كما في المقاييس من الحضن وهو ما دون الإبط إلى الكسح كما في
العين وغيره يقال حضن الطاير بيضته يحضنه إذا ضمه إلى نفسه ولا اشكال في أمرها إذا لم يفترق الزوجان بطلاق أو غيره فإذا افترق الزوجان فإن كان الولد بالغا
رشيدا يخير في الانضمام إلى من شاء منهما ومن غيرهما والتفرد ذكرا كان أو أنثى لان الولاية خلاف الأصل فلا يثبت الا في موضع اليقين ولأنها انما يثبت
لضعف المولى عليه ونقصه فإذا أكمل فلا جهة للولاية عليه فلا عبرة باطلاق بعض الأخبار ما يوهم عموم ولاية الحضانة وإن كان صغيرا كانت الام الحر المسلمة
العاقلة أحق به مدة الرضاع وهي حولان كملا إن كان ذكرا وكانت هي المرضعة له أو مطلقا على ما تقدم من الوجهين ويصير الأب بعد ذلك أحق بأخذه منها
للاخبار الناطقة بالحكمين أما أخبار الأحقية مدة الرضاع فكثيرة جدا وأما أحقية الأب بعد ذلك فلقول الصادق صلوات الله عليه في خبر داود بن الحصين ما دام
الولد في الرضاع فهو بين الأبوين بالسوية فإذا فطم فالأب أحق به من الام فإذا مات الأب فالأم أحق به من العصبة وهو اختيار الأكثر وحكى الاجماع عليه في
الغنية وإن كانت خنثى أو أنثى على الأقرب في الخنثى استصحابا لولايتها عليها إلى أن يعلم المزيل ولأنها لاحتمال الأنوثية مستورة والأب لابد له من التبرح كثيرا
فلا بد من تسليمها إلى الام لئلا يخلو عن ولى يربيها ويحتمل العدم لان ولايتها؟؟ تثبت على خلاف الأصل في الأنثى وأنوثيتها غير معلومة فكذا الولاية عليها فالأم
أحق بها إلى سبع سنين من حين الولادة لا من حين الفطام وفاقا للأكثر لصحيح عبد الله بن جعفر عن أيوب بن نوح قال كتب إليه بعض أصحابه انه كان لي امرأة ولى
منها ولد وخليت سبيلها فكتب لأن المرأة
أحق بالولد إلى أن يبلغ سبع سنين من حين الولادة الا أن تشاء لأن المرأة
وانما حمل على الأنثى للجمع بينه وبين خبر داود و
حكى عليه الاجماع في الغنية وخصه الشيخ في الخلاف والمبسوط وأبو علي والقاضي في المهذب بالذكر جمعا بينه وبين ما سيذكر وقيل في المقنعة وسم؟ وب؟ انها أحق بها
إلى تسع سنين ولم أقف على مستنده الا أن يقال إنها لما كانت مستورة ولا بد للأب من التبرح كثيرا لم يكن لها بد من ولى يربيها إلى البلوغ وحده تسع سنين
أو انا نستصحب الولاية فيها وإنما خرجت عن الولاية على الذكر قبل البلوغ للخبر السابق وهو وإن كان مطلقا الا أن الأليق بالذكر ولاية الأب عليه إذا بلغ سبعا
والأنثى بخلافه إذ بلوغ السبع وقت التأديب والتربية لهما وتأديبه أليق بالأب وتربيتها بالام وقيل في المقنع ما لم تتزوج الام وهو المحكي عن أبي على لخبر سليمان
ابن داود المنقري عن حفص بن غياث أو غيره سئل الصادق صلوات الله عليه عن رجل طلق امرأته وبينها ولد أيهما أحق به قال لأن المرأة
ما لم يتزوج ويمكن حمل الخبر وكلامي
الصدوق وأبي علي ما قبل البلوغ كما يقتضيه الأصول كما هو صريح الخلاف فيوافق القول بالانتهاء إلى تسع سنين على القول بالبلوغ بها ثم يصير الأب أولى بها
ان لم يبلغ وترشد بالتسع وأما اشتراط الحرية والاسلام والعقل في الام فلانها بانتفاء أحدها يخرج عن أهلية الولاية لان الأمة مملوكة المنافع لغيرها
فلا يفرغ للاشتغال بتربية الولد وان أذن المولى فان له الرجوع كلما أراد فربما تضرر به الولد ولفحوى ما دل على اشتراط الحرية في الأب كما سيظهر ولا سبيل
للكافرة على الولد المسلم وربما ضل بصحبتها وتأدب بآدابها ولا بد للمجنونة ممن يحضنها على أن الأولى اشتراط الأمانة فيها كما اعتبره الشيخ وجماعة ولا أمانة
لكافرة ولا مجنونة هذا الذي ذكر من أحقية الام في مدة الرضاع وبعدها إذا لم تتزوج الام فان زوجت سقطت حضانتها عن الذكر والأنثى ويصير الأب أولي
إن كان للاجماع والاخبار ولأنها بالتزوج صارت مملوكة الاستمتاع كل حين على كل حال وهو يخل بإيفاء حق الحضانة وأجرى القاضي في ب؟ أم الام مجرى
الام لدخولها في الام فذكر أن الام ان تزوجت كانت الحضانة لامها إن كانت ولم تكن متزوجة بغير جد الولد وهكذا ونص في المبسوط والخلاف على أولوية الأب من
أم الام وهو الموافق للأصل فان طلقت الام عادت ولايتها لزوال المانع خلافا لابن إدريس استصحابا والعود من حين الطلاق إن كان باينا والا فإنما
تعود بعد العدة لبقاء علقة الزوجية قبلها وكلام المبسوط يعطي العود بالطلاق فان مات الأب فالأم أحق بالذكر والأنثى من كل أحد وصيا كان أو غيره (قريبا كان أو غيره صح)
إلى أن يبلغا لأنها أشفق وأوفق وأولوا الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله ولصحيح أبي عمير أرسل عن زرارة أنه سئل الباقر صلوات الله عليه عن رجل مات وترك
امرأة ومعها منه ولد فالقته على خادم لها فأرضعته ثم جاءت تطلب رضاع الغلام من الوصي فقال لها أجر مثلها وليس للوصي أن يخرجه من حجرها خروجا
حتى يدرك ويدفع إليه ماله ولقول الصادق صلوات الله عليه في خبر داود بن الحصين فإذا مات الأب فالأم أحق به من العصبة وظاهر الاطلاق منه ومن غيره انه لا يسقط
هنا بالتزوج كما صرح به في التلخيص والارشاد وهو الوجه لاطلاق الأدلة هنا من غير معارض وما دل على السقوط بالتزوج كما سمعته انما هو عند وجود
الأب والاشتغال بحقوق الزوج لا يكفي بمجرده للاسقاط وكذا الام الحرة المسلمة أولى من الأب المملوك أو الكافر وان تزوجت بغيره إلى أن يبلغا لانتفاء
الأهلية عنهما ولقول الصادق صوات الله عليه في صحيح الفضيل أيما امرأة حرة تزوجت عبدا فولدت منه أولادا فهي أحق بولدها منه وهم أحرار فإذا أعتق الرجل فهو
أحق بولده منها لموضع الأب وفي خبر داود الرقي ليس للعبد أن يأخذ منها ولدها وان تزوجت حتى يعتق هي أحق بولدها منه ما دام مملوكا فإذا أعتق فهو أحق
بهم منها فان أعتق الأب أو أسلم فكالحر المسلم وعليه يحمل الخبران ولو فقد الأبوان فالجد للأب أولى وفاقا لابن إدريس والمحقق فان أصل الحضانة للأب
لان له الولد انتقلت عنه إلى الام مع وجودها بالنص والاجماع فإذا انتفيا انتقلت عنه إلى أب الأب لأنه أب ومشارك للأب في كون الولد له وله الولاية
عليه في المال وغيره فكذا في الحضانة ولا يرد أن أم الام وأم الأب يسميان بالام فيشملهما ما دل على حضانة الام لأنها لما خالفت الأصل اقتصرنا فيها
على اليقين فان فقد الجد للأب فللأقارب الحضانة على مراتب الإرث وفاقا للشيخ وبني الجنيد والبراج وحمزة وسعيد لان الإرث أو زيادته يدل على
106

الأقربية كما نبه عليه قوله تعالى آباؤكم وأبناؤكم لا تدرون أيهم أقرب لكم نفعا ولقوله تعالى وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض وتردد فيه المحقق لعدم
النص ومنع ان الإرث أو زيادته يفيد الأولوية في الحضانة ولا دلالة لآية أولي الأرحام الا على أنهم أولي من غيرهم وهو لا يجدى والأخت من الأبوين أو
من الأب أولى من الأخت من الام وفاقا للخلاف مع التساوي في الدرجة أما لزيادة القرب وهي في الأولى للانتساب من الطرفين أو لكثرة النصيب وهي
فيهما واستشكل في الشرايع أولا في استحقاقهن الحضانة لعدم الورود بها الا في الأبوين وعدم نصوصية أية اولي الأرحام في مثلها ثم في الترجيح للاشتراك
في أصل الإرث وان زاد نصيب إحديهما مع تساوى الأخت للأب خاصة والأخت للام في القرب ولذا حكم في المبسوط أولا بأولوية الأخت للأب ثم قوى القرعة و
وكذا أم الأب أولي من أم الام مع التساوي في الدرجة لكثرة النصيب مع كون الأب أحق في الأصل فكذا المنتسب به ويحتمل القرعة للتساوي في الدرجة ان قلنا
بأصل الاستحقاق للدخول في مفهوم الام والجدة أولى من الأخوات وفاقا للخلاف لأنها أم وفي المبسوط انهما سواء ويقرع بينهما وللشافعي قول بترجيح الأخت
لأنها ركضت مع المولود في رحم أو صلب وفي استحقاق كل منهما نظر لخروجهما عن ظواهر النصوص وان قيل للجدة أم ويتساوى العمة والخالة كما في المبسوط
والخلاف على اشكال من التساوي في الدرجة ومن كثرة نصيب العمة ومن حكم النبي صلى الله عليه وآله بابنته (حمزة لخالتها وقد طالب بها أمير المؤمنين وجعفر لكونها ابنة
عمها وقال أمير المؤمنين عليه السلام ان عندي ابنة صح) رسول الله صلى الله عليه وآله وهي أحق بها فقال صلى الله عليه وآله ادفعوها إلى خالتها فان الخالة أم و
هو اختيار الجامع ففي المسألة وجوه ثلاثة ولكن المصنف لم يستشكل في المسألة المتقدمة في ترجيح الأكثر نصيبا فالمناسب لذلك أن يكون استشكاله هنا للتردد
في ترجيح أيهما لتعارض الوجهين والحكم بالتساوي أيضا لذلك مع التساوي في الدرجة لا مجرد التساوي فيها ولو تعدد المتساوون أقرع بينهم أن تشاحوا و
أنكر ابن إدريس ثبوت الحضانة لغير الأبوين والجد للأب وهو قوي للأصل وخلو النصوص عندنا عن غير الأبوين وأما الجد للأب فله الولاية بالأصالة
وشدد النكير عليه في المختلف وقال إن الحاجة ماسة إلى تربيته وحضانته فلو لم يكن القريب أولى بكفالته لزم تضييعه وولاية الجد للأب في المال لا يستلزم
أولويته في الحضانة فإنه لو اعتبر ولاية المال كان الأب أحق من الام والجد مع عدم الأب أولى منها وليس كذلك بالاجماع وقال المفيد فان مات الأب قامت أمه
مقامه في كفالة الولد فإن لم يكن له أم وكان له أب قام مقامه في ذلك فإن لم يكن له أب ولا أم كانت الام التي هي الجدة أحق به من البعد لو لم يتعرض لغير ذلك وقدم
أبو علي والقاضي في المهذب أم الام ثم أبا الأب ولو كانت الام كافرة أو مملوكة فالأب المسلم أو الحر أولى بل الأب المسلم الحر وانما أتى وبالفرض المسألة كذلك
ولو كانا كافرين كانت الام أولي الا أن يصف الولد الاسلام فينزع عنهما لئلا يفتناه ولو كان أحدهما ذميا والاخر وثنيا كان الذمي أولي ولو كانا مملوكين فلا
حضانة لهما على الحر ولا على المملوك بل امره إلى سيده لكن الأولى به أن يقره مع الام وكذا إن كان مملوكا والأبوان حرين أو أحدهما ومن لم يكمل حريته من الأبوين فكا
القن والولد المبعض يتبعض حضانته بين السيد وغيره ولا حضانة للمجنونة ولا المجنون مطبقا أو لا لما عرف والأقرب عدم اشتراط عدالتها ولا عدالته وانما خصها
لما عرفت من أن الولد للأب فالمهم بيان أنه هل ينتزع منه ويدفع إلى الام بدون العدالة ووجه القرب اطلاق الأدلة وعموم الاشتقاق ويحتمل الاشتراط كما في المبسوط
والتحرير والجامع والوسيلة لأنها أمانة لا يليق بالفاسق ولأنه ربما فتنه إن كان مميزا ولا شبهة في اشتراط الأمانة فيما يتعلق بالحضانة والتربية ومنهما امتنع الأولى أو
غاب انتقل حق الحضانة إلى البعيدان حضن والام لم يجبر عليه لعدم الدليل وعليه يحمل اطلاقه كغيره فان عاد رجع حقه لزوال المانع وفي المبسوط ان سافر أحد الأبوين
دون الأخر إلى ما دون مسافة القصر فهو في حكم الحاضر فان سافر إليها فالأب أحق بكل حال وقال قوم ان انتقل الأب فالأم أحق وان انتقلت الام من قرية إلى بلد فهي
أحق وان عكست فهو أحق لسقوط التعليم في القرى قال وهو قوي والأولى الفرق بين زمان التعليم والتأديب وما قبله ولعل المراد ويثبت الحضانة على المجنون البالغ
للأب لأنه كالطفل بل أولى بالحضانة ولما كان الولد للأب كانت الحضانة له
المقصد الخامس في النفقات وأسبابها ثلاثة النكاح والقرابة والملك فهنا فصول
ثلاثة الأول في النكاح وفيه مطالب ستة
الأول في الشرط انما يجب النفقة بالعقد الدائم اتفاقا ويعضده الأصل والاخبار وانما يجب مع التمكين التام وهو
التخلية التامة بينه وبين نفسها كل حين وكل مكان يحل فيه ما يريده منها ويليق بها ولا بد من القول بأن تقول سلمت إليك نفسي في كل زمان ومكان شئت كما
في التحرير ان قلنا بكون التمكين التام شرط النفقة إذ لا يتحقق بدونه الا أن يكتفي بالتمكن مرة مع الوثوق بالاستمرار عليه أو بالوثوق وان لم يحصل التمكين وان
بعد الفرض ولا حاجة إلى القول على القول الآخر ولا يجب بالمتعة اجماعا ولا لغير الممكنة من نفسها كل وقت في أي موضع أراد إن كان لايقا بمثلها من كل استمتاع
محلل أراد فلو مكنت قبلا ومنعت غيره من الدبر أو ساير الاستمتاعات لا لعذر سقطت نفقتها كلا أو بعضا كما مر مع احتمال عدم السقوط أصلا وكذا لو مكنته
ليلا خاصة أو نهارا خاصة أو في مكان دون أخر مما أي وقت أو مكان يجوز فيه الاستمتاع سقطت كلا كما أن البايع إذا قال أسلم السلعة على أن يتركها في مكان
بعينه لم يكن تسليما يستحق به العوض وهل يجب النفقة بالعقد بشرط عدم النشوز حتى يكون النشوز مسقطا لها
أو انما يجب بالتمكين فيه اشكال من عموم أدلة
الوجوب كقوله تعالى وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن وقوله ذلك أدنى ان لا تعولوا وقوله الرجال قوامون على النساء بما فضل الله بعضهم على بعض وبما انفقوا
من أموالهم والاخبار ومن الأصل وما روى أنه صلى الله عليه وآله تزوج ودخل بعد سنين ولم ينفق وما روى عنه صلى الله عليه وآله من قوله اتقوا الله في النساء فإنهن عواري عندكم اتخذتموهن
بأمانة الله واستحللتم فروجهن بكلمة الله ولهن عليكم رزقهن وكسوتهن بالمعروف فإنه عليه السلام أوجب لهن الرزق والكسوة إذا كن عندهم وان العقد يوجب المهر عوضا (فلا يوجب عوضا صح) أخر و
ان النفقة مجهولة والعقد لا يوجب مالا مجهولا وهو الأظهر وان ضعفت أدلته غير الأصل فهو يكفينا فان أدلة الوجوب مجملة فيقتصر من مدلولها على موضع
اليقين فلو تنازعا في النشوز فعليه بينة النشوز على الأول لان الأصل معها وهو وجوب النفقة وانتفاء المانع وعلى الثاني عليها إقامة البينة بالتمكين لان الأصل
معه فهذه واحدة من ثمرات الخلاف ومن ثمراته انه لو لم يدخل ومضت مدة استحقت النفقة فيها على الأول إن كانت ساكنة إذ لا نشوز دون الثاني كما في المبسوط إذ لا تمكين
ولا وثوق بحصوله ولو طلبته بخلاف ما إذا صرحت بالتمكين (التام ولم يلفظ ولو فعلت لما ينافيه بخلاف ما لو دخل ولم يطرء ما ينافي التمكين بحصول التمكين صح) في الأول والوثوق في الثاني وفيه تنبيه على الاكتفاء بالتمكين مرة مع الوثوق ومنها انه لو كان
غايبا فإن كانت قد مكنت قبل ولم يطرء ما يعارضه استحقت النفقة ومن الغيبة على القولين لحصول المقتضي وانتفاء المانع وان غاب قبل التمكين الفعلي وهو
الدخول المستلزم للوثوق بالتمكين التام أو قبل التمكين القولي والمراد به الوثوق بالقول كان أو بغيره فحضرت عند الحاكم وبذلت التمكين وجعلناه
107

شرطا أو سببا كان الحكم ما في المبسوط من أنه لم يجب النفقة الا بعد أعلامه (ووصوله صح) ورسوله أو وصول وكيله قبل القبض (للقبض فيجب النفقة من حين القبض صح) ولو أعلم فلم يبادر بنفسه ولم ينفذ وكيلا سقط
عنه الانفاق قدر وصوله وألزم بما زاد أي بنفقته وكذا الحال لو أعلمت الزوج بالتمكين من غير حضور عند الحاكم وأما على القول الأول فهي مستحقة للنفقة
بالعقد فلا يتفرع عليه هذه الأحكام وأما لو نشزت قبل الغيبة وعادت إلى الطاعة فعلى القولين لم يجب النفقة حتى يعلم الزوج وينقضي زمان يمكنه
الوصول إليها ويمكن وكيله ولو ارتدت سقطت النفقة فان غاب وأسلمت في غيبته عادت نفقتها عند اسلامها لا بعد العلم ومضى زمان الوصول كما في النشوز
وإن كانت الردة كالنشوز بل أقوى لوجود التمكين هنا في الردة وانما الردة مانعة من وجوب النفقة فإذا زالت عادت الوجوب بخلاف الأول فإنه لا تمكين فيه والنفقة
بإزاء التمكين والتسليم فلا تعود الا بعود التسليم كذا في المبسوط وغيره وفيه أنه لا تمكين مع الردة فان التمكين هو التسليم ولا تسليم إذا لم يمكن التسلم وكان المانع من جهة المسلم
ويستحق النفقة الزوجة المسلمة والكتابية والحرة والأمة إذا أرسلها إليه مولاها ليلا ونهارا لعموم الأدلة بخلاف ما إذا لم يرسل الأمة الا ليلا أو نهارا كما
تقدم لعدم التمكين التام لأنها لكونها أمة ليست أهلا للاستقلال في التمكين لملك المولى منافعها الا ما ملكه منها الزوج وهو الاستمتاع فلا عبرة الا بتمكين
المولى بخلاف ما إذا منع الأب أو غيره الحرة البالغة من زوجها فإنه لا عبرة به ولا يسقط نفقتها إذا كانت ممكنة لأنها مالكة لنفسها فهي مستقلة بالتمكين ويؤيد
ذلك أنه لا نفقة للأمة الا من مال المولى فان أراد أسقاطها عن نفسه لزمه التسليم الكامل فإذا لم يفعل لزمته النفقة بخلاف الحرة فربما ينفق على نفسها من مالها
وجواز منع المولى للأمة نهارا لما تقدم من بقاء حق الخدمة له لا يستلزم أن يكون التمكين التام بالنسبة إليها هو التمكين ليلا ليلزم به النفقة فان الاجماع
منعقد على أنه لا نفقة لها بانتفاء التمكين التام مع تفسيره بالتمكن كل حين في كل مكان وقد يقال انما انعقد الاجماع على سقوط النفقة بالنشوز ولا نشوز
هنا لوجوب إطاعة المولى كما لا نشوز بالامتناع للحيض ونحوه ويدفعه ان الأصل البراءة الا فيما أجمع فيه على الوجوب ولا اجماع هنا بخلاف الحايض ونحوها ولو كانت
صغيرة يحرم وطئها لم يجب النفقة وإن كان الزوج صغيرا لا يحرم عليه الاستمتاع أو لا يريده منها لتكون كالناشزة فان الاستمتاع بالصغيرة لا يكون إلا
بغير الوطي وهو استمتاع نادر لا عبرة به إذ ليس مقصودا بالذات وصغر الزوج بحيث لا يريد الاستمتاع لا يفيد على القول بكون التمكين شرطا أو سببا
لوجوب النفقة لصدق انتفائه ولا يفيد تمكينها من الوطي وان حرم أو كان الزوج صغيرا يمكنه الوطي ولا يحرم عليه فإنه تمكين غير مقصود شرعا والفرق بينها
وبين الحايض ان الحايض أهل للاستمتاع بالذات وانما المانع أمر طار بخلافها وانها ليس أهلا للتمكين لصغرها ونقصها ولا عبرة بتسليم الولي لأنها
ليست مالا بخلاف الحايض فإنها مسلمة لنفسها تسليما معتبرا لكمالها والاجماع على استثناء زمن الحيض ونحوه فالتمكين التام في الشرع هو التمكين في
غير هذه الأحوال بخلاف حال الصغر فان استثناؤه غير معلوم والأصل البراءة من النفقة وذهب ابن إدريس إلى استحقاقها النفقة بناء على أنها
لا يسقط الا بالنشوز ولا نشوز هنا الا إذا كان الزوج أيضا صغيرا فلا نفقة لها إذ لا يجب على الصغير شئ ولا عبرة (بتسليمه وتسلم الولي لا عبرة صح) به فان تسلم الزوجة منوط بالشهوة
ولأنه لا شهوة للصغير فلا استمتاع له بوجه فالمراد به البالغ في الصغر إلى حد لا يتلذذ بالاستمتاع أو لان امتناع الاستمتاع فيه أشد لوجود المانع من
الطرفين ولذا يقال إن عدم الوجوب هنا أولى منه إذا كان الصغير أحدهما وكان الأظهر أن يقول وإن كان الزوج كبيرا ليكون إشارة إلى خلاف ابن إدريس
وغاية توجيه الكلام على ما ذكره ما ذكرناه ولو كانت كبيرة والزوج صغيرا قيل في الخلاف والمبسوط والجامع والمهذب لا نفقة لها وان مكنت للأصل مع انتفاء
التمكين بانتفاء التمكن والوجه وفاقا لابني الجنيد وإدريس والمحقق ثبوتها لتحقق التمكين من طرفها وانما يعتبر في استحقاق العوض التسليم من صاحب
العوض الآخر وان لم يتسلمه صاحب الأول مع عموم أدلة الانفاق خرج ما إذا تحقق النشوز أو فقد التمكين وفيه منع تحقق التمكين لما ذكرنا من أنه لا يتحقق بدفن
التمكن ومنع عموم الأدلة لما عرفت من اجمالها ولو كانت مريضة مرضا يضربها الوطئ أو لا يمكن به وطؤها أو رتقاء أو قرناء أو كان عظيم الذكر وهي ضعيفة
عنه أو كانت ضئيلة وهو عبل يضر وطؤه بها وان لم يكن عظيم الآلة بالنسبة إلى غيره وصدقها الزوج في جميع ذلك فإنه يمنع من الوطي للامر بالمعاشرة
بالمعروف ويجب النفقة لظهور العذر منها ورضاه بها فقد قدم على التزوج بمن يتعذر الاستمتاع منها بالوطي فكأنه أسقط حقه من التمكين من الوطي و
رضي بما عداه فهو التمكين التام في حقه ولأنه ان لم تجب النفقة لها من دوام عذرها لزم دوام الزوجية بلا نفقة وهو ضرر عظيم وأيام المرض كأيام الحيض
في ظهور العذر ورضاه لما يزوج فان الانسان لا ينفك عنه دائما فاستثناؤها لا ينافي تمامية التمكين ولو ادعت قرحة في فرجها يمنع الوطي أو نحوها
افتقرت مع انكاره إلى شهادة أربع من النساء ولو فرضت شهادة رجلين بذلك فالظاهر الحكم وان تعذرت الشهادة أحلفته ان ادعت عليه العلم ولو ادعت كبر
آلته وضعفها عنها أمر النساء بالنظر إليهما وقت إرادة الجماع ليقفن عليه وهو جايز للحاجة وربما احتمل الاكتفاء بواحدة لأنه أخبار وضعفه ظاهر
المطلب الثاني في قدر الواجب من النفقة وتجب في النفقة أمور ثمانية الأول الطعام وانما يجب منه سد الخلة أي حاجتها بحسب حالهما ولعله يدخل في ذلك اختلافها شرافة
ووضاعة ولا يتقدر بقدر وفاقا لابني الجنيد والإدريسي والمحقق واطلاق الكتاب والسنة وخبر إسحاق بن عمار سئل الصادق صلوات الله عليه عن حق لأن المرأة
على زوجها
قال يشبع بطنها ويكسو جثتها وخبر شهاب بن عبد ربه سأله صلوات الله عليه عن ذلك فقال يسد جوعتها ويستر عورتها ولا يقبح لها وجها وإذا فعل ذلك فقد والله
أدى حقها وقيل في المبسوط ف؟ قدره مد للرفيعة والوضيعة من الموسر والمعسر لاجماع الفرقة وأخبارهم وما ادعاه غير معلوم لنا نعم في خبر شهاب بعد ما سمعته و
يقوتهن بالمد فاني أقوت به نفسي وعيالي ومن البين ان المراد به الفضل وفي المبسوط مدان من الموسر ومد ونصف من المتوسط ومد من المعسر وهو قول الشافعي كما نص
عليه في الخلاف ولا دليل عليه عندنا وجنسه غالب قوت البلد كالبرد في العراق وخراسان والأرز في طبرستان والتمر في الحجاز والذرة في اليمن لان شأن كل مطلق
حمله على المعتاد ولأنه من المعاشرة بالمعروف بالنسبة إليهما وان اختلف الغالب باختلاف الناس اعتبر حالها بناء على ما تقدم وفي المبسوط ويعتبر بغالب قوت أهل
البلد وينظر إلى غالب قوته فأوجب عليه كالاطعام في الكفارات ويحتمل أن يكون أراد به ما ذكره المصنف قوله فإن لم يكن القوت الغالب أي لم يقدر عليه
الزوج أما لعدمه أو عدم الوصلة عليه (إليه صح) فما يليق بالزوج لأنه لا تكلف نفس الا وسعها ولقوله تعالى ومن قدر عليه رزقه فلينفق مما أتاه الله ولا حاجة إلى
108

التقييد بان لا يقدر على ما ى ليق بها فان ما يليق بها هو قوت البلد كما نبهنا عليه الثاني الأدم لتبادره من الرزق والدخول في المعاشرة بالمعروف ويجب
فيه غالب ادم البلد جنسا وقدرا كالزيت في الشام والسمن في خراسان والشيرج في العراق والخل فيها وفي غيرها وفي المبسوط ان عليه في الأسبوع اللحم مرة
لأنه هو العرف ويكون يوم الجمعة لأنه عر ف عام ومقداره يرجع فيه إلى العرف منهم من قدره برطل ومنهم من زاد عليه بيسير وقال أبو علي أن على المتوسط ان
يطعمها اللحم في كل ثلاثة أيام ولو كان عادتها أي عادة أمثالها دوام أكل اللحم وجب مع القدرة للدخول في ظاهر الرزق والمعروف حينئذ وكذا لو اعتادته
هي مع التضرر بتركه وان لم يكن الضرر الا بمخالفة العادة وفي خبر شهاب عن الصادق صلوات الله عليه قلت فالدهن قال غبا يوم ويوم لا قلت فاللحم قال في كل ثلاثة فيكون في
الشهر عشر مراة لا أكثر من ذلك قلت فالصبغ قال والصبغ في كل ستة أشهر إلى أن قال ولا ينبغي أن يقفر بيته من ثلاثة أشياء وهن الرأس والخل والزيت قال و
لا يكون فاكهة عامة الا أطعم عياله منها ولا يدع أن يكون للعيد عندهم فضل من الطعام أن ينلهم من ذلك شيئا لا ينيلهم في ساير الأيام قلت ومن العيد
الجمعة فقد ورد فيها مثل ذلك ولو تبرمت بجنس من الأدم فعليه السعي في الابدال لأنه المعروف ولها ان تأخذ الأدم والطعام وان لم تأكل فإنها تملكهما بالأخذ
فلها التصرف فيهما كيف شاءت وفي خبر شهاب وليقدر لكل انسان منهم قوته فانشاء أكله وانشاء وهبه وان شاء تصدق به الثالث نفقة الخادمة إن كانت من
أهل الاخدام لشرف أو حاجة والمرجع فيه إلى العرف فإن كانت من أهل بيت كبير ولها شرف وثروة لا يعجن مثلها ولا يطبخ ولا يكنس الدار ولا تغسل الثياب فعليه
اخدامها وان تواضعت وانبسطت في الخدمة بنفسها وكذا إن كانت مريضة يحتاج إلى الاخدام لزم وان لم تكن شريفة والا بان كانت بضد ذلك خدمت
نفسها وان تكبرت وترفعت ونفقة الخادمة من الطعام والإدام معتبرة بما جرت به عادة الخدم في البلد جنسا وكفايتها قدرا والتقدير للموسر بمد وثلث و؟
للمعسر بمد لا عبرة به عندنا وكذا الخلاف في أن الادام دون أدام الزوجة أو مثله ولو كانت الزوجة أمته يستحق الاخدام لجمالها أو حاجتها استحقته لقضاء
العادة به الرابع الكسوة لها ولخادمها ويجب في كسوتها ما قضت العادة والحاجة به من أربع قطع قميص وسراويل ومقنعة ونعل أو شمشك ولا يجب السروال
في الخادمة في المبسوط لأنه للزينة ويجب لها الخف لاحتياجها إلى الدخول والخروج في حوائج الزوجة ويزيد في الشتاء لهما الجبة المحشوة أو غيرها على حسب الحاجة ويرجع في
جنسه أي الكسوة فإنها الثوب إلى عادة أمثال لأن المرأة
والخادم فإن كان أمثالها يعتاد القطن أو الكتان وجب وكذا يجب ما اعتيد لأمثالها منهما من غليظ أو
رقيق وإن كانت العادة لأمثالها الخز أو الإبريسم دائما أو في وقت وجب وإذا كانت من ذوي التجمل وجب لها زيادة على ثياب البذلة ثياب التجمل بنسبة حالها إلى
حال أمثالها وأما تعديل أشياء بخصوصها كما في كتب العامة فهو من التمثيل وقول الصادق صلوات الله عليه في خبر شهاب ويكسوها في كل سنة أربعة أثواب ثوبين للشتاء
وثوبين للصيف محمول على العادة أو خروج المقنعة عن الثوب كالعمامة وأما نحو النعل فخروجه ظاهر الخامس الفراش وهو يدخل في عموم الانفاق والمعاشرة بالمعروف و
يدخل بعضه في الكسوة ويجب لها حصير ونحوه في الصيف والشتاء فإن كانت متجملة بالزلية والبساط غيرها وجب لها ذلك ليلا ونهارا ويجب لها ملحفة وهي الملاة وهي
الربطة ذات لفقين ولحاف وهو كل ثوب يتغطى به في الشتاء ومضربة أي بساط مخيط ومخدة ويرجع في جنس جميع ذلك إلى عادة أمثالها في البلد قال في المبسوط وأما
الفراش والوسادة واللحاف وما ينام فيه قال قوم يجعل لها فراش ووسادة من غليظ البصري ولحاف منه وقال قوم الفراش الذي يجلس عليه نهارا هو الذي تنام
عليه ليلا مثل لبدا وزلية فاما مضربة محشوة فلا لان العرف هذا والأول أقوى لأنه العرف والعادة ويكون لها لحاف محشو وقطيفة وأما خادمها فلها وسادة
وكساء يتغطى به دون الفراش هذا في امرأة الموسر فاما امرأة المعسر فدون هذا ويعطيها كساء يتغطى به ولخادمها عباءة أو كساءة غليظة تنام فيه أو
فروة انتهى السادس آلة الطبخ والشرب أي تهيئها لها لا تمليكها مثل كوز وجرة وقدر ومغرفة أما من خشب أو حجر أو خزف أو صفر بحسب عادة أمثالها و
حاجتها في آلات الشرب وأما آلة الطبخ فلعلها لا يقضي العادة فيها بشئ السابع آلة التنظيف لكونها من المعروف ومن تمام النفقة وهي المشط والدهن وقد
سمعت خبر شهاب المتضمن للدهن ولا يجب الكحل والطيب لانتفاء الضرورة إليهما عادة ويجب المزيل للصنان وهو ذفر الإبط ونحوه لأنه أهم من آلة التنظيف و
له منعها من أكل الثوم والبصل وكل ذي رائحة كريهة لحصول النفرة المناعة من الاستمتاع أو كماله ومن تناول السم أو الأطعمة الممرضة لأنه من النهي عن المنكر
وللزوم فوت البضع المملوك بتناولها ولا يستحق عليه الدواء للمرض ولا اجرة الحجامة والفصد والطبيب ولا اجرة الحمام لعدم الدليل الا مع البرد المانع من
الاغتسال والتنظيف الا فيه قال في المبسوط وشبه الفقهاء الزوج بالمكترى والزوجة بالمكري دارا فما كان من تنظيف كالرش والكنس وتنقية الأبار والخلا
فعلى المكترى لأنه يراد (للتنظيف صح) بالتنظيف وما كان من حفظ البنية كبناء الحايط أو تغير جذع انكسر فعلى المكرى لأنه الأصل وكذلك الزوج ما يحتاج إليه
للنظافة وترجيل الشعر فعليه وما كان من الأشياء التي تراد لحفظ الأصل والبنية كالفصد والحجامة فعليها وانما يختلفان في شئ واحد وهو أن ما يحفظ
البنية على الدوام وهو الاطعام فعليه دونها ففي هذا يفترقان وفيما عداه يتفقان ولا يستحق الخادمة آلة التنظيف من دهن ومشط ونحوهما لأنها تراد
لإزالة الشعث والتحسين ولاحظ للخادم في ذلك فإنما عمله الخدمة ولكن يجب لها كما يجب للزوجة ما يزيل الوسخ عنها وعن ثيابها كالصابون لقضاء العرف به لما من
السكنى وعليه أن يسكنها دارا يليق بها أما بعارية أو إجارة أو ملك
المطلب الثالث في كيفية الانفاق أما الطعام فيجب فيه تمليك الحب ومؤنة الطحن
والخبز (والطبخ صح) فان باعت الحب أو أكلته حبا لم يجب عليه المؤنة ولا يجب تسليم الدقيق ولا الخبز ولا القيمة فان عدل أحدهما إلى شئ من ذلك برضى صاحبه جاز والا فلا
أما القيمة فالامر فيها ظاهر فان الواجب انما هو الطعام وأما الدقيق والخبز فظاهر انه لا يجبر الزوج عليهما إذا دفع الحب مع مؤنة الطحن والخبز وأما الزوجة
فالظاهر أنها تجبر على القبول كما يعطيه كلام الارشاد ويحتمل العدم كما هو قضية الكلام هنا لأنهما لا يصلحا ن لجميع ما يصلح له الحب واما الادام فان
افتقر إلى اصلاح كاللحم وجب الاصلاح أو مؤنته ولها إذا أقبضت الطعام والإدام ان يتصرن فيهما بأن يزيد في الأدم من ثمن الطعام وبالعكس
لأنها تملكهما بالقبض فلها التصرف فيهما كيف شاءت ويجب أن تملك نفقة كل يوم في صبيحته وليس عليها الصبر إلى الليل لأنها ربما تجوع فتضرر بالتأخير و
ربما زاد الضرر إذا افتقرت إلى خبز أو طبخ أو اصلاح فان ماتت في أثناء النهار والنفقة باقية لم يسترد لأنها ملكها بالقبض وكذا لو طلقها بخلاف ما لو
109

أسلفها نفقة شهر ونحوه فماتت أو طلقت قبل الاجل فإنها لا تملك الا نفقة يوم فيسترد الا نفقة يوم الموت أو الطلاق ويمكن المناقشة في عدم الاسترداد
لا سيما نفقة الليل إذا حصل الفراق قبله ولو نشزت في أثناء اليوم وقد قبضت النفقة أسترد على اشكال من تقدم القبض الموجب للملك قبل النشوز
ومن أن الملك مشروط بالتمكين فبالقبض انما ملكته ملكا مراعى (هذا صح) مع بقاء العين إذ مع الاتلاف لا دليل على وجوب العوض مع إباحة الملك والاذن شرعا
في الاتلاف وليس له أن يكلفها المواكلة معه وان جرت العادة بها في أمثالها للأصل ولأنها قد يتضرر بها ولو منعها النفقة مع التمكين استقرت عليه و
ان لم يحكم بها حاكم أو لم يقدرها لثبوت الحق لها وان سكتت ولم تطالب ولا وقع التقدير خلافا لبعض العامة حيث اعتبر التقدير واما الاخذ أمر فإن كانت
من أهله تخير (بين صح) ان يخدمها بنفسه أو بحرة يستأجرها أو مملوكة (له صح) يأمرها بالخدمة أو لغيره بالاستيجار أو العارية أو يشتري خادما يخدمها أو ينفق على خادمها
إن كان لها خادم ولا خيار لها في ذلك وللعامة قول بأن لها الامتناع من قبول خدمته بنفسه لأنها تستحيي ويتعير به وأخر بأن له ذلك فيما لا يستحيي
كغسل الثوب واستقاء الماء وكنس البيت والطبخ دون ما يستحيي منه كصب الماء على يدها وحمله إلى المستحم أو إليها للشرب ولا يجب عليه أكثر من خادم
واحد وإن كانت في بيت أيتها بخادمين وأكثر وفي المبسوط وإن كانت أجل الناس للاكتفاء بالواحد للخدمة والزائد انما يحتاج إليه لحفظ المال ولا يجب عليه حفظ
مالها ولا القيام فيه خلافا لبعض العامة فأوجب لها خادما لخارج الدار وأخر للداخل وأوجب بعضهم لمن كانت شريفة زفت إليه مع جواز كثيرة الانفاق
على الجميع واحتمله بعض الأصحاب لكونه من المعاشرة بالمعروف ولو اختارت خادما وأختار زوجها غيره أو أختار الزوج الخدمة بنفسه وطلبت غيره قدم
اختياره فإنه انما يجب عليه تحصيل الخدمة ومن خطه ره يحتمل تقديم اختيارها لان الخادم الذي يختاره جاز أن تكون أقوم بخدمتها وربما يحتشم الزوج
أن يستخدمه في جميع حوائجها وعليها غضاضة في ذلك ومن لا عادة لها بالإخدام يخدمها مع المرض للحاجة وكذا أن احتاجت لا لمرض وله ابدال خادمتها
المألوفة لرتيبه وغيرها لما عرفت من أن له الاختيار ابتداء فكذا استدامة ويحتمل أن لا يكون له الابدال (بدون الرتيبة لعسر قطع المألوف وللعامة قول بعدم الابدال صح) وأخر بعدمه لا لريبة وله أن يخدم بنفسه بعض
المدة أو بعض الحوائج ويستأجر للبواقي وله اخراج ساير خدمها سوى الواحدة وان أنفقت هي عليهن إذ ليس عليه سكناهن بل له منع أبويها وأقاربها
وولدها من غيره من الدخول إليها ومنعها من الخروج إليهم للزيارة ففي الصحيح عن ابن سنان عن الصادق صلوات الله عليه ان رجلا من الأنصار على عهد رسول الله صلى الله عليه وآله
خرج في بعض حوائجه فعهد إلى امرأته عهد أن لا يخرج من بيتها حتى يقدم قال وان أباها مرض فبعث لأن المرأة
إلى رسول الله صلى الله عليه وآله فقالت إن زوجي خرج وعهد
إلى أن لا أخرج من بيتي حتى أقدم وان أبي مريض فتأمر بي ان أعوده فقال لا اجلسي في بيتك وأطيعي زوجك قال فمات فبعثت إليه فقالت يا رسول الله ان
أبي قد مات فتأمرني ان أصلي عليه قال لا اجلسي في بيتك وأطيعي زوجك فبعثت إليه فقالت يا رسول الله ان أبي قد مات قال لا اجلسي في بيتك
وأطيعي زوجك قال فدفن الرجل فبعث إليها رسول الله صلى الله عليه وإله وسلم ان الله قد غفر لك ولأبيك بطاعتك لزوجك ولو قالت أخدم نفسي ولي نفقة الخادم لم
تجب اجابتها إلى شئ منهما بل عليه الاخدام إن كانت من أهله وان تواضعت كما مر كما أن عليه الانفاق عليها بما هي أهله وان رضيت بالتعيير وليس لها النفقة
ان لم نقبل الخادم لان الخدمة للترفه والدعة فإذا لم تخيرها لم يكن لها عوض عنها ولو تبرعت بالخدمة لم يكن لها المطالبة بالأجرة ولا نفقة الخادم لذلك
وكذا لو خدمت بنفسها ثم ادعت أنها ما تبرعت لكن لو ظلمها فلم يخدمها فاضطرت إلى الخدمة بنفسها احتمل أن يكون لها المطالبة بالأجرة والأقوى العدم
أيضا نعم لها أن تتخذ خادما ثم تطالبه الأجرة والنفقة وأما الكسوة والفراش وآلة الطبخ وآلة التنظيف فان الواجب فيها دفع الأعيان ولو تراضيا بالقيمة
جاز ولا يجبر عليها أحدهما كما في الطعام والإدام وهل الواجب في الكسوة الامتاع أو التمليك اشكال أقربه الثاني وفاقا للمبسوط لأنه المتبادر من كون
الكسوة عليه خصوصا وقد عطفت على الرزق الذي يجب فيه التمليك ولقضاء العرف به ولأنه المعروف في الكفارة مع تشابه اللفظ في الآيتين والفرق بينها و
بين المسكن ظاهر فإنه انما أوجب فيه الاسكان وقضاء العرف فيه بالخلاف والأقوى عندي الأول كما في د؟ للأصل وضعف الأدلة فلو سلم إليها كسوة لمدة جرت
العادة ببقائها إليها فتلف في الأثناء لم يجب البدل كما لو أسفلها نفقة شهر فتلفت قبل تمامه لبراءة ذمته بالتمليك والاقباض وان قلنا إنه امتاع وجب
البدل لتجدده كل حين فلا تبرء الذمة بالتسليم وكذا لو أتلفها أو فرطت في حفظه لكن يجب عليها حينئذ القيمة ان قلنا إنه امتاع لأنه اتلاف مال الغير وأما على
التمليك فلا قيمة عليها ولا بدل لها فهذه ثمرة من ثمرات الخلاف ومنها انه لو انقضت المدة والكسوة باقية استقر ملكها عليها وكان لها المطالبة بغيرها لما
يستقبل على التمليك ولو قلنا بالامتاع لم يستقر الملك ولم يجب الغير للمستقبل وكذا لو لبست غيرها في المدة استقر الملك عليها وكان لها المطالبة بغيرها
على التمليك دون الامتاع ومنها انه لو طلقها قبل انقضاء شئ من المدة المضروبة للكسوة كان له اعادتها ان بقيت والا فقيمتها أو المراد قبل انقضاء تمام
المدة وبالاستعادة ما يعم استعادة الكل والبعض بناء على التشريك الذي سيصرح به ولا يكون له استعادتها ان طلقها بعدها على التمليك دون الامتاع
ومنها انه لو انقضت نصف المدة سواء لبستها أولا ثم طلقها احتمل على التمليك التشريك لأنه استوفى في بعض عوضها دون بعض واحتمل اختصاصها
بها لأنها ملكتها بالقبض واستحقتها بالتمكين الكامل فيكون كنفقة اليوم إذا طلقها في الأثناء وأما على الامتاع فظاهر أنها باقية على اختصاصها به وكذا
لو ماتت قبل انقضاء المدة أو بعدها ولو دفع إليها طعاما لمدة فأكلت من غيره وانقضت المدة ممكنة ملكته وكذا لو استفضلت منه شيئا قولا واحدا
لتعين التمليك فيه كما يظهر من المبسوط وغيره ويؤيده ما سمعته من خبر شهاب وان أمكن القول بالعدم فيه أيضا وان الواجب انما هو البذل والإباحة فان
طلقها في الأثناء استعاد نفقة الباقي لما عرفت من أنها لا تملك الا متجددا بتجدد كل يوم ولو قلنا تملكها بالقبض فإنما هو في مقابلة التمكين فإذا لم يسلم له
بعض العوض أسترد ما بإزائه فملكها مراعي بسلامة العوض كما أن المؤجر يملك تمام الأجرة ملكا مراعي بسلامة العوض للمستأجر الا نفقة يوم الطلاق فلا يستعاد
منها لأنها تملكها في صبيحة ملكا مستقرا ببذل التمكين أو له كذا قطع الشيخ وغيره بالحكمين والفرق مشكل ولذا احتمل بعض العامة استرداد نفقة يوم الطلاق
أيضا ولو نشزت أو ماتت أو مات هو أسترد الباقي من النفقة لذلك اليوم ولغيره والفرق انها في صورة الطلاق مسلمة للعوض الذي هو التمكين وانما رده
110

الزوج بالطلاق بخلاف هذه الصور فإنه لا تسليم فيها وقد مضى منه الحكم بالعدم إذا ماتت في أثناء اليوم والاستشكال في النشوز ويحتمل أن يريد استرداد
الباقي الا يوم النشوز أو الموت وإن يريد أن يسترد نفقة اليوم ان بقيت عينها لا ان تلفت وهو ظاهر لفظ الباقي وقد ذكرنا الفرق بين الباقي والتالف فيما
تقدم ولها بيع ما يدفعه من الطعام والإدام لما عرفت من أنها تملكها بالقبض الا أن يضربها البيع فله منعها كما في المبسوط وير؟ أما الكسوة فان قلنا بالتمليك فكذلك
وإلا فلا فهو أيضا من ثمرات الخلاف فيها ومنها أنه لو استأجر أو استعار لها ثيابا لتلتبسها فان أوجبنا التمليك فلها الامتناع والا فلا ولا يتوهمن
من ذلك أنه لما تعين التمليك في الاطعام لم يكف استمرار المواكلة معه بل لو دخل بها واستمرت تأكل معه على العادة لم يكن لها مطالبة بمدة مواكلته مع أن
الدخول من امارة التمكين كما عرفت سابقا فمع عدمه أولى بعدم المطالبة وانما لم يكن لها المطالبة مع عدم التمليك لحصول الفرض من التمليك وهو الاطعام
ولأنه نوع تمليك ولا دليل على وجوب الزايد عليه ولقضاء العرف بالاكتفاء به نعم لها الامتناع من المواكلة ابتداء كما تقدم وللعامة قول بالمطالبة ومن
الثمرات انه لو لم يكسها استقر دينا عليه على التمليك دون الامتاع والقول قولها مع اليمين في عدم الانفاق وعدم المواكلة وإن كانت في منزله على اشكال من
الأصل وهو قول ابن دريس ومن الظاهر وهو قول الشيخ في الخلاف واستدل باجماع الفرقة وأخبارهم وقضاء العادة بأنها لا يقيم معها الا وهي تقبض النفقة
وكذا لا اشكال في وجوب التمليك أو الامتاع جاز في الفراش إما آلة الطبخ وآلة التنظيف من نحو المشط لا نحو الدهن فالواجب فيهما الامتاع من غير
اشكال واما نحو الدهن فالظاهر فيه التمليك فهذا ما يتعلق بالكسوة وقد استطرد فيه ذكر غيرها واما الاسكان فلا يجب فيه التمليك بل الامتاع
خاصة بلا اشكال للأصل وعدم الدليل وقضاء العادة وحصول الاسكان المأمور به بدون التمليك ولما نبهناك عليه من انفصال هذا الكلام لم ينظمه مع التي
الطبخ والتنظيف في سلك ويجب الاسكان بحسب حالها مع القدرة لقضاء العادة وكونه من المعاشرة والامساك بالمعروف وكون خلافه من المضارة ولكن لو
كان من أهل البادية لم يكلف الاسكان في بيت مدر وإن كانت من أهل الحضر بل كفاه بيت شعر يناسب حالها للزوم الخروج بالتكليف بذلك وقضاء العرف ما
بالاكتفاء به ولقوله تعالى اسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم ولها المطالبة بمسكن لا يشاركها غير الزوج في سكناه من دارا وحجرة منفردة المرافق ان قدر عليه
لأنه من المعاشرة والامساك بالمعروف ولفهمه من قوله تعالى ولا تضاروهن لتضيقوا عليهن ولو سكنت في منزلها غير ناشزة ولا مصرحة بالتبرع ولا بمطالبة
المسكن ففي وجوب الأجرة نظر من كون الاسكان حقا لها ولا يسقط الحق بالسكوت عن المطالبة فإذا لم يسلم لها السكنى كان لها عوضها وهي الأجرة ومن شيوع
المسامحة في السكنى إذا كان لها منزل واعتياد التبرع وان الواجب هو الاسكان ولا دليل على العوض إذا فات
المطلب الرابع في مسقطات النفقة و
هي أربعة الأول النشوز فإذا نشرت الزوجة سقطت نفقتها وكسوتها ومسكنها اتفاقا إلى أن تعود إلى التمكين ويندرج تحت النشوز المنع من الوطي و
الاستمتاع في قبل أو دبر أو غيرهما على وجه كما عرفت في أي وقت كان وفي أي مكان كان ولو على ظهر
قتب كما في صحيح محمد بن مسلم عن الباقر صلوات الله عليه إذا لم يكن هناك عذر
عقلي كالمرض ولا شرعي كالحيض والصوم والاخر أم الواجبين والخروج عن المنزل بغير اذنه في غير الواجب عليها من حج ونحوه والامتناع من الزفاف إليه لغير عذر
الامام من أيام التهية فإنها لا تعد بذلك ناشزا وان لم يستحق النفقة والعذر يشملها ولو سافرت لطاعة مندوبة أو في تجارة أو نحوها من حاجاتها
المباحة فإن كان معها وجبت النفقة لحصول التمكين وان لم يكن معها فإن كان بغير اذنه فلا نفقة لنشوزها وإن كان باذنه فالأقرب النفقة لأنه بالاذن
أسقط حقه من التمكين ولعدم النشوز ويحتمل العدم لانتفاء التمكين واسقاط حقه منه لا يوجب سلامة العوض لها أما لو سافرت في حاجة له باذنه فان
النفقة يجب عليه قطعا فإنها ممكنة مسلمة للعوض وانما الفراق باختياره كما تمكنه من نفسها في البيت وهو لا يستمتع بها وكذا الاعتكاف المندوب ان لم يكن باذنه فلا نفقة
لنشوزها بامتناعها من التمكين وان لم يصح اعتكافها ولم يمتنع الاستمتاع بها شرعا وإن كان باذنه فالأقرب النفقة وفي المبسوط وان اعتكفت باذنه وهو معها فالنفقة
لها وان اعتكفت بغير اذنه فعندنا لا يصح اعتكافها ولا تسقط نفقتها وعندهم يصح الاعتكاف وتسقط النفقة لأنها ناشز وان اعتكفت باذنه وحدها
فلها النفقة عندنا وقال بعضهم لا نفقة لها ولو أرسل المولى أمته إلى زوجها بعض الزمان كالليل دون الباقي احتمل سقوط الجميع لانتفاء التمكين
التام أو سقوط ما قابل زمان المنع خاصة بناء على توزيع النفقة على زمان التمكين فإنهما بمنزلة العوضين فيقسم كل منهما بحسب الأخر وكذا لو نشزت الحرة
بعض اليوم بليلته الثاني من المسقطات العبادات فلو صامت فرضا لم يسقط النفقة وان منعها الزوج إن كان صوم رمضان أو قضائه ويضيق شعبان
لان مثل هذا الزمان مستثنى بعقد النكاح فاستثناؤه داخل في مفهوم التمكين التام أما لو كان الصوم غير مضيق كالنذر المطلق والكفارة وقضاء
رمضان قبل التضيق فالأقرب ان له منعها إلى أن يتضيق عليها وفاقا للمبسوط لان حقه فوري وما في ذمتها من الصوم على التراخي وقيل بالعدم لان زمان
الواجب مستثنى من التمكين وتعيينه منوط باختيار المكلف شرعا والا لم يكن موسعا ولو نذرت الصوم قبل الدخول في حباله أو بعده باذنه زمانا
معينا فكرمضان في الاستثناء وإن كان بعده بغير اذنه أو كان مطلقا كان له المنع أما الأول فلما يأتي من أن له حل نذرها وأما الثاني فللسعة فان نذرت
بغير اذنه معينا وطلقها قبل حضور المعين (فالأقوى الوجوب وان عادت إليه بعقد جديد قبل حضور المعين صح) لأنه لما طلقها لم يكن له حل نذرها فاستقر من غير تزلزل والعقد الثاني متأخر عن استقراره فلا يزلزله
ويحتمل العدم ضعيف لأنه حين انعقد كان متزلزلا وانما الطلاق مانع من الحل فإذا زال بتجديد العقد عادا مكان الحل ودخل في عموم ما يدل على
تزلزل نذر الزوجة ولو كان الطلاق بعده أي حضور المعين وكان قد منعها من الوفاء حين الحضور لم يجب عليها القضاء بعد الطلاق لانحلاله بالمنع أو لو
كان النذر بعد حباله ومنعها من الوفاء لم يجب القضاء أي الفعل أداء ولا قضاء بمعنى أنه ليس المنع من فعله مانعا من المبادرة إليه حسب كما في المنع من المطلق باذنه
أو قبل النكاح بل هو مبطل للنذر رأسا ولو كان الصوم ندبا كان له منعها منه بلا خلاف وكل موضع قلنا إن له المنع من الصوم لو صامت فالأقرب
سقوط النفقة ان منعته الوطأ والا يمنعه الوطأ فلا يسقط وان امتنعت من الافطار بغيره نعم إن كان امتناعها من نحو الأكل والشرب مما يخل بالاستمتاع
منها أو ينقص منه كان نشوزا ويحتمل السقوط بالامتناع بأي مفطر كان كما هو ظاهر المبسوط لأنه اصرار على المانع من الوطي واليه الإشارة بالأقرب وليس له منعها
111

الصلاة الواجبة في أول الوقت لتأكد الفضيلة فيه حتى قيل بالوجوب مع قصر زمانها بخلاف الصوم والحق انه لا يمكن الاكتفاء بأمثال ذلك فإن لم يكن
عليه انفاق بوجه التسوية بينهما ولا اشكال في أنه لا يجوز له منعها من الحج الواجب في عامها أي عام لأن المرأة
والاستطاعة أو الحجة للضيق الثالث من المسقطات
الصغر فلو تزوج صغيرة لم تجب النفقة ان شرطنا التمكين ولو دخل لأنه غير مشروع ويجب أن جعلنا النشوز مانعا وان لم يدخل نعم لو أفضاها وجبت
النفقة على القولين من حين الافضاء إلى أن يموت أحدهما لأنه أفسدها على الأزواج ولاطلاق الخبر والفتوى بوجوب النفقة عليه وقد تقدم والمريضة معذورة
إذا كان الوطئ يضرها في الحال بأن يشق عليها مشقة لا تتحمل عادة أو فيما بعده بأن يوجب مرضا أو زيادة في المرض أو يطأ برئه فلها أن يمتنع من التخلية بينها وبينه
ولا يؤتمن الرجل في قوله لا أطأها فلا تجبر على التخلية بمجرد ذلك لكن في وجوب النفقة لها حينئذ نظر لامتناعها من ساير الاستمتاعات الممكنة نعم لا يظهر خلاف
في استحقاق النفقة أيام المرض إذا تمكن من الاستمتاع بها بغير الوطي لقضاء العادة باستثنائها مع بقاء الايتلاف والاستمتاع بساير الوجوه ولو أنكر
التضرر بالوطي رجع إلى أهل الخبرة من الرجال أو النساء ولا بد من عدد البينة كما مر في القرحة في فرجها الرابع من المسقطات البينونة وإن كانت في الاعتداد و
تجب النفقة للمطلقة رجعيا بالنص والاجماع ولكونها في حكم الزوجة الا إذا أحبلت من الشبهة أو وطأت شبهة وتأخرت عدة الزوج عن عدتها فالكلام في
قوة الا إذا حبلت من الشبهة وإذا تأخرت عدة الزوج عن عدتها وان لم تحبل فان العبرة بتأخر عدته عن عدتها حبلت أولا أو الواو بمعنى أو وقلنا لا رجعة له
في الحال بل بعد انقضاء عدتها فلا تجب النفقة على اشكال من أن النفقة انما تجب للزوجة ومن في حكمها وهي من في العدة الرجعية لكونها بمنزلة الزوجة الممكنة
لان له الرجوع إليها متى شاء والأمران منتفيان ومن بقاء حكم الزوجية وان امتنع الرجوع الان المانع كما تجب النفقة على الزوجة الصائمة والمحرمة مع
امتناع الاستمتاع بها واطلاق النص هذا إذا كانت الشبهة منها أو من الواطي أيضا وان اختصت بالواطي فالأظهر عدم النفقة فإنها التي تسببت
لامتناع الرجوع فهي كالناشز ولو قلنا له الرجعة في الحال فلها النفقة ان لم يختص الشبهة بالواطي وأما الباينة فلا نفقة لها ولا سكنى لا مع الحمل بالنص من
الكتاب والسنة والاجماع والفسخ كالطلاق أن حصل بردته فان بانت به كما إذا كانت عن فطرة أو قبل الدخول سقطت النفقة والا فلها النفقة ما دامت في العدة
لأنها في حكم الزوجة فان له الرجوع إلى الاسلام؟؟؟ الزوجية فهي ممكنة والمانع شرعي من قبله وان استند الفسخ إلى اختيارها للردة أو لعيبه أو إلى عيبها
فإن كان قبل الدخول سقط جميع المهر إلا في العنة كما عرفت والنفقة للبينونة وإن كان بعده لا يسقط المهر
لاستقراره بالدخول بل النفقة إن كانت حايلا بلا اشكال
لاستناد الفراق إليها وإن كان هو الفاسخ لعيبها أو حاملا على اشكال من اطلاق الآية ومن الأصل مع كون الآية في ذيل أحكام المطلقات الا إذا قلنا النفقة
للحمل فلا اشكال في ثبوتها وفراق اللعان كالباين فلا نفقة لها إن كانت حايلا أو حاملا وكان اللعان لنفي الولد وقلنا بكون النفقة للحمل والا ففيه الاشكال ولو
أنفقت على الولد المنفي باللعان متصلا أو منفصلا ان قلنا النفقة للحمل ثم كذب نفسه ففي رجوعها عليه بالنفقة اشكال من تسببه لحكم الحاكم عليها بالانفاق
وكون اللعان شهادة بالآية وقد أوجبت النفقة عليها وإذا كذب الشاهد نفسه رجع عليه بما غرم لشهادته ونفي الضرار وهو خيرة المبسوط ومن أن نفقة القريب لا
يقضي والمعتدة عن شبهة غير مختصة بالواطي إن كانت في نكاح فلا نفقة لها على الزوج على اشكال من انتفاء التمكين ومن العذر كالمريضة والظاهر عدم الفرق
بينها وبين المعتدة الرجعية بل إذا قلنا بوجوب النفقة لها فأولى بالوجوب وهي في النكاح وقد نقل عن المصنف الاعتراف به وان ما ذكر في الرجعية أيضا مبني على
الاشكال وربما يمكن الفرق بوجود النص على الانفاق على المطلقة بخصوصها بخلاف الباقية في النكاح ولكنه ضعيف جدا للأولوية والاتفاق على الانفاق
على الباقية في النكاح وهو ان لم يكن أقوى من النص فلا يقصر عنه وإن كانت خلية عن النكاح فلا نفقة لها على الواطي لحصر موجبات النفقة وليس منها الوطوء
بالشبهة الا مع الحمل فيثبت النفقة ان قلنا إنها للحمل على الواطي للشبهة إن كان الحمل منه بهذا الوطي والا فعلي الزوج في العدة على الاشكال وقد تقدم منه
الحكم بأن النفقة على الزوج في عدة وطي الشبهة من غير استشكال ولا تفضيل بالحمل وعدمه ويجب تعجيل النفقة قبل الوضع بطن الحمل لما في التأخير من الاضرار
ولقوله تعالى وان كن أولات حمل فانفقوا عليهن حتى يضعن حملهن والاكتفاء بالظن لعدم الطريق إلى العلم وللعامة قول بعدم الوجوب فان ظهر فساده اي الظن
أسترد لظهور عدم استحقاقها وما يتوهم من أنها لما استحقها بظن الحمل كان الاسترداد خلاف الأصل مضمحل بأن الانفاق خلاف الأصل والنص انما تضمن
الانفاق على أولات الحمل فلما ظهر فساد الظن علم الخروج من النص وظاهر ان استحقاقها بالظن استحقاق مراعي وذكر من لم يوجب التعجيل من العامة انه ان عجل بأمر
الحاكم أسترد والا فإن لم يذكر عند الدفع انه نفقة معجلة لم يسترد وكان تطوعا وان ذكر شرط الرجوع أسترد والا فوجهان أصحهما الرجوع ولو أخر الدفع
للنفقة ومضى زمان علم فيه الحمل بالوضع أو بغيره وجب القضاء لما مضى لان نفقة الزوجة يقضي الا إذا قلنا إنه أي الانفاق للحمل فإنه يسقط بمضي زمان
فان نفقة القريب لا يقضي وفي المتوفي عنها زوجها مع الحمل روايتان الأشهر رواية وفتوى بين المتأخرين انه لا نفقة لها فسئل الحلبي في الحسن الصادق صلوات الله عليه
عن لأن المرأة
الحبلي المتوفي عنها زوجها هل لها نفقة فقال لا وكذا خبر زرارة وأبي الصباح الكناني عنه صلوات الله عليه وسئل محمد بن مسلم في الصحيح أحدهما صلوات الله عليهم عن المتوفي عنها
زوجها الها نفقة قال لا ينفق عليها من مالها والأخرى وبها عمل الصدوق والشيخ واتباعهما انه ينفق عليها من نصيب ولدها من الميراث روى عن أبي
الصباح الكناني عن الصادق عليه السلام قال لأن المرأة
الحبلي المتوفي عنها زوجها ينفق عليها من مال ولدها الذي في بطنها وعليه حمل الشيخ خبر محمد بن
مسلم عن أحدهما صلوات الله عليهم قال المتوفي عنها زوجها ينفق عليها من ماله ويعضد الاخبار الأولة الأصل وكثرتها وما ذكره المفيد في التمهيد من أنه لا مال للولد
الا إذا انفصل حيا فكيف ينفق عليها من نصيبه ولا نصيب له وفيه انه يعزل للحمل نصيب فان انفصل حيا فلا اشكال والا أسترد منها ما أنفق عليها و
في المختلف أن النفقة إن كانت للحمل توجه الانفاق والا فالعدم وعن السكوني عن جعفر عن أبيه عن علي صلوات الله عليهم قال نفقة الحامل المتوفي عنها زوجها من جميع المال
حتى تضع ويمكن حمله على نصيب الولد فان له من جميع المال نصيبا ولا يجب الانفاق على الزوج الرقيق إذا تزوج حرة أو أمة وان شرط مولاه الانفراد
برق الولد من الحرة أو الأمة فأبانها حاملا إن قلنا بأن النفقة للولد فان الولد ملك للمولي فالنفقة عليه وان لم يشترط الرقية في ولد الحرة لم يجب النفقة
112

على الزوج لأنه رقيق ولا نفقة عليه للقريب ولا على المولى وهو ظاهر وان لم يشترط الانفراد بولد الأمة كانت نفقته على الموليين لاشتراك الولد بينهما و
بالجملة لا نفقة على الزوج الرقيق للحمل حرا كان أم رقا مشتركا أم مختصا فذكر شرط الانفراد لعله لدفع ما قد يتوهم من أنه مع اشتراطه تكون النفقة
عليه من كسبه كنفقة زوجته وكذا لا تجب النفقة على الحر في المولود والرقيق ان قلنا يكون النفقة للحمل إذا تزوج بأمة فاشترط عليه رقية الولد فأبانها حاملا
لان نفقة الرقيق على مولاه وان قلنا بكون النفقة للحامل وجب الانفاق عليهما وهو ظاهر في الزوج الحر وفي العبدان قيل بتعلقها بذمته والا فجاز
المطلب الخامس في الاختلاف لو ادعى الانفاق وأنكرته فإن كان غايبا في الزمان المختلف فيه فعليه البينة قولا واحدا فان فقدت حلفت وحكم لها و
إن كان حاضرا معها فكذلك على اشكال مما تقدم من الأصل ومن الظاهر ولو كانت الزوجة أمة واختلفا في النفقة الماضية فالغريم للزوج هو السيد فإنها
ان قبضتها لم يملكها الا سيدها فالسيد ان صدق الزوج سقطت عنه النفقة والا حلف ان لم يقم البينة على الدفع وطالب ولا عبرة بتصديقها
لأنه اقرار في حق السيد ويشكل الحلف لأنه على نفي (فعل صح) الغير الا أن يوجه الزوج إليه الدعوى ويندفع بأن المراد التفصيل بأنه ان ادعى دفع النفقة الماضية
إليها يوما فيوما ولا يصدقه السيد فان صدقته الزوجة سقطت عنه لأنها كانت مأذونة في قبضها كذلك بل كانت من حقوقها المختصة بها وان كذبته كانت
عليه البينة والا حلفت وطالب بها السيد فان ادعى عليه العلم بالانفاق عليهما أحلفه على عدمه وان ادعى الدفع جملة بعد مضي أيام كانت الدعوى حقيقة
في حق السيد فكانت الدعوى بينهما ولا عبرة بتصديق الزوجة ولا حلفها ولا نكولها ثم إن ادعى الدفع إليها كان للسيد المطالبة إذا لم يثبت اذنه في الدفع
إليها أما النفقة الحاضرة فالحق لها لأنها حق يتعلق بالنكاح أي حق مخصوص بالزوجة على الزوج للزوجية لا تعلق له بالسيد فإنها إذا قبضتها صرفتها
في مصالح نفسها كما إذا قبضت النفقة من سيدها ولم يأخذها السيد منها فيرجع إليها لا إلى السيد كالايلاء والعنة فان الحق فيها أيضا مخصوص
بالزوجة فإنما تطالبه هي دون السيد وبالجملة فان للرقيق مطالبة المولى بالنفقة الحاضرة ولا يقصر عنها مطالبة
الأمة الزوج بها ولو ادعت انه أنفق عليها
نفقة المعسر مع يساره فكذبها فالقول قولها أيضا كما في الأصل للأصل وقد يمكن أن يفهم من التشبيه الفرق فيه أيضا بين الغيبة والحضور فيحرم بالحكم في
الغيبة لأنه كما يتسامح الغايب في أصل الانفاق فكذا في قدره ويستشكل في الحضور لأنه كما يشهد القرنية بانفاق الحاضر يشهد بايفائه الكفاية
ولو صدقها وأنكر اليسار فالقول قوله إن لم يثبت له أصل مال والا فالقول قولها للأصل فيهما وكذا لو ادعى الاعسار عن أصل النفقة ولو دفع الوثني
أو غيره إلى زوجته الوثنية نفقة لمدة ثم أسلم بعد الدخول وخرجت العدة وهي وثنية استرجع من حين الاسلام لتبين البينونة منه فلو أسلمت
فيها استرجع ما بين الاسلامين خاصة بالانفاق كما يظهر من المبسوط الانتفاء التمكين فيه من قبله لاختيارها الكفر فان اتفق الزوجان على الدفع وادعت
الدفع هبة لأنفقه قدم قوله مع اليمين لأنه فعله والأصل عدم الهبة ولا اختصاص لهذه المسألة بالوثني كما يوهمه ألفا ولو سافرت وادعت الاذن في السفر
فأنكره قدم قوله مع اليمين وكذا لو أنكر التمكين وإن كانت في منزله بل وان تحققت الخلوة التامة أما لو ادعى النشوز قدم قولها مع اليمين ولو ثبت النشوز فادعت
العود إلى الطاعة بعده قدم قوله مع اليمين والكل ظاهر ولو ادعت أنها من أهل الاخدام للحاجة أو الاحتشام لم يقبل الا بالبينة الا أن يعلم أهلها وحالهم و
لعل البينة يشمله ولو ادعت الباين أنها حامل دفع إليها نفقة كل يوم في أوله جواز وهو ظاهر ويحتمل الوجوب لأنه لا يعلم غالبا الا من جهتها فلو لم يجب
الانفاق عليها بادعائها لزم الجرح بحسبها عليه من غير اتفاق مع نهيهن عن كتمان ما خلق الله في أرحامهن والامر بالانفاق على أولات الحمل مع كون المرجع فيه
غالبا إلى ادعائهن ولا ضرر بذلك على الزوج فإنه مراعي فان ظهر الحمل كان الانفاق حقا لها والا استعيدت النفقة في الزامها بكفيل اشكال من الأصل و
الامر بالانفاق مطلقا واستحقاقها للنفقة الان بظاهر الآية وعدم ثبوت استحقاق الرجوع عليها ومن أن الموجب للنفقة انما هو الحمل أو العلم به أو الظن ومجرد
ادعائها لا يوجب ذلك ولا يعلم الدخول بمجرده في الآية وانما ينفق عليها احتياطا لها ولتعذر اثباته عليها فهي الان غير مستحقة فلا يستولي على مال الغير
الا بكفيل بل يمكن الاستشكال وان حصل الظن بالحمل بناء على كون الموجب للنفقة هو الحمل لأظنه فلا استحقاق لها إلا مع العلم فلا يستولي عليها الا بكفيل
ولو قذف الحامل بالزنا واعترف بالولد فعليه النفقة وان لاعنها ان جعلنا النفقة للحمل لثبوت النسب لا ان جعلناها للحامل لاختصاص الآية وغيرها بالمطلقة مع
احتماله على ما تقدم ولو كان القذف بنفي الولد فلا نفقة لها على القولين الا أن يعترف به بعد اللعان فعليه النفقة حينئذ ان جعلناها للحمل وكذا ان جعلناها
للحامل على وجه ويقضي نفقة الماضي قبل الاعتراف إن كانت للحامل لا إن كانت للحمل لان نفقة القريب لا يقضي وأوجب القضاء في المبسوط مع جعلها للحمل قال لأنها
انما انقطعت لانقطاع النسب فإذا عاد النسب عادت النفقة وضعفه ظاهر وقيل لأنها وإن كانت للحمل لكنها مصروفة إلى الحامل فيكون كنفقة الزوجة وفيه منع إلا
أن يلتزم أن النفقة لهما لا للحمل خاصة ولو طلق الحامل رجعيا فادعت أن الطلاق بعد الوضع ليثبت النفقة وأنكر فالقول قولها مع اليمين لأصالة بقاء النكاح
ويحكم عليه بالبينونة لاقراره بانقضاء العدة بالوضع ولها النفقة ولو انعكس الامر فالقول قوله ولا نفقة لها وان عينا زمان الطلاق واختلفا في الوضع أو
بالعكس فالقول قول مدعي التأخر لأيهما كان للاستصحاب وقيل إن القول قولها إذا اختلفا في الوضع لأنها أعلم به وقوله في العكس لأنه فعله
المطلب السادس في الاعسار لو عجز عن انفاق القوت بالفقر ففي تسلط لأن المرأة
على الفسخ للنكاح روايتان على وفقهما قولان الأشهر بين الأصحاب العدم وظاهر المبسوط الاجماع
عليه وإن كانت روايات الفسخ أكثر وقد تقدم في الكفائة ولو تعذر القوت بالمنع مع الغني فلا فسخ بل يجبر على الانفاق وإن كانت الاخبار المسلطة على الفسخ تضمنت
عدم الانفاق (وهو يشمله لكن لما كان الفسخ خلاف الأصل وأمكن إجبار الغني على الانفاق صح) ولم يفتي الأصحاب بالفسخ مع الغني اقتصر على الفقر والقادر بالكسب كالقادر بالمال فلا تسلط على الفسخ بترك التكسب مع عدم القدرة بالمال
ولو قلنا بالفسخ مع العجز فهل يفسخ بالعجز عن الأدم خاصة أو الكسوة المعروفة وهي ما يجب من الثياب التي عرفتها لا ما يواري عورتها خاصة أو المسكن أو نفقة
الخادم اشكال من أن أخبار الفسخ انما تضمنت سد الجوع أو إقامة الصلب ومواراة العورة مع مخالفته الأصل وان الموجب للفسخ لزوم التكليف بما لا يطاق
ومن الاشتراك في استحقاقها لها وتضررها بانتفائها وخصوصا المسكن ونفقة الخادم إذا احتاجت إليه وقد يمنع استحقاقها لما يعجز الزوج عنه وقطع في المبسوط
113

بالعدم للعجز عن نفقة الخادم ولا فسخ بالعجز عن المهر ولا عن النفقة الماضية فإنها دين مستقر في الذمة يؤثر فيه الفسخ ولا عدمه ويدخلان في عموم أية
الانظار لكن لها الامتناع من التمكين ما لم يقبض المهر كما في التحرير وان لم يقدرها ولم يفرضها القاضي (خلافا لأبي حنيفة فاعتبر فرض القاضي صح) وهذا الفسخ ان قلنا به كفسخ العيب في استقلالها
به من دون رفع إلى الحاكم والمشهور عند الشافعية الافتقار إلى الرفع وقال به بعض الأصحاب وهو الأقوى لأنه منطوق أخبار الفسخ وعلى ما أختاره إذا فسخت بنفسها
بعد علم العجز انفسخ النكاح ظاهرا وباطنا وعلى القول الآخر لا ينفسخ ظاهرا وهل ينفذ باطنا حتى إذا ثبت اعساره متقدما على الفسخ باعترافه أو بالبينة اكتفى به
واحتسب العدة به (منه) للشافعية فيه وجهان فان أنكر الاعسار افتقرت إلى البينة الشاهدة به أو الثبوت باقرار الزوج به فإنما يفتقر عنده إلى الرفع لاثبات الاعسار
دون الفسخ ولا فسخ الا بعد انقضاء اليوم والليلة لان النفقة لهما وبمضيهما يستقروا لعجز انما يتحقق بعد الاستقرار أو اليوم خاصة لان له نفقة ولليل
نفقة ويستقر نفقة كل بمضيه وقد يمنع التوقف على الانقضاء بناء على أنها ان قبضت النفقة وماتت في أثناء النهار لم يسترد وهو ظاهر الاندفاع وللعامة
وجه بجواز الفسخ أول النهار لأنه وقت وجوب الدفع إليها ورد بأنه انما يجب مع الوجدان وبدونه فالأكثر يتردون ويكتسبون نفقة كل يوم فيه وقول بالامهال
ثلاثة أيام وفي المبسوط من كان يعمل في كل ثلاثة أيام مثلا ما يفي بنفقة الثلاثة فليس بمعسر ولا خيار لها بلا خلاف ولو رضيت بالاعسار فهل لها الفسخ بعد
ذلك كالمولي منها أو لا كالعنين اشكال من الاستصحاب ونجدد حق النفقة كل يوم فلا يلزم من الرضا بعدم الانفاق يوما رضاها به في غيره وان صرحت
باسقاط حقها من الفسخ فإنه وعد لا يلزم الوفاء به أو اسقاط حقها من النفقة أبدا فإنه اسقاط ما لم يثبت لها وهو
خيرة المبسوط والتشبيه بالمولى منها تبنيه
على الدليل ومن أن العنة أشد في المنع من حقها من الاستمتاع من الايلاء والحقان مشتركان في التجدد كل حين مع أنها إذا رضيت بالعنين لم يكن لها الفسخ
فلم لا يجوز أن يكون مثله الرضا بالاعسار والتشبيه تبنيه على الدليل وهو أظهر مما في أكثر النسخ من قوله كالعيب وحق الفسخ للزوجة دون الولي لان الامر
فيه متعلق بالطبع والشهوة فلا يفوض إلى غير صاحب الحق وإن كانت أخبار الفسخ ناطقة بالتفريق مطلقا لكنه لما خالف الأصل اقتصر فيه على المتيقن وإن كانت
صغيرة أو مجنونة وإن كانت المصلحة في الفسخ كما لا يطلق عن الصغير والمجنون وان اقتضته المصلحة فينفق المولى عليهما من مالهما إن كان والا فمن ماله أو مال من
تجب نفقتهما عليه وتبقي النفقة في ذمة الزوج إلى الأيسار والأمة المجنونة لا خيار لها لجنونها ولا لسيدها لان الفسخ ليس بيده لما عرفت وينفق المولي عليها إذ لا بد
لها من منفق ولا يكفي تضرره بذلك لاثبات الخيار له كما هو وجه للعامة والنفقة في ذمة الزوج أن تسلمها السيد إليها (إليه) كل وقت فإذا أيسر وعقلت وطالبته وقبضتها
كان للمولى أخذها منها لأنها لا تملك شيئا فأقبضته ملك المولى خصوصا وقد أنفق عليها وان لم تطالبه كان للمولى مطالبته بها لأنها حقه كما عرفت ولو كانت
عاقلة كان لها الفسخ وليس للسيد منعها منه وان ضمن النفقة لان الحق لها والاخبار مطلقة خلافا لوجه للعامة فإن لم يختر الفسخ قال لها السيد ان أراد الجاؤها
إليه ان أردت النفقة فافسخي النكاح والا فلا نفقة لك جمعا بين الحقين ودفعا للضرر عن المولى مع امكان التوصل إليه لكونها عاقلة بخلاف المجنونة فان المولى و
ان تضرر لكن لا وصلة إلى دفعه لأنها لا تملك المطالبة بالفسخ وهذا كله انما يتأتي لو قلنا بالخيار مع الاعسار وانما ذكره لئلا يتوهم أن الزوجة إن كانت أمة
كان لها الفسخ بالاعسار وان لم تخير غيرها لمصلحة المولي ولو صبرت لأن المرأة
على الاعسار لم تسقط نفقتها بل تبقى دينا عليه فإنها انما أسقطت حقها من الانفاق
كل يوم لا لنفقة وان لم يرضي الزوج بالبقاء عليه دينا بل وان شرطت عليه ان لا تطالبه إذا أيسر فإنه أسقاط ما لم يثبت والعبد إذا طلق رجعيا فالنفقة لازمة
في العدة أما في كسبه أو على مولاه أو في رقبته أو في ذمته على الأقوال كما لو لم يطلق للاشتراك في العلة ولان النفقة انما يجب لها لكونها في حكم الزوجة ولا نفقة
عليه في الباين كالحر الا مع الحمل ان قلنا أن النفقة للحامل فإنها حينئذ نفقة الزوجة وان قلنا أنها للحمل فلا نفقة له على العبد ولا على المولي ان لم يكن رقيقا له لان
نفقة الأقارب لا تجب على العبد وفي المبسوط وقد مضي (ان صح) على مذهبنا أن النفقة للحمل فعلى هذا لا نفقة عليه وان قلنا إن عليه النفقة لعموم الاخبار في أن الحامل لها النفقة
كان قويا ولو انعتق نصفه فالنفقة في كسبه ان قلنا بالكسب أي تعلق نفقتها بالكسب في العبد والفاضل من كسبه يقسم بينه وبين مولاه على حسب الحرية و
الرقية فان الكسب مشترك بينه وبين المولى ونفقة الزوجة موزعة عليه وعلى المولي وفي المبسوط ان نصف كسبه له بما فيه من الحرية ونصفه لسيده بما فيه من الرق و
نصف نفقته على نفسه ونصفها على سيده فإذا تزوج فعليه نفقة زوجته فيكون ما وجب عليه منها لما فيه من لحرية في ذمته وما وجب عليه منها بما فيه من
الرق في كسبه ولعل الايجاب في الذمة ليس على جهة التحتم ولزوم كونه من غير الكسب بل ما يعمه وغيره وانما عبر به تنبيها على أن ذمته الان صالحة للاشتغال
بالحق ثم هو مخير بين الانفاق مما يخصه من الكسب ومن غيره ولو ملك بنصفه الحر مالا وجب عليه نصف نفقة الموسر أن أيسر بما ملكه وبنصفه المملوك نصف
نفقة المعسر قال في المبسوط وقال قوم ينفق نفقة المعسر على كل حال ولو ملك ألف دينار والأول أقوى انتهى والاقتصار على ايجاب نفقة المعسر على المملوك مع أنها
في الحقيقة من مال المولي سواء أوجبناها في كسبه أو رقبته أو على المولي مبني على أصالة براءة المولى من الزايد وعدم دلالة الاذن في النكاح الا على أقل ما ينفق وكذا
تجب عليه نصف نفقة أقاربه للحرية لان الرق مانع من الوجوب فإذا زال بعضه زال بعض المانع وثبت بعض الممنوع وإن كان له التصرف في نصيبه مما يملكه
كيف شاء وأمكنه تمام الانفاق منه وللعامة وجه بوجوب تمام النفقة ولو كان مكاتبا مشروطا تجب نفقة ولده من زوجته الحرة عليه لأنه لم يتحرر منه شئ
بل على أمه ويلزمه نفقة ولده من أمته من كسبه لأنه ان أعتق فقد أنفق ماله على ولده وان رق رق الولد أيضا فيكون قد أنفق مال السيد على عبده وقد
يستشكل بأنه لا دليل على جواز الانفاق ثم لزومه على مملوك السيد من ماله بغير اذنه وكذا المكاتب المطلق إذا لم يتحرر منه شئ ولو تحرر بعضه كانت نفقته
في ماله بقدر ما تحرر منه على ولده من زوجته وباقي النفقة على أمه ولو كانت زوجة المكاتب المشروط أمة قنا أو مكاتبة فالنفقة لولدها تابعة للملك فمن
كان الولد ملكه فعليه نفقته ولو (ادفع صح) دافع الملي بالنفقة أجبره الحاكم عليها فان امتنع حبسه ولو ظهر له على مال باعه فيها ان لم يمكن استقلاله والا استقله
ان تعذر الحاكم فالظاهر جواز استعانتها بالظالم إذا لم يتضمن ظلما عليه واستقلالها بالأخذ من ماله ويؤيده حديث هند وأنها قالت يا رسول الله ان أبا
سفيان رجل شحيح وانه لا يعطيني وولدي الا ما أخذه منه سرا وهو لا يعلم فهل على فيه شئ فقال خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف لكنها رفعت أمرها فلا يفيد
114

الاستقلال بدونه ولو غاب ولا مال له حاضر بعث الحاكم إليه من يطالبه بالنفقة فان تعذر البعث لم يفسخ الزوجة وان قلنا بالفسخ مع الاعسار وان عمته
الاخبار اقتصارا في خلاف الأصل على موضع اليقين ولو كان على زوجته دين جاز أن يقاصها به يوما فيوما إن كانت موسرة مماطلة أو تراضيا بالمقاصة
ولا يجوز مع اعسارها بحيث لا يكون لها فوت غير ما عليه من النفقة لان قضاء الدين انما يكون فيما يفضل عن القوت ولا فضل هنا فان رضيت جاز ونفقة
الزوجة متقدمة على نفقة الأقارب قطع به الأصحاب لان نفقتها على سبيل المعاوضة ونفقة الأقارب مواساة والمعاوضة أقوى ولذا يقضي ويستحقها مع
يسارها ومع اعسار الزوج ولا ينافيه ما روى أن رجلا جاء إليه صلى الله عليه وآله فقال معي دينار فقال أنفقه على نفسك فقال معي أخر فقال أنفقه على ولدك فقال معي آخر فقال
أنفقه على أهلك بعد تسليم الصحة لجواز كونه في غير النفقة (الواجبة صح) مع أن الرجل كان موسرا لقوله بعد ذلك معي أخر فقال أنفقه على خادمك فقال معي آخر فقال أنفقه
في سبيل الله والتقدم الذي يريده في شأن المصير كما أشار إليه بقوله فإن كان معسرا فالفاضل عن قوته يصرف في نفقة زوجته فان فضل شئ عن واجب النفقة
لها صرف إلى الأقارب ويدخل في نفقتها نفقة خادمها
الفصل الثاني في نفقة الأقارب وفيه مطلبان
الأول من تجب النفقة عليه انما تجب النفقة على الأبوين وان
علوا والأولاد وان نزلوا سواء كانوا ذكورا أو إناثا وسواء كان الجد للأب أو للام وسواء كان الولد لابن المنفق أو لبنته وبالجملة يجب الانفاق على الفروع والأصول
جميعا أما على الأبوين والأولاد فعليه الاجماع ويدل عليه قوله تعالى ولا تقتلوا أولادكم خشية إملاق نحن نرزقهم وإياكم على وجه والاخبار كحسن حريز قال للصادق صلوات الله عليه من
الذي أجبر عليه ويلزمني نفقته قال الوالدان والولد والزوجة وتردد المحقق في الجد والجدة وولد الولد من الشك في شمول النصوص لهم بل ظهور التجوز فيهم و
لا يجب الانفاق على غيرهم ممن هو على حاشية النسب وليسوا على قطبه كالاخوة والأخوات والأعمام والعمات والأخوال والخالات (وأولادهم علوا أو نزلوا أي وان علاء الأعمام والأخوال والعمات والخالات صح) أو نزل أولادهم وان كانوا
ورثه على رأي وفاقا للمشهور للأصل ونحو ما تقدم من حسن حريز نعم يستحب على كل قريب ويتأكد الاستحباب على الوارث لأنه أقرب ولقوله تعالى وعلى الوارث
مثل ذلك وقوله صلى الله عليه وآله لا صدقة وذو رحم محتاج ولان محمد بن علي الحلبي قال للصادق صلوات الله عليه من الذي أجبر على نفقته قال الوالدان والولد والزوجة والوارث الصغير
يعني الأخ وابن الأخ وغيره ولان أمير المؤمنين صلوات الله عليه اتى بيتيم فقال خذوا بنفقته أقرب الناس منه في (من صح) العشيرة كما يأكل ميراثه واحتمل الشيخ في الخلاف الوجوب للآية والخبر
الأول لكنه قوى المشهور قال إنه الذي يقتضيه مذهبنا وظاهر المبسوط الاجماع عليه فيجب على الوالد نفقة ولده ذكرا كان أو أنثى وأولاد ابنه وأولاد بنته وان نزلوا
وعلى الولد ذكرا كان أو أنثى نفقة أبويه وأجداده لأب أو لام أو لهما وان علوا وعلى لأن المرأة
نفقة أولادها الذكور والإناث وان نزلوا ويستوي أولاد البنين و
البنات من غير تقدم لاحد القبيلين على الأخر ولا يجب على الولد نفقة زوجة أبيه ولا ولده الصغير فضلا عن الكبير لخروجها عن نفقة الأب وان أمكن الدخول في
المصاحبة بالمعروف وقيد الصغر لأنه أحق بالانفاق عليه لعجزه عن الكسب ولورود الخبر بالانفاق على الوارث الصغير كما سمعت ومن أوجب على الابن اعفاف
الأب أوجب عليه نفقة زوجته ومن أوجب نفقة الأخ أوجب نفقة الولد الصغير ولو أنفقت الام لاعسار الأب ثم أيسر لم يكن لها الرجوع عليه لأنه يجب عليها أصالة لا
عن الأب خلافا لبعض العامة ويشترط في المنفق اليسار اتفاقا لأنه مواساة وللعامة وجه بالعدم في نفقة الولد لأنه من تتمة مؤنة الاستمتاع بالزوجة فهي كنفقتها
فيستقرض عليه ويؤمر بالأداء إذا أيسر والمؤسر هنا من فضل عن قوته وقوت زوجته وخادمها ليوم وليلة شئ وفي حكم القوة ما يحتاج إليه من الكسوة في ذلك
الفضل والظاهر إنه إن لم يكن له زوجة وفضل عن قوته شئ جاز صرفه في التزوج ويباع عبده بل رقيقه الذي لا يحتاج إليه وإن كان أهلا له لشرفه وعقاره فيه أي
للانفاق على القريب لعموم الأدلة وعدم الاستثناء ويلزمه التكسب اللايق به ان قدر عليه لنفقة نفسه لوجوب دفع الضرر عن نفسه وحرمة القاء النفس إلى الهلكة
ويدخل في التكسب السؤال والاستيهاب ان لم يقدر على غيره ويمكن القول بوجوب التكسب بغيره إذا قدر عليه لما ورد من التشديد على السؤال وان المؤمن لا يسئل بالكف
ولنفقة زوجته لوجوبها عليه معاوضة ولوجوب الانفاق عليها اتفاقا مع أن الغالب في الناس الكسب وللعامة قول بعدم الوجوب لأنها كالدين وهل يجب لنفقة
الأقارب فيه اشكال من اطلاق الامر باعطاء الاجر للرضاع وهو نفقة المولود واطلاق أخبار الانفاق وان القادر على التكسب غني في الشرع وقد اتفقوا على وجوب
النفقة على الغني ونحو قوله صلى الله عليه وإله وسلم ملعون ملعون من ضيع من يعول وقول الصادق صلوات الله عليه إذا أعسر أحدكم فليضرب في الأرض تبغي من فضل الله ولا يغم نفسه وأهله وهو اختيار المبسوط
والتحرير ومن أن الوجوب (خلاف الأصل وبعد الثبوت فوجوبها مطلقة خلاف الأصل فيقتصر على اليقين وهو الوجوب صح) بشرط الغنى وان النفقة عليهم مواساة ولا مواساة على الفقير وقوله تعالى فلينفق ذو سعة من سعته ومن قدر عليه رزقه فلينفق مما آتاه الله و
لم يقل فليكسب أو نحوه وفيه انه لبيان قدر النفقة وكيفية الانفاق لا الوجوب مع أنه يمكن ادخال المكتسب في كل من ذي السعة وخلافه وللعامة قول بالفرق بين الولد وغيره
وايجاب الاكتساب للولد لأنها من تتمة مؤنة الاستمتاع بالزوجة لان الولد بعضه فكما يجب الاكتساب لنفسه فكذا لبعضه ويشترط في المنفق عليه الحاجة والمحتاج هنا
هو الذي لا شئ له يتقوت به أوله ما لا يفي بقوته فيجب الاكمال والأقرب اشتراط عدم القدرة على التكسب فان القادر غني في الشرع وعنه صلى الله عليه وآله انه لاحظ في الصدقة لغني ولا
لقوي مكتسب ولا يشترط عندنا كما في الخلاف نقصان الخلقة بنحو الزمانة ولا الحكم بنحو الجنون كما اشترطهما أو أحدهما بعض العامة بل تجب النفقة على الصحيح الكامل في
الاحكام العاجز عن التكسب للعموم ولا يشترط الموافقة في الدين بل تجب نفقة المسلم على الكافر وبالعكس عندنا للعموم الا بمصاحبتهما بالمعروف خلافا للعامة في وجه
وربما قيل يشترط أن لا يكون المنفق عليه حربيا فإنه إذا جاز اتلافه فأولى أن يجوز ترك الانفاق عليه ويسقط نفقة المملوك عن قريبه بل يجب على مولاه لعموم ما دل على وجوب
النفقة على المماليك ولأنها عوض عن منافعه المملوكة ونفقة القريب مواساة فهو كالبنت إذا تزوجت نعم ان لم يمكن التوصل إلى نفقة المولي أمكن الوجوب على القريب وإن
عجز المولي عن النفقة أو ماطل فالأقرب ما في التحرير من الزام المولى بالبيع أو النفقة وكذا لا يجب على المملوك نفقة قريبه لأنه لا يقدر على شئ ولا على مولاه لانتفاء أسبابه
من القرابة والملك وغيرهما ولا يجب على المنفق اعفاف من يجب النفقة عليه بتزويج أو تمليك وإن كان أبا للأصل السالم عن المعارض ومن العامة من أوجب اعفاف
الأب مع الاعسار ونقصان الخلقة والاحكام أو مع الاعسار فقط لكونه من المصاحبة بالمعروف ولا النفقة على زوجته وللعامة؟ بوجوب نفقة زوجة كل قريب وآخر
بوجوبها لزوجة الأب وأخر لزوجة الابن أيضا ولا نفقة على أولاد أبيه فإنهم اخوة ويجب على أولاد ولده لأنهم ولده ولا قدر لها أي نفقة الأقارب في الشرع بل الواجب
قدر الكفاية من الاطعام بحيث يستقل ويقوى على التردد والتصرف لا ما يسد الرمق خاصة ولا ما يشبع على وجه ويعتبر حاله في سنه ورغبته وزهادته فالرضيع يكفيه
115

مؤنة الرضاع وهكذا القياس والمسكن والكسوة اللا يقين به وما يحتاج إليه من زيادة الكسوة في الشتاء للتدثر يقظة ونوما ولا يجب الاخدام ولا نفقة الخادم إلا
مع الزمانه ونحوها مما يفتقر إليه ولا يقضي عندنا هذه النفقة لأنها مواساة يراد به سد الخلة لا معاوضة كنفقة الزوجة وان قدرها الحاكم خلافا لبعض العامة
ولا يستقر في الذمة بمضي يوم مثلا أما لو أمره أي المنفق عليه الحاكم بالاستدانة عليه أي المنفق لغيبته أو لمدافعته فاستدان وجب عليه القضاء لما استدانه ولو
غاب أو دافع بالنفقة فاستدان من غير اذن الحاكم مع امكانه لم يرجع عليه لما عرفت من أنها مواساة لا يستقر في الذمة ولا يقضي إذا فاتت والاستدامة عليه مما يحكم
به الحاكم نعم يتجه الاستدانة عليه مع التعذر دفعا للحرج وللعامة قول بوجوب الاشهاد على استدانته ان تعذر الحاكم وكذا لو استغنى عن نفقة اليوم بأن اضافه
انسان سقطت عن قريبة لأنها انما وجبت عليه لسد الخلة ولو أعطاه النفقة فهلكت في يده لم يستحق ثانيا لان ذمته برئت بالدفع ولا دليل على الوجوب ثانيا و
الوجه عندي وجوب الابدال لأنها مواساة وسد خلته وما ذكر انما يناسب المعاوضة نعم لو أتلفها باختياره استقرب في ذمته فيؤخذ منه إذا أيسر وإذا دافع بالنفقة
أجبره الحاكم عليها كساير الحقوق اللازمة فان امتنع حبسه أو أدبه ولو كان له مال ظاهر جاز أن يأخذ من ماله قدر النفقة وأن يبيع عقاره ومتاعه فيها أو يستقل و
إن تعذر الحاكم فالوجه جواز ذلك للقريب ولو كان للولد الصغير أو المجنون مال لم يجب على الأب نفقته للأصل والاجماع كما يظهر بل ينفق عليه من ماله وكذا لا
يجب على الابن نفقة أبيه المجنون إن كان له مال ولعل تخصيص الولد لدفع توهم وجوب الانفاق على الولد الصغير من ايجاب أجرة الرضاع إلى الأب وكذا لو صار الولد
قادرا على التكسب أمره الولي به لأنه نوع من التأديب و (يسقط) سقطت عن الأب نفقته لأنه غني سواء الذكر والأنثى خلافا لبعض العامة حيث أوجب الانفاق على البنت
إلى أن تتزوج نعم ان هرب من الكسب في بعض الأيام وجبت عليه نفقته ويجب على القادر على التكسب النفقة لقريبه كما يجب على الغني فعلا فيجب عليه الكسب
للانفاق على اشكال تقدم ولعل المراد هنا بيان التساوي فيما يجب عليهما فلا تكرار ووجه التساوي ظاهر وهو التساوي في الغني والمقدور عليه من النفقة
المطلب الثاني في ترتيب الأقارب في النفقة وفيه بحثان الأول في ترتيب المنفقين إذا كان للمحتاج أب وأم موسران وجب نفقته على الأب دون الام لقوله تعالى
فان أرضعن لكم فاتوهن أجورهن ولحديث هند وللاجماع على عدم وجوب الارضاع على الام ولو فقد الأب أو كان فقيرا فعلى الجد للأب لأنه أب دون الام
وقال بعض العامة عليهما فعلى الام الثلث وعلى الجد الثلثان كالميراث عنده فان فقد الجد أو كان فقيرا فعلى أب الجد وهكذا فان فقد الأجداد أو كانوا معسرين فعلى
الام ان لم يكن له ولد خلافا لبعض العامة فلم يوجب عليها النفقة ولو لم يكن الام لو كانت فقيرة فعلى أبيها وأمها جميعا بالسوية وان علوا ولكن الأقرب فالأقرب
وإن كان الابعد ذكرا والأقرب أنثى فان تساووا أي المتقربون بالام في الدرجة اشتركوا في الانفاق وان اختلفوا ذكورة وأنوثة فعلى أبوي الام النفقة بالسوية
بخلاف جد الام وأمها فان النفقة على أمها وكذا جدتها مع أبيها فإنها على أبيها وهكذا ولو كان معهما أم أب شاركتهم للتساوي أما لو كان أبو الأب معهم
فان النفقة عليه وان علاء لأنه أب ومتقرب بالأب فلا يضر مساواته في الدرجة لهم وبالجملة فالتساوي في الدرجة انما يوجب الاشتراك في الانفاق في الأقرباء من الام لا
فيهم مع الأقرباء من الأب ولا في الأقرباء من الأب وحدهم فان أبا الأب وأمه إذا اجتمعا كانت النفقة على أبي الأب قال في المبسوط وجملته انه متى اجتمع اثنان ينفق كل واحد
منهما إذا انفرد لم يخل من ثلاثة أحوال أما أن يكون من قبل الأب أو من قبل الام أو منهما فان كانا من قبل الأب نظرت فان اشتركا في التعصب فلا يكونان أبدا على درجة و
لابد أن يكون أحدهما أقرب والأقرب أولى وان تساويا في القرب وانفرد أحدهما بالتعصب مثل أم أب وأبي أب فالعصبة أولى فإن كان الذي له العصبة أبعدهما فهو أولى
عندهم ولو بعد بمأة درجة وعندنا أن الأقرب أولى وان لم يكن لأحدهما تعصب ولا يدلي بعصبة فان كانا على درجة واحدة فهما سواء وإن كان أحدهما أقرب فالأقرب
أولى بلا خلاف وان لم يكن أحدهما عصبة لكن أحدهما يدلي بعصبة مثل أم أم أب وأم أبي أب فهما سواء عندنا وقال بعضهم من يدلي بعصبة أولي فان كانا من قبل الام
معا نظرت فان كانا على درجة فهما سواء وإن كان أحدهما أقرب فالأقرب أولى سواء كانا ذكرين أو أنثيين أو ذكرا وأنثى لان الكل من ذوي الأرحام وان كانا من
الشقين معا فإن كان أحدهما عصبة فهو أولى عندهم وان بعد وعندنا هما سواء والأقرب أولى وان لم يكن أحدهما عصبة ولا يدلي بعصبته فان كانا على درجة فهما
سواء وإن كان أحدهما أقرب فالأقرب أولى مثل أم أم وأم أم أب فإن كان أحدهما يدلي بعصبته فان كانا على درجة واحدة مثل أم أم وأم أب فهما سواء عندنا وقال بعضهم
أم الأب أولى وان اختلفا في الدرجة فالأقرب أولى مثل أم وأم أب أو أم أم وأم أبي أب فالأقرب أولى انتهى وما ذكره في القسم الأول من أولوية الأقرب وإن كان
الابعد عصبة يخالف ما ذكر المصنف من أن أبا الأب وان علاء أولى من أم الأب وما ذكره في القسم الثالث من أنه إن كان أحدهما عصبة فهما سواء عندنا والأقرب
أولى يخالف ما ذكره المصنف من أن أبا الأب وان علاء أولى من أبوي الام وأم الأب وما قطع به نفسه من أن أبا الأب وان علاء أولى بالانفاق من الام ولو كان له أب وابن
موسران كانت نفقته عليهما بالسوية للاشتراك في العلة من غير رجحان أو على نسبة الميراث كما سيحتمله في الأولاد ولو لم يكن له أب كانت نفقته على أولاده
ذكرا كان أو أنثى فعنه صلى الله عليه وآله وسلم ان أطيب ما يأكل الرجل من كسبه وعنه صلى الله عليه وآله وسلم أن أولادكم هبة من الله لكم يهب لمن يشاء إناثا ويهب لمن يشاء الذكور وأموالهم
لكم إذا احتجم إليها ولذلك لو كان له ابن وأمر فالنفقة على الابن دون الام وكذا البنت وستردد فيها ولو كان له أب وجد موسر إن كانت نفقته على أبيه دون جده
فإنه الوالد والمولود له وهو الأقرب ولو كان له أم وجدة من قبل الأب أو الام فالنفقة على الام دون الجدة فإنها أحد الوالدين ولو كان له أم وجد
الأب فالنفقة عليه دون الام لان الأب حقيقة أو مجازا مقدم على الامر في الانفاق كما عرفت ولو كان له أولاد موسرون تشاركوا في الانفاق وقدر النفقة
ان كانوا ذكورا أو إناثا لاشتراك العلة من غير رجحان ولو كانوا ذكورا وأنا ثنا احتمل التشريك للتساوي في الولادة والكون من كسبه أما بالسوية لانتفاء
المرجح أو على نسبة الميراث لقوله تعالى وعلى الوارث مثل ذلك ولقول أمير المؤمنين صلوات الله عليه خذوا أقرب الناس منه في العشيرة كما يأكل ميراثه واحتمل اختصاص الذكور
لأنهم لما كانوا أكثر ميراثا كانوا أقرب ويؤيده ان على الأب الانفاق دون الام إذا اجتمعا وان الرجال قوامون على النساء وانهم أقدر منهن على الكسب ولو كان
له ابن موسر فعلا وأخر يكتسب فهما سواء على اشكال من التساوي في الأيسار المعتبر هنا ومما مر من الاشكال في وجوب النفقة على المكتسب ووجوب الكسب عليه
للانفاق ويقوي هذا الاشكال مع وجود موسر بالفعل يجب عليه الانفاق لعدم توقف النفقة حينئذ على الكسب ليقال بوجوبه من باب المقدمة لوجود منفق اخر و
116

هو معنى ما قيل من أن الوجوب على المكتسب لضرورة انتفاء الغير وهي منتفية هنا ولو كان بعضهم أي الأولاد الموسرين غايبا أمر الحاكم بالأخذ من ماله إن كان له
مال أو بالقرض عليه ولو من الحاضر بقدر نصيبه ولو كان له بنت وابن ابن فالنفقة على البنت لأنها أقرب وهو
والدها ولو كان له أم وبنت احتمل التشريك أما بالسوية
أو على نسبة الميراث للاشتراك في القرب ووجوب الانفاق في الجملة مع التساوي في الأنوثة واختصاص البنت بالنفقة لأنها من كسبه ولوجود ما يدل على عدم الوجوب
على الام من الكتاب والسنة بخلاف البنت ولأنها المأمورة بالمصاحبة بالمعروف ولأنها أقرب لأنها أكثر ميراثا البحث الثالث في ترتيب المنفق عليهم ويبدء المنفق
بنفسه إذ لا تكلف نفس الا وسعها فان فضل شئ صرفه في نفقة زوجته فإنها كالدين فان فضل شئ فللأبوين والأولاد فهم متساوون في الدرجة فان فضل فللأجداد و
أولاد الأولاد وهكذا يتساوي الواقعون في درجة قريبة أو بعيدة في النفقة وإذا فضل عن الأدنى درجة ارتقى إلى الابعد وان لم يفضل اقتصر على الأدنى و
لو كان له أبوان ومعه ما يكفي أحدهما يتشاركا فيه أن انتفعا به وكذا لو كان له أب وابن أو أم وابن أو أبوان وابن أو ولدان (أو أبوان وولدان صح) وبالجملة اثنان أو جماعة في درجة
واحدة قريبة أو بعيدة بالسوية للتساوي في الاستحقاق من غير مرجح ويمكن القول بالتقسيم على قياس ما يرثه المنفق منهم ولو لم ينتفع به أحدهم مع التشريك
لكثرتهم وقلته فالوجه القرعة لان النفقة عليهم انما هي لسد الخلة فإذا لم ينسد خلة الجميع لزم الانفاق على من ينسد به خلته واحدا أو أكثر ولا يمكن الترجيح
الا بالقرعة وليست كالدين الذي يقتسمه الديانون وان لم ينتفع أحد منهم بما يأخذه مع احتمال القسمة هنا أيضا كما في المبسوط والسرائر للاشتراك في الاستحقاق واختصاص
القرعة بما ينحصر المستحق فيه في واحد ولم يتعين ويندفع بما أشرنا إليه في الوجه فان أقرع وفضل من الغذاء لمن خرجت عليه القرعة شئ احتمل القرعة ثانيا للفاضل بين
الجميع كالقرعة الأولى لبقاء استحقاق الجميع مع الاشتباه ولم يندفع ضرورة من خرج من القرعة الأولى في بقية يومه واحتملت بين من عدا الأول خاصة لاندفاع ضرورته الان
بخلاف غيره ولعله الوجه ولو تعددت الزوجات قدمت نفقاتهن على الأقارب لاشتراك الكل بين نفقاتهم بمنزلة الدين فان فضل عنهن شئ صرف إليهم وإلا
فلا ويجوز له مع استحقاق أقاربه النفقة أن يتزوج أربعا وان استعقب وجوب النفقة عليهن وحرمانهم ولو كان أحد الأقارب المتساويين في الدرجة أشد حاجة
كالصغير من ا لأولاد مع الأب ولم يكن ما يكفيهما احتمل تقديم الصغير كما في المبسوط لان النفقة على القريب لسد خلته فمن كانت حاجته أشد كان أولي وهو يناسب القول
بالقرعة في المسألة السابقة ويحتمل هنا أيضا القرعة والقسمة كما تقدم للاشتراك في الاحتياج في الاستحقاق وتقدم الأقرب على الابعد كما تقدمت
الإشارة إليه لكونه ولدا أو والدا حقيقة وهما في البعيد مجاز ولاية أولى الأرحام وللنص على إنفاق الأقرب كما سمعته وسوي بعض العامة بينهما ثم إن أكثر النسخ كذلك
وعليه الكنز وفي بعضها وتقديم الأقرب على الابعد وعليه الايضاح والمعني حينئذ انه إذا اشتدت حاجة البعض احتمل اعتبار الحاجة وان عارضها البعد لاشتراك
الكل في استحقاق النفقة في الجملة والعمدة في جهته للحاجة واحتمل اعتبار القرب وبالجملة فعند تساوي الدرجة يقوي اعتبار الحاجة لذلك مع احتمال القرعة
والقسمة لما عرفت ومع الاختلاف وكون الا بعد أحوج يتعارض الحاجة والقرب ففي الترجيح وجهان فلو كان له أب وجد معسران قدم الأب ثم الجد مقدم على
من بعده ثم أبو الجد ثم جد الجد وهكذا ويتساوي الأجداد من الأب مع الأجداد من الام مع التساوي في الدرجة لتساوي درجتي الأبوين وولد الولد وان نزل
مع الجد وان علاء يتشاركان مع التساوي في النسبة إلى المنفق للتساوي في الدرجة وان لم يرث الجد مع ولد الولد والذكور والإناث في الأولاد يتشاركون بالسوية
وان اختلفوا في الميراث لانتفاء الدليل هنا على الاختلاف كما يحكم بالتشارك بالتسوية في الأبوين والأجداد
الفصل الثالث في نفقة المماليك وفيه
مطلبان الأول في نفقة الرقيق تجب النفقة اجماعا على ما يملكه الانسان من رقيق صغير أو كبير منتفع به وغيره وان رفع السيد يده عنه وخلى بنيه وبين نفسه لأنه
محبوس عليه ولا يقدر على شئ وعموم قوله صلى الله عليه وآله المملوك طعامه وكسوته بالمعروف ويتقدر بقدر الكفاية لأنها لسد الخلة وعدم التقدير في الشرع سواء كان الرقيق
ذكرا أو أنثى قنا أو مدبرا أو أم ولد العموم الدليل والعلة في م المأكول والملبوس والمسكن والظرف أما متعلق بسواء أو بالكفاية أو بالوجوب على كون في بمعني اللام أو مستقر
حال عن النفقة أي مصروفة فيها ويرجع في جنس جميع ذلك إلى عادة مماليك أمثال السيد من أهل بلده وفاقا للمحق وفي المبسوط غالب قوت البلد وكسوته ولعل المؤدي
واحد ويستحب أن يطعمه مما يأكله ويلبسه مما يلبسه لقوله صلى الله عليه وآله إخوانكم حولكم جعلهم الله تحت أيديكم فمن كان أخوه تحت يده فليطعمه مما يأكله ويلبسه مما يلبس وقوله صلى الله عليه وآله إذا جاء
أحدكم خادمه بطعامه وقد كفاه حره وعمله فليقعده فليأكل منه والا فلسنا وله أكله من طعام وقوله صلى الله عليه وإله وسلم إذا كفى أحدكم خادمه طعامه حره ودخانه فليدع فليجلسه
معه فان أبى فليرفع له اللقمة واللقمتين قال في المبسوط والترويغ ان يرويه من الدسم وإذا كان للمملوك كسب يتخير في الانفاق عليه من ماله أو من كسبه فإنه أيضا من ماله ذكرا
كان أو أنثى وان روى عنه صلى الله عليه وإله وسلم قوله لا تكلفوا الصغير الكسب فإنكم متى كلفتموه الكسب سرق ولا تكلفوا الأمة غير الصغيرة الكسب فإنكم متى كلفتموها الكسب كسبت بفرجها
فان امتنع من الانفاق أجبره الحاكم على الانفاق أو البيع أو غيره مما يزيل ملكه من العتق والهبة ونحوهما ولعله لا يجوز الاجبار على بيع أم الولد حينئذ كما قيل وهو ظاهر التحرير و
إن كان أقل ضررا من الاحتباس عليه مع فقد النفقة لعدم انحصار طريق الخلاص فيه مع عموم ما منع من بيعها فإن لم يكن له مال وكان ذا كسب أجبره على التكسب
والانفاق منه أو على البيع ونحوه مما يزيل الملك إلا أن يكون المملوك كسوبا فيؤمر بالكسب والارتزاق منه ويمكن ادخال ذلك في كونه ذا كسب فان كسب المملوك لمالكه
والفرق بين نفقة القريب ونفقة المملوك حيث قطع بالتكسب للثانية ان لم يزل ملكه عنه بخلاف الأولى انه محبوس عليه ومنافعه مملوكة له وهو لا يقدر على شئ
فلا بد من الانفاق عليه ما قدر أو إزالة الحبس عنه فنفقته كنفقة الزوجة بل أقوى بخلاف نفقة القريب فإن لم يرغب فيه راغب أجبره على الانفاق عليه ان لم
يزل ملكه عنه بعتق وغيره إذ لا مخلص دونه ولا للتقدير للنفقة عليه في الشرع بل قدر الكفاية له لا لأمثاله كما ذهب إليه بعض العامة من طعام وأدام وكسوة
ومسكن لقوله صلى الله عليه وآله للمملوك طعامه وكسوته بالمعروف ولو جعل النفقة في كسبه أي المملوك ولم يكفه أجبره على الاتمام أو إزالة الملك ولو ضرب عليه ضربية يؤديها و
الفاضل له ورضي المملوك جاز بالنص والاجماع فإن كان الفاضل قدر كفايته أو أزيد صرفه في النفقة والا أكمله السيد وجوبا ولا يجوز له أن يضرب عليه ما يعجز
عنه ولا ما يشق عليه بما لا يتحمل والعجز يشملها ولا ما لا يفضل معه قدر كفايته الا أن يقوم بنفسه بمؤنته كلها أو بالتتمة ولو عجز عن الانفاق على أم الولد أمرت بالتكسب
117

فان عجزت أنفق عليها من بيت المال ولا يجب عتقها للأصل ولعدم تفريطه ولأنه لا يفيدها شيئا ولو كانت الكفاية تحصل بالتزويج وجب على المولى فيجبر عليه
أو على العتق وفيه نظر ولو تعذر الجميع ففي البيع اشكال من أن به حفظها عن الهلاك وهو أولى لها من ابقائها على التمسك بالحرية ومن عموم النهي عنه مع احتمال
كونها كفقراء المؤمنين يلزمهم الانفاق عليها وفي التحرير أن السيد إذا امتنع من الانفاق أجبر عليه أو على البيع سواء في ذلك القن والمدبر وأم الولد ولو ملك
المكاتب عبدا أو أمة وجب عليه النفقة عليهما لأنه من لوازم الملك فإذا صح شراؤه لزمته النفقة سواء كان الشراء بإذن المولى أو بدونه فان للمكاتب التصرف
فيما بيده بالبيع والشراء ونحوهما مما لا يتلف به المال نعم لا يجوز له أن يشتري إياه ونحوه ممن ينعتق عليه الا بإذن السيد لأنه اتلاف مال وكذا لو اتهب أباه أو
ابنه بلا عوض أو أوصى له بأبيه أو ابنه فقيل جاز وان لم يأذن المولى ولزمته النفقة للقرابة لان قبول الهبة والوصية لا يتضمن اتلاف مال ووجوب النفقة أمر
خارج عن ذلك لازم للقرابة خلافا للمبسوط ففيه انه لا يجوز قبول الوصية إن كان ممن يلزمه نفقته لأنه يستضر بالانفاق وللسيد الاستخدام فيما يقدر عليه
المملوك ولا يخرج عن وسعه عادة والملازمة عليه الا في أوقات اعتيد فيها الاستراحة وأما الافعال الشاقة الشديدة التي لا يمكن المداومة عليها عادة فله
الامر بها إذا قدر عليها في بعض الأوقات وعلى المملوك بذل الوسع في جميع ذلك ولا يكلفه الخدمة ليلا ونهارا معا لأنها فوق الوسع بل إذا عمل في النهار إراحة ليلا
أو بالعكس ويريحه في الصيف وقت القيلولة وبالجملة فالمتبع العادة الغالبة وليس له أن يضرب مخارجه على مملوكه بأن يؤدي إليه كل يوم مثلا كذا من كسبه
الا برضاه كما لا يجبر السيد على الضرب ان استدعاه المملوك وفاقا للمبسوط ولعل الوجه ما في ير؟ من جواز اجباره عليه ولكن لا ما لم يتجاوز مجهوده كما فيه بل وسعه
المطلب الثاني في نفقة الدواب لا نعرف خلافا في أنه يجب النفقة على البهايم المملوكة أكل لحمها أولا سواء انتفع بها أولا وعنه صلى الله عليه وآله أنه قال أطلعت ليلة أسرى بي
على النار فرأيت امرأة تعذب فسألت عنها فقيل إنها ربطت هرة ولم تطعمها ولم تسقها ولم تدعها تأكل من حشاش الأرض حتى ماتت فعذبها الله
بذلك وقال وأطلعت على الجنة فرأيت امرأة مؤسسة يعني زانية فسئلت عنها فقيل إنها مرت بكلب يلهث من العطش فأرسلت ازارها في بئر فعصرته في
حلقه حتى روى فغفر الله لها ولا تقدير لنفقاتها بل ينفق عليها بقدر ما يحتاج إليه فان اجتزأت بالرعي كفاه وإلا علفها ولو امتنع من الانفاق ولو بالتخلية
حتى ترغي فإن كانت مما يقع عليها الذكاة للحم أجبر على علفها ولو بالتخلية أو بيعها ونحوه (مما يزيل الملك أو تذكيتها فإن لم يفعل باع الحاكم عليه
عقاره ونحوه فيه أي في علفها إن لم يمكن الموسل إلى ما يعتلف به عن اله ولم يمكن استقلال صح) العقار في علفها فإن لم يكن له ملك أو كان بيع الدابة أنفع له بيعت عليه
كلا أو كل يوم بقدر ما يفي بنفقتها ان أمكن ولم يكن بيع الكل أنفع للمالك وان أمكن اجارتها ما يفئ بعلفها وكانت أنفع له أو جرت ولو لم يقع عليها الذكاة
أجبر على الانفاق أو البيع أو نحوه دون التذكية فإن لم تفعل فعل الحاكم ما عرفت وهل يجبر على الانفاق خاصة ان امتنع من البيع في غير المأكولة اللحم مما يقع
عليه الذكاة للجلد ونحوه أو يجبر عليه أو على التذكية أي على أحدهما الأقرب الثاني لان التذكية فيها أيضا كهي في المأكولة اللحم فهي إحدى طرق التخلص والأول
ظاهر المبسوط ولعل وجهه انها غير مقصودة بالذبح في أصل الشرع وكل حيوان ذي روح فهو كالبهائم فيجب عليه القيام بالنفقة في النحل ودود القز لحرمة الروح
فان امتنع أجبر عليه أو على النقل عن ملكه أو أنفق عليه من ماله أو بيع عليه كما في البهائم سواء ولو لم يجد ما ينفق عليه مملوكة أو على الحيوان ووجد ذلك مع غيره
وجب الشراء منه إن أبقى ملكه عليهما ولو في الذمة ان لم يحضره الثمن فان امتنع الغير من البيع كان له قهره عليه وأخذه منه غصبا إذا لم يجد غيره ولم يشتد
حاجته إليه لنفسه أو مملوكه من انسان أو غيره وان لم يحضره الثمن وأمكنه بيع مملوكه منه أو من غيره كما هو قضية الاطلاق وتقدم الحاجة للانسان عليها لغيره و
كذا يجوز غصب الخيط الجراحية كما يجبره على الطعام لنفسه للاشتراك في حرمة الروح ونفي الضرار والأحوط التوصل إلى الحاكم مع الامكان وأنه ان أمكن البيع باع
ان لم يحتج إليه ولو للشرف ولو كان للبهيمة ولد رضيع وفر عليه من لبنها ما يكفيه فإنه النفقة الواجبة عليه ولبعض العامة قول بأنه انما يجب إبقاء ما يقيم
الولد حتى لا يموت فان اجتزء بغيره من علف أو رعى كلا أو بعضا جاز أخذ اللبن كلا أو بعضا ولو كان أخذ اللبن مضرا بالدابة نفسها بأن تكون السنة مجدبة
لا يجد لها علفا يكفيها لم يجز له أخذه بل يسقيها إياه كما أنه يكره أو يحرم ترك الحلب إذا لم يتضرر به نفسها ولا ولدها ويستحب أن لا يستقضى في الحلب بل يبقي في
الضرع شئ لأنها يتأذى بذلك وان يقص الحالب أظفاره كيلا يؤذيها بالقرص ولا يكلفها ما لا يطيقها من تثقيل الحمل أو إدامة السير ولذا نهي عن ارتداف ثلاثة
عليها ولو ملك أرضا لم يكره له ترك ذراعتها للأصل الا أن يضربها الترك فقد يحرم للتضييع ولو ملك ذرعا أو شجرا يحتاج إلى السقي كره له تركه ان لم يجب لأنه
تضيع ولكن لا يجبر على سقيه لأنه من تنميه المال ولا يجب على الانسان تملك المال فلا يجب تنميته وفيه أنه ابقاء لما ملكه وصون له عن الضياع وهو واجب نعم يمكن
القول بأنه لا يجبر عليه لكنه ربما دخل بذلك في السفهاء فيحجر عليه وفي التحرير أن ما يتلف بترك العمل فالأقرب الزامه بالعمل من حيث أنه تضييع للمال فلا يقر عليه
وكذا لا يكره ترك عمارة (الأرض صح) البيضاء ألا أن يضيع أو ينقص بالترك ويكره أو يحرم ترك عمارة الدار ونحوها حتى يخربان لم يكن الخراب أصلح له والقول في الاجبار عليها
وعدمه كما مر وهذا تمام ما أولدته من الأقلام وأنفقته من كنوز التحقيق على الأحلام وجبرته من موجز الكلام في كتاب النكاح من كشف اللثام عن قواعد الأحكام
واتفق الفراغ عشري شهر ربيع الثاني لألف وست وتسعين من هجرة سيد النبيين وصفوة
كتاب الفراق وفيه أبواب خمسة الباب الأول في الطلاق الصفيين صلوات الله وسلامه عليه وآله الغر الأطائب الميامين
وهو في الشرع أو عرف أهله اسم لزوال قيد الزوجية بألفاظ مخصوصة وفيه مقاصد أربعة
المقصد الأول في أركانه وفيه فصول أربعة (بعدد الأركان صح) الأول المطلق ويشترط
فيه أمور أربعة الأول البلوغ وفاقا للأكثر فلا يصح طلاق الصبي وإن كان مميز أو لو بلغ عشرا لاستصحاب النكاح والحجر عليه وقول الصادق صلوات الله عليه في خبر أبي الصباح الكناني
ليس طلاق الصبي بشئ وفي خبر أبي بصير لا يجوز طلاق الصبي ولا السكران إلا على قول الشيخ في يه؟ وابني حمزه والبراج اعتمادا على رواية ابن أبي عمير عن بعض رجاله عن الصادق صلوات الله عليه
قال يجوز طلاق الصبي إذا بلغ عشر سنين وقول علي بن بابويه يجوز طلاق الغلام (للسنة وأطلق اعتمادا على رواية ابن بكير عنه صلى الله عليه وآله قال يجوز طلاق الغلام صح) إذا كان قد عقل وان لم يحتلم ومضمرة زرعة عن سماعة سئله عن طلاق الغلام ولم
يحتلم وصدقته فقال إذا طلق للسنة ووضع الصدقة في موضعها وحقها فلا باس وهي كلها ضعيفة سندا ودلالة لجواز إرادة طلاقه وكالة عن غيره وان لم
تصح الوكالة أيضا مع أن الأخيرين انما تضمنا عدم الاحتلام وهو لا يستلزم عدم البلوغ ولو طلق عنه وليه لم يصح للاجماع والنصوص نعم لو بلغ فاسد العقل صح
118

طلاق وليه عنه إن كانت فيه المصلحة وفاقا للأكثر والاخبار واحتراز عن الضرار وخلافا لابن إدريس والشيخ في الخلاف للأصل وكون الطلاق بيد من أخذ بالساق
وأطلق الشيخ في الخلاف نفي طلاق الولي عن المولى عليه وحكى عليه الاجماع ولو سبق الطلاق عنه على بلوغه لم يعتد به ولم يكن البلوغ فاسد العقل كاشفا عن صحته
الثاني العقل اتفاقا إذ لا عبرة بعبارة غيره ولا قصد له فلا يصح طلاق المجنون المطبق ولا غيره حال الجنون وخبر أبي بصير عن الصادق صلوات الله عليه انه سئل عن المعتوه أيجوز
طلاقه فقال ما هو قلت الأحمق الذاهب العقل فقال نعم محمول على ما يبقي له القصد وهو الموافق للغة وحمله الشيخ على طلاق وليه عنه ولا السكران سكر
رافعا للقصد ولا المغمى عليه بمرض أو شرب مرقد ولو كان المجنون يفيق في وقت فطلق فيه صح لزوال المانع ويطلق عنه أي عن المجنون الولي إذا كان مطبقا وراعي
المصلحة فإن لم يكن له ولى طلق عنه السلطان للضرورة وتشبيه الولي في أخبار طلاقه عنه بالامام فيفيد الأولوية ولا يطلق الولي ولا السلطان عن السكران
ولا النائم وان طال نومه ولا المغمى عليه ولا من يعتوره الجنون أدوارا للأصل رجاء زوال العذر نعم لو امتنع من الطلاق وقت افاقته مع مصلحة الطلاق ففي
الطلاق عنه حال الجنون اشكال من خبر أبي خالد القماط قال للصادق صلوات الله عليه الرجل الأحمق الذاهب العقل يجوز طلاق وليه عليه قال ولم لا يطلق هو قال لا
يؤمن ان هو طلق أن يقول غدا لم أطلق أو لا يحسن أن يطلق قال ما أرى وليه الا بمنزلة السلطان وخبرين آخرين له مثل ذلك فان الظاهر من سؤاله عليه السلام والجواب
أن يعتوره الإفاقة ولان الامتناع في الإفاقة ينزل الجنون منزلة العذر الذي لا يزول فإنه المجنون المطبق انما يطلق عنه الولي لعدم عمله بما فيه المصلحة وهو
يشاركه فيه ومن الأصل واعتراض العذر للزوال ولان الولي انما يتولى الطلاق عمن لا قصد له لأنه لا يعلم أنه يقصد الطلاق أو عدمه وهنا قصد العدم
معلوم الثالث الاختيار فلا يصح طلاق المكره بالنص والاجماع كما يظهر ولانتفاء القصد حينئذ وهو من يصدق عليه المكره عرفا وهو من توعده القادر على
ما توعد به المظنون فعل ما توعد به لو لم يفعل مطلوبه بما يتضرر به في نفسه أو من يجري مجرى نفسه في التضرر بضرره كالأب والولد وشبههما من قتل أو جرح
أو شتم أو ضرب أو أخذ مال يضر أخذه وان قل أو غير ذلك من أنواع الضرر أو فعل به أو بمن يجري مجراه ما يتضرر به حتى لفظ بالطلاق ويختلف الاكراه بحسب
اختلاف المكرهين في احتمال الإهانة وعدمها لقضاء العرف به فشتم الوجه اكراه دون غيره وعليه القياس ولا يختلفون في القتل والقطع فهما اكراه بالنسبة
إلى الكل ولا اكراه مع الضرر اليسير عرفا قال في التحرير ولو أكره على الطلاق أو دفع مال غير مستحق يتمكن من دفعه فالأقرب أنه اكراه ولعل المراد ما يتضرر بدفعه
ولو بكونه جزيلا عرفا قال إما لو أكره على الطلاق أو فعل ما يستحق لأن المرأة
فعله فليس بإكراه سواء كان بذل مال أو غيره يعني ليس من الاكراه المسقط لاعتبار الطلاق
إذا يمكن من أداء حقها وكذا في كل ما يقال إن للحاكم الاجبار على الطلاق قال ولو أكره على الطلاق فطلق ناويا له فالأقرب انه غير مكره إذ لا اكراه على القصد
يعني وان ظن أنه يلزمه الطلاق لا مجرد لفظه بالاجبار وإن كان لا يريده أما لو علم أنه لا يلزمه الا اللفظ وله تجريده عن القصد فلا شبهة في عدم الاكراه
والاكراه يمنع من صحة ساير التصرفات من عقد أو ايقاع أو غيرهما الا اسلام الحربي فيعتبر في ظاهر الشرع مع الاكراه والا لم يقابلوا عليه والسر فيه ان كثيرا من المكرهين
عليه يندرج إلى الايمان بالقلب إذا أقر عليه ويتسببون لرغبة غيرهم في الاسلام ويتقوى بهم المؤمنون ويعظم شوكتهم ويخاف أعدائهم ولو أكره لكن ظهر ماله
دلالة على اختياره الطلاق صح طلاقه لأنه صدر من صحيح اللفظ بغير اكراه وذلك بأن يخالف المكره مثل أن يأمره بطلقة فيطلق اثنتين أو تطليق (بطلاق) زوجته فيطلق
غيرها أو هي أي إياها مع غيرها بلفظ واحد فيقع طلاقهما وان طلقهما بلفظين لم يقع على المكره على طلاقها ووقع على الأخرى وربما قيل بمثله في الأول أو
تطليق إحدى زوجتين له بصفة الابهام فيطلق معينة واستشكل فيه في التحرير من المخالفة ومن اتحاد المؤدي إذ لا بد للمطلق لإحدى الزوجتين أن يعينها أو
لأنه بعض مما أكره عليه لأنه ان طلق أحديهما مبهمة حرمتا عليه إلى أن يعين أو يأمره بالكتابة فيأتي بالتصريح أو بخصوص لفظ فيأتي باخر ولو ترك التورية بأن
يقصد بقوله أنت طالق أي من وثاق أو يعلقه بشرط نيته أو يقع بالمشية أو يقصد به الاخبار مع علمه بالتورية واعترافه بأنه لم يدهس بالاكراه ليترك له التورية
لم يقع أيضا لتحقق الاكراه وانتفاء القصد إلى الطلاق الرابع القصد إلى إيقاع الطلاق فلا يقع طلاق الساهي والغافل والغالط وتارك النية وغيرهم
كالهازل بالنص والاجماع وان نطق بالصريح خلافا لبعض العامة فلم يعتبر فيه القصد ومن سبق لسانه إلى أحد ألفاظه الصريحة أو غيرها من غير قصد ويشمله
كل من الساهي والغافل والغالط وتارك النية الا أنه أراد بالساهي من نطق بالطلاق قصد أو هو ساه عن معناه وبالغافل من لفظ بالطلاق بلا قصد ويحتمل
العكس وبالغالط من نطق وأراد به غير معناه غلطا كان أراد به النكاح وبتارك النية من هزل به وبمن سبق لسانه من أراد النطق بغيره فنطق به ولو كان اسمها
طالقا فقال يا طالق ان اكتفينا بالنداء أو أنت طالق وقصد الانشاء وقع الطلاق والا فلا وهو ظاهر ولو كان اسمها طارفا مثلا فقال يا طالق أو أنت طالق
ثم ادعى انه التف لسانه من الراء إلى اللام قبل أن بادر بالدعوى لان أمهلها حتى فعلت فعل المطلقات وهو عالم ساكت فإنه قرينة ظاهرة على كذبه ولم يذكره
تعويلا على الظهور فان دعوى التفاف اللسان ونحوه يبادر بها غالبا ووجه القبول هو الأصل وان النية من أركان الطلاق ولا يعرف الا من جهته ولو نسي أن
له زوجة فقال زوجتي طالق لم يقع لانتفاء القصد الا مع قيام القرينة المكذبة له ويصدق ظاهرا في دعوى عدم القصد ولو ادعاه وان تأخر ما لم يخرج العدة
كذا ذكره الشيخ وغيره للأصل وكونه خبرا عن نيته التي لا يعلم الا من جهته والفرق بين ما بعد العدة وما قبلها انها في العدة في علقة الزوجية وبعدها قد بانت
وربما تزوجت بغيره فلا يسمع قوله في حقه وان صدقته ولان الامهال إلى انقضاء العدة وتعريضها للأزواج قرينة ظاهرة على كذبه به فهذا فرق ما بينه و
بين البيع وساير العقود حيث لا يقبل قول العاقد فيها لأنها بمجردها نافلة وقد يقال إن الظاهر يعارض الأصل مطلقا لان القصد هو الظاهر ألا أن يصدقه لأن المرأة
فتقبل
لعدم المعارض وأما مع انكارها فهي كالمشتري في البيع ولا يتفاوت الحال بانقضاء العدة وعدمه وإن كانت قرينة الكذب مع الانقضاء أوضح وان خصت العدة بالرجعية
كما قيل لم يكن في الحقيقة قبولا لقوله لموافقته الأصل وانما يكون انكاره القصد رجعة وخبر منصور بن يونس عن الكاظم صلوات الله عليه يؤيد العدم لقوله صلى الله عليه وآله فيمن طلق بلا نية و
انما حمله عليه بعض أقاربه ما بينك وبين الله فليس بشئ وان قدموك إلى السلطان أبانها منك إلا أن يراد السلطان الجاير ودين بيته باطنا على كل حال فان
كذب لم يقر بها ولم يرثها ان ماتت وان صدق أنفق عليها وجدد لها الطلاق ان أرادت التزويج بالغير إلى غير ذلك ولو قال لزوجته أنت طالق لظنه انها زوجة
119

الغير هازلا أو وكالة عنه لم يقع لانتفاء القصد إلى فك النكاح بينه وبينها ويصدق في ظنه ذلك إذا ادعاه ما لم يخرج العدة أو يشهد القرينة بكذبه ولو
قال زوجتي طالق يظن (فظن صح) خلوه عن الزوجة وظهران وكيله زوجه لم يقع لعدم النية ولو لقن الأعجمي الصيغة وهو لا يفهمها فنطق بها لم يقع لانتفاء القصد وكما
يصح ايقاعه مباشرة يصح التوكيل فيه للغايب اجماعا وللحاضر على رأي وفاقا لابن إدريس والمحقق واطلاق أبي على لعموم الأدلة وخلافا للشيخ وجماعة جمعا بين الأخبار العامة
في التوكيل وخبر زرارة عن الصادق صلوات الله عليه قال لا يجوز الوكالة في الطلاق وهو لضعفه لا يصلح للتخصيص ثم أنه يكفي في الجمع اعتبار الغيبة عن مجلس الطلاق
ولكن الشيخ نص على اعتباره عن البلد ولا نعرف وجهه ولو وكلها في طلاق نفسها صح على رأي وفاقا للمحق لعموم ما دل على جواز التوكيل وخلافا للشيخ بناء
على اشتراط المغايرة بين الفاعل والقابل وظاهر قوله صلوات الله عليه الطلاق بيد من أخذ بالساق وضعفهما ظاهر وعلى المختار فلو قال طلقي نفسك ثلثا فطلقت واحدة أو
بالعكس صحت واحدة على رأي لاتحاد المؤدى فالتوكيل في الثلث في الحقيقة توكيل في الواحدة والتطليق ثلثا في الحقيقة فعل للواحدة ولان التوكيل في الثلاث
توكيل في الواحد ة وما زادت عليها فإذا فعلت الواحدة فقد أتت بما وكلت فيه وان لم يأت بغيره مما وكلت فيه أيضا وهو لا يقتضي فساد الأول وكذا إذا
طلقت ثلثا وقد وكلها في الواحدة فقد أتت بما وكلت فيه وزيادة والزيادة لا يبطل الموكل فيه نعم ان قلنا بفساد التطليق ثلثا مطلقا اتجه الفساد في
الصورتين ففي الأولى لأنه وكلها في طلاق فاسد وما أتت به طلاق صحيح فلا يكون من الموكل فيه في شئ وفي الثانية ظاهر ويمكن القول بالفساد مطلقا كما في الخلاف
ويظهر منه الاجماع لجواز تعلق غرض الموكل بما اختلف في صحته أو ما اتفق فيه أو ما دل على الواحدة بالتضمن أو المطابقة فما فعلته خلاف ما وكلت فيه فلا
يصح وأما ان وكلها في التطليق ثلثا منفصله على وجه يصح فلا شبهة في صحة الواحدة وان لم يأت بالباقين وما يتوهم من كون الوكالة في المجموع ولم يحصل و
الغرض من الثلث البينونة ولم يحصل ظاهر الفساد ما عرفت حين طلقها الأولى على تعقيبها الباقيتين أو لا
الفصل الثاني المحل وهي الزوجة ولها شروط
ينظمها قسمان الأول الشروط العامة للمطلقات وهي ثلاثة الأول أن يكون العقد دائما (بالنص والاجماع صح) والثاني التعيين على رأي السيد والشيخين وجماعة منهم المصنف
في المختلف والتحرير والتلخيص لاستصحاب النكاح إلى أن يعلم المزيل ولاستحالة حلول المعين في المبهم مع أن الطلاق معين ولأن العدة ونحوها من توابع الطلاق
لابد لها من محل معين وفيهما منع ولنحو قول الصادق صلوات الله عليه الطلاق أن يقول لها اعتدي أو يقول لها أنت طالق وادعى السيد الاجماع عليه في الانتصار و
الطبريات والثالث البقاء على الزوجية حقيقة وهو داخل في اشتراط الزوجية الا أن الجمع بينهما لئلا يتوهم وقوع طلقتين فصاعدا بالزوجة إذا تعاقبتا
من غير رجوع ولا تجديد عقد خصوصا والمطلقة الرجعية زوجة حكما فلا يقع الطلاق المستمتع بها ولما علمت أن المحل هي الزوجة علمت أنه لا يطلق الموطوءة
بالشبهة ولا الموطوءة بملك اليمين ولا الموطوءة بالتحليل وان جعلناه عقدا فضلا عن ساير الأجنبيات ولو طلق الأجنبية لم يصح وان علقه بالتزويج
سواء عينها مثل أن تزوجت فلانه فهي طالق أو أطلق مثل كل من أتزوجها فهي طالق بالانفاق وللأصل ولنحو ما روي أن عبد الرحمن بن عوف دعي
إلى امرأة فقال إن نكحتها فهي طالق ثم سأل النبي صلى الله عليه وإله وسلم فقال أنكحها فإنه لاطلاق قبل النكاح وأما التعيين فأما باللفظ والنية جميعا أو بالنية خاصة أما
الأول فان يقول فلانة طالق أو هذه طالق ويشير إلى حاضرة أو زوجتي طالق وليس له سواها وأما الثاني ففيما لو تعددت الزوجة فإذا قال زوجتي
طالق ونوى واحدة منهن بعينها وقع اجماعا كما في التحرير وإلا فلا على رأي من عرفتهم ويقبل تفسيره لأنه لا يعرف الا منه وعليه المبادرة بالتفسير لحق الاعتداد
وغيره ولو طلق واحدة غير معينة لا نية ولا لفظا قيل في المقنعة والانتصار والناصريات والسرائر وغيرها يبطل لما عرفت وقيل في المبسوط والشرائع ويصح ويعين للطلاق
من شاء وهو أقوى لأصالة عدم الاشتراط وعموم نصوص الطلاق والأول معارض بأصل بقاء النكاح وان المعهود في كل عقد أو ايقاع ايقاعه على المعين و
الثاني ممنوع وربما منع اطلاق الطلاق على ما وقع على غير المعينة وأما الرجوع في التعيين إليه فهو مختار المبسوط ودليله أن بيده التعيين ابتداء فكذا استدامة
واعتبر المحقق القرعة لكون المطلقة مبهمة في نظره فلا يرجع إليه في التعيين وفيه أن القرعة لما هو متعين في الواقع مشكل في الظاهر والمطلقة هنا مبهمة في
نفس الامر وعلى الأول فان مات قبله أي التعيين أقرع في وجه لانتفاء الطريق إليه غيرها وربما قيل بقيام الوارث مقامه في التعيين كما يقوم مقامه في
استلحاق النسب وحق الشفعة ونحوهما وسيقوي نفي القولين ويجوز ادخال هذا الكلام في خبر القيل ولو قال هذه طالق أو هذه وهذه قيل في المبسوط طلقت
الثالثة يقينا ويعين من شاء من الأولى والثانية وهو أحق ان قصد العطف على إحديهما ولو قصده على الثانية خاصة عين الأولى والثانية والثالثة جميعا فان
الترديد يكون بين الأولى وحدها والثانيتين جميعا فلا يتعين الثالثة ولا يجوز تعيين الثانية فقط وهو مختار ابن إدريس لقرب الثانية الموجب لظهور
العطف عليها والحق احتمال الكلام للمعنيين كما ذكره المصنف وأيهما قصده المتكلم صح ولو مات قبل التعيين أقرع ويكفي رقعتان مع الرقعة المبهمة بكسر
الراء أو فتحها بمعنى المبهم فيها أو مع الزوجة المبهمة بالفتح وهي الثالثة لكونها مبهمة عند المصنف على القولين أما على قول الشيخ فالثالثة لا يحتاج إلى رقعة
وانما يكتب رقعتان للأوليين وعلى قول ابن إدريس يكتب رقعتان أحديهما للأولى والأخرى للأخريين أو للثانية أو الثالثة خاصة فان أية منهما طلقت طلقت
الأخرى وأما الرقعة المبهمة فهي رقعة خالية استحبوها لزيادة الابهام في الرقاع وعلى ما اخترناه من احتمال الامرين لا بد من رقعة ثالثة ففي أحديهما
اسم الأولى وفي أخرى اسم الباقيتين وفي أخرى اسم الثالثة خاصة فان خرجت أولا رقعة الأولى حكم بطلاقها ثم إن خرجت رقعة الثالثة حكم بالاحتمال
الأول وطلقت وان خرجت الرقعة الجامعة حكم بالاحتمال الثاني ولم تطلق هي ولا الثانية وان خرجت أولا الرقعة الجامعة حكم بطلاقهما ولم يخرج رقعة
أخرى وان خرجت أولا رقعة الثالثة طلقت ثم إن خرجت رقعة الأولى حكم بالاحتمال الأول وطلقت أيضا وان خرجت الجامعة حكم بالثاني ولو قال
للزوجة والأجنبية أحديكما طالق وقال أردت الأجنبية قبل بلا خلاف كما في المبسوط للأصل والرجوع إليه في نيته من غير معارضة ظاهر ودين بنيته ولو قال
سعدى طالق واشتركتا أي زوجته والأجنبية فيه أي الاسم قيل لا يقبل قوله لو ادعى قصد الأجنبية لمعارضة الظاهر فإنهما لم يتشاركا في الاسم إلا اشتراكا
لفظيا واطلاق المشترك على معنيه أن صح فهو خلاف الظاهر فلم يرد إلا أحديهما وظاهر صيغة الطلاق ايقاعها على الزوجة بخلاف أحديكما لاشتراكه معنا و
120

ظاهر النطق به الابهام ولم أظفر بقايلة من الأصحاب وربما يظهر من المبسوط الاجماع على القبول وبه قطع في التحرير وهو الوجه لضعف الفرق للاشتراك في أنه
لم يرد الا أحديهما وان افترقا في كون الاشتراك لفظيا ومعنويا ومنع ظهور ايقاع الصيغة على الزوجة وانما هو إذا ظهر الانشاء وهو ممنوع فان التركيب حقيقة
في الخبر ولو قال لأجنبية أنت طالق لظنه أنها زوجته لم يطلق زوجة لأنه قصد ايقاع الطلاق على عين المخاطبة وهي غير الزوجة والظن لا يغلب العين والنية
وحدها لا يكفي فيما يعتبر فيه اللفظ ويجوز كون المخاطبة مصدرا أي قصد الخطاب باللفظ وهو ينافي وقوع الطلاق بغير المخاطبة وان ظنها إياها ففيه إشارة
إلى أنه إن لم يقصد الخطاب باللفظ بل عين التي أراد طلاقهما كما في المسألة الآتية طلقت ولو كانت له زوجتان زينب وسعدى وقال يا زينب فقال سعدى
لبيك فقال أنت طالق فان عرف أنها سعدى ونواها بالخطاب طلقت وهو ظاهر وان نوى طلاق زينب مع العلم بأنها سعدى طلقت زينب فان النداء مع نية
المناداة بالخطاب يكفي لتعينها للطلاق ولا يقدح فيه توجيه الخطاب ظاهر إلى المجيبة ولا تطلق سعدى لانتفاء القصد إليها خلافا للعامة ولو ظنها
زينب وقصد المجيبة فالأقرب بطلانه لأنه نظير ما تقدم لأنه قصد المجيبة لظنها زينب فلم تطلق لأنه لم يقصد تطليق سعدى وهي المجيبة ولا زينب لعدم توجه الخطاب
إليها ولا قصد عينها بالخطاب وانما قصد به عين سعدى وان ظنها زينب خلافا للشيخ فأوقع الطلاق بزينب قال لان المراعي قصده ونيته بالتعيين ويدفعه ان القصد انما
يعتبر إذا وافقه اللفظ وما أراده به وأما البقاء على الزوجية فإن لا يكون مطلقه لان الطلاق في الشرع زوال قيد النكاح وقد حصل الزوال بالأول فيمتنع
حصوله بالثاني سواء كان الطلاق رجعيا أو باينا فلا يفيد طلاق الرجعية ببينونتها أو امتناع الرجوع إليها وإن كان ثالثا ولا مفسوخة النكاح بردة أو عيب
أو لعان أو رضاع أو خلع ويقع مع الظهار والايلاء لأنهما يوجبان تحريما لا فسخا فروع على القول بالصحة مع عدم التعيين الأول إذا طلق غير معينة
حرمتا عليه جميعا حتى يعين أي كل منهما أما على القول بكون التعيين كاشفا فلاشتباه المحللة بالمحرمة فيجب الاجتناب عنهما وأما على ما أختاره المصنف كما سينص
عليه من كونه مطلقا فلتثبت كل منهما بحرمة الطلاق لوجوب تعيين أحديهما من غير حاجة إلى تجديد صيغة مع الاحتياط في الفروج وكون الاجتناب عنهما من
التقوى المأمور بها عقلا وشرعا ويحتمل أن يكون المراد حرمة الجمع بينهما في الوطي كما سيصرح به ودليلها أما بينونة أحدهما بالطلاق أو تشبثها بحرمة الطلاق
ودليل جواز وطي أحديهما أن المطلقة أو المتشبثة بحرمتها ليست إلا أحديهما والتعيين مفوض إلى اختياره وان أجاز له ابقاء من شاء منهما على الزوجية
جاز وطئ من شاء منهما ويبعده قوله حتى يتعين فان حرمة الجمع غير معنى بالتعيين ولذا استظهرنا حرمة كل منهما وعليه يكون حكاية وما سيأتي اختيار أن
يطالب الزوج كل منهما به أي بالتعيين لان لهما في ذلك حق الاعتداد والقسم ونحو ذلك وعليه أن ينفق عليهما حتى يعين لاحتباسهما عليه واستصحاب الموجب
لها بالنسبة إلى كل منهما ولا فرق في جميع ذلك بين الطلاق الباين والرجعي وان جاز وطؤهما بنية الرجوع ان كانتا رجعيتين وقد ينفى عن الرجعة حق المطالبة لكونها
في حكم الزوجة وله الرجوع متى شاء والمطالبة في حق متعين الثاني لو قال هذه التي طلقتها تعينت للطلاق إلا أن يعلم أنه لم يرد بيان من أوقع عليها الطلاق
كأن أراد انشاء الطلاق عليها الان بهذا اللفظ ولو قال هذه التي لم أطلقها تعينت الأخرى للطلاق بالشرط المذكور إن كانت الأخرى واحدة والا بقي الابهام
بعد وعين في البواقي الثالث لو قال للتعيين طلقت هذه بل هذه طلقت الأولى ظاهرا وباطنا ان لم يكن عن سهو وإلا فظاهر دون الثانية لان الطلاق انما
وقع على أحديهما والأولى إذا تعين الطلاق فيها لم يبق منه ما يقع على الثانية ولا يتعين الثانية لأنه إذا انشاء التعيين للأولى تعينت ولا وجه للرجوع عن
تعيينها الا أن تدعى السهو فيقبل قوله كما يقبل في أصل صيغة الطلاق فإنه لا يعرف الا منه وإذا قيل تعينت الثانية الرابع هذا التعيين تعيين شهوة واختيار
لا تعيين أخبار عن معنى في نفس الامر لا يجوز تعديه فلا يفتقر إلى القرعة كما في الشرايع استناد إلى الاشكال عنده كما عند غيره بل له أن يعين من شاء فان الفرض ايقاع
الطلاق على أحديهما من غير تعيين لفظا ولا نية والقرعة لما تعين في نفسه فاشتبه علينا لكن لو أقرع فاختار من خرجت باسمها لم يكن به بأس الخامس هل يقع
الطلاق بالمعينة من حين الايقاع للطلاق أو من حين التعيين الأقرب الثاني استصحابا للنكاح واحتياطا للعدة ولأنها لو طلقت بالايقاع فأما أن يقع
الطلاق حينئذ على الكل أو على واحدة معينة وفسادهما ظاهر لكونهما خلاف مقتضى اللفظ والنية أو على واحدة مبهمة وهو أيضا باطل لان الطلاق معين لا يحل
إلا في معين ولان المطلقة موجودة في الخارج ولا وجود للمبهم ويرد النقض بكل واجب مخير ومنع تعين الطلاق إذا لم يتعين المحل وان المطلقة ذاتها موجودة مع تعلق
الطلاق المبهم بها وخيرة المبسوط الوقوع من حين الايقاع لأنه أوقع صيغة منجزة مجزوما بها فيقع بها الطلاق
وإن كان مبهما والتعيين ليس من صيغة الطلاق
في شئ كما أن من أسلم على أكثر من أربع يزول بالاسلام نكاحه عن الزائدة المبهمة ولا يتعين الا بالتعيين والتعيين كاشف عمن زال نكاحها لا مزيل و
هو عندي أقرب وعلى الأول فيجب عليها العدة من حين التعيين وعلى الثاني من الايقاع وهو ظاهر السادس لو طلقها باينا ثم وطئ أحديهما وقلنا يقع الطلاق
باللفظ كان تعيينا للأخرى للطلاق لأن الظاهر أنه انما يطأ من يحل له فهو كوطي الجارية المبيعة في زمن الخيار فإنه يكون فسخا من البايع وإجازة من المشتري وقيل لا يكون
تعيينا لأنه أعم وكما أن الطلاق انما يقع بالقول فكذا تعيينه ولأنه لو كان تعيينا لكان إذا وطئهما طلقتا وكما أن النكاح لا يملك بالفعل لا يتدارك به (وأما ملك اليمين فيحصل بالفعل فيتدارك به صح) فلذا كان
وطئ المبيعة فسخا أو إجازة وان قلنا إن الطلاق انما يقع بالتعيين لو يؤثر الوطئ شيئا لان الفعل لا يوقع الطلاق قطعا ثم في المبسوط أن من جعل الوطأ تعيينا
أباح وطؤ من شاء منهما وانما حرم الجمع بينهما في الوطؤ ومن لم يجعله تعيينا حرمهما لأنهما قبل التعيين متشبثان بحرمة الطلاق والأقرب عند المصنف
مع أنه لم يجعله تعيينا تحريم وطيهما معا وإباحة من شاء منهما لما عرفت من أن المتشبثة بحرمة الطلاق انما هي أحديهما مبهمة فكماله ابقاء من شاء منهما
على الزوجية له وطؤ من شاء منهما السابع يجب عليه التعيين على الفور ويعصي بالتأخير (سواء كان التعيين كاشفا أو مطلقا صح) باينا كان الطلاق أو رجعيا ولو ماتت إحديهما قبل التعيين لم
يتعين الأخرى للطلاق وله تعيين من شاء منهما وان قلنا بأن الطلاق من التعيين فان الميتة وان لم يقبل الطلاق ابتداء لكنها يقبل التعيين المسبوق
بإيقاع الطلاق للاستصحاب فان عين الميتة فلا ميراث له منهما ان قلنا إن الطلاق يقع من وقت وقوعه وكان الطلاق باينا أو انقضت العدة ولو
ماتتا معا اقترن الموتان أم لا كان له أيضا تعيين من شاء منهما وليس لورثة الأخرى منازعته ولا تكذيبه لأنه مفوض إلى اختياره وليس من الاخبار المحتمل
121

للتكذيب ويرثهما معا ان قلنا بوقوع الطلاق بالتعيين والا فلا يرث الا غير المعينة الا إذا كان رجعيا ولم ينقض العدة ولو مات قبلهما ولم يعين فالأقوى
ما في المبسوط من أنه لا تعيين للوارث لان الطلاق بيد من أخذ بالساق والتعيين أما طلاق أو كاشف عنه ومبين لمحله ولا قرعة لإبهامها في نفس الامر كما عندنا
بل توقف من تركته الحصة حتى يصطلحن ان طلقت بالايقاع وبانت وإلا فلا ايقاف بل يرثن جمع وقد سمعت وجهين آخرين هما القرعة وتعيين الوارث ولو ماتت
واحدة قبله أو واحدة بعده ولم يعين فان قال الوارث الأولى هي المطلقة والثانية زوجة ورثتا لثانية من الزوج ولم يرث الزوج من الأولى إن كانت بانت
حين ماتت لأنه إذا قال ذلك فأما أن يخبر بأن الزوج عين الأولى للطلاق أو ينشأ التعيين من نفسه فإن كان الأول فقد أقر على نفسه بما يضره فيؤاخذ به و
إن كان الثاني كان بمنزلة المقر فإنه و؟؟ بأن لا يرث من الأولى ويرث الثانية فقد اصطلح مع ورثتهما بذلك ولو عكس وقف ميراثه من الأولى وميراث الثانية
منه حتى يصطلح الورثة أي ورثة الزوجتين والزوج جميعهم لما عرفت من أنه لا تعيين للوارث ولا قرعة فلا مخلص الا الاصطلاح نعم ان قال ذلك مدعيا على الزوج
التعيين كان عليه الاثبات وله التحليف على نفي العلم وفي التحرير احتمل حينئذ قبول قوله فيحلف على نفي طلاق علم الأولى والقطع على طلاق الثانية وعدم القبول للتهمة
فيوقف الميراثان حتى يقوم بينه أو يصطلح الورثة ولو كان له أربع زوجات فقال زوجتي طالق لم يطلق الجميع بل انما يطلق واحدة مبهمة للأصل وتبادر الوحدة
فهو كما قال أحديكن طالق أو واحدة منكن طالق وفي التحرير أنه لو أراد الجنس احتمل طلاقهن الثامن وليس من فروع القول بالصحة مع عدم التعيين ففيه مسامحة وتغليب
لو طلق واحدة معينة ثم أشكلت عليه منع منهما لاشتباه الحلال بالحرام وطولب بالبيان ان رجى زوال الاشكال أو بالقرعة وينفق عليهما إلى أن يبين لاحتباسهما
عليه فان عين واحدة للطلاق أو للنكاح لزمه اقراره ولهما أحلافه لو كذبتاه أو أحديهما لان القول قوله لأنه لا يعرف الا منه ولو قال هذه التي طلقتها بل
هذه طلقتا معا أي أخذ بما يلزمه من أحكام الطلاق لأنه أقر بطلان الأولى ورجع عنه فلم يقبل رجوعه وقبل اقراره في الثانية أيضا فالزم أحكام الطلاق فيهما إلا أن
يصدقاه أو تحلف ولو قال هذه بل هذه أو هذه طلقت الأولى واحدى الأخريين لذلك وطولب ببيانها ولو قال هذه أو هذه بل هذه طلقت الأخيرة واحدى
الأوليين ولو قال هذه أو هذه بل هذه أو هذه طلقت واحدة من الأوليين وواحدة من الأخريين وطولب بالبيان فيهما والكل ظاهر مما عرفته وهل يكون الوطؤ بيانا
اشكال وان بانت المطلقة أقربه ذلك إن كانت لظهور صحة الوطي ويحتمل القرب وان لم يبن لان الأصل عدم الرجوع للطلاق ووجه الأخر الذي هو خيرة المبسوط
العموم إلى أخر ما عرفته في طلاق المبهمة وعلى العدم طولب بالبيان القولي ولو عينه قولا في الموطوءة فقد وطئها حراما وعليه التعزير دون الحد للشبهة ان لم يكن ذات
عدة رجعية أو قد خرجت من العدة والا كان رجوعا وعليه المهر مهر المثل لأنه عوض البضع الموطوء شبهة ونفاه في المبسوط لعدم الدليل عليه ونسبه إلى العامة ويعتد من حين
الوطي لأنه وطي شبهة ولو ماتتا قبله وقف نصيبه من تركة كل منهما ثم يطالب بالبيان فان عين المطلقة وصدقه ورثة الأخرى ورثوا الموقف إياه وان كذبوه
قدم قوله مع اليمين لأصالة بقاء النكاح ولأنه فعله فان نكل حلفوا على الميت لامكان اطلاعهم عليه وسقط ميراثه عنهما معا فمن الأولى لاقراره بطلاقها و
عن الثانية لنكوله مع حلف ورثتها ولو مات الزوج خاصة ففي الرجوع إلى بيان الوارث اشكال مما عرفته من قيامه مقام المورث اشكال في نحو حق الشفعة
واستلحاق النسب ومن أنه غير من أخذ بالساق وأوقع الطلاق وهو عندي في غاية الضعف للفرق بين الظاهر هذا التعيين وتعيين من أبهم طلاقها فإنه أخبار عما
فعله وذاك انشاء ولا معنى لانشاء الوارث طلاق زوجة مورثه ولا باس بالاخبار من فعله لكنه يؤول إلى انكار ارث من يعينها فلها مطالبته بالبينة فإن لم
يثبت فلها تحليفه والأقرب القرعة لتعيين الامر في نفسه واشتباهه علينا وهي لكل ما كان كذلك ويحتمل الايقاف حتى يصطلحا أخذا باليقين فان القرعة
انما تفيد الظن والحق انه لا مجال للاستشكال فان الوارث ان لم يدع العلم لم يكن لبيانه معنى فلا اشكال في القرعة أو الايقاف وان ادعاه فلا اشكال في
الرجوع إلى بيانه لكن الزوجتين ان اعترفتا بالجهل كان لمن يعينها مطالبته بالبينة أو الحلف وان كذبته من يعينها أقام البينة والا حلفت أو أقامت البينة على
كون الأخرى المطلقة بهذا الطلاق القسم الثاني الشرايط الخاصة ببعض المطلقات وهي (ثلاثة صح) وانما قال أمران لاتحاد الحيض والنفاس حقيقة لكون النفاس دم
الحيض حقيقة الأول الطهر من الحيض والنفاس وهو شرط بالاجماع والنصوص في المدخول بها الحايل الحاضر زوجها أو من هو بحكمه وهو الغايب أقل من
مدة يعلم أو يظن فيها انتقالها من القرء الذي وطئها فيه إلى قرء أخر وفاقا للاستبصار والتهذيب والسرائر والشرايع جمعا بين الاخبار وتنزيلا لما فيها من اختلاف مدة الغيبة على
اختلاف عادات النساء ولأنه ثبت أن الطلاق مع الحيض وفي طهر جامعها فيه غير صحيح وانما يستثني الغايب إذا لم يعلم حيضها أو بقائها على الطهر الذي جامعها
فيه فلو طلق الحايض أو النفساء قبل الدخول أو مع الحمل ان قلنا يجامعه الحيض أو مع الغيبة مدة يعلم أي يعتقد انتقالها فيها من القرء الذي وطئها فيه إلى
قرء أخر صح اتفاقا الا ما في مدة الغيبة من الخلاف والاخبار بها كثيرة كحسن الحلبي عن الصادق صلوات الله عليه قال لا بأس بطلاق خمس على كل حال الغايب عنها زوجها والتي لم
يحض والتي لم يدخل بها والحبلى والتي قد يئست من المحيض وقدر قوم منهم الصدوق والشيخ في يه؟ وبنو حمزة والبراج وسعيد مدة الغيبة بشهر لان الغالب الانتقال
فيه من طهر إلى أخر ولخبر إسحاق بن عمار عن الصادق صلوات الله عليه قال الغايب إذا أراد أن يطلقها تركها شهرا ولما سيأتي من صحيح عبد الرحمن بن الحجا ج في الحاضر الذي بحكم الغايب
ويجوز أن يراد بالشهر شهر الحيض وهو زمان طهر وحيض أيا كان فيرجع إلى القول الأول وآخرون منهم أبو علي بثلاثة أشهر واختاره في المختلف لصحيح جميل بن
دراج عن الصادق صلوات الله عليه قال الرجل إذا خرج من منزله إلى السفر فليس له أن يطلق حتى يمضي ثلاثة أشهر وخبر إسحاق بن عمار سئل الكاظم صلوات الله عليه الغايب الذي يطلق كم غيبته
قال خمسة أو ستة أشهر قال قلت حد دون ذلك قال ثلاثة أشهر وظاهر الحسن وعلي بن بابويه ان له الطلاق أي وقت شاء وهو ظاهر كثير من الاخبار كما تقدم من
حسن الحلبي وصحيح محمد بن مسلم سئل أحدهما عليه السلام عن الرجل يطلق امرأته وهو غائب قال يجوز طلاقه على كل حال ولو طلق أحديهما أي الحايض أو النفساء بعد الدخول
وعدم الحبل والحضور أو حكمه فعل حراما بلا خلاف وكان الطلاق باطلا عندنا خلافا للعامة سواء علم بذلك أي بكونها كذلك وبالحكم أو لم يعلم إذ لا مدخل للعلم في خطاب
الوضع ولو مسافرا في طهر لم يقربها فيه صح طلاقها ان لم يعلم بانتقالها إلى الحيض وان صادف الحيض بلا خلاف لخبر أبي بصير قال الصادق صلوات الله عليه الرجل
يطلق امرأته وهو غايب فيعلم أنه يوم طلقها كانت طامثا قال يجوز وكذا إذا خرج في طهر قاربها فيه ولكن لا يشترط الانتقال حينئذ خرج في طهر لم يقربها
122

إلى قرء أخر لعدم اشتراطه مع الحضور فمع الغيبة أولى وظاهر بعض العبارات كالتهذيب والاستبصار اعتبار التربص شهر الاطلاق وخبر اسحق ولو كان حاضرا
وهو لا يصل إليها بحيث يعلم حيضها وطهرها فكالغائب وفاقا للمشهور لصحيح عبد الرحمن بن الحجاج سئل الكاظم صلوات الله عليه عن رجل تزوج امرأة سرا من أهلها و
هي في منزل أهلها سرا وقد أراد أن يطلقها وليس يصل إليها فيعلم طمثها إذا طمثت ولا يعلم بطهرها إذا طهرت فقال هذا مثل الغايب عن أهله يطلقها
بالأهلة والشهور قال قلت أرأيت إن كانت يصل إليها الأحيان (والأحيان صح) لا يصل إليها فيعلم حالها كيف يطلقها فقال إذا مضى لها شهر لا يصل إليها فيه يطلقها
إذا نظر إلى غرة الشهر الأخر وخالف ابن إدريس تمسكا بأصل بقاء النكاح وعموم اشتراط الخلو من الحيض وكون الحمل على الغائب قياسا مع كون الخبر خبر
واحد ودفع في المختلف بأن الخبر نص في الباب وإذا وافق المعنى المعقول الحديث الصحيح واشتهر بين الجماعة العمل به كان متعينا الثاني الاستبراء وهو شرط
بالاجماع والنصوص الكثيرة فان طلق في طهر واقعها فيه لم يصح الا أن يكون يائسة أو لم يبلغ المحيض أي تسع سنين كما في يه؟ والسرائر وغيرهما أو حاملا أو مسترابة
أي من لا يحيض وهي في سن من تحيض بالاتفاق والنصوص وهي كثيرة ولكن يشترط في المسترابة أن يكون قد مضى لها ثلاثة أشهر لم تر دما معتزلا لها كما قطع
به الأصحاب فان طلق المسترابة قبل مضي ثلاثة أشهر من حين الوطي لم يقع لصحيح إسماعيل بن سعد الأشعري سئل الرضا صلوات الله عليه عن المسترابة من الحيض كيف يطلق قال
يطلق بالشهور وأقل الشهور ثلاثة ولمرسل داود بن يزيد العطار عن الصادق صلوات الله عليه سئل عن لأن المرأة
يسترا بها ومثلها يحمل ومثلها لا يحمل ولا يحيض وقد واقعها
زوجها كيف يطلق إذا أراد طلاقها قال ليمسك عنها ثلاثة أشهر ثم يطلقها وخبر الحسن بن علي بن كيسان قال كتبت إلى الرجل عليه السلام أسئله عن رجل له امرأة من نساء
هؤلاء العامة وأراد أن يطلقها وقد كتمت حيضها وطهرها مخالفة الطلاق فكتب عليه السلام يعتزلها ثلاثة أشهر ويطلقها وليس من المسترابة من لا يحيض الا في أربعة أشهر
مثلا فصاعدا بل يجب استبراؤها بحيضة فإذا حاضت بعد الوطي ولو بلحظة صح طلاقها إذا طهرت فان الحيض دل على براءة الرحم وهو شامل لما إذا وطئها في
الحيض إذ لا يتعين حاضت لحدوث الحيض والامر كذلك لصدق الطهر الذي لم يجامعها فيه ويمكن أن يعود ضمير حاضت على المسترابة أي من كانت مسترابة فاتفق أن حاضت
بعد الوطي زال عنها الاسترابة وحكمها
الفصل الثالث الصيغة ويشترط فيها أمور خمسة الأول التصريح وهو قوله أنت أو هذه أو فلانة أو زوجتي (معينة صح) أو وغيرها
على القولين طالق ولا خلاف في وقوعه بذلك ولو قال أنت طالق أو الطلاق أو من المطلقات أو مطلقة على رأي وفاقا للشرائع وخلافا للمبسوط أو طلقت
فلانة على رأي وفاقا للشيخ كما نسب إليه وهو ظاهر التبيان وخلافا للمبسوط لم يقع لعدم التصريح أما طلاق والطلاق فلانه مصدر وهي لا توصف بالمصدر إلا إذا يجوز
به عن الصفة وأما البواقي فلظهورها في الخبر وانما يطلق في انشاء الطلاق مجازا ولعل الفرق بينهما وبين طالق بالنص والاجماع واستصحاب قيد النكاح والاحتياط
والحصر في النصوص في طالق والا فالكل مشتركة في الكون حقيقة في الاخبار مجازا في الانشاء ويمكن أن يكون السر في ذلك أن المطلقة بمعنى الموقع عليها الطلاق
وظاهره تقدم الطلاق على اللفظ أو تأخره بخلاف طالق فإنه لازم وطلقتك ظاهره ايقاع الطلاق عليها في الزمان الماضي لا الحال المناسب لانشاء الطلاق
حكي في المبسوط عن العامة ان من الصريح سرحتك وأنت مسرحة وفارقتك وأنت مفارقة وطلقتك وأنت مطلقة أو طالقة وقال وعندنا إن قوله أنت مطلقة أخبار
عما مضى فقط فان نوى به الايقاع في الحال فالأقوى أن يقول إنه يقع به ثم قال إذا قال طلقتك نظرت فان قال نويت به الطلاق (وقع عندنا به الطلاق وعندهم يكون ذكر النية تأكيدا فان قال نويت بها الطلاق صح) كان صريحا انتهى ويعضده ما يدل
على وقوع الطلاق بقوله نعم في جواب طلقتها كما يعرفه الان فإنه أولى بالصحة ومطلقته أولي بها من طلقت لكونها حقيقة في الحال دون الماضي ولعله الوجه في
تخصيصهما بايقاع الطلاق بهما ولو قيل له طلقت فلانة سؤلا أو خبرا فقال نعم قيل في ظاهريه؟ والوسيلة وغيرهما يقع لخبر السكوني عن جعفر عن أبيه عن علي عليهم السلام
في الرجل يقال له طلقت امرأتك فيقول نعم قال قد طلقها حينئذ وخبر حفص بن البختري عن الصادق صلوات الله عليه في رجل طلق امرأته ثلثا فأراد رجل أن يتزوجها كيف
يصنع قال يأتيه فيقول طلقت فلانة فإذا قال نعم تركها ثلاثة أشهر ثم خطبها إلى نفسها ولان نعم صريح في طلقت وهو صريح في ايقاع الطلاق والصريح في
الصريح صريح والخبران مع الضعيف ليسا بنصين في الباب الجواز أن يكون المعنى أنه اقرار بالطلاق كما في المبسوط والسرائر ويؤيده ما في الثاني من أنه كان طلقها ثلاثا ولا ينافيه
التربص ثلاثة أشهر ولا لفظ حينئذ في الأول وأما الدليل الثالث فممنوع المقدمات والأقوى عدم الوقوع به للأصل والاحتياط والحضر في الاخبار في أنت
طالق ولو قال كل امرأة لي طالق وقع بالجميع وان لم يكن له إلا واحدة وقع بها وفي النداء بقوله يا طالق اشكال من الأصل والاحتياط والخروج عن المنصوص
فيها وما أجمع عليه وعدم الصراحة بل ظهور الخلاف لأنه لانشاء نداء من اتصف بالطلاق وظاهره تقدمه على النداء وهو خيره موضع من المبسوط ومن التلفظ
بطالق مع التعيين بالنداء وهو خيرة موضع أخر من المبسوط وضعفه ظاهر ولا يقع عندنا بالكنايات جمع وان نوى بها الطلاق ظاهره أو باطنه كانت خلية أو برية وهما
من الكنايات الظاهرة أو حبلك على غاربك أو الحقي بأهلك أو اذهبي أو اغربي أو تقنعي أو استبرئي رحمك وهي من الخفية أو باين أو حرام أو تبة أو تبلة وهي من الظاهرة
خلافا للعامة ويدل على ما نقوله مع الأصل والاجماع والاخبار كخبر محمد بن مسلم عن الباقر صلوات الله عليه في رجل قال لامرأته أنت حرام أو باينة أو بتة أو خلية أو
برية فقال هذا ليس بشئ انما الطلاق أن يقول لها في قبل عدتها قبل أن يجامعها أنت طالق ويشهد على ذلك رجلين عدلين أو اعتدي وهو أيضا من الكنايات
الخفية وان نوي به انشاء الطلاق على رأي وفاقا للمشهور بل المجمع عليه كما في الانتصار والخلاف ويؤيده الأصل والاحتياط وخبر محمد بن مسلم الذي سمعته الان و
أوقعه به أبو علي لقول الباقر صلوات الله عليه في الحسن لمحمد بن مسلم انما الطلاق أن يقول لها قبل العدة بعد ما يظهر من حيضها قبل أن يجامعها أنت طالق أو اعتدى يريد بذلك
الطلاق ويشهد على ذلك رجلين عدلين وقول الصادق صلوات الله عليه في خبر حسن الحلبي الطلاق أن يقول لها (اعتدي أو يقول لها صح) أنت طالق والجواب ما أشار إليه الشيخ من أن المراد منهما أن الطلاق
أما بأن يكون حاضرة عند الشاهدين (ويخاطبها بالطلاق ويقول لها أنت طالق أو بأن يقول عند الشاهدين صح) وهي غايبة فلانه طالق ثم يأتيها فيقول لها اعتدي فقد طلقتك وبالجملة فاعتدي ليس من صيغة الطلاق وانما يقوله بعد
ايقاعه بصيغته ويؤيده قول الباقر صلوات الله عليه في خبر محمد بن مسلم الطلاق للعدة أن يطلق امرأته عند كل ظهر يرسل إليها ان اعتدي فان فلانا قد طلقك وخبر ابن سماعة
عن محمد بن زياد عن عبد الله بن سنان عن الصادق صلوات الله عليه قال يرسل إليها فيقول الرسول اعتدي فان فلانا فارقك قال ابن سماعه وانما معني قول الرسول اعتدي
فان فلانا قد فارقك يعني الطلاق أنه لا يكون فرقة الا بطلاق وخبر ابن سماعة أيضا عن علي بن الحسن الطاطري قال الذي أجمع عليه في الطلاق أن يقول أنت
123

طالق أو اعتدي وذكر أنه قال لمحمد بن أبي حمزة كيف يشهد على قوله اعتدي قال يقول أشهدوا اعتدي قال ابن سماعة غلط محمد بن أبي حمزة أن يقول اشهدوا
اعتدي قال الحسن بن سماعة ينبغي أن يجئ بالشهود إلى حجلتها أو يذهب بها إلى الشهود إلى منازلهم وهذا المحال الذي لا يكون ولم يوجب الله عز وجل هذا على
العباد قال الحسن ليس الطلاق الا كما روى بكير بن أعين أن يقول لها وهي طاهر من غير جماع أنت طالق ويشهد شاهدين عدلين وكل ما سوى ذلك فهو ملغى
أو خيرها وقصد به الطلاق فاختارت نفسها في الحال على رأي وفاقا للمشهور للأصل والاحتياط والاخبار الحاصرة للصيغة في غير ذلك والاخبار الناطقة
بأن التخيير كان من خواصه صلى الله عليه وآله وانه في غيره ليس بشئ وهي كثيرة وقال أبو علي إذا أراد الرجل أن يخير امرأته اعتزلها شهرا أو كانت على طهر من غير جماع على مثل الحال
التي لو أراد أن يطلقها فيه طلقها ثم خيرها فقال لها خيرتك أو قد جعلت أمرك إليك ويجب أن يكون ذلك بشهادة وان اختارت نفسها من غير أن يشتغل
بحديث من قول أو فعل كان يمكنها أن يفعله صح اختيارها (قال اختارت بعد فعلها ذلك لم يكن اختيارها صح) ماضيا وان اختارت في جواب قوله لها ذلك وكانت مدخولا بها وكانت تخييره إياها من غير عوض
أخذه منها كانت كالتطليقة الواحدة التي هي أحق برجعتها في عدتها فإن كانت غير مدخول بها فهي تطليقة باينة وإن كان تخييره عن عوض أخذه فهو باين و
هي أملك بنفسها وان جعل الاختيار إلى وقت يعينه فاختارت قبله جاز اختيارها وان اختارت بعده لم يجز ونحوه كلام الحسن إلا أنه أطلق رجعية وذكر أنه ان
أجل الخيار إلى وقت معلوم ثم رجع عنه قبله كان له ذلك وقال ليس يجوز للزوج أن يخيرها أكثر من واحد بعد واحد وخيار بعد خيار بطهر وشاهدين
فان خيرها أكثر من واحدة أو خيرها أن يختار نفسها في غير عدتها كان ذلك ساقطا غير جايز قال وان خير الرجل أباها أو أخاها أو واحد من أوليائها
كان كاختيارها مستندهما أخبار منها حسن حمران سمع الباقر صلوات الله عليه يقول المخيرة تبين من ساعتها من غير طلاق ولا ميراث بينهما لان العصمة قد بانت منها
ساعة كان ذلك عنها ومن الزوج وخبر زرارة عن أحدهما صلوات الله عليهم قال إذا اختارت نفسها فهي تطليقة باينة وهي خاطب من الخطاب وان اختارت زوجها فلا شئ
ولخبره قال الباقر صلوات الله عليه قال إذا اختارت نفسها فهي تطليقة باينة وهي خاطب من الخطاب وإن اختارت زوجها فلا شئ وخبره قال الباقر صلوات الله عليه رجل خير امرأته فقال
انما الخيار لها ما داما في مجلسهما فإذا تفرقا فلا خيار لها قال فقلت أصلحك الله فان طلقت نفسها ثلاثا قبل أن يتفرقا من مجلسهما قال لا يكون أكثر من واحدة
وهو أحق برجعتها قبل أن ينقضي عدتها وخبر يزيد الكناسي عنه صلى الله عليه وآله قال لا يرث المخيرة من زوجها شيئا في عدتها لان العصمة قد انقطعت فيما بينها وبين زوجها من
ساعتها فلا رجعة له عليها ولا ميراث بينهما ولاختلافها في البينونة وعدمها اختلف كلامهما والأنسب الجمع وبأحكام الطلاق ما أختاره أبو علي من التفصيل
والجواب حملها على أن التخيير توكيل لها في الطلاق كما هو ظاهر ثاني خبري زرارة ومعني قوله في الخبر الأول من غير طلاق من الزوج ويمكن أن يكون ما في بعضها من اشتراط
الاتحاد في المجلس لاحتمال العزل عن الوكالة مع الافتراق على أنها موافقة لمذاهب العامة فيحتمل التقية ولا يقع الا بالعربية مع القدرة عليها وفاقا لبني إدريس
وسعيد للأصل والاحتياط والحضر في الاخبار في قوله أنت طالق وخلافا لظاهر النهاية والوسيلة لخبر وهب عن جعفر عن أبيه عن علي صلوات الله عليه قال كل طلاق بكل لسان فهو
طلاق وهو مع الضعف محمول على صورة العجز ولا يقع بالإشارة الا مع العجز عن النطق كالأخرس بالاتفاق للأصل والاحتياط والحضر في الاخبار في اللفظ ولأنه لما
لم يقع بالكناية فبالإشارة أولى ويقع من الأخرس بالإشارة المفهمة ومنها ما في رواية السكوني من أنه يلقي القناع عليها ويعتزلها وكذا في رواية أبي بصير واقتصر عليه
الصدوقان ونسبه المحقق إلى الشذوذ ويدل على الوقوع بالكتابة وبساير الإشارات صحيح البزنطي قال سئلت الرضا صلوات الله عليه عن الرجل يكون عنده لأن المرأة
فصمت فلا يتكلم
قال أخرس قلت نعم قال فيعلم منه بغض لامرأته وكراهة لها قلت نعم أيجوز له أن يطلق عنه وليه قال لا ولكن يكتب ويشهد على ذلك قلت أصلحك الله لا يكتب ولا يسمع
كيف يطلقها قال بالذي يعرف به من فعله مثل ما ذكرت من كراهته لها أو بغضه لها وفيه تقديم الكتابة على الإشارة وخبر إسماعيل بن مرار عن يونس في رجل أخرس
كتب في الأرض بطلاق امرأته قال إذا فعل ذلك في قبل الطهر بشهود وفهم منه كما يفهم عن مثله ويريد الطلاق جاز طلاقه على السنة ولا يقع بالكتابة وإن كان غايبا
على رأي وفاقا للأكثر ومنهم الشيخ في المبسوط والخلاف وحكي فيه الاجماع عليه وهو ظاهر المبسوط وان تعرض فيه لرواية الخلاف ويدل عليه الأصل والاحتياط وان الكتابة
ليست من الانشاء في شئ والاخبار الحاصرة في قول أنت طالق وحسن زرارة قال للباقر صلوات الله عليه رجل كتب بطلاق امرأته أو بعتق غلامه ثم بدأ له فمحاه قال ليس ذلك بطلاق ولا
عتاق حتى يتكلم به وخلافا للنهاية والوسيلة والكامل فأوقعوه بها مع الغيبة لصحيح الثمالي سئل الباقر صلوات الله عليه من رجل قال لرجل أكتب يا فلان إلى امرأتي بطلاقها وأكتب إلى
عبدي بعتقه يكون ذلك طلاقا أو عتقا قال لا يكون طلاق ولا عتق حتى ينطق به أو يخطه بيده وهو يزيد الطلاق أو العتق ويكون ذلك بالأهلة والشهور ويكون
غايبا عن أهله والا يبعد حمله على الضرر انه لا يشترط عندها الغيبة ولو عجز عن النطق لخرس وغيره فكتب ونوى صح لما عرفت الشرط الثاني التخيير فلو علقه على شرط
وهو ما يحتمل الوقوع وعدمه أو صفة وهي ما يعلم وقوعه لم يقع عندنا وفي الشرائع لم أقف فيه على مخالف منا وفي الانتصار الاجماع في الشرط ويدل عليه الأصل والاحتياط
وانه ينافي الايقاع والانشاء وذلك كقوله أنت طالق ان دخلت الدار وان دخلتها وإذا جاء رأس الشهر أو إن شئت وان قالت شئت ولو فتح أن في الأخير أو الأول
وعرف المعني وأراد ما هو الظاهر من تقدير لان على أن اللام للتعليل دون التوقيت وقع الطلاق في الحال وان لم يكن شاءت ولا دخلت الدار لحصول التنجيز ولو قال أنت طالق
لرضا فلان فان قصد الغرض أي التعليل برضاه صح وان لم يرض به للتنجيز وان قصد الشرط يكون اللام للتوقيت أو قصده مع جعل اللام للتعليل بطل وان رضي
وان اشتبه عليه الامر بعد ذلك تعارض أصل بقاء النكاح وظهور التعليل ولو قال أنت طالق الان إن كان الطلاق يقع بك فان جهل حالها أو الحكم لم يقع
وإن كانت طاهرا طهرا يقع فيه بها الطلاق للتعليق وان علم طهرها وانه يقع بها وقع وفاقا للمحقق لانتفاء التعليق حينئذ وأطلق الشيخ البطلان ويمكن أن يريد
التفصيل ولو قال أنت طالق الا أن يشاء زيد لم يصح للتعليق وكذا لو قال انشاء الله لذلك الا أن لا يريد به الا مجرد التبرك الشرط الثالث عدم التعقيب
بالمبطل فلو قال للطاهر المدخول بها وان لم يقربها في ذلك الطهر أنت طالق للبدعة فالأقرب البطلان لان البدعي لا يقع وغيره ليس بمقصود وإذا كانت طاهرا لم
يقربها في طهرها كان مع ذلك تعليقا للطلاق وللشيخ في الخلاف قول بالوقوع بمجرد قوله أنت طالق ويلغو قوله للبدعة وهو صحيح أن أراد ايقاعه أو لا بقوله أنت
طالق ثم تجدد له التقييد أو التعليق بالبدعة لفظا فقط أو وقصدا ولو قال أنت طالق نصف طلقة أو ربع طلقة ووافق القصد لفظه لم يقع لأنه لو لم يوقع
124

الطلاق خلافا للعامة وعن الشيخ موافقتهم وكذا لو قال نصف طلقتين وأراد النصف من كل طلقة نعم لو لم يرد الا طلقة صح لعدم المانع بوجه أما لو
قال نصفي طلقة أو ثلاثة أثلاث طلقة فالأقرب الوقوع وفاقا للشرايع لأنه في الحقيقة قصد ايقاع طلقة كاملة ولم يعقب بما يبطله وخلافا للمبسوط بناء على أن الطلاق
لا يقبل التجزئة ولو قال أنت طالق نصف وثلث وسدس طلقة وقعت طلقة فإنه بمنزلة طلقة ولو قال نصف طلقة وثلث طلقة وسدس طلقة لم يقع شئ لتغاير
الطلقات التي اعتبر اجزاؤها فيكون كقوله نصف طلقتين وأولى بالبطلان ولو قال أنت طالق ثم قال أردت أن أقول طاهر مما يقاد به في الحروف أو فاضلة مما لا
يقاربه قبل منه ظاهرا بالاجماع منا كما في الخلاف ولأنه لا يقع الا بالنية ولا يعرف إلا من قبله والأصل معه إلا أن يعارضه الظاهر ولذا قال في المبسوط انما يقبل
في العدة لا بعدها ودين في الباطن بنيته ولو قال أنت طالق طلقة قبل طلقة أو بعدها أي بعد طلقة أو بعدها طلقة أو قبلها طلقة أو معها طلقة (أو مع طلقة صح)
لم يقع لأنه نوى طلاقا فاسدا وهو المتعدد دفعة وإن كانت قابلة لأكثر من طلقة بأن كانت مدخولا بها ويحتمل الوقوع لو قال مع طلقة أو معها طلقة أو قبل
طلقة أو بعدها طلقة أو عليها طلقة دون قبلها طلقة أو بعد طلقة لأنه في الأخيرين انما نوي ايقاع طلقة متأخرة عن طلقة وهو ينافي التنجيز الا أن يكون
طلقها سابقا طلقة صحيحة وأراد تأخر هذه الطلقة منها ينفع وأما فيما قبلهما فإنه نوى ايقاع طلقة بها وان وصفها بعد ذلك بمقارنة طلقة أو بالتقدم
على طلقة فيكون لغو أو أوقع بالجميع في المبسوط ولو قال أنت طالق ثلاثا أو اثنتين قيل في الوسيلة والجامع وظاهر المراسم بطل وهو قول الحسن لان ما نواه غير مشروع
وما شرع غير منوي مع الأصل والاحتياط والاخبار كخبر الحسن الصيقل عن الصادق عليه السلام قال لا يشهد أن يطلق ثلثا في مجلس وصحيح أبي بصير عنه صلوات الله عليه قال من
طلق ثلثا في مجلس فليس بشئ من خالف كتاب الله رد إلى كتاب الله وخبر علي بن إسماعيل قال كتب أبي محمد إلى أبي الحسن عليه السلام جعلت فداك روى أصحابنا عن أبي عبد الله عليه السلام في
الرجل يطلق امرأته ثلثا بكلمة واحدة على طهر بغير جماع بشاهدين انه يلزمه تطليقة واحدة فوقع عليه السلام بخطه اخطئ على أبي عبد الله عليه السلام لا يلزمه الطلاق ويرد إلى الكتاب والسنة
انشاء الله والأخبار الناهية عن المطلقات ثلاثا في مجلس كخبر عمر بن حنظلة عن الصادق عليه السلام إياكم والمطلقات ثلاثا في مجلس كخبر واحد فإنهن ذوات أزواج ويشترك الكل في عدم
النصوصية وقيل في المشهور يقع طلقة واحدة لوجود المقتضي لها وانتفاء المانع فان الزيادة عليها لا يمنع منها بل غايته أن يكون لغوا وقد يقال المعتبر انما هو واحدة
منفردا فإذا انضم إليها غيرهما فسدت وللاخبار كصحيح زرارة سأل أحدهما صلوات الله عليهما عن رجل طلق امرأته ثلثا في مجلس وهي طاهر قال هي واحدة وصحيح أبي
بصير الأسدي ومحمد بن علي الحلبي وعمر بن حنظلة عن الصادق عليه السلام قال الطلاق ثلاثا في غير عدة إن كانت على طهر فواحدة وان لم يكن على طهر فليس بشئ وحسن
جميل سأل أحدهما عليه السلام عن الذي يطلق في حال طهر في مجلس ثلثا قال هي واحدة وظاهر الجميع التطليق ثلث مرات لا بلفظ واحد مقيد بالثلث والمخالف يلزمه
ما يعتقده من وقوع الثلث أو الاثنتين فزوجته بحكم من طلقت ثلثا واثنتين اتفاقا كما يظهر منهم والاخبار به كثيرة كخبر أبي أيوب قال كنت عند أبي عبد الله عليه السلام
فجاء رجل فسأله فقال رجل طلق امرأته ثلاثا فقال بانت منه قال فذهبت ثم جاء رجل اخر من أصحابنا فقال رجل طلق امرأته ثلثا فقال تطليقة رجاء أخر فقال
رجل طلق امرأته ثلاثا فقال ليس بشئ ثم نظر إلى فقال هو ما ترى قال قلت كيف هذا فقال هذا يرى أنه من طلق امرأته ثلاثا حرمت عليه وأنا أرى ان من طلق
امرأته على السنة ثلاثا فقد بانت منه ورجل طلق امرأته ثلاثا وهي على طهر فإنما هي واحدة ورجل طلق امرأته على غير طهر فليس بشئ ولو قال أنت طالق ثلاثا
الا ثلثا صحت واحدة لأنا إما أن يوقع واحدة بقوله أنت طالق وتلغى قوله ثلثا فكما لغا لغا وبطل الاستثناء وأما أن لا توقع شيئا لمنافات قوله ثلثا له فإذا
قاله الا ثلثا اندفعت المنافاة فصحت الواحدة ولما كان من نيته ذلك أو لا لم يكن قوله ثلثا الا ثلثا الا مؤكدا لما نواه وبمنزلة قوله لا ثلثا ولا يتوهمن
ان قوله الا ثلثا نفي للثلث كلها فهو نفي للواحدة أيضا فهو أيضا من التعقيب بما ينافيه لان غايته أن يكون بمنزلة الانكار بعد الايقاع ولا عبرة به ما لم
يرد به الرجعة وهذه اللفظ مالا يصلح لقصد الرجعة به فبطل الاستثناء أيضا فبطلان الاستثناء إشارة إلى وجهين والنظر مقطوع عن البطلان استثناء
الشئ من نفسه مع احتمال الإشارة إليه وإن كان الأول أدق وأفيد وكذا لو قالت أنت طالق طلقة لا طلقة فان استثناء الشئ من نفسه باطل وغايته هنا أن يكون
انكارا بعد الايقاع وقد عرفت أنه لا اعتبار به ولو قال أنت طالق غير طالق فان قصد الرجعة صحا معا إن كانت رجعية فإن كان انكار الطلاق رجعة كما سيأتي
وإن كان كاذبا فهو أولى بذلك لأنه لفظ صالح لانشاء الرجعة وقد قصدها به وان قصد النقض للطلاق من أصله لزم الطلاق إذ لا عبرة به بعد
الايقاع فإنه يكون حينئذ بمنزلة طلقة الا طلقة ولو قال زينب طالق ثم قال أردت عمره قبل ان كانتا زوجتين له للأصل والاحتياط ولأنه لا يعرف الا منه
وسبق اللسان إلى غير المراد كثير والفرق بينه وبين الانكار والمحض والنقض ظاهر نعم لا يسمع ان عارضه ظاهر قوي وإذا قبل فالظاهر عدم طلاق إحدى
منهما لعدم النطق بلفظ عين المطلق مع احتمال الوقوع لتنزيل زينب منزلة عمرة ولو قال زينب طالق بل عمرة طلقتا جميعا لان بل ليس نصا في الانكار أو النقص
فالحمل على الجمع على اشكال في وقوع طلاق عمرة ينشأ من اشتراط النطق بالصيغة المركبة من المطلقة ولفظ الطلاق وظهور الاخبار في الانحصار في
أنت طالق فيحصل الشك في أن العطف يكفي في ذلك أو لابد من التلفظ بالطلاق صريحا في المعطوفة ويجوز تعلق الاشكال بالمسئلتين على أن يكون القبول
في الأولى مشتملا على وقوع الطلاق بعمره وهو أيضا ناش من اشتراط التعلق بالصيغة فان أحد جزئي الصيغة اسم المطلقة أو ما يجري مجرى اسمها مما يعينها
والشك حاصل في أن زينب هل يتنزل هنا منزلة اسمها أم لا وكذا الاشكال لو قال لأربع أوقعت بينكن أربع طلقات من اشتراط الصيغة مع ظهور الاخبار
في انحصارها في أنت طالق ومما مر من الدليل على الوقوع بقوله طلقتك أو أنت مطلقة وقطع في المبسوط بوقوع كل منهن كما قطع به فيهما ولو قال أنت طالق
أعدل طلاق أو أحسنه أو أفضله أو أفضله أو أكمله أو تمه أو أقبحه أو اسمجه أو أرداه أو أحسنه وأقبحه أو ملا مكة أو ملا الدنيا أو طويلا أو عريضا أو
صغيرا أو حقيرا أو كبيرا أو عظيما وقع لتمام الصيغة قبل القيود ولم تضر الضمايم وان لم يتصف الطلاق بالصغر والكبر والعظم والحقارة وكونه مالئا لخير لشيوع
التجوز بأمثالها نعم ان أراد بها أو بالباقي ما ينافي الطلاق ولم يتجدد القصد إلى ذلك بعد تمام الصيغة لم يقع لعدم
القصد إلى الايقاع الشرط الرابع إضافة الطلاق إلى المحل وهو جملة الزوجة (فلو قال يدك طالق أو رجلك أو رأسك أو صدرك أو وجهك صح) أو بدنك من الأعضاء المعينة وإن كان يتجوز بالوجه والرأس واليد والبدن عن الحملة كثيرا أو علقة
125

على الجزء المشاع كان قال ثلثك أو نصفك أو أضاف الطلاق إلى نفسه كان قال انا منك طالق لم يقع عندنا للأصل والاحتياط والحصر خلافا للعامة الشرط
الخامس قصد الانشاء كغيره من ايقاع أو عقد فلو قصد الاخبار لم يقع ويصدق في قوله لو ادعى انه قصده أي الاخبار ما لم يعلم أو يظهر كذبه لأنه لا يعرف
الا منه مع الأصل والاحتياط
الفصل الرابع الاشهاد وهو ركن في الطلاق بالاجماع والنصوص من الاخبار وهي كثيرة والكتاب لان حقيقة الامر الوجوب
مع أن تعليقه بالامساك ليس بأقرب من تعليقه بالطلاق وان قرب لفظا لتخلل قوله تعالى أو فارقوهن فلا يجوز العطف على قوله فامسكوهن بل لا بد من العطف على
مجموع هذه الشرطية أو الشرطية الأولى أعني قوله إذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن وعلى كل لا يتعين ما فيه الاشهاد وإذا حمل على الاشهاد في الطلاق بقي الامر
على حقيقته من الوجوب لا إذا حمل على الاشهاد في الامساك إذ لا قائل بوجوبه في الرجعة الا مالك والشافعي في أضعف قوليه على أن العارف بالكلام يعلم أن
التخصيص بالامساك بعيد جدا ثم الامساك لا يتعين للرجعة الا إذا حمل بلوغ الاجل على مشارفته وهو خلاف الظاهر فالظاهر أن يكون الامساك بمعنى تجديد
النكاح ويشترط فيه سماع شاهدين ذكرين عدلين كما نطق الكتاب والسنة بالجميع النطق بالصيغة كما نطق به الاخبار والأصحاب والعاجز عن النطق بشاهد
الشاهدان إشارته أو كتابته وكان من لم يذكر العدالة من الأصحاب كالشيخ في يه؟ انما تركها اعتمادا على الظهور لا ذهابا فلو طلق ولم يشهد ثم أشهد لم يقع
وقت الايقاع للامر في الاخبار بالطلاق بالشهادة بلفظة باء المصاحبة ولان رجلا بالكوفة أتى أمير المؤمنين صلوات الله عليه فقال إني طلقت امرأتي بعد ما طهرت من حيضها
قبل أن أجامعها فقال صلوات الله عليه أشهدت رجلين ذوي عدل كما أمرك الله عز وجل فقال لا قال اذهب فان طلاقك ليس بشئ ووقع حين الاشهاد ان قصد الانشاء
وقد أتى بلفظه حينه والا فلا وعليه يحمل خبر يعقوب بن يزيد عن أحمد بن محمد قال سئلته عن الطلاق فقال على طهر وكان علي عليه السلام يقول لاطلاق الا بالشهود
فقال له رجل ان طلقها ولم يشهد ثم أشهد بعد ذلك بأيام فمتى يعتد قال من اليوم الذي أشهد فيه على الطلاق ويكفي سماعهما صيغة الطلاق وان لم
يأمرهما بالشهادة كما يتوهم من لفظ الآية لحسنة صفوان بن يحيي عن الرضا صلوات الله عليه انه سئل عن رجل طهرت امرأته من حيضها فقال فلانة طالق وقوم يسمعون
كلامه ولم يقل لهم أشهدوا يقع الطلاق قال نعم هذه شهادة ونحوها حسنة البزنطي عنه صلوات الله عليه ولا يقبل شهادة الفاسق وان تعدد حتى أفاد الشياع ولا مع انضمامه
إلى عدل لاشتراط العدالة في الكتاب والاخبار ولا ينافيه خبر البزنطي عن الرضا صلوات الله عليه أنه قال له أن أشهد رجلين ناصبيين على الطلاق أيكون طلاقا قال من ولد
على الفطرة أجيزت شهادته على الطلاق بعد أن يعرف منه خير المنع كون الناصب مولودا على الفطرة ثم معرفة الخير منه فإنه كناية عن عدم معرفة الشر منه والا فالاسلام
خير وكذا صحيح عبد الله بن المغيرة قال للرضا صلوات الله عليه رجل طلق امرأته وأشهد شاهدين ناصبيين قال كل من ولد على الفطرة وعرف بالصلاح في نفسه جازت شهادته
ولو شهد فاسقان ثم تابا سمعت شهادتهما إن انضم إليهما في السماع عدلان وان لم يشهدا معهما الان لانعقاده صحيحا بشهادتهما والا ينضما إليهما في
السماع فلا فائدة لشهادة الفاسقين ولا بد من اجتماعهما حال التلفظ بالصيغة أو إشارة العاجز أو كتابته بالاتفاق كما هو الظاهر لأنه المفهوم من الآية والاخبار
إذ مع الافتراق لم يقع في الطلاق اشهاد عدلين ولا كان مصاحبا لشهادتهما ولحسن البزنطي سئل الرضا صلوات الله عليه عن رجل طلق امرأته على طهر من غير جماع وأشهد اليوم
رجلا ثم مكث خمسة أيام ثم أشهد أخر فقال انما أمر ان يشهدا جميعا فلو انشاء الطلاق بحضور أحدهما ثم انشاء بحضور الأخر لم يقع إذ لم يشهدهما في شئ منهما
ولو انشاء بحضور أحدهما ثم انشاء بحضورهما معا وقع الثاني ان قصد به الانشاء ولو قصد في الثاني الاخبار بطلا وهو ظاهر ولو شهدا بالاقرار لم يشترط الاجتماع
للأصل من غير معارض ولو شهد أحدهما بالانشاء والاخر بالاقرار لم يقبل ولا يشترط اجتماعهما في الأداء بل انما يشترط في التحمل للانشاء للأصل بلا معارض وعليه
يحمل صحيح ابن البزيع سئل الرضا صلوات الله عليه عن تفريق الشاهدين في الطلاق قال نعم ويعتد من أول الشاهدين وقال لا يجوز حتى يشهدا جميعا والمراد بالاعتداد من أول
الشاهدين أنه إذا يثبت الطلاق بالشاهدين فحساب العدة ليس من شهادة الأخير من شهادة الأول بل من الوقت الذي شهد بوقوعه فيه ولا يقبل شهادة
النساء وان انضممن إلى الرجال باتفاق الأصحاب كما يظهر منهم لظاهر الآية وحسن البزنطي قال للرضا صلوات الله عليه فان طلق على طهر من غير جماع بشاهد وامرأتين فقال لا يجوز
شهادة النساء في الطلاق وقد يجوز شهادتهن مع غيرهن في الدم إذا حضرته وقبل ابنا أبي عقيل والجنيد شهادتهن مع الرجال وكذا الشيخ في المبسوط والظاهر أن
مرادهم ثبوته بذلك بعد ايقاع بشهادة رجلين لا ايقاعه وهو في كلام الشيخ أظهر فلا خلاف في المسألة ولو أشهد من ظاهره العدالة وقع ظاهرا وباطنا
وان كانا في الباطن فاسقين أو أحدهما إذ لا تكليف الا بالظاهر والأصل في المؤمن العدالة والأصل عدم اشتراط الزايد على ذلك في الوقوع باطنا وحلت
هذه المطلقة عليهما أي الشاهدين العادلين ظاهرا لا باطنا على اشكال من وقوع الطلاق الصحيح ظاهرا وباطنا لما عرفت ومن أنه انما عفى عما في الباطن
واكتفى بالظاهر لمن لم يطلع الا على الظاهر لاستحالة تكليف الغافل دون المطلع على الباطن ويجوز تعليق الاشكال بكل من الوقوع والحلية عليهما كما في ير و؟
ينشأ في الوقوع من اشتراط العدلين في الكتاب والسنة والعدل حقيقة في العدل في نفس الامر لا ظاهر العدالة وانما يلزم من استحالة تكليف الغافل إن
يقع ظاهرا إلى أن ينكشف الفسق فينكشف الفساد إما لو كان المطلق ظاهرا أي مطلعا على فسقهما فالوجه البطلان فان ظهور العدالة ان أفاد فإنما
يفيد في نظر المطلق فهما حينئذ ليسا بظاهري العدالة ولو كانا ظاهري الفسق عادلين في أنفسهما فهل يقع وجهان من ظاهر الآية والأولوية ومن حمل ذوي عدل
على ظاهري العدالة ولو كان أحدهما أي الشاهدين الزوج ففي صحة ايقاع الوكيل اشكال من صدق اشهاد المطلق شاهدين ومن أن ظاهر الخطاب في الآية
توجهه إلى الأزواج وإن المطلق هو الزوج والوكيل نايب منابه وكالالة له فان قلنا به أي الوقوع أو الصحة لم يثبت بشهادته مع الأخر عند الحاكم فإنه
المدعي قطعا المقصد الثاني في أقسام الطلاق وهو أما واجب كطلاق المولي والظاهر فإنهما يجب عليهما أما الطلاق أو الفئة كما يأتي وأيهما أوقعه كان
واجبا تخييريا وكطلاق أحد الحكمين إذا تعذر الصلح وأما مندوب كما يوقعه الزوج في حالة الشقاق إذا لم يمكن الاتفاق أو مع الريبة الظاهرة وأما مكروه
كما في حالة التيام الأخلاق لقوله صلى الله عليه وآله أبغض الحلال إلى الله الطلاق وقوله صلى الله عليه وآله ان الله يبعض الطلاق الذواق إلى غير ذلك وأما محظور كطلاق الحايض والموطوءة
في مدة الاستبراء وهي قبل الانتقال من طهر الوطي إلى أخر بالشروط الآتية وكذا لو قسم بينهن فلما جاءت نوبة بعضهن طلقا على وجه لما فيه من أسقاط
126

حقها وأيضا الطلاق أما بدعي أو شرعي فالأول طلاق الحايض والنفساء مع الدخول والحضور وعدم الحمل وطلاق الموطوءة في طهر المواقعة إذا كانت غير يائسة ولا
صغيرة ولا حامل والطلاق ثلثا بلا تخلل رجعة وبالجملة فكل ما خالف الشرع منه والكل باطل الا الأخير فإنه يقع واحدة وإن كانت الثلث بلفظ واحد على
أحد القولين وقد عرفت الجميع واطلاق الطلاق على الفاسد أما حقيقة لغوية أو شرعية أو عرفية أو مجاز وأما الشرعي فأما طلاق عدة أو سنة فالأول يشترط
فيه الرجوع في العدة ويطأها ثم يطلقها في غير طهر المواقعة ولو كان باعتقاده إذا كان غايبا ثم يراجعها في العدة والموافقة وصورته أن يطلق على الشرائط
المعتبرة ثم يراجع في العدة ويواقع ثم يطلقها في غير طهر المواقعة ولو باعتقاده إذا كان غائبا ثم يراجعها في العدة ويطأها ثم يطلقها في طهر أخر كما في صحيح زرارة
عن الباقر صلوات الله عليه قال وأما طلاق العدة التي قال الله تبارك وتعالى فطلقوهن لعدتهن وأحصوا العدة فإذا أراد الرجل منكم أن يطلق امرأته طلاق العدة فلينتظر بها
حتى يحيض ويخرج من حيضها ثم يطلقها تطليقة من غير جماع بشهادة شاهدين عدلين ويراجعها في يومه من ذلك ان أوجب أو بعد ذلك بأيام قبل أن تحيض و
يشهد على رجعتها ويواقعها ويكون معه إلى أن يحيض الحيضة الثالثة فإذا (حاضت وخرجت من حيضها طلقها تطليقة أخرى من غير جماع ويشهد على ذلك ثم يراجعها أيضا
متى شاء قبل ان يحيض ويشهد على رجعتها ويواقعها ويكون معها إلى أن تحيض الحيضة الثالثة صح) خرجت من حيضتها الثالثة طلقها الثالثة بغير جماع ويشهد على ذلك ثم الظاهر من
عبارة المصنف وكثير أن مجموع الثلاث الطلقات صورة طلاق العدة وربما يتوهم من الخبر والأجود ما مر في النكاح ونص عليه جماعة منهم بنو إدريس وسعيد من أنه
الطلاق الذي يراجع في عدته والخبر بهذا المعنى فإنه تفسير للآية وقد أمر فيها ولا يظهر وجه للامر بالثلث فالمراد في الخبر بقوله ثم يطلقها أن أراد وكذا الباقي و
إذا طلقت الطلقة الثالثة فتحرم عليه بالنصوص والاجماع حتى تنكح زوجا غيره فإذا فارقته ثم عادت إليه بنكاح
جديد ففعل كالأول ثم تزوجت بالمحلل أي تزوج
فوطئها ثم فارقته وعادت إلى الأول فصنع كما تقدم حرمت عليه أبدا في المرة التاسعة أو للطلقة التاسعة بالاجماع كما في الانتصار ولخبر أبي بصير سئل الصادق صلوات الله عليه عن
الذي يطلق ثم يراجع ثم يطلق (ثم يراجع ثم يطلق صح) قال لا يحل له حتى تنكح زوجا غيره فيتزوجها رجل أخر فيطلقها على السنة ثم يرجع إلى زوجها الأول فيطلقها ثلث تطليقات فينكح
زوجا غيره ثم يرجع إلى زوجها الأول فيطلقها ثلاث مرات على السنة ثم ينكح فتلك التي لا يحل له أبدا وما سيأتي في خبري جميل وزرارة مع داود بن سرحان وقول
الرضا عليه السلام في مكاتبة محمد بن سنان وعلة تحريم لأن المرأة
بعد تسع تطليقات فلا يحل له أبدا عقوبة لئلا يتلاعب بالطلاق ولا يستضعف لأن المرأة
وليكون ناظرا في
أموره متيقظا وليكون يأسا لها من الاجتماع بعد تسع تطليقات وأما طلاق السنة فان يطلق على الشرائط ثم يتركها حتى يخرج من العدة والظاهر حصول المسمى
بمجرد ذلك ولكن ان أراد أن يعقد عليها ثانيا عقد عقدا جديدا بمهر جديد ثم يطأها ثم يطلقها إن أراد في طهر اخر ويتركها حتى يخرج العدة ثم يتزوجها أن أراد
بعقد جديد ومهر جديد ثم يطأها ثم يطلقها في طهر أخر أن أراد كما قال الباقر صلوات الله عليه لزرارة في الصحيح أما طلاق السنة فإذا أراد الرجل أن يطلق امرأته فلينتظر بها
حتى يطمث وتطهر فإذا خرجت من طمثها طلقها تطليقة من غير جماع ويشهد شاهدين على ذلك ثم يدعها حتى يطمث طمثين فينقضي عدتها بثلث حيض وقد بانت
منه ويكون خاطبا من الخطاب ان شاءت تزوجته وان شاءت لم يتزوجه وعليه نفقتها والسكنى ما دامت في عدتها وإذا تمت الثلث فتحرم عليه حتى تنكح غيره ولا يهدم
تركها إلى انقضاء عدتها تحريمها في الثالثة لعموم الآية وقول الصادقين صلوات الله عليهما في صحيح زرارة ومحمد بن مسلم وغيرهما أن الطلاق الذي أمر الله به في كتابه وسنة نبيه صلى الله عليه وآله انه
إذا حاضت لأن المرأة
وطهرت من حيضها أشهد رجلين عدلين قبل أن يجامعها على تطليقه ثم هو أحق برجعتها ما لم يمض ثلاثة قروء (فان مضت ثلاثة قروء قبل أن يواقعها فهي أملك بنفسها فان أراد أن يخطبها مع الخطاب خطبها فان تزوجها كانت عنده على تطليقتين صح) فان راجعه كانت عنده على تطليقتين
وما خلا هذا فليس بطلاق وقول الصادق صلوات الله عليه في صحيح ابن سنان قال قال أمير المؤمنين صلوات الله عليه إذا أراد الرجل الطلاق طلقها في قبل عدتها في غير جماع فإنه إذا طلقها واحدة
ثم تركها حتى يخلو أجلها أو بعده فهي عنده على تطليقة فان طلقها الثانية وشاء أن يخطبها مع الخطاب إن كان تركها حتى خلا أجلها وانشاء راجعها قبل أن
ينقضي أجلها فان فعل فهي عنده على تطليقتين فان طلقها ثلاثا فلا يحل له حتى تنكح زوجا غيره وهي يرث ويورث ما دامت في الطلقتين الأوليين وقوله صلوات الله عليه لأبي
بصير إذا أراد الرجل أن يطلق امرأة يدعها إن كان قد دخل بها حتى تحيض ثم تطهر فإذا طهرت طلقها واحدة بشهادة شاهدين ثم يتركها حتى يعتد ثلاثة
قروء فإذا مضت ثلاثة قروء فقد بانت منه بواحدة وكان زوجها خاطبا من الخطاب ان شاءت تزوجته وان شاءت لم تفعل فان تزوجها بمهر جديد كانت عنده
على اثنتين باقيتين وقد مضت الواحدة فان هو طلقها واحدة أخرى على طهر من غير جماع بشهادة شاهدين ثم تركها حتى يمضي أقراؤها من قبل أن يراجعها
فقد بانت منه باثنتين وملكت أمرها وحلت للأزواج وكان زوجها خاطبا من الخطاب ان شاءت تزوجته وان شاءت لم تفعل فان هو يزوجها تزويجا جديدا بمهر
جديد كانت معه على واحدة باقية وقد مضت ثنتان فان أراد أن يطلقها طلاقا لا يحل له حتى تنكح زوجا غيره تركها حتى إذا حاضت وطهرت أشهد على طلاقها
تطليقة واحدة ثم لا تحل له حتى تنكح زوجا غيره وظاهر الفقيه الهدم قال وسمي طلاقا السنة طلاق الهدم متى استوفت قرؤها ويزوجها ثانية هدم الطلاق
الأول ودليله اخبار منها خبر عبد الله بن بكير عن زرارة قال سمعت أبا جعفر عليه السلام يقول الطلاق الذي يحبه الله والذي يطلق الفقيه وهو العدل بين لأن المرأة
والرجل
أن يطلقها في استقبال الطهر بشهادة شاهدين وإرادة من القلب ثم يتركها حتى يمضي ثلاثة قروء فإذا رأت الدم في أول قطرة من الثالثة وهو أخر القروء لان
الأقراء هي الأطهار فقد بانت منه وهي أملك بنفسها فان شاءت تزوجته وحلت له بلا زوج فان فعل هذا بها مأة مرة هدم ما قبله وحلت بلا زوج وان راجعها
قبل أن يملك نفسها ثم طلقها ثلاث مرات يراجعها ويطلقها لم يحل له الا بزوج ويضعفه مع كون ابن بكير فطحيا أن ابن سماعة قال وكان ابن بكير يقول المطلقة
إذا طلقها زوجها ثم تركها حتى يبين ثم يزوجها فإنما هي عنده على طلاق مستأنف قال وذكر الحسين بن هاشم انه سئل ابن بكير عنها فأجابه بهذا الجواب فقال
له سمعت في هذا شيئا فقال رواية رفاعة (فقال إن رفاعة صح) روى أنه إذا دخل بينهما زوج فقال زوج وغير زوج عندي سواء فقلت سمعت في هذا شيئا فقال لا هذا انما رزق الله
من الرأي قال ابن سماعة وليس يأخذ بقول ابن بكير فان الرواية إذا كان بينهما زوج وحكى عنه نحو ذلك عبد الله بن المغيرة فالظاهر ما في التهذيب من أنه لما كان ذلك مذهبه
ورأي أن أصحابه لا يقبلونه منه إذا كان من رأيه أسنده إلى من رواه عن الباقر صلوات الله عليه تزويجا له ومنها خبر سيف بن عميره عن عبد الله بن سنان قال إذا طلق الرجل امرأته
فليطلق على طهر بغير جماع بشهود فان يزوجها بعد ذلك فهي عنده على ثلث وبطلت التطليقة الأولى وإن طلقها اثنتين ثم كف عنها حتى يمضي الحيضة الثالثة
بانت منه ثنتين وهو خاطب فان تزوجها بعد ذلك فهي عنده على ثلث تطليقات وبطلت الاثنتان فان طلقها ثلاث تطليقات على العدة لم يحل له حتى تنكح زوجا
127

غيره وهو موقوف على ابن سنان فيجوز أن يكون رأيا رآه أو سمعه من ابن بكير ومنها خبر معلى بن خنيس عن الصادق عليه السلام في رجل طلق امرأته ثم يراجعها حتى
حاضت ثلث حيض ثم يزوجها ثم طلقها فتركها حتى حاضت ثلث حيض من غير أن يراجعها حتى يمسها قال له أن يتزوجها أبدا ما لم يراجع ويمس وهو
مع الضعف لا ينص على المقصود ولا تحرم هذه المطلقة للسنة مؤبدا أبدا وهو مما قطع به الأصحاب ويؤيده الأصل وعموم ما وراء ذلكم والحصر فيما مر من
خبر أبي بصير فيقيد اطلاق خبر زرارة وداود بن سرحان عن الصادق عليه السلام ان الذي يطلق الطلاق الذي لا يحل له حتى تنكح زوجا غيره ثلث مرات لا يحل له أبدا وصحيح جميل
عنه عليه السلام إذا طلق الرجل لأن المرأة
فتزوجت ثم طلقها فتزوجها الأول ثم طلقها فتزوجت رجلا ثم طلقها فإذا طلقها على هذا ثلاثا لم تحل له أبدا وقد يراد بطلاق
السنة ما يقابل البدعي هو الشرعي فيكون أعم من معناه المتقدم وبه ورد نحو حسن البزنطي سأل الرضا عليه
السلام كيف طلاق السنة قال يطلقها إذا طهرت من حيضها
قبل أن يغشيها بشهادة عدلين كما أمر الله عز وجل في كتابه فان خالف ذلك رد إلى كتاب الله ولو راجع في العدة وطلق ثانيا قبل المواقعة صح الطلاق
لاستجماعه الشروط ونصت به الاخبار كصحيح محمد بن مسلم وعبد الحميد بن عواص سئلا الصادق عليه السلام عن رجل طلق امرأته وأشهد على الرجعة ولم يجامع ثم طلق في
طهر أخر على السنة ثبتت التطليقة الثانية بغير جماع قال نعم إذا هو أشهد على الرجعة ولم يجامع كانت التطليق ثابتة وصحيح البزنطي سئل الرضا عليه السلام عن رجل
طلق امرأته بشاهدين ثم راجعها ولم يجامعها بعد الرجعة حتى تطهرت من حيضها ثم طلقها على طهر بشاهدين يقع عليها التطليقة الثانية وقد راجعها
ولم يجامعها قال نعم ولم يكن طلاق عدة للاتفاق على اشتراط المواقعة فيه كما نصت به الاخبار منها ما مضى من صحيح زرارة ومنها حسن عبد الرحمن بن الحجاج
عن الصادق عليه السلام قال لا يطلق التطليقة الأخرى حتى يمسها ولاطلاق نسبة بالمعني الأخص لاشتراط عدم الرجعة إلى انقضاء العدة وكذا لو تزوجها وطلق قبل
الدخول صح ولم يكن طلاق عدة ولا سنة لانتفاء العدة ولو طلق الحامل وراجعها جاز أن يطأها ويطأها ويطلقها ثانية للعدة أي بعد الوطي في
الرجعة اجماعا وان أطلق الصدر فان المنع للأصل والاخبار وعندي أنه لا نصوصية في شئ منها في ذلك الا خبر يزيد الكناسي سأل الباقر عليه السلام من طلاق الحبلى فقال
يطلقها واحدة للعدة بالشهور والشهود قلت فله أن يراجعها قال نعم وهي امرأته قلت فان راجعها ومسها ثم أراد أن يطلقها تطليقة أخرى قال لا يطلقها حتى يمضي
لها بعد ما مسها شهر قلت فان طلقها ثانية وأشهد ثم راجعها وأشهد على رجعتها ومسها ثم طلقها التطليقة الثالثة وأشهد على طلاقها لكل عدة شهر
هل يبين منه كما يتبين المطلقة على العدة التي لا تحل لزوجها حتى تنكح زوجا غيره قال نعم قلت فما عدتها قال أن يضع ما في بطنها ثم قد حلت للأزواج فالأحوط
ما ذكره أبو علي من التربص شهرا للتطليق وبإزائه أخبارنا منه على أن تطليقها واحدة وهي كثيرة منها صحيح الحلبي عن الصادق عليه السلام قال طلاق الحبلى واحدة ولذلك
كان في طلاق السنة أي بعد المراجعة قبل الوطي قولان فالشيخ وجماعة جمعوا بين الاخبار بأن المجوز ثانيا وثالثا طلاق العدة أي بعد الوطي كما صرح به فيما
سمعته من الخبر والممنوع طلاق السنة أي بعد الرجعة بلا وطي وبنو إدريس وسعيد على جواز كل من الطلاقين ثانيا وثالثا للأصل وعموم الطلاق مرتان
وكون هذه أخبار آحاد مع احتمالها الاستحباب وأن لا يكون المراد في شئ منها الحصر في الواحدة إذ لا أداة حصر ولا يتعين إرادة بوجه بل يحتمل لكل احتمالا واضحا
إذ يراد بها أن طلاقها محسوب عن الثلث وليس باطلا كما قد يتوهم بطلانه لوقوعه في طهر المواقعة يدل عليه خبر إسحاق بن عمار سأل الكاظم عليه السلام عن الحبلى يطلق الطلاق
الذي لا يحل له حتى تنكح زوجا غيره قال نعم قال قلت الست قلت لي إذا جامع لم يكن له أن يطلق قال أن الطلاق لا يكون الا في طهر قد بان أو حمل قد بان وهذه قد بان
حملها فإسحاق بن عمار توهم انه ان وقع بها المطلقة الثالثة وهي حبلى لم يحسب من الثلث ولم يفتقر حلها إلى المحلل وان طلقت قبل الحمل مرتين لوقوعها في طهر المواقعة
فان راجعها بعد ما طلقها ثانيا طلاق العدة ثم طلقها ثالثا للعدة حرمت عليه بدون المحلل كغيرها كما نص عليه ما سمعته من خبر الكناسي ولو طلق الحامل ثم
راجعها فان واقعها وطلقها في طهر اخر اجماعا وكان الأول طلاق العدة بالمعنى الأول والثاني طلاقها بالمعنى الثاني وان طلقها في طهر أخر من غير مواقعة
فأصح الروايتين وأشهرهما الوقوع ففي الصحيح عن عبد الحميد بن عواص ومحمد بن مسلم سألا الصادق عليه السلام عن رجل طلق امرأته وأشهد على الرجعة (ولو يجامع ثم طلق في طهر أخر على السنة أثبتت التطليقة الثانية بغير جماع قال نعم إذا هو شهد على الرجعة صح) ولم يجامع كانت التطليقة
ثابتة وفي الصحيح عن البزنطي سأل الرضا عليه السلام عن رجل طلق امرأته بشاهدين (ثم راجعها ولم يجامعها بعد الرجعة حتى طهرت من حيضها ثم صلقها على طهر بشاهدين صح) أيقع عليها التطليقة الثانية وقد راجعها ولم يجامعها قال نعم ويعضدها الأصل
والعمومات وقال الحسن لو طلقها من غير جماع بتدنيس مواقعة بعد المراجعة لم يجز ذلك لأنه طلقها من غير أن ينقضي الطهر الأول الا بتدنيس المواقعة بعد المراجعة
وإذا جاز أن يطلق التطليقة الثانية بلا طهر جاز أن يطلق كل تطليقة بلا طهر ولو جاز ذلك لما وضع الله الطهر ويؤيده أخبار كقول الصادق عليه السلام في حسن عبد
الرحمن بن الحجاج لا يطلق التطليقة الأخرى حتى يمسها وفي خبر أبي بصير المراجعة هي الجماع والا فإنما هي واحدة وفي خبر أخر له فان طلقها على طهر بشهود ثم
راجعها وانتظر بها الطهر من غير مواقعة فحاضت وطهرت ثم طلقها أن يدنسها بمواقعة بعد الرجعة لم يكن طلاقه لها طلاقا لأنه طلقها التطليقة الثانية
في الطهر الأول ولا ينقضي الطهر الا بمواقعة بعد الرجعة وكذلك لا يكون التطليقة الثالثة الا بمراجعة ومواقعة بعد المراجعة ثم حيض فطهر بعد الحيض ثم
طلاق بشهود حتى يكون لكل تطليقة طهر من تدنيس المواقعة بشهود وخبر إسحاق بن عمار عن الكاظم عليه السلام قال له فليس ينبغي له إذا راجعها أن يطلقها إلا في طهر فقال
نعم حتى يجامع فقال نعم وحملت على طلاق العدة لخبر معلي بن خنيس عن الصادق عليه السلام قال الذي يطلق ثم يراجع ثم يطلق فلا يكون فيما بين الطلاق والطلاق
جماع فتلك تحل له قبل أن يتزوج زوجا غيره والذي لا يحل له حتى تنكح زوجا غيره هي التي يجامع فيما بين الطلاق والطلاق أو على استحباب الكف عن
الطلاق ما لم يواقعها فان راجع وطلقها ثالثا في طهر أخر حرمت عليه حتى ينكح زوجا غيره لعموم الآية وغيرها ولم يكن هذه الطلقة الثالثة طلاق
عدة ولا سنة بالمعنى الأخص لعدم الرجعة وعدم امكانها بعدها لا في العدة ولا بعدها وكذا لو وقع الطلاق قبل المواقعة في الطهر الأول بعد طلاق
أخر فيه صح على أقوى الروايتين وهي رواية إسحاق بن عمار قال للكاظم عليه السلام رجل طلق امرأته ثم راجعها بشهود ثم طلقها ثم بدا له فراجعها ثم طلقها بشهود تبين منه قال نعم
قال كل ذلك في طهر واحد قال تبين فيه ويؤيدها الأصل والعمومات والرواية الأخرى ما نهى عن الطلاق ثانيا قبل الوطي وقد سمعت جملة من ذلك وان الحسن
ذاهب إليه وانما كانت الأولى أقوى لتأيدها بالأصل والعمومات والشهرة بين الأصحاب ومعارضة الاخبار المعارضة لها بما عرفت من النصوص على جواز الطلاق ثانيا قبل
128

وان لم يجامع لكن الأولى تفريق الطلاق على الأطهار مع المواقعة في الرجعتين جمعا وخروجا من الخلاف ولو وطئ وجب التفريق قولا واحدا ان وجب الاستبراء (وان لم يكن حاملا أو صغيرة أو يائسة والا لا يجب فلا يجب التفريق أمكن أولا وأيضا الطلاق صح)
أما باين أو رجعي فالأول مالا رجعة فيه للزوج الا بعقد مستأنف ان جاز فيدخل الطلقة الثالثة والتاسعة المحرمة
لها وهو ستة أقسام الأول طلاق مخير
المدخول بها وان خلاها خلوة تامة وان حكم باعتدادها حينئذ ظاهرا في قبل كان الدخول أو دبرا لصدق المس والادخال والدخول والمواقعة والتقاء الختانين أن
فسر بالتحاذي وامكان سبق المني فيها إلى الرحم دخولا موجبا للغسل بغيبوبة الحشفة وان ينزل لخروج ما دونها عما ذكر الثاني اليائسة وهي من بلغت خمسين سنة
أو ستين على ما تقدم في الطهارة وان دخل بها الثالث من لم يبلغ المحيض وهي من لها دون تسع سنين وان دخل بها لأنه لا عدة عليها للأمن من اختلاط
المائين وسيأتي الخلاف في اعتدادهما والكلام من الجانبين ومما ينص على بينونتهن نحو خبر عبد الرحمن بن الحجاج عن الصادق صلوات الله عليه قال ثلث يتزوجن على كل
حال التي لم يحض ومثلها لا تحيض قال وما حدها قال إذا أتى لها أقل من تسع سنين والتي لم يدخل بها والتي قد يئست من المحيض ومثلها لا تحيض قال وما حدها قال
خمسون سنة الرابع المختلعة ما لم يرجع في البذل فان رجعت فيه في العدة انقلب الطلاق رجعيا كما سيأتي والانقلاب بمعنى أن للزوج حينئذ الرجوع في البضع اتفاقي
منصوص وهل يتبعه توابع الرجعية من وجوب الانفاق والاسكان وتحريم الرابعة والأخت الأقرب ذلك مطلقا مع العلم برجوعهما والعدم في تحريم الرابعة و
الأخت بمعنى أنه ان فعل غير عالم برجوعها انكشف فساد العقد لان الصحة والفساد من أحكام الوضع وهي لا يسقط بالغفلة والجهل وصدق نكاح الخامسة والجمع
بين الأختين وإن كان غافلا عنهما مع احتمال الصحة ضعيفا بناء على أن المحرم انما هو الجمع بين الأختين وبين خمس في النكاح وانما الحق به نكاح الخامسة والأخت في
العدة الرجعية الحاقا لها بالنكاح وهو خلاف الأصل فلا يثبت الا فيما دل عليه الدليل وهو ما إذا كانت له الرجعية بنفس الطلاق لا إذا تجدد له ذلك بعده
والأقرب ذلك في النفقة مع العلم برجوعها خاصة استصحابا لعدم الوجوب لاستصحاب عدم التمكين ويحتمل العدم مطلقا بناء على أنها لا يجب الا للزوجة ومن في
حكمها من الرجعة بنفس الطلاق للأصل فيمن يجدد لها الرجعية عليها حينئذ وتحقق التمكين منها الخامس المباراة ما لم يرجع في البذل فان رجعت فيه في العدة
انقلب الطلاق رجعيا وهي كالمختلعة في جميع ما ذكر السادس المطلقة ثلثا بينها رجعتان أي طلاق كان على المختار كما عرفت والثاني ما للزوج فيه رجعة سواء راجع
أولا وهو كل ما عدا الأقسام الستة المتقدمة بالاجماع والنص من الكتاب والسنة اعتدت بالأقراء والشهور أو الوضع ولما فرغ من أقسام الطلاق عقبها بمسائل
من أحكامه وأيضا لما كان من الاحكام حرمة المطلقة ثلثا بينها رجعتان وكان يتوهم كون الرجعتين في العدة لا بعقد جديد ازاله بقوله وكل امرأة استكملت
الطلاق ثلثا بينها رجعتان حرمت حتى تنكح زوجا غير المطلق ويدخل بها إلى غير ذلك مما سيأتي سواء كانت مدخولا بها أولا وسواء كانت الرجعة بعقد مستأنف
أولا الا على الخلاف المتقدم ولو شك في ايقاع الطلاق لم يلزم ايقاعه ولم يستصحب للأصل خلافا للشافعي وكان النكاح باقيا للأصل ولو علمه وشك في عدده لزمه
اليقين وهو الأقل للأصل خلافا لمالك وأبي يوسف لتوهم اجتماع الحضر والإباحة فيغلب الحضر كما إذا اختلطت الأجنبية بالأخت وموضع النجاسة بغيره وضعفه ظاهر
ولو طلق الغايب رجعيا كما نص عليه في السرائر والمختلف لم يكن له التزويج بالرابعة ولا بالأخت الابعد مضى سنة وفاقا للجامع لاحتمال الحمل فوجب التربص في المدة أما
لكونها أقصى الحمل كما في الجامع أو لما مر في النكاح من خبري محمد بن حكيم وعبد الرحمن بن الحجاج الناصين على أن الحمل تسعة أشهر والتربص ثلاثة أشهر للاستبراء به
ويمكن حمل كلام الجامع عليه كما مر وفي يه؟ والسرائر وير؟ اشتراط مضى تسعة أشهر اقتصارا على الأقصى وكذا في الشرائع مع اختياره كون الأقصى عشرة كما أختاره المصنف ويدل عليه
حسن حماد بن عثمن قال للصادق صلوات الله عليه ما يقول في رجل له أربع نسوة طلق واحدة منهن وهو غائب عنهن متى يجوز له أن يتزوج قال بعد تسعة أشهر وفيها أجلان
فساد الحيض وفساد الحمل واحتيط به في فع؟ واقتصر الشيخ على حكم الخامسة اقتصارا على مضمون الخبر ونص ابن إدريس على عدم اشتراط نكاح الأخت بالتربص الا
مدة يعلم فيها ما اعتادته من الحيض لكون الحمل على الخامسة قياسا وحكاه في المختلف للاشتراك في التحريم إلى حصول العلم بخروج المطلقة من العدة والمحصل ان
المعتمد في المسألة انما هو استصحاب التحريم إلى العلم بالحل دون الخبر وهو ظاهر الاشتراك وقوله لاحتمال الحمل يحتمل التعليل والتوقيت لنفي التزويج الا بعد مضي
المدة أو للمضي أي مضيها من وقت احتمال الحمل فيكون صريحا فيما يشير إليه على الاحتمالين الأولين من احتساب المدة من حين الوطي لا الطلاق ولو علم الخلو من
الحمل كفاه التربص إلى انقضاء العدة كما نص عليه في الشرائع لعموم ما دل على الجواز إذا انقضت عدة المطلقة وانتفاء احتمال الجمع بين أختين أو خمس فلا بد من حمل الخبر على
احتمال الحمل ولو حضر الغايب ودخل ثم ادعى الطلاق في الغيبة لم يقبل دعواه ولا بينة لتكذيبهما بفعله وإن أخذ بما عليه باقراره فلو أولد الحق به الولد و
يعضده خبر سليمان بن خالد سئل الصادق صوات الله عليه عن رجل طلق امرأته وهو غائب وأشهد على طلاقها ثم قدم وأقام مع لأن المرأة
أشهرا لم يعلمها بطلاقها ثم إن المرأة
ادعت الحبل فقال الرجل قد طلقتك وأشهدت على طلاقك قال يلزم الولد ولا يقبل قوله والظاهر أنه ان قامت البينة حبسه من غير أن يقيمها قبلت وفرق
بينهما إن كان باينا والا عد ذلك منه رجعة
المقصد الثاني في لواحقه وفيه فصول ثلاثة الأول في طلاق المريض وهو واقع بلا خلاف كما في المبسوط ومكره في المشهور
لنحو صحيح زرارة عن أحدهما صلوات الله عليهم ليس للمريض أن يطلق وله أن يتزوج مع الأصل والعمومات ونحو صحيح الحلبي عن الصادق صلوات الله عليه انه سئل عن رجل يحضره الموت فيطلق امرأته هل يجوز
طلاقها قال نعم وان مات ورثته وان ماتت لم يرثها وفي لتهذيب انه لا يجوز وفي الاستبصار انه لا يجوز طلاق يقطع الموارثة بينهما ويتوارثان إذا مات أحدهما في العدة
الرجعية بلا خلاف كما في المبسوط وغيره ولبقاء علقة الزوجية وللاخبار وما سيأتي من الأخبار العامة وخبر زرارة سئل الباقر صلوات الله عليه عن رجل يطلق امرأته قال ترثه ويرثها ما
دامت له عليها رجعة وما سمعته من صحيح الحلبي يحمل على الباين مع ما سيأتي من الشروط وربما أمكن القول بالفرق بينهما مع قصد الاضرار وإن كان الطلاق رجعيا ويمكن الحمل
على أن الأفضل أن لا يرثها ويرثه في الباين أن مات في مرضه ولو انقضت العدة إلى سنة اجماعا كما في السرائر وظاهر المبسوط ونكت النهاية لنحو حسن الفضل بن عبد الملك عن الصادق صلوات الله عليه
قال إذا طلق الرجل في مرضه ورثته ما دام في مرضه ذلك وان انقضت عدتها الا أن يصح فيه قال قلت فان طال به المرض قال ما بينه وبين سنة وخبر أبان عنه صلوات الله عليه في رجل طلق
تطليقتين في صحة ثم طلق التطليقة الثالثة وهو مريض انها ترثه ما دام في مرضه وإن كان إلى سنة ما لم يتزوج اتفاقا كما يظهر لنحو مرسل عبد الرحمن بن الحجاج عن الصادق صلوات الله عليه
في رجل طلق امرأته وهو مريض قال إن مات في مرضه ولم يتزوج ورثته وإن كانت قد تزوجت فقد رضيت بالذي قد صنع لا ميراث لها وخبر أبي عبيدة الحذاء ومالك بن عطية
129

عن محمد بن علي صلوات الله عليه قال في رجل طلق امرأته وهو مريض قال إذا مات في مرضه ولم يتزوج ورثته وإن كانت تزوجت فقد رضيت بالذي صنع لا ميراث لها فصحيح الفضل
سئل الصادق صلوات الله عليه عن رجل طلق امرأته وهو مريض فقال يرثه في مرضه ما بينه وبين سنة ان مات في مرضه ذلك ويعتد من يوم طلقها عدة المطلقة ثم يزوج
إذا انقضت عدتها ويرثه ما بينها وبين سنة ان مات في مرضه ذلك فان مات بعد ما يمضي سنة فليس لها ميراث محمول على التكرار وان ماتت لأن المرأة
لم يرثها
وان لم ينقض العدة بلا خلاف كما في الخلاف والمبسوط لانتفاء الزوجية وانما ثبت لها الإرث على خلاف الأصل بالنص ولما قدم من صحيح الحلبي وفي يه؟ والوسيلة القطع
بتوارثهما في العدة وإن كانت باينة والمحقق في النكت نفى الريب عن اختلاله وانه لا بد من التنزيل على الرجعية مع اباء العبارة عنه كل الاباء ومع ذلك ففي الميراث من
النهاية انهما يتوارثا في العدة الرجعية ولا توارث بينهما على حال إن كان الطلاق باينا وكذا في المهذب وظاهره في الإرث عنها أيضا وفي الاستبصار انها انما يرثه بعد
العدة إذا طلقها للاضرار بها لخبر زرعة عن سماعه سئله عن رجل طلق امرأته وهو مريض قال يرثه ما دامت في عدتها وان طلقها في حال اضرار فهي يرثه إلى
سنة فإن زاد على السنة يوم واحد لم يرثه وخبر محمد بن القاسم الهاشمي سمع الصادق صلوات الله عليه يقول لا يرث المختلعة والمبارئة والمستأمرة في طلاقها من الزوج شيئا إذا
كان ذلك منهن في مرض الزوج وان مات لان العصمة قد انقطعت منهن ومنه ولان ارثها خلاف الأصل فلا يثبت الا في موضع اليقين وهو خيرة المختلف ونص في
الخلاف والمبسوط على العموم وهو اختيار ابن إدريس وفي ارث الزوجة الأمة والكافرة الكتابية اشكال إذا طلقت في المرض ثم أعتقت أو أسلمت قبل تمام
السنة والتزوج بغيره من عموم الاخبار ومن انتفاء التهمة فإنهما مع بقاء نكاحهما لا يرثان وان النكاح لا يورثهما فكيف الطلاق وهو خيرة المبسوط وفيه أن
النكاح مورث لكن الرق أو الكفر مانع أو الحرية والاسلام شرط فإذا تحقق الشرط أو انتفي المانع تحقق الإرث وسببه النكاح لا الطلاق ولا يقدح في سببية
النكاح البينونة والخروج من العدة لبقاء سببية هذا إلى سنة وان بانت ولا ميراث لها مع اللعان للأصل وانتفاء التهمة بالايمان ولا مع الفسخ بالردة منها أو
منه لذلك أو تجدد التحريم المؤبد المستند إليها برضاع أو غيره لذلك أيضا وفي تجدد التحريم المؤبد المستند إليه كاللواط ان قلنا به نظر من الأصل ومن التهمة و
المعتمد الأول أو المراد انه إذا طلقها ثم لا عنها أو حصل الارتداد الفاسخ منه أو منها أو تجدد التحريم المؤبد منها فلا ميراث لها لأنها يمنع الإرث وهي في النكاح
فأولى بالمنع وهي مطلقة وإن كانت في العدة الرجعية إلا أن يعود إلى الاسلام فيها فيرث في وجه كما في ير؟ وإذا طلقها ثم لاط لواطا أوجب عليه تحريمها مؤبدا أشكل من
عموم الاخبار المورثة لها وانه لا يوجب التحريم ولا يستعقب الفسخ إذا كانت في النكاح فلا يمنعها الإرث ليقال بالأولوية وهي مطلقة ومن أن الإرث أثر النكاح و
هو يمنع النكاح فيمنع آثاره وفيه أن الإرث من آثار النكاح المتقدم وهو انما يمنع عن النكاح ثانيا وفي العيب اشكال إن كان الفسخ من طرفه لعيبها من الأصل
ومن كونه بمعنى الطلاق في الكون فرقة من قبله وإن كانت هي الباعثة له عليها ولو أسلم وأسلمن فاختار أربعة لم يرثه البواقي وإن كن في العدة للأصل من غير
معارض مع أن الفرقة حاصلة بالاسلام لمن عدا الأربع من غير اختيار له فيها وانما اختياره في التعيين مع أنه مما لا بد له منه ولو أقر مريضا بالطلاق ثلثا أو
نحوهما مما ينفي عنها الإرث في الصحة قبل في حقه فان ماتت لم يرثها ونحو ذلك مما يترتب عليه لاخذ العقلاء باقرارهم ولم يقبل بالنسبة إليها فلا يحرم من
الميراث ان مات الا أن يثبت صدقه باقرارها أو البينة وفاقا للمحقق لأنه اقرار في حق الغير وقيل يقبل فلا يورث بناء على أن اقرار المريض بما له أن يفعله
مقبول وإن كان على الوارث وينزله منزلة فعله في الصحة وفيه انه انما يقبل اقراره بما يحرمه الوارث ولغيره وهنا لم يقر بما يحرمه الزوجة لاحد فإنما هو
بالنسبة إليها مدعي وان استلزمت الدعوى ثبوت حصتها لساير الورثة ولو ادعت الطلاق في المرض لتجوز الميراث وادعي الوارث الطلاق في الصحة ليحرمها قدم
قوله مع اليمين لأصالة انتفاء المرض حينه وإن كان المرض معلوما وكان الاختلاف في حصوله حينه أو بعده مع الاتفاق في تاريخ الطلاق أو الابهام فالأصل
أيضا التأخر والأصل عدم الإرث إلى أن يتحقق سببه وهو هنا غير متحقق ولا مجال للقول بأن الأصل في النكاح بقاء أثره وهو الإرث إلى أن يعلم خلافه فان الطلاق
مزيل للنكاح والأصل عند زوال الشئ زوال أثره الذي هو الإرث هنا الا بالشرط المنصوص عليه وهو هنا غير معلوم وأما الاتفاق على المرض وتاريخه و
الاختلاف في تاريخ الطلاق فليس من المسألة ليقال أن الأصل بقاء النكاح وتأخر الطلاق مع أنه معارض بما ذكرناه من الأصل ولو ارتدت المطلقة في المرض
ثم مات في السنة بعد عودها إلى الاسلام أو ارتد هو بعد طلاقها في المرض عاد إلى الاسلام أولا فالأقرب الإرث لعموم نصوصه مع أن ارتدادها لا يمنع من ارثها
إذا عادت وهي في النكاح فكذا فيما هو في حكمه من السنة بعد الطلاق وارتداده لا يمنع من ارثها وهي في النكاح أما عن الفطرة فلانه بمنزلة موته فيرثه الزوجة واما
عن الملة فلانه ان عاد في العدة لم ينفسخ النكاح ولم يمنع شيئا من آثاره من الإرث ونحوه فهو بمجرده ليس مما يمنع من الإرث وانما ينتفي الإرث إذا استمر حتى انقضت
العدة والسنة هنا بمنزلة العدة ويحتمل العدم أما إذا ارتدت فلان الكفر مانع من الإرث مطلقا ولا يزول منعه بزواله بعد موت المورث للاستصحاب و
لأنه لا يعود الإرث الا إذا عادت الزوجية ولا عود هنا وكذا ان عادت في حياة الزوج إذا طلقت باينا أو انقضت العدة الرجعية فان الإرث انما يعود إذا عادت الزوجية
أو حكمها إن لم يقل انها انما يرث إذا عادت الزوجية وذلك إذا لم يكن طلقت ولا رجعية مع أن الظاهر تنزيل الاخبار على من ثابت بالطلاق حسب وهذه بأنت به و
بالردة جميعا مع أن ارثها خلاف الأصل فيقتصر على المتيقن وفيه ان البينونة إذا حصلت بالطلاق (فلا تزداد بالردة وأما إذا ارتد فلان الإرث خلاف الأصل على من في الرجعة وبانت بالطلاق صح) حسب وأما من بانت به وبالارتداد فإنما يرث إذا ارتد فطريا
وهي في العدة الرجعية أو مليا ثم عاد ثم مات وهي في العدة الرجعية وفيه ما عرفت
الفصل الثالث في الرجعة وتصح لفظا اتفاقا منا ومن غيرنا مثل راجعتك
ورجعتك وارتجعتك وان أضاف إليها قوله إلى النكاح كان أصرح إلى غير ذلك من كل لفظ يصلح لارادتها منه مع القصد لأصل عدم الانحصار من غير معارض
وسيأتي الكلام في بعض منها ومثل انكار الطلاق على ما قطع به الأصحاب ونص عليه صحيح أبي ولاد سئل الصادق صلوات الله عليه عن امرأة ادعت على زوجها انها طلقها تطليقة
طلاق العدة طلاقا صحيحا يعني على طهر من غير جماع واشهد لها شهودا على ذلك ثم أنكر الزوج بعد ذلك فقال إن كان أنكر الطلاق قبل انقضاء العدة
فان انكار الطلاق رجعة لها وإن كان انكار الطلاق بعد انقضاء العدة فان على الامام أن يفرق بينهما بعد شهادة الشهود وبعد ما يستحلف ان انكاره
للطلاق بعد انقضاء العدة ولان الرجعة ليست الا التمسك بالزوجية وهو متضمن له والحكم أن أجمع عليه فلا كلام وان أشكل الخروج الرجعة عن المنطوق
130

وان أجاز التجوز به عنها وربما كان نسبه ولا تحصل الشهادة به فان عقب الانكار بالطلاق أشكل الحكم بكونه ثانيا أو ثالثا وفعلا اتفاقا منا كما في الخلاف و
الغنية وغيرهما كالوطي والتقبيل واللمس بشهوة فان الفعل أقوى من القول ولقول الصادق صلوات الله عليه في خبر محمد بن القسم من غشي امرأته بعد انقضاء العدة جلد الحد
وان غشيها قبل انقضاء العدة كان غشيانه إياها رجعة لها والأخرس يراجع بالفعل وبالإشارة الدالة عليها ومنها ما قيل في المقنع والجامع والوسيلة و
نسب إلى الرواية في يه؟ من أنه يأخذ القناع من رأسها ويؤيده ما مر من الخبر الناص بأن طلاقه وضع المقنعة على رأسها والتنحي عنها ويشترط في كون كل من الوطي
والتقبيل واللمس رجعة صدوره عن قصد إليه واليها فلو انتفى الأول بأن وطئ نائما أو ساهيا أو الثاني بأن ظن أنها غير المطلقة لم يحصل الرجعة إذ لا عبرة
بفعل الغافل كالألفاظ الصادرة عن الساهي والهازل وانما الأعمال بالنيات وانما لكل امرء ما نوى وفي التحرير انه لا حاجة إلى نية الرجعة فكل منها رجعة
إذا تحقق القصدان وإن كان هازلا عن الرجعة لا إن نوى خلافها مع اطلاقه لاحتمال اطلاق النص والفتوى ولا بد في المشهور من التجريد عن الشرط فلو قال راجعتك
ان شئت لم يصح وان قالت شئت وكذا لو قال راجعتك إذا جاء رأس الشهر لما عرفت من أن التعليق ينافي الايقاع وتردد فيه المحقق من ذلك ومن أنه لا يشترط
في الرجعة الا التمسك بالزوجية ولذا يتحقق بالافعال الدالة عليه فلا يشترط فيه الايقاع والانشاء ويستحب الاشهاد عليها للاخبار والاعتبار وليس
شرطا عندنا للأصل والاخبار لكن لو ادعي بعد العدة وقوعها أي الرجعة فيها أي العدة لم يقبل دعواه إلا بالبينة للأصل فهو من فوايد الاشهاد ولو راجع بعد
الطلاق فأنكرت الدخول ليلا يكون له الرجعة قدم قولها مع اليمين للأصل الا مع الخلوة التامة فقد عرفت القول بأن الظاهر معها يعارض الأصل فيلزم كل
بما أقر على نفسه فلا نفقة لها ولا سكنى وعليه تمام المسمى ولا ينكح أختها ولا تأخذ الا النصف ولا الخامسة الا إذا طلقها ثانيا ولو ادعت انقضاء العدة بالحيض
مع الاحتمال وأنكر مع اتفاقهما على تاريخ الطلاق أو سكوتهما صدقت مع اليمين للاخبار والاعتبار الا أن تشهد القرائن بكذبها فيحتمل العدم كما في خبر السكوني
عن الصادق صلوات الله عليه في امرأة ادعت انها حاضت ثلث حيض في شهر قال كلفوا نسوة من بطانتها ان حيضها كان فيما مضى على ما ادعت فان شهدن صدقت والا فهي
كاذبة ويمكن تعميم الاحتمال له ولو ادعته بالأشهر فان اتفقا على وقت الايقاع للطلاق رجع إلى الحساب وانقطع النزاع فان اختلفا فيه بأن يقول طلقت في رمضان
ويدعي هو الطلاق في شوال قدم قول الزوج مع اليمين للأصل ولو ادعى الزوج الانقضاء العدة طلاق يتفقان عليه أرخه أم لا قدم قولها مع اليمين سواء ادعى
الانقضاء بالحيض أو الشهور استصحابا للنكاح وأثره وإن كان الطلاق من فعله ولو كانت حاملا فادعت الوضع صدقت ولم يكلف البينة ولا احضار الولد
لعموم ما دل على تصديقهن في العدة ولجوار وضعه بحيث لم يطلع عليه غيرها ثم موته أو أخذه سرقة حتى لو ادعت الانقضاء بوضعه ميتا أو حيا ناقصا أو
كاملا صدقت مع اليمين خلافا للعامة فمنهم من كلفها البينة ان ادعت وضع الكامل لأنها مدعية والغالب حضور القوابل ومنهم من كلفها في الميت والسقط
أيضا لان ما نالها من العسر يمكنها من الاشهاد ولو ادعت الحمل (فأنكر فأحضرت ولدا تدعي انها ولدته فأنكر ولادتها له قد م قوله في كل من انكار الحمل صح) والولادة للأصل والاخبار انما دلت على ايتمانهن في انقضاء العدة إذا كانت حقيقة العدة
معلومة انها بالوضع أو الأشهر أو الأقراء دون ما إذا تداعيا في حقيقتها ولما أحضرت الولد لم يكتف بقولها في ولادتها له لامكان البينة هنا لوجود
الولد وهو وان جرى فيما تقدم الا أنا اكتفينا بقولها فيه للنص والاجماع ولو ادعت الانقضاء فادعى الرجعة قبله قدم قولها مع اليمين للأصل ارخاما
ادعياه أم لا من غير فرق بين ابتداء الدعوى من أيهما كان لكن على البت ان ادعى الرجعة فعلا أو سبق رجعة يتفقان عليها وإلا فعلى عدم العلم أو يكفيها
لزوال النكاح بالطلاق فلا يعود عليها الا ببينة ولو اتفقا على أنه راجع فادعت بعد الرجعة وتصديقها له فيها الانقضاء قبلها وأنكره مع اهمالهما التاريخ
أو اعتدادها بالأشهر أو الوضع قدم قوله مع اليمين على البت ان اعتدت بالوضع أو الأشهر أو ادعت ما لا يمكن من الحيض والا فعلى عدم العلم وقد تحلف
كذلك ان ادعت الوضع الممكن حيث لم يعلم لأصالة صحة الرجعة وهي تدعي فسادها والرجوع إليها في العدة انما هو إذا لم يعارض دعواها ما يدفعها كما إذا استفسرها
ليراجعها إن كانت في العدة فلو أوقع الرجعة فقالت حينئذ قد انقضت عدتي فالظاهر قبول قولها لما عرفت من الرجوع إليها في ذلك وأصالة الصحة انما يدفع قولها إذا
ادعى هو الصحة ولا يمكنه ادعاؤها حينئذ فإنه لا يعلم الصحة إلا إذا علم البقاء في العدة ولا طريق له إلى علمه الا من قبلها وكذا مع تاريخهما للرجوع إليها في العدة ووقتها
وتوقف العلم بالصحة على العلم بحال العدة أن يعتد بالوضع أو الأشهر فلذا حملنا العبارة على ما سمعته وقوله قدم قوله قرينة عليه ومع ذلك فيمين الزوج على عدم
العلم لا يكفي وفي المبسوط أنها ان سبقت بالدعوى فادعت انقضاء العدة ثم ادعى الرجعة قبل الانقضاء فالقول قولها مع يمينها لأنها مؤتمنة على فرجها وانقضاء
عدتها وحكم بوقوع البينونة بقولها فلا يقبل قول الزوج ووجب عليها اليمين لجواز كذبها فيحلف انها لا يعلم بالرجعة قبل الانقضاء وان انعكس الامر كان
القول قوله مع يمينه لأنها ما لم يظهر انقضاء العدة فالظاهر أنها في العدة ويحكم بصحة الرجعة فإذا ادعت الانقضاء قبل الرجعة لم يقبل منها لأنه أمر خفي يريد
به دفع الرجعة التي حكم بصحتها ظاهرا ووجب عليه الحلف لجواز كذبه وصدقها فيحلف أنه لا يعلم أن عدتها
انقضت قبل الرجعة وان اتفقت الدعويان أو جهل
السابقة فمنهم من أقرع بينهما فمن خرجت عليه فالقول قوله مع اليمين وهو الأقوى عندنا ومنهم من قال القول قولها مع يمينها لامكان صدق كل منهما والأصل
ان لا رجعة ويمكن تنزيل عبارة الكتاب في المسئلتين على موافقته بأن يكون الفاء فيهما للتعقيب أي لو ادعت الانقضاء ثم ادعت الرجعة قدم قولها وان انعكس
قدم قوله لكن الأقوى عدم الافتراق بين الاقتران وترتب أيتهما فرضت على الأخرى ثم كيف يكفي الزوج اليمين على عدم العلم بانقضاء العدة قبل الرجعة وهو أعرف
بعدم العلم بصحة الرجعة ولو كانت المطلقة أمة وكذا بها مولاها في تصديق زوجها على وقوع الرجعة في العدة أي فيما صدقته عليه من وقوعها فيها وادعى
خروجها قبل الرجعة لم يقبل منه الا مع البينة إذ لا يرجع في العدة الا إليهن ولا يمين له على الزوج لتعلق النكاح بالزوجين فلا التفات إلى غيرهما والرجعة
من توابعه بل هو استدامة له وهو بيد الزوج على اشكال من ذلك ومن زوال النكاح بالطلاق والنزاع في اعادته وفي ملك البضع ولو ارتدت بعد الطلاق
كتابية ففي المنع من الرجعة اشكال ينشأ من كون الرجعية زوجة كما يفهم من الاخبار والاحكام والفتاوي ولأنها لو لم يكن زوجة كانت الرجعة تجديد نكاح
ولو كان كذلك لافتقر إلى اذنها فليست الا استدامة للزوجية ومن عدم صحة الابتداء بنكاحها فكذا الرجعة فإنها في الحقيقة ابتداء نكاح فان الطلاق زوال
131

له والزايل لا يعود واطلاق الزوجة عليها تجوز لثبوت أحكامها لها وهو لا يفيد الزوجية وهو خيرة المبسوط فان رجعت إلى الاسلام رجع ما دامت في العدة
انشاء وكذا الاشكال لو طلق الذمية المنكوحة وهما ذميان فأسلم واستدام نكاحها وحرمنا ابتداء نكاحها من مثل ذلك والأقرب في المسئلتين جواز
الرجوع لرجحان بقاء الزوجية ومنع ان الطلاق زوال لها وانما هو تعريض لها للزوال ولو منعنا فيهما الرجعة فرجع افتقر إلى رجعة أخرى بعدم الاسلام
في العدة لفساد الأولى فلا يتوهم ان الكفر مانع من أثرها فإذا زال اثرت كما قيل ولا يشترط علم الزوجة في الرجعة ولا رضاها بلا خلاف كما في المبسوط وإن كان لها
أن يتزوج إذا انقضت العدة ولم يعلم بالرجعة وليس عليها البحث فلو لم يعلم وتزوجت بغيره ثم انكشف الحال ردت إليه وإن دخل الثاني بعد العدة منه
لأنه وطئها شبهة ولا يكون الثاني أحق بها دخل بها أولا وللعامة فيه خلاف ولو لم يكن للأول بينة بالرجعة وأنكرها الثاني حلف الثاني على عدم علمه
بالرجوع وكانت زوجته وان صدقت الأول فان نكل حلف الأول وردت إليه أن لم ينكرها ولو صدقه الثاني والمرأة جميعا ردت إليه لأخذهما
باقرارهما وإن كان عليهما الاحتياط إذا اتهماه ولو صدقه الثاني خاصة دون لأن المرأة
قبل اقراره في حقه ويحلف هي على نفي العلم ولا يرد إذا حلف (حلفت) إلى
الأول وكذا أن حلف اليمين المردودة من الثاني وحلفت هي على نفي العلم وإن كانت اليمين المردودة كالبينة فإنها انما هي بمنزلتها بالنسبة إلى المتداعيين وانفسخ
نكاحها من الثاني باقراره فيثبت لها نصف المهر الذي سماه لها الثاني ان لم يدخل بها ومع الدخول يثبت لها الجميع والمراد بانفساخ النكاح سقوط حقوق
الزوجية عنها مع تسلطها على الفسخ أو اجباره على الطلاق أو طلاق الحاكم والا فلا جهة لانفساخ النكاح بمجرد دعوى الزوج بطلانه مع ادعائها الصحة ويتضيف
المهر ظاهرا على تقديري تطليق الحاكم أو اجباره على الطلاق والا احتمل تنزيلا لفسخها هذا منزلة الطلاق والأظهر أن لا شئ لها حينئذ كالفسخ للعيب ولو ادعى الرجعة
عليها أولا فان صدقته لم يقبل اقرارها على الثاني وفي الرجوع عليها للأول بالمهر لمثلها اشكال ينشأ من أنها أقرت فلا تفويت منها حين الاقرار وقبله
يجوز أن لا يكون عالمة بالرجعة فلا يكون تزوجها الا عن شبهة فلا يؤاخذ ومن أنها فوتت بالتزوج وإن كان عن شبهة والتفويت إن كان مضمنا للمهر ضمنه
وان لم يكن مفرطة مع أنها مفرطة بعدم البحث وان كذبته حلفت على انتفاء العلم بالرجعة ان قلنا بالعزم لمهر المثل مع التفويت لتدفعه عن نفسها وإلا نقل
بالعزم فلا يحلف لأنه لا فائدة له فان نكلت حلف الزوج وغرمت المهر له ولا يحكم ببطلان النكاح وإن كانت اليمين المردودة كالبينة لما عرفت فإذا زال
النكاح الثاني بطلاق أو غيره وجب عليها تسليم نفسها إلى الأول كانت مصدقة له أولا ويحلف لأنه لا طريق لها إلى العلم بالرجعة الا من جهته ولا يحصل
من جهته إلا بالبينة أو الحلف ويستعيد ما غرمته له من المهر لئلا يجتمع له العوض والمعوض من غير تجدد عقد فروع ستة الأول لو أقر بالرجعة في
العدة قبل قوله فيما له وعليه في العدة كان (الاقرار أو بعدها لأنه يملك الرجعة حينئذ أي لأنها حقه ولا فعل لغيره ولا يعلم الا من صح) جهته فإذا ادعاها قبلت إذا لم يعارضه غيره وعلى لأن المرأة
أن يقبل منه من غير يمين وكذا من أراد نكاحها وهو لا ينافي
تقديم قول غيره إذا أنكرها أو تكليفه باليمين الثاني لو قال راجعتك للمحبة والإهانة أي لو قال أحدهما فان فسر المراجعة بالرجعة إلى النكاح واللام
بلام العلة أو بأني كنت أحبها أو أهينها في النكاح فراجعتها إليه وأردت باللام معنى إلى صح الرجوع ولو قال كنت أحبها قبل النكاح أو كنت أهنيها قبله
فراجعتها إليه لم يصح الرجعة لأنه لم ينو أن يردها إلى النكاح ولا رجعة الا بالنية ولا يعلم نيته الا منه وان لم ينو بما بعد راجعتك شيئا أو مات قبل أن
يبين حمل على الأول لأنه الظاهر كما في المبسوط الثالث لو قال راجعتك صح الرجوع به وان لم يقل إلى النكاح أو الزوجية أو إلى أو نحوها وإن كان أصرح ولذا استحبه بعض
العامة الرابع لو أخبرت بانقضاء العدة فراجع معتقدا لكذبها ثم كذبت نفسها في أخبارها صحت الرجعة بالنسبة إليه لاخذها باقرارها مع صدور الرجعة
عنه مقرونة بالنية فعليها ما على الزوجات لاقرارها هذا وليس لها ما لهن لاقرارها أولا بانقضاء العدة الموجب لبطلان الرجعة الخامس صريح ألفاظ
الرجعة راجعت ورجعت وارتجعت والأقرب في ردتها إلى النكاح وأسكت الصحة مع النية للرجوع ولكون الرجعة تمسكا بالنكاح ولا حاصر للفظه في غيرهما
مع قوله تعالى وبعولتهن أحق بردهن وقوله فامساك بمعروف ولذا قيل بكونهما صريحين كما تقدم في الصحة بلفظ التزويج أو النكاح بأن يقول تزوجتك أو
نكحتك مع نية الرجعة اشكال مما ذكر وهو خيرة المبسوط والخلاف وهو أقوى وزيد أنهما يثبتان النكاح ابتداء فاستدامة أولى وضعفه ظاهر ومن أنهما لتجديد النكاح
بشرط رضاها وربما قيل بكونهما صريحين وكذا الاشكال في أعدت الحمل ورفعت التحريم مما ذكر ومن أن المعيد والرافع هو الشارع وانما هو راجع إلى التمسك
بالزوجية وان الحل باق مع الطلاق الرجعي السادس لو ادعى الرجعة وكانت الدعوى في وقت امكان انشائها قدم
قوله لكونه فعله مع احتمال تقدير قولها للأصل
فحينئذ لا يجعل اقراره بالرجعة انشاء لها للتباين مع احتماله إن لم يعقبه بما ينافيها كأن يقول راجعتك ثم طلقتك لما عرفت من احتمال عدم اشتراط الانشاء
والاكتفاء بما يدل على التمسك بالزوجية ولذا كان انكار الطلاق رجعة وحينئذ لا نزاع بينهما ولو أنكرت الرجعة ثم صدقته حكم عليها بالرجعة وألزمت بلوازمها
لاقرارها وإن كان في انكارها أو لا اقرار بالتحريم لأنها وان أقرت على نفسها بالحرمة لكنها جحدت بذلك حق الزوج ثم أقرت ولذا يرجح جانبه ويحكم بثبوت النكاح
وهو بخلاف ما لو أقرت بتحريم رضاع أو نسب على رجل أجنبي فإنه لما لم يتضمن انكار الحقه لم يكن لها الرجوع والرضا بنكاحه وان أقرت به على زوجها ثم بانت
منه لم يكن لها العود إلى نكاحه وان ألزمت باستدامة النكاح ما لم يتبين لتضمن اقرارها حينئذ انكار حقه ولو زعمت أنها لم يرض بعقد النكاح ثم رجعت فالأقوى
القبول لحق الزوج مع احتمال العدم لاشتراطه صحة العقد برضاها والأصل عدمه ولا يعرف الا من جهتها فإذا اختلف قولها حصل الاشتباه وبقيت على
أصل الحرمة وهذا معني ما يقال إن انكارها لفعل نفسها بمنزلة الاقرار بفعل فلا يسمع اقرارها ثانيا لكونه بمنزلة الانكار وهو متجه إذا لم يدع الزوج رضاها
أو صحة العقد بل تجاوزا بينهما وهو المراد هنا وأما إذا ترافعا إلى الحاكم فادعي صحة العقد وزعمت عدم الرضا فإنه لا يسمع قولها ذلك وان لم يرجع لإعادتها
فساد العقد فضلا عما إذا رجعت وأبهم الظهور أن الذي نواه هو قبول الرجوع وهو فرع على قبول الانكار قبله
الفصل الثالث في النكاح المحلل
أو فيما يتعلق بالزوج المحلل والنظر فيه في أمور ثلاثة الأول من يقع به أي فيه أو عليه التحلل من النساء وهو كل امرأة طلقت ثلثا مطلقا أو على التفصيل كما عرفت
إن كانت حرة وطلقتين إن كانت أمة بالاجماع والنصوص المستفيضة الناطقة باعتبار ذلك بالزوجة دون الزوج كما عند مالك والشافعي ولما شمل ذلك
132

من حرمت على الزوج الأول بتسع طلقات أخرجها بقوله ممن يحل على الزوج الرجوع إليها بعد التحليل أي بعد ما يعتبر في التحليل فلو تزوجت من طلقت تسعا
للعدة بالمعنى الذي عرفته لم تحل للأول كما عرفت وإذا طلقت مرة أو مرتين ثم تزوجت ففي الهدم للثلث روايتان بحسبهما قولان أقربهما ذلك وفاقا للأكثر
فلو تزوجت بعد طلقة أو طلقتين ثم رجعت إلى الأول بقيت على ثلث مستأنفات وبطل حكم السابقة والرواية خبر رفاعة قال للصادق صلوات الله عليه رجل طلق
امرأته تطليقة واحدة فتبين منه ثم يتزوجها اخر فيطلقها على السنة فيبين منه ثم يتزوجها الأول على كم هي عنده قال على غير شئ ثم قال يا رفاعة كيف
إذا طلقها ثلثا ثم يزوجها ثانية استقبل الطلاق وإذا طلقها واحدة كان على اثنتين وخبر عبد الله بن عقيل بن أبي طالب قال اختلف رجلان في قضية
علي عليه السلام وعمر في امرأة طلقها زوجها تطليقة أو اثنتين فتزوجها أخر فطلقها أو مات عنها فلما انقضي عدتها يزوجها الأول فقال عمر هي على ما بقي من
الطلاق فقال أمير المؤمنين عليه السلام سبحان الله أيهدم ثلاثة ولا يهدم واحدة ويؤيدهما الاعتبار كما نبهنا عليه والرواية الأخرى أخبار منها صحيح الحلبي سئل
الصادق صلوات الله عليه عن رجل طلق امرأته تطليقه واحدة ثم تركها حتى مضت عدتها فتزوجت زوجا غيره ثم مات الرجل أو طلقها فراجعها زوجها الأول قال هي
عنده على تطليقتين باقيتين ومنها صحيح منصور عنه صلوات الله عليه قال هي عنده على ما بقي من الطلاق ونحوه خبر زرارة عن الباقر صلوات الله عليه ومنها خبر علي بن أحمد عن عبد الله بن محمد
قال له روى عن أبي عبد الله عليه السلام في الرجل يطلق امرأته على الكتاب والسنة تبين منه بواحدة ويتزوج زوجا غيره فيموت عنها أو يطلقها فيرجع إلى زوجها
الأول انها يكون عنده على تطليقتين وواحدة قد مضت وحكى العمل بها عن بعض الأصحاب والأكثر أولوها تارة بعدم اجتماع شرايط التحليل وأخرى بالتقية
وعندي أنه لا تعارض لاحتمال أن يراد بكونها عنده على تطليقتين انها يكون زوجته ويجوز له الرجوع إليها تطليقتين فيفيد الهدم كالخبرين الأولين
وقوله واحدة قد مضت يجوز أن يراد به انها انهدمت وإذا طلقت الحرة ثلثا حرمت على الزوج بالاجماع والنص من الكتاب والسنة حتى تنكح غيره كان المطلق
حرا أو عبدا والأمة يحرم بطلقتين حرا كان المطلق أو عبدا عند علمائنا كافة وبالجملة لا اعتبار عندنا بالزوج في عدد الطلاق المحرم ولو راجع الأمة أو
يزوجها بعد طلقة وبعد عتقها بعدها بقيت معه على واحدة لا أنثيين وفاقا للمشهور للاخبار كصحيح محمد بن مسلم عن الباقر صلوات الله عليه قال المملوك إذا كانت تحته
مملوكة فطلقها ثم أعتقها صاحبها كانت عنده على واحدة وصحيح الحلبي عن الصادق صلوات الله عليه في العبد يكون تحته الأمة فطلقها تطليقة ثم أعتقا جميعا قال كانت
تحته على تطليقة واحدة ونحو خبر هشام بن سالم عنه صلوات الله عليه وزاد في المختلف انه أحوط وانه لما طلقت طلقة يعلق بها التحريم بطلقة أخرى والأصل عدم الزوال
بالعتق وضعفه ظاهر وأبو علي نقلها إلى حكم الحراير في عدد الطلاق ويؤيده الاعتبار ولا اشكال في أنه لو سبق العتق الطلاق وحرمت بعد ثلث الأمر الثاني
الزوج المحلل ويشترط فيه أمور أربعة الأول البلوغ فلا اعتبار بوطي الصبي أما غير المراهق فبالاتفاق كما هو الظاهر وينبه عليه ما اعتبر من ذوق العسيلة و
أما إن كان مراهقا فكذلك وفاقا للتهذيب ويه والجامع والشرائع السرائر والغنية على اشكال من ظاهر الآية والاخبار فان الظاهر من نكاح زوج أخر استقلال كل منهما بالنكاح
خصوصا وقد وقع في الآية بعد ذلك قوله فان طلقها والطلاق لا يصدر إلا من البالغ ولان علي بن الفضل الواسطي كتب إلى الرضا عليه السلام رجل طلق امرأته الطلاق
الذي لا يحل له حتى تنكح زوجا غيره فتزوجها غلام لم يحتلم قال لا حتى يبلغ وكتب ما حد البلوغ فقال ما أوجب الله على المؤمنين الحدود ومن عموم الزوج والنكاح
في الآية والاخبار والتعليق في الاخبار بذوق العسيلة والمراهق أهل له وهو خيرة المبسوط والخلاف وأبي على الثاني الوطي باجماع من عدا سعيد بن المسيب كما في الخلاف
والمبسوط قبلا بلا خلاف وهو المفهوم من ذوق العسيلة حتى تغيب الحشفة أو قدرها من مقطوعها فإنه لا نكاح بمعني الوطي في عرف الشرع بدونه ولانتفاء
ذوق العسيلة بدونه غالبا ولأنه لم يعهد في الشرع اعتبار ما دونه فوقوعه بمنزلة العدم مع بقاء أصل الحرمة ولا يشترط الانزال بل لو أكسل حلت للعموم و
ما قيل من كون العسيلة هي الانزال أن سلم فلا شبهة أن لا يرد بذوقها الا الالتذاذ بالوطي ولا يتوقف على الانزال وإن كان معه أشد الثالث استناد الوطي
إلى العقد الدائم للاشتراط في الآية بنكاح زوج غيره والتعقيب بقوله تعالى فان طلقها فلو وطئ بالملك أو المتعة أو الإباحة لم يحل على الزوج كما هو في نحو خبر العلاء بن
فضيل سئل أحدهما صلوات الله عليهما عن رجل زوج عبده أمته ثم طلقها تطليقتين أيراجعها أن أراد مولاها قال لا قال أفرأيت إن وطئها مولاها أيحل للعبد أن يراجعها قال
لا حتى يتزوج زوجا غيره ويدخل بها وخبر الصيقل قال للصادق صلوات الله عليه رجل طلق امرأته طلاقا (لا يحل له حتى تنكح زوجا غيره فيزوجها رجل متعة يحل للأول
قال لان الله يقول فان طلقها فلا تحل له حتى تنكح زوجا غيره فان طلقها والمتعة ليس فيها طلاق صح) الرابع انتفاء الردة المبطلة للنكاح قبل الوطي فلو تزوجها المحلل أي
الزوج الثاني الذي يكون محللا لو اجتمعت الشرائط مسلما ثم وطئها بعد ردته لم تحل لاستناد الوطي إلى زنا أو شبهة لانفساخ عقده بالردة لعدم الدخول أما
لو وطئها وطاء حراما مستندا إلى عقد صحيح باق على صحته كالمحرم أو في الصوم الواجب أو في حال الحيض فاشكال ينشأ من كونه منهيا عنه فلا يكون مرادا للمشهور
فلا يفهم من النكاح وذوق العسيلة الا المحلل من ذلك مع أصل بقاء الحرمة وهو خيرة أبي على والشيخ ومن استناد النكاح أي الوطي إلى عقد صحيح فيصدق الزوجية
والوطي وذوق العسيلة عامان مع ما عرفت في أوايل النكاح من أن ظاهر الآية إرادة العقد بالنكاح وانما فهم اشتراط الوطي بالسنة والاجماع والتحليل من أحكام
الوضع فلا ينافيه فساد الوطي وهو خيرة الجامع والمختلف النظر الثالث في الاحكام أي الأمر الثالث أمر الاحكام أو في زائدة لو انقضت من الطلقة الثالثة
مدة فادعت التزويج واجتماع شروط التحليل والمفارقة بانقضاء العدة قبل مع الامكان بلا يمين كما في المبسوط وان بعد لان في حمله ذلك ما لا يتوصل إليه
الا بقولها وهو الوطي والعدة وربما لم يمكنها اثبات التزوج بموت الزوج وانتفاء الشهود ونحو ذلك ولا يبعد توجه مطالبتها بالبينة على ما يمكن اقامتها عليه
من النكاح والفراق وفي رواية حماد الصحيحة عن الصادق صلوات الله عليه قبل إن كانت ثقة سئله عن رجل طلق امرأته ثلثا فبانت منه فأراد مراجعتها فقال اني أريد مراجعتك
فتزوجي زوجا غيري فقالت قد تزوجت زوجا غيرك وحللت لك نفسي أيصدق قولها ويراجعها وكيف يصنع قال إذا كانت لأن المرأة
ثقة صدقت في قولها فالاحتياط
تجنبها مع التهمة ويحتمل الاستحباب ولو دخل المحلل في البين أو دخل بها فادعت الإصابة المحللة فان صدقها حلت للأول بلا اشكال وإن كذبها فالأقرب وفاقا
للمحقق العمل بقولها ثقة كانت أولا وإن كانت ثقة كما في الخبر لتعذر إقامة البينة عليها ولا تداعي بينها وبين المحلل ليرجح قوله أو يكلف باليمين وكذا لو جهل الدخول
بها وجودا وعدما لا إذا علم العدم وقيل في المبسوط يعمل بما يغلب على الظن من صدقه وصدقها احتياطا لا وجوبا لقوله وان قال الزوج الثاني ما أصبتها فان
133

غلب على ظنه صدقها قبل قولها وان كذبها يجنبها وليس بحرام فان رجعت عن دعواها الإصابة قبل العقد عليها للزوج الأول لم يحل عليه لاخذها
باقرارها وإلا يكن الرجوع الا بعد العقد لم يقبل رجوعها لأنه اقرار في حق الزوج ودعوى لبطلان العقد ولو طلق الذمية ثلثا على وجه يصح بأن أوقع الطلقات
أو اثنتين منها وهو كافرا وجوزنا رجوع المسلم إليها وإن لم تجوز له نكاحها ابتداء فتزوجت بعد انقضاء العدة ذميا واجتمعت شرائط التحليل ثم بانت
منه وأسلمت حلت للأول بعقد مستأنف وكذا ان لم تسلم ان جوزنا ابتداء نكاح الذمية لصحة نكاح الكفار وصدق الزوجية وذوق العسيلة و
عدم الدليل على اشتراط الاسلام وكذا كل مشرك طلق امرأته ثلثا فتزوجت بمشرك فإنها يحل للأول بعد اسلامها وقبله لصحة أنكحة الكفار
ولما علمت اشتراط الحل بوطي زوج غيره كما هو نص الآية علمت أنه لو وطئ الأمة مولاها لم يحل على الزوج إذا طلقها مرتين ومع ذلك فقد نصت
عليه الاخبار وقد سمعت بعضها ولو ملكها المطلق لم يحل عليه وطؤها بالملك ألا أن ينكح زوجا غيره لعموم الآية وللاخبار كحسن الحلبي سئل الصادق صلوات الله عليه
عن رجل حر كانت تحته أمة فطلقها ثانيا ثم اشتريها هل يحل له أن يطأها قال لا وصحيح بريد العجلي عنه صلوات الله عليه في الأمة يطلقها تطليقتين ثم يشتريها قال لا حتى
تنكح زوجا غيره وعن بعض الأصحاب الحل اقتصارا فيما خالف الأصل على اليقين وهو المتبادر من الآية وهو الحرمة من جهة النكاح ولعموم ما ملكت ايمانهم
ولصحيح عبد الله بن سنان سئل الصادق صلوات الله عليه عن رجل كانت تحته أمة فطلقها على السنة فبانت منه ثم اشتراها بعد ذلك قبل ان ينكح زوجا غيره قال أليس
قد قضى علي عليه السلام في هذه أحلتها أية وحرمتها وأنا أنهى عنها نفسي وولدي وليس نصا في الحل بل هو أقرب إلى الحرمة ولصحيح أبي بصير رجل كانت تحته أمة فطلقها طلاقا
باينا ثم اشتريها بعد قال يحل له فرجها من أجل شراها والحر والعبد في هذه المنزلة سواء وانما يتم الاحتجاج لو كان ثانيا بالمثلثة ويحتمل أن يكون بالموحدة من
البينونة ولا تأثير للوطي المستند إلى العقد الفاسد أو الشبهة في التحليل لانتفاء الزوجية وأصل بقاء الحرمة والمحبوب إذا بقي من ذكره ما يغيب في فرجها قدر الحشفة
حلت بوطيه مع اجتماع باقي الشرايط لصدق الوطي وذوق العسيلة وكذا الموجوء والخصي إذا وطئها وخبر محمد بن مضارب سئل الرضا صلوات الله عليه عن الخصي يحلل قال لا
يحلل ضعيف محتمل لعدم الوطي ولا فرق بين أن يكون المحلل حرا أو عبدا عاقلا أو مجنونا وكذا الزوجة للعموم والأصل ولو كانت صغيرة فوطئها المحلل قبل بلوغ
التسع أفضى أم لا فكالوطئ في الحيض في الاشكال ومنشأه الا إذا جهل التحريم وربما يقوي العدم هنا بظاهر الآية فان الصغيرة لا ينكح بنفسها
المقصد الرابع
في العدد وأحكامها وفيه فصول ثمانية الأول في غير المدخول بها ومن بحكمها من الصغيرة واليائسة وحكمهن في الاعتداد وجوبا وعدمه لا عدة على من لم يدخل بها
الزوج من طلاق أو فسخ بالنص والاجماع وان استدخلت ماءه من غير جماع أو ساحقت موطوءة حين قامت من تحته والدخول يحصل بغيبوبة الحشفة أو ما ساواها
من مقطوعها قي قبل أو دبرا انزل أو لم ينزل وسواء كان صحيح الأنثيين أو مقطوعهما للاخبار ولصدق المس والدخول وان بعد الحمل واقتصر في التحرير على القبل
ولو كان مقطوع الذكر خاصة أي دون الأنثيين قيل في المبسوط وجبت عليها العدة ان ساحقها فإن كانت حاملا فبوضع الحمل والا فبالأشهر دون الأقراء
لامكان الحمل عادة بالمساحقة مع بقاء الأنثيين بخلاف ما إذا لم يبقيا لانتفاء العادة بالحمل حينئذ ومن المعلوم ان الأصل في الاعتداد الحمل والتحرز عن اختلاط
المائين ولذا انتفي عمن لا يحتمل ذلك فيها ولشمول المس والدخول لذلك ولغيره خرج غيره من الملامسة بساير الأعضاء بالاجماع ومس مجبوب الذكر والأنثيين
جميعا بالعلم عادة ببراءة الرحم ويبقي هذا لمس داخلا من غير مخرج له والجواب ان المس في عرف الشرع
حقيقة أو مجازا مشهور في الوطي وكذا الدخول بها فلا
أقل من تبادره إلى الفهم وامكان الحمل ان اعتبر وكان حاصلا مع وجود الأنثيين دون عدمهما فينبغي أن لا يعتد بوطي مقطوعهما دون الذكر مع نصه على
الاعتداد به ولكن لو ظهر بها مع المساحقة حمل اعتدت بوضعه للحوق النسب به والحكم بأنه منه مع قوله تعالى وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن و
كذا لو كان مقطوع الذكر والأنثيين فساحقها فظهر حمل اعتدت بالوضع على اشكال من الفراش وكون معدن المنى الصلب بنص الآية ومن قضاء العادة
بالعدم مع انتفاء الأنثيين ولا تجب عليها العدة فيما بينها وبين الله بالخلوة المنفردة عن الوطي وإن كانت كاملة بالبلوغ وعدم الياس أو كانت
الخلوة تامة كأن يكون في منزله سواء وطئها فيما دون الفرج أولا للنص والاعتبار والأصل وقد عرفت معنى ما ورد من الاخبار الحاكمة بكون الخلوة كالدخول
وما وافقها من كلام الأصحاب ولو اختلفا حينئذ خلا بها في الإصابة فالقول قوله مع يمينه في العدم كما في التحرير للأصل فان أقامت شاهدين أو شاهدا
وامرأتين أو شاهدا وحلفت استحقت تمام المهر والا فلا خلافا لمن استظهر الإصابة بالخلوة ورجحه على الأصل وفي المبسوط ان قضية أحاديث أصحابنا
انه إن كان هناك ما يعلم به صدق قولها مثل إن كانت بكرا فوجدت كما كانت فالقول قولها وإن كان ثيبا فالقول قوله للأصل وحق الكلام فوجدت لا
كما كانت ولذا نسبه في التحرير إلى الاضطراب فكان لا سقطت من القلم ثم الأنسب بهذا المقام أن يدعي الزوج الإصابة فيحتمل أن يكون هو المراد ويكون رجح
الظاهر والعمل بالاخبار الحاكمة بكون الخلوة بمنزلة الدخول ولو دخل بالصغيرة وهي من نقص سنها عن تسع أو اليائسة وهي من بلغت خمسين سنة ان لم يكن قرشية
أو نبطية أو ستين إن كانت قرشية أو نبطية فلا اعتبار به ولا يجب لأجله عدة من طلاق ولا فسخ على رأي وفاقا للمشهور للأصل وبرائة الرحم (والتي لا تحيض مثلها قال ليس عليها عدة وخبر
عبد الرحمن بن الحجاج سمعه يقول ثلث تتزوجن على كل حال التي يئست من المحيض ومثلها لا تحيض قلت ومتى يكون كذلك قال إذا بلغت ستين سنة فقد يئست من المحيض صح) كصحيح حماد بن
عثمن سئل الصادق صلوات الله عليه عن التي قد يئست من المحيض ومثلها لا يحيض والتي لا يحيض ومثلها لا يحيض قلت ومتى يكون كذلك قال متى لم تبلغ تسع سنين فإنها لا
يحيض ومثلها لا تحيض والتي لم يدخل بها وخلافا للسيد فأوجب عليهما الاعتداد بثلاثة أشهر وهو ظاهر ابن شهرآشوب وقال ابن زهره انه الذي يقتضيه الاحتياط
لقوله تعالى واللائي يئسن من المحيض من نساءكم ان ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر واللائي لم يحصن قال في الانتصار وهذا صريح في أن الآيسات من المحيض واللائي
لم يبلغن عدتهن الأشهر على كل حال لان قوله واللائي لم يحضن عليه السلام كذلك وذكر أن معنى قوله إن ارتبتم ما ذكره جمهور المفسرين وأهل العلم بالتأويل من انكم أن ارتبتم
في عدة هؤلاء ومبلغها فاعلموا أن عدتهن ثلاثة أشهر ويعضده ما روى من قول أبي بن كعب يا رسول الله ان عددا من النساء لم يذكر في الكتاب الصغار والكبار
وأولات الأحمال فأنزل الله تعال واللائي يئسن من المحيض إلى قوله وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن وانه لا يجوز أن يكون المراد الارتياب في الياس
وعدمه للتعبير باللائي يئسن من المحيض ولان الارتياب إن كان فمنهن لا من الرجال لأنهم يرجعون إليهن في الحيض واليأس فلو كان ذلك مراد القيل ان أو تبين
134

أو ارتبن ولبعض الاخبار كصحيح الحلبي عن الصادق صلوات الله عليه قال عدة لأن المرأة
التي لا تحيض والمستحاضة التي لا يظهر والجارية التي قد يئست ولم يدرك الحيض
ثلاثة أشهر وخبر علي بن أبي حمزة عن أبي بصير قال قال عدة التي لم يبلغ المحيض ثلاثة أشهر والتي قد قعدت من المحيض ثلاثة أشهر وخبر ابن سنان عن الصادق صلوات الله عليه قال في
الجارية التي لم تدرك الحيض يطلقها زوجها بالشهور وخبر هارون بن حمزة الغنوي سئله صلوات الله عليه عن جارية طلقت ولم يحض بعد فمضى لها شهران ثم حاضت أيعتد بالشهرين
قال نعم وتكمل عدتها شهرا قال فقلت أيكمل عدتها بحيضة قال لابل بشهر مضى أخر عدتها على ما يمضي عليه أو لها وخبر أبي بصير عنه صلوات الله عليه قال عدة التي لم يحض والمستحاضة
التي لا يطهر ثلاثة أشهر والجواب أما عن الآية فبأنه خلاف التعبير من الظاهر بالارتياب والا نسب الجهل ومن أنه لا كثير فائدة فيه حينئذ ومن تأويل الجزاء بالامر بالعلم به و
لا يتعين الصغار والكبار في قول أبي لغير البالغة واليائسة مع أنه قد قدح فيه بأنه إن صح لزم تقدم عدة ذوات الأقراء مع أنها انما ذكرت في البقرة وهي مدنية وتلك
الآية في الطلاق وهي مكية في المشهور ولا يبعد الحمل على الارتياب في الياس وعدمه التعبير باليأس لجواز أن يراد باليأس ما هو المعروف عند الفقهاء ولا الرجوع إليهن
في الحيض وعدمه لان ارتيابها يوجب ارتيابنا إذا راجعنا إليها مع أن الرجوع إليها في اليأس المعتبر شرعا ممنوع فإنه في الحقيقة خبر عن السن وأما الاخبار فمحمولة
على من بلغت ولكن لم يحض أو انقطع حيضها لكن لم يبلغ سن اليأس أما الموت فيثبت فيه العدة وان لم يدخل بها الزوج وإن كانت صغيرة أو يائسة دخل أولا كما
سيأتي ولعل السر فيه ان الغرض من اعتداد المتوفي عنها ليس مقصورا على استبراء الرحم كالمطلقة بل قصد منه الحداد أيضا
الفصل الثاني في عدة الحايل من الطلاق وفيه مطلبان
الأول في ذوات الأقراء الحرة المستقيمة الحيض عدا من سيأتي استثناؤها تعتد إذا دخل بها وكانت حايلا بثلاثة اقراء بالنص والاجماع وفيه
تنبيه على خطأ من زعم أن الأقراء جمع للقرء بالضم بمعنى الحيض كقفل واقفال والذي بمعنى الطهر بالفتح وجمعه قروء كحرب وحروب وهي الاظهار وفاقا للمشهور وفي
الخلاف وغيره الاجماع وعليه لقوله تعالى فطلقوهن لعدتهن فان الظاهر كون اللام ظرفية والطلاق لا يصح إلا في الطهر فهو المعدود من العدة وللاخبار من العامة و
الخاصة كحسن زرارة عن الباقر صلوات الله عليه قال القروء ما بين الحيضتين وكذا حسن محمد بن مسلم صلوات الله عليه وصحيح زرارة عنه عليه السلام قال الأقراء هي الأطهار وحسنه عنه عليه السلام قال إذا دخلت في
الحيضة الثالثة فقد انقضت عدتها وحلت للأزواج قال قلت له ان أهل العراق يروون عن علي عليه السلام أنه قال هو أحق برجعتها ما لم يغتسل من الحيضة الثالثة فقال
قد كذبوا وغيرها من الاخبار الناصة على انقضاء العدة بأول قطرة من الحيضة الثالثة وخلافا لسلار تمسكا بأخبار كالناصة على أن له الرجوع ما لم ينقض
الثالثة كصحيح محمد بن مسلم عن الباقر صلوات الله عليه في الرجل يطلق امرأته على طهر من غير جماع يدعها حتى تدخل في قرئها الثالث ويحضر غسلها ثم يراجعها ويشهد على
رجعتها قال هو أملك بها ما لم يحل لها الصلاة وخبر عبد الله بن ميمون عن الصادق صلوات الله عليه قال قال علي عليه السلام إذا طلق الرجل لأن المرأة
فهو أحق بها ما لم يغتسل من الثالثة
وهي مع احتمال التقية يحتمل أن يراد فيها بالثالث الطهر الثالث ويكون الأولى الرجوع إليها قبله وكالناصة على أنها الحيضات كصحيح الحلبي عن الصادق صلوات الله عليه قال
عدة التي تحيض ويستقيم حيضها ثلاثة اقراء وهي ثلث حيض ونحو صحيح ابن مسكان عن أبي بصير وهي مع احتمال التقية يحتمل أن يكون المراد أن عليها أن تعد ثلث
حيضات فإنها لا يبين الا برؤية الثالثة وأن يكون التفسير بثلث حيض من الرواة وحكي الشيخ عن شيخه الجمع بين الاخبار بأنه إذا طلقها في أخر طهرها اعتدت بالحيض
وان طلقها في أوله اعتدت بالأطهار ولا فرق في الاعتداد بثلاثة اقراء بين الطلاق والفسخ وان اختصت الآية بالطلاق وسواء عندنا إن الحرة يعتد بها
كان زوجها حرا أو عبدا فلا عبرة بالزوج عندنا كما نطقت به الاخبار عموما أو خصوصا كحسن زرارة سئل الباقر صلوات الله عليه عن حر تحته أمة أو عبد تحته حرة فكم طلاقها
وكم عدتها فقال السنة في النساء في الطلاق فإن كانت حرة وطلاقها ثلث وعدتها ثلاثة اقراء وإن كان حر تحته أمة فطلاقها تطليقتان وعدتها قرآن ويحتسب من
الثلاثة الأقراء القروء بعد الطلاق وإن كان لحظة بلا خلاف لصدق القرء عليها ونطق الاخبار بالبينونة عند رؤية الدم ثالثا كما أنه لا خلاف في اعتبار تمام
الطهر بين الحيضتين في القرئين الآخرين ولو حاضت مع انتهاء لفظة الطلاق من غير انفصال بينهما وان بعد الفرض صح الطلاق لوقوعه بتمامه في الطهر ولم
يحتسب طهر الطلاق قرءا وافتقرت إلى ثلاثة اقراء مستأنفة بعد الحيض فلا يبين الا برؤية الدم الرابع والوجه الظاهر ولا خلاف عند من اعتبر الأطهار في أنه إذا رأت
الدم الثالث خرجت من العدة كما لا خلاف عندهم في أنها لا يخرج ما لم يره لما عرفت من اعتبار تمامية الطهر بين الثانين وقد عرفت الاخبار الناطقة بالخروج و
ما بإزائها ووجوه الجمع بينها ولما عرفت ما تقدم عرفت ان أقل زمان ينقضي به العدة المستقيمة الحيض ستة وعشرون يوما هي أقل طهرين وحيضين ولحظتان
إحديهما لحظة الطهر بعد لفظة الطلاق والأخرى لحظة الدم الثالث بل الأقل ثلاثة وعشرون يوما وثلث لحظات بأن طلقها بعد الوضع قبل رؤية النفاس
ثم رأته لحظة ولكن الأخير دلالة على الخروج لاجز وللعدة وفاقا للمحقق فان العدة انما هي ثلاثة بالاتفاق وخلافا للمبسوط قال لان بها تكمل العدة قلنا بل بها يظهر
كمالها وهو في الحقيقة مصادرة وربما قيل لان القرء هو الانتقال من الطهر إلى الحيض لا نفس الطهر وهو ممنوع وقد يتمسك بظاهر ما نطق من الاخبار بأنها تبين إذا
رأت الدم الثالث وضعفه ظاهر وللخلاف فوائد فلا يصح على المختار فيه أي اللحظة الرجعة ان اتفقت فيه ومما يعضده قول الباقر صلوات الله عليه لإسماعيل الجعفي هو أملك برجعتها
ما لم يقع في الدم من الحيضة الثالثة ومن فوائده انه لو اتفق عقد الزوج الثاني فيه صح على المختار ومنها إذا اتفق موت زوجها في تلك اللحظة فإنها لا يرث على المختار
ولا ينافيه خبر زرارة عن أحدهما صلوات الله عليه وسلم قال المطلقة يرث ولا يورث حتى يرى الدم الثالث فإذا رأته فقد انقطع ولو اختلف عادتها في الوقت أو يجعل بها الدم صبرت
في الثالث إلى انقضاء أقل الحيض وان قلنا بتحيضها واستصحابا للعدة إلى حصول اليقين بالانقضاء وأطبقت الأصحاب ودلت الاخبار والاعتبار
على أن المرجع في الحيض والطهر إليها فلو قالت كان قد بقي بعد الطلاق زمان يسير من الطهر فأنكر قدم قولها وان يضمن الخروج من العدة المخالفة للأصل وانما
يقدم قولها مع احتمال الصحة وكذا لو ادعت الانقضاء قبل مضي أقل زمان ينقضي به العدة لم يقبل دعواها فان ادعت ذلك وصبرت حتى مضى زمان الأقل
ثم قالت غلطت أو لا فيما كنت ادعيته والآن انقضت عدتي قبل قولها لعموم الأدلة وعدم المعارضة بالكذب السابق وان أصرت على الدعوى من غير تقييد
بزمان بل انما يقول انقضت عدتي كما كانت يقوله أو لا ففي الحكم بانقضاء عدتها اشكال ينشأ من ظهور كذبها فيما كانت تدعيه والظاهر اتحاد الدعويين
فيما يدعيه لا يقبل ومجرد انقضاء أقل الزمان لا يكفي في الحكم بانقضاء العدة وهو خيرة ير؟ ومن قبول دعواها الانقضاء لو استأنفتها الان فيجعل
135

الدوام كالاستيناف وهو الأقوى وفاقا لظاهر المبسوط لاختلاف اللفظ والزمان في الدعوى وأصالة الصدق فليحمل الثانية على الوجه الصحيح إذ لا ملازمة
بين الدعويين في الكذب ولا فرق بين أن يعترف بالغلط في الأولى أولا واما إذا وقتت الدعوى الثانية فلا اشكال في القبول ان وقته بما بعد أقل المدة والعدم أن
وقته بما بعد أقل المدة والعدم ان وقته بما قبله ولا يشترط عندنا في القرء أن يكون بين حيضتين للأصل والعموم وما في بعض الأخبار من ذلك محمول
على الغالب أو التمثيل وكذا قول ابن زهرة والقرء المعتبر الطهر بين الحيضتين ويدل عليه اجماع الطائفة وقول ابن إدريس والقروء بفتح القاف عندنا هو الطهر
بين الحيضتين وقول الشيخ في الاستبصار وهو جمع ما بين الحيضتين فلو طلقها قبل أن ترى الدم ثم ابتدأت بالحيض احتسبت الطهر بين الطلاق وابتداء الحيض
قروء وزمان الاستحاضة كالطهر إذ لا عبرة الا بالخلو من الحيض وهو مدلول القرء ولو استمر بها الدم مشتبها بأن يجاوز العشرة رجعت إلى عادتها المستقيمة
وقتا وعددا أو أحدهما إن كانت وأمكن اعتبارها بأن لم يتقدم على ما اعتادته من الوقت ولا تأخرت عنه فإن لم يكن لها عادة مستقيمة رجعت في الوقت والعدد
أو أحدهما إلى التمييز مبتدءة أكانت أو مضطربة فان فقدته رجعت إلى عادة نسائها من قرابتها ثم أقرانها كما تقدم في الطهارة إن كانت مبتدءة لأنها التي نطقت
الاخبار برجوعها إلى نسائها ولعلهم أطلقوا اتكالا على ظهوره مما مر في الطهارة وما في الارشاد من التصريح بالمضطربة دون المبتدء فكأنه من سهو القلم و
لابن إدريس هنا كلام لا يفهم قال وإذا كانت المطلقة مستحاضة ويعرف أيام حيضها فليعتد بالأقراء وان لم يعرف أيام حيضها اعتبرت صفة الدم واعتدت
أيضا بالأقراء فان اشتبه عليها دم الحيض بدم الاستحاضة ولم يكن لها طريق إلى الفرق بينهما اعتبرت عادة نسائها في الحيض فيعتد على عادتهن في الأقراء
هكذا ذكره شيخنا في نهايته والأولى تقديم العادة على اعتبار صفة الدم لان العادة أقوى فإن لم يكن لها نساء لهن عادة رجعت إلى اعتبار صفة الدم وهذا
مذهبه في جمله وعقوده فإن لم يكن لها نساء أو كن مختلفات العادة اعتدت بثلاثة أشهر وقد بانت منه انتهى فان أراد تقديم عادتها على التمييز فهو كذلك لكن
الشيخ لم يقل بخلافه وان أراد تقديم عادة نسائها فلم يقل به أحد ولا نفسه في الطهارة ولا هنا فان قوله فإن لم يكن لها نساء إلى أخر الكلام مشعر بموافقة الشيخ
ولا كلام الشيخ في الجمل مما يوهم ذلك فضلا عن أن يكون مذهبه فان فقدت النساء أو اختلفن اعتدت بالأشهر لقول الصادق صلوات الله عليه في خبر الحلبي عدة لأن المرأة
التي
لا تحيض والمستحاضة التي لا يطهر ثلاثة أشهر ونحوه في خبر أبي بصير قال ابن إدريس هذا على قول من يقول يكون حيض هذه في كل شهر ثلاثة أيام أو عشرة
أيام أو سبعة أيام ففي الثلاثة الأشهر يحصل لها ثلاثة أطهار فأما على قول من يقول بجعل عشرة أيام طهر أو عشرة أيام حيضا فيكون عدتها أربعين يوما
ولحظتين وفيه أنه لا يتعين الثلاثة الأشهر على القول الأول بل يكفي شهران ولحظتان بل اعتدادها بالأشهر لورود النص به بخصوصه ويمكن أن يكون السر فيه
ان العدة لا بد من انضباطها وإذا علمت بالروايات في الحيض تخيرت في تعيين أيام الحيض من أي يوم من أيام الشهر شاءت فلا ينضبط العدة ولو كان حيضها في
كل ستة أشهر أو خمسة أو أربعة اعتدت بالأشهر اتفاقا كما في الخلاف والسرائر ولنحو قول الباقر صلوات الله عليه في صحيح زرارة وحسنته أمران أيهما سبق إليها بانت به المطلقة المسترابة
التي يستريب الحيض ان مرت بها ثلاثة أشهر بيض ليس فيها دم بانت وان مرت بها ثلث حيض ليس بين الحيضتين ثلاثة أشهر بانت بالحيض وأما نحو قول أحدهما صلوات الله عليهما
في صحيح محمد بن مسلم في التي تحيض في كل ثلاثة أشهر مرة أو في ستة أو في سبعة أشهر أن عدتها ثلاثة أشهر فلعله محمول على الحيض بعد كل ثلاثة أشهر ولا
يشترط في الاعتداد بالأشهر وقوع الطلاق بحيث يتعقبه ثلاثة أشهر بيض لاطلاق النصوص من الاخبار والأصحاب فلو كانت لا تحيض الا بعد ثلاثة وطلقت
حيث بقي إلى حيضها شهر اعتدت بالأشهر أيضا وان رأت الدم بعد شهر لصدق سبق ثلاثة أشهر بيض على ثلث حيض فإنه أعم من أن يكون بعد الطلاق من
غير فصل أو مع الفضل فيكون عدتها ثلاثة أشهر مع الحيض السابق والطهر السابق عليه ولا بعد في اختلاف العدة باختلاف وقت الطلاق طولا وقصرا بل هو
واقع في المعتدة بالأقراء ولو اعتدت من بلغت من الحيض ولم يحض بالأشهر ثم رأت الدم بعد انقضاء العدة لم يلزمها استيناف الاعتداد بالأقراء ثانيا
اتفاقا لأنها بانت بانقضاء ما كان عليها ولو رأته في الأثناء اعتدت بالأقراء لدخولها في عموم أدلتها ويعتد بالطهر السابق قرءا خلافا لبعض العامة
بناء على كون القرء هو الطهر بين الحيضتين ولو رأت الدم مرة أو مرتين في وجه ثم بلغت سن الياس أكملت العدة بشهرين أو بشهر لخبر هارون بن حمزة عن الصادق صلوات الله عليه
في امرأة طلقت وقد طعنت في السن فحاضت حيضة واحدة ثم ارتفع حيضها فقال يعتد بالحيض وشهرين مستقبلين فإنها قد يئست من المحيض ولأنها
حين طلقت كانت مكلفة بالاعتداد ولما تعذر اعتدادها بالأقراء لزمها الاعتداد بالأشهر لقيامها مقامها ولضعفها يشكل ان لم يكن عليه اجماع
ولما لم يتضمن الخبر الا الرؤية مرة اقتصروا عليها ولو رأت الدم ثم انقطع عنها من غير بلوغها سن الياس بل كان مثلها تحيض اعتدت بثلاثة أشهر ان استمر
الانقطاع ثلاثة فصاعدا لما عرفت وبالجملة فقد عرفت أنها تراعي الشهور والحيض أيهما سبق خرجت العدة أما لو كانت لا تحيض ومثلها تحيض واعتدت
بالأشهر ورأت الدم في الشهر الثالث فقد عرفت أنها تنتقل إلى الاعتداد بالأقراء ولكن ان تأخرت الحيضة الثانية أو الثالثة صبرت تسعة أشهر من حين
الطلاق لتعلم براءة رحمها من الحمل ثم اعتدت بعد ذلك بثلاثة أشهر للاسترابة لخبر سورة بن كليب قال سئل أبو عبد الله عليه السلام عن رجل طلق امرأته تطليقة على
طهر من غير جماع بشهود طلاق السنة وهي ممن تحيض فمضى ثلاثة أشهر فلم يحض الا حيضة واحدة ثم ارتفعت (حيضتها حتى مضت ثلاثة أشهر أخرى ولم تدر ما رفع حيضتها قال إن كانت
شابة مستقيمة الطمث لم يطمث في ثلاثة أشهر إلا حيضة ثم ارتفع صح) طمثها فلا تدري ما رفعها فإنها يتربص تسعة أشهر (من يوم طلقها ثم يعتد بعد ذلك ثلاثة أشهر صح) ثم
يتزوج بعد ذلك ان شاءت ولما كان الاعتداد بثلاثة أخر بعد التسعة خلاف الأصل اقتصر فيه على ما هو ظاهر الخبر من رؤيتها الدم في الشهر الثالث فلو رأته
في الأول أو الثاني احتمل الاكتفاء بالتسعة واحتمل المساواة لمن رأته في الثالث للاشتراك في احتمال الحمل بل أولويتها منها وفي رواية عمار الساباطي انها
تصبر سنة ثم يعتد بثلاثة أشهر قال سئل أبو عبد الله عليه السلام عن رجل عنده امرأة شابة وهي تحيض في كل شهرين أو ثلاثة أشهر حيضة واحدة كيف يطلقها
زوجها فقال أمر هذه شديد هذه يطلق طلاق السنة تطليقة واحدة على طهر من غير جماع بشهود ثم يترك حتى تحيض ثلث حيض متى حاضتها فقد أنقصت
عدتها قلت له فان مضت سنة ولم يحض فيها ثلث حيض قال يتربص بها بعد السنة ثلاثة أشهر ثم قد انقضت عدتها قلت فان ماتت أو مات زوجها قال فأيهما مات
ورثة صاحبه ما بينه وبين خمسة عشر شهرا ونزلها قوم منهم الشيخ في يه؟ وابنا حمزه والبراج ويحيى بن سعيد على احتباس الدم الثالث لنصوصية الأولى في احتباس
136

الثاني وانما قيل في هذه انها لم يحض في السنة ثلثا ولأنها مناسب للاعتبار فإنها عند احتباس الثاني يتربص تسعة أشهر للحمل وثلاثة للعدة كما هو قضية
الخبر الأول وذلك أن لم ترد ما في الثلاثة بعد التسعة فان رأت دما في أخر الثلاثة أي أخر السنة لم يكن بد من التربص ثلاثة أخرى لتمر عليها بيضا أو مع
الدم الثالث فليحمل الخبر الثاني عليه فان السائل انما ذكر أنها لم يحض في السنة ثلثا فاندفع ما الشرائع من أنه تحكم من غير ابتناء على كون السنة أقصى مدة الحمل كما في
النكت ولم يعتبر ابن إدريس الا التسعة أشهر قال لان في ذلك المطلق من سبق الأشهر البيض الثلاثة أو وضع الحمل وانما ذلك خبر واحد أورده شيخنا في نهايته
ايراد الا اعتقادا وعلى كل من هذه الأقوال يخالف في هذه الصورة ما تبين سابقا من الاعتداد بأي الامرين سبق من الأشهر الثلاثة البيض أو الأقراء
الثلاثة فالملخص انها ان رأت الدم مرة أو مرتين ثم ارتفعت لليأس لفقت بين العدتين والا فان استرابت بالحمل صبرت تسعة أشهر أو سنة أو خمسة عشر
شهرا والا اعتدت بأسبق الامرين وقريب منه قول القاضي إذا كانت لأن المرأة
ممن تحيض وتطهر ويعتد بالأقراء إذا انقطع عنها الدم لعارض من مرض
أو رضاع لم يعتد بالشهور بل يتربص حتى يأتي بثلاثة قروء وان طالت مدتها وان انقطع لغير عارض ومضى لها ثلاثة أشهر بيض لم ير فيها ما فقد انقضت
عدتها وان رأت الدم قبل ذلك ثم ارتفع حيضها لغير عذر أضافت إليها شهرين وإن كان لعذر صبرت تمام تسعة أشهر ثم اعتدت بعدها بثلاثة أشهر (فان ارتفع الدم الثالث صبرت تمام سنة ثم اعتدت بثلاثة أشهر صح) بعد ذلك
المطلب الثاني في ذوات الشهور الحرة التي لا تحيض وهي من سن من تحيض المدخول بها يعتد من الطلاق والفسخ ومن وطئ الأجنبي إن كان الوطئ
عن شبهة بثلاثة أشهر اتفاقا وللنصوص من الكتاب والسنة فان طلقت في أول الهلال بان انطبق أخر لفظ الطلاق
على الغروب ليلة الهلال اعتدت بالأهلة
اتفاقا لانصراف الشهر إلى الهلال في عرف الشرع بل وفي العرف العام نقصت أو كملت وان طلقت في أثناء الشهر اعتدت بهلالين بعد مضى ما بقي من الأول
الذي وقع فيه الطلاق ثم أخذت من الثالث وهو رابع ما وقع فيه الطلاق كما ثلثين على رأي يقدم في أجل السلف لامكان الهلالية في الشهرين ويعذره
في الباقي فينصرف إلى العددي وفيه قولان أخر ان الأول اعتبار العددي في الجميع لأنه يكمل الأول من الثاني فينكسر ويكمل من الثالث فينكسر فيكمل من الرابع والاخر اعتبار
الهلالي في الجميع لامكان اعتباره وعدم الفوت من الشهر الأول الا من أوله وهو الذي يجب تداركه من الرابع ولو انقضت العدة ونكحت اخر فارتابت بالحمل من
الأول لم يبطل النكاح لأصل الصحة وانتفاء الحمل خصوصا بعد مضى ثلاثة أشهر فإنها مدة يستبين فيها الحمل إن كان ولذا ضربت مدة للعدة كما نطق به نحو
خبر محمد بن حكيم عن الكاظم صلوات الله عليه قال له لأن المرأة
الشابة التي تحيض مثلها يطلقها زوجها فيرتفع طمثها ما عدتها قال ثلاثة أشهر قال جعلت فداك فإنها تزوجت بعد
ثلاثة أشهر فتبين بعد ما دخلت على زوجها انها حامل قال هيهات من ذلك يا ابن حكيم رفع الطمث ضربان أما فساد من حيضه فقد حل لها الأزواج وليست
بحامل فهو يستبين في ثلاثة أشهر لان الله قد جعله وقتا يستبين فيه الحمل وكذا لو ارتابت بالحمل بعد انقضاء العدة ولم ينكح جاز نكاحها لذلك وأما خبر محمد بن
حكيم قال للكاظم صلوات الله عليه لأن المرأة
الشابة التي تحيض مثلها يطلقها زوجها فيرتفع حيضها كم عدتها قال ثلاثة أشهر قال فإنها ادعت الحبل بعد ثلاثة أشهر قال
عدتها تسعة أشهر فينزل على الأولوية والاحتياط أو على استنابة الحمل بها بعد الثلاثة ولو ارتابت بالحمل قبل الانقضاء لم يجز لها أن ينكح عند الشيخ وان
انقضت العدة بالأشهر لحصول الشك في انقضاء العدة وبرائة الرحم وابتناء النكاح على الاحتياط واطلاق نحو قول الكاظم صلوات الله عليه في حسن عبد الرحمن بن الحجاج إذا
طلق الرجل امرأته فادعت حبلا انتظر تسعة أشهر فان ولدت والا اعتدت ثلاثة أشهر ثم قد بانت منه والأقرب وفاقا للشرائع جواز نكاحها الا مع يقين
الحمل لانقضاء العدة شرعا وأصل انتفاء الحمل وتؤيده بما عرفت وعلى كل تقدير فلا اشكال في أنه لو ظهر بها حمل من الأول بطل نكاح الثاني لظهور وقوعه في
العدة اليقينية فان الأشهر والأقراء انما اعتبرنا لكونهما أمارتين على البراءة فإذا علم الحمل لم يفيد أشياء
الفصل الثالث في عدة الحامل من الطلاق وشبهه
وينقضي العدة من الطلاق والفسخ ووطي الشبهة بوضع الحمل من الحامل فإن كان بعد الطلاق بلحظة بالنص من الكتاب والسنة والاجماع ولا اعتداد لها بالأقراء
والأشهر في الأشهر للنصوص خلافا للصدوق وابن حمزة فقال إنها يعتد بالأقرب من الأشهر والوضع الا أنها لا تحل للأزواج ما لم يضع وان بانت بمضي الأشهر
لقول الصادق صلوات الله عليه في خبر أبي الصباح الكناني طلاق الحامل واحدة وعدتها أقرب الأجلين وهو مع الضعف والمعارضة بالنصوص الكثيرة من الكتاب والسنة يحتمل
إرادة الوضع بأقرب الأجلين على أن يكون الأجلان هما الوضع والأقراء لكون الأقراء أصلا بالنسبة إلى الأشهر ويؤيده قوله صلوات الله عليه في صحيح أبي بصير طلاق الحبلى واحدة
وأجلها أن تضع حملها وهو أقرب الأجلين ونحوه في حسن الحلبي وفي الانتصار أنه عول على خبر زرارة عن الباقر صلوات الله عليه فإن كان أشار به إلى ما في الفقيه من قوله روى زرارة
عن أبي جعفر عليه السلام قال طلاق الحامل واحدة فإذا وضعت ما في بطنها فقد بانت منه وقال الله تبارك وتعالى وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن فإذا طلقه الرجل ووضعت
من يومها أو من غد فقد انقضى أجلها وجايز لها أن يتزوج ولكن لا يدخل بها زوجها حتى يطهر والحبلى المطلقة يعتد بأقرب الأجلين ان مضت بها ثلاثة أشهر
قبل أن يضع فقد انقضت عدتها منه ولكنها لا يتزوج حتى يضع فان وضعت ما في بطنها قبل انقضاء ثلاثة أشهر فقد انقضي أجلها والحبلى المتوفى عنها زوجها
يعتد بأبعد الأجلين ان وضعت قبل أن يمضي أربعة أشهر وعشرة أيام لم ينقض عدتها حتى يمضى أربعة أشهر وعشرة أيام (وان مضت لها أربعة أشهر وعشرة أيام صح) قبل أن يضع لم ينقض عدتها حتى تضع
فالظاهر أن من قوله وقال الله تبارك وتعالى من كلام الصدوق ويحتمل أن يكون ابتداء كلامه من قوله والحبلى المطلقة وله أي لانقضاء العدة بالوضع أو للوضع
في انقضائها به شرطان الأول أن يكون الحمل ممن له العدة أو يحتمل أن يكون منه كولد اللعان أما المنفي قطعا كولد الصبي أو الممتزج أي البعيد عنها أزيد من
أقصى الحمل أي كما إذا كان الزوج أو الواطي صبيا أو بعيدا عنها فان الولد منفي عنهما قطعا فلا ينقضي به أي بوضعه عدة بل لا بد لها من الاعتداد بالأشهر أو إلا قراء
فان الاعتداد بالوضع انما هو لبرائة الرحم ولا مدخول لبرائته من ولد غير المطلق في انقضاء عدتها منه والنصوص من الكتاب والسنة وان عمت لكن الأسبق إلى الفهم
كون الحمل من المطلق فتبقى نصوص الاعتداد بالأقراء والأشهر على عمومها على إن ما نص من الاخبار على عدم تداخل عدلي الطلاق والوطي لشبهة تدل على الاختصاص
والظاهر أنه لا خلاف في ذلك ولو أتت زوجة البالغ الحاضر بولد لدون ستة أشهر من الدخول لم يلحقه كما عرفت فلا عبرة في العدة بوضعه فان ادعت أنه وطئ قبل
العقد للشبهة احتمل انقضاء العدة به لتحقق الشرط وهو احتمال أن يكون منه والأقرب العدم لأنه منفي عنه شرعا من أصله لانتفاء الفراش ولا عبرة بالاحتمال
137

ما لم يستند إلى سبب شرعي بخلاف المنفي باللعان فان النسب له ثابت بأصل الشرع بالفراش نعم لو صدقها انقضت به بلا اشكال ولو طلق الحامل من زنا منه أو
من غيره اعتدت بالأشهر لا بوضع الحمل اتفاقا ولو كان الحيض باينها مع الحمل أو وضعت قبل انقضاء الأشهر اعتدت بالأقراء ونفاسها معدود من الحيض و
لم يعتبر الوضع لان حمل الزنا كالمعدوم الشرط الثاني وضع ما يحكم بأنه حمل أي مستقر في الرحم ادمي أو مبدء له علما وهو ظاهر أو ظنا لقيامه مقام العلم في
الشرع إذا تعذر العلم ولأنها إذا علقت دخلت في أولات الأحمال وربما أسقطت فإن لم يعتبر الظن لم يكن أجلها الوضع فلا عبرة بما يشك فيه اتفاقا
إذ لا عبرة بمجرد الاحتمال مع مخالفته الأصل وسواء كان الحمل تاما أو غير تام حتى المضغة التي لم يكن فيها تخطيط ظاهر ولا خفي والعلقة إذا علم أنها حمل لشمول
الحمل لجميع ذلك بدليل اللغة والعرف ونصوص تحديد مدة الحمل من الاخبار والأصحاب خلافا لما يوهمه كلام أبي علي من عدم اعتبار ما دون المضغة ولا عبرة بالنطفة
وفاقا لابن حمزة لعدم العلم باستقرارها واستعدادها لشئ ادمي وان ظن أو علم صلاحيتها لذلك للقطع بأنه لا يكفي وخلافا للشيخ فاعتبرها أيضا وهو
خيرة التحرير والجامع لعموم النصوص وهو ممنوع لما عرفت وقال في التحرير (لا فرق صح) بين أن يكون
الحمل تاما أو غير تام بعد أن يعلم أنه حمل وإن كان علقة سواء ظهر فيه
خلق ادمي من عينين أو ظفر أريد أو رجل أو لم يظهر لكن يقول القوابل أو فيه تخطيطا باطنا لا يعرفه الا أهل الصنعة أو يلقي دما مستجدا ليس فيه تخطيط
ظاهر ولا باطن لكن يشهد القوابل انه مبتدء خلق ادمي ولو بقي ليخلق وتصورا ما لو ألقت نطفة أو علقة انقضت بها العدة وظاهره عدم اشتراطه في النطفة و
العلقة العلم أو الظن بكونها مبدء نشئ آدمي وهو ظاهر المبسوط أيضا ولعل الوجه فيه أن النطفة مبدوء مطلقا شرعا وان العلقة انما أريد بها الدم الجامد
المتكون من النطفة كما فسرت به في بعض كتب اللغة وظاهر انه مبدأ له البتة وعبر عن الدم الجامد الذي لا يعلم بكونه من النطفة بالدم المستجد الخالي عيني التخطيط
ولو رضعت أحد التوأمين بأنت من الأول ولم ينكح غيره الا بعد وضع الأخير عند الشيخ في النهاية وابني حمزة والبراج لان عبد الرحمن بن أبي عبد الله سئل
الصادق صلوات الله عليه عنها فقال يبين بالأول ولا يحل للأزواج حتى يضع ما في بطنها أو للاحتياط للشك في صدق الوضع بوضع أحدهما وأطلق أبو علي انقضاء العدة
بوضع أحدهما ووجهه صدق الحمل عليه ووضعه على وضعه والأقرب وفاقا للخلاف والمبسوط والسرائر والشرائع ومتشابه القرآن لابن شهرآشوب تعليق البينونة بوضع
الجميع للأصل وضعف الخبر ولان أحدهما بعض؟؟ والمفهوم من الوضع وضع الكل ولان الحكمة في الاعتداد استبراء الرحم ولا تبرء الا بوضعهما وأقصى مدة بين
التوأمين ما دون ستة أشهر بلحظة لأنها أدنى مدة الحمل ومثل هذه المسامحة غير عزيز في كلامهم ولا ينقضي العدة بانفصال بعض الولد لأنها لم يضع حملها
فلو ماتت بعد خروج رأسه ورثها الزوج ما لموتها في العدة ولو خرج منه أي الولد قطعة منفصلة كيده لم يحكم بالانقضاء حتى يضع الجميع لذلك وعلى القول
بالانقضاء بوضع أحد التوأمين لا يقاس عليه وضع بعض الأعضاء المنفصلة لانتفاء النص هنا وعدم التردد في عدم صدق الحمل ووضعه ولكن لو خرج
ما يصدق عليه اسم الآدمي لكن ناقصا منه عضو كيد علم بقاؤها لا أنه خلق ناقصا فالأولى الانقضاء لان الحمل هو الآدمي أو مبدءه وهو هنا الآدمي وهو صادق
على الخارج والأعضاء إن اعتبرت فبالتبع ويحتمل العدم لتبادر وضع الكل ولم يضع الكل حينئذ ولان الوضع للبراءة ولا براءة وهو خيرة الايضاح ولو طلقت فادعت
الحمل قبل منها لأنها مأمونة على العدة وصبر عليها أقصى مدة الحمل وهو هنا سنة تسعة أشهر للحمل وثلاثة للعدة على رأى وفاقا للنهاية لقول الكاظم صلوات الله عليه في صحيح
عبد الرحمن بن الحجاج إذا طلق الرجل امرأته فادعت حبلا انتظر تسعة أشهر فان ولدت والا اعتدت ثلاثة أشهر ثم قد بانت منه ولما مر من خبر سورة بن كليب في ذات
الأقراء إذا تأخرت حيضها الثانية ونحو قول الكاظم صلوات الله عليه لمحمد بن حكيم انما الحمل تسعة أشهر قال فيتزوج قال يحتاط بثلاثة أشهر ثم لا يقبل دعواها كما نطقت به الاخبار
ولتجاوز أقصى الحمل وزيادة وقيل في السرائر يكفي مضى تسعة أشهر لما مر من أنها تأتي على الحمل وانقضاء ثلاثة أشهر بيض وهو قوي من حيث الاعتبار لكن الأول هو المعتمد
للاخبار من غير معارض ولو طلق رجعيا ثم مات في العدة استأنفت عدة الوفاة بلا خلاف كما في المبسوط لعموم الآية والأصل ولأنها في حكم الزوجة وللاخبار
وان قصرت عن الباقي عليها من عدة الطلاق كالمسترابة مع بقاء أكثر من أربعة أشهر وعشر عليها على اشكال من عموم (الاخبار ومن عموم صح) أدلة اعتداد المسترابة وعدم اقتضاء الآية و
الاخبار الا تربص المتوفي عنها أربعة أشهر وعشرا وهو لا ينافي التربص أزيد مع الأصل والاحتياط وتعلق العدة السابقة بذمتها مع الجهل بكون الموت
فاسخا لها وكون الحكمة هي الاستبراء وقد يحتمل الاعتداد أربعة وعشرا بعد تمام التسعة أو السنة بناء على أن عدتها ما بعد العلم بالبراءة من الحمل فإنه
يحصل من التسعة أو الستة ولما توفي عنها زوجها كانت عدتها الأربعة مع العشر فيعتد بها وقد جمعت بين أدلة عدتي المسترابة والمتوفي عنها وفيه أن
الاعتداد بعد يقين البراءة خلاف الأصل فيقتصر على موضع الدليل ولو كان الطلاق باينا لم يعتبر الوفاة ولا اعتدت عدتها بل أتمت عدة الطلاق
وكفتها لخروجها عن الزوجية فلا يشملها النصوص وخبر علي بن إبراهيم عن بعض أصحابنا في المطلقة الباينة إذا توفي عنها زوجها وهي في عدتها قال
يعتد بأبعد الأجلين متروك للقطع والارسال أو محمول على الاستحباب ولو كان له زوجتان فصاعدا فأبان واحدة وكان الباين مبهما ومات قبل التعيين
ولم نعتبر القرعة اعتدت للحامل بأبعد الأجلين (من أجلي الحمل والوفاة وغيرهما بأبعد الأجلين صح) من أجلي الطلاق كالمسترابة كطلاقها أو أجل طلاقها ان بقي عليها أكثر من أربعة شهر وعشر و
الوفاة للاستصحاب والاحتياط فروع ثمانية الأول لو أتت المطلقة بولد لأقل من أقصى الحمل أوله والاقتصار على الأقل لندرة المطابقة وهو كما
عرفت ستة أو تسعة أشهر أو عشرة فإن لم ينكح زوجا غيره لحق الولد به وهو ظاهر ثم إن كانت باينة حسبت الستة من وقت الطلاق بلا اشكال لحرمة الوطي
بعده وكذا إن كانت رجعية حسبت الستة من وقت الطلاق لا من وقت انقضاء العدة خلافا للمبسوط على اشكال من زوال النكاح بالطلاق فيزول الفراش
ولذا لو وطئها لا بنية الرجعة كان حراما ومن إباحة الوطي في عدتها فيكون رجعة وبقاء لوازم النكاح من التوارث ووقوع الظهار والايلاء وبقاء
المعلوم دليل على بقاء العلة فالنكاح باق فكذا الفراش الثاني لو نكحت المطلقة غيره ثم أتت بولد لزمان يحتمل التكون من الزوجين بأن لا يتجاوز الأقصى
من الأول ولا ينقص عن الأقل من الثاني لحق بالثاني إن كان النكاح صحيحا إذا لو ألحقناه بالأول أبطلنا النكاح الثاني ولا سبيل إلى بطلان الصحيح بمجرد الاحتمال
مع المخالفة للأصل والاخبار وزوال الفراش وثبوت الثاني وقدم احتمال القرعة وانما مذهب الشيخ وإن كان فاسدا مع الاشتباه عليه وأقرع عندنا
138

كما في المبسوط لتساوي الاحتمالين وأصالة انتفاء النسب عن كل منهما مع انتفاء الفراش وصحة النكاح عن الثاني ومدة احتمال التولد من الثاني يحسب من الوطئ لا ومن
العقد الفاسد لأنه السبب للالحاق لا العقد لانتفاء الفراش به وعدة النكاح الفاسد يبتدي بعد التفرق بانجلاء الشبهة لا بعد اخر وطئه قبل الانجلاء أو
بعده على اشكال بالنسبة إلى ما قبل الانجلاء من الوطئ لا ما بعده فإنه حينئذ زان لا عدة منه وينشأ من أن الشبهة ما كانت بمنزلة النكاح الصحيح والانجلاء بمنزلة الفراق
ومن أنه لما تبين فساده تبين ان وطأها كان وطئ للأجنبية فتعتد منه وهو الأقوى الثالث لو وطئت امرأة بالشبهة ولحق الولد بالوطي لبعد الزوج عنها
بحيث لا يمكن الحاق الولد به ثم طلقها الزوج اعتدت منهما عدتين ولما حملت من الواطي اعتدت أولا بالوضع من الوطي ثم استأنف عدة الطلاق بعد الوضع فان
عدة الحامل لا يقبل التأخير الرابع لو اتفق الزوجان على زمان الطلاق واختلفا في وقت الولادة هل كان قبله أو بعده كان اتفاقا على كون الطلاق في الجمعة و
اختلفا في أن الولادة في الخميس أو السبت قدم قولها مع اليمين لأنه اختلاف في وقت فعلها (وقولها في أصل الفعل مقدم فكذا في وقته ولو اتفقا على زمان الوضع واختلفا
في وقته هل كان قبل الوضع أو بعده قدم قوله مع اليمين لأنه اختلاف في وقت فعله صح) كذا في المبسوط وغيره وفيه اشكال من حيث أن الأصل عدم الطلاق والوضع
فكان قول منكرهما مقدما والرجوع إليهن في العدة انما هو إذا تعينت العدة بل وإذا لم يدع الزوج العلم بكذبها ولذا حكم في المبسوط وغيره بأنهما إذا تداعيا مطلقا
فيقول الزوج لم ينقص عدتك بالوضع فعليك الاعتداد بالأقراء ويقول انقضت عدتي بالوضع فالقول قوله وفي المبسوط لان الأصل بقاء العدة الخامس لو أقرت
بانقضاء العدة ثم جاءت بولد لستة أشهر فصاعدا منذ طلقها قيل في المبسوط لا يلحق به الولد إذا أتت به لأكثر من ستة أشهر من وقت انقضاء العدة لقبول قولها
في العدة وهو يستلزم الخروج عن الفراش المستلزم لانتفاء الولد مع أصالة التأخر واعتباره الانقضاء في ابتداء المدة لما تقدم منه من أنها في العدة فراش و
يحتمل وفاقا للشرائع الالحاق به ان لم يتجاوز أقصى الحمل من الطلاق أو انقضاء العدة ولم يكن ذات بعل حملا للولادة على أصلها وهي الكائنة من النكاح الصحيح و
طرحا لخبرها بالانقضاء مع ظهور المعارض وكونه اقرارا في حق الغير السادس لو ادعت تقدم الطلاق على الوضع مثلا فقال لا أدرى لم يكن ذلك جوابا
عن قولها ولا معارضة فعليه يمين الجزم أو النكول أي يلزم بان يجرم بالتأخر فان فعل وحلف عليه كان القول قوله والا حكم عليه بالنكول ولم يكن له الرجعة
وكان لها التزوج بمن شاءت وكذا لو جزم الزوج بالتأخر فقالت لا أدري فله الرجعة ولا تقبل دعواها مع الشك بل عليها الجزم أو النكول والوجه ظاهر فان الشك
لا يعارض الجزم السابع لو رأت الدم على الحبل لم ينقض عدتها من صاحب الحمل ولا من غيره بتلك الأقراء جعلنا الدم حيضا أم لا لان النصوص ناطقة بأن أولات
الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن السر فيه أن المقصود من اعتبار الأقراء براءة رحمها وهذه الأقراء لم تدل عليها وقد يتوهم انه يأتي على ما أختاره الصدوق وابن
حمزة من اعتبار الأشهر ان انقضت قبل الوضع كما عرفت اعتبار الأقراء أيضا إن كان متمسكه في ذلك الجمع بين نصي أو لات الأحمال وذوات الأشهر لجريان مثله
هنا وهو ممنوع إذ ليس في ذوات الأقراء الا التربص ثلاثة قروء وهو لا ينفي الزائد والتمسك به في اعتبار الأشهر أيضا ضعيف جدا فان سياق الآية نص في تخصيص
الحامل من ذوات الأشهر الثامن لو وضعت ما يشتبه حاله حكم بقول أربع من القوابل الثقات فإنه مما يعسر اطلاع الرجال عليه غالبا فان حكمن بأنه حمل انقضت
العدة والا فلا الا أن يحكم به رجلان أو رجل وامرأتان
الفصل الرابع في عدة الوفاة نطقت النصوص والأصحاب جميعا بأنه تعتد الحرة لو فات زوجها بالعقد
الدائم إن كانت حايلا بأربعة أشهر وعشرة أيام صغيرة كانت أو كبيرة مسلمة أو ذمية دخل بها الزوج أو لا صغيرا كان أو كبيرا حرا أو عبدا سواء كانت من ذوات الأقراء
أولا ولا عمل على ما في خبر عمار من أنه لا عدة عليها ان لم يدخل بها ولا يشترط عندنا أن تحيض حيضة في المدة لاطلاق الكتاب والسنة وللعامة قول به وأخر باشتراط
أن يرى فيها الحيض كما اعتادته والشهور يعتبر بالأهلة ما أمكن فإنها المعروفة شرعا وعرفا ولا يعتبر بالأيام الا أن ينكسر الشهر الأول بأن يكون الباقي من الشهر
المتوفي فيه الزوج أكثر من عشرة أيام وعند الانكسار يحسب ثلاثة أشهر هلالية ويكمل الشهر الأول ثلثين يوما أو يحسب الكل ثلثين على الخلاف المتقدم و
قد عرفت ان فيه وجها باعتبار الهلالية في الجمع وتبين بغروب الشمس من اليوم العاشر للاتفاق على أن المراد بالعشر عشر ليال عشرة أيام خلافا للأوزاعي فأبانها
بطلوع فجر العاشر ولو كانت لا يعلم بالشهور كان كانت عميا ولم يتفق لها من يخبرها اعتدت بمأة وثلثين يوما استصحابا للعدة والأهلة والحامل يعتد
بأبعد الأجلين من وضع الحمل ومضى أربعة أشهر وعشرة بالاجماع والاخبار والجمع بين ايتي المتوفي عنها وأولات الأحمال ولكن الظاهر أن أية أولات الأحمال في
المطلقات وخالفت العامة فأبانوها بالوضع ولو لمحة بعد وفاته ويجب عليها الحداد بالنصوص والاجماع ممن عدا الشعبي والحسن البصري حاملا كانت أو حايلا صغيرة
أو كبيرة لعموم الاخبار فيجنب الولي الصغيرة مما على الكبيرة تجنبه ونفي عنه الخلاف؟ أولا ثم ذكر خلاف أبي حنيفة وتردد فيه ابن إدريس والمصنف في المختلف من ذلك ومن أنه
تكليف لا يتوجه إلى الصغاير وتكليف الولي غير معلوم ولا مفهوم من أمرها بالاحداد وهو الأقوى وفاقا للجامع ويؤيده أن الظاهر أن السر فيه ان لا يرغب فيها و
لا رغبة بالصغيرة وفي الأمة اشكال من عموم الفتوى وقوله صلوات الله عليه لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تحد على ميت فوق ثلث ليالي الاعلى زوج أربعة أشهر
وعشرا وهو خيرة المبسوط والسرائر وظاهر المفيد والحسن والتقي وسلار وابني زهرة وحمزة حيث أطلقوا ومن الأصل وقول الباقر صلوات الله عليه في صحيح زرارة ان الأمة والحرة كلتا
إذا مات عنها زوجها سواء في العدة الا أن الحرة تحد والأمة لا تحد وهو خيرة النهاية والكامل والمهذب والجامع والنافع والشرائع والمختلف والارشاد والتخليص و
يؤيده ان الخبر النبوي لم يصل إلينا مسندا وانما رواه الشيخ مرسلا كذا في المختلف وتعجب فيه من ابن إدريس وشدد النكير عليه حيث ترك مقتضى العقل وهو أصل البراءة
وما تضمنته الرواية الصحيحة وعول على هذا الخبر المقطوع مع ادعائه ان الخبر الواحد المتصل لا يعمل به فكيف المرسل وهو أي الحداد ترك الزينة في الثياب والبدن من
الحد بمعنى المنع يقال حدت حدادا وأحدت أحداد إذا تجنبت ذلك ومن ذلك الادهان المقصد و بها الزينة لترجيل الشعر وتحسينه أو لكونها من الطيب والتطيب مثل استعمال
الطيب في البدن والثوب وحمله من غير استعمال له فيهما والصبغ في الثوب الا الأسود والأزرق لبعدهما غالبا عن الزينة ولو فرض التزين بهما أو بالأبيض كان في حكم
المصبوغ بغيرهما وانما أفرد الثلاثة بالذكر ايضاحا لأنهما ربما لا يفهم من الزينة ولا تمس طيبا بحيث يبقى عليها أثره وإن كان بمجرد المس ولا يدهن في شعرها و
غيره بمطيب كدهن الورد والبنفسج وشبههما ولا بغيره في الشعر لترجيله وتحسينه له حتى إن كانت لها لحية لم يجز لها ان يدهنها كما في المبسوط ويجوز في غيره لانتفاء
التزين به حينئذ ولا تختضب بالحناء أو غيره في يديها ولا في رجليها ولا بالسواد في حاجبها ولا يخضب رأسها بالسواد أو الحناء ولا يستعمل نحو الاسفيداج في الوجه
139

ولا يكتحل بالسواد ولا بما فيه زينة من غيره كانت الزينة من لونه أو غيره ففي المبسوط انهن يكتحلن بالصبر لأنه يحسن العين ويطري الأجفان قال فالمعتدة
ينبغي أن يتجنبه لما روت أم سلمة إن النبي صلى الله عليه وآله وسلم قال لها استعمليه ليلا وامسحيه نهارا
ويجوز الاكتحال بما ليس فيه زينة كالتوتيا ولو احتاجت إلى الاكتحال بالسواد للعلة
جاز ليلا ان اندفعت به الحاجة فان تمكنت من مسحه بالنهار وجب ولا يتحلى بالذهب ولا بالفضة ولا بغيرهما من الجواهر وغيرها مما يكون زينة لهن ولا يلبس الثياب
الفاخرة والمراد بها كل ما فيه زينة في المبسوط وأما الأثواب ففيها زينتان أحدهما يحصل بنفس الثوب وهو ستر العورة وساير البدن قال تعالى خذوا
زينتكم عند كل مسجد والزينة الأخرى يحصل بصبغ الثوب وغيره فإذا أطلق فالمراد به الثاني والأول غير ممنوع منه للمعتدة وإن كان فاخرا مرتفعا مثل المروي
المرتفع والسابوري والديبقي والقصب والصقلي وغير ذلك مما تتخذ من قطن وكتان وصوف ووبر وأما ما يتخذ من الإبريسم قال قوم ما يتخذ منه من غير صبغ جاز لبسه و
ما صبغ لم يجز (والأولى صح) تجنبه على كل حال وأما الزينة التي يحصل بصبغ الثوب فعلى ثلاثة أضرب ضرب يدخل على الثوب لنفي الوسخ عنه كالكحلي والسواد فلا يمنع المعتدة من
لبسه لأنه لا زينة فيه وفي معناه الديباج الأسود والثاني ما يدخل على الثوب لتزينه كالحمرة والصفرة وغير ذلك فيمنع المعتدة من ذلك لأنه زينة وأما
الضرب الثالث فهو ما يدخل على الثوب ويكون مترددا بين الزينة وغيرها مثل أن يصبغ أخضر وازرق فإن كان مشبعة يضرب إلى السواد لم يمنع منها وإن كانت
صافية يضرب إلى الحمرة منع منها والزرقة كالحضرة انتهي ولا يحرم عليها التنظيف لبدنها أو ثوبها ولا دخول الحمام ولا تسريح ولا السواك ولا قلم
الأظفار لخروج التجنب عنها عن مفهوم الحداد ولعموم استحبابها شرعا ولا السكني في أطيب المساكن وأزينها ولا فرش أحسن الفرش ولا تزيين أولادها وخدمها
لان الاحداد انما يتعلق بنفسها في ثوبها أو بدنها فروع ستة الأول لو مات الزوج في عقد فاسد له يعتد عدة الوفاة لانتفاء الزوجية وان لم يعلما بالفساد
إلى الوفاة بل يعتد مع الدخول مع الشبهة عدة الوطي للشبهة بالوضع أو بالأقراء أو بالأشهر والا يكن دخل بها فلا عدة عليها وكذا ان علما بالفساد وزينا بالجماع
الثاني لو طلق المريض باينا ثم مات بمرضه ذلك وهي في العدة ورثت لما مر من أنها يرثه إلى سنة ما لم يتزوج وأكملت عدة الطلاق ولا ينتقل إلى عدة الوفاة
بخلاف الطلاق الرجعي لما تقدم من الاستشكال في الثانية دون الأولى الثالث لو طلق إحدى امرأتيه ومات قبل التعيين أو عينيه أي الطلاق أو محله واشتبه فإن لم
يكن دخل بهما اعتدتا معا للوفاة من باب المقدمة وإن كان قد دخل بها وحملتا اعتدتا بأبعد الأجلين عن الحمل والأربعة أشهر وعشر لذلك وان لم تحملا اعتدتا عدة الوفاة
ان كانتا من ذوات الشهور ولو كانتا من ذوات الأقراء اعتدتا بأبعد الأجلين من مضي الأقراء عدة الوفاة للاستصحاب على التقديرين ولو كان الطلاق لهما رجعيا
اعتد بالوفاة خاصة لما عرفت من الانتقال وإذا اعتدتا بأبعد الأجلين فابتدء عدة الوفاء من حين الموت وابتداء عدة الطلاق من وقته إن كان قد طلق معينة
ثم اشتبه حتى لو مضي عليهما من وقت الطلاق قرء اعتبر وجود قرئين في عدة الوفاة أو بعدها وإن كان الموت عقيب الطلاق قبل الحيض اعتبر ثلاثة اقراء فيها أو
بعدها وإن كان قد طلق واحدة غير معينة ومات قبله أي التعيين فان قلنا الطلاق من حين وقوعه فكالأول وان قلنا من حين التعيين اعتبر ابتداء الأقراء من وقت
الموت لعدم التعين قبله ويحتمل عدم اعتبار الأقراء حينئذ أصلا لعدم تمامية الطلاق ولو عين قبل الموت انصرف الطلاق إلى المعينة الرابع لا حداد على غير الزوجة المتوفي عنها
كالمطلقة باينا ورجعيا والأمة فارقها مولاها بموت أو تزويج أو اخراج عن ملك وإن كانت أم ولد من مولاها وان أعتقها ولا الموطوءة بالشبهة ولا بالنكاح
الفساد ولا المفسوخ نكاحها وان يوفي عنهن للأصل من غير معارض والاجماع ونحو قول الصادق صلوات الله عليه في خبر زرارة المطلقة يكتحل ويختضب ويطيب ويلبس ما شاءت من
الثياب لان الله تعالى (يقول لعل الله صح) يحدث بعد ذلك أمرا لعلها أن يقع في نفسه فراجعها وحمل قول علي صلوات الله عليه في خبر مسمع بن عبد الملك المطلقة تحد كما تحد المتوفي عنها زوجها ولا يكتحل
ولا يختضب ولا يمتشط على الاستحباب في الطلاق الباين الخامس لو تركت الاحداد في العدة احتسب بعدتها وان فعلت محرما بترك الاحداد في المشهور لأصل وعموم
فإذا بلغن أجلهن فلا جناح عليكم فيما فعلن في أنفسهن خلافا للتقي والسيد الفاخر لأنه كيفية للاعتداد منهية وهو عبادة فيفسدوا والمقدمة الأولى ممنوعة السادس
لا يجب الاحداد في موت غير الزوج على رجل ولا امرأة ولا يحرم عليها ولا عليه الحداد في موت غير الزوج أكثر من ثلاثة أيام ولا ما دونها للأصل في الجميع وللعامة
قول بحرمته عليها أكثر من ثلاثة وهو ظاهر الجامع لما سمعت من قوله صلى الله عليه وآله لا يحل لامرء يؤمن بالله واليوم الآخر ان تحد على ميت فوق ثلث ليال الا على زوج ولذا خصها بالحكم
الفصل الخامس في المفقود عنها زوجها ولفظة عن لتضمين معني البعد والغيبة إذا غاب الرجل عن امرأته فإن لم يكن الغيبة منقطعة بأن عرف
خبره بأنه حي وجب الصبر ابدا إلى أن يحضر أو يفارقها بموت أو غيره أنفق عليها أم لا للأصل والاجماع والنص وكذا ان أنفق عليها وليه أي المتولي عنه الانفاق
أيا من كان من ماله أو مال نفسه ولو تبرعا وان جهل خبره وأرادت ما يريده النساء كما نص عليه في حسن الحلبي عن الصادق صلوات الله عليه قال قلت فإنها يقول أريد ما يريد
النساء قال ليس ذلك لها ولا كرامة ولو جهل خبره ولم يكن من ينفق عليها فان صبرت على ذلك فلا كلام والا رفعت أمرها إلى الحاكم فيؤجلها أربع سنين ويبحث
عنها الحاكم هذه المدة في الجهة التي مضي إليها ان تعينت والا ففي الجهات الأربع فان عرف حياته صبرت أبدا إلى أن يفارقها بموت أو غيره أنفق عليها أولا وعلى
الامام أن ينفق عليها مدة التربص وبعدها من بيت المال إن كانت فقيرة ولم ينفق عليها أحد لأنه من أعظم المصالح المنضوية لبيت المال وان لم يعرف حياته
طلقها الحاكم وأمرها بالاعتداد عدة الوفاة بعد الأربع سنين ثم إذا انقضت العدة حلت للأزواج بالنص والاجماع ولو صبرت بعد الأربع غير معتدة
لانتظار خبره جاز لها بعد ذلك الاعتداد متى شاءت بأمر الحاكم بمعنى أن رضاها بالتربص لا يدفع اختيارها الفراق للأصل والعموم وفيه إشارة
إلى أنه لا يحتسب من العدة الا ما تعده من الأيام بعد إرادة الفراق والاعتداد فلو مضى بعد الأربع أربع اخر فصاعدا أو نازلا ثم شاءت اعتدت بأربعة أشهر
وعشرة أيام أخر فروع تسعة الأول ضرب أربع سنين إلى الحاكم كما هو نص الاخبار والأصحاب فلو لم يرفع خبرها إليه فلا عدة حتى يضرب لها المدة
ثم يعتد ولو كانت قد صبرت مأة سنة ولو تعذر الحاكم فليصبر فهي مبتلاة وفي السرائر أنها في الغيبة مبتلاة وعليها الصبر إلى أن يعرف موته أو طلاقه وفي
الخلاف أنها تصبر أربع سنين ثم يرفع خبرها إلى السلطان لينظر من يتعرف خبر زوجها في الآفاق فان عرف له خبر لم يكن لها طريق إلى التزويج فإن لم
يعرف له خبر أمر وليه أن ينفق عليها (فان أنفق عليها صح) فلا طريق لها إلى التزويج وان لم يكن لها ولى أمرها أن يعتد عدة المتوفي عنها زوجها فإذا اعتدت ذلك حلت
140

للأزواج واستدل عليه باجماع الفرقة وأخبارهم ولا بد من حمله على أحد معنيين الأول أن يكون قوله ثم يرفع خبرها إلى آخر الكلام بيانا وتفصيلا لما
قبله من الصبر أربع سنين والثاني أنها بعد ما رفعت أمرها إلى الحاكم وأمرها بالتربص أربعا فتربصت يرفع إليه ثانيا لينظر من أرسله ليعرف حاله وابتداء
المدة المضروبة وهي أربع سنين من رفع القصة إلى الحاكم وثبوت الحال من فقد الزوج وعدم من ينفق عليها عنده لا من وقت انقطاع الخبر عنها أو عنه فإذا انقضت
المدة لم يفتقر إلى غير الامر بالعدة من الامر بتربص مدة أخرى وإن افتقر إلى الطلاق كما سيأتي ولو لم يأمرها الحاكم بالعدة بعد الانقضاء فاعتدت بنفسها فالأقرب
وفاقا للمحق عدم الاكتفاء به وان لم يشترط الطلاق للاخبار والاحتياط ولأنه من المسائل الاجتهادية المخالفة للأصل لأصالة بقاء الزوجية فلا يناط باجتهاد
غير الحاكم ويحتمل الاكتفاء كما يظهر من الأكثر بناء على أن البحث في تلك المدة مع عدم الظفر بخبره امارة شرعية على الموت ويدفعه ان المعتبر ظن الحاكم ومخالفة
الحكم للأصل فلا بد من القصر على المنصوص المجمع عليه الثاني لو جاء الزوج وقد خرجت من العدة ونكحت فلا سبيل له عليها اتفاقا وان جاء وهي في العدة فهو أملك بها
اتفاقا والنصوص ناطقة بالحكمين الا إذا أوجبنا طلاقها وكانت الطلقة الثالثة فلا يملكها وان عاد في العدة ثم الاخبار ناطقة بأن له المراجعة ويوافقها
كثير من العبارات فلو لم يراجع إلى انقضاء العدة بانت منه أوجبنا الطلاق أولا ولو جاء بعد العدة قبل التزويج فقولان الأقرب وفاقا للمقنع والمبسوط والسرائر
والمراسم والوسيلة والنافع والنكت انه لا سبيل له عليها للاخبار ولان حكم الشارع بالبينونة بمنزلة الطلاق فانقضاء العدة مسلط لها على نفسها قاطع
لتسلطه عليها وخلافا للمقنعة وف؟ ويه؟ والجامع بناء على أن الاعتداد مبني على موته فإذا ظهر الخلاف انكشف فساد الاعتداد وعدم الخروج عن حباله ولو لم يكن
الاجماع على خلافه إذا نكحت لكان الحكم فيه كذلك ولان الحكم بالبينونة انما هو لدفع الخروج عنها ولا حرج إذا جاء الزوج وذكر الشيخ والمحقق ان به رواية وهنا
قول ثالث هو خيرة المختلف وهو أنه ان قيل بان الولي أو الحاكم يطلقها ثم يعتد لم يكن لها عليها سبيل بعد العدة لأنها عدة بعد طلاق أمر به الشارع وهو رافع
للعصمة بينهما بخلاف ما لو قلنا باعتدادها من غير طلاق فإنها انما يعتد بناء على الموت وقد انكشف الخلاف قال ولولا صحة النكاح الثاني ظاهرا في نظر
الشرع وعدم التفات الشارع إلى العقد الأول بعد التزويج ثانيا لأوجبنا فسخ النكاح الثاني الثاني لو نكحت بعد العدة ثم ظهر موت الزوج قبل النكاح
كان العقد الثاني صحيحا ولا عدة عليها ثانيا سواء كان موته قبل العدة بتمامها أو بعضها أو بعدها لسقوط اعتبار عقد الأول في نظر الشرع بالفقد فالفقد
نازل منزلة الموت ولذا يعتد عدته وظهور الموت انما يزيد المنزلة قويا والعدة والعقد الثاني صحة وان تأخر عن العدة فإنه ان ظهرت حياته بعد العقد لم يؤثر في
صحته فبعد العدة أولى ولان العقد الثاني محكوم بصحته شرعا فلا يحكم بفساده الا بدليل شرعي ولا يكفي في الحكم بالفساد انا ان أوجبنا طلاق الولي كانت العدة
عدة طلقة رجعية وإن كانت في العدد كعدة الوفاة ومن حكمها انه إذا تجدد الموت في أثنائها انتقلت إلى عدة الوفاة وان لم يعلم بالموت الا بعدها استأنفت
عدة الوفاة الرابع هذه العدة كعدة الموت لا نفقة فيها على الغايب وعليها الحداد على اشكال من أنه محكوم عليه بالموت ومن الأصل واختصاص النص
بمن مات زوجها والفقد غير الموت ولو حضر قبل انقضائها ففي عدم الرجوع عليه بالنفقة لما مضى اشكال من أنها انما سقطت عنه لتنزيله منزلة الميت فإذا
حضر انكشف الفساد ويؤيده انه إذا حضر حينئذ كان أملك بها فإنها يجعل العدة عدة طلاق رجعي وان أوجبنا طلاقها فأظهر بل يحتمل الرجوع وان حضر بعد العدة
بل وبنفقه ما بعدها قبل النكاح ان جعلناه أولي بها حينئذ للاشتراك في فساد ما بنيت عليه العدة وظهور انها محبوسة عليه في العدة أو مع ما بعدها بل ظهور
فساد الاعتداد إن كان أولى بها ما لم يتزوج ومن أن العدة عدة موت فلا يستتبع النفقة وظهور الحياة لا يغير حكم العدة ولان القضاء بأمر جديد الخامس لو
طلقها الزوج أو ظاهر منها أو إلى فانفق في العدة أو قبلها صح لبقاء العصمة بينهما فورد على محله ولا دلالة لعدم وجوب النفقة عليه على زوال العصمة
ولكن في الطلاق نظر على القول بطلاقها إذ لا يصح عندنا طلقتان بلا رجوع بينهما نعم يصح ان تقدم عليها وكان طلاق الولي أو الحاكم لغوا ولو أنفق
شئ منها بعدها لم يقع لزوال العصمة الا على القول بأنه أملك بها قبل أن يتزوج السادس لو أتت بولد بعد مضى ستة أشهر من دخول الثاني لحق
به ان لم يدعه غيره قطعا ولو ادعاه الأول قبل له من أي وجه يدعيه فان قال للزوجية التي كانت بيني وبين الله لم يقبل اتفاقا وان ذكرا الوطا سرا لم
يقبل أيضا وفاقا للمحق لزوال فراشه وثبوت فراش الثاني وقيل في المبسوط عندنا يقرع للامكان وثبوت الفراش لهما كما أنه يقرع إذا طلقها فتزوجت فولدت
ما يمكن كونه منهما وليس بجيد لرجحان الفراش مع العلم بوطي غير الزوج فمع الاحتمال أولى السابع لا توارث بينها وبين الزوج لو مات أحدهما بعد
العدة والتزوج بغيره وكذا قبل التزوج ان قطعنا العصمة بانقضاء العدة ويتوارثان ان وقع الموت في العدة لبقاء العصمة وإن كانت العدة عدة وفات و
لذا كان له الرجوع متى حضر فيها واحتمل العدم لكون العدة عدة وفات وهو ضعيف الثامن لو غلط الحاكم في الحساب فأمرها بالاعتداد فاعتدت و
تزوجت قبل مضى مدة التربص ومنها العدة بطل الثاني لوقوعه في العدة أو قبلها والأقرب انها يحرم عليه مؤبدا مع الدخول لأنه دخول بذات بعل أو عدة
الا إذا ظهر موت الأول وقبل نكاحه فإنه يحتمل عدم الحرمة ان تقدم النكاح العدة كما يقدم في النكاح لأنها ليست بذات بعل ولا عدة وخلاف الأقرب العدم أن
كان النكاح قبل الشروع في العدة لأنها حينئذ أن يكون ذات بعل ومضى الاشكال في التزوج بذات البعل أمضينا احتمال التحريم وان يدخل ولأنها لا يعلم
كونها ذات بعل والمحرم إن كان انما هو نكاح ذات البعل فلما لم يعلم بقيت على أصل الحل وهو متجه لكن الاحتياط في الفروج مطلوب ويحتمل العدم إن كان في
العدة أيضا لكون المتبادر من العدة غيرها وهو في غاية الضعف ولو تبينا موت الزوج قبل الشروع في العدة مع الغلط في الحساب فالأقرب صحة العقد
الثاني لأنه لم يقع على ذات بعل ولا عدة ويحتمل البطلان لابتنائه ظاهرا وفي زعم المتعاقدين على الاعتداد المبني
على الخطاء ولو عاد الزوج من سفره
وقد ظهر الغلط في الحساب وان لم يمض عليها أربع سنين وأربعة أشهر وعشرة أيام فإن لم يكن قد تزوجت وجب لها
نفقة جميع المدة المفقود هو فيها وان دخلت في الأربعة أشهر والعشرة أيام على وجه تقدم وإن كانت قد تزوجت سقطت نفقتها من حين التزويج لأنها
كأنها ناشز فإذا فرق بينهما فإن لم يكن دخل بها الثاني عادت نفقتها على الأول في الحال لتمكنه من الاستمتاع بها في الحال وان دخل فلا نفقة لها مدة التربص
141

أي أن يمكن الثاني الاستمتاع الا على الثاني لأنه أي الوطؤ وطوء شبهة لظهور فساد النكاح ولا على الأول لأنها بعد باقية على حكم النشوز وهي وإن كانت
محبوسة عليه لكن لحق غيره (وهو الثاني لا لحق نفسه فيجب عليه الانفاق ولو رجع الزوج من سفره بعد موتها بعد التزويج المبتني على الغلط في الحساب صح) ورثها ان ماتت ولم يخرج مدة التربص والعدة لأنها ماتت وهي زوجته ويطالب الورثة الثاني بمهر مثلها أن دخل بها لظهور
الشبهة ولو بلغها موت الأول بعد التزويج المبتني على الغلط في الحساب أو قبله من غير تخلل زمان العدة بينهما اعتدت له بعد التفريق وابتداء العدة من حين
بلوغ الخبر وان مات الثاني بعد الدخول فعليها عدة لشبهة الوطي لا عدة الوفاة لما عرفت ولو ماتا وقد دخل الثاني فان علمت السابق وكان هو الأول اعتدت
عنه أو لا بأربعة أشهر وعشرة أيام أو لها يوم الموت الثاني أو افتراقهما لظهور فساد النكاح لا يوم موت الأول أو بلوغ الخبر لأن العدة لا يجتمع مع الفراش
كالصحيح الفاسد وفراشه قائم إلى وقت موته أو ظهور الفساد فإذا انقضت هذه العدة اعتدت من الثاني عدة الشبهة هذا ان لم يكن حاملا من الثاني
والا قدمت عدته على عدة الزوج وان سبق الثاني فإن كان بين المدتين ثلاثة اقراء مثلا مضت عدة الثاني فيعتد عن الأول من حين بلوغ الخبر وإن كان
المتخلل بين المدتين أقل من زمان عدة الثاني أكملت العدة من الثاني ثم اعتدت من الأول وفي ظاهر انها ان لم يكن حاملا من الثاني انتقلت إلى العدة من الأول
ثم يكمل العدة من الثاني لان عدة الأول وجبت عن سبب مباح وعدة الثاني عن سبب محظور فكانت الأولى أقوى ان لو لم يعلم السابق أو علمت المقارنة
اعتدت من الزوج ثم من وطي الشبهة لكن الأولى أقوى الا أن يكون حاملا من الثاني التاسع الأقرب وفاقا للصدوق والمفيد في العويض وابني حمزة والجنيد
ان الحاكم بعد مدة البحث يأمر الولي بأن يطلقها قال أبو علي وان لم يطلق أمرها ولي المسلمين ان يعتد وقال الصدوق إذا امتنع الولي أن يطلق أجبره الوالي
على أن يطلقها وان لم يكن له ولي طلقها السلطان وقال ابن حمزة انه يأمر الولي بالطلاق فإن لم يكن له ولي طلقها الحاكم وفي المبسوط انه إن كان له ولي
ينفق عليها فعليها الصبر وان لم يكن له ولي فرق بينهما الحاكم فيجوز أن يريد بالتفريق الطلاق ومراد المصنف بتطليق الحاكم ما يعم تطليقه مع فقد المولي و
اجباره الولي عليه وانما كان ذلك أقرب للرواية الصحيحة والحسنة عن بريد بن معاوية سئل الصادق صلوات الله عليه عن المفقود كيف يصنع امرأته قال ما سكتت عنه و
صبرت تخلى عنها وان هي رفعت أمرها إلى الوالي أجلها أربع سنين ثم يكتب إلى الصقع الذي فقد فيه فيسئل عنه فان أخبر عنه بحياة صبرت وان لم يخبر
عنه بشئ حتى يمضي أربع سنين دعي ولى الزوج المفقود فقيل له هل للمفقود مال فإن كان له مال أنفق عليها حتى يعلم حياته عن موته وان لم يكن له مال
قيل للولي أنفق عليها فان فعل فلا سبيل لها إلى أن يتزوج ما أنفق عليها وان أبى أن ينفق عليها أجبره الوالي على أن يطلق تطليقة في استقبال العدة و
هي طاهر فيصير طلاق الولي طلاق الزوج فان جاء زوجها قبل أن ينقضي عدتها من يوم طلقها الولي فبدء له أن يراجعها فهي امرأته وهي عنده على
تطليقتين وان انقضت العدة قبل أن يجئ ويراجع فقد حلت للأزواج ولا سبيل للأول عليها قال الصدوق وفي رواية أخرى انه ان لم يكن للزوج ولي
طلقها الوالي ويشهد شاهدين عدلين فيكون طلاق الوالي طلاق الزوج ويعتد أربعة أشهر وعشرا ثم يتزوج ان شاءت ولقوله صلوات الله عليه في حسن الحلبي فإن لم
ينفق عليها وليه أو وكيله أمره أن يطلقها فكان ذلك عليه طلاقا واجبا ولان أبا الصبا الكناني سئله صلوات الله عليه أيخبر وليه على أن يطلقها قال نعم وان لم يكن
له ولي طلقها السلطان هذا مع الاستصحاب وعدم ظهور معارض لها ولا خلاف في المسألة فان غاية الأمر السكوت عنه في مضمر سماعة وعبارات أكثر
الأصحاب ثم مقتضي الطلاق أن يعتد عدته ولكن الحق الموافق لفتاوي الأصحاب ان العدة عدة الوفاة للاحتياط من جهة اتفاق الأصحاب عليها من
صرح منهم بالطلاق ومن لم يصرح وورود فيما سمعته من الخبر وفي مضمر سماعة من غير معارض وكونها أطول غالبا من عدة الطلاق فيكون أحوط
من وجه من غير منافاة بين الطلاق والاعتداد بها إذ لا دليل من عقل أو نقل على اختصاصها بالوفاة
الفصل السادس في عدة الأمة وهي مدة
تربصها النكاح أو شبهة والاستبراء لرحمها بالتربص لملك اليمين ولا بأس لاطلاق كل منهما على معني الأخر لكن الغالب في العرف ذلك وفيه مطلبان
الأول في العدة عدة الأمة في الطلاق قران إن كانت ذات قرء بالنص والاجماع وإن كان زوجها حرا وأقل ما يقعان فيه من المدة ثلاثة عشر (يوما ولحظتان بل عشرة أيام صح) أيام وثلث لحظات بأن
طلقها بعد الوضع قبل النفاس بلحظة ثم رأته لحظة واللحظة الثانية أو الثالثة دلالة الخروج لا جزء للعدة كما مر ولذلك ولما سئل ليث المرادي الصادق صلوات الله عليه
كم يعتد الأمة من ماء العبد قال حيضة لخروج الحيضة الثانية عن العدة ويجوز أن يكون السؤال عن عدد الحيض الذي تعتده مع ضعف الخبر ومعارضته بغيره
من النصوص والاجماع وهل حكم الفسخ للنكاح للبيع أي حكم ما إذا بيعت أو بيع زوجها ففسخ المشتري نكاحهما حكم الطلاق الأقرب ذلك لان حكم الفسخ في
الحرة حكمه ويؤيده الاستصحاب ويحتمل أن لا يكون فيها الا الاستبراء لخروجه عن مدلول لفظ الطلاق ويؤيده أصالة البراءة من الزايد والفرق بينها
وبين الحرة انه ليس للحرة مدة مضروبة لاستبراء رحمها أقل من مدة الطلاق فلا يمكن الحكم بالبراءة في أقل منها بخلاف الأمة وكذا الكلام في الفسخ للعيب وإن كانت
من ذوات الحيض أي بالغة غير يائسة ولكن لم يحض أو أحبس حيضها لا لليأس أو الحمل فعدتها شهر ونصف وهي في الأغلب خمسة وأربعون يوما لندرة اتفاق 7
مقارنة الطلاق لأول الهلال فيعتبر كل من الشهر ونصفه بالثلثين وان اتفقت المقارنة واتفق نقصان الشهر فالعدة أربعة وأربعون ولو كانت حاملا
فعدتها وضع الحمل من غير خلاف لعموم أية أولات الأحمال من غير مخصص وعدم براءة الرحم بدون الوضع
وعدتها في الوفاة شهران وخمسة أيام وفاقا للأكثر
للاخبار وهي كثيرة كصحيح محمد بن مسلم عن الصادق صلوات الله عليه قال الأمة إذا توفي عنها زوجها فعدتها شهران وخمسة أيام وصحيح محمد بن قيس عن الباقر صلوات الله عليه قال طلاق العبد
للأمة تطليقان وأجلها حيضتان إن كانت تحيض وإن كانت لا تحيض فأجلها شهر ونصف وان مات عنها زوجها فأجلها نصف أجل الحرة شهران وخمسة
أيام وخلافا للمقنع والتبيان ومجمع البيان والسرائر والجامع وروض الجنان للشيخ أبو الفتوح لعموم الآية وصحيح زرارة عن الباقر صلوات الله عليه ان الأمة والحرة كلتيهما
إذا مات عنهما زوجهما سواء في العدة الا أن الحرة (تحد والأمة لاتحد وصحيحة عنه عليه السلام كل النكاح إذا مات الزج فعلى لأن المرأة
حرة كانت أو أمة صح) على أي وجه كان منه متعة أو تزويجا أو ملك يمين فالعدة أربعة أشهر وعشرا وخبر سليمان بن خالد
عن الصادق صلوات الله عليه قال عدة المملوكة المتوفي عنها زوجها أربعة أشهر وعشرة أيام والجواب تخصيص الآية بالاخبار ويؤيده أنه لم يتعرض لحكم الإماء في
الطلاق أيضا وتخصيص الآية بالاخبار ويؤيده انه لم يتعرض لحكم الإماء في الطلاق أيضا وتخصيص الاخبار بأم الولد للمعارضة بغيرها وللتصريح بالتفصيل
142

في غيرها كما ستعرف واحتمال الأول المساواة في أصل الاعتداد وعدة الحامل في الوفاة أبعد الأجلين من الوضع وشهرين وخمسة أيام ولو كانت أم ولد لمولاها
فعدتها من موت زوجها أربعة أشهر وعشرة أيام إن كانت حاملا وأبعد الأجلين إن كانت حاملا كالحرة وفاقا للشيخ وجماعة في الخلاف وظاهر ط؟ الاجماع عليه
جمعا بين الاخبار ويدل على خصوصة خبر سليمان بن خالد سئل الصادق صلوات الله عليه عن الأمة إذا طلقت ما عدتها قال حيضتان أو شهران حتى تحيض قال قلت فان توفي
عنها زوجها فقال إن عليا صلوات الله عليه قال في أمهات الأولاد لا يتزوجن حتى يعتددن أربعة أشهر وعشر وهن إماء وصحيح وهب بن عبد ربه سئله صلوات الله عليه عن رجل كانت
له أم ولد فزوجها من رجل فأولدها غلاما ثم أن الرجل مات فرجعت إلى سيدها أله أن يطأها قال يعتد من الزوج أربعة أشهر وعشرا ثم يطأها بالملك
بغير نكاح فإنهما دلا على اعتداد أم الولد بذلك هذا في وفات الزوج وأما إذا توفي السيد فإن كانت مزوجة من غيره فلا عدة عليها اجماعا وان لم يكن
من وجه اعتدت أربعة أشهر وعشرا مدبرة كانت أم لا أم ولدا أولا وفاقا للجامع والنزهة لما سمعته من خبر سليمان بن خالد وحسن الحلبي سئل الصادق صلوات الله عليه يكون
الرجل تحته السرية فيعتقها فقال لا يصلح أن ينكح حتى ينقضي ثلاثة أشهر وان توفي عنها مولاها فعدتها أربعة أشهر وعشرا وخبر إسحاق بن عمار سئل الكاظم صلوات الله عليه
عن الأمة يموت سيدها قال يعتد عدة المتوفي عنها زوجها وخبر زرارة عن الباقر صلوات الله عليه إذا غشيها سيدها ثم أعتقها فان عدتها ثلث حيض وان مات عنها فأربعة
أشهر وعشرا وفي كتب الشيخ ان المدبرة يعتد كذلك ولم يتعرض لغيرها كما فعله المص فيما فيما سيأتي كثير وفي الكافي أن أم الولد كذلك وقال ابن حمزة الأمة إذا كان عند
سيدها ومات عنها وهي في عدة له عليها فيها رجعة كان عدتها عدة الحراير والمدبرة إذا مات سيدها وقد وطئها ملك اليمين أو أعتقها
قبل وفاته فعدتها عدة الحراير وإن كانت حاملا فعدتها أبعد الأجلين وان لم يطأها فلا عدة عليها وان لم يدبرها فعدتها عدة الإماء وظاهرة متناقض
ولعله أراد بالأمة أو لا أم الولد وعند ابن إدريس والمص؟ في التحرير والمختلف لا عدة على غير المدبرة أو المعتقة في الحياة وانما عليها الاستبراء للأصل وجوابه
المعارضة بالاخبار والاحتياط والذمية كالحرة في الطلاق والوفات كما نص عليه الأصحاب ودل عليه الاخبار وعموم الكتاب وقيل في حسن زرارة وموثقه
عن الباقر صلوات الله عليه (انها في الطلاق كالأمة قال سئلته عن نصرانية كانت تحت نصراني طلقها هل عليها صح) عدة منه مثل عدة المسلمة فقال لا لان أهل الكتاب مماليك للامام الا ترى انهم يؤدون الجزية كما يؤدي العبد الضريبة إلى مواليه قال ومن أسلم
منهم فهو حر يطرح عنه الجزية قلت فما عدتها أن أراد المسلم أن يتزوجها قال عدتها عدة الأمة حيضتان أو خمسة وأربعون يوما قبل أن تسلم قال قلت له فإن
أسلمت بعد ما طلقها فقال إذا أسلمت بعد ما طلقها فان عدتها عدة المسلمة قلت فان مات عنها وهي نصرانية وهو نصراني فأراد رجل من المسلمين ان
يتزوجها قال لا يتزوجها المسلم حتى يعتد من النصراني أربعة أشهر وعشرا عدة المسلمة المتوفي عنها زوجها قلت له كيف جعلت عدتها إذا طلقت عدة الأمة و
جعلت عدتها إذا مات عنها عدة الحرة المسلمة وأنت تذكر أنهم مما ليك للامام فقال ليس عدتها في الطلاق مثل عدتها إذا توفي عنها زوجها ولم يظفر
بقايل به من الأصحاب ولا بما يتضمن كونها كالأمة في الوفاة كما يظهر من العبارة ولو أعتقت الأمة ثم طلقت أو فسخت النكاح ثم توفي عنها زوجها فكا
الحرة أصالة ولو طلقت رجعيا ثم أعتقت أكملت عدة الحرة لأنها في حكم الزوجة ولصحيح جميل عن الصادق صلوات الله عليه في أمة كانت تحت رجل فطلقها ثم أعتقت قال يعتد
عدة الحرة وللاجماع كما في الغنية ولو كان الطلاق باينا أكملت ما عليها من عدة الأمة للطلاق التي هي قران أو شهر ونصف أو الوضع لأنها أعتقت بعد ما
بانت ولصحيح محمد بن مسلم عن الباقر صلوات الله عليه إذا طلق الحر المملوكة فاعتدت بعض عدتها منه ثم اعتقدت بعض عدتها منه ثم أعتقت فإنها يعتد عدة المملوكة ويدل على التفصيل مع الاجماع كما في
الخلاف خبر مهزم عن الصادق صلوات الله عليه في أمة تحت حر طلقها على طهر بغير جماع تطليقة ثم أعتقت بعد ما طلقها بثلاثين يوما ولم ينقض عدتها فقال إذا أعتقت
قبل أن ينقضي عدتها اعتدت عدة الحرة من اليوم الذي طلقها وله عليها الرجعة قبل انقضاء العدة فان طلقها تطليقتين واحدة بعد واحدة
ثم أعتقت قبل انقضاء عدتها فلا رجعة له عليها وعدتها عدة الأمة ولو طلق الزوج أم ولد المولى رجعيا ثم مات في العدة استأنفت عدة حرة لما عرفت من أن
المطلقة رجعيا إذا مات زوجها استأنفت عدة الوفاة وان أم الولد يعتد من زوجها عدة الحرة ولو لم يكن أم ولد استأنفت عدة أمة لما عرفت ولو كان
الطلاق باينا أتمت عدة الطلاق لان ذلك حكم المطلقة باينا كما تقدم ولو مات زوج الأمة ثم أعتقت في العدة أكملت عدة حرة لصحيح جميل وهشام بن
سالم عن الصادق صلوات الله عليه في أمة طلقت ثم أعتقت قبل أن ينقضي عدتها فقال يعتد بثلاث حيض وان مات عنها زوجها ثم أعتقت قبل ان ينقضي عدتها
فان عدتها أربعة أشهر وعشرا و؟؟ الحرية والاستصحاب والاحتياط وصدق انها حرة توفي عنها زوجها فيدخل في عموم النصوص ولو دبر
المولى موطوءته اعتدت لوفاته بأربعة أشهر وعشرة أيام لانعتاقها بموته فيكون كالزوجة المتوفي عنها ولو أعتقها
في حياته اعتدت بثلاثة اقراء إن كانت
ذات قرء والا فثلاثة أشهر أو وضع الحمل لأنها كالمطلقة الحرة ويدل على الحكمين ما تقدم من الاخبار وغيرها كخبر أبي بصير سئل الصادق صلوات الله عليه عن رجل أعتق
وليدته عند الموت فقال عدتها عدة الحرة المتوفي عنها زوجها أربعة أشهر وعشر أو عن رجل أعتق وليدته وهو حي وقد كان يطأها فقال عدتها
عدة الحرة المطلقة ثلاثة قروء وصحيح داود الرقي عنه صلوات الله عليه في المدبرة إذا مات عنها مولاها ان عدتها أربعة أشهر وعشرا من يوم يموت سيدها إذا كان
سيدها يطأها قيل له فالرجل يعتق مملوكته قبل موته بساعة أ وبيوم ثم يموت فقال هذه يعتد بثلاثة أشهر (أو ثلاثة قروء من يوم أعتقها سيد ها و؟؟؟ انها ان لم يكن رأت صح) قروء أو حمل فإنما يعتد بشهر ولا أعرف وجهه
ولا اعتبار عندنا بحرية الزوج ورقه في جميع ما تقدم في الحراير والإماء وانما العبرة بالزوجة كما نصت به الاخبار والمعتق بعضها كالحرة تغليبا للحرية
واستصحابا وللدخول في العمومات من غير علم بخروجها عنها والمكاتبة المشروطة والمطلقة التي لم تود شيئا كالأمة غيرها للعمومات ولو أدت المطلقة
في الأثناء شيئا أو المشروطة الجميع فكالحرة أي فكما إذا تحررت بغير ذلك في الأثناء في أنها إن كانت رجعية أكملت عدة الحرة والا فعدة الأمة ولو أعتقت بعد
مضى قرئين أو شهر ونصف لم تصف إلى ما مضى قيمة عدة الحرة وإن كان بلا فصل لأنها خرجت بذلك من العدة فبانت ولا عبرة بالعتق بعد البينونة ولو
التحقت الذمية بعد الطلاق بدار الحرب فسبيت في أثناء العدة فالأقرب اكمال عدة الحرة تغليبنا للحرية واحتياطا واستصحابا ويحتمل ضعيفا انتقالها
إلى عدة الأمة إن كانت رجعية
المطلب الثاني في الاستبراء وهو نفس التربص أو استعلام براءة الرحم بالتربص الواجب بسبب ملك اليمين عند حدوثه
143

أي الملك وعند زواله فمن ملك جارية موطوءة ببيع أو غيره من استغنام أو صلح أو ميراث أو أي سبب كان يجز له وطيها الا بعد الاستبراء في المش؟
تحرزا عن اختلاط الأنساب وللاجماع عليه في البيع والاخبار فيه وهي كثيرة وفي الصحيح عن الحسن بن صالح عن الصادق صلوات الله عليه قال نادي منادي رسول الله صلى الله عليه وآله في الناس
يوم أو طاس ان استبرؤا سباياكم بحيضة وفي موضع من ط؟ ئر؟ انكاره في غير البيع للأصل وعموم ما ملكت ايمانهن فإن كانت حبلي من مولي أو زوج أو وطي
شبهة أو مجهول لا من زنا إذ لا حرمة له لم ينقض مدة الاستبراء الا بوضعه أو مضي أربعة أشهر وعشرة أيام فلا يحل له وطيها قبل (قبلا) ذلك لصحيح رفاعة
ابن موسى سئل الكاظم صلوات الله عليه إن كان حمل فما لي منها إن أردت فقال لك ما دون الفرج إلى أن يبلغ في حملها أربعة أشهر وعشرة أيام فإذا جاز حملها أربعة
أشهر وعشرة أيام فلا بأس بنكاحها واجازه ابن زهره وسلار مع العزل والشيخ في الخلاف وابن إدريس مطلقا وادعي عليه الاجماع في الخلاف ويجوز في
غير القبل لشمول ما دون الفرج في هذا الخبر وساير الاخبار له ويمكن المناقشة فيه والأولى تركه لقول الصادق صلوات الله عليه لعبد الله بن محمد لا بأس بالتفخيذ لها
حتى يستبرئها وان صبرت فهو خير لك ولان إبراهيم بن عبد الحميد سئل الكاظم صلوات الله عليه عن الرجل يشتري الجارية وهي حبلى أيطأها قال لا قال فدون الفرج قال
لا يقربها ويكره الوطي في القبل بعدها قبل الوضع لقول الباقر صلوات الله عليه في حسن محمد بن قيس لا يقربها حتى يضع ولدها وفي حسن رفاعة بن موسى في الأمة الحبلى
يشتريها الرجل أحلتها أية وحرمتها أية أخرى وانا ناه عنها نفسي وولدي ونحو ذلك من الأخبار العامة ولا يحرم للاجماع كما في الخلاف والجمع بينها
وبين صحيحة رفاعة وقوى التحريم في كره؟ وأختاره الشهيد وهو خيرة المبسوط والتهذيب والاستبصار لعمومها وتأيدها لعموم الآية والاحتياط
والاستصحاب وفي المقنعة فإذا مضى ذلك عليها وطئها أن أحب دون الفرج فان وطئها فيه فليعزل عنها واجتناب وطيها أحوط حتى يضع ما في بطنها
وفي الخلاف نفي الكراهة ولو كانت من ذوات الأقراء استبرئت بحيضة في المش؟ والاخبار به كثيرة ويستحب بحيضتين لقول الرضا صلوات الله عليه لمحمد بن إسماعيل في
الصحيح استبرئها بحيضتين ولسعد بن سعد الأشعري أهل المدينة يقولون حيضة وكان جعفر عليه السلام يقول حيضتان ولمناسبته لعدتها في الطلاق والاستبراء
ذات الأشهر بخمسة وأربعين يوما وفي ط؟ انها يستبرئ بطهر وفي الخلاف بطهرين وان بلغت سن الحيض ولم يحض ولا حملت ولا أيست فبخمسة وأربعين
يوما في المش؟ لأنها عدتها في الطلاق ولخبر ربيع بن القاسم سئل الصادق صلوات الله عليه عن الجارية التي لم يبلغ الحيض ويخاف عليها الحبل قال يستبرئ رحمها
الذي يبيعها بخمسة وأربعين ليلة والذي يشتريها بخمسة وأربعين ليلة والذي يشتريها بخمسة وأربعين ليلة وخبر عبد الرحمن بن أبي عبد الله في الرجل يشتري الجارية ولم يحض أو قعدت عن
المحيض كم عدتها قال خمسة وأربعون ليلة وفي موضع من المقنعة استبراؤها بثلاثة أشهر استضعافا لمستند الأول واستصحابا واحتياطا وخبر ابن
سنان سئل الصادق صلوات الله عليه عن الرجل يشتري الجارية لم يحض قال يعتزلها أشهرا إن كانت قد يئست ظاهر في اليائسة فأما أن يكون عليه السلام أعرض عن جواب السائل
لمصلحته أو يكون معنى لم يحض في كلام السائل انها لم يحض منذ اشتريها وحمله الشيخ على حيضة فكأنه حمل الياس على حصوله بعد حيضة وفي نسخ الكافي و
الاستبصار إن كانت قد مست وكذا يجب على البالغ الاستبراء بنحو ما ذكر كما نص عليه في غيره في ذات الأقراء وذات الأشهر للاجماع كما في الخلاف ولما سمعته
الان من خبر ربيع بن القاسم ولقول الصادق صلوات الله عليه في خبر حفص بن البختري في الرجل يبيع الأمة من رجل فقال عليه أن يستبرئ من قبل أن يبيع وهما لا يشملان
التربص أربعة أشهر وعشرا إذا حملت فإنها ليست في الحقيقة من الاستبراء في شئ وفي المقنعة انه ينبغي للبايع الاستبراء ويسقط استبراء المشتري بأخبار
البايع الثقة بالاستبراء في المش؟ لنحو صحيح أبي بصير قال للصادق صلوات الله عليه (الرجل يشتري الجارية وهي طاهر ويزعم صاحبها انه لم يمسها
فقال إن امنته فمسها وخبر حفص بن البختري عنه عليه السلام صح) في الرجل يشتري الأمة من رجل فيقول اني لم أطأها فقال إن وثق به فلا بأس أن يأتيها و
لم يسقطه ابن إدريس ولا ريب انه أحوط كما في كتب الشيخ وموضع من المقنعة ويؤيده صحيح محمد بن إسماعيل سئل الرضا صلوات الله عليه عن الجارية التي يشتري من رجل مسلم
يزعم أنه قد استبرئها أيجزي ذلك أمر لا بد من استبرائها قال استبراؤها بحيضتين قال قلت يحل للمشتري ملامستها قال نعم ولا يقرب فرجها وخبر عبد الله
ابن سنان قال للصادق صلوات الله عليه اشتري الجارية من المأمون فيخبرني انه لم يمسها منذ طمثت عنده وطهرت قال ليس بجايز أن يأتيها حتى يستبرئها بحيضة لكن يجوز
لك ما دون الفرج ان الذين يشترون الإماء ثم يأتونهن قبل أن يستبرؤهن فأولئك الزناة بأموالهم أو إذا كانت لامرأة ولم يعلم أنه وطئها رجل في المشهور
لأصالة البراءة والاخبار كصحيح رفاعة سئل الكاظم صلوات الله عليه عن الأمة يكون للمرأة فيبيعها فقال لا بأس بأن يطأها من غير أن يستبرئها ونحوه خبر حفص عن الصادق صلوات الله عليه
ولم يسقطه ابن إدريس وجعله الشيخ في ط؟ والخلاف استبراؤها أحوط وقال زرارة اشتريت جارية بالبصرة من امرأة فخبرتني انه لم يطأها أحد فوقعت عليها
ولم استبرئها فسئلت أبا جعفر عليه السلام فقال هو ذا أنا قد فعلت ذلك وما أريد ان أعود وقد يلحق بها الصغير والعنين والمجبوب والغايب عنها غيبة طويلة لا للحمل
عليها بل المعلم ببراءة الرحم من ماء المولى مع عدم قدح احتمال وطي الغير لها وعبارة الخلاف قد يعطي وجود الخبر بجميع ذلك أو كانت صغيرة أو يائسة بلا
خلاف ويدل عليه الاعتبار والاخبار كخبر ابن أبي يعفور عن الصادق صلوات الله عليه عن الرجل يشتري الجارية التي لم يبلغ الحيض وإذا قعدت من المحيض ما عدتها وما يحل للرجل من الأمة حتى يستبرئها
قبل أن تحيض قال إذا قعدت من المحيض أو لم يحض فلا عدة عليها ثم لا اشكال في أن الصغر بمعنى عدم بلوغ التسع مسقط للاستبراء لكنه لا يجيز الوطئ الا إذا
إذا بلغت قبل مضي مدة الاستبراء وظاهر الخبر الأول جواز الوطي مطلقا فيجوز أن يكون المراد من لم يبلغ سن الحيض في عادة أمثالها وان بلغت تسعا أو كانت
حاملا الا على ما قواه في التذكرة فان التربص أربعة أشهر وعشرا ليس من الاستبراء في شئ أو حايضا فإنه يكفي تلك الحيضة في المش؟ وفي الخلاف الاجماع عليه
ويدل عليه حصول العلم بالبراءة بذلك وصحيح الحلبي سئل الصادق صلوات الله عليه عن رجل اشتري جارية وهي حايض قال إذا طهرت فليمسها انشاء وخبر زرعة عن سماعة
قال سئلته عن رجل اشتري جحارية وهي طامث أيستبرئ رحمها بحيضة أخرى أم يكفيه هذه الحيضة (قال يكفيه هذه الحيضة صح) فان استبرئها بأخرى فلا باس هي بمنزلة فضل وفي
ئر؟ وجوب استبرائها بقرئين ولعله أراد بتلك الحيضة وأخرى ودليله عموم الامر بالاستبراء بحيضة وبعض الحيضة ليس بحيضة مع احتمال الوطي في
الحيض ولو كان له زوجة فاشتراها بطل النكاح لما تقدم في الناكح وحل له وطؤها من غير استبراء فان الاستبراء انما يكون من ماء الغير خلافا لبعض
144

العامة واستبراء المملوك كاف للمولى لان يده يد المولى فإذا علم بحصول الاستبراء في يده فقد حصل في ملكه ولا فرق بين أن يكون على المملوك دين أو كان
وقضاه وقال الشافعي ان قضى الدين فلا بد من استبراء ثان ولو فسخ كتابة أمته لم يجب الاستبراء ما لم يكن وطيها في البين غيره وطأ محرما للأصل وعدم
الانتقال عن ملكه والاجماع كما في الخلاف خلافا لبعض العامة تنزيلا لحرمة الاستمتاع بها بالملك بالمكاتبة منزلة الانتقال وفسخ الكتابة منزلة العود
إلى الملك ولو عاد المرتد من المولى والأمة حل الوطؤ من غير استبراء لمثل ذلك الا إذا بيعت عليه أو وطئها غيره وطأ محرما أو ارتد المولى عن فطرة و
للعامة في ذلك وجهان ولو طلق الزوج لم يحل على المولى الا بعد العدة لعموم الأدلة ويكفي عن الاستبراء كان المولى هو الأول أو أخر وفاقا للخلاف وط؟
في المولى الأول لأنا انما أمرنا بتحصيل العلم بالبراءة بالتربص إحدى المدد المعهودة وهو معنى الاستبراء أو أبيح لنا الوقوع عليها بعد ذلك وقد حصل
بانقضاء العدة والأصل البراءة من الزائد وخلافا للسرائر والمبسوط في المولى المشتري لها في العدة بناء على أنهما حكمان لمكلفين لا يتداخلان ويظهر
ضعفه بما ذكرنا أو على كون الانتقال سببا للاستبراء والأصل عدم تداخل الأسباب وهو ممنوع ولو أسلمت الحربية بعد الاستبراء أو فيه لم يجب استبراء ثان
للأصل من دون معارض وللعامة قول بالوجوب بناء على أنه الان يجدد ملكه الاستمتاع وكذا لو استبرئها في حال الاحرام أو الصوم أو الاعتكاف لذلك و
لو مات مولى الأمة المزوجة أو أعتقها ولم يفسخ النكاح هي ان أعتقت ولا الوارث ان مات فيجوز أن يكون يفسخ بصيغة المجهول كما يجوز أن يكون بصيغة
المؤنث المعلوم لم يجب الاستبراء على الزوج وللعامة وجه بالوجوب ضعيف مبني على أن الانتقال يوجب الاستبراء وإن كان مشغولة بزوج ولو باعها لم يسلم
ثم يقايلا أو رد لعيب أو خيار لم يجب الاستبراء للعلم بالبراءة لانتفاء التسليم في الأول ومنع الوطي من الرد في الثاني وفي ط؟ إذا باع جارية من امرأة ثقة و
قبضها ثم استقالها فاقالته جاز له أن لا يستبرئها ويطأها والأحوط أن يستبرئها إن كان قبضها وهل يحرم في مدة الاستبراء غير الوطي من وجوه الاستمتاع
اشكال من الأصل وانتفاء الموجب من احتمال اختلاط المائين والاخبار كصحيح محمد بن إسماعيل قال للرضا صلوات الله عليه يحل للمشتري ملا مستها قال نعم ولا يقرب فرجها
وخبر عمار قال للصادق صلوات الله عليه فيحل له أن يأتيها دون الفرج قال نعم قبل أن يستبرئها وما مر من خبر التفخيذ وغير ذلك وهو خيرة المبسوط والخلاف وموضع
من التحرير وهو الأقوى ونقل عليه الاجماع في الخلاف ومن أنها معتدة من الغير وان من حام حول الحمى أو شك أن يقع فيه وبعض الأخبار كخبر عبد الرحمن بن أبي
عبد الله سئل الصادق صلوات الله عليه عن الرجل يشتري الجارية التي لم يبلغ المحيض وإذا قعدت من المحيض (ما عدتها وما يحل للرجل من الأمة حتى يستبرءها قبل أن تحيض قال إذا قعدت من المحيض صح) أو لم يحض فلا عدة لها والتي يحيض فلا يقربها حتى تحيض ويطهر
وهو مختاره في موضع من التحرير ولو وطئ المشتري في مدة الاستبراء أو استمتع بغيره وحرمناه لم يمنع ذلك كون المدة محسوبة من الاستبراء لعدم التنافي نعم أن
ظهر حمل لزم الاجتناب عنها حتى يضع أو يعلم انتفاء الحمل وهي للبايع أو يمضي أربعة أشهر وعشرة أيام ويظهر منه انه لا يسقط الاستبراء وتردد الشهيد
من عدم الخروج عن العهدة ومن انتفاء الثمرة إذ لو ظهر وله تمكن تجدده لحق به ولا يمنع وجوب الاستبراء على البايع والمشتري من تسليم الجارية إلى المشتري
بل إذا نقد المشتري الثمن وجب تسليمها إليه الا برضاه جميلة كانت أم قبيحة لأنها مبيع لا خيار فيه فإذا نقد الثمن وجب التسليم كساير البياعات وخصوصا
إذا كان الواجب هو استبراء المشتري وقال مالك إن كانت جميلة وضعت عند عدل للتهمة وضعفه ظاهر ويجوز أن يصح بيع الموطوءة في الحال وان أثم
بترك الاستبراء لعدم الدليل على البطلان ولأنه مقتضى وجوب الاستبراء على المشتري ولا يجوز تزويجها من غير الواطي الا بعد الاستبراء للانفاق على
حرمة نكاح الموطوءة وطاء محترما قبل الاستبراء والفرق بينه وبين البيع بين خلافا لأبي حنيفة فأجاز التزويج ووطاء الزوج في الحال ولا يسقط
الاستبراء ان أعتقها أو باعها (فإذا علم الوطؤ المحترم لم يجز النكاح ما لم يعلم براءة الرحم وللعامة قول بالسقوط ولهم قول اخر بأنه إذا استبرئها ثم أعتقها أو باعها صح) لم يتزوج الا بعد استبراء ثان ويمكن أن يكون العبارة ايماء إلى خلافه أيضا
الفصل السابع في اجتماع العدتين لو
طلق باينا ووطئ في العدة للشبهة استأنفت عدة كاملة وتداخلت العدتان وفاقا للمحقق لان العدتين انما تعلقتا بواحد والموجب لهما حقيقة انما هو
الوطي وإذا استأنفت عدة كاملة ظهرت براءة الرحم بانقضائها وللاخبار الناطقة بالتداخل مع مغايرة الواطي للمطلق فمع الاتحاد أولى وأطلق
الأكثر عدم تداخل العدتين ولو وطئ المطلقة رجعيا فإن كان يعرفها وقصد وطئها كان رجعة كما عرفت وان وطئها بظن أنها غير الزوجة ولم يكن رجعة
وكان وطي شهبة له عدة والعدتان يتداخلان لما عرفت ولذلك وجب استيناف العدة وإذ قلنا بالتداخل فان وقع الوطؤ في القرء الأول والثاني
أو الثالث من عدة البائن أو الرجعي فالباقي من العدة الأولى يحسب للعدتين ثم يكمل الثانية وله أن يراجع إن كانت رجعية في بقية الأولى دون ما يخص الثانية
للبينونة بانقضاء عدة الطلاق ولو وطئ امرأة بالشبهة ثم وطئها ثانيا بالشبهة تداخلت العدتان كما كانتا يتداخلان مع صحة أحد الوطئين وكون الأخر
عن شبهة لمثل ما عرفت ولا فرق عندنا بين كون العدتين من جنس واحد أو جنسين بأن يكون إحديهما مثلا بالأقراء والثانية بالحمل خلافا للعامة
فان لهم وجها بعدم التداخل إذا اختلف الجنس ولو طلق رجعيا ووطئها بظن أنها غيرها بعد مضى قرئ مثلا فحملت وانقطع الدم كان له الرجعة
قيل الوضع لان الحمل لا يتبعض ليحسب بعضه من الأولى والباقي من الثانية فيكون جميع أيامه محسوبا من بقية الأولى وجميع الثانية لعموم أية أو لات
الأحمال ولان عدتها الأولى كانت بالأقراء ولا قرء في الحمل وانما ينقلب إلى الأشهر إذا لم يكن حمل وللعامة قول بسقوط الرجعة بناء على سقوط عدة
الطلاق ولو طلقها رجعيا ثم راجعها ثم طلقها قبل الوطي بعد الرجعة استأنفت عدة كاملة عندنا رجعية كانت الطلقة الثانية أو باينة
لأنها في العدة الرجعية زوجة والرجعة انما هي استبقاء الزوجية الأولى فيشملها عمومات ما دل على اعتداد الزوجة المدخول بها بثلاثة اقراء
أو أشهر وللعامة قول بالبناء ولو فسخت النكاح في عدة الرجعي ففي الاكتفاء بالاكمال أو الاستيناف اشكال من أن الفسخ انما أفاد البينونة و
زيادة قوة في الطلاق من غير رجوع إلى الزوجية أو حصول وطئ محترم وهو خيرة المبسوط من أن الطلاق والفسخ سببان للعدة والأصل عدم
التداخل ولما كانت عدتهما حقين لمكلف واحد وأبطل الفسخ حكم الطلاق ولذا لا يثبت له معه الرجعة استأنفت عدة الفسخ ولو خالعها بعد الرجعة
قيل في ط؟ لا عدة عليها بناء على أن الرجعة أبطلت حكم الطلاق من العدة وخالعها قبل الدخول فكان كما لو أبانها ثم يزوجها بعقد جديد ثم طلقها
145

الدخول و؟؟ بيد فان المطلقة الرجعية باقية على حكم الزوجية فإنما وقع الخلع في النكاح الذي وقع فيه الدخول أما لو خالعها بعد الدخول ثم
يزوجها في العدة ثم طلقها قبل الدخول فلا عدة عليها على رأي وفاقا للشيخ والمحقق لأنه طلاق في نكاح لم يقع فيه الدخول فيشمله العمومات مع
حصول العلم ببراءة الرحم (بحيضة قبل الخلع فإنه لا يجوز الا في طهر لم يجامع فيه وفي ب؟ عليها اكمال ما بقي من العدة استصحابا؟ لما لزمتها من العدة والدخول في عموم أدلة
اعتداد المطلقات مع صدق المسر وإن كان في نكاح اخر ومع حصول العلم ببراءة الرحم صح) الا بثلاث حيض أو ثلاثة أشهر مثلا لا بحيضة كما يرشد إليه الاخبار والاعتداد بها ولو تزوجت المطلقة في العدة بغير
المطلق لم يصح ولم ينقطع عدة الأول وهو ظاهر فان وطئها الثاني عالما بالتحريم كان زانيا لا عبرة بوطئه فهي باقية في عدة الأول وان حملت منه ولا عدة
للثاني وعدة الأول لا ينقضي قبل الوضع لما عرفت من أن الحمل لا يتبعض ولو كان جاهلا بالتحريم كان لوطئه حرمة فيجتمع عليها عدتان ولا يخلوا ما أن حملت
أولا فإن لم يخمل أتمت عدة الأول لسبقها بلا مانع من اتمامها واستأنفت أخرى للثاني وهل للأول أن يتزوجها إن كان الطلاق باينا في تتمة عدته الأقرب
المنع لان وطئ الثاني يمنع من نكاحها بعد امتداد الرثان إلى انقضاء العدة الأولى لكونها في عدته ففي القرب أولى وان لم يكن في عدته وقد يمنع الأولوية
فإنها ليست بزوجة الغير ولا معتدة منه غاية الأمر حرمة الوطي ولان التزويج الصحيح في الظاهر بالثاني فيسقط عدته أي الأول فإنها صارت به فراشا
للثاني والاعتداد لا يجامع الاستفراش فيثبت حكم عدة الثاني ولو في الزمان المحسوب من عدة الأول فيمتنع عليه أي الأول الاستمتاع بها ما لم يخرج
من عدة الثاني وكل نكاح لم يتعقبه حل الاستمتاع كان باطلا فإنه علة تامة له ولذا لا يجوز نكاح المحرم والمحرمة والحيض والصغر ونحوهما وانما يمنع
من بعض وجوه الاستمتاع والفرق بينه وبين الرجعة ظاهر فإنها استدامة للنكاح والاستدامة يجامع موانع الاستمتاع إذ لو وطئت زوجته لشبهة كانت
عليها العدة وحرم الاستمتاع بها على الزوج وان نوقش في تمامية علية النكاح لحل الاستمتاع قلنا إنه علة تامة لخلوص لأن المرأة
عن حقوق الغير وتخلصها
له كساير العقود وهي هنا مشغولة بحق الزوج الثاني والصواب الاقتصار عليه في الاستدلال لأنه يرد على ما ذكره منع اسقاط التزويج عدة الأول
الا في الظاهر قبل ظهور الفساد وهو لا يفيد ثبوت حكم عدة الثاني مطلقا ودليل خلاف الامر انه لا مانع كما عرفت الا الاشتغال بحق الواطئ شبهة في الجملة
ومنعه ممنوع فإنه لا يمنع منه استدامة فلم لا يجوز أن لا يمنع منه ابتداء ويظهر ضعفه من الاتفاق على أنه ليس لأجنبي أن ينكح امرأة في عدة شبهة و
ليس الا للاشتغال بحق الغير وهو مشترك وان لم يأخذ هنا في عدتها إذ لا ملازمة بين الاعتداد والاشتغال ولو كان طلاق هذه لأن المرأة
رجعيا
جاز له الرجعة بلا اشكال لان طريقها أي الرجعة طريق الاستدامة ولا اشكال في استدامة الموطوءة شبهة ولهذا جوزناها أي الرجعة في الاحرام
مع امتناع الابتداء فيه ولو حملت فإن كان الحمل من الأول اعتدت بوضعه له (وللثاني بثلاثة اقراء بعد الوضع ولا تداخل وإن كان من الثاني اعتدت بوضعه له صح) وأكملت عدة الأول بعد الوضع فان ضرورة الحمل من الثاني دعت لي
تقديم عدته على اكمال عدة الأول وإن كان الطلاق رجعيا كان له الرجعة في زمن الاكمال دون زمان الحمل لأنه ليس من عدته في شئ وانما له الرجعة
في عدته فإنها في عدة الغير محرمة عليه وفيه ان الرجعة استدامة وهي لا ينافي الاعتداد من الغير وفي ط؟ ان مذهبنا ان له الرجعة في زمن الحمل قال لان
الرجعة يثبت بالطلاق فلم ينقطع حتى ينقضي العدة وهذه ما لم يضع الحمل ويكمل عدة الأولى فعدتها لم ينقض فيثبت الرجعة (عليها وله الرجعة صح) ما دامت حاملا وبعد
أن يضع مدة النفاس والى أن ينقضي عدتها بالأقراء قال وإذا قلنا لا رجعة له عليها في حال الحمل ما دامت حاملا ولا رجعة فإذا وضعت ثبت له عليها
الرجعة وإن كانت في عدة النفاس لم يشرع في عدتها منه لان عدة الأول قد انقضت فثبت له الرجعة وان لم يكن معتدة عنه في تلك الحال كحاله الحيض
في العدة قلت ويؤيده أن المانع من الرجعة انما كان الاعتداد من الغير وقد انقضي ولو انتفي الحمل عنهما أكملت بعد وضعه عدة الأول واستأنفت عدة
للأخير وللعامة قول بأنه إن كان الطلاق باينا اعتدت بالوضع عن أحدهما لا بعينه لامكان أن يكون منه لأنه لو أقربه لحقه ثم يعتد بعد الوضع عن
الأخر بثلاثة اقراء استظهارا وإن كان رجعيا اعتدت به عن الأول ثم بثلاثة اقراء عن الثاني ولو احتمل أن يكون منهما قيل في المبسوط يقرع عندنا
فيعتد بوضعه ان يلحق به فان لحق الأول بعد الوضع بثلاثة اقراء وان لحق الثاني أكملت بعد الوضع عدة الأول والأقرب انه للثاني لأنها الان فراشه فيشمله
الولد للفراش وفراش الأول قد زال بالطلاق وللأصل والاخبار ولو نكحت في العدة الرجعية فحملت من الثاني اعتدت له بوضعه ثم أكملت بعد الوضع
عدة الأول وللأول الرجعة في تتمة العدة لا زمان الحمل وهذا تكرار لما تقدم انما نشاء من طغيان القلم وبالجملة لا يتداخل العدتان إذا كانتا لشخصين في
المش؟ وحكى الاجماع عليه في الخلاف لأنهما حقان لمكلفين بسببين والأصل عدم التداخل ولحسن الحلبي سئل الصادق صلوات الله عليه عن لأن المرأة
يموت زوجها فيضع ويزوج قبل
أن يمضي لها أربعة أشهر وعشرا فقال إن كان قد دخل بها فرق بينهما ثم لم تحل له أبدا واعتدت بما بقي عليها من الأول واستقبلت عدة أخرى من
الأخر ثلاثة قروء ان لم يكن دخل بها فرق بينهما واعتدت بما بقي عليها من الأول وهو خاطب من الخطاب ونحوه عن عبد الكريم عن محمد بن مسلم
ولا جماع الصحابة كما ذكره المرتضى في الطبريات قال لأنه روى أن امرأة نكحت في العدة ففرق بينهما أمير المؤمنين وقال عليه السلام أيما امرأة نكحت في
عدتها فإن لم يدخل بها زوجها الذي يزوجها فإنها يعتد من الأول ولا عدة عليها للثاني وكان خاطبا من الخطاب وإن كان قد دخل بها فرق بينهما
ويأتي ببقية العدة عن الأول ثم يأتي عن الثاني بثلاثة اقراء مستقبلة وروى مثل ذلك عن عمر بعينه وان طليحة كانت تحت رشيد الثقفي فطلقها فنكحت
في العدة فضربها عمر وضرب زوجها بمحقفة وفرق بينهما ثم قال أيما امرأة نكحت في عدتها فإن لم يدخل بها زوجها الذي يزوجها فإنها يعتد
عن الأول ولا عدة عليها للثاني وكان خاطبا من الخطاب وإن كان دخل بها فرق بينهما واتت ببقية عدة الأول ثم يعتد عن الثاني ولا يحل له أبدا
ولم يظهر خلاف لما فعل فصارا اجماعا انتهى وعن أبي على أنهما يتداخلان وكذا قال الصدوق في موضع من المقنع قال إذا نعى إلى امرأة زوجها فاعتدت
وتزوجت ثم قدم زوجها فطلقها وطلقها الأخر فإنها يعتد عدة واحدة ثلاثة قروء مع قوله في موضع اخر إذا تزوج الرجل امرأة في عدتها ولم
يعلم وكانت هي قد علمت أنه بقي من عدتها ثم قذفها بعد علمه بذلك فإن كانت علمت أن الذي علمت محرم عليها فقدمت على ذلك فان عليها الحد حد
الزاني ولا أدرى على زوجها حين قذفها شيئا فان فعلت بجهالة منها ثم قذفها ضرب قاذفها الحد وفرق بينهما ويعتد من عدتها الأولى ويعتد
146

بعد ذلك عدة كاملة ودليل التداخل أصالة البراءة وحصول العلم بالبراءة بالاعتداد بأطولهما وبعض الأخبار كصحيح زرارة عن الباقر صلوات الله عليه في امرأة
تزوجت قبل أن ينقضي عدتها قال يفرق بينهما ويعتد عدة واحدة منهما جميعا ونحوه صحيح أبي العباس عن الصادق عليه السلام وخبر زرارة عن الباقر صلوات الله عليه في امرأة
فقدت زوجها أو نعى إليها فتزوجت ثم قدم زوجها بعد ذلك فطلقها قال يعتد منهما جميعا ثلاثة أشهر عدة واحدة وحملها الشيخ على عدم دخول
الثاني بها فما فيها من أنها يعتد منهما بمعني أنه لا عدة عليها من الثاني والحد يسقط مع وطي الشبهة كساير الحدود يسقط بالشبهات ويجب العدة
للواطي بشبهة وإن كانت لأن المرأة
عالمة ويلحق به لا بها (الولد) وتحد لأن المرأة
ولا مهر لها مع علمها بالتحريم كل ذلك بالنص والاجماع وان انعكس الامر بأن كان عالما
وهي جاهلة لحق بها الولد دونه وحد دونها ولها المهر ولا عدة عليها وان لم يكن الولد ولد زنا كما نص عليه الأصحاب فان العدة انما هي حق الواطي فإذا
لم يحرم وطيه لم يكن له عدة ولو كانت الموطوءة شبهة أمة لغيره وجب عليه قيمة الولد لمولاه يوم سقط حيا كما تقدم لكونه نماء ملكه ولحق به أي
بالواطي وعليه المهر لأمثالها ان لم يسم لها أو مطلقا لمولاها وإن كانت زانية وقيل في المقنع ويه؟ والمهذب والوسيلة والجامع يلزمه العشر لقيمتها
إن كانت بكرا أو نصفه أن كانت ثيبا وقد تقدم جميع ذلك في النكاح وابتداء عدة الطلاق من حين وقوعه حاضرا كان الزوج أو غائبا بالاجماع كما في الناصريات
ويدل عليه الأصل والعمومات والخصوصات كقول الباقر صلوات الله عليه في صحيح محمد بن مسلم إذا طلق الرجل وهو غايب فليشهد على ذلك فإذا مضى ثلاثة أقراء من ذلك اليوم
انقضت عدتها وفي حسن زرارة ومحمد بن مسلم وبزيد بن معاوية في الغايب إذا طلق امرأته انها يعتد من اليوم الذي طلقها وعند التقي يعتد من
بلوغ الخبر لظاهر الآيتين ولأن العدة عبادة لا بد لها من النية وابتداء عدة الوفاة حين بلوغ الخبر وفاقا للأكثر وفي الناصريات ان عليه الاتفاق
لشذوذ المخالف وفي ئر؟ بغير خلاف بين أصحابنا للحداد كما تضمنه الاخبار أي لأنه لا يجب عليها الحداد في العدة ولا تحد ما لم يبلغها الخبر فلا يعتد
الاح والروايات بذلك كثيرة كقول الباقر صلوات الله عليه في صحيح محمد بن مسلم والمتوفي عنها زوجها وهو غائب يعتد من يوم يبلغها ولو كان قد مات قبل ذلك
بسنة أو سنتين وفي حسن بريد بن معاوية المتوفي عنها تعتد من يوم يأتيها الخبر لأنها تحد عليه وقول الرضا
صلوات الله عليه في حسن البزنطي المتوفي عنها زوجها
يعتد حين يبلغها لأنها يريدان أن تحد له واستدل أيضا به بقوله تعالى يتربصن بأنفسهن فإنها ان اعتدت من الموت لم يحصل الامر ورا؟ لزمان عليها
لا تربصها بنفسها واية الطلاق وان أعطت ذلك بظاهرها لكنها عورضت بما صرفها عن الظاهر وإذ كان الاحتساب من البلوغ للحداد فيشكل في الأمة
إذ لا حداد عليها والأقرب انها كذلك لعموم الأدلة هنا وان اختصت هذه العلة بغيرها وسوى أبو علي بينها وبين عدة الطلاق لصحيح الحلبي قال
للصادق صلوات الله عليه امرأة بلغها نعي زوجها بعد سنة أو نحو ذلك فقال إن كانت حبلي فأجلها أن يضع حملها وإن كانت ليست بحبلى فقد مضت عدتها
إذا قامت لها البينة انه قد مات من يوم كذا وكذا وان لم يكن لها بينة فلتعتد من يوم سمعت وخبر الحسن بن زياد سئله صلوات الله عليه عن المطلقة يطلقها
زوجها فلا يعلم الا بعد سنة والمتوفي عنها زوجها فلا يعلم بموته الا بعد سنة قال إن جاء شاهدان عدلان فلا تعتدان والا يعتدان يجوز
أن يكون معناهما إذا كان قامت البينة وإن كان جاء شاهدان عدلان قبل ذلك فاعتدت ولكن انما حصل لها العلم بعد سنة أو نحوها وللشيخ
قول بأنها في المسافة القريبة يعتد من الموت وفي البعيدة من السماع لقول الصادق صلوات الله عليه في صحيح منصور بن حازم إن كان مسيرة أيام فمن يوم موت زوجها
يعتد وإن كان من بعد فمن يوم يأتيها الخبر لأنها لابد أن تحد له وتعتد وإن كان المخبر فاسقا لان الأصل وظاهر الآية الاعتداد من الموت وانما عدلنا
عنهما للاخبار وهي انما تضمنت بلوغ الاخبار ولخصوص الخبرين الذين سمعتهما الان الا أنها لا تنكح الا بعد الثبوت لأنه لا يجوز الا مع العلم بالخلو
عن الزوج والاعتداد عن الطلاق من وقوعه انما هو إذا علمت الوقت ولو لم يعلم وقت الطلاق اعتدت من حين البلوغ اتفاقا كما يظهر ولحسن الحلبي
سئل الصادق صلوات الله عليه عن الرجل يطلق امرأته وهو غائب عنها من أي يوم يعتد قال إن قامت لها ببينة عدل أنها طلقت في يوم معلوم وتيقنت فليعتد
من يوم طلق ويدخل في العلم بها العلم به جملة كما إذا بعدت المسافة بحيث يعلم أنه لا يبلغها الخبر الا بعد أيام كذا ولو تزوجت بعد عدة الطلاق ولم
تعلم بالطلاق ظنته أم لا لم يحرم عليه وإن دخل بها وصح النكاح إذا صادف خروج العدة لأنه نكاح امرأة خالية عن الزوج وعدته واقعا وان حرم التزويج
وفسد ظاهرا من جهة انتفاء العلم بالخلو نعم يتوجه الفساد إذا كانا أو أحدهما عالمين بفساده لانتفاء القصد إلى النكاح حينئذ وكذا الأمة المتوفي
عنها زوجها ان لم يوجب عليها الحداد وقلنا لذلك ان عدتها من حين الموت لا من بلوغ الخبر إذا تزوجت بعد انقضاء عدة الوفاة بعد الموت ولم يعلم
بوفاته بخلاف الحرة المتوفي عنها زوجها إذا تزوجت كذلك نعم إذا اعتدت بأخبار الفاسق ثم نكحت بعد العلم بالموت صح النكاح إذا صح الخبر كالمطلقة
السابقة الا مع العلم بالفساد كما عرفت
الفصل الثامن في السكنى والنفقة وانما اقتصر على السكنى لكثرة مباحثها وفيه مطالب ثلاثة
الأول في المستحق
لها المطلقة إن كانت رجعية استحقت السكنى والنفقة مدة العدة من الطلاق حاملا كانت أو حائلا بالنص والاجماع واما إذا وطئت بشبهة وتأخرت
عدتها من الطلاق كلا أو بعضا عن عدتها من الشبهة ولم يجوز الرجعة في عدة الشبهة فقد عرفت الاشكال فيه في النكاح وانما يستحقها يوما فيوميا كما مر
في الزوجة وإن كانت باينا لم يستحق عندنا نفقة ولا سكنى سواء بانت بطلاق أو خلع أو فسخ إن كانت حايلا ويدل عليه مع الاجماع الاخبار كقول الباقر صلوات الله عليه
في خبر زرارة ان المطلقة ثلثا ليس لها نفقة على زوجها وخبر عبد الله بن سنان سئل الصادق صلوات الله عليه عن المطلقة ثلثا هل لها سكنى ونفقة قال لا وقوله صلوات الله عليه
في خبر رفاعة المختلعة لا سكنى لها ولا نفقة ومن العامة من أثبتها لها ومنهم من أثبت السكنى دون النفقة وإن كانت حاملا استحقت النفقة والسكنى
إلى أن تضع بالنصوص والاجماع وان اختلف في أن ذلك للحمل أو للحامل ولا فرق بين الذمية والمسلمة في الاستحقاق وعدمه بلا خلاف لعموم الأدلة أما
الأمة فلا يجب على السيد كما مر في النكاح تسليمها إلى الزوج دائما أي ليلا ونهارا لان له حقا في خدمتها ولكن له أن يستخدمها في وقت الخدمة وهو
النهار غالبا وانما عليه أن يسلمها إلى الزوج في وقت الفراغ وهو الليل غالبا وقد ينعكس الامر ولذا أبهم ولذلك لا يستحق النفقة كما عرفت لانتفاء
147

التمكين التام فان سلمها إلى الزوج دائما استحقت النفقة والسكنى في زمان النكاح وكذا ان سلمها إليه دائما في العدة الرجعية استحقها ولو رجعت
المختلعة في البذل استحقت النفقة والسكنى من حين علم الزوج بالرجوع لانقلابها رجعية وسيأتي استشكاله فيه والموطوءة للشبهة لا سكنى لها ولا
نفقة للأصل من غير معارض وكذلك المنكوحة نكاحا فاسدا وأم الولد إذا أعتقها سيدها إما لو كان إحديهن حاملا من الواطي أو المولى فإنها تستحق
النفقة والسكنى على اشكال تقدمت الإشارة إليه في النكاح من الاشكال في كونهما للحمل أو للحامل ولا نفقة اتفاقا للمتوفي عنها زوجها ولا سكنى
من مال الزوج إذ لا مال له فإن كانت حاملا قيل في يه؟ والكافي والمقنع والفقيه والوسيلة وغيرها ينفق عليها من نصيب الحمل من الميراث لقول الصادق صلوات الله عليه
في خبر أبي الصباح الكناني لأن المرأة
المتوفي عنها زوجها ينفق عليها من مال ولدها الذي في بطنها وقول أحدهما صلى الله عليه وآله في صحيح محمد بن مسلم المتوفي عنها زوجها
ينفق عليها من ماله بناء على عود الضمير على الولد وان لم يجر له ذكروا الأقرب السقوط وفاقا للحسن وابن إدريس والمحقق والمفيد في التمهيد كانت النفقة
للحمل أو للحامل للأصل والاخبار وهي كثيرة كصحيح محمد بن مسلم عن أحدهما صلى الله عليه وآله سأل عن المتوفي عنها زوجها الها نفقة قال لا ينفق عليها من مالها وحسن الحلبي
سئل الصادق صلوات الله عليه عن الحبلى المتوفي عنها زوجها هل لها نفقة قال لا ولان نفقة الام انما يجب على الولد إذا كانت معسرة وهي موسرة بما ورثته و
هو ممنوع ولأنه لا مال للولد ما لم يتولد فكيف ينفق عليها من ماله ولا يفيد ما في النكت من أنه يعزل له نصيب من التركة فمنه ينفق عليها وما في الجامع
من أنه ينفق عليها من نصيبه إن كانت معسرة لأنه تعريض لمال الورثة للتلف وفي المختلف انه إن كانت النفقة للحمل أنفق عليها والا فلا وفي خبر السكوني
عن جعفر عن أبيه عن علي صلوات الله عليه نفقة الحامل المتوفي عنها زوجها من جميع المال حتى يضع وهو مع الضعف والمعارضة بالاجماع والاخبار يحتمل الاستحباب و
ان الانفاق من الجميع حتى إذا وضعت الولد حبا أخذت النفقة من نصيبه ولو طلقها رجعيا ناشزا لم يستحق سكنا ولا نفقة لأنها في صلب النكاح لا يستحقها
ففي العدة أولى الا أن يكون حاملا منه وقلنا النفقة للحمل ولو أطاعت في أثناء العدة استحقت لان استحقاقها (فيها لا يتبع استحقاقها صح) في النكاح وكذا لو نشزت في أثناء العدة
سقطت السكنى والنفقة الا أن يكون حاملا وقلنا النفقة للحمل فان عادت استحقت ولو فسخت نكاحه لردته من غير فطرة استحقت النفقة والسكنى ما دامت في
العدة لأنها بمنزلة الرجعية فإنه ان عاد إلى الاسلام استمرت الزوجية فالفسخ مجاز ولو فسخ نكاحها لردتها لم يستحق شيئا وإن كان يمكن الرجوع بعودها
إلى الاسلام لأنها نشزت بالارتداد
المطلب الثاني في صفة السكنى وأحكامها لا يجوز للمطلقة رجعيا أن يخرج من بيتها أي البيت الذي طلقت فيه
ما لم يضطر ولا يجوز للزوج اخراجها بالاجماع والنص عليهما الا أن يأتي بفاحشة مبينة بكسر الياء أي ظاهرة أو فتحها أي مظهرة وهو على ما في يه؟ أن حدا فيخرج لاقامته عليها وهو مناسب لمعناها اللغوي والعرفي ولكن لا ينحصر هنا في ذلك بل أدنى ما يخرج له كما ذكره المحقق وعلي بن إبراهيم و
غيرهما أن يؤذي أهل الزوج الساكنين هناك ويستطيل عليهم بلسانها قال في يه؟ وقد روى أن أدنى ما يجوز له معه اخراجها أن يؤذي أهل الرجل
وفي التبيان اقتصر عليه وقال وهو المروي عن أبي جعفر عليه السلام وأبي عبد الله عليه السلام وكذا اقتصر في الخلاف عليه والمبسوط ومجمع البيان والجامع وغيرها ولعلهم
انما أرادوا بيان الأدنى كما فيه يه؟ لا القصر عليه واستدل عليه في الخلاف بالاجماع وعموم الآية وباخراجه صلى الله عليه وآله فاطمة بنت قيس لما بذت على بنت أحماتها
وفي خبر سعد بن عبد الله عن القائم صلى الله عليه وآله انها السحق دون الزنا قال عليه السلام لان لأن المرأة
إذا زنت وأقيم عليها الحد ليس لمن أرادها أن يمتنع بعد ذلك من التزوج بها
لأجل الحداد إذا سحقت عليها الرجم والرجم خزى ومن قد أمر الله عز وجل برجمه فذ أخزاه ومن أخزاه فقد أبعده ومن أبعده فليس لأحد أن يقربه ولو
اضطرت إلى الخروج كان كان منزلها في طرف البلد وخافت على نفسها بذلك جاز نقلها إلى موضع مأمون وكذلك إذا كانت بين قوم فسقة أو خافت
انهدام المنزل أو كان مستعارا ففسخ المعير أو مستأجرا فانقضت مدته ولم يمكن التجديد أو أمكن بأكثر من أجرة المثل جاز له اخراجها إلى أقرب المواضع
إليه فالأقرب كما في المبسوط وغيره وفيه نظر ولها أيضا الخروج وإذا انتفت الضرورة فهل يجب العود إلى المنزل وجهان من وجوب الكون فيه خرج
سنه ما دعت إليه الضرورة فيتقدر بقدرها ومن أنه حرم الخروج والاخراج الا في الصور المستثناة والأصل البراءة من وجوب العود أو الإعادة
وهو الأقوى فيما دعت الضرورة إلى الخروج بالسكنى في غير المنزل لا لحاجة من زيارة أو حج أو حد والا فالأقوى الأول ولو طلقت في منزل دون مستحقها
من المنازل فان رضيت بالمقام فيه والا جاز لها الخروج والمطالبة بمسكن يناسبها وإن كانت رضيت به في النكاح وعليه نقلها إلى أقرب المواضع إلى ذلك
فالأقرب كما في المبسوط وغيره وفيه نظر كما تقدم وتردد المحقق في المطالبة هنا من أن الظاهر ما ذكره المفسرون من كون بيوتهن بمعنى البيوت المسكونة لهن
في النكاح وهي عامة ومن أن لها المطالبة في النكاح فيستصحب ولانتفاء الضرر والحرج واحتمال أن يكون المراد في الآية البيوت اللائقة بهن والظاهر أنها إذا لم
لم يكن رضيت في النكاح وكانت مقهورة على الكون فيه ضعف التردد فيه لتبادر غيره من بيوتهن ولو تمكن الزوج من ضم بقعة أخرى ولو بابتياعها أو استيجارها
إليها أي إلى المنزل لكونه بقعة يصير باعتبارها مسكنا لمثلها لزمه ذلك ان لم يلزمه به غرامة أو ضرر فوق ما يلحقه من نقلها إلى أخر ولو كان المنزل مسكن
أمثالها لكنه يضيق عنها وعن الزوج وجب عليه الارتحال عنها وإذا سكنت في مسكن أمثالها بعيدة عن الزوج وأهله فاستطالت عليه وعليهم لم يخرج
منه بل يرد بها الحاكم بما ينزجر به لأنه فايدة في النقل والمتيقن من الاستثناء في الآية الاتيان بفاحشة مضطرة إلى الاخراج ولو اتفقا على الانتقال من مسكن
أمثالها إلى غيره مثله أو أزيد أو أدون لم يجز ومنعها الحاكم من الانتقال لان حق الله تعالى تعلق بالسكنى هذا لنهيه عن الخروج والاخراج بخلاف مدة النكاح
فان السكنى فيها لحق الزوجة ولذا لو تطالب بها لم يلزمه الاسكان ولم يتعلق بها أمر أو نهى عن الخروج واجازه الحلبيان بناء على أن المسكن لا يخرج عن
حقهما فإذا رضيا بالخروج جاز وهو ممنوع بل ظاهر قوله تعالى لا تدري لعل الله يحدث بعد ذلك أمر أن العلة في ذلك التعريض للرجعة وللاخبار كقول
الصادق صلوات الله عليه في حسن الحلبي لا ينبغي للمطلقة أن يخرج الا بإذن زوجها حتى ينقضي عدتها ثلاثة قروء أو ثلاثة أشهر وقوله صلى الله عليه وآله في خبر معاوية بن عمار المطلقة
يحج في عدتها أن طابت نفس زوجها وهي لا تدل على المتنازع وهو الانتقال من المسكن إلى مسكن ولو طلقت في مسكن أزيد من مساكن أمثالها بأن يكون
148

دارين ينفرد كل واحدة بمرافقها أو دار مشتملة على بيوت أو ساحة زايدة على استحقاقها جاز للزوج بناء حاجز بينهما أن لم يضرها ذلك فيما يستحقه ولو أراد
الزوج أن يساكنها في دار واحدة بأن يكون في بيت (منها وهي في بيت صح) اخر فإن كانت المطلقة رجعية لم يمنع عندنا لان له وطئها ومقدماته ويكون رجعة وان لم ينوها كما عرفت
فالخلوة بها أولى خلافا للعامة وإن كانت باينة منع للنهي عن الخلوة بامرأة أجنبية الا أن يكون معها من الثقات من يحتشمه الزوج فلا يمنع ولكن يكره لعسر التحرز
من النظر إليها فروع ثلاثة عشر الأول إذا اضطرت إلى الخروج خرجت بعد نصف الليل وعادت قبل الفجر أن تأدت به الضرورة لأنه زمان احتباس
الناس غالبا عن الخروج ولقوله في مقطوعة سماعة فان أرادت زيارة خرج بعد نصف الليل ولا يخرج نهارا وفي خبر أبي العباس قال للصادق صلوات الله عليه في المتوفي عنها
زوجها أرأيت أن أرادت أن يخرج إلى حق كيف يصنع قال يخرج بعد نصف الليل وترجع عشاء وفي المبسوط وان لم يكن ضرورة لكن حاجة مثل شراء قطن أو بيع غزل فلا
يجوز لها الخروج ليلا للآية وأما النهار فيجوز فيه الخروج للمعتدة عن وفات وأما المطلقة قال بعضهم لها ذلك وقال آخرون ليس لها ذلك والأظهر في رواياتنا
وروى ذلك عن النبي صلى الله عليه وآله انتهى ولعل ذلك لان نحو ما ذكره من الحاجة لا يقضي بالليل غالبا الثاني لا يخرج في الحجة المندوبة الا باذنه فإنها ليست من الضرورات
الملجئة وأما الجواز بالاذن فللاخبار كما سمعته من خير معاوية بن عمار وهذا الخروج ليس ممالا يفيد فيه الاذن فإنه الانتقال للسكنى كما عرفت والأحوط عدم الخروج ويخرج
في الواجب المضيق وان لم يأذن لكونه من الضرورات وأما الموسع فان جوزنا لها الخروج في المندوب بالاذن ففيه بالاذن أولى وأما بدون الاذن فلا وكذا يخرج إلى ما
يضطر إليه ولا وصلة لها إليه الا بالخروج وان لم يأذن لها وأن يخرج في العدة الباينة أين شاءت وإن كانت حاملا بالاتفاق كما يظهر منهم ولقول الكاظم صلوات الله عليه في
الصحيح لسعد بن أبي خلف إذا طلق الرجل امرأته طلاقا لا يملك فيه الرجعة فقد بانت منه ساعة طلقها وملكت نفسها ولا سبيل له عليها ويذهب حيث شاءت
ولا نفقة لها قال سعد قلت أليس الله تعالى قول لا يخرجوهن من بيوتهن ولا يخرجن فقال انما عني بذلك التي يطلق تطليقة بعد تطليقة فتلك التي لا يخرج و
لا يخرج حتى يطلق الثالثة فإذا طلقت الثالثة فقد بانت منه ولا نفقة لها وخبر عبد الله بن سنان سئله صلى الله عليه وآله عن المطلقة ثلثا على السنة هل لها سكنى أو نفقة
قال لا وهو لا ينافي ما مر من استحقاق الباين الحامل النفقة والسكنى والمتوفي عنها زوجها أيضا يخرج أين شاءت ويبيت أي موضع أرادت للأصل من غير معارض
وللاخبار كخبر سليمان بن خالد سئل الصادق صلوات الله عليه عن امرأة توفي عنها زوجها أين يعتد في بيت زوجها أو حيث شاءت قال حيث شاءت
(ثم قال إن عليا عليه السلام لما مات عمر اتى أم كلثوم فأخذ بيدها فانطلق بها إلى بيته واما نحو صحيح محمد بن مسلم سئل أحدهما صح) ولا يبيت عن بيتها فإنما يدل
على النهي عن الخروج عن البيت أي بيت كان وحمله الشيخ على استحباب الاعتداد في البيت الذي كانت فيه في حياة الزوج الثالث لو ادعي عليها غريم احضرها مجلس
الحكم إن كانت برزة واحتيج إلى الاحضار بجحدها أو ادعائها الاعسار والا فلا يجوز الاحضار بل يبعث من ينظر بيتها وبيت خصمها أو يستوفي الحق ولو وجب عليها
حدا وقصاص أو امتنعت من أداء دين ثابت جاز للحاكم اخراجها لاقامته وحبسها حتى يخرج من الدين إن كانت برزة والا أقيم عليها أو حبست في بيتها الرابع
البدوية تعتد في المنزل الذي طلقت فيه وإن كان بيتها من وبر أو شعر فلا يجوز لها الخروج ولا له الاخراج عن القطعة من الأرض التي عليها القبة أو الخيمة ويجوز
تبديلهما فان البيت هو المأوى فلو ارتحل النازلون به أي المنزل وهو يعطي أن لا يكون عليها الا الاعتداد في ذلك الصقع وان انتقلت من بقعة إلى أخرى منه
ويجوز أن يريد بقرية ارتحلت معهم أن لم يبق فيه أهله للضرورة من الوحشة والخوف إن كان وان بقي أهلها فيه أقامت معهم ان امنت بهم وان لم يكن لها
أهل الا الزوج ولو رحل أهلها الذين كانت يستأنس بهم في بيتها وبقي من النازلين من فيه منعه وتأمن معهم فالأقرب وفاقا للمبسوط جواز الارتحال مع
الأهل دفعا لضرر الوحشة بالتفرد عنهم وان بقي معها الزوج إما لو هربوا أي النازلون عن الموضع لعدو فان خافت هربت معهم وان لم يهرب أو ينتقل
أهلها للضرورة والا أقامت ان بقيت أهلها لان أهلها لم ينتقلوا ولا هي خائفة فلا بها ضرورة الخوف ولا ضرورة الوحشة الخامس لو طلقها وهي في
السفينة فإن كانت تلك السفينة مسكنا لها اعتدت فيها لأنها بيتها والا فإن كان لها مسكن وانما انتقلت إلى السفينة في السفر ففي المبسوط انها ان شاءت عادت
إلى منزلها فاعتدت فيه وان شاءت مضت في السفر ثم عادت إلى المنزل ان بقي من العدة شئ والا أسكنها حيث شاء وهل له حينئذ اسكانها في سفينة يكون معه في
السفر يناسب حالها الأقرب ذلك خصوصا إذا اعتادت السكنى في السفن وان لم يكن تلك السفينة مسكنا لها لعموم اسكنوهن من حيث سكنتم ومناسبة
حدوث الرجعة مع الأصل فان النهي انما وقع عن الخروج والاخراج عن البيوت فان دخلت السفينة في البيوت فلا اخراج والا فليست في بيت ليحصل الخروج عنه و
يحتمل العدم حملا للاسكان على الغالب السادس لو طلقت وهي في دار الحرب لزمها الهجرة إلى دار الاسلام كان بيتها في دار الهجرة أمر لا لعموم ما دل على وجوب الهجرة
الا أن يكون في موضع لا يخاف على نفسها ولا دينها السابع لو حجر الحاكم بعد الطلاق عليه للافلاس كانت أحق بالعين أي عين المسكن من الغرماء مدة العدة
وان لم يدخل في المستثنيات للمديون لتعلق حقها بالعين وتقدمه وربما قيل بالضرب مع الغرماء بناء على أن حقها يتجدد يوما فيوما كما مر ويندفع بالتعلق
بالعين وقد يدفع بمنع التجدد والفرق بينها وبين الزوجة فان استحقاق الزوجة للتمكين وهو متجدد بخلافها ولو سبق الحجر على الطلاق لم يكن أحق
بالعين فان الزوجة انما يستحق الاسكان دون عين المسكن وضربت مع الغرماء بأجرة المثل لمسكن مثلها والباقي من أجرة المثل تبقي في ذمة الزوج فان حقها
وان تأخر عن حقوقهم لكنه ثبت لها بغير اختيارها فهو كما لو أتلف المفلس ما لا على انسان مع أن سببه في الحقيقة الزوجية المتقدمة ويضرب بأجرة لجميع العدة
إما ان لم يتجدد حقها يوما فيوما فظاهر وان تجدد فلانه كل يوم من الحقوق الثابتة لها بغير اختيارها مع تقدم السبب بخلاف الزوجة فإنها انما يضرب
بأجرة يومى الحجر لمقارنة حقها فيه للحجر وتأخر ما بعده وكذا يضرب بالأجرة لو كان المسكن لغيره ثم حجر عليه يقدم الحجر أو الطلاق لانتفاء التعلق بالعين هنا وذلك
وان لم يرض صاحب المسكن بالكون فيه وكان له ذلك كان كان عارية أو كان رضي بالكون فيه بأجرة مقدرة من غير ايقاع صيغة أو كان الحجر مسلطا
للمؤجر على الفسخ وفسخ الثامن إذا ضربت بأجرة المثل مع الغرماء فإن كانت معتدة بالأشهر فالأجرة معلومة وإن كانت معتدة بالأقراء أو بالحمل ضربت
مع الغرماء بأجرة سكني أقل الحمل لأنه المتيقن ولا عبرة بالعادة فيه لعدم الدليل على اعتبارها شرعا بخلاف عادة الأقراء ولان غاية ما يفيد ضبط المدة
ان وضعت كاملا وربما أسقطت وعدم الاسقاط لا يصير عادة فان أسبابه غالبا خارجية بخلاف القرء والحمل نفسه وزمانه مع الكمال فان عمله السبب في
149

ذلك الأسباب الداخلة من مزاج الرحم ونحوه خلافا للمبسوط فاعتبرها وللعامة قول باعتبار العادة الغالبة وهي تسعة أشهر أو بأجرة سكنى مدة العادة في الأقراء
إن كانت وظاهر المحقق عدم اعتبارها فإن لم يكن عادة ضربت بأقل مدة الأقراء وهي ستة وعشرون يوما ولحظتان أو ثلاثة وعشرون وثلث لحظات أو ثلاثة عشر
ولحظتان أو عشرة وثلث لحظات وللعامة قول باعتبار الغالب وهو ثلاثة أشهر فان وافقت العدة المدة المضروبة تبين صحة الضرب ورجعت على الزوج المفلس
بناء في الأجرة إذا أيسر فإن لم يضع أو لم يجتمع الأقراء في المدة المقدرة أخذت نصيب الزايد يضرب به أيضا مع الغرماء لأنه تبين استحقاقها للزايد فهي كغريم
ظهر بعد المضاربة وان رجعت على المفلس إذا أيسر فقد أحسبت إلى الغرماء ويحتمل أن لا يكون لها إلا الرجوع عليه دون الضرب لأنا حين المضاربة قدرنا حقها
بما قدرناه مع تجويز الزيادة فلا يتغير الحكم بخلاف غريم لم يكن يعلم به أصلا وقد يفرق بين ما إذا قسم المال أو
لم يقسم وللعامة قول بنفي الاستحقاق مطلقا
وأخر بنفسه في الأقراء دون الحمل لتمكنها من إقامة البينة على الوضع دونها ولو فسد الحمل قبل أقل المدة أو اجتمعت الأقراء قبل العادة رجع عليها بالتفاوت
يضرب هي والغرماء فيه ويرجع بالباقي على الزوج إذا أيسر الا أن يكون رجوع التفاوت مما يوجب الوفاء بالغرامات التاسع لو طلقها غايبا أو غاب بعد
الطلاق ولم يكن له مسكن مملوك ولا مستأجر كان حقها من السكنى كساير الحقوق الثابتة على الغايب فإن لم يتصوع أحد بالمسكن لها وكان له مال اكترى
الحاكم من ماله مسكنا لها والا استدان الحاكم عليه قدر اجرة المسكن وله أن يأذن لها في الاستدانة عليه ولو استأجرت من دون اذنه فالوجه رجوعها
عليه أمكن الاستيذان أم لا كما هو قضية الاطلاق لان السكنى حق ثابت لها المطالبة بها متى حضر من غير توقف على الحاكم وفي المبسوط والتحرير انه انما
لها الرجوع ان لم يمكن الاستيذان العاشر لو سكنت في منزلها وهو حاضر على؟ ولم يطالب بمسكن فليس لها المطالبة بالأجرة كان له منزل أو لا استأذنته في
الكون فيه أولا لأن الظاهر منها حينئذ التطوع وإن كان له منزل مملوك أو مستأجر أو مستعار أو سكنت مع نهيه فأظهر ولو قالت كنت قصدت الرجوع عليه بالأجرة
ولم يكن له منزل ولا من يتطوع له ففيه اشكال من معارضة الأصل والظاهر والرجوع أقوى وظاهر الشيخ والمحقق العدم ولو استأجرت بنفسها مسكنا فسكنت فيه
وهو حاضر لم يستحق اجرته لأنها يستحق السكنى حيث يسكنها لا حيث يتخير نعم لو امتنع من الاسكان ففعلت رجعت بأجرة مثل مسكن مثلها ولو طلقت وهي في
منزلها كان لها المطالبة بمسكن غيره أو بأجرة مسكنها مدة العدة كانت مسامحته (في خ ل) بالزوجية أم لا الحادي عشر لو مات بعد الطلاق الرجعي سقط حقها
من بقية العدة لانقلاب عدتها عدة الباين الا مع الحمل على رأي من رأى الانفاق عليها من نصيب الولد وأطلق الشيخ بقاء استحقاقها فله يجوز للورثة قسمة
المنزل المملوك له الا بعد انقضاء العدة قال لأنها استحقت السكنى في الدار على الصفة التي هي عليها فإذا قسمت كان في قسمتها ضرر عليها فلم يجز ذلك كما
لو اكترى جماعة دارا من رجل ثم أرادوا قسمتها لم يكن لهم ذلك لان المستأجر استحق منفعتها على صفتها وفي قسمتها ضرر عليه واعترض عليه بأنها انما يستحق الاسكان
مع الحمل من نصيب الولد وهو أحد الوراث الثاني عشر لا تسلط للزوج عليها في غير الرجعي وإن كانت حاملا بل لها أن يسكن حيث شاءت وان قلنا
باستحقاقها السكنى مع الحمل فإنها من حقها ليس له فيها حق الثالث عشر لو طلقها رجعيا ثم باع المنزل فإن كانت معتدة بالأقراء لم يصح البيع و
إن كانت لها عادة مستقيمة فيها لتحقق الجهالة في المبيع لاستثناء السكنى في هذه المدة المجهولة منه ولا يفيد استقرار العادة لجواز تخلفها الا أن يكون
جهالة يتسامح بمثلها وهو بعيد لتردد العدة حينئذ بين ستة وعشرين يوما ولحظتين وخمسة عشر شهرا أو ستة أو تسعة أشهر نعم ان استثنى في البيع
أقصى المدة صح بلا اشكال وإن كانت معتدة بالأشهر صح لانضباط المنفعة المستثناة ولا يضر امكان تجدد الحيض والموت فان الظاهر استثناء الأشهر الثلاثة
فالمنفعة معلومة نعم لو اشترط استثناؤها صريحا كان أولي ولكن ان تجدد الحيض فان انقضت العدة قبل الأشهر كان الباقي للبايع وكذا ان ماتت و
ان انقضت بعدها قدمت لسبق حقها في العين فيحتمل تسلط المشتري على الفسخ لتبعض الصفقة والعدم لقدومه (وته خ ل)؟ عليه حيث رضي بكونها فيه في العدة و
ان مات الزوج ولم ينقض الأشهر انتقلت الباقية إلى ورثته والكلام في استحقاقها ما مر والحمل كالأقراء في الجهالة المطلب الثالث في اذن الانتقال قبل
الطلاق أو كانت يسكن منزلا كان ملكا لزوجها أو استأجره أو استعاره فاذن لها في الانتقال إلى منزل آخر يقدم الاذن على الانتقال أو انتقلت ثم أذن
ثم طلقها وهي في المنزل الثاني اعتدت فيه لأنه صار بيتها فيشمله النهي عن الخروج والاخراج ولو اذن ولكن طلقها وهي في الأول قبل الانتقال اعتدت فيه لان
الثاني انما يصير بيتها إذا انتقلت وآوت إليه ولو طلقت وهي في طريق الانتقال اعتدت في الثاني وفاقا للمبسوط والشرائع لأنها مأمورة بالانتقال عن الأول
فخرج عن بيتها وللشافعية ثلاثة أوجه أخرى اعتدادها في الأول لأنها لم يحصل في مسكن أخر قبل الطلاق ويخيرها بينهما لأنها غير حاصلة في شئ
منهما مع تعلقها بهما واعتبار القرب فإن كانت أقرب إلى الأول اعتدت فيه وإن كانت أقرب إلى الثاني اعتدت فيه والمعتبر في الانتقال انما هو بالبدن
لا بالمال أو العيال خلافا لأبي حنيفة فعكس فلو انتقلت ببدنها إلى الثاني بنية السكنى فيه ولم ينقل رحلها سكنت فيه ولو نقلت رحلها ولم ينتقل
بعد سكنت في الأول ولو انتقلت إلى الثاني ثم رجعت إلى الأول لنقل رجلها أو لغرض أخر فطلقت فيه اعتدت في الثاني لأنه بيتها الآن والمضي إلى الأول
كالمضي إلى زيارة أو سوق ولا فرق بين أن يكون الانتقال انتقال قرار أو لا بان يكون يتردد وينقل أمتعتها إليه وهي غير مستقرة في أحدهما فإنها حينئذ
كالمأمورة بالانتقال التي في الطريق وقال بعض العامة إن كانت مترددة وكذلك فان طلقت في الثاني اعتدت فيه وان طلقت في الأول فاحتمالان ولو
اذن لها في السفر ثم طلقها قبل الخروج اعتدت في منزلها سواء نقلت رحلها وعيالها إلى البلد الثاني أو لا وسواء كان السفر سفر حاجة أو سفر نقلة
لأنها طلقت وهي مقيمة فيه ولو خرجت من المنزل إلى موضع اجتماع القافلة في البلد أو ارتحلوا أي القافلة معها فطلقت قبل مفارقة المنازل أي بيوت
البلد فضلا عما بعدها وكان السفر سفر نقله فالأقرب الاعتداد في الثاني وإن كانت في البلد إذ لا فرق بين المنزلين في بلد أو بلدين وقد عرفت أنها إذا طلقت
وهي في الطريق بين المنزلين اعتدت في الثاني خلافا للشيخ قال لأنها ما لم يفارق البلد فهي في حكم المقيمة يعني ان البلد كالمنزل فكما انها ان طلقت وهي في
المنزل الأول اعتدت فيه فكذا إذا طلقت وهي في البلد الأول اعتدت فيه والاعتداد فيه انما يكون في ذلك البيت فيلزم الاعتداد فيه وما لم يخرج عن البنيان
150

فهي في البلد وللعامة قول بتخييرها بين البلدين ولو كان سفرها للتجارة أو الزيارة أو نحوهما وبالجملة لغير النقلة ثم طلقت وقد شرعت في السفر فارقت المبنيان؟
أولا فالأقرب انها يتخير بين الرجوع والمضي في سفرها لان المنزل الأول خرج عن بيتها بالاذن في الخروج ولم يعين لها منزل اخر يتعين عليها الخروج إليه ولان
في الزام العود عليها ابطال هبة السفر ان لم يتجاوز البنيان والمشقة من غير الوصول إلى المقصد والانقطاع عن الرفقة ان تجاوزت وكل ذلك ضرر و
في خروج البيت عن بيتها نظر للفرق الظاهر بين سفري النقلة والحاجة والشيخ حكم بالاعتداد في البلدان لم يفارق البنيان مطلقا وقال إن فارقت البنيان
ففيه مسئلتان إحديهما أن يكون اذن لها في الحج أو الزيارة أو النزهة ولم يأذن في إقامة مدة مقدرة والثانية اذن لها في ذلك ففي الأول لا يلزمها
العود فإنه ربما كان الطريق مخوفا وينقطع عن الرفقة فان أرادت العود كان لها ذلك وان بعدت في وجهها فإن كان اذن لها في الحج فإذا قضت حجها لم يجز
لها أن يقيم بعد قضائه وإن كان اذن لها في النزهة أو الزيارة فلها أن يقيم ثلاثة أيام فإذا مضت الثلث أو قضت حجتها فإن لم تجد رفقة تعود معهم
وخافت في الطريق فلها أن يقيم لأنه عذر والا فان علمت من حالها انها إذا عادت إلى البلد أمكنها أن يقضي ما بقي من عدتها لزمها ذلك والا فقال بعضهم
لا يلزمها العود بل لها الإقامة في موضعها وقال آخرون يلزمها للعود لأنها مأمورة بالعود غير مأمورة بالإقامة وهو الأقوى وفي الثانية ان طلقت وهي بين البلدين
فكما لو طلقت بين المنزلين وان طلقت وهي في البلد الثاني فلها الإقامة ثلاثة أيام وهل لها الإقامة المدة المضروبة قولان فإن لم يكن لها فالحكم كما في
المسألة الأولى وعند الشافعية ان لم يفارق البنيان فوجهان تخيرها بين العود والمضي كما ذكره المص؟ وتحتم العود لأنها لم يشرع في السفر فهي كما لو لم يخرج
من المنزل ووجه ثالث قريب إن كان سفر الحج تخيرت والا وجب العود وان فارقت تخيرت ولهم وجه ضعيف انها ان لم يقطع مسافة يوم وليلة لزمها
الانصراف وعن أبي حنيفة وان لم يكن بينها وبين المسكن مسيرة ثلاثة أيام لزمها الانصراف وإن كان الموضع موضع إقامة أقامت واعتدت فيه والا مضت
في سفرها ولو نجزت حاجتها من السفر ثم طلقت رجعت إلى منزلها ان بقي من العدة ان رجعت إليه ما يفضل عن مدة الطريق إذ لا بيت لها سواه فيجب الاعتداد
فيه ولو يوما والا يفضل شئ فلا يجوز لها الرجوع لأنه لا يفيد ولا يجوز بها الخروج الا إذا أدى إلى الاعتداد في المنزل ولو اذن لها في الاعتكاف فاعتكفت
ثم طلقها وهي في الاعتكاف خرجت إلى بيتها للاعتداد بالاجماع علمائنا كما في التذكرة ولأنه واجب مضيق لا قضاء له كالجمعة خلافا لبعض العامة وقضته
إن كان واجبا أي استأنفته كما في ط؟ وفي المعتبر وكره؟ والمنتهى ان لم يشترط والا بنت وفي الخلاف اطلق البناء ويجب عليها الخروج سواء تعين زمانه بالنذر
وشبهه أو بالكون ثالثا على اشكال من التعارض وقطع الشهيد حينئذ بالاعتداد في المسجد وفي الايضاح ان على الخروج في القضاء اشكالا من أن العذر ليس
باختيارها والزمان لم يقبل الاعتكاف فظهر عدم انعقاد النذر وعدم صحة اليومين (ومن الوجوب بالنذر أو باعتكاف اليومين صح) ولم يفعل فيجب القضاء أولا ولو اذن لها في الخروج إلى منزل اخر تم
طلقها وهي في الثاني ثم اختلفا فقالت تقبلتني فانا اعتد في الثاني وقال ما نقلتك وانما أذنت لك في المضي إلى الثاني لزيارة أو حاجة أو نحوهما احتمل
تقديم قولها لان ظاهر الاذن في المضي إليه انه للنقلة واحتمل تقديم قوله لأنه اختلاف في قصده وللأصل فإنه كما أنهما إذا اختلفا في أصل الاذن كان
القول قول منكره فكذا الاختلاف في كيفيته وهو أقرب وفاقا للشيخ هذا إذا لم يعارضه من القرائن ما يدل على رضاه بالانتقال وكذا إذا ادعت أنه قال
لها أخرجي للنقلة (فا خ ل) وانكر فان الأصل عدم الزيادة وان اتفقا على أنه قال انتقلي أو أقيمي لكنه ادعى انه ضم إليه قوله للنزهة ونحوه فأنكرت اتجه تقديم قولها
الباب الثاني في الخلع وفيه مقصدان
الأول في حقيقة وهو بالضم إزالة قيد النكاح بفدية من الزوجة وكراهة لها لزوجها من دون كراهته لها و
سمى خلعا من الخلع لان لأن المرأة
بخلع لباسها من لباس زوجها أي يخلع نفسها التي هي لباس الزوج من الزوج الذي هو لباسها قال الله تعالى هن لباس لكم و
أنتم لباس لهن وشرعيته ثابتة بالكتاب والسنة واجماع المسلمين ووقوعه بمجرده من غير اتباع بلفظ الطلاق قولان أجودهما الوقوع وفاقا للصدوق و
المفيد والمرتضى وسلار وابن سعيد وللاجماع كما يظهر من السيد والاخبار كصحيح ابن بزيع سئل الرضا (ع) عن لأن المرأة
تبارى زوجها أو يختلع منه بشهادة
شاهدين على طهر من غير جماع هل يبين منه بذلك أو هي امرأته ما لم يتبعها بطلاق قال يبين منه وانشاء أن يرد إليها ما أخذ منها ويكون امرأته فقلت (؟ فقلت صح)
انه قدري وانها لا يبين منه حتى يتبعها بطلاق قال ليس ذلك إذا خلع فقلت يبين منه فقال نعم وقول الصادق (ع) في خبر حمران وكانت تطليقة
باينة لا رجعة له عليها سمى طلاقا أو لم يسم وقول الباقر (ع) في خبر زرارة فإذا فعلت ذلك فهي أملك بنفسها من غير أن يسمى طلاقا ويجوز أن يكون ذلك
من كلام الراوي أي قال عليه السلام ذلك من غير أن يسمى طلاقا واما قول الصادق (ع) في حسن محمد بن مسلم وكانت تطليقة بغير طلاق وخبر ابن أبي عيسى من سليمان بن خالد
قال قلت أرأيت أن هو طلقها بعد ما خلعها أيجوز عليها قال ولم يطلقها وقد كفاه الخلع ولو كان إلينا الامر لم يجز طلاقا فيحتملان القاء الطلاق بعد الخلع
في العدة قبل الرجعة والدلالة على انها بانت بالخلع وهو أعم من أن يتوقف صيغته على لفظ الطلاق أولا وما في الفقيه من قوله وفي رواية حماد عن الحلبي
عن أبي عبد الله عليه السلام قال عدة المختلعة عدة المطلقة وخلعها طلاقها وهي يجري من غير أن يسمى طلاقا فيحتمل أن يكون قوله وهي تجرى؟ من غير أن يسمى
طلاقا من كلام الصدوق واما نحو قول الصادق (ع) في حسن الحلبي وكان الخلع تطليقه فليس من الدلالة عليه في شئ والقول الأخر للشيخ وابني زهرة
وإدريس وحكى ابن زهرة الاجماع عليه قال الشيخ وهو مذهب جعفر بن سماعة والحسن بن سماعة وعلي بن رباط وابن حذيفة من المتقدمين ومذهب علي
ابن الحسين من المتأخرين فأما الباقون من فقهاء أصحابنا المتقدمين فلست اعرف لهم فتيا في العمل به واستدلوا بالاجماع وهو ممنوع وبالأصل و
الاحتياط وبخبر موسى بن بكر عن الكاظم (ع) قال المختلعة يتبعها الطلاق ما دامت في (عدة وأنت تعرف أن الظاهر أنه يجوز أن يطلق مرة أخرى ما دامت في صح) العدة وذلك بان ترجع في البذل فيراجعها الزوج ثم يطلقها واما
فهم انه لا بد من الاتباع في الصيغة فبعيد جدا هذا مع ضعف السند وبنحو خبر زرارة عن الصادق (ع) قال ما سمعت مني يشبه قول الناس فيه التقية وما
سمعت مني لا يشبه قول الناس لا تقية فيه والاخبار التي ظاهرها الوقوع من غير اتباع الطلاق موافقة لقول الناس فلابد من حملها على التقية وهو
انما يتم لو عارضها ما لا يشبه قول الناس ولم يظفر بمعارض سوى ما ذكروه من خبر موسى بن بكر وقد عرفت ما فيه وبان الطلاق بشرط لا يقع ومن شرط
151

الخلع أن يقول الرجل ان رجعت فيما بذلت فانا أملك ببضعك وهذا شرط فلا يقع به فرقه وهو ممنوع بل من حكمه انها إذا رجعت كان له الرجوع و
انقلبت رجعية بعد البينونة ولو سلم فهو ليس بشرط للخلع أو الفرق وانما هو شرط البينونة وبقول الصادق (ع) لو كان الامر إلينا لم يجز طلاقها الا للعدة
وقوله في خبر أبي بصير لو كان الامر إلينا لم يكن الطلاق الا للعدة وما في خبر سليمان بن خالد من قوله ولو كان الامر إلينا لم يجز طلاقا ولا دلالة لشئ من
ذلك عليه فان المفهوم من هذه العبارات ان المختلعة لو طلقت بعد الخلع كان لغوا كما أن الطلقة بعد الطلقة لغو ما لم يراجعها نعم لو قيل لو كان
الامر إلينا لم يجز الا الطلاق دل على ذلك وهل على المختار هو فسخ فلا ينقص به عدد الطلاق ولا تحرم بالاختلاع ثلثا أو طلاق فينقص به عدده قولان
أجودهما الثاني وفاقا لأبي علي والصدوق وعلم الهدى والمفيد وابن زهرة للاخبار وهي كثيرة كما تقدم من خبري حمران والحلبي قال المرتضى على أن
الفسخ لا يصح في النكاح ولا الإقالة والقول الأول للشيخ على التنزل لأنه ليس بلفظ الطلاق وقد سمعت في الطلاق ما أفاد الحصر في لفظه ولأنه لو كان
طلاقا لكان قوله تعالى بعده فان طلقها طلقة رابعة وحكى هذا الدليل عن ابن عباس وفيه انه انما يتم لو تعين أن يكون الخلع مغايرا للطلقتين وهو
ممنوع لم لا يجوز أن يراد ولا يحل لكم أن تأخذوا مما آتيتموهن شيئا في الطلقتين الا أن يخافا فلا جناح عليهما فيما افتدت به فيهما وهو إما حرام
كان يكرهها ليخالفه ويسقط حقها عنه فان فعل فلا يصح بذلها ولا يسقط حقها ويقع الطلاق رجعيا ان تبع به وفاقا للمبسوط لأنه أوقعه باختياره و
يحتمل البطلان كما احتملته العامة بناء على أنه انما قصد به الطلاق بإزاء الفداء المكره عليه خصوصا مع اعتقاد صحة الخلع مع الاكراه والا يتبع بالطلاق
بطل فلم يقع خلع ولا طلاق وكذا في الحرمة والبطلان لو منعها حقها من النفقة الواجبة وساير ما يستحقه كالقسمة حتى خالعته على اشكال من كونه اكراها فان
عدولها عن مطالبة الحق إلى الاختلاع باختيارها والآية انما دلت على انهن ان لم يطلبن نفسا فليس الاكل هنيئا مرئيا وهو خيرة المبسوط قال واما عندنا
فالذي يقتضيه المذهب أن يقول إن هذا ليس باكراه لأنه لا دليل عليه واما مباح بأن يكره لأن المرأة
الرجل لدينه أو خلقه أو نحوهما فيخاف أن لا يقيم حدود
الله في زوجها بأن لا يطيعه ولا يجيبه فيبذل له ما لا ليخلعها عليه كما في قصة جميلة بنت عبد الله بن أبي داود أو في جييه بنت سهل الأنصاري وزوجها
ثابت بن قيس بن شماس قال قلت لرسول الله صلى الله عليه وآله فرق بيني وبينه فاني أبغضه ولقد رفعت طرف الخبا فرأيته يجئ في أقوام وكان أقصرهم قامة وأقبحهم وجها وأشد
هم سوادا واني أكره الكفر بعد الاسلام قال ثابت مرها يا رسول الله فلترد علي الحديقة التي أعطيتها فخالعته عليها ويقال انه أول خلع في الاسلام والدليل
على الإباحة إذا ظهرت منه الكراهة حتى خيف ان لا يقيم حدود الله هو الكتاب والسنة ولما كانت الكراهة غالبا لا يعلم الا بالقول أو الفعل والفعل لا يدل
غالبا الا بان يفعل المخالفة لزوجها والآية صريحة في أن الخوف كاف في الاختلاع لم يبق الا القول فلا بد من أن يقول ما يدل على ذلك كما قالت زوجة ثابت
اني أكره الكفر بعد الاسلام وفي رواية لا انا ولا ثابت لا يجمع رأسي ورأسه شئ وهو معنى قول الصادق (ع) في حسن الحلبي لا يحل خلعها حتى يقول لزوجها والله لا اثر
لك قسما ولا أطيع لك أمرا ولا اغتسل لك من جنابة ولأوطئن (لأوطنن خ ل) فراشك ولأوذنن عليك بغير اذنك وقد كان الناس يرخصون فيما دون هذا فإذا قالت
المرأة ذلك لزوجها حل له ما أخذ منها وكانت عنده على تطليقتين باقيتين وكان الخلع تطليقة وقال يكون الكلام من عندها وقول في حسن محمد بن مسلم لا يحل
له أن يأخذ منها شيئا حتى يقول والله ما اثر لك قسما ولا أطيع لك أمرا ولأوذنن في بيتك بغير اذنك ولأوطئن فراشك غيرك فإذا فعلت ذلك من غير أن
يعلمها حل له ما أخذ منها وكانت تطليقة بغير طلاق يتبعها وكانت باينا بذلك وكان خاطبا من الخطاب ونحوهما من الاخبار لا انه لا بد من التلفظ بهذه
الألفاظ بخصوصها وينص عليه قول الباقر (ع) في صحيح محمد بن مسلم إذا قالت لأن المرأة
لزوجها جملة لا أطيع لك أمرا مفسرا وغير مفسر حل له أن يأخذ منها وليس له
عليها رجعة وخبر سماعة قال للصادق (ع) لا يجوز للرجل أن يأخذ من المختلعة حتى يتكلم بهذا الكلام كله فقال إذا قالت له لا أطيع الله فيك حل له أن يأخذ
منها ما وجد ولذا ترى الأصحاب يصرحون بأنه يكفي الكراهة منها علمت منها أو من غيره وأما مستحب وفاقا لابن إدريس والمحقق بأن يقول لأدخلن عليك من يكره
إما عدم الوجوب فللأصل من غير معارض فإنها لم تأت بمنكر ليجب النهي عنه ثم النهي لا ينحصر في المخالعة واما الاستحباب فللتحرز من وقوعها في المآثم وليطيب
قبلها (قلبها ح)؟ ويزول ما بينهما من الشحناء وقيل في النهاية والغنية والوسيلة يجب وحمل على تأكد الاستحباب وفي ئع؟ وفيه رواية بالوجوب ولم يظفر بها ثم الشيخ وابن
حمزة أوجبا الخلع وابن زهرة أوجب الطلاق ويحتمل أن يكون ذلك مراد الأولين وأن يكونا أوجبا واستحبا خصوص الخلع لأنه باين ولو طلقها من غير
خلع فلعلها لا تنتهي عن المنكر ثم لم أر من الأصحاب من فرق بين أن يكرهه أو يقول له ذلك بالإباحة على الأول والاستحباب أو الوجوب على الثاني الا المص؟
قال الشيخ وانما يجب الخلع إذا قالت لأن المرأة
لزوجها اني لا أطيع لك أمرا ولا أقيم لك حدا ولا اغتسل لك من جنابة ولأوطئن فراشك من يكرهه ان لم يطلقني فمن
سمع هذا القول أو علم من حالها عصيانه في شئ من ذلك وان لم ينطق به وجب عليه خلعها (وقال ابن إدريس بعد حكاية قوله ره وجب عليه خلعها صح) على طريق تأكيد الاستحباب دون الفرض والايجاب قال و
الا فهو مخير بين خلعها وطلاقها وان سمع منها ما سمع بغير خلاف لان الطلاق بيده ولا أحد يجبره على ذلك وقال ابن زهرة وأما الخلع فيكون مع
كراهة الزوجة خاصة الرجل وهو مخير في فراقها إذا دعته إليه حتى يقول له لئن لم يفعل لأعصين الله بترك طاعتك ولأوطنن فراشك غيرك
أو يعلم منها العصيان في شئ من ذلك فيجب عليه والحال هذه طلاقها وقال ابن حمزة وما يوجب الخلع أربعة أشياء قولا من لأن المرأة
أو حكمها فالقول (أن يقول صح) انا لا
أطيع لك أمرا ولا أقيم لك حدا ولا اغتسل لك من جنابة ولأوطنن فراشك من يكرهه والحكم أن يعرف ذلك من
حالها وأما ساير الأصحاب فاقتصروا على
ذكر صحته وعليه ما يأخذه منها وذكروا أن ذلك إذا كرهته وظهر عصيانها له نعم يوهمه عبارة المحقق ولكن ليست نصا فيه قال في ئع؟ في تعداد الشرائط
وأن يكون الكراهية منها ولو قالت لأدخلن عليك من يكرهه لم يجب خلعها بل يستحب ونحوه في النافع ولو خالعها والأخلاق ملتئمة لم يصح الخلع بالاجماع
والنص من الكتاب والسنة ولا يملك الفدية ولو طلقها حينئذ بعوض لم يملكه بصريح الآيات والاخبار ووقع الطلاق رجعيا كما في الشرائع والجامع وفيه احتمال
البطلان كما تقدم ولو أتت بالفاحشة وهي كل معصية كما في التبيان ومجمع البيان واحكام القرآن للراوندي أو ما مر من أقوالها إذا كرهت الزوج كما في تفسير
152

علي بن إبراهيم جاز عضلها ليفدي نفسها للآية وقيل والقائل بعض العامة انه منسوخ باية الجلد قال في ط؟ وقيل إن هذه الآية منسوخة كما نسخة أية
الحبس بالفاحشة من الحبس إلى الحدود وهي قوله واللاتي يأتين الفاحشة فنسخ الحبس بأن يجلد البكر مأة ويغرب عاما أو قد أباح الله الطلاق فهو قادر على إراحة
الزوجية والخلاص منها فلا معنى لعضلها حتى يفتدي نفسها ببذل قال والأول أقوى لأنه الظاهر ولا دليل على انها منسوخة انتهى ولم أظفر من الأصحاب بمن ذهب
إلى ذلك فلو ضربها لنشوزها بحيث جاز الضرب جاز حينئذ خلعها ولم يكن ذلك اكراها وان لم يكن ترضى بالفراق ما لم يضرب فان الضرب مشروع مأمور به و
النشوز من الفاحشة والآية نصت على جواز الاخذ إذ أتت بفاحشة من غير قيد ويجوز الخلع بسلطان وغيره اتفاقا كما في الخلاف للأصل والعمومات وقول
الباقر عليه السلام في خبر زرارة ولا يكون ذلك الا عند سلطان إما على التقية أو الاستحباب وظاهر أبي علي وجوب كونه عند سلطان وليس له الرجعة سواء أمسك
العوض أو دفعه إليها بالنص والاجماع ويؤيده ما في الآية من أنه افتداء قال في الخلاف وحقيقة الافتداء الاستفاد والاستخلاص كاقتداء الأسير
بالبذل فو أثبتنا الرجعة لم يحمل الافتداء على حقيقته نعم لو رجعت هي في البذل جاز له الرجوع في العدة كما دلت عليه الأخبار والظاهر أنه لا خلاف فيه ولكن
قال ابن حمزة إما أطلقا أو قيدت لأن المرأة
بالرجوع فيما افتدت والرجل بالرجوع في بعضها وكلاهما جايز فان أطلقا لم يكن لأحدهما الرجوع بحال الا برضى
الأخر وان قيدا لم يخل إما لزمتها العدة أو لم يلزم فان لزمتها جاز له الرجوع ما لم يخرج من العدة فان خرجت منها أو لم يلزم العدة لم يكن لهما الرجوع بحال
الا بعقد جديد ومهر مستأنف ونفى عنه البأس في المختلف بناء على أنه معاوضة فلابد من التراضي وحكى الشيخ عن الحسن بن سماعة وغيره أن من شرطه
أن يقول الرجل ان رجعت فيما بذلت فإنما أملك ببضعك وربما يظهر لك من الصدوق والمفيد وقد مر أن الأقرب انه ليس له أن يتزوج بأختها ولا
برابعة بعد رجوعها في البذل لأنها صارت رجعية وهل له ذلك قبله اشكال من الأصل والبينونة وصحيح أبي بصير سئل الصادق (ع) عن رجل اختلعت
منه امرأته أيحل له أن يخطب أختها من قبل أن ينقضي عدة المختلعة قال قد برئت عصمتها منه وليس له عليها رجعة وهو خيرة الجامع ومن امكان الرجعة
والاحتياط وهو الأجود فان جوزناه ففعل فرجعت في البذل في العدة فالأقرب جواز رجوعها ذلك للأصل مع احتمال العدم كما في الجامع بناء على أن
رجوعها مستلزم لجواز رجوعه وانتفاء اللازم يدل على انتفاء الملزوم ويندفع بمنع الملازمة مطلقا ثم منع انتفاء اللازم لجواز مفارقة الأخت والرابعة
بحيث يجوز مراجعتها في العدة وليس له حينئذ رجعة في البذل وقد تزوج بالأخت أو الرابعة أن يراجع الا أن يفارقهما ولو كانت المخالعة تطليقة ثالثة فالأقرب
انه لا رجعة لها في بذلها للملازمة بين رجعتها وجواز رجعة بالذات وان منع منها مانع كنكاح الأخت وهنا امتنعت الرجعة بالذات ولأنها بمنزلة المعارضة
وانه لم يرض بالطلاق الا بالعوض مع احتمال الصحة للعموم ومنع الملازمة مطلقا والعموم ممنوع إذ لم نظفر بخبر عام ولو رجعت ولما يعلم حتى خرجت العدة
فالأقرب صحة رجوعها للأصل مع احتمال العدم لانتفاء اللازم ومنع رجوعه لانقضاء العدة ولو رجع ولم يعلم برجوعها زاعما صحته فصادف رجوعها والعدة
صح لوقوعه مع القصد في محله واما أن لم يعتقد الصحة ولا زهولا فالظاهر عدم الصحة لامتناع القصد حينئذ إلى الرجعة نعم ان راجع بالفعل ولم يشترط النية صح
ولا يصح طلاقها عندنا قبل الرجوع في البذل (ولا بعده ما لم يرجع في النكاح بعد رجوعها في البذل صح) لما عرفت أن للخلع طلاق وعندنا لا يقع طلقتان ليس بينهما رجوع
المقصد الثاني في أركانه وفيه مطالب
سبعة والأربعة الأخيرة من تتمة الثالث أو الثلاثة الأخيرة من تتمة الثالث والرابع لذا صارت من مطالب الأركان الأول الخالع ويشترط فيه البلوغ والعقل
والاختيار والقصد فلا يقع من الصغير وإن كان مراهقا الا على الرواية المتقدمة في الطلاق بنفاذ طلاقه وقد عرفت ضعفها سندا ودلالة ولا من المجنون المطلق
ولو كان الجنون يعتوره أدوارا صح حال افاقته لانتفاء المانع وصدوره عن أهله ولو ادعت وقوعه حال جنونه وادعى وقوعه حال الإفاقة أو بالعكس فالأقرب
تقديم مدعى الصحة لأنها الأصل ويحتمل الخلاف لأصالة عدم الوقوع وبقاء النكاح والبراءة من العوض ولا من المكره الا مع قرنية الرضا كان يكرهه على
الخلع بمأة فيخلعها بمأتين أو بعضه فيخلعها بذهب إلى غير ذلك (من نحو ما مر صح) في الطلاق وغيره ولو ادعى الاكراه لم يقبل الا مع البينة لمخالفته الأصل ويسترد منه المال
ويكفي القرينة فإنه عبارة عن أنه لم ينو بالصيغة معناها وانما أوقعها خوفا وهو من الأمور الباطنة التي لا تطلع عليها الا من قبله مع التأيد بأصالة بقاء
النكاح ولذلك فالظاهر قبول قوله مع يمينه وان لم يكن قرنية ما لم يكن القرنية على خلافه وكذا لو ادعت اكراهه لم يقبل وان أقامت بينه الا أن يشهد باقراره
لأنها انما يطلع على قراين الاكراه وربما تحققت وأوقع الصيغة قاصدا بها معناها مختارا له ولا يقع مع السكر الرافع للقصد ولو لم يرفع قصده صح
ويقبل قوله في القصد وعدمه مع اليمين لأنه لا يعرف الا من قبله وكذا لا يقع مع الغصب الرافع للقصد ويرجع إليه في ذلك ولا مع الغفلة والسهو
ولو خالع ولي الطفل بمهر المثل صح ان قلنا هو فسخ لان له التصرف في أموره بالعقود وفسخ ما ينفسخ منها والإبل كان طلاقا فلا لأنه لا بملك الطلاق من
المولى عليه ولو خالع بدونه لم يصح الا مع المصلحة وفيه إشارة إلى الفرق بين الايقاعين فإنه بدون مهر المثل لا شبهة في أنه لا يصح الا مع المصلحة وبه
مختلف فيه فقد اختلف في أنه لابد في تصرفات الولي من اعتبار المصلحة ويكفي انتفاء المفسدة وأبطل في الخلاف خلع الولي وادعى الاجماع عليه ووافقه
ابن سعيد ولو خالع السفيه بعوض المثل وافق مهر المثل وخالفه ويحتمل إرادة مهر المثل كما في كره؟ وغيرها صح لأنه اكتساب وانما اشترط عوض المثل
بناء على كونه معاوضة ويحتمل الصحة بما دونه كما يعطيه كلام التحرير لأنه بعد التسليم انما يأخذ عوض البضع فإنما أتلف على نفسه بضعا وهو ليس من
المال ليحجر عليه في استبداله وأخذه العوض ليس الا اكتسابا للمال ولا تقدير لذلك مع أن الصحيح كونه طلاقا (قة خ ل) وإذا نفذ طلاقه مجانا فمع العوض أيا ما كان
أولي وترد في كره؟ ولا يقبضه إلى العوض بل انما يقبضه وليه فان سلمته إليه لم تبرء فإن كان باقيا اخذه منه وليه وبرئت فإن كان معينا بعين
اخذه منه والا تخير بين الاخذ منه ومنها فيسترد منه وان أبلغه كان للولي مطالبتها وان علم بالقبض قبل الاتلاف فيؤاتي في اخذه منه إلى أن أتلفه
وانما يطالبها به أي بعوض المثل الذي وقع عليه الخلع لأنه الذي استحقه المولى عليه لا بمهر المثل ان خالفه في المقدار كما قال به بعض العامة لأنه
غيره وصحة المطالبة لأنه لم يتحقق التسليم شرعا كانت عالمة بالسفه أو لا علمت الحكم الشرعي أو لا وليس لها الرجوع على السفيه بعد فك الحجر
153

عنه لأنها سلطنة على اتلافه بتسليمه إليه كانت عالمة بحاله أم لا إذ من حقها البحث والأقرب ان لها المطالبة مع الجهل بالسفه أو حكمه لأنها لم تسلطه عليه
مجانا وبقي في التذكرة البأس عن التضمين مطلقا بعد فك الحجر عنه ولو اذن لها الولي في الدفع إليه فالأقرب براءة ذمتها لأنه دفع مأذون فيه ممن له الولاية
فكان مجزيا وهو متجه إذا كان بمراعاته له فإنه بمنزلة التسليم إليه واما مع الغيبة وانتفاء المراعاة فلا لاحتمال تفريط الولي بذلك وعدم نفوذ هذا الاذن
منه وفي الصبي لو اذن لها الولي في التسليم إليه اشكال مما مر في السفيه ومن انه ليس أهلا للتسليم بخلاف السفيه ويتجه التفصيل المتقدم وكذا الاشكال
في المجنون من ذلك وأقربه فيهما عدم البراءة وهل لها أن سلمت إليهما بإذن الولي الرجوع على الولي مع التلف وجهلها الحكم أقربه ذلك لأنه سبب التلف
والسبب هنا راجح على المباشر ويحتمل العدم ضعيفا لتفريطها بالجهل وهل للعبد الخلع بغير اذن مولاه أقربه ذلك ان جعلناه طلاقا فان الطلاق بيده
وإذا نفذ مجانا فبالعوض أولى مع احتمال الفساد لكونه معاوضة أو جعلناه فسخا على اشكال من كونه فسخا بعوض فهو معاوضة (ومن انه ليس معاوضة صح) محضة والا كان العوضان مالين
وقطع في التحرير بالصحة من غير فرق والعوض لمولاه وعوض المكاتب له لانتفاء سلطنة المولى عنه فلانه اندفع العوض إليه ان لم يكن مكاتبا الا بإذن المولى
ولو دفعت العوض إلى العبد من غير اذن المولى فاتلفه رجع عليها المولى ورجعت عليه بعد عتقه بخلاف المحجور عليه لغير الرق لأنه حجر عليه لحفظ
ماله فلو جعلنا عليه رجوعا بعد الحجر لم يفد الحجر شيئا بخلاف العبد فإنه انما حجر عليه لاشتغاله بحق المولى ولأنه حجر عليه لحق نفسه وهو يناسب انتفاء
الضمان عنه مطلقا والحجر على العبد لحق المولى وهو يناسب ضمانه إذا خلى عن حقه ويصح الخلع من المريض لأنه إما طلاق وإذا جاز مجانا فبالعوض أولي
أو معاوضة كالبيع وإن كان بدون مهر المثل لأنه إذا جاز الطلاق مجانا فبالعوض وان قل أحوز ولو كان معاوضة فغايته أن يكون محاباة يعتبر
من الثلث وعن الحسن بن محمد بن القسم الهاشمي انه سمع الصادق (ع) يقول لا يرث المختلعة والمبارئة والمستأمرة في طلاقها من الزوج شيئا إذا كان ذلك
منهن في مرض الزوج وان مات في مرضه لان العصمة قد انقطعت منهن ومنه ويصح خلع المهجور عليه للفلس لأنه من أهله والحجر عليه انما هو لحق الغرماء
فلا يحجر الا فيما يضرهم ويصح خلع المشرك ذميا وحربيا لعموم الأدلة فان تعاقد الخلع بعوض صحيح ثم ترافعا إلينا قبل الاسلام أو بعده منهما أو من
أحدهما قبل القبض أو بعده كلا أو بعضا أمضاه الحاكم وإن كان العوض فاسدا كالخمر والخنزير ثم ترافعا بعد التقابض فلا اعتراض قبل الاسلام أو بعده
الا إذا تقابضاه بعد الاسلام فسيأتي وإن كان الترافع قبله أي التقابض لم يأمره بقبضه وأوجب عليها القيمة عند المستحلين كما في المبسوط وللعامة قول
بايجاب مهر المثل وان تقابض البعض أوجب عليها بقدر الباقي من القيمة ولو أسلما ثم تقابضا ثم ترافعا أبطل القبض وأوجب القيمة ولا شئ عليهما
الا إذا كانا علما بالحرمة فيعزرهما كما في المبسوط
المطلب الثاني المختلعة ويشترط فيها ما تقدم في الخالع ولولي الصغيرة اختلاعها مع المصلحة وأن يكون
طاهرا طهرا لم يقربها فيها بجماع إن كانت مدخولا بها غير يائسة ولا صغيرة ولا حاملة (مل خ ل) وكان الزوج حاضرا معها قلنا بأنه طلاق أو فسخ بالاتفاق كما في
الخلاف وينص عليه الاخبار كقول الصادق (ع) في خبر حمران لا يكون خلع ولا تخيير ولا مباراة الا على طهر من لأن المرأة
من غير جماع وشاهدين يعرفان الرجل
ويريان لأن المرأة
ويحضران التخيير واقرار لأن المرأة
انها على طهر من غير جماع وشاهدين يعرفان الرجل ويريان لأن المرأة
ويحضران التخيير؟ واقرار لأن المرأة
انها على
يوم خيرها وقول الباقر (ع) في صحيح محمد بن مسلم لاطلاق ولا خلع ولا مباراة (ولا خيار صح) الا على طهر من غير جماع وفي المراسم وشروط الخلع والمباراة شروط الطلاق الا
انهما يقعان بكل زوجة وهو يعطي وقوعهما في الحيض وطهر المواقعة وقال ابن إدريس يريدانه باين لا رجعة فيها مع واحد منهما سواء كان مصاحبا للمطلقة
الأولى أو الثانية قال لأنه لما عدد البواين ذكر ذلك فالمعنى انهما يتباينان كل زوجه وحكي عن الراوندي انه أراد المتمتع بها وقال هذا خطأ محض لأنه المباراة
لابد فيها من طلاق والمتمتع بها لا يقع بها طلاق وأن يكون الكراهية منها لا منه وحده فلا يجوز أخذ العوض ولا منهما فيكون مباراة ويصح خلع الحامل و
ان رأت الحيض كالطلاق قال زرارة لا يكون الا على مثل موضع الطلاق إما طاهرا واما حاملا وقد سبق ما نص على أن خمسا يطلقن على كل حال منهن الحامل
وعن بعض الأصحاب انها ان حاضت لم يجز خلعها وان جاز طلاقها ولعله مبني على كونه فسخا مع عموم ما سمعته من الخبرين وكذا يصح خلع غير المدخول بها
معه أي الحيض اتفاقا لكونها من الخمس وكذا اليائسة وان وطئها في طهر المخالعة لذلك وكذا لو وطئ الصغيرة
جاز له خلعها إذا بذل الولي لذلك ولكن في جواز
خلع الصغيرة مطلقا خلاف ففي يه؟ الجواز وفي ط؟ والجامع المنع منه وهو أجود لانتفاء الكراهة منها وفي التحرير لأنه لاحظ لها في اسقاط مالها وضعفه ظاهر وللولي
الخلع عن المجنونة والكلام فيها كالكلام في الصغيرة وعلى الجواز فإنما يبذل الولي مهر مثلها فما دون الا مع المصلحة فيما زاد كما مر في ولي الزوج ولو خالعت
المريضة بدون مهر المثل أو به صح وخرج العوض من الأصل زاد على الثلث أم لا لأنه معاوضة لا محاباة فيها فلا يقصر عن نكاح المريض بمهر المثل ولو زاد عليه
فالزيادة من الثلث وفاقا للمبسوط للمحاباة فلو خالعت على ما به مستوعبة لما لها ومهر مثلها أربعون صح له ستون أربعون من الأصل وعشرون ثلث الباقي
وهو ستون ان لم يكن له دين أو وصية وخلافا للخلاف والجواهر وأحكام القران للراوندي قالوا لعموم الآية من غير مخصص ولو خالعت الأمة فبذلت بإذن
مولاها صح فان اذن في قدر معين فبذلته تعلق بما في يدها إن كانت مأذونا لها في التجارة وان لم يكن مأذونا لها في التجارة تعلق بكسبها إن كانت مكتسبة كما أن
العبد المأذون في النكاح يبذل المهر مما في يده أو من كسبه ولو لم يكن ذات كسب تعلق بذمتها يتبع به إذا أعتقت وأيسرت كما في ط؟ ولو قيل يتعلق بالسيد مع الاذر
مطلقا كما قلنا في مهر المأذون للنكاح كان حسنا لان الاذن فيه اذن في لوازمه ولا فرق بين كسبه أو ما في يده وساير أموال السيد وان قلنا بتملك المملوك
فلا اشكال في التعلق بذمتها وأدائها من مالها فعلا أو قوة من غير تربص لعتق ولو بذلت عينا باذنه استحقها وكذا لو بذلتها فأجاز ولو اطلق الاذن
انصرف إلى مهر المثل فما دون ومحله ما تقدم من الكسب أو ما في يدها أو ذمتها أو ذمة السيد ولو لم يأذن صح الخلع وتعلق العوض بذمتها دون كسبها
يتبع به بعد العتق ويتجه حينئذ اختيار الزوج ان لم يعلم بالحال وللعامة قول بالبطلان وكذا لو اذن وأطلق فزادت على مهر المثل أو عين قدرا فزادت
عليه كانت الزيادة في ذمتها يتبع به خلافا لبعض العامة فأفسد الزايد ولو خالعته على عين من مال سيدها وقع الخلع بعوض فاسد ان لم يجز المولى و
154

عليها مثلها أو قيمتها يتبع به بعد العتق وله الخيار ان لم يعلم بالحال ويحتمل البطلان لأنه خالعها على عين مستحقه لم يسلم له والمثل والقيمة غيرها والمكاتبة
ان خلعت نفسها فكالقن إن كانت مشروطة يتعلق ما بذلته مع الاذن بما في يدها مع الاذن في التجارة أو كسبها إن كانت مكتسبة وبذمتها مع عدمه وكذا
مع عدم الإذن في الخلع وإن كانت مطلقة فلا اعتراض عليها للمولى وفاقا للمبسوط وغيره لان كسبه بينه وبين المولى ولكن سيأتي انه ليس له التصرف في كسبه
بما ينافي الاكتساب الا باذنه فلا يتجه الفرق بينه وبين المشروطة وبذل السفيه فاسد لا يوجب شيئا الا بإذن الولي كما صرح به في التحرير كساير تصرفاته و
لابد من رعاية المصلحة وكذا الصبية وان اذن الولي لأنها ليست من أهل العبارة
المطلب الثالث الصيغة وهو أن يقول خلعتك أو خالعتك على كذا
أو فلانة أو أنت مختلعة على كذا الصراحة الجميع من غير ما يفيد الحصر ومختلعة بمنزلة طالق لا مطلقة ولا يقع عندنا بفاديتك مجردا عن لفظ الطلاق ولا
فاسختك ولا أنبتك ولا بالتقابل لان الكل كنايات ولا يقع عندنا بالكنايات وادعى بعض العامة كون الأولين صريحين فالأول للفظ الآية والثاني
أصرح من لفظ الخلع بناء على كونه فسخا ويقع بلفظ الطلاق بلا خلاف كما في ط؟ لأنه طلاق والآية انما تضمنت أخذ الفدية في الطلاق ويكون باينا مع
ذكر الفدية وان يتجرد عن لفظ الخلع نعم على القول بأن الخلع المجرد عن الطلاق فسخ لا يكون هذا فسخا ولكنه خلع إذ لا قائل بوجوب تجريد الخلع عن الطلاق (أو بكونه فسخا مطلقا وانما الخلاف فيه إذا تجرد عن الطلاق صح)
فليس هذا نوعا من الطلاق مغايرا للخلع لا يشترط فيه الكراهة منها كما قيل فان النصوص من الكتاب والسنة صريحة في النهي عن أخذ الفدية الا أن يخافا الا
يقيما حدود الله وإذا قال خالعتك أو خلعتك على كذا فلا بد من القبول ان لم يسبق منها السؤال فإنه افتداء وبمنزلة المعاوضة لا يتم الا برضا الطرفين
فان سبق السؤال منها وجب أن يقع الايجاب عقيبه بلا فصل فيكون السؤال بمنزلة القبول وكأنه لا خلاف في الاكتفاء بذلك ويدل عليه الأصل
وظواهر الاخبار وكونه طلاقا واما الاتصال فلئلا يتطرق احتمال رجوعها عما رضيت به من العوض ولا ينحصر لفظ السؤال في شئ ولعل السر في انحصار
اللفظ من طرفه دونها (لزومه من طرفه دونها صح) ولا يجب التطابق بين لفظ السؤال والايجاب إذا لم يكن الخلع المجرد فسخا فلو قالت طلقني بألف فقال خلعتك بها أو بالعكس صح
ولابد من سماع شاهدين عدلين لفظه معا كالطلاق لأنه طلاق وللاخبار ولو افترقا لم يقع كالطلاق ويشترط تجريده من شرط لا يقتضيه الخلع لأنه يدفع
الايقاع ولو شرط ما يقتضيه الخلع صح لأنه ليس في الحقيقة شرطا وانما هو تصريح بالمتضمن مثل ان رجعت رجعت بل ظاهر المقنعة والمقنع والمراسم لزوم
التعرض له وقد نصت الاخبار عليه في المباراة أو شرطت هي الرجوع في الفدية متى شاءت إما لو قال خلعتك ان شئت لم يصح وان شاءت أو ان ضمنت لي
ألفا أوان أعطيتني ألفا أو ما شاكله لانتفاء الايقاع وكذا متى أو مهما أو أي وقت أو أي حين ونحو ذلك لإفادتها التعليق المنافي للايقاع ولو قال
خلعتك على الف على أن لي الرجعة متى شئت لم يصح الا أن يضم إليه قوله إن رجعت فإنه شرط مخالف لمقتضى الخلع وكذا لو طلق بشرط الرجعة إذا طلق
بعوض فإنه إذا قيد به كان خلعا فينافيه شرط الرجعة بخلاف ما إذا تجرد عن العوض فإنه لا ينافيه ولو قال خلعتك بألف مثلا ولم يعقبه بالطلاق ونوى
بالخلع الطلاق ففي وقوعه خلعا أو طلاقا اشكال أما الخلع فمن انه لا خلاف في وقوعه مع التعقيب بالطلاق ولا معنى له الا الطلاق بالعوض وقد اراده
ومن أن الخلع ليس من ألفاظ الطلاق عندنا فلا يقع به الطلاق وان اراده كساير الكنايات ولم يرد به معناه ليقع الخلع فلا هو طلاق ولا هو خلع مجرد
ولا مقرون بالطلاق وأيضا من أن الخلع إذا تجرد هل هو طلاق أو فسخ فإن كان طلاقا وقع وإن كان فسخا كان في وقوعه اشكال عن مغايرة الفسخ للطلاق
ومن أن الطلاق فسخ وشئ اخر واما الطلاق فمن الخلاف في أن الخلع المجرد فسخ أو طلاق فإن كان طلاقا كان من صرايح الطلاق والا كان من كناياته ولو نوى
بفسخت إذا فسخ لعيب الطلاق لم يقع لكونه من الكنايات وهل يلزم النكاح الأقرب ذلك لان الفسخ فوري ولم يوقعه بل نية الطلاق التزام بالنكاح
فهو كما لو طلقها صريحا لكن هنا يطلق لا هناك ويحتمل عدم اللزوم لان الطلاق انما يكون التزاما بالنكاح إذا
صح وهنا لم يصح وضعفه ظاهر ولما عرفت
من أنه فسخ وشئ أخر ويندفع بأنه فسخ تابع للنكاح وهو لا يفيد ولو طلبت منه طلاقا بعوض فخلعها مجردا عن لفظ الطلاق لم يقع على القول بأنها طلاق
ولا على الأخر إما على الأخر فظاهر لأنها طلبت الطلاق واما على الأول فلان ظاهرها طلب صريح الطلاق والمتفق على كونه طلاقا وهو ليس صريحا ولو
سلم ففيه خلاف فما أوقعه ليس طلاقا وهي لم يطلب الخلع فلم يقع شئ منهما وفي ط؟ وعلى ما يذهب إليه بعض أصحابنا من أن بلفظ الخلع يقع الفرقة
ينبغي أن يقول يقع وهو أقوى الا أن يصرح بطلب المتفق على كونه طلاقا لما عرفت من أنه حينئذ من صرايح الطلاق ولو طلبت منه خلعا بعوض معين فطلق
به وقع الطلاق لصدوره عن أهله بلفظه الصريح وربما احتمل ضعيفا بطلانه لأنه علق الطلاق بالعوض وكان رجعيا لا خلعيا ولم يلزم البذل
ان قلنا إنه أي الخلع فسخ فإنه أوقع غير ما طلبته فلا يتنزل طلبها منزلة القبول وكان خلعيا ويلزم البذل على أنه طلاق أو مفتقر إليه فإنها على التقديرين
انما طلبت الطلاق وبالعوض لا خلعيا ولم يلزم البذل ان قلنا إنه أي الخلع فسخ فإنه أوقع غير ما طلبته فلا يتنزل طلبها منزلة القبول و
كان خلعيا ويلزم البذل على أنه طلاق أو مفتقر إليه فإنها على التقديرين انما طلبت ولو ابتدء فقال أنت طالق بألف أو وعليك
الف صح الطلاق لصدور صريح لفظه عن أهله في محله وكان رجعيا ولم يلزمها الألف إذا لم يتعقبه القبول لما عرفت من أنه لا بد في الخلع لمن لقبول
أو ابتداء السؤال ولو تبرعت بعد ذلك بضمانها لا على وجه يكون قولا لذلك الايجاب لأنه ضمان ما لم يجب ولو دفعتها فهي هبة ولا يصير الطلاق
على التقديرين باينا ويزيد قوله أنت طالق وعليك الف انه ان لم يعقبه القبول لم يلزم العوض كما في ط؟ لأنه أوقع الطلاق مجردا أو استأنف بقوله و
عليك الف كما إذا قال أنت طالق وعليك حج قال وان تصادقا على أن كلامه كان جوابا لاستدعائها مثل أن يتفقا ان هذا جواب لقولها طلقني
طلقة بألف فقال أنت طالق وعليك الف بدليل انه لو أجابها فقال أنت طالق وسكت لزمها الألف ولو قالت طلقني أو خالعني بألف مثلا فالجواب
على الفور لما عرفت من أن سؤلها بمنزلة القبول وان الخلع من المعاوضات ولابد في جميعها من تقارن الايجاب والقبول فان اخر واتى بلفظ الطلاق
ولم يتعقبه قبول فالطلاق واقع ولكن رجعي ان جازت الرجعة الا على ما عرفته من احتمال البط؟ إذ لم يقصد الا الطلاق بعوض ولا عوض عليها و
155

يصح الايقاع منه ومن وكيله حاضرا وغايبا الا على القول بأنه طلاق مع القول بأنه لا يجوز التوكيل في الطلاق مع الحضور وكما يجوز التوكيل منه
يجوز منها ويستحب للموكل أيا من كان تقدير البدل ويجوز بدونه فينصرف إلى مهر المثل وهو يتولى البذل والإيقاع جميعا وكيل واحد عنهما والأقرب
الجواز للأصل وكفاية التغاير اعتبارا كما هو المختار في ساير العقود (ويحتمل الجواز هنا وان منعناه في سائر العقود صح) بناء على أن البذل جعالة والخلع ايقاع
المطلب الرابع في الفدية وهي العوض عن
نكاح قائم لم يعرض له الزوال لزوما ولا جوازا لكونه افتداء والافتداء انما يصح إذا كانت في قيد النكاح ولما يضمن من الاخبار انه لا يقع الا على مثل
محل الطلاق فلا يقع الخلع بالباينة ولا بالرجعية ولا بالمرتدة عن الاسلام وان عادت في العدة خلافا للعامة فلهم قول بالوقوع بالرجعية لكونها كالزوجة
وبالمرتدة موقوفا ويشترط في الفدية العلم بها من الطرفين والتمول كما في ساير المعاوضات وللعامة قول بجواز الجهل فينصرف إلى مهر المثل وكلما يصح أن
يكون مهرا صح أن يكون فدية عينا ودينا ولا تقدير فيه للأصل والعمومات بل يجوز أن يكون زايدا عما وصل إليها من مهر وغيره للعمومات وخصوصات
اخبار ولو بذلت ما لا يصح تملكه مطلقا كالحر أو لا يصح للمسلم خاصة كالخمر فسد الخلع عندنا وللعامة قول بالصحة والانصراف إلى مهر المثل فان اتبع
بالطلاق كان رجعيا ولو خلعها على عين مستحقه أما مغصوبة أولا فان علم بالحال فسد الخلع من أصله ان لم يتبعه بالطلاق ولا يبعد القول بالوقف
إلى الإجازة وان اتبعه به فسد خلعا وكان رجعيا ان لم يعلم استحقاقها قيل في المبسوط بطل الخلع ويحتمل الصحة ويكون له المثل إن كان مثليا والقيمة
ان لم يكن مثليا كما في المسألة الآتية إذ لا يعقل الفرق بينهما والأصل في العقود الصحة مع أنه ليس معاوضة محضة ولو خلعها على خل في ظنهما
فبان خمرا صح وكان له بقدره خل كما مر في المهر وللعامة قول بالرجوع إلى مهر المثل ولو خالعها على غير معين القدر أو الجنس أو الوصف أو حمل
الدابة أو الجارية أو ما في بطنهما بطل عندهما الا أن يعيناه بالقصد فسيأتي وكذا لو قال خالعتك ولم يذكر شيئا ولا ينصرف إلى مهر المثل عندنا في
شئ من ذلك خلافا للعامة ومنهم من قال في الحمل ان خرج سليما كان هو العوض والا فمهر المثل وكذا ما في بطنها ومنهم من قال فيما في بطنها ان لم
يظهر حمل لم يستحق شيئا ولو كان العوض غايبا فلابد من ذكر جنسه وقدره ووصفه بما يرفع الجهالة ويكفي المشاهدة في الحاضر عن معرفة القدر كالمهر
لاندفاع معظم الغرر بها فلو كان حاضرا ورجعت في البذل ثم اختلفا في القدر فالقول قوله مع اليمين للأصل وفي الجامع قيل يتحالفان ويجب
مهر المثل وقيل تحلف الزوجة واطلاق النقد والوزن ينصرف إلى غالب البلد وان تعدد بطل ولو تعين انصرف إليه غالبا وغيره ويصح البذل منها
ومن وكيلها أو وليها عنه ومن يضمنه باذنها فإنه بمنزلة اعراضها والدفع وكالة عنها وهل يصح البذل من المتبرع الأقرب المنع وفاقا للشيخ وغيره
لخروجه عن معنى الخلع فإنما أضيف الافتداء في الآية والاخبار إليها ويحتمل الصحة بناء على أن البذل ليس الا افتداء أو جعالة وما يوقعه الزوج
ليس الا ايقاعا ويجوز الافتداء من غير المفدي والجعالة كما يجوز التزام مال ليعتق عبده أو يطلق زوجته ويضعف بأن الكلام في صحته على وجه يكون
عوض الخلع ووقوعه خلعا ويجوز عود الضمير إلى الضمان أي هل يصح الضمان من المتبرع الأقرب العدم لأنه ضمان ما لم يجب فلا يصح الا فيما دل عليه
الدليل كضمان من يقول الق متاعك في البحر وعلى ضمانه ولأنه لابد في الخلع من ايجاب وقبول والقبول انما يكون من لأن المرأة
فلا يصح من الأجنبي ويحتمل
الصحة لكونه في معنى الافتداء وهو يصح من الأجنبي وضعفه ظاهر الا أن يكون وكيلا لها في الخلع كما في المبسوط إما لو قال طلقها على ألف من مالها بان يخلعها
عليها ويقبل هي وعلى ضمانها أو طلقها على عبدها هذا كذلك وعلى ضمانه صح لوقوعه جامعا للايجاب والقبول كل من أهله فان رضيت بدفع البذل
فلا كلام فإن لم يرض بدفع البذل صح الخلع أي لم يقدح ذلك في صحته لوقوعه صحيحا وغاية عدم رضاها به أن يكون رجوعا عن البذل وضمن المتبرع
بدل الألف أو قيمة العبد كما في المبسوط على اشكال من أنه ضمان ما لم يجب ومن انه إذا مست الحاجة إلى مثله صح كقوله الق متاعك في البحر وعلى ضمانه و
يصح جعل الارضاع فدية للأصل والعموم بشرط تعيين المدة (والمرتضع وكذا صح جعل النفقة على نفسه أو غيره من ولد وغيره فدية بشرط تعيين المدة صح) وقدرها من المأكول والملبوس ووصفها بحيث ينضبط كما ينضبط المبيع في السلم فان عاش
الولد الذي جعل ارضاعه أو الانفاق عليه عوضا في تمام المدة استوفاه الولد بنفسه بأن ينفق هي عليه أو الأب بأن يأخذ منها وينفق عليه فإن كان
زهيدا في تمام ما شرط عليها من النفقة فيكفيه بعضها فالزيادة للزوج وإن كان رغيبا فليطلب الزيادة فالزيادة عليه إن كان الولد فقيرا ولا يتفاوت
الحال في الرضاع ولو مات الولد في الأثناء استوفى الأب قدر نصيبه من الباقي فان العوض له والولد انما هو محل البذل وللعامة قول بانفساخ
العقد لتعذر الوصول إلى ما عين عوضا فهو كالخلع على عين خرجت مستحقة أو كعوض تلف قبل القبض وعلى المختار فإن كان العوض رضاعا رجع عليها
بأجرة المثل للرضاع في بقية المدة وإن كان نفقة رجع عليها بالمثل إن كان مثليا أو القيمة ان لم يكن مثليا ولا يجب عليها دفعه أي العوض من الأجرة والنفقة
معجلا لان موت الولد لا مدخل له في أجل الدين لتقلبه حالا بل انما يجب عليها ادرارا في المدة كما في حياة الولد وللعامة قول بالحلول ولو خلعها على أن
يكفل بولده عشر سنين مثلا جاز إذا بنيا مدة الرضاع من ذلك حولا أو حولين أو غيرهما إن كان فيه اي في الكفل رضاع ولا يحتاج إلى تقدير اللبن مرأة بل يكفي
تقدير مدته ويفتقر إلى تعيين نفقة باقي المدة قدرا وجنسا في الطعام والادم والكسوة فإذا نقضت مدة الرضاع كان للأب أن يأخذ مما قرر من الطعام
والادم كل يوم ويقوم هو بما يحتاج إليه الصبي وله أن يأذن لها في انفاقه ولو مات في مدة الرضاع لم يكن له أن يأتي بغيره للرضاع بل يتعين الأجرة
كاختلاف الرضاع باختلاف الأطفال ولذا كان المعتبر في تعيينه تعيين الطفل والمدة وللعامة قول بالاتيان بمثله ولو لم يحمل الصبي إليها للرضاع مع
امكانه حق انقضت المدة ففي استحقاقه العوض نظر من الشك في استناد التقصير إليه أو إليها ولو تلفت الفدية قبل القبض لزمها عندنا مثله أو
كان مثليا أو قيمته ان لم يكن مثليا وللعامة قول بالانصراف إلى مهر المثل ولو كانت مطلقة موصوفة فوجدها دون الوصف كان له الرد والمطالبة
بما وصف لعدم وصول حقه إليه ولو كانت (معينة فبانت معيبة صح) معيبة فله الرد والمطالبة بالمثل أو القيمة ان لم يكن مثليا أو الامساك بالأرش فان الوصف كالجري فبفواته
فات من العوض جزء فيتخير بين أخذ عوض الجزء الفائت خاصة وبين الرد وأخذ عوض الجميع جبر التبعض الصفقة وليس كالبيع في التخيير بين الامساك بالأرش
156

والرد مع الفسخ فان الطلاق إذا وقع لزم ولم يقبل الانفساخ وللعامة قول بالانصراف إلى مهر المثل إذا رده ولو شرط كون العبد حبشيا فبان رنجيا أو
بان الثوب الأبيض بحسب الشرط استمر فكذلك لفوات الوصف فيها دون الذات ولو شرط كونه إبريسما فبان كتانا فله قيمة الإبريسم وليس له امساك
الكتان لمخالفة الجنس فهو فايت الذات ولو خالع اثنتين بفدية واحدة صح للعلم بالعوض وهو المجموع كانت عليهما بالسوية وفاقا للأكثر لذكرها في مقابلتها
وخلافا لابن سعيد فقسطها على حسب مهر المثل وتوقف بينهما في المختلف وقسطها القاضي على حسب المسمى وربما يكون يجوز عن مهر المثل وللعامة قول بلزوم
مهر المثل على كل منهما
المطلب الخامس في سؤال الطلاق لو قالت طلقني بألف فالجواب على الفور فإنه بمنزلة القبول والجواب بمنزلة الايجاب فان تأخر
فالطلاق رجعي ان أتى بلفظ الطلاق أو كان الخلع طلاقا ولا فدية عليها ولو قالت طلقني متى شئت لم يصح البذل وكان الطلاق رجعيا وان أجاب على الفور
لان القبول لا يقبل التعليق كالايجاب ولو قالتا طلقنا بألف فطلق واحدة ولم يصرح بالعوض كان له نصف الألف على المختار وعلى حسب مهر مثلها
على الأخر وقد يستشكل فيه كما في التحرير لجواز أن لا يبذل الا مع طلاق الضرة وان أجاب بطلاق واحدة بالألف لم يقع الا أن يتعقبه منه القبول فان عقب
بطلاق الأخرى كان رجعيا ولا فدية عليها لتأخر الجواب وكذا لو ابتدئ فقال خالعتكما أو أنتما طالقان بألف فقبلت إحديهما وفرق بعضهم فلم يوقع هذا
شيئا لان القبول لا يوافق الجواب كما لو قال بعتكما هذا العبد بألف فقبل أحدهما ولو قال في جواب سؤالهما أنتما طالقتان ولم يقل بألف طلقتا و
استحق العوض أجمع عليهما وبالجملة لا يجب في الجواب ذكر العوض المذكور في السؤال لانصرافه إليه كما إذا قيل بعتك كذا وكذا فقال اشتريت ولو قالت
طلقني ثلثا على أن لك علي ألفا فطلقها قيل في المبسوط لا يصح لأنه طلاق بشرط كما في قوله تعالى هل اتبعك على أن تعلمن مما علمت رشدا والوجه انه
طلاق في مقابله عوض فلا يعد شرطا لأن هذه الصيغة ليست من حقيقة الشرط في شئ ولذا وقع عوضا للبضع في قوله تعالى أريد أن أنكحك إحدى ابنتي هاتين
على أن تأجرني ثماني حجج وجواز التجوز بها عنه لا يقدح في الصحة فان قصدت الثلث ولاء لم يصح البذل ولو طلقها ثلثا مرسلا أي ولاء كما يرشد إليه عبارة
التحرير لأنه بذل على فعل فاسد فلا عبرة به شرعا ولأنه لم يفعل ما سئلته لأنه لم يقع الا الطلقة الأولى الا أن يكون سئلته التلفظ بالطلقات الثلث ولاء
وان لم يقع الا واحدة منها وقيل في ط؟ له ثلث الألف لوقوع الواحدة والألف لما بذلتها بإزاء الثلث تقسطت عليها بالسوية وفيه نظر لما سيأتي
وربما قيل له الألف حملا للبذل على ما يقع من الثلث وفي الكنز والايضاح ان الارسال أن يقول أنت طالق ثلثا وحينئذ فالمناسب أن يريد بقوله ولاء عدم
تخلل الرجعة أعم من أن يكون مرة أو مراة؟ وتخصيص الارسال لأنه عبارة صحيحة في الجملة على القول بوقوع واحدة ولو قصدت ثلثا برجعتين صح لأنه (ن خ ل)
البذل على أفعال صحيحة شرعا فان طلق ثلثا كذلك فله الألف وفاقا للمحقق على الجعالة لا على الخلع والا لزم
تراخي الايجاب عن السؤال وجواز مراجعة الزوج
في الخلع من غير رجوعها في البذل الا أن يقال إن البذل انما هو على الثالثة وقد يلتزم كونه خلعا ويقال بأن المبادرة إلى الطلقة الأولى كافية فان هذا التراخي
مما لابد منه كالتراخي بين السؤال وأخر الجواب وأما المراجعة فاما مستثناة لتعلق الغرض هنا بالبينونة ولا يتم الا به (بها خ ل) أو لان البذل انما هو على الثالثة أو على
المجموع من حيث هو مجموع فكل طلقة لا عوض عليها الا من حيث إنه جزء ماله عوض أو انها لما سئلت ذلك كانت كأنها وكلته في الرجوع في البذل وان طلق واحدة
قيل في المبسوط له الثلث لما مر وفيه نظر لان مقابلة الجميع بالجملة لا يقتضي مقابلة الأجزاء بالاجزاء خصوصا والطلقة ليست متقومة والعمدة هنا الثالثة ان
لم يختص بها بالبذل ولو قالت طلقني واحدة بألف فطلقها ثلث ولاء فان قال الألف في مقابلة الأولى أي قوله أنت طالق في المرة الأولى جواب استدعائها
فله الألف ووقعت باينة ولغت الباقيتان وان قال في مقابلة الثانية فالأولى رجعية لوقوعها بلا بذل ولا فدية له والباقيتان باطلتان ولو قال في مقابلة
الجميع وقعت الأولى خاصة قيل في ط؟ وله ثلث الألف لفهم التوزيع من كلامه ولما رضيت بالألف عوضا فقد رضيت بثلثها فيوافق الايجاب والقبول ولو قيل له الألف
كان وجها حيث أوقع ما طلبته فإنه انما أوقع طلقة واحدة بالعوض لبطلان الأخريين وكونه في مقابلة الجميع في قوة الكون في مقابلة واحدة وأيضا لا دليل على
التوزيع خصوصا والأخيرتان فاسدتان وفيه وجه بأنه لا شئ له لعدم توافق السؤال والجواب ولو صرح بالتوزيع احتمل البطلان من رأس لأنه انما نوى
الطلاق بعوض لم يقبله هي والصحة وعدم استحقاقه شيئا والصحة واستحقاقه الثلث ولو قالت إن طلقتني فأنت برئ من الصداق لم يصح الابراء لوقوعه مشروطا
والشرط ينافي الانشاء والابراء انشاء وكان الطلاق ان أوقعه رجعيا لعدم بذل له ولو قالت طلقني على الف فقال أنت طالق ولم يذكر الألف فله أن
يقول لم اقصد الجواب ليقع رجعيا لأنه مما لا يعرف الا منه ولا مانع له من ارادته ذلك عقلا أو شرعا فان اتهمته حلفته ولو كانت معه على طلقة فقالت
طلقني ثلثا بألف فطلق واحدة سواء اكتفى بقوله أنت طالق أو قال طالق ثلثا أو طالق وطالق وطالق فإنه على كل انما طلق واحدة كان له ثلث الألف
وفاقا للمحقق لظهور التوزيع وعدم ملكه الا واحدة لا ينافي التوزيع بتلك النسبة أو حملا لبذلها على الصحيح وهو البذل على الثلث على وجه يصح ثم على
التوزيع الا أن يعلم أنها أرادت الثلث وهذا النكاح أو التلفظ بالثلث فلا يصح البذل أو أراد تمام العوض بقوله أنت طالق مع أنها لم ترد الا البذل
على الجميع موزعا أو غيره فلا يستحق شيئا وفي الطلاق وجهان أو أرادت البذل على الثالثة وأراد الطلاق بتمام العوض فله الكل وقيل في ط؟ له الألف مع علمها
بأنها على طلقة لان معناه حينئذ أكمل لي الصلح ليحصل البينونة حملا لبذلها على الصحيح ما لم يصرح بإرادتها الفاسد والثلث مع جهلها بأنه لم يبق
لها الا طلقة واحدة وللعامة قول بان له الألف مطلقا لمساواة الواحدة الثلث في البينونة فان ادعى علمها بالحال وأنكرته قدم قولها مع اليمين للأصل والظاهر
وكذا لو قالت بذلت في مقابلة طلقة في هذا النكاح وطلقتين في نكاح اخر لذلك وفي ط؟ انهما يتحالفان ويسقط المسمى ويجب مهر المثل ولعله نظر إلى
انهما اختلفا في العوضين فهي تدعي أن العوض ثلث وهو أنه واحدة وهو يدعي ان عوض ما أوقعه الف وهي انه ثلثها فتعارضا ولو كانت على طلقتين
فطلقها اثنتين على وجه يصح مع قولها طلقتني ثلثا بألف فإن كان مع علمها بالحال استحق الجميع على قول الشيخ والثلثين على المختار فإن كان مع جهلها على
القولين وإن كانت على طلقتين وقالت فلك وطلق واحدة استحق الثلث مع جهلها على القولين ومع علمها الثلث أيضا على المختار والنصف على قول
157

الشيخ لأنها بذلت الألف حينئذ في تكمله الثلث ويحتمل على قوله أيضا ان لا يستحق الا الثلث لأن هذه الطلقة لم يتعلق بها من تحريم العقد شئ فلا
فرق بينها وبين الأولى الواقعة قبل السؤال فلا يجوز حمل كلامها على تكميل الثلث بمعنى الاتيان بالباقيتين فإنه انما حمل على التكميل فيما تقدم لحصول
البينونة فاما أن يحمل على الثالثة حسب أو على جملة الثلث لا يجوز الأول لاقتضائه فساد الخلع للفصل فتعين الثاني وهو يقتضي التقسيط كذلك ولو قالت
طلقني عشرا بألف فطلقها واحدة فله عشر الألف فان طلقها ثانية فله خمسها كما يقتضيه التوزيع فان طلق ثالثة فالجميع لأنه لا يملك أزيد منها وقد
حصل بها مقصودها من البينونة والمحصل ان حمل كلامها على البذل الصحيح لا يوجب حمل العشر على أقصى مالها من الطلقات فإذا حصل الأقصى استحق المسمى
وظاهر تلفظها بالعشر يوجب التوزيع فما لم يحصل مقصودها اعتبر التوزيع على اشكال من ذلك ومن أن تصحيح البذل يوجب تنزيل العشر على الثلث فعليها
التوزيع والزايد لغو فله الثلث بالواحدة والثلثان بالثنتين ومما عرفته من جواز اعتبار التوزيع بالنسبة وان لم يملك الموزع عليه فله العشر
بالواحدة والعشران بالثنتين وثلاثة أعشار بالثلث ويقوى إذا زعمت أنه يملك العشر ولو قالت طلقني ثلثا بألف فقال أنت طالق واحدة بألف وثنتين
مجانا فالأقرب ان الأولى لا يقع الا أن يجدد القبول عقيبها لأنه ما رضي بها الا بالألف وهي ما قبلت الا بثلثها والثنتان بعدها لا يقعان الا أن يأتي
بصيغة الطلاق الشرعي فيقع الثانية وأما بهذا اللفظ فكلا ويحتمل أن يكون له بالأولى ثلث الألف لصدور صريح الطلاق من أهله بعوض مع
قبولها لثلاثة لظهور التوزيع من كلامها فصح الطلاق وصح الثلث من العوض ليوافق الايجاب والقبول عليه وإذا جعلنا البذل جعالة فهي قد جعلت
على كل طلقة ثلث الألف (وقد فعل صح) ويحتمل بطلان الفدية لأنها بذلتها على الثلث ولا يقع الثلث عندنا الا برجعتين ويخلل الرجعة ويوقع الفصل بين السؤال و
الجواب وهو يبطل الخلع ولعدم توافق السؤال والجواب ووقوع الأولى رجعية لصدور صريح لفظ الطلاق عن أهله والزيادة لغو وفي الايضاح
انه الذي استقر عليه رأي المص؟ ره ولو قال في جوابها أنت طالق واحدة مجانا واثنتين بثلثي الألف أو بالألف وقعت الأولى رجعية وبطلت
الثنتان لوجوه تعرفها ولو قالت طلقني نصف طلقة بألف أو طلق نصفي بألف فطلق بلفظ صحيح وقع رجعيا وان قصد الفداء أو صرح به و
فسدت الفدية لأنها بذلت على ما لا عبرة به شرعا وقد يحتمل ضعيفا بطلان الطلاق إذا لم يقصده الا بالفدية لما انه لم ينو ما يقع ولو قال أبوها طلقها و
أنت برئ من صداقها فطلق صرح بالبراءة أو لا صح الطلاق رجعيا ولم يبرء من الصداق لأنها إن كانت رشيدة لم يملك أبوها التصرف في مالها بغير اذنها
والا لم يصح إذ لاحظ لها فيه كذا في المبسوط وقد مضى الكلام في مخالعة الولي ولا يلزمها الابراء إن كانت رشيدة أو لا يلزمها ما فعله أبوها من الابراء الا إذا
لم يكن رشيدة وقلنا بجواز مخالعة الولي ولا يضمنه الأب للأصل من غير معارض ولو كانت معه على طلقة فقالت طلقني ثلثا بألف واحدة في هذا النكاح و
اثنتين في غيره لم يصح في الاثنتين لأنه لم (لا خ ل) يملكهما فإذا طلق الثالثة وهي الواحدة الباقية في هذا النكاح كما نص عليه في التحرير استحق ثلث الألف
المطلب السادس في باقيا مبحث الخلع والتنازع لو قال طلق زوجتك وعلى الف لزمه الألف مع الطلاق لأنه جعالة صحيحة شرعا ولا يقع الطلاق باينا لما عرفت من أنه
ليس بخلع لكن ان رجع الزوج فقيل للباذل (الرجوع وهو يتم أن عمل أو ظن أن غرضه الجعل على الإبانة ولا يجوز له الرجوع في البذل صح) ما لم يرجع الزوج وهو ظاهر إما لو قال خالعها على الف في ذمتي ففي الوقوع اشكال مما يقدم في بذل المتبرع
أو ضمانه واحتمال أن يريد جعل ذلك له زيادة على الفدية التي يبذلها لأن المرأة
ولو اختلع بوكالتها ثم بان انه كاذب بطل الخلع ولم يتوقف على الإجازة لان
البذل في النصوص انما أضيف إليها وان تلفظ بالطلاق توجه وقوعه رجعيا على ما مر ولا ضمان إذا لم يقع الطلاق وللأصل من غير معارض ويتجه الضمان إذا
وقع الطلاق وخصوصا الباين للغرور ويحتمل ضمان مهر المثل لتفويته البضع عليه ويضعف بأن المطلق هو المفوت ولو كان المختلع أباها وهي صغيرة أو
مجنونة صح بالولاية وقد مضى الكلام فيه وان الأجود العدم ولا يصح بالوكالة لأنها غير أهل للتوكيل ولو اختلفا في أصل بذل العوض قدم قولها مع اليمين
وحصلت البينونة من طرفه أخذا باقراره ولها المطالبة بحقوق العدة ولو اتفقا على ذكر القدر واختلفا في الجنس فالقول قول لأن المرأة
وفاقا للمبسوط والجواهر
والشرائع وغيرها قالوا لان الرجل يدعي فعليه البينة ولعلهم أرادوا انها هي الباذلة فكان القول قولها فإنها أعرف بما بذلت والا فكل منهما مدعي من
جهة منكر من أخرى وعليها يمين جامعة لنفي ما يدعيه واثبات ما تدعيه وفي الجامع حكاية قول بالتحالف وحكي في المبسوط عن العامة وهو أولي
فإذا تحالفا ثبت مهر المثل الا أن يزيد على ما يدعيه ولو اتفقا على ذكر القدر واهمال الجنس واختلفا في الإرادة قيل في ط؟ يبطل وهو الأقوى لان قول كل
منهما في ارادته مسموع فيظهر اختلاف المرادين وقيل في ئع؟ يقدم قولها وهو أقرب لأنه ليس الا من الاختلاف في الجنس وللعامة قول بالتحالف لذلك
وهما يتجهان إذا كانت الدعوى فيما اتفقت عليه الإرادتان فيقول أحدهما أردنا كذا والاخر أردنا كذا ومبنى القول الأول على أن يقول أحدهما أردت
كذا والاخر أردت كذا فلا اختلاف ولو اتفقا على ذكر القدر ونية الجنس الواحد صح الخلع وفاقا للشيخ والمحقق للأصل واطلاق النصوص وخروجه عن محوضة
المعاوضة ولو قالت سئلتك ثلث تطليقات بألف فأجبني فقال بل سئلتك واحدة بالألف فأجبتك فقد اتفقا على الألف وينازعا في مقدار المعوض
فيقدم قولها في جعل الألف في مقابلة الثلث لأنه فعلها ولان الأصل عدم استحقاقه لها بواحدة فان أقام شاهدا واحدا حلف معه وأخذ الألف لان
قصده اثبات المال ويكفي فيه شاهد ويمين ويقدم قوله في عدد الطلاق للأصل ولأنه فعله فان أقامت لأن المرأة
شاهدا واحدا على عدده الذي يدعيه لم يحلف
معه لأنها لا يثبت المال ولم يقبل شهادته وإذا لم يكن لها بينة تحالفا وثبت ثلث الألف لأنها تحلف انها لم يبذل الألف لطلقه وهو يحلف أنه لم يطلق
غير طلقة وقال (لت خ ل) الشافعية ثبت مهر المثل وفيه انهما اتفقا على استحقاقه الألف ووقوع معوضها وانما اختلفا في قدر المعوض وانما يظهر أثر الخلاف في
جواز مراجعته إياها إذا رجعت في البذل وعدمه فينبغي أن لا يعتبر الا قوله فيحلف ويرجع إليها ان رجعت ولا معنى لاخذه الألف بشاهد ويمين لان المال ثابت
لا يفتقر إلى الاثبات ولا لثبوت الثلث أو مهر المثل بالتحالف لاتفاقهما على استحقاقه الألف وصحة البذل وما أوقعه من الخلع ولو ادعى عليها الاختلاع
فأنكرت وقالت اختلعني أجنبي صحيحا أو فاسدا قدم قولها مع اليمين في نفي العوض عنها للأصل وبانت بقوله بمعنى أخذه باقراره فلا يكون له مراجعتها الا أن يقال
158

ان انكارها البذل رجوع فيه ولها ما للرجعيات وعليها ما عليهن ما دامت في العدة ان ادعى ايقاع الطلاق عليها بلفظه أو بلفظ الخلع إن كان طلاقا ولا شئ
له على الأجنبي لاعترافه بأنه لم يبذل وكذا لو قال خالعتك على الف في ذمتك فقالت بل في ذمة زيد في أن القول قولها في نفي العوض وحصول البينونة لكن
البينونة هنا حاصلة بالنسبة إليهما ان صح الاختلاع على ذمة الغير وان ادعت الكون على ذمة الغير على وجه يفسد به الخلع يوجه ان القول قولها لأنها
تدعي الفساد وأطلق القاضي ان القول قوله لان الأصل في عوض الخلع ثبوته في ذمتها إما لو قالت خالعتك بكذا وضمنه عني فلان أو برئه عني لزمها الألف
ما لم يكن لها ببينة على ضمانه عنها لأنها أقرت بها وادعت الضمان ولو اتفقا على ذكر القدر واختلفا في ذكر الجنس بأن ادعى ألف درهم فقالت بل ألفا مطلقا
فان صدقته في قصد الدراهم فلا بحث لما عرفت من أن القصد كالذكر والا قدم قولها لأصالة البراءة وبطل الخلع ويحتمل تقديم قوله لأصالة الصحة
ومبنى الوجهين كون الخلع عقدا أو ايقاعا وجعالة ولو قال خالعتك على الف في ذمتك فقالت بل على الف لي في ذمة زيد قدم قولها لان البذل فعلها ولأصالة
البراءة مع اتفاقهما على الصحة ولو قال خالعتك على الف لك في ذمة زيد وصدقته عليه فظهر براءة ذمته لزمها الألف لكونها أولي بلزوم العوض من العين
التالفة قبل القبض لعدم التعين بل التقييد بكونها في ذمة زيد مما لا يزيدها في نفسها أو صفتها خصوصية وانما هو بمنزله أن يقول اني أخذها من زيد
وأسلمكها أو ان زيدا وكيل في تسليمها إليك وكذا لو خالعها على الف في منزلها فلم يكن فيه شئ فان الكون في مكان مخصوص لا يعين الألف وإن كان أقوى
بقيد ما في ذمة زيد وليس التقييد به الا بمنزلة أن يقول ارفعها من المنزل وأسلمها إليك أوصر إلى المنزل واقبضها ويصح التوكيل في الخلع من كل منهما من
الرجل في شرط العوض عليها وقبضه وايقاع الطلاق أي الخلع إن كان طلاقا والا فإنما هو شرط العوض ان اشترط بالتعقيب بالطلاق والمراد ايقاع
الطلاق بعد لفظ الخلع الذي هو شرط العوض أو فسخ ان لم يشترط ويمكن تعميم الطلاق له يعني ان كلا من
جزئي الايجاب الذي هو ايقاع الطلاق وشرط
العوض قابل للتوكيل وكذا ما يستلزمه وقوع الخلع من القبض ومن لأن المرأة
في استدعاء الطلاق أي الإبانة وتقدير العوض وتسليمه أي كل من الثلاثة قابل
للتوكيل ويصح التوكيل من كل منهما مطلقا كما في غيره من العقود ويقتضي ذلك أي الطلاق (الاطلاق خ ل) من أي منهما كان مهر المثل كما يقتضي في البيع مثلا ثمن المثل لأنه
المتبادر من الاطلاق لكونه المحكم فإذا أطلقت لأن المرأة
اقتضى الخلع بمهر المثل حالا بنقد البلد بمعنى جواز ذلك للوكيل فان خالع بدونه أو مؤجلا أو بأدون
من نقد البلد صح لأنه زاد خيرا وتعلق غرضها في النادر بتمام مهر المثل أو الحلول أو بنقد البلد لا يدفع جواز ذلك مع الاطلاق فان الاطلاق ينصرف إلى الغالب
وان زاد فالأقرب بطلان الخلع وفاقا للمحقق لفعله غير ما وكل فيه وقد عرفت عدم وقوع الفضولي منه وفي المبسوط الانصراف إلى مهر المثل لان الفاسد
بعض العوض ويتجه عليه أن يتخير الزوج في الرجوع وان لم يرجع في البذل إذا لم يرض حين الايقاع الا بالزايد وللعامة قول بأنه فضولي موقوف على
اجازتها فان أجازت ثبت المسمى والا مهر المثل ولو كان التوكيل في استدعاء الطلاق بعوض وأطلق فاستدعاه الوكيل بأزيد من مهر المثل وفعل الزوج
أو كان التوكيل ليتبعه أي الخلع بالطلاق وفي كثير من النسخ أو اتبعه أي الزوج الخلع بالطلاق وان لم يستدعه الوكيل قيل في ئع؟ وقع الطلاق لصدور صريحه
من أهله رجعيا لفساد البذل ولا فدية لفسادها ولا يضمن الوكيل للأصل ولأنه ضمان ما لم يجب وكل من وقوع الطلاق وانتفاء الفدية والضمان فيه نظر
فالأول لأنه وان صدر صريح لفظه من أهله لكن لم يقصد الا إلى ايقاعه بعوض فيحتمل البط؟ إذا فسد العوض خصوصا وليس الا الخلع على المختار وقد حكم بفساده
والثاني لاحتمال الانصراف إلى مهر المثل كما قاله الشيخ بل تمام الفدية بل يظهر الان والثالث لأنه غره وفوت عليه البضع فلا أقل من ضمانه الزائد على
مهر المثل على الزوجة وإذا لم يضف الاستدعاء والعوض عليها (إليها خ ل) وقلنا بصحة بذل الأجنبي قوي الضمان كما في المبسوط الا أن يدعي ان الظاهر الوكالة
لكون (لان خ ل) الأصل والغالب في الافتداء الزوجة وكذا البحث لو عينت له قدرا فخالع عليه دونه أو أكثر لكن الشيخ هنا قوى البطلان في الأكثر ولم يصرفه إلى المسمى و
لا اعرف الفارق وللعامة قول بالانصراف إلى مهر المثل وأخر بالانصراف إلى الأكثر من المسمى ومهر المثل إما لو خالع على شئ من مالها وضمن فان الضمان
عليه إذا لم يرض ويصح الخلع كما في المبسوط وقد عرفت الكلام في ضمان المتبرع ولو بذلت أو بذل الوكيل خمرا أو خنزيرا فسد البذل مع اسلام أحدهما
عندنا وللعامة قول بالانصراف إلى مهر المثل وصح الطلاق رجعيا ان اتبع به مع ما عرفت من احتمال البطلان ولو اطلق الزوج لوكيله فطلق أي
أبان بمهر المثل حالا من نقد البلد صح وكذا إن كان أكثر أو أجود نقدا ولو كان دون مهر المثل أو مؤجلا أو أدون من نقد البلد بطل الخلع عند الشيخ أيضا
وللعامة قول بالانصراف إلى مهر المثل واخر باختيار الزوج فان رد كانت له الرجعة وكذا يبطل من أصله إن كان الموكل فيه أو الموقع أو الخلع طلاقا أو اتبع
الخلع به أي بالطلاق ويتجه على قول المحقق أن يقع الطلاق ويفسد الفدية وكذا لو عين له قدرا فطلق أو خالع بأقل منه أو أدون بلا خلاف كما في ط؟
لأنه أوقع طلاقا غير مأذون فيه وكذا ان خالعها أو طلقها على نحو الخمر وأحدهما مسلم لذلك ولو قال له طلقها يوم الخميس فطلق يوم الجمعة فالأقرب
البطلان لأنه ايقاع ما لم يؤذن فيه وكثيرا ما يتعلق غرضه بالوقوع في الخميس للتفاوت به في العدة والنفقة بل هذا التوكيل بمنزلة العزل في الجمعة
ويحتمل الصحة ضعيفا من أن الاذن في الشئ اذن في آثاره واثر الطلاق في الخميس يبقى إلى الجمعة وما بعدها فكأنه أتى ببعض المأذون فيه دون بعض ولو
طلقها يوم الأربعاء بطل قطعا لانتفاء هذا الاحتمال الضعيف فيه وإذا خالعها أو بارئها ثبت له العوض المسمى ولم يسقط ما لكل واحد منهما فرض من
حق غير العوض لا ماض ولا مستقبل سواء كان الحق من جهة النكاح كالصداق وغيره أو من غير جهته سوى النفقة المستقبلة الا أن يكون حاملا وكانت
النفقة للحمل ما لم يرجع في العوض ففي استحقاق النفقة حينئذ اشكال تقدم في الطلاق واستقرب هناك الوجوب مع العلم بالرجوع ولو خالعها على نفقة
عدتها سواء تلفظ بلفظ العدة أم خالعها على نفقة أيام آتية يكون عدة إذا أتم الخلع لم يصح لاستلزام الثبوت النفي أي ثبوت النفقة نفيها وثبوت الخلع
نفيه فان نفقة العدة لما جعلت عوض الخلع لزم ثبوتها إذ لا يصح بذل ما لا يثبت ولما استدعت الخلع لزم نفيها إذ لا نفقة للمختلعة ويلزم من ذلك لزوم نفي
الخلع من ثبوته وإن كانت حاملا لم يصح أيضا لتجدد استحقاق نفقة كل يوم فيه واحتمالها للزوال كل يوم فهو خلع على ما لم يثبت ولم يعلم ثبوته قطعا أو
159

أو المراد لاستلزام الثبوت النفي وإن كانت حاملا لان النفقة ليست مما ثبت استحقاقها جملة بل يتجدد كل يوم في يومه فان اكتفى في صحة الكون عوضا
بمثل هذا الاستحقاق لزم ان يثبت كل يوم ليصح عوضا فينتفي للافتداء بها ولو خالعها على نفقة ماضية صح مع علمها جنسا وقدرا ولو قالت بعني
عبدك وطلقني بألف ففعل صح كل من البيع والطلاق خلافا لبعض العامة فأبطل البيع وجعل الألف في الخلع وافسد البذل وجعل عليها مهر المثل
وعلى المختار بسطت الألف على مهر المثل وقيمته بالنسبة حتى إذا انفسخ أو فسد أحدهما سقط عنها من الألف بتلك النسبة ان لم يسر الفساد إلى الأخر
ولو خالعها قبل الدخول (بنصف مهرها فلا شئ له عليها إذا لم يقبضه لأنه طلاق قبل الدخول صح) وهو منصف ولم يقبضه فقد افتدت بما عليه من المهر ولو خالعها بالجميع قبل الدخول لزمها دفع النصف وان لم يكن
قبضته لأنها افتدت بضعف ما عليه وقد تقدم في النكاح احتمال ان لا يكون عليها شئ
المطلب السابع في المباراة وهي قسم من الخلع خصه الفقهاء
باسمها والقسم الأخر باسم الخلع وصيغتها بارأتك على كذا فأنت طالق ولو قال عوض بارأتك فاسختك أو ابنتك أو غير ذلك من الكنايات صح لأن الاعتبار
انما هو بصيغة الطلاق وهي العلة في البينونة وهذه الألفاظ انما هي لقبول ما بذلته أو استدعاء البذل ولو حذف هذه الألفاظ واقتصر
على قول أنت وفي بعض النسخ فأنت على أن يكون جوابا لاستدعائها طالق على كذا أو بكذا صح وكان مبارات إذ موضوعها الطلاق بعوض والآية انما
تضمنت الافتداء في الطلاق ويشترط فيها ما شرط في الخلع من بلوغ الزوج وعقله وقصده واختياره وكذا لأن المرأة
ويريد ان لا يكون سفيهة وحكم وليهما
ما تقدم وأن يكون طاهرا طهرا لم يقر بها فيه بجماع إذا كانت مدخولا بها غير يائسة ولا حامل ولا صغيرة ان جوزنا مبارات الولي عنها وكان الزوج
حاضرا لكونها طلاقا وللاخبار فعن زرارة ومحمد بن مسلم عن أحدهما عليهما السلام لا مباراة الا على طهر من غير جماع بشهود وفي الصحيح عن عبد الرحمن بن الحجاج سئل
الصادق (ع) هل يكون خلع أو مباراة الا بطهر فقال لا يكون الا بطهر إلى غير ذلك من الاخبار وقد سمعت عبارة سلار وأن يكون الكراهية من كل
منهما لصاحبه فهو الفارق بينها وبين الخلع فسئل سماعة الصادق والكاظم صلوات الله عليهم عن المباراة كيف هي قال يكون للمرأة على زوجها شئ من صداقها أو
من غيره ويكون قد أعطاها بعضه ويكره كل واحد منهما صاحبه فيقول لأن المرأة
ما أخذت منك فهو لي وما بقي عليك فهو لك وابارتك فيقول لها الرجل
فان أنت رجعت في شئ مما تركت فانا أحق ببضعك فعليه يحمل حسن محمد بن مسلم سئل الصادق (ع) عن امرأة قالت لزوجها لك كذا وكذا وخل سبيلي فقال
هذه المباراة بما ذكر اصطلاح جديد فما في الخبر مرادف للخلع وأن يكون الفدية بقدر المهر أو أقل فيحرم عليه الزيادة بخلاف الخلع أما حرمة الزيادة
فلا خلاف فيه وأما إباحة قدره فعليه المعظم ويؤيده عموم الكتاب وقول الصادق (ع) في صحيح أبي بصير فلا يحل لزوجها أن يأخذ منها الا المهر فما دونه
ولم يبح الشيخ والحسن والصدوقان وابن حمزة الا الأقل لما تقدم من خبر سماعة عن الصادق والكاظم (ع) ولقول الباقر (ع) في حسنة زرارة المبارئة يؤخذ
منها دون الصداق والمختلعة يؤخذ منها ما شئت وما تراضيا عليه من صداق أو أكثر وانما صارت المبارئة يؤخذ منها دون المهر والمختلعة يؤخذ
منها ما شاء لان المختلعة (يتعد خ ل) يعتدي في الكلام وتكلم بما لا يحل لها وما في خبر عثمن بن عيسى عن سماعة عن قوله وليس له أن يأخذ من المبارئة كل الذي اعطيها
وحكى عليه الاجماع في الخلاف والأول أقوى وإن كان الثاني أحوط ويحمل هذه الأخبار على الفضل واتباعها بلفظ الطلاق اجماعا كما في المبسوط والغنية
والشرائع والاستبصار والسرائر وقول الباقر (ع) في خبر حمران المبارئة تبين من ساعتها من غير طلاق وقول الصادق (ع) في خبر جميل بن دراج المباراة
يكون من غير أن يتبعها الطلاق يحملان على التقية وان لم يذهب العامة إلى اقرار قسم يسمى المباراة فلا شك انهم يوقعون الطلاق بلفظها لكونه من كناياته
أو الأول على أنها تبين من غير طلاق اخر أي لا يتوقف بينونتها على كمال الثلث والثاني على مثل ذلك بأن يكون المباراة بمعنى البينونة يحصل من غير أن يتبع المباراة
طلاق وهو انما ينفي الطلاق بعد المباراة والمباراة عندنا يشتمل على الطلاق فلا يفيد الا أنه لا حاجة في البينونة إلى طلاق اخر وبهذا يظهر لك انهما يدلان
على الاستغناء عن الطلاق بعد ايقاع المباراة ولا ينافي ذلك الافتقار في عقد المباراة إلى الطلاق بوجه واحتمل الشيخ أن يكون الثاني بمعنى ان المباراة
انما هي البذل منها والقبول منه وهو يحصل قبل التلفظ بالطلاق وان لم يزل النكاح إذا اتبع بالطلاق وفي النافع إشارة إلى الطلاق لنسبته إلى
الأكثر ولم يظفر بالمخالف ويظهر التردد من الجامع لاقتصاره على ذكر الخبرين وما ذكره الشيخ من الاتفاق على الاتباع بالطلاق وفي الخلع خلاف
عرفته ويقع الطلاق فيها باينا ما لم يرجع في الفدية في العدة وان لم يرد الزوج الرجوع في المشهور ويشترط ارادته عند ابن حمزة كما في الخلع والأولى
اشتراطه الرجوع عليها إذا رجعت للاخبار كقول الصادق (ع) في صحيح الحلبي المباراة أن يقول لأن المرأة
لزوجها لك ما عليك واتركني فتركها الأمة أيقول
لها فان ارتجعت في شئ منه فانا أملك ببضعك وليس للرجل عليها رجعة ما لم يرجع فان رجعت في العدة كان له الرجوع ولعله صرح بذلك مع فهمه
من الجملة المتقدمة لدفع ما قد يتوهم من أنه لما كانت الكراهة هنا مشتركة أمكن أن يكون لكل منهما الرجوع قبل رجوع الأخر ومباحث الرجوع هنا كالخلع
فإذا خرجت العدة ولم يرجع أو كانت الطلقة ثالثة أو لا عدة فيها كان كانت صغيرة أو يائسة لم يكن لها الرجوع وجميع مباحث الخلع آتية هنا
الباب الثاني
في الظهار واشتقاقه من الظهر لتشبيههم الزوجة بالمركوب للركوب على الظهر أو من ظهر عليه ملكه وفيه مقصدان
الأول في أركانه وهي أربعة
الأول الصيغة وهي أنت علي كظهر أمي مثلا أو هذه أو زوجتي ان لم يكن الا زوجة أو عينها بالنية ولم يشترط التعيين أو فلانة وبالجملة كل لفظ أو
إشارة تدل على تميزها عن غيرها ولا اعتبار باختلاف ألفاظ الصفات مثل أنت مني أو عندي أو معي وفاقا للشيخ والمحقق للأصل والاحتياط وعموم
النصوص ويشكل بأن المذكور في الاخبار بلفظ علي وكذا فسر في اللغة والتفاسير مع أصالة البراءة ولو حذف حرف الصلة فقال أنت كظهر أمي وقع
لمثل ذلك وفيه ما عرفت واستشكل فيه في التحرير لأنه بدون الصلة يحتمل أن يراد انها كظهر أمه على غيره ولو حذف لفظه الظهر وقال أنت كأمي
أو مثل أمي فان نوى الكرامة والتعظيم أو انها كامنة؟ في الكبر أو الصفة لم يكن شيئا اتفاقا وان قصد الظهار قيل في ط؟ وقع لعدم اعتبار لفظ الظهر
لما سيأتي من وقوعه بالتشبيه بالشعر ونحوه وسيأتي ضعفه وللأصل والاحتياط وفيه اشكال من ذلك ومن الأصل والخروج عن مفهوم اللفظ وهو
160

خيرة أبي علي ولو قال جملتك أو ذاتك أو نفسك أو بدنك أو جسمك أو كلك علي كظهر أمي وقع لعدم الخروج عن مفهوم الظهار والأصل والاحتياط
ولو قال أنت أمي أو زوجتي أمي فهو كقوله أنت كأمي فان من البين إرادة التشبيه ولو قال أمي امرأتي أو أمي مثل امرأتي لم يكن شيئا فان اراده تشبيه الزوجة
بها في الحرمة من مثل هذه العبارة مما لا يساعده الوضع وان جازت ارادته بتكلف فيكون من الكنايات الخفية ولو شبه عضوا من امرأته بظهر أمه
فالأقرب عدم الوقوع للأصل ومخالفة المعهود ولعدم اختصاص التحريم بجزء منها دون جزء خلافا للمبسوط والوسيلة بناء على أن حرمة العضو انما يتصور
إذا حرم الكل مع الاتيان بلفظ الظهر فهو أولى بالوقوع من المسألة الآتية وذلك كان يقول يدك علي كظهر أمي أو فرجك أو ظهرك أو بطنك أو رأسك
أو جلدك وللعامة قول بالوقوع بتشبيه ما يعبر به عن الكل من الأعضاء كالرأس والعنق دون غيره وكذا لا يقع بتشبيه الجزء المشاع كالنصف والثلث
لذلك خلافا للوسيلة ولو عكس فقال أنت علي كيد أمي أو شعرها أو بطنها أو فرجها فالأقرب عدم الوقوع أيضا وفاقا للمرتضى وبني زهرة وإدريس وشهر آشوب
وظاهر الأكثر للأصل وظاهر اللفظ والاخبار والاجماع كما ادعوه وخلافا لإبراهيم بن هاشم والشيخ وابني حمزة والبراج للاجماع كما ادعى في الخلاف والاحتياط
وقول الصادق (ع) في مرسل يونس المظاهر إذا ظاهر من امرأته فقال هي عليه كظهر أمه أو كيدها أو كرجلها أو كشعرها أو كشئ منها ينوي بذلك التحريم
فقد لزمه الكفارة في كل قليل منها أو كثير وهو ضعيف بالجهل والارسال وخبر سدير سئل الصادق (ع) عن الرجل (يقول لامرته أنت خ ل)؟ علي كشعر أبي
أو ككفها أو كبطنها أو كرجلها قال ما عنى ان أراد به الظهار فهو الظهار وهو ضعيف سندا ودلالة لجواز رجوع الضمير في قوله فهو الظهار إلى الظهار
فيكون كلامه انكار الوقوع الظهار أي ان عنى به الظهار فليس بشئ لأنه الظهار وهو مشتق من الظهر فلا مدخل لغيره فيه وكذا يقع لو قال كزوج
أمي أو نفسها فان الزوج ليست محلا للاستمتاع فهو أولى بالفساد من الأعضاء والنفس مشتركة بين الذات والناطقة ولا استمتاع بالناطقة ولو قال أنت
علي حرام فليس بظهار وان نواه للأصل والخروج عن اللفظ والنصوص والاخبار كخبر زرارة سئل الباقر (ع) عن رجل قال لامرأته أنت علي حرام فقال لو
كان لي عليه سلطان لأوجعت رأسه وقلت الله أحلها لك فما حرمها عليك انه (ن خ ل) لم يزد على أن كذب فزعم أن ما أحل الله له حرام ولا يدخل عليه طلاق
ولا كفارة فقال زرارة قول الله عز وجل يا أيها النبي لم تحرم ما أحل الله لك فجعل فيه الكفارة فقال انما حرم عليه جاريته مارية وحلف أن لا يقربها
فإنما جعل عليه الكفارة في الحلف ولم يجعل عليه في التحريم وكذا لو قال أنت علي حرام كظهر أمي فقال وفاقا للشيخ على اشكال من الأصل ومخالفة الغالب وما
في الاخبار من لفظه وادعاء (على خ ل) الاجماع عليه في الخلاف والمبسوط ومن صحيح زرارة سئل الباقر (ع) عن الظهار فقال هو من كل ذي محرم أم أو أخت أو عمة
أو خالة ولا يكون الظهار في يمين قال وكيف يكون قال يقول لامرأته وهي طاهر في غير جماع أنت علي حرام مثل ظهر أمي أو أختي وهو يريد بذلك
الظهار وما في خبر حمران عن الباقر (ع) في سبب نزول الآية من أن الرجل قال لها أنت علي حرام كظهر أمي إلى قوله عليه السلام لما قال الرجل الأول لامرأته أنت علي
حرام كظهر أمي قال فمن قالها بعد ما عفى الله وغفر للرجل الأول فان عليه تحرير رقبة ولأنه انما زاد تصريحا بالمراد وهو اختيار التحرير والمختلف واما
لو قال أنت علي كظهر أمي حرام أو أنت حرام أنت كظهر أمي أو أنت طالق أنت كظهر أمي للرجعة (جعية خ ل) أو أنت كظهر أمي طالق وقع من غير اشكال إذا قصده لاتيانه بالصيغة
كاملة من غير تخلل شئ وغاية مراده أن يكون لغوا أو لابد من أن يقصد بحرام في الأولى وطالق في الأخيرة كونه خبرا ثانيا لئلا يبقى اشكال ووقوع الظهار
بالمطلقة رجعيا مما صرح به في المبسوط وغيره ونفى عنه الخلاف فيه ويدل عليه انه من نسائه فيعمها النصوص ولو قال أنت طالق كظهر أمي وقع الطلاق
إذا قصده لصدور صيغته صحيحة ولغى الظهار لنقصان صيغته وان قصدهما وقيل في المبسوط ان قصدهما والطلاق رجعي وقعا وكان قوله كظهر أمي
خبرا ثانيا فكأنه قال أنت طالق أنت كظهر أمي وفيه نظر فان النية غير كافية في العقود والايقاعات من دون الصيغة والصيغة هنا إما ناقصة أو مفصولة
فلا تجدي النية ويقعان معا لو قال أنت كظهر أمي طالق وقصدهما على اشكال من الاشكال في لزوم الذكر الزوجة صريح في الطلاق من غير فصل لما مر
من احتمال الوقوع بنحو نعم وما طالق ويا طالق والمراد من العبارة إما الفرق بين الصيغتين عنده لورود الرخصة في الطلاق بلفظ نعم في بعض الأخبار كما مر
بخلاف الظهار فالصيغة ثانية أقرب إلى الوقوع أو الفرق بينهما من جهة الاستشكال وفي الأولى من جهة أخرى من التردد في وقوع الظهار بالمطلقة أو لا فرق
بينهما عنده وانما فرق بينهما للتنصيص الشيخ على الأولى دون الثانية فكأنه قال إن عبر بالصيغة الأولى فقال الشيخ بها وهو عندي مشكل وان عبر بالثانية
ففيه الاشكال أيضا ولو قال انا مظاهر أو على الظهار لم يصح وان نوى انشاءه للأصل والخروج عن الصيغة المعهودة في العرف والاخبار ولو ظاهر من
واحدة ثم قال لاخرى أشركتك معها أو أنت شريكتها أو كهي لم يقع بالثانية ظهار سواء نوى به الظهار أو أطلق عندنا لمثل ذلك وللعامة قول بالوقوع
إذا نوى الركن الثاني المظاهر ويشترط بلوغه ورشده واختياره وقصده فلا يقع ظهار الصبي وإن كان مميزا ولا المجنون المطبق ولا من يناله الجنون أدوارا
الا وقت صحته ولا المكره مع عدم صحة القصد ولا فاقد القصد غيره كالسكران والمغمى عليه والغضبان غضبا يرفع قصده والنائم والساهي والعابث به
فإنما الأعمال بالنيات وقال الباقر (ع) لا يكون ظهار في يمين ولا في اضرار ولا في غضب وقال الصادق (ع) لاطلاق الا ما أريد به الطلاق ولا ظهار
الا ما أريد به الظهار وسئل عن الظهار الواجب فقال الذي يريد به الرجل الظهار بمعينة إلى غير ذلك ولم يعتبر العامة النية ولهم قول بوقوع ظهار
السكران ولو ظاهر ونوى به الطلاق أو بالعكس لم يقع أحدهما عندنا لأنا نعتبر الصيغة مع النية وقال الصادق (ع) لا يقع ظهار عن طلاق ولا طلاق عن
ظهار خلافا للعامة ويصح من العبد للعمومات وخصوص نحو خبر محمد بن حمران سئل الصادق (ع) عن المملوك أعليه ظهار فقال عليه نصف ما على
الحر صوم شهر وللاجماع كما في الخلاف وعن بعض العامة المنع ومن الكافر على رأي وفاقا لبني إدريس وسعيد للعموم وخلافا للشيخ والقاضي وظاهر ابني الجنيد
وشهر آشوب وظاهر المبسوط الاجماع عليه واستدل عليه بأنه حكم شرعي فكيف يصح ممن لا يقربه وبأن من لوازمه التكفير إذا عاد وهو عبارة لا تصح منه
وضعفهما ظاهر فان الكفر لا يمنع من وقوعه وترتب احكامه عليه وان لم يصح منه التكفير فان له تصحيحه بالاسلام وقيل بل يصح عتقه واطعامه ويقع من
161

الخنثى والخصي ان جاز نكاحه والمجبوب وان لم يتمكنوا من الوطي ان حرمنا بالظهار جميع ضروب الاستمتاع والا لم يقع لانتفاء اثره لامتناع ومنهم وهو ط؟ في
غير الخنثى وقيل فيه انه يجوز أن يكون امرأة وآلة الرجال زيادة فلا يقع الوطؤ الصادر من الرجال مع أنه مناط الظهار ولا يبعد أن يريد به العنين
لغلبة التعين في الخناثى ولا يصح من لأن المرأة
سواء قالت انا عليك كظهر أمك أو أنت علي كظهر أمي أو ظهر أبي أو نحو ذلك للأصل مع الخروج من المعهود و
النصوص وقول أمير المؤمنين (ع) في خبر السكوني إذا قالت لأن المرأة
زوجي علي كظهر أمي فلا كفارة عليها وقول الصادق (ع) في مرسل ان فضال لا يكون
الظهار والا على مثل موضع الطلاق الركن الثالث المظاهرة أي المظاهر منها ويشترط أن يكون مملوكة الوطي له فلا يقع بالأجنبية عندنا للأصل وللخروج
عن النصوص خلافا لأبي حنيفة ومالك وان سلته؟ على النكاح بأن يقول متى تزوجتك فأنت علي كظهر أمي خلافا لمالك والشافعي وأن يكون طاهرا طهرا لم
يقربها فيه بجماع إن كان زوجها حاضرا أو؟ وهي ممن تحيض مثلها الا إذا كانت حاملا إن كانت تحيض بالاجماع والنصوص كما سمعته من خبري زرارة
خلافا للعامة وانما يعتبر الطهر كذلك وقت الايقاع لا وقت حصول الشرط ان أوقعه مشروطا أو أجزناه للأصل والعموم فان وقت الظهار وقت ايقاعه ولو
كان غايبا بحيث لا يعرف حال زوجته صح لصحته الطلاق ونص الاخبار على وقوعه على مثل موضع الطلاق وكذا لو كانت يائسة أو صغيرة وإن كان حاضرا
وهل يشترط العقد فيه نظر والمروي في عدة أخبار انه يقع بالموطوءة بملك اليمين أي التي من شأنها الوطي بملك اليمين وبالجملة ظهار المولى من أمته
فسئل ابن أبي يعفور الصادق (ع) في الحسن عن رجل ظاهر من جاريته قال هي مثل ظهار الحرة وفيه انه يجوز عود ضمير جاريته إلى السائل وسئله أي الكاظم (ع) حفص
ابن البختري في رجل كان له عشر جواز فظاهر منهن جميعا بكلام واحد فقال عليه عشر كفارات وسئل إسحاق بن عمار الكاظم (ع) عن الرجل يظاهر من جاريته
فقال الحرة والأمة في هذا سواء وفيه جواز فسخ الهاء من يظاهر وسئل أحدهما (ع) في صحيح محمد بن مسلم عن الظهار على الحرة والأمة قال نعم وليس من الدلالة
في شئ وسئل الحسين بن مهران الرضا (ع) عن رجل ظاهر من امرأته أو جاريته ما عليه قال عليه لكل واحدة منهما كفارة وقال زرارة للباقر (ع) اني ظاهرت
من أم ولد لي ثم وقعت عليها ثم كفرت فقال هكذا يصنع الرجل الفقيه إذا وقع كفر وليس نصا وهو اختيار إبراهيم بن هاشم والحسن والشيخ وابنى حمزة و
سعيد والمص؟ في غير الكتاب وزيد في دليله عموم النصوص لأنها امرأته ومن نسائه وفي الخلاف الاجماع عليه وخالف المفيد وسلار والتقي والقاضي و
ابن إدريس فلم يوقعوه بها للأصل وعدم الفهم من نسائهم ولا من امرأته عرفا ونطق الاخبار بأنه انما يقع على مثل موضع الطلاق مع ضعف الأخبار الدالة
على الوقوع دلالة فيما عرفت وسندا في الباقي وان وصفوا خبر حفص بالحسن ففيه كلام ولخبر حمزة بن حمران سئل الصادق (ع) عن رجل جعل جاريته عليه
كظهر أمه فقال يأتيها وليس عليه شئ وصحيح عبد الله بن المغيرة قال يزوج حمزة بن حمران ابنه بكير فلما أراد أن يدخل بها قال له النساء
لسنا يدخلها عليك حتى يحلف لنا ولسنا نرضى أن يحلف بالعتق لأنك لا يراه شيئا ولكن أحلف لنا بالظهار فظاهر من أمهات أولادك وجواريك فظاهر
منهن تم ذكر ذلك لأبي عبد الله عليه السلام فقال ليس عليك شئ أرجع إليهن ويمكن الجواب بالحمل على نفي شئ من العقوبة إذا كفر وحمل الثاني على الحلف بالظهار
كما يرشد إليه لفظهن واختلال شرط كالقصد أو حضور الشاهدين وهل يشترط كون العقد دائما خلاف عرفته في النكاح أقربه الوقوع بالمستمتع بها
وفاقا للأكثر وقد عرفت الكلام من الطرفين وهل يشترط الدخول المروي صحيحا عن الصادقين (ع) اشتراطه فروى محمد بن مسلم عن أحدهما (ع) في لأن المرأة
التي
لم يدخل بها زوجها قال لا يقع عليها ايلاء ولا ظهار وسئل؟ احمد؟ بن يسار الصادق عليه السلام عن رجل مملك ظاهر من امرأته قال لا يلزمه شئ ولا يكون
ظهار ولا ايلاء حتى يدخل بها وبه قال الشيخ وادعى عليه الاجماع وواقعه ابنا حمزة وسعيد وقيل في المقنعة والمراسم والغنية وئر لا يشترط للعموم مع كون الخبرين
خبري آحاد لا يصلحان لتخصيص الكتاب وللاحتياط وعلى الاشتراط يقع مع الوطي دبرا لأنه دخول أو في حال صغرها أو جنونها أو ظرف للوقوع أي يقع
الظهار ولو وطئت دبرا أو كانت صغيرة أو مجنونة وان حرم الدخول بالصغيرة ولم يكن هي والمجنونة أهلا للترافع ولو جعلناه ظرفا للوطي لم يتجه تخصيص
المجنونة ثم هو المناسب لغيره فكالمبسوط والشرائع والتحرير قال في المبسوط وأما بعد الدخول بها فإنه يصح ظهارها صغيرة كانت أو كبيرة عاقلة أو مجنونة
بكرا أو ثيبا مدخولا بها أو غير مدخول يقدر على جماعها أو لم يقدر لعموم الآية ولا يظهر لهذا الكلام معنى الا أن يكون المراد سواء كانت الثيوبة للدخول بها
أو (أم خ ل) لغيره أو يكون المراد بالدخول الخلوة ويقع بالرتقاء والمريضة التي لا توطأ الا المريضة التي لم يمكن له وطئها قبل الظهار قبلا ولا دبرا ان اشترطنا
الدخول فيجوز ادخال الجملة في خبر قوله على الاشتراط والابتداء بها ولا فرق في الوقوع بين أن يكون حرة أو أمة مسلمة أو ذمية اتفاقا وقد سمعت ما
نص من الاخبار (على الأمة وغيرها من الاخبار صح) والكتاب يعم الكل والأقرب اشتراط التعيين كما نص عليه في الانتصار والغنية وئر؟ والجامع وحكى عليه الاجماع في الانتصار والكلام
فيه كالكلام في الطلاق وانما قوى هناك عدم الاشتراط فإنه أنسب بالاحتياط في الفروج الركن الرابع المشتبه بها لا خلاف في صحبة إذا أشبه بالام
نسبا بلفظ الظهر وهل يقع لو شبهها بغيرها من المحرمات نسبا أو رضاعا كالأخت والعمة والخالة وبنت الأخ وبنت الأخت والام من الرضاعة وغيرها
خلاف أقربه الوقوع ارجاء بصيغة الظهر وفاقا للأكثر ومنهم من صرح بالمحرمات رضاعا كالشيخ في المبسوط وابني سعيد للاخبار كما تقدم من صحيح زرارة
عن الباقر (ع) وحسن جميل بن دراج قال للصادق (ع) الرجل يقول لامرأته أنت علي كظهر عمته أو خالته قال هو الظهار وكل ذي محرم في خبر زرارة يشمل المحرمات
رضاعا ولقوله عليه السلام يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب وضعفه ظاهر ولم يوقعه ابن إدريس بالتشبيه بغير الام للأصل وكونه المعهود المفهوم من اللفظ و
اقتصار الآية عليه وخبر سيف التمار قال للصادق (ع) الرجل يقول لامرأته أنت علي كظهر أختي أو عمتي أو خالتي فقال انما ذكر الله الأمهات وان هذا الحرام
وقوله إن هذا الحرام انما دل على الحرمة ولا يستلزم وقوع الظهار به على وجه يترتب عليه أحكامه ولو شبهها بعضو غيره أي الظهر من غير الام كيد الأخت
ورجلها لم يقع قطعا لانتفاء الدليل خلافا لابن حمزة لاشتراك الأعضاء في الحرمة ولو شبهها بمحرمة (بالمصاهرة صح) على التأبيد لا جمعا خاصة كأم الزوجة وبنتها مع
الدخول وزوجة الأب وزوجة الابن لم يقع وفاقا للمبسوط والمهذب وظاهر كل من نص على التعميم للنسب والرضاع للأصل وخلو الاخبار عن ذكر شئ منهن و
162

اختار الوقوع في المختلف للاشتراك في العلة وعموم كل ذي محرم وللعامة قول بوقوعه بالتشبيه بمن حرمت عليه ابدا أي من أول كونه نسبا أو رضاعا
أو مصاهرة لا بمن كانت مباحة له ثم حرمت كحليلة الابن وكمن أرضعته وكانت قبل الارضاع حلالا له وكذا لو شبهها بمحرمة لا على التأبيد كأخت الزوجة
وعمتها وخالتها والمطلقة ثلثا للعدة بلا خلاف كما في الأصل وانتفاء الدليل وهل تدخل الجدة تحت الام ان اقتصرنا في وقوع الظهار عليها اشكال من التردد
في فهمها من الأمة إذا طلقت ونفى في المبسوط الخلاف في الوقوع بها من الأب كانت أم من الامر قربت أو بعدت ولو شبهها بظهر أبيه أو أخيه أو ولده لم يقع
لأنهم ليسوا من محل الاستمتاع في شئ وان عم الولد البنت وللأصل والخروج عن المعهود والنصوص فان المعروف من ذي المحرم في مثل هذا المقام بالنسبة إلى
الرجال النساء وللعامة قول بالوقوع وكذا لو شبهها بالأجنبية أو بزوجة الغير ولو بزوجة النبي صلى الله عليه وآله أو الملاعنة أو المفضاة أو المطلقة تسعا وإن كانت كل
منهن ممن تأبد تحريمها فان العمدة انما هو النص والاجماع
المقصد الثاني في احكامه الظهار حرام لاتصافه في الآية بالمنكر وقيل في يب؟ والاستبصار لكن
لا عقاب فيه في الآخرة لتعقيبه بالعفو والغفران وهما وان لم يقيدا بهذا الفعل لكن ما سياق الكلام يدل عليه عند البلغاء ويدفعه انه لا دلالة على العفو
بلا توبة ويكفر فلم لا يجوز حمله عليه كما في التبيان وغيره ويشترط في صحته عند جميع أصحابنا حضور شاهدين عدلين يستمعان نطق المظاهر وينص قول
الباقر (ع) في حسن حمران لا يكون ظهار الا على طهر بغير جماع بشهادة شاهدين مسلمين وقطع أكثر الأصحاب باشتراط العدالة وممن لم يذكرها السيد و
الشيخ وزاد ابن حمزة الحرية ولا يقع يمينا بالاتفاق كما في الانتصار لنفي اليمين بغير اسم الله تعالى في الاخبار ونفيه بخصوصه فيما تقدم من صحيح زرارة ونحوه
وجعله يمينا كان يقول إن فعلت كذا ففلانة علي كظهر أمي وينوي به الانزجار عن الفعل أو يقول إن لم يفعل (افعل خ ل) وينوي الانبعاث عليه ولا معلقا على وقت
كقوله أنت علي كظهر أمي إذا جاء شهر كذا أو يوم كذا لأنه ينافي الايقاع وانما جاز التعليق بالشرط للنصوص خلافا للمبسوط فاجازه وربما قيل إذا جاز
التعليق بالشرط فبالصفة كالوقت أولي وقد نمنع الأولوية وقد يدعي العكس لان الشرط محتمل الوقوع حين الايقاع فيمكن إرادة الوقوع
حينه بخلاف الصفة ووهنه ظاهر بل المعتمد هو النص وهو موجود في الصفة دون الشرط ولا في اضرار وفاقا للنهاية والوسيلة لقول الباقر (ع) في حسن حمران
لا يكون ظهار في يمين ولا في اضرار ويحتمل الوقوع كما هو ظاهر الأكثر لعموم الآية وساير الاخبار وقوله على رأي يحتمل الاختصاص بالاضرار كما يفهم من
الشرحين وبه وبالتعليق لما عرفت من وقوع الخلاف فيه والعموم للثلاثة لعدم ثبوت الاجماع على عدم وقوعه يمينا ولم يتعرض له الأكثر مع عموم ما دل على وقوعه مشروطا
وقول الصادق (ع) في خبر عبد الرحمن بن الحجاج إذا حلف الرجل بالظهار فحنث فعليه الكفارة قبل أن يواقع (وإن كان منه الظهار في غير يمين فإنما عليه الكفارة بعد ما يواقع صح) فلو حلف به أو علقه بانقضاء الشهر أو دخوله
مثلا أو قصد به الاضرار لم يقع على المختار وهل يقع موقوفا على شرط الأقرب ذلك وفاقا للصدوق والشيخ والمحقق فلو قال أنت علي كظهر أمي ان دخلت الدار
وانشاء زيد فدخلت أو شاء وقع للاخبار وهي كثيرة كقول الصادق (ع) في صحيح حمران الظهار ظهاران فأحدهما أن يقول أنت علي كظهر أمي ثم يسكت فذلك
الذي يكفر قبل أن يواقع فإذا قال أنت علي كظهر أمي ان فعلت كذا وكذا ففعل وحنث فعليه الكفارة حين يحنث وخلافا للسيد وبني زهرة وإدريس وسعيد و
البراج لمنافاته الايقاع وخبر القسم بن محمد الزيات قال للرضا (ع) اني ظاهرت من امرأتي فقال له كيف قلت قال قلت أنت علي كظهر أمي ان فعلت كذا و
كذا فقال له شئ عليك ولا تعد وخبر ابن بكير عن رجل من أصحابنا عن رجل قال للكاظم (ع) اني قلت لامرأتي أنت علي كظهر أمي ان خرجت من باب الحجرة
فخرجت فقال ليس عليك شئ (فقال اني قوي على أن أكفر فقال ليس عليك شئ فقال اني أقوى ان أكفر رقبة ورقبتين فقال ليس عليك شئ)؟ قويت أو لم يقوهما مع الضعف يحملان على اليمين ويحتمل الأول نفي الشئ عليه قبل حصول الشرط ولقول الصادق (ع) فيما مر
من مرسل ابن فضال لا يكون الظهار الا على مثل موضع الطلاق وظاهر الموضع لأن المرأة
وللاجماع كما في ئر؟ والغنية وربما يظهر من الانتصار ثم المص وافق المحقق
في ترجيح نفي وقوعه معلقا ووقوعه مشروطا ثم ينظر فيه فقال وفي الفرق بينه وبين المعلق نظر من خروج التعليق عن النصوص ومن أن الوقوع مشروطا
يدل على عدم اشتراط التنجيز وإرادة الايقاع بنفس الصيغة فيه وإذا لم يشترط ذلك لم يكن فرق بين الشرط والتعليق بل وقد يكون التعليق أولي بالوقوع
كما عرفت وعلى المختار من وقوعه مشروطا لو علقه بظهار الضرة ثم ظاهرها وقعا ولو علقه بظهار فلانة الأجنبية مع وصفها بالأجنبية مريدا ايقاعه
بها وهي أجنبية فان قصد المواجهة لها باللفظ والنطق به صح الظهار مع المواجهة به للأجنبية لوقوع الشرط وان قصد الظهار الشرعي لم يقع لعدم
وقوعه بها وان اطلق ففيه وجهان كما في المبسوط والتحرير من احتمال التعليق على الاسم وعلى الصيغة وكذا لو قال أجنبية على الحالية أو اقتصر عليها من
دون ذكر فلانة ولو قال فلانة من غير وصف بالأجنبية فتزوجها وظاهرها وقعا معا والكل ظاهر ويظهر من ئع؟ احتمال العدم في الأخير ولعله لكون
الشرط حين ايقاع الصيغة غير مشروع ولو علقه بمشية الله وقصد الشرط لم يقع وهو المراد مما في المبسوط من الاطلاق لعدم العلم بوقوعه (بل العلم بعدم وقوعه صح) وان قصد
التبرك وقع للتنجيز ولو قال أنت علي كظهر أمي ان لم يشأ الله فإن كان عدليا يعتقد انه تعالى لا يريد القبايح والعاصي وقع ان عرف التحريم فإنه في المعنى
منجر حينئذ وإن كان أشعريا فاشكال من الجهل بوقوع الشرط الموجب لاستصحاب؟ الحل والحكم بعدم وقوع الظهار ومن لزوم وقوعه شاء الله أو لم يشأ فإنه
انشاء لم يجز ان لا يقع لكون المشتبه عندهم سببا تاما لوقوع الشئ وان لم يشاء تحقق الشرط فتحقق المشروط ولزوم عدم وقوعه على التقديرين أيضا
فإنه انشاء فقد انتفى الشرط فانتفى المشروط وان لم يشاء الشرط فتحقق المشروط ولزوم عدم وقوعه على التقديرين أيضا فإنه انشاء فقد انتفى
لم يقع إذ ما من شئ الا بمشية الله ويندفع بأنه يلزم منه بطلان التعليق فلا يقع الظهار لأنه انما أوقعه معلقا (مطلقا خ ل) ولو علق بالنقضين كقوله أنت علي كظهر
أمي انشاء الله أو لم يشأ وان دخلت الدار أو لم تدخلي وقع لأنه في معنى نفي التعليق في الحال أو في الزمان
المعيد (لمعتد)؟ به ان أوقعنا المعلق ولو علق بأمرين على الجمع
لم يقع مع وقوع أحدهما ويقع مع وقوعها وان وقعا على البدل الا أن يأتي بما ينص على التعليق بوقوعهما مجتمعين أو الجملة معطوفة على الشرطية أو معنى يقع مع
أحدهما لو علق بهما على البدل وإذا كان الظهار منجزا أو وقع شرطه أفاد تحريم وطي الزوجة وبالجملة المظاهر منها حتى يكفر والأقرب وفاقا للشيخ وجماعة
تحريم غيره من ضروب الاستمتاع لشمول المس لها لغة ولم يثبت نقله إلى اجماع وخلافا لابن إدريس لادعائه الاتفاق على إرادة الجماع بالمسيس هنا لا
163

تحريمه عليها للأصل من غير معارض فان تشبهت بغيرها حتى وطئها أو استدخلت ذكره وهو نائم لم يفعل حراما ولا يحل الوطي حتى يكفر بالعتق أو الصيام
أو الاطعام على الترتيب كما نصت عليه الآية ثم حرمت الوطي قبل العتق أو الصيام مجمع منصوص عليه والمش؟ قبل الاطعام ذلك لعموم الاخبار ولم يحرمه أبو
علي في الاطعام لخلو الكتاب عن الامر بتقديمه ولخبر زرارة قال للباقر (ع) اني ظاهرت من أم ولد لي ثم وقعت عليها ثم كفرت فقال هكذا يصنع الرجل الفقيه إذا
وقع كفر وحسنه قال للصادق (ع) رجل ظاهر ثم واقع قبل أن يكفر فقال أوليس هكذا يفعل الفقيه وحملا على الظهار المشروط بالمواقعة ويمكن الحمل على الانكار
خصوصا الأول والمزاح كقوله (ع) لعمار هكذا يتمزع الحمار مع أن الأول لا يدل الا على التكفير إذا واقع واما جواز التأخير وتعدد الكفارة به أو عدمه فلا
دلالة على شئ من ذلك وان اعتمدنا على الثاني كان التأخير أفضل ولعله لا يقول به ولو كان مكفر أبا الصوم ووطئ خلال الصوم نهارا أو ليلا قبل مسمى
التابع بصوم شهر ويوم أو بعده استأنف عند الشيخ والمحقق للنص على وجوب تقديم صيام الشهرين على المسيس وإذا وطاء في الأثناء ثم أكمل الشهرين لم
يصم الشهرين قبل المسيس ولما سيأتي من وجوب كفارتين إذا وطئ قبل التكفير ويصدق هنا الوطي قبله فيلزم كفارتان تامتان والأصل عدم وجوبهما
مع ايجاب اتمام ما يحلله الوطئ ولا قال به أحد وقيل في ئر؟ والجامع لا يبطل التتابع لو وطئ ليلا إذ لا معنى لتتابع الصوم الا عدم تخلل الافطار وانما
أمرنا بصيام شهرين متتابعين وهو صادق مع الوطي ليلا وغاية ما فهم من الآية وجوب تقديم هذا الصوم المتتابع على الوطي وانه اثم بالوطي في خلاله و
لا دليل على الاستيناف ولان الاستيناف لا يجديه شيئا فإنه لا يصدق على المستأنف انه قبل الوطي ولا وجوب كفارتين عليه يوجب الاستيناف بل
إحديهما ما يخلله الوطي وقد يبنى الخلاف على أن الكفارتين إذا وطئ قبل التكفير هل هما للظهار فيقطع التتابع أو أحديهما عقوبة فيكون هي الأولى و
يتعين الثانية لتكفير الظهار وعلى الأول هل يكفي الاستيناف عن كفارة الوطي قبل كمال التكفير على القول بلزوم كفارتين ان وطئ قبل التكفير اشكال
من التردد في كون الوطي قبل التكفير لاحتمال أن يراد قبل الشروع فيه وقبل الاتمام والأقرب ان الوطي ان وقع ليلا وجب الاتمام دون الاستيناف مطلقا
قبل اتباع الشهر الأول بيوم وبعده وفاقا لابني إدريس وسعيد لما عرفت ووجب التكفير ثانيا وفاقا للجامع لصدق الوطي قبل التكفير إذ لا تكفير الا بتمام
الصيام وكذا ان وقع نهارا بعد أن صام من الثاني شيئا وان وقع نهارا وكان قبله استأنف لفقد التتابع وكفر ثانيا بعد الاستيناف فان تقدم الوطي
على التكفير هنا أظهر ولو عجز عن الكفارة بجميع خصالها وما يقوم مقامها من صوم ثمانية عشر يوما أو ما قدر عليه كفاه الاستغفار المقرون بالتوبة و
حل الوطي على رأي وفاقا لابن إدريس والمحقق لقول الصادق (ع) في خبر إسحاق بن عمار ان الظهار إذا عجز صاحبه عن الكفارة فليستغفر الله ولينو أن لا يعود
قبل أن يواقع ثم ليواقع وقد اخرا ذلك عنه من الكفارة فإذا وجد السبيل إلى ما يكفر به يوما من الأيام فليكفر وان يصدق بكفه فاطعمه نفسه وعياله فإنه
يجزيه إذا كان محتاجا وان لا يجد ذلك فليستغفر الله ربه وينوي أن لا يعود فحسبه بذلك والله كفارة وفي خبر داود بن الفرقد الاستغفار توبة وكفارة
لكل من لم يجد السبيل إلى شئ من الكفارة ولان من البين انه غير مكلف بما يعجز عنه من التكفير والأصل عدم وجوب الطلاق فلو لم يكف الاستغفار لزم
الحرج العظيم وخلافا للشيخين وجماعة لان النصوص انما تضمنت الخصال وضعف هذين الخبرين وقول الصادق (ع) في خبر أبي بصير كل من عجز عن الكفارة
التي يجب عليه من صوم أو عتق أو صدقة في يمين أو نذر أو قتل أو غير ذلك مما يجب على صاحبه فيه الكفارة فالاستغفار له كفارة ما خلا يمين الظهار
فإنه إذا لم يجد ما يكفر به حرمت عليه أن يجامعها وفرق بينهما الا أن يرضى لأن المرأة
أن يكون معها ولا يجامعها وخبر أبي الجارود زياد بن المنذر قال
سئل أبو الورد أبا جعفر عليه السلام وانا عنده عن رجل قال لامرأته أنت علي كظهر أمي مأة مرة قال أبو جعفر عليه السلام يطيق لكل مرة عتق نسمة قال لا (قال فيطيق اطعام ستين مسكينا مأة مرة قال لا قال فيطيق صيام شهرين متتابعين ماءة مرة قال لا صح) قال يفرق بينهما و
اخبار الطرفين ضعيفة واختلف في أن الخصال لها بدل أولا والقائلون بالبدل اختلفوا ففي الفقيه ان لم يجد ما يطعم ستين مسكينا صام ثمانية
عشر يوما وروى أنه يتصدق بما يطيق وعكس في الهداية فقال يصدق بما يقدر وقد روى أنه يصوم ثمانية عشر يوما وفي يه؟ اقتصر على صيام ثمانية عشر يوما
وسيأتي في الكتاب موافقا للشرائع انه يصوم ثمانية عشر فان عجز تصدق عن كل يوم بمد وتمام التحقيق فيما سيأتي ولا يجبره الحاكم على التكفير خاصة أو
الطلاق خاصة مطلقا ولا على أحدهما قبل المرافعة فان الحق انما هو للزوجين وقد أسقط هو حقه بالظهار فان صبرت لأن المرأة
فقد أسقطت حقها بل إذا رفعت
المرأة أمرها إليه خيره بين التكفير والرجعة وبين الطلاق وينظره للفكرة ثلاثة أشهر من حين الترافع فان خرجت الأشهر ولم يختر أحدهما حبسه الحاكم
وضيق عليه في مطعمه ومشربه حتى يتخير أحدهما ولا يجبر على الطلاق بعينه الا إذا قدر على التكفير وأقام على التحريم مضارة كذا في يه؟ والغنية والوسيلة وفي الغنية
بدليل اجماع الطائفة يعنون انه إذا لم يقدر على التكفير لم يجبر على شئ فان الأصل عدم وجوب الطلاق عليه ولعله ندم مما فعله ويشتق عليه مفارقة
زوجته فابتلي هو كما ابتليت فهما ينتظران الفرج وهذا انما يتم على القول بعدم حل الوطئ بالاستغفار إذا عجز عن التكفير بغيره ولا يطلق عند الحاكم
للأصل من غير معارض وان صبرت لم يعترض ومما يدل على هذه الأحكام بعد الاتفاق عليها كما هو الظاهر أن أبا بصير سئل الصادق (ع) عن رجل ظاهر من
امرأته فقال إن أباها فعليه عتق رقبة أو صيام شهرين متتابعين أو اطعام ستين مسكينا والا ترك ثلاثة أشهر فان فاء والا أوقف حتى يسئل ألك حاجة
في امرأتك أو يطلقها فان فاء فليس عليه شئ وهي امرأته وان طلق واحدة فهو أملك برجعتها ولعل المراد بالفئة الندم والتزام الكفارة ثم الوطئ
ليستشكل بأنها ليس لها المطالبة بالوطي الا في أربعة أشهر وربما رفعت أمرها بعد الظهار بلا فصل ولو كان الظهار مشروطا وأوقفناه (قعناه خ ل) جاز
الوطئ ما لم يحصل الشرط ولا كفارة قبله بالنص والاجماع والاعتبار ولو كان الوطؤ هو الشرط ثبت الظهار بعد فعله بمسماه ولا يستقر الكفارة حتى
يعود عما قاله بعد النزع الكامل فلا كفارة عليه بالوطي الأول وان طال زمانه لأنه وطئ واحد لغة وعرفا وان حصل في أثنائه نزع غير كامل وقيل في
المقنع والفقيه والهداية والنهاية ويجب بنفس الوطي بناء على كون الاستمرار وطأ ثانيا وليس بجيد لما عرفت من الاتحاد وان طال الزمان مع كون المفهوم
من نحو أنت علي كظهر أمي ان قربتك أو وطئتك انها كظهر أمه إذا حصل وطئ واحد وعندي ان شيئا من عبارات تلك الكتب ليست نصا في ذلك ففي الفقيه
164

والظهار على وجهين أحدهما أن يقول الرجل لامرأته هي عليه كظهر أمه ويسكت فعليه الكفارة من قبل أن يجامع فان جامع من قبل أن يكفر لزمته كفارة
أخرى وان قال هي عليه كظهر أمه ان فعل كذا وكذا فليس عليه شئ حتى يفعل ذلك الشئ ويجامع فيلزم الكفارة إذا فعل ما حلف عليه ونحوه ما في المقنع و
الهداية وفي يه؟ ثم إنه ينقسم قسمين قسم منه يجب فيه الكفارة قبل المواقعة والثاني لا يجب فيه الكفارة الا بعد المواقعة فالقسم الأول هو انه إذا تلفظ
بالظهار على ما قدمناه ولا يعلقه بشرط فإنه يجب عليه الكفارة (قبل مواقعتها فان واقعها قبل أن يكفر كان عليه كفارة أخرى والضرب الثاني لا يجب فيه الكفارة صح) الا بعد أن يفعل ما شرط انه لا يفعله أو يواقعها فمتى واقعها كانت عليه كفارة واحدة
فان كفر قبل أن يواقع ثم واقع لم يجزه ذلك عن الكفارة الواجبة بعد المواقعة (وكان عليه اعادتها ومتى فعل ما ذكر انه لا يفعله وجبت عليه الكفارة أيضا قبل المواقعة
فان واقعها بعد ذلك كان عليه كفارة أخرى والظاهر أن معنى هذه العبارات ان عليه الكفارة بعد المواقعة صح) إذا عاد لما قاله فارتفع الخلاف من البين ويجب تقديم الكفارة على الوطي
في المطلق وما وقع شرطه على خلا ف في الاطعام عرفته مع نية العود ولا يجب الكفارة بالتلفظ كما زعمه بعض العامة بل بالعود بالنص والاجماع ولكن
اختلف في العود فالمشهور انه هو إرادة الوطي أي استباحة الوطي ويظهر الاتفاق عليه من التبيان ومجمع البيان وغيرهما ويدل عليه خبر أبي بصير
قال للصادق (ع) متى يجب الكفارة على المظاهر قال إذا أراد أن يواقع ونحوه صحيح جميل بن دراج وحسنه عنه عليه السلام والأخبار النافية للكفارة إذا فارقها قبل
المواقعة أو قبل الحنث وعند أبي علي والمرتضى انه امساكها على النكاح زمانا وان قل وهو موافق لقول بعض العامة ولعله استند إلى أن صيغة الظهار
يقتضي التحريم والتحريم انما يكون بالبينونة فإذا لم (ييبنها) فقد عاد عن التحريم وضعفه ظاهر مع أنه مردود بالأصل والاخبار والكفارة وان وجبت بإرادة
الوطي لكنها ليست بمجرد ذلك مستقرة حتى أنه لو فارقها بعد إرادة الوطي استقرت عليه بل معنى الوجوب تحريم الوطي حتى يكفر وفاقا للمشهور
للأصل وظاهر الاخبار الناطقة بأن لا يمسها حتى يكفر أو سقوط الكفارة إذا فارقها قبل المس وظاهر الآية فإنها أوجبت التحرير قبل المس والقبلية
يستدعي وجود المتضايفين وقيل بالاستقرار بإرادة الوطي لأنها العود وقد علق عليه وجوب الكفارة ولأنها وجبت عند الإرادة فيستصحب ولأنها
ان لم يستقر ذلك (بذلك خ ل) لم يكن واجبة حقيقة بل انما كانت شرط الإباحة الوطي والجواب ان الوجوب خلاف الأصل وانما علم من النصوص الوجوب بمعنى توقف
المس عليه وان لم يكن ذلك وجوبا حقيقة فان وطئ قبل التكفير لزمه كفارتان بالاجماع كما في الخلاف والانتصار والسرائر والغنية وظاهر التبيان والمبسوط
وللاخبار كصحيح الحلبي قال للصادق (ع) ان أراد أن يمسها قال لا يمسها حتى يكفر قال فان فعل فعليه شئ قال أي والله انه لاثم ظالم قال عليه كفارة غير الأولى قال
نعم يعتق أيضا رقبه وصحيح أبي بصير قال له (ع) فان واقع قبل أن يكفر فقال عليه كفارة أخرى ولا يعرف مخالفا فيه الا أبا علي في الاطعام بناء على مذهبه فيه
من عدم وجوب تقديمه على المس ويؤيده ان أكثر الاخبار انما أوجب عليه رقبة ثانية وخبر زرارة عن الباقر (ع) ان الرجل إذا ظاهر من امرأته ثم يمسها قبل أن
يكفر فإنما عليه كفارة واحدة ويكف عنها حتى يكفر وحسن الحلبي قال للصادق (ع) فان واقع قبل أن يكفر قال يستغفر الله ويمسك حتى يكفر والأولى حملها
على الجهل أو النسيان كما أن النبي صلى الله عليه وآله انما أمر سلمة بن صخر مع أنه أخبره بالمواقعة بكفارة واحدة وكذا الرجل من بني النجار وكما نص عليه قول الباقر (ع) في صحيح
محمد بن مسلم الظهار لا يكون الا على الحنث فإذا حنث فليس له أن يواقعها حتى يكفر فان جهل وفعل فإنما عليه كفارة واحدة ويتكرر الكفارة بتكرر الوطي في
المش؟ ويدل عليه صدق الوطي قبل التكفير على كل منهما وكل وطي قبل التكفير سبب للكفارة والأصل عدم التداخل وقول الصادق (ع) في حسن أبي بصير إذا
واقع لأن المرأة
الثانية قبل أن يكفر فعليه كفارة أخرى وليس في هذا اختلاف وقال ابن مزة ان كفر عن الوطي الأول لزمه التكفير عن الثاني
والا فلا لان الاخبار الموجبة لكفارة أخرى للوطي يشمل الوطئ الواحد والمتعدد والأصل البراءة من التكرير فإذا وطئ مراة قبل التكفير لم يكن عليه سوى
كفارة أخرى واما إذا كفر عن الأول فإذا وطئ ثانيا صدق عليه انه وطئ قبل التكفير فلزمه كفارة أخرى وحسن أبي بصير ليس نصا في ايجاب التكرار مطلقا و
هو قوي ولو وطئ ثانيا بعد ان أدي كفارة واحدة ناويا بها عن الوطي الأول بعينه أو عن أحدهما أي الوطي الأول والظهار لا على التعيين على اشكال في الثاني
من الأجزاء؟؟ هذه الكفارة من اتحاد الجنس واحتمال كون الكفارتين عن الظهار ومن أن الظاهر أنهما لذنبي الظهار والوطي واستلزام اختلاف الذنب للتمييز
في النية وأيضا من صدق الوطي بعد التكفير (وأصالة البراءة ومن انه انما يسقط الكفارة إذا كفر عن الظهار وانما يحصل التكفير صح) من الظهار بالنية وجبت بالوطي الثاني كفارة ثالثة وان نواها من الظهار فلا شئ عن الوطي الثاني لوقوعه بعد
كفارة الظهار من غير شبهة ولو طلق رجعيا وفاها حقها فلا شئ حق عليه كما روى سعيد الأعرج عن الكاظم (ع) في رجل ظاهر من امرأته خوفا؟ قال ليس عليه شئ فان
راجعها في العدة لم يحل له حتى يكفر لبقاء الزوجية ولان يزيد الكناسي سئل الباقر (ع) عن رجل ظاهر من امرأته ثم طلقها تطليقة (فقال إذا طلقها تطليقة صح) فقد بطل الظهار وهدم الطلاق الظهار
قال له فله أن يراجعها قال نعم هي امرأته قال فان راجعها وجب عليه ما يجب على المظاهر من قبل أن يتماسا ولا يجب الكفارة بالرجعة ما لم يرد إباحة الوطي
الا على قول من قال بأن العود انما هو امساكها على النكاح في زمان وان قل مع القدرة على الطلاق ولو خرجت من العدة ثم يزوجها أو كان الطلاق باينا
ويزوجها في العدة فلا كفارة لو وطئها في المش؟ لبطلان حكم الظهار بالبينونة وخبر يزيد الكناسي قال بعد ما سمعته الان فان تركها حتى يحل أجلها ويملك
نفسها ثم يزوجها بعد ذلك هل يلزمه الظهار من قبل أن يتماسا قال لا قد بانت منه وملكت نفسها واطلاق نحو صحيح محمد بن مسلم سئله (ع) عن رجل ظاهر من
امرأته ثم طلقها قبل أن يواقعها فبانت منه أعليه الكفارة قال لا وصحيح جميل عن الصادق (ع) سأله فان طلقها قبل أن يواقعها أعليه كفارة فقال لا سقطت
الكفارة عنه وأوجبها التقي وسلار ومال إليه ابنا زهرة وإدريس لعموم النصوص وصحيح علي بن جعفر عن أخيه (ع) سئله عن رجل ظاهر من امرأته ثم طلقها بعد
ذلك بشهر أو شهرين فتزوجت ثم طلقها الذي يزوجها فراجعها الأول هل عليه فيه (فيها خ ل) الكفارة للظهار الأول قال نعم عتق رقبة أو صيام أو صدقة وحمل
على التقية والاستحباب وفساد التزويج لعدم انقضاء العدة وقال ابن حمزة ان جدد العقد بعد العدة لم يلزم الكفارة رجعية أو باينا ويلزمه ان جدده على الباين
في العدة لعموم النصوص خرج ما خرجت من العدة لخبر يزيد الكناسي فبقي الباقي ولو ماتا أو أحدهما قبل المس سقطت الكفارة الا على قول أبي علي ولكن أن وطئها بعد
موتها فالظاهر أن عليه الكفارة للعموم والاستصحاب والارتداد كالطلاق الرجعي إن كان عن غير فطرة أو كان من لأن المرأة
وكان إلى غير الكتابية والا فلا مشابهة له
بالطلاق تجب الكفارة مع العود إلى الاسلام وعن الظهار في العدة لا إذا خرجت فجدد العقد الا على قول أبي علي فيتجه الوجوب بمجرد التربص وعدم الطلاق
165

ولو ظاهر ولم ينو العود ثم أعتق مثلا لم يجزءه لأنه كفر قبل الوجوب بل لم يكفر وانما هو فعل شبيه بالكفارة فاطلق عليه اسمها مجازا ولو اشترى
زوجته المظاهر منها بطل العقد فبطل توابعه ومنها حكم الظهار وحل له وطئها قبل الكفارة أي بلا كفارة وكذا لو اشتريها غير الزوج ففسخ النكاح
ثم يزوجها الزوج بعقد أخر سقطت الكفارة وكذا لو باع أمته التي ظاهر منها ثم اشتريها ولو قال الجماعة أنتن علي كظهر أمي وقع الظهار بهن ألفا قال
يتعدد الكفارة بحسبه من فعليه عن كل واحدة كفارة وفاقا للمعظم وحكى عليه الاجماع في الخلا ف لأصالة تعدد المسبب بتعدد السبب وخبر حفص
ابن البختري عن الصادق أو الكاظم (ع) في رجل له عشر جواز فظاهر منهن كلهن جميعا بكلام واحد فقال عليه عشر كفارات واطلاق صحيح صفوان قال
سئل الحسين بن مهران أبا الحسن الرضا (ع) عن رجل ظاهر (من أربع نسوة فقال يكفر لكل واحدة منهن كفارة وسئله عن رجل ظاهر صح) من امرأته وجاريته ما عليه قال عليه لكل واحدة منهما كفارة وخلافا لأبي علي لقول أمير المؤمنين عليه السلام
في خبر غياث بن إبراهيم في رجل ظاهر من أربع نسوة عليه كفارة واحدة ويحمل مع الضعف على الاتحاد في الجنس وقد يبنى الخلاف على أن للظهار شبها بالطلاق و
باليمين فان غلب الأول تعددت الكفارة وان غلب الثاني اتحدت وعليه تحمل أن لا تكون عليه كفارة بالعود إلى بعضهن كما أن من حلف لا تكلم جماعة لا يحنث
الا بتكليمهم كلهم ولو كرر الظهار من واحدة وجب عليه بكل مرة كفارة سواء فرق الظهار أو تابعه اتحد المشتبه بها أم تعددت على رأي وفاقا للأكثر لأصالة
عدم التداخل والاخبار وهي كثيرة كصحيح محمد بن مسلم سئل الباقر (ع) عن رجل ظاهر من امرأته خمس مراة أو أكثر ما عليه قال عليه مكان كل مرة كفارة و
في المبسوط انه ان والى ونوى التأكيد أو اطلق لم يلزمه أكثر من كفارة وان نوى الاستيناف أو فرق تعددت تخلل التكفير أولا ونفي الخلاف عن الواحدة
إذا نوى التأكيد والتعدد إذا فرق وتخلل التكفير ونحوه في الوسيلة والتحرير صريحا والخلاف مفهوما فإنه حكم بالتعدد إذا نوى الاستيناف لكنه لم
يفرق فيه بين التوالي والتفريق ويمكن أن يكون هو المراد بما في يه؟ فإنه ذكر فيه انه إذا ظاهر منها مرة بعد أخرى تعددت الكفارة وعند نية التأكيد لم يظاهر
مرة بعد أخرى وكذا عبارة الكتاب وكثير من العبارات كعبارات النافع والشرائع والجامع ولعله انما خص التفصيل بالتأكيد وعدمه في المبسوط بالتوالي
لان التأكيد بالمتفرق غير معهود وبنوا زهرة وإدريس وأبي عقيل أطلقوا تكرير كلمة الظهار وفي المختلف نفي الباس مما في المبسوط من الفرق بعد أن رجح
التعدد وقصد التأكيد أولا واستدل للفرق بالأصل والاتحاد مع قصد التأكيد وخبر عبد الرحمن بن الحجاج عن الصادق (ع) في رجل ظاهر من امرأته
أربع مراة في مجلس واحد قال عليه كفارة واحدة وعارض الأصل بالاحتياط ومنع الاتحاد فان المؤكد غير المؤكد وأما الخبر فحمله الشيخ على الاتحاد في الجنس
وقال أبو علي ان اختلفت المشبه بها تعددت الكفارة كان قال أنت علي كظهر أمي أنت علي كظهر أختي لأنهما حرمتان انتهكهما وان اتحدت اتحدت ما لم
يتخلل التكفير ويتجه عليه احتمال التعدد ان قالت أنت كظهر أمي وأختي لانتهاك الحرمتين ولو وطئها قبل التكفير عن الجميع كفر عن بعضها أولا وجب
عليه عن كل وطي كفارة واحدة لا أزيد وعن كل مرة بقيت أخرى ويصح الظهار مطلقا عن الزمان اتفاقا ومقيدا بمدة على رأي وفاقا لأبي علي للعموم والاحتياط
ولما روى من أن سلمة بن صخر قال كنت أمرا أوتيت من جماع النساء ما لم يؤت غيري فلما دخل رمضان ظاهرت من امرأتي حتى ينسلخ رمضان فرقا من أن أصيب في
ليلتي شيئا فأتابع في ذلك إلى أن يدركني النهار وان لا أقدر على أن أنزع فبينا هي يخدمني الليل إذ يكشف لي منها شئ فوثبت عليها إلى أن ذكر انه ذكر ذلك للنبي صلى الله عليه وآله
فأمره بالتكفير وفيه انه ليس نصا في ايقاع الظهار في الصيغة مقيدا بالشهر وخلافا للشيخ وابني إدريس والبراج ويظهر الاجماع من المبسوط لصحيح سعيد الأعرج
عن الكاظم (ع) في رجل ظاهر من امرأته يوما قال ليس عليه شئ ولأنه إذا قيده لم يرد التحريم الا في تلك المدة فأشبه التشبيه بمن لا يحرم عليه مؤبدا ولان من حكم
الظهار حرمة المس ما لم يكفر وضعفهما ظاهر ويحتمل الخبر انه لا شئ عليه بمجرد الظهار أو أنه ليس عليه (عقوبة في الآخرة إذا عاد وكفر أو انه ليس عليه صح) في تقييد الظهار باليوم شئ أي يقع الظهار وان قيده
على أن الذي فيما رأيناه من نسخ التهذيب مكان قوله يوما خوفا؟ وقدمناه كذلك فلا تعلق له بالمسألة فان قصرت
المدة المضروبة للظهار عن زمان التربص وقع وان
لم يفد المرافعة شيئا على اشكال من العموم ومن أن لازم الظهار التربص إذا رفعت ثلاثة أشهر وهو ممنوع وفي الايضاح انه أمر باسقاط الاشكال من النسخ ويجوز
ان يراد بمدة التربص أربعة أشهر فمنشأ الاشكال من العموم ومن عدم وجوب الوطي دونها فليس عليه أما الرجوع أو الطلاق ويندفع بما عرفته من معنى الرجوع
وإذا قلنا بوقوعه مقيدا فان أوقعه كذلك يحرم وطؤها في تلك المدة قبل الكفارة فان وطئ كانت عليه كفارتان ولو وطأ المظاهر قبل التكفير ناسيا للظهار
أو جاهلا بالحكم فكفارة واحدة وفاقا للشيخ وابن حمزة وقد عرفت المستند وأطلق الأكثر وجوب الكفارتين
الباب الرابع في الايلاء وهو في الأصل الحلف
من ألوت أي قصرت يقال إلى وابتلى وتألى أي حلف والاسم الاليه والالوة وفي الشرع الحلف على الامتناع من وطي الزوجة أكثر من أربعة أشهر وفيه مقصدان
الأول في أركانه وهي أربعة الأول الحالف ويعتبر فيه البلوغ والعقل والاختيار والقصد ويقع من المملوك للعموم سواء كانت زوجته حرة أو أمة لمولاه
أو لغيره ومن الذمي وغيره من الكفار المقرين بالله ولا ينحل بالاسلام خلافا لمالك ولم يحالف الشيخ هنا في الوقوع منه مع مجئ ما ذكره في الظهار هنا ومن الخصي
السليم الذكر فإنه يولج أشد من ايلاج الفحل ومن المجبوب بقي له ما يطأ به أم لا على اشكال من العموم وخيرة المبسوط والتحرير والارشاد والتبصرة والتلخيص وئع؟
ومن انتفاء الاضرار وكونه يمينا على ترك الممتنع كان يحلف لا يصعدن السماء وهو خيرة المختلف ويندفع بامكان المساحقة ان لم يؤل بنحو الايلاج وعلى الأول فيكون
مبينة كالعاجز عن الوطي لمرض فكما يقول المريض إذا قدرت فعلت يقول المجبوب لو قدمت فعلت وفيه الفرق الظاهر بين المرض المتوقع الزوال وغيره وإذا عرض
الجب في مدة التربص أيقطع المدة فإن لم يصح من المجبوب ابتداء والا فلا وللعامة قول باختيارها في الفسخ حينئذ ومن المطلق رجعيا بلا خلاف كما في المبسوط لبقاء الزوجية
ويحتسب زمان العدة من مدة التربص وفاقا للمبسوط والخلاف والشرائع وانما يتم إن كان ابتداؤها من اليمين فإنه إن كان من المرافعة فلا مرافعة هنا إذ لا يستحق
الاستمتاع ولم يحتسبه منها في التحرير وكذا لو طلق رجعيا بعد الايلاء ثم راجع احتسب زمان العدة من المدة ان ابتدأت من اليمين أو رفعت قبل الطلاق
وفاقا للشرائع لبقاء الزوجية في الجملة والتمكن من الوطي وخلافا للمبسوط لأنها يجري إلى بينونة والمدة انما يضرب في زوجة كاملة ولان المدة انما يضرب ليفئ أو يطلق وقد طلق وفي الفرق بينه وبين الايلاء
في العدة نظر ويقع من المظاهر فهو أولي من المطلق لتمام الزوجية الثاني المحلوف عليه ويدخل فيه المولى منها وهو ترك جماع زوجته ويشترط كونه منكوحة
166

بالعقد الدائم فلا يقع بالمستمتع على الأقوى وقد مضى الكلام فيه في النكاح ولا بالموطؤة بالملك وانما للحلف على ترك جماعها حكم ساير الايمان إذ لا يجب عليه
وطؤها ولا لها المطالبة به وأن يكون مدخولا بها من غير ظهور خلاف للاخبار كقول أحدهما (ع) في صحيح محمد بن مسلم في غير المدخول بها لا يقع عليها ايلاء ولا
ظهار وقول أمير المؤمنين (ع) لا ايلاء حتى يدخل بها قال أرأيت لو أن رجلا حلف ان لا يبنى باهله سنتين أو أكثر من ذلك أكان يكون ايلاء وقد نص هنا على الاشتراط
من نص في الظهار على العدم من المفيد وسلار وابنى زهرة وإدريس ولعله لكون أخبار الاشتراط فيه أكثر منها في الظهار ولقوله تعالى فان فاؤا ففي ئر؟ والغنية
ومتشابه القرآن لابن شهرآشوب ان المراد به العود إلى الجماع (بالاجماع صح) ولا عود ما لم يكن مدخولا بها ويقع بالحرة والأمة للعموم وحق المرافعة لها لا للمولى وكذا طلب
حقوق الزوجية بعد المدة ويقع بالذمية والكافرة غيرها كالمسلمة للعموم وبالمطلقة الرجعية كما عرفت ولفظه الصريح بغيب الحشفة أو الفرج أو مراد فاته في الفرج
وذكر الحشفة اقتصار على أقل المسمى والايلاج لذلك أو مراد فاته أو لينك ويختص البكر بالافتضاض ونفاه في المبسوط والخلاف بناء على اشتراط الدخول
وفيه أن الدخول يعم الوطي في الدبر ولا دليل على اشتراطه في القبل نعم يجوز أن ينفي صراحته لكون الافتضاض أعم مما بالوطي أو الإصبع ونحو ذلك إما
الجماع والوطئ فإنه صريح في العرف وان لم يكن حقيقة في الأصل في ذلك يقع معه الايلاء ان قصد والاخبار الناطقة بالجماع كثيرة وان ذكر انه انما قصد الوطا
باليد أو الرجل أو الاجتماع معها أو لم يقصد شيئا قبل منه وفاقا للخلاف وئر؟ وئع؟ وفي المبسوط قبل فيما بينه وبين الله لا في الحكم وأضاف إليهما الإصابة ثم
حكي عن بعض الناس انها كالمباشرة وفي المباضعة والملامسة والمباشرة مع النية اشكال أقربه الوقوع وفاقا للمبسوط والخلاف والسرائر لاشتهارها في ذلك
المعنى وورود الاخبار بالوقوع بأخفى منها كما سيظهر ويحتمل العدم للأصل والخفاء فإنها وان اشتهرت في ذلك لكنها ليست نصا فيه إما الأخيرتان فظاهرتان
واما الأولى فلانها من البضع أي الشق والبضعة أي الطائفة لما في الجماع من نوع شق ومباشرة بضعه ببضعه وفيه نظر فإنها وان اشتقت من ذلك لكنها
يستعمل الا في الجماع فلا يكون أخفى من الجماع ولو قال لا جمع رأسي ورأسك مخدة أو لا سأقفيك أو لأطيلن عيبي عنك أو لاسؤنك وقيل في المبسوط وئع؟ يقع
مع القصد وهو خيرة التحرير والتلخيص والمختلف لقول الصادق (ع) في حسن يزيد بن معاوية إذا إلى الرجل أن لا يقرب امرأته ولا يمسها ولا يجتمع رأسها و
رأسه فهو في سعة ما لم يمض الأربعة أشهر الحديث وفي خبر أبي الصباح الكناني الايلاء أن يقول الرجل لامرأته والله لا أطئك ولاسؤنك وفي صحيح
الحلبي وحسنه وفي خبر أبي بصير والايلاء أن يقول لا والله الا أجامعك كذا وكذا أو يقول والله لأغيظنك وفي الخلاف وئر؟ انه لا يقع وهو خيرة الارشاد
للأصل مع الخفاء وخصوصا اللفظ الأول وزاد في التحرير الوقوع بقوله لا أجنبت منك أو لا اغتسل منك وأراد لا أجامعك (لا اغتسل أولا أجامعك صح) الا في الدبر أو الاجماع
سواء؟ وأراد في الدبر أو لا أغيب الحشفة أجمع وفي التخليص بعضا من ذلك ولو قال لأوطئك في الحيض لو في النفاس أو في دبرك فهو محسن وليس بمؤل وما
على المحسنين من سبيل الثالث الصيغة ولا ينعقد عندنا الا بأسماء الله تعالى لقوله عليه السلام من كان حالفا فليحلف بالله أو فليصمت إلى غيره من النصوص مع
التلفظ بالجملة القسمية فلو قال لا تركن وطئك لم يقع وان أشعرت اللام بالقسم للأصل وانتفاء الايلاء في الظاهر ويقع بأي لسان كان للعموم ولا يقع
الا مع القصد فإنما الأعمال بالنيات ورفع الخطاء والنسيان وما استكره عليه ولو حلف بغير الله تعالى أو بغير أسمائه المختصة أو الغالبة لم ينعقد
كما لو حلف بالعتاق والظهار والصدقة والتحريم والطلاق كان يقول إن وطئك فعبدي حر أو فأنت أو فلانة طالق أو كظهر أمي أو محرمة علي أو فكذا من مالي
صدقة أو وقف والكعبة والنبي والأئمة عليهم السلام وان أثم بهتكه حرمة أسمائهم أو التزام صوم أو صلاة أو صدقة وغير ذلك كان يقول إن وطئتك فعلي صوم
لم ينعقد الايلاء ولا وجب ما التزمته إذ ليس من صيغ الالتزام وكذا لا ينعقد لو اتى بصيغة الالتزام بأن قال مثلا ان وطئك فلله علي صلاة أو صوم فإنه
ليس من الايلاء في شئ لكن يلزمه ما التزمه إذا وطئ ان استجمع الشرائط ولو قال إن وطئك فعبدي حر عن الظهار لم يكن ايلاء قصد به انشاء التحرير معلقا
بالوطي أولا كان قد ظاهر أم لا لكن لو وطئ الزم بعتق العبد لاقراره بعتقه عن الظهار فان كلامه في صورة الخبر فهو اقرار بالظهار وبانه التزم عتق
العبد عنه ان وطئها فيؤاخذ باقراره وهل يلزم بعتقه معجلا بعد الوطي الأقرب المنع لان الظهار لا يوجب الالزام بالتكفير الا مع مطالبتها وإذا وطئ
لم يبق مطالبة ثم لا يوجب الالزام بعتق عبد بعينه والتزام الاعتاق ان وطئها لا يقتضي المبادرة إليه ويحتمل الالزام لان كفارة الظهار يصير معجلة
بالوطئ وقد تعينت هنا في عتق هذا العبد بالالتزام ولان الالتزام إذا تعلق بحق الغير لزمت المبادرة إليه والعتق كذلك ويجوز أن يريد بالتعجيل
الايقاع قبل الوطي بعد مدة التربص للظهار أو عند العزم على الوطي ووجه القرب انه لا يتعين عليه بالظهار عتق هذا لعبد وانما التزم عتقه
بعد الوطي فإنما يتعين بعده مع احتمال أن لا يكون ظاهرا لا معلقا بالوطي ويحتمل الالزام لأنه لما التزم عتقه عن الظهار تعين عليه ذلك في
التكفير عن الظهار كما أنه إذا لم يقدر على غيره تعين عليه وكفارة الظهار لابد من تقديمها على الوطي ولو أخره عن الوطي لزمته كفارة أخرى و
غاية ما يلزم من تقديمه ان ينحل التزامه ويدفعه انه انما تعين عليه بعد الوطي وغاية ما يلزم من التكفير بعتق غيره قبل الوطي أن ينحل الالتزام مع أنه
لا يعارض احتمال تعليق الظهار بالوطي ولو قال إن وطئتك فهو حر عن ظهاري ان ظاهرت لم يقع شئ من الايلاء والظهار والتزام العتق إذ
ليس فيه شئ من صيغها عندنا ولا يلزم بالعتق إذا وطئ وان ظاهر ووطئ لم يلزم بعتقه بل الزم بعتقه أو عتق غيره لعدم ما يعينه للعتق والكل عندنا
ظاهر وعند العامة انه عتق معلق بشرطين واختلفوا في وقوع الايلاء في الحال أو بعد الظهار وهل يشترط تجريده عن الشرط قولان أقواهما العدم وفاقا
للمبسوط والمختلف للعموم قال في المبسوط وليس هذا يجري مجرى الطلاق والعتاق للذين قلنا لا يقعان بصفة لان هناك منعنا منه اجماع الفرقة وليس
هيهنا ما يمنع منه والظواهر يتناوله قلت ولأنهما ايقاعان والتعليق ينافي الايقاع والايلاء يمين والتزام والاخر الشيخ في الخلاف وبني حمزة وزهرة و
إدريس وابنى سعيد والمص؟ في التحرير والارشاد والتلخيص للاجماع والاخبار وأصالة البراءة كذا في الخلاف ولعل المراد بالاخبار انها تضمنت تفسير
الايلاء وليس في شئ منها تعليقه بشرط أو صفة وبالاجماع انه انما وقع على الوقوع مطلقا ولا دليل على وقوعه مشروطا لكن ابن زهرة ادعى الاجماع على اشتراط
167

التجريد وهو ظاهر ئر؟ ولو إلى من زوجة وقال للأخرى شركتك معها لم يكن ايلاء في الثانية وان نواه لعدم نطقه بالله تعالى ولا عبرة بالكناية وان اعتبرنا الكناية
عن الوطي إذ لا يمين الا بصريح اسمه تعالى ولا يقع الا في اضرار اتفاقا كما في الخلاف والغنية والانتصار فلو حلف لصلاح اللبن أو للمرض منه أو منها لم يكن
ايلاء بل كان يمينا كساير الايمان ويدل عليه خبر السكوني عن الصادق (ع) فقال إن
رجلا اتى أمير المؤمنين (ع) فقال فقال إن
امرأتي أرضعت غلاما واني قلت والله لا أقربك
حتى يقطميه فقال ليس في الاصلاح ايلاء وما يقدم من قوله (ع) الايلاء أن يقول الرجل لامرأته والله لأغيظنك ولأسوأنك وقوله الايلاء أن يقول لا والله
لا أجامعك كذا وكذا ويقول والله لأغيظنك فقال إن جعلنا الواو للجمع كما هو ظاهرها ولو قال لأربع والله لأوطئكن لم يكن موليا في الحال فإنه انما التزم عدم
جمعهن في الوطي ولان المولى لا يجامع الا بضرر ولا ضرر عليه هنا الان بل له وطئ ثلاث من غير حنث فإذا وطئن فتعين التحريم في الرابعة ويثبت لها الايلاء بعد
وطئهن ولها المرافعة حينئذ وليس لهن ولا لإحداهن المرافعة قبل ذلك إذ لا يتعين للايلاء الا الرابعة وهي غير معينة قبل ذلك ولا ايلاء من البواقي ويجب الكفارة
بوطي الجميع ولو وطئ واحدة قرب من الحنث وهو محذور غير محظور ولا يصير به موليا خلافا لبعض العامة ولو ماتت إحديهن قبل الوطي انحلت اليمين بخلاف
ما لو طلق إحديهن أو ثلثا لان حكم اليمين ثابت في البواقي لامكان وطي المطلقات ولو بالشبهة ولو وطئهن أو بعضهن حراما فالأقرب ثبوت الايلاء في
البواقي لصدق الجمع في الوطي ويحتمل العدم تنزيلا للاطلاق على المقصود شرعا بخلاف ما لو وطئ الميتة إذ لا حكم لوطئها لالتحاقها بالجمادات ولذا لا يوجب
المصاهرة على اشكال من ذلك وخروجها عن الدخول في الخطاب لتركب الانسان من جزئين والعمدة في الخطاب هو الجزء العاقل وإن كان الوطئ يتعلق بالبدن
وهو خيرة المبسوط وئع؟ وير؟ ومن الاطلاق ولو قال لا وطئت واحدة منكن وأراد لزوم الكفارة بوطي أي واحدة كانت أي أراد التزام عموم السلب تعلق
الايلاء بالجميع وضربت المدة لهن عاجلا أي من غير انتظار لان يطأ واحدة فان وطئ واحدة حنث وانحلت اليمين في البواقي لان الحنث لا يتكرر فظهر أن
المولى منها هي التي وطئها أولا ولو طلق واحدة أو اثنتين أو ثلثا قبل الوطي كان الايلاء ثابتا في الباقي وكذا فقال إن
مات بعضهم قبل الوطي بقي الايلاء
في الباقية لتعلقه بكل منهن ولا يحنث بوطئ الميتة ولا ينحل يمينه في غيرها على الاشكال ولو قال هنا أردت واحدة معينة قبل قوله لاحتمال اللفظ وكونه
اعرف بنيته وقد يحتمل عدم القبول في الظاهر لوقوع اللفظ على كل منهن واتهامه في التعيين وعلى المختار يؤمر بالبيان فان بين ولم ينازعه الباقيات اختص
حكم الايلاء بالمعينة والا فالقول قوله مع اليمين وان صدق الأخرى اخذ باقراره ولم يقبل رجوعه عنها ولا عن الأولى ولو أراد واحدة مبهمة ففي كونه
موليا اشكال من العموم ومن الأصل وان حكم الايلاء أن يكون للمولى منها المطالبة وهو هنا مفقود وأيضا من مثل ما مر في الطلاق فان أثبتناه كان
له أن يعين واحدة فيخص الايلاء بها لان الايلاء يقع من حين التعين فالمدة يحسب من حين اليمين لا التعيين لعين ما مر في الطلاق المبهم انه يقع من حين الايقاع
ويقول في التعيين هي التي أردتها الآن أو فقال إن
شاءت تعيينها عن الابهام أي بعده ويجوز تعلقه بكل من الإرادة والانشاء وبالقول ويحتمل بعيدا أن يكون
الأول عبارة التعيين إذا أراد واحدة معينة فيكون أردتها بمعني أردتها حين الحلف والثاني عبارته إذا أراد مبهمة واستقر الاصطلاح على تسمية
الأول تبيينا والثاني تعيينا ويحتمل أن لا يكون موليا بنفس الحلف بل بعد التعيين إذا أراد مبهمة كما في طلاق المبهمة بل وإذا أراد معينة (كالموالي من كل واحدة صح) لان كل واحدة منهن
يرجو أن لا يكون هي المعينة بعد الابهام أو في اليمين فلا يمكنها المطالبة ما لم يعين أو يبين ومن حكم الايلاء المطالبة وأنت خبير بأنه أولي مما في الشرحين من
أن يجعل الاشكال في وقت الايلاء والاحتمال في أصله ولو اطلق اللفظ فعلى أي الاحتمالين من عموم السلب وخصوصه يحمل اشكال من ظهور النكرة في سياق
النفي في العموم ومن الأصل والاحتمال (ولو قال لأوطئك صح) ولو قال لا وطئت كل واحدة منكن كان موليا من كل واحدة بانفرادها فمن طلقها وفاها حقها ولم ينحل اليمين في البواقي
فإنها بمنزلة أن يولى من كل منهن منفردة وكذا لو وطئها قبل الطلاق لزمته الكفارة وكان الايلاء ثابتا في البواقي كذا ذكر الأصحاب وغيرهم وهو مبني على أن
يكون دخول الكل بعد النفي ليفيد عموم النفي وهو خلاف الظاهر تقدمه عليه فلا يفيد الا نفي العموم كقوله لا وطئتك سنة الا مرة لم يكن عندنا موليا في
الحال إذ له الوطئ منن غير تكفير والايلاء لا يكون الا إذا كان بحيث إذا وطئ لزمته الكفارة خلافا لبعض العامة فان وطئ وقد بقي من السنة أكثر من أربعة أشهر
صح الايلاء وكان لها المرافعة والا بطل حكمه وحده المرة وتعددها بحسب الايلاج والنزع الكامل ولو لم يطأها في السنة أصلا لم يلزمه كفارة فإنه انما حلف
على كل من النفي والاثبات وكذا لو قال لا جامعتك الا عشر مراة أو ما زاد منها أو نقص لم يكن موليا ما لم يستوف العدد فإذا استوفى العدد صار موليا ان
بقيت من السنة المدة أي أزيد من أربعة أشهر ولو قال والله لا جامعتك مدة كذا فقال إن
شئت فقالت شئت انعقد الايلاء فقال إن
قلنا بالمشروط أي وقوعه وهل
يختص المشية بالمجلس في المبسوط انه الأقوى عندنا لتكون جوابا لكلامه كالقبول في البيع وفيه اشكال من أنه ليس الا ايلاء مشروطا فلا يتوقف الا على تحقق
شرطه ولا دليل على اتحاد المجلس فمتى وجد الشرط تحقق الايلاء ومن أنها إذا أخرت احتمل تعلق المشية ببقية المدة بل هو الظاهر فلا يتحقق الشرط مثلا إذا قال لا جامعتك
سنة فقال إن
شئت كان المعنى فقال إن
شئت فقال إن
لا أجامعك في السنة فان مضت أيام أو شهور ثم قالت شئت أن لا يجامعني لم يفهم منه تعلق المشية بما مضى من الزمان
وان قال كنت قد شئت ذلك حين قلت وان لم أصرح به لم يقبل منها لأنه اقرار في حق الغير وهو المختار وفاقا للتحرير الركن الرابع المدة الايلاء أن يحلف على
الامتناع من وطئها مطلقا لاقتضائه التأبيد فان الماهية لا ينتفي الا بان لا يوجد ابدا فعن ابن عباس فان اطلق فقد أبد وان قال على التأبيد فقد أكد أو مؤبدا
أو مدة يزيد على أربعة أشهر ولو لحظة بالنص من الكتاب والسنة والاجماع إذ ليس لها المطالبة بالوطي دونها ولا يجب عليه الا في كل أربعة أشهر لما ورد
من أنها غاية صبرها أو مضافا إلى فعل لم (لا خ ل) يحصل الا بعد انقضاء مدة التربص قطعا عاديا أو قلنا كقوله وهو بالعراق حتى أمضى إلى الهند وأعود أو ما
بقيت ولو قال لا وطئتك أربعة أشهر أو ما نقص أو حتى الرد إلى بغداد من الموصل وهو مما يحصل في الأربعة قطعا أو ظنا أو محتملا للامرين على السواء لم
يكن موليا وان لم يحصل الا بعد الأربعة بأيام أو شهور فان الاضرار بترك الوطي بعد غاية صبرها معتبر ولم يتحقق هنا وللعامة قول بالوقوع بالأربعة
واخر بما دونها ولو قال حتى ادخل الدار وهو يتمكن منه كلما أراد فليس بإيلاء وان عزم على أن لا يدخلها سنة مثل لامكان التخلص من التكفير بالدخول و
168

هو مناف للايلاء فان من حكمه أن لا يكون له الوطأ الا بان يكفر بعده ولو حلف لا يطأها أربعة أشهر فما دون ثم أعاد اليمين في أخر الشهر مرة أخرى و
لم يزل يفعل كذلك لم يكن موليا وان أثم الا على وجه يأتي فيمن وجب عليه الوطئ بعد شهر فحلف لا يطأها إلى شهرين ولو قال والله لا أجامعك أربعة أشهر
فإذا انقضت فوالله لا أجامعك أربعة أشهر وهكذا لم يكن موليا وفاقا للمبسوط وان تحقق الاضرار فان المطالبة بعد المدة أي بعد أربعة أشهر يقع بعد
انحلال اليمين فلا يمكنها المطالبة بالفئة عن اليمين الأولى وليس لها المطالبة بها عن الثانية إذ لم يوجد التربص لها ويحتمل على ذلك الوجه الوقوع والالزام
بالوطي والتكفير وان لم يمض مدة التربص للثانية ولو قال والله لا جامعتك (خمسة أشهر فإذا انقضت والله لا جامعتك صح) سنة فهما ايلاء أن أحدهما معجل والاخر مؤجل ولها المرافعة لضرب مدة التربص
عقيب اليمين لان الأولى معجلة فلو رافعته فماطل حتى انقضت المدة الأولى انحلت اليمين وان اثم ويدخل وقت الايلاء الثاني فقال إن
قلنا بوقوعه معلقا على
الصفة ويكون كأنه إلى منها الان ولم يتقدمه ايلاء فيضرب له المدة حينئذ الا على الوجه الذي عرفته فاما أن يفئ أو يرافع أو يطلق كما في اليمين الأولى سواء فان
طلق في الخامس انحلت اليمين الأولى راجع أم لا فإنه فقال إن
لم يراجع بانت وان راجع لم يتربص لأنه ما بقي من مدتها زمان التربص فإن كان الطلاق رجعيا وراجع في
الخامس أو باينا عقد عليها باينا فيه رافعته بعد مضيه للثاني وكذا فقال إن
راجع أو استأنف العقد بعد ذلك وقد بقي من السنة أكثر من أربعة أشهر فقال إن
لم يحتسب العدة
من مدة التربص والا فمطلقا في الرجعية ولو قال والله لأوطئك حتى ينزل عيسى من السماء أو حتى يخرج الدجال أو يظهر الدابة أو يطلع الشمس من مغربها انعقد فإنها
وان احتملت الوقوع في أربعة أشهر أو دونها الا أن الغالب على الظن العدم الا إذا حصل ما يرفع الظن ويستوي الاحتمالين أو يرجح الوقوع ولو قال حتى
يلج الجمل في سم الخياط فكذلك فإنه في معنى التأبيد وكذا حتى يتبيض القار أو يشيب الغراب على المش؟ فقد قيل فقال إن
الغراب يشيب ولو قال حتى يقدم زيد وهو يحصل
في أقل من أربعة أشهر أو فيها عادة لم يكن ايلاء وان احتمل أن لا يقدم إلى أكثر منها فان مضت أربعة ولم يقدم لم يكن لها المطالبة لأنه ينتظر قدومه
كل ساعة فلم يقصد الاضرار وللعامة قول بأنه ظهر بذلك انه مول ولو قال إلى أن يموت زيد فان ظن بقائه أزيد
من المدة انعقد والا فلا وأطلق في
المبسوط عدم الوقوع لانتفاء الظن بالتأخر ولو علقه بموته أو موتها وقع لأنه التأبيد المعتبر هنا ولو كان الوطؤ يجب بعد شهر مثلا بأن لا (لم خ ل) يطأها منذ
ثلاثة أشهر فحلف لا يطأها إلى شهرين ففي انعقاده نظر من المقصور عن المدة المقدرة للايلاء ومن فقال إن
الايلاء انما انعقد لامتناعه من الوطي مدة يجب عليه
في أثنائها والأولى (ل خ ل) أقوى وعلى الوقوع فالمدة المضروبة شهر
المقصد الثاني في احكامه إذا وقع الايلاء فان صبرت فلا بحث وان رفعت أمرها إلى الحاكم أنظره
أربعة أشهر لينظر في أمره فان وطئ لزمته الكفارة وخرج عن الايلاء فلا يجب عليه بالوطي مرة أخرى كفارة وان إلى مؤبدا أو كان الوطئ الثاني في مدة الايلاء
اتفاقا لحصول الحنث مرة فلا يحصل مرة أخرى وان أمكن أن يقال بتعلق اليمين بكل جزء جزء من أجزاء المدة والحنث بالوطي في جزء غيره بالوطي في جزء آخر و
كذا يخرج عنه فقال إن
طلقها وليس للزوجة مطالبة بالفئة أو الطلاق في هذه المدة ولا فرق بين الحرة والعبد ولا بين الحرة والأمة في مدة التربص خلافا لمالك
في العبد ولأبي حنيفة في الأمة فينصفان المدة وهي حق للزوج كما ينص عليه الآية فليست محلا للفئة وان فاء فيها فقد أحسن وانما وقت الفئة مما بعدها فإذا انقضت
لم يطلق بانقضائها خلافا لأبي حنيفة فقد جعل المدة وقت الفئة وقال إذا لم يفئ فيها طلقت طلقة ثانية ويوافقه ظاهر قول الصادق (ع) في خبر أبي بصير في
الرجل إذا إلى من امرأته فمكث أربعة أشهر فلم يفئ فهي تطليقة ثم يوقف فان فاء فهي عنده على تطليقتين وان عزم فهي باينة منه وليس للحاكم طلاقها خلافا
لمالك والشافعي في أحد قوليه والآية حجة عليهما مع الأصل وعموم كون الطلاق بيد من أخذ بالساق فإذا واقفته بعد المدة يخير بين الفئة والطلاق فان
طلق خرج من حقها ويقع الطلاق رجعيا فقال إن
لم يكن ما يقتضي البينونة للأصل والعمومات والخصوصات وهي كثيرة جدا كقول الصادق (ع) في حسن زيد
ابن معاوية فإذا مضت الأربعة أشهر ووقف فاما أن يفئ فيمسها واما أن يغرم على الطلاق فيحلى عنها حتى إذا حاضت وطهرت من محيضها طلقها تطليقة
قبل أن يجامعها بشهادة عدلين ثم هو أحق برجعتها ما لم يمض الثلاثة الأقراء وربما قيل بالبينونة لقوله (ع) في صحيح منصور المولى إذا وقف فلم
يفئ طلق تطليقة باينة وحمل على من تبين بالطلقة وكذا فقال إن
فاء خرج من حقها ولو امتنع من الامرين حبس وضيق عليه في المطعم والمشرب بحيث لا
يمكنه الصبر عليه عادة حتى يفئ أو يطلق فعن حماد بن عثمن عن الصادق (ع) كان أمير المؤمنين (ع) يجعل له خطيرة من قصب يحبسه فيها ويمنعه من الطعام
والشراب حتى يطلق وعن غياث بن إبراهيم عنه عليه السلام كان أمير المؤمنين عليه السلام إذا أتى المولى أن يطلق جعل له خطيرة من قصب وأعطاه ربع قوته حتى يطلق وروى أنه
إذا امتنع ضربت عنقه لعصيانه امام المسلمين وروى فقال إن
أمير المؤمنين عليه السلام بنى خطيرة من قصب وأعطاه ربع قوته حتى يطلق وجعل فيها رجلا إلى من امرأته
بعد الأربعة أشهر فقال له إما أن يرجع إلى المناكحة واما أن يطلق والا أحرقت عليك الخطيرة ولا يجبر على أحدهما عينا بل تخيير أو لا ينافي في الاخبار
الشرعي عينا أو تخييرا وقوع الطلاق كما سبق وقد روى أنه فقال إن
أبى فرق بينهما الامام ويمكن أن لا يراد به الطلاق ولو إلى مدة ودافع بين المواقعة
حتى انقضت سقط الايلاء وان اثم ولا كفارة مع الوطي بعدها ولو أسقطت حقها من المطالبة لم يسقط بالكلية حتى لا يجوز لها تجديدها لتجدده
أي حق المطالبة كل وقت فإنما أسقطت ما مضى إذ لا معنى لاسقاط ما لم يثبت قيل في يه؟ وط؟ والغنية وئر؟ ومع؟ وظاهر غيرها والمدة المضروبة من حين
الترافع لا من حين الايلاء وظاهر المبسوط الاجماع عليه ويدل عليه فقال إن
ضرب المدد إلى الحاكم وما في تفسير العياشي عن العباس بن هلال عن الرضا (ع) ذكر
لنا أن أجل الايلاء أربعة أشهر بعد ما يأتيان السلطان وما رواه علي بن إبراهيم في تفسيره في الحسن عن أبي بصير عن الصادق (ع) وان رفعته إلى الامام
أنظره أربعة أشهر ثم يقول له بعد ذلك إما أن يرجع إلى المناكحة وأما أن يطلق فان أبى حبسه أبدا وليسا نصين في المقصود وما رواه الحميري في قرب د؟
عن البزنطي انه سئل صفوان عن الرضا (ع) وهو حاضر عن الايلاء فقال انما يوقف إذا قدمته إلى السلطان فيوقفه السلطان أربعة أشهر ثم يقول له
إما أن يطلق وأما أن يمسك وفيه نظر لعموم الآية والاخبار والأصل والحكمة فإنها كون الأربعة غاية صبرها وفئة القادر غيبوبة الحشفة في القبل
وفئة العاجز اظهار العزم على الوطي مع القدرة بأن يقول أو يكتب انه يفئ إذا قدر أو يشير إليه إشارة مفهمة ويمهل العاجز زوال العذر والقادر
169

استمهل ما جرت العادة بامهاله كخفة المأكول والاكل إذا كان جائعا أو في حال الاكل والراحة من التعب ومنه السهر والانتباه إذا كان نائما وما قضى
الشرع بامهاله كالفراغ من الصوم والصلاة والاحرام وللعامة قول بالتقدير بثلاثة أيام ولو وطئ في مدة التربص عامدا لزمته الكفارة اجماعا وكذا
بعدها على رأي وفاقا للخلاف ويه؟ وئع؟ والتبيان ومجمع البيان وروض الجنان وأحكام القران للراوندي وظاهر الأكثر وحكى في الخلاف الاجماع عليه لمخالفة
اليمين فيشمله العمومات ولقول الصادق (ع) في خبر منصور في رجل إلى من امرأته فمرت به أربعة أشهر توقف فان عدم الطلاق بانت منه وعليها عدة المطلقة
والا كفر يمينه وامسكها وما أرسل العياشي عنه (ع) قال سئل إذا بانت المرأة من الرجل هل يخطبها مع من الخطاب قال يخطبها على تطليقتين ولا يقربها حتى يكفر يمينه
وما أرسل عنه (ع) في بعض الكتب من قوله إذا فاء المولى فعليه الكفارة وخلافا للمبسوط بناء على فقال إن
خلاف متعلق اليمين إذا كان أرجح جازت المخالفة من غير
كفارة وهنا كذلك لوجوب الوطي بعد الأربعة أشهر ومفارقة هذه اليمين لساير الايمان في الانعقاد ولزوم الكفارة بالمخالفة في مدة التربص وإن كان
الوطؤ أرجح بل واجبا انما ثبت في محل الوفاق وهو ما قبل الأربعة أشهر من الايلاء والمرافعة ولو وطئ شاهيا أو مجنونا أو مشتبهة بغيرها بطل الايلاء
أي انحل اليمين وفاقا للمبسوط لحصول المخالفة واشتراط القصد غير معلوم وان لم يحنث بذلك لرفع الخطأ والنسيان قال في المبسوط الا ترى أن الذمية
إذا كانت تحت مسلم وانقطع دم حيضها كلفت الاغتسال فإذا فعلت حل له وطؤها وإن كان هذا الغسل لا يجريها في حق الله وان أجزء في حق الآدمي وقد
يقال بعدم الانحلال لخروج مثل ذلك عن متعلق اليمين كخروج الوطي في الدبر ولا كفارة عليه بهذا الفعل اتفاقا
لعدم الحنث ولا بما يفعله بعده
عامدا على ما اختاره لانحلال اليمين وقد يقال عليه الكفارة بعد ذلك وان قلنا ببطلان الايلاء بناء على ابتناء بطلان الايلاء على أنه ليس لها المطالبة
بالفئة لأنه وفاها حقها لكنه لم يحنث فعليه الكفارة إذا حنث ولو اختلفا في انقضاء المدة للتربص ولا بينة صدق مدعي البقاء مع اليمين وكذا لو
اختلفا في وقت الايلاء فالقول قول مدعي التأخر للأصل فيهما ولو انقضت مدة التربص وهناك ما يمنع الوطي وهي عالمة بذلك كالحيض والمرض
لم يكن لها المطالبة على رأي الشيخ فيما إذا كان العذر من جهتها لظهور عذره وكون المانع منها ولكون العمدة في الفئة الوطي ولا يتمكن منه ويحتمل ما
استحسنه المحقق من المطالبة بفئة العاجز فان الميسور لا يسقط بالمعسور ولتخيره بين الفئة والطلاق وربما طلقها إذا طالبه وهو الذي اختاره الشيخ فيما
إذا كان العذر من جهة والأقرب عدم الفرق كما فعله المص؟ ولو تجددت اعذارها أي الاعذار المانعة من الوطي من جهتها كمرضها وصومها واحرامها في
الأثناء أي في أثناء مدة التربص قيل في المبسوط ينقطع الاستدامة عدا الحيض فإذا زالت استأنف التربص لمنعها من ابتداء الضرب لان المدة انما
يضرب إذا امتنع من الجماع لليمين وهنا الامتناع لغيرها وانما يستأنف ولا يبني على ما مضى لوجوب المتابعة في هذه المدة كصوم كفارة الظهار ونحوه و
استثناء الحيض لأنه لو لم يستثن لم يتم تربص غالبا لكون الغالب فقال إن
النساء يحضن في كل شهر مرة فهو لا يمنع الابتداء ولا الاستدامة ولا ينقطع
الاستدامة باعذار الرجل ابتداء ولا اعتراضا في البين ولا يمنع من الموافقة انتهاء باتفاق الشيخ وغيره والمراد بالاستدامة هنا من أول المدة إلى آخرها
وبانقطاعها ما يعم امتناع ابتدائها قال الشيخ لان الذي عليها التمكين وقد
فعلت واستثنى الارتداد والطلاق الرجعي فإنهما يمنعان الابتداء ويقطعان الاستمرار قال لان المدة انما يضرب في زوجة كاملة وهذه ناقصة لأنها يجري إلى
بينونة ويمكن ادخال جملة ولا ينقطع إلى أخر الكلام يجب القتل فان التحقيق انه ليس جوابا للشرط وانما الجواب ما يفهم مما في خيره ولو جن بعد ضرب
المدة احتسبت المدة عليه وإن كان مجنونا لأنه فقال إن
كان عذرا فهو من اعذاره والزوجة كاملة الزوجية ممكنة فان انقضت وهو مجنون تربص به حتى يفيق و
لو انقضت وهو محرم أو صائم الزم بفئة العاجز أو الطلاق وللعامة قول بالزامه الطلاق لحرمة فئة القادر عليه ولا يكفي فيه العاجز لان العذر من
جهته بخلاف المرض فإنه من الله فان واقع حراما كالوطي في الحيض أو الصوم الواجب أو الحرام أتى بالفئة وان أثم لحصول الغرض وافقته على ذلك أولا
حرمنا موافقتها له عليه للمعاونة على الاثم أولا لعدم الحرمة من جهتها ولو ارتد لا عن فطرة احتسب زمان الردة عليه على رأي وفاقا للمحقق لتمكنه من
الوطي بالرجوع إلى الاسلام فهي ليست عذرا وخلافا للشيخ لجريانها إلى البينونة فليست كاملة الزوجية وزمان عدتها مخالف لزمان التربص فان انقضائه
يقتضي البينونة وانقضاء زمان التربص يقتضي المطالبة بالفئة وتضاد الاثرين يقتضي تضاد المؤثرين ولان الامتناع من الوطي الردة لا الايلاء و
يندفع جميع ذلك بما ذكرناه وبعموم النصوص مع فقال إن
انقضاء العدة انما يقتضي البينونة إذا استمر الارتداد ولو ادعى الإصابة فأنكرته قدم قوله مع اليمين
لتعذر البينة غالبا أو تعسرها وكونه من فعله الذي لا يعلم الا من جهته وأصالة بقاء النكاح وعدم التسلط على الاجبار على الطلاق وقول الباقر (ع)
في خبر إسحاق بن عمار فقال إن
عليا عليه السلام سئل عن المرأة يزعم أن زوجها لا يمسها ويزعم أنه يمسها قال يحلف ويترك وقول الصادق (ع) فيما أرسل عنه في بعض
الكتب في فئة المولى إذا قال قد فعلت وأنكرت المرأة فالقول قول الرجل ولا ايلاء ولو ظاهر ثم إلى أو عكس صحا معا لكمال الزوجية وعموم الأدلة وانتفاء
المخصص ويوقف بعد انقضاء مدة الظهار اي التربص له وهي ثلاثة أشهر فان طلق خرج من الحقين وان امتنع الزم التكفير والوطئ فقال إن
كانت كفارته غير
الصوم ولا يتربص به إلى انقضاء مدة الايلاء لأنه أسقط حقه من التربص له بالظهار وإذا وطئ بعد التكفير للظهار كان عليه كفارة الايلاء وان
وطئ قبله كانت عليه ثلاث كفارات كفارة للايلاء والباقيتان للظهار وإن كان يكفر بالصوم فان صبرت أو طلقها أو وطئها وإن كان حراما فلا مطالبة
لها وكما يحرم عليه الوطؤ يحرم عليها التمكين للمعاونة على الاثم ومن العامة من جوزه لاختصاص التحريم به وان لم يطئ ولا طلق فاء فئة المعذور إلى أن
يكفر ومن العامة من عين عليه الطلاق لأنه إذا تعذر أحد الواجبين المخير فيهما تعين الأخر ولا يتكرر الكفارة بتكرر اليمين سواء قصد بالثانية التأكيد
للأولى أو المغايرة مع اتحاد الزمان كان يقول والله لا وطئتك والله لا وطئتك أو صرح بالتأبيد فيهما أو قال والله لا وطئتك خمسة أشهر (والله لا وطئتك خمسة أشهر صح) فان اليمين انما
هي مبالغة في الفعل أو الترك المحلوف به عليه وانما تغايرها بتغاير المحلوف عليه فإذا كررها على محلوف عليه واحد فإنما زاد في التأكيد والمبالغة ولا
170

يجدي قصد المغايرة والأصل البراءة من التكرير ويصدق الايلاء بالواحد والمتعدد على السواء وان اختلف الزمان كان يقول والله لا وطئتك (أصبتك خ ل) خمسة
أشهر والله لا أطئك سنة أو يقول والله لا أطئك خمسة أشهر فإذا انقضت فوالله لا أطئتك خمسة فقال إن
أو قضا الايلاء معلقا فهما ايلاءان ويتداخلان
في الأول في خمسة وينفرد الثاني بباقي السنة فيتربص به أربعة أشهر ثم فقال إن
فاء أو دافع حتى انقضت السنة انحلا وليس عليه بالفئة الا كفارة واحدة وان
دافع حتى انقضت مدة الأول بقي حكم مدة الثاني وان طلق ثم راجع أو جدد العقد عليها وأبطلنا مدة التربص بالطلاق فإن لم يبق من مدة الثاني بعد الرجعة
الا أربعة أشهر أو أقل انحل الثاني أيضا والا طالبته بعد التربص قال في المبسوط وجملته فقال إن
مدة الايلاء إذا طالت ووقف بعد أربعة أشهر فان طلقها
طلقة رجعية فقد وفاها حقها لهذه المدة فان راجعها ضربنا له مدة أخرى فإذا انقضت وقف أيضا فان طلق ثم راجع ضربنا له مدة أخرى فإذا مضت
وقفناه فان طلقه بانت منه لأنه قد استوفى الثلث وعلى هذا أبدا وفي الثاني لا يداخل بها بل هما ايلاءان متباينان لكل منهما حكمه فإذا انقضت أربعة أشهر
طالبته فان فاء في الخامس أو طلق وفاها حقها من الأول وبقي الثاني وكذا فقال إن
دافع حتى انقض الخامس انحل الأول وبقي الثاني ثم له التربص في الثاني أربعة
أشهر فقال إن
لم يكن طلقها أو راجعها واحتسبنا العدة من المدة أو بقي أزيد من أربعة أشهر ولو اشترى الأمة المولى منها وان أعتقها أو تزوجها لم يعد الايلاء
عندنا لأنه تابع للزوجية فيزول بزوالها وكذا لو اشترته الزوجة المولى منها وأعتقه ثم يزوج بها وللعامة قول بعود الايلاء فيهما والذميان إذا ترافعا
إلينا تخير الحاكم في الحكم بينهما وفي الرد إلى حكام مذهبهما كالمرافعة في ساير الأحكام للنص من الكتاب والسنة وللعامة قول بفساد ايلاء الذمي واخر بوجوب
الحكم لقوله تعالى وان أحكم بينهم بما أنزل الله
الباب الخامس في اللعان وهي (هو خ ل) المباهلة بين الزوجين على الوجه المخصوص واصل الصيغة يقتضي أن يلعن كل
صاحبه وليس كذلك بل يعلن كل نفسه فقال إن
كان كاذبا فيجوز أن يكون شبه ذلك بلعن كل صاحبه وأن يكون أريد طرد كل وابعاده صاحبه فإنه
أصل اللعن
ومقاصده ثلاثة الأول السبب وهو أمران القذف وانكار الولد للنصوص من الكتاب والسنة خلافا للصدوق في الفقيه والهداية وظاهر المقنع فقال لا لعان الا بنفي الولد
وإذا قذفها ولم ينتف من ولدها جلد ثمانين جلدة لخبر محمد بن مسلم عن أحدهما (ع) قال لا يكون لعان الا بنفي ولد وقال إذا قذف الرجل امرأته لا عنها وقول الصادق (ع)
في خبر أبي بصير لا يقع اللعان الا بنفي الولد والجواب مع الضعف والمعارضة بالكتاب والاخبار جواز إضافية الحصر بالنسبة إلى مقتضى المقام ويكون المراد انه لا
لعان بمجرد الشبهة واحتمال كون الولد من الغير ويدل عليه نصه عليه السلام في الخبر الأول باللعان إذا قذفها وحملها الشيخ على أنه لا لعان بدون دعوى المشاهدة الا بالنفي و
بالجملة فالمعتمد انهما سببان فهنا فصلان الأول القذف وانما يكون سببا في اللعان ولو رمى زوجته المحصنة أي الظاهرة العفة المدخول بها بالزنا قبلا أو دبرا
لعموم الأدلة والاجماع كما في الخلاف خلافا لأبي حنيفة في الدبر مع دعوى المشاهدة وعدم إقامة البينة فلو رمى الأجنبية أو أمته أو زوجته المشهورة بالزنا أو
رمى غير المدخول بها أو رمى بغير الزنا من مقدماته أو لم يدع المشاهدة فلا لعان إما الأول فبالأصل والاجماع والنصوص واما الثاني أي رمي المشهورة بالزنا
فلان اللعان انما شرع صونا لعرضها من الانهتاك وعرض المشهورة بالزنا منهتك ولم أر من اشترطه من الأصحاب غير المص؟ والمحقق وسيأتي الكلام في اشتراط
الدخول ولعله لا خلاف في اشتراط ادعاء مشاهدتها بزنى والاخبار به كثيرة كقول الصادق (عليه السلام) في حسن الحلبي إذا قذف الرجل امرأته فإنه لا يلاعنها حتى يقول
رأيت بين رجليها رجلا يزني بها وربما احتمل أن يراد بها العلم وعدم العبرة بغلبة الظن ولفظه الصريح نحو يا زانية أو قد زنيت أو زنيت بك أو زني فرجك
أو قبلك أو دبرك أو بدنك دون عينك ويدك ونحوهما فان المتبادر من زناهما النظر أو اللمس المحرم وللعامة قول بكونهما من الصريح ولفظ النيك وايلاج الحشفة
والذكر صريح مع الوصف بالتحريم وكذا الجماع والوطي والمباضعة كما مر في الايلاء ولا لعان عندنا بكنايات القذف للأصل مثل لست حرة واما انا فلست بزان
وقال مالك فقال إن
قال ذلك حال الرضا لم يكن قذفا والا فهو قذف ولو قال أنت ازنى الناس أو ازنى من فلان لم يكن قاذفا حتى يقول في الناس زناة وأنت ازنى منهم و
فلان زان وأنت ازنى منه إما الأول فلان ظاهره التفضيل على جميع الناس في الزنا ومعلوم فقال إن
الناس كلهم ليسوا زناة وكما يحتمل أن يريد ازنى زناة الناس يحتمل
إرادة نفي الزنا عنها بمعنى انه لو كان الناس كلهم زناة فأنت ازنى منهم وكلاهما خلاف الظاهر الا فقال إن
يصرح بأنه أراد ازنى من زناة الناس فيكون قاذفا كما في المبسوط
واما الثاني فلانه انما يتعين إرادة النسبة إلى الزنا إذا تعين نسبة فلان إليه ولما لم يصرح به احتمل إرادة النفي اي لو كان فلان زانيا فأنت أزنى منه الا أن
يفسره بإرادة القذف وللعامة قول بأنه ليس قذفا وان فسره به وقوى الشيخ انه قذف لهما بظاهره وهو أقوى لان حقيقة اسم التفضيل الاشتراك في أصل
الفعل مع زيادة في المفضل والنفي مجاز لا يحمل عليه الا مع القرنية الصارفة عن الحقيقة وعلى اختيار المص؟ لو ثبت زنا فلان بالبينة أو الاقرار والقاذف جاهل
حين قال لها أنت ازنى منه لم يكن قاذفا وإن كان عالما فهو قاذف الا أن يدعي غفلته أو نسيانه فيقبل قوله بيمينه لاندفاع الحدود بالشبهات ولو قال لها يا
زان فهو قاذف لصحة اطلاق الزاني عليها بمعنى ذات الزنا على أنه لو سلم كونه لحنا فلا يضر لتحقق القذف بنسبتها مع تعيينها إلى الزنا وان وقع اللحن في اللفظ
وربما وجه بالترخيم واعترض عليه بأنه يختص بالأعلام وأجيب بشيوع يا صاح وبأن الترخيم انما يسقط بهاء التأنيث كقوله أفاطم مهلا بعض هذا
التدلل وقد أسقطت هذا مع الياء وأجيب بأن ذلك القياس إذا كان في اخر الكلمة حرف صحيح قبله مدة ويمكن اسقاط الهاء للترخيم والياء للوقف على
إحدى اللغتين في الوقف على الناقص وللعامة قول بأنه (ليس بقذف وآخر بأنه صح) فقال إن
كان من أهل الاعراب فليس بقذف والا فهو قذف وفي الخلاف فقال إن
الذي يقتضيه مذهبنا الرجوع
إليه فان أراد القذف فهو قاذف والا فلا لأصالة البراءة وانتفاء الدليل على حكم القذف ولو قال رأيتك يزنين فهو قاذف وإن كان أعمى لأنه صرح
بنسبتها إلى الزنا وان كذب في الرؤية نعم لا يثبت في طرفه اللعان لتعذر المشاهد فيتعين الحدان لم يندفع بالاقرار أو البينة ويثبت اللعان في طرفه أي
الأعمى بنفي الولد ولو كان له بينة فلا حد ولا لعان إذا أقامها ولو عدل عنها إلى اللعان قيل في الخلاف يصح وهو خيرة المختلف لعموم الاخبار ولأنه (ع) لا عن
بين عويم العجلاني وزوجته من غير أن يسئل عن البينة وقيل في المبسوط والشرائع والجامع لا وهو أقرب للاشتراط في الآية بانتفاء الشهداء ولأنه مخالف
للأصل فيقتصر على موضع اليقين ولأنه حجة ضعيفة والشهادة قوية ولا يعدل عن القوي إلى الضعيف وأجاب في المختلف عن الآية بخروجها على الغالب فان
171

من النادر البعيد أن يكون للرجل بينة يصدقه فيعدل عنها إلى اللعان ولو كان العقد فاسدا فلا لعان عندنا للقذف ولا لنفي الولد بل وجب الحد للقذف
ان لم يثبت لأنها أجنبية وأثبته الشافعي لنفي الولد ولو لم يعلم بالفساد فتلاعنا ثم ظهر الفساد فهل يبقى (يلغى خ ل) اللعان ويحد الزوج أو يدرأ الحد بما تقدم من الشبهة
وجهان ولو طلق رجعيا ثم قذف في العدة فله اللعان لأنها زوجة ولذا يقع الظهار الايلاء منهما لكنها لا يترتب
عليهما الحكم الا بالرجعة بخلاف اللعان فلا يتوقف عليها ولو كان الطلاق باينا فلا لعان للقذف بل يحد لأنها أجنبية وان اضافه أي القذف أو الزنا إلى زمان الزوجية فان العبرة بزمان القذف
لأنه مدلول النصوص خلافا لبعض العامة فأثبته مع الإضافة إلى زمانه وله لعانها لنفي الولد كما سيأتي ولو قذف الزوجة ثم ابانها كان له اللعان لصدق
رمى الزوجة فلو قالت قذفتني قبل أن تتزوجيني فعليك الحد فقال بل بعده فلها اللعان أو قالت قذفني بعد ما ثبت منه فقال بل قبله قدم قوله لاندفاع
الحد بالشبهة ولان القذف فعله ولان القول قوله إذا اختلفا في أصل القذف فكذا وقته ولو قالت الأجنبية قذفني فقال كانت زوجتي حينئذ فأنكرت
الزوجية أصلا قدم قولها لان الأصل عدم الزوجية وعدم ولاية اللعان ولو قذف أجنبية ثم يزوجها وجب الحد ولا لعان وهو ظاهر ولو تزوجها ثم قذفها
بزنا اضافه إلى ما قبل النكاح ففي اللعان قولان ففي الخلاف ففيه لعموم والذين يرمون المحصنات وعدم شمول نصوص اللعان له لأنه لا يقال إنه قذف
زوجته كما فقال إن
من قذف مسلما بالزنا حال كفره لا يقال إنه قذف مسلما وفي المبسوط اثباته وهو خيرة المحقق والمص؟ في غير الكتب لعموم النصوص قلنا باعتبار بقاء
مبدء الاشتقاق في صدق المشتق أولا فإنه انما اعتبر فيها بعد تسليم اعتبار البقاء كون الرمي حين الزوجية لا الرمي بما وقع حينها وهذا معنى قوله مأخذهما
اعتبار حال الزنا والقذف فان الأول اعتبر حال الزنا فبقى (فنفى خ ل) أن يقال إنه قذف زوجته فأخرجه من آية اللعان وادخله في آية القذف والثاني اعتبر حال
القذف فأثبته وادخله في آية اللعان ولا يجوز قذفها مع الشبهة ولا مع غلبة الظن وان اخبره الثقة أو شاع انها زنت وانضم إلى ذلك قراين من صفات
الولد وغيرها لان عرض المؤمن كدمه وفي الحسن عن الحلبي عن الصادق (ع) انه نهى عن قذف من كان على غير الاسلام الا أن يكون اطلعت على ذلك منه وفي
الصحيح عن عبد الله بن سنان عنه (ع) انه نهى عن قذف من ليس على الاسلام الا أن يطلع على ذلك منهم وقال أيسر ما يكون أن يكون قد كذب نعم أن تيقن فقال إن
الولد
من غيره وجب عليه نفيه ولو قذف بالسحق فالحد على قول أبي علي والمحقق والتعزير على قول الشيخ والتقي والمص؟ في التحرير والمختلف وما يأتي في الكتاب فيحتمل أن
يريده بالحد وهو الأقوى للأصل ولا لعان وان ادعى المشاهدة لقصره في النصوص على الرمي بالزنا أو نفي الولد ولو قذف المجنونة بالزنا حين الإفاقة
حد اي استحقت عليه الحد ولكن لا يقام عليه الحد الا بعد مطالبتها مع الإفاقة ولو أفاقت صح اللعان وليس لوليها المطالبة بالحد ما دامت حية لأنه ليس
من الحقوق المالية ولان للزوج اسقاطه باللعان الذي لا يصح من الولي وان ماتت الزوجة مجنونة أو غيرها ولم يستوف الحد فلوارثها المطالبة به لأنه
من حقوق الآدميين فيورث وكذا ليس للولي مطالبة زوج أمته بالتعزير الا بعد موتها فله المطالبة بعده كما ذكره الشيخ واستحسنه المحقق لأنه كالوارث
لها وأولى بها وقد شكل بان هذا الحق فقال إن
ثبت له للملك وجب ثبوته له في حيوتها وان ثبت للإرث فلا ارث ودفع بأنه انما لا يرث المال وأما الحقوق الأخر
فإنه يرثها لكونه أولي الناس بها ولو نسبها إلى زنا هي مستكرهة عليه أو مشية؟ عليها أو نائمة ففي كونه قذفا اشكال من أنه انما نسبها إلى أمر غير
ملوم عليه ولا مأثوم فيه وبه قطع الشيخ وهو الوجه لأنه لا يسمى بالزنا في عرف الشرع ثم ظاهر الشيخ التردد في التعزير والأظهر التعزير للايذاء ومن العار
وانهتاك الأستار ولا لعان على الوجهين الا لنفي الولد إما على الثاني فظاهر واما على الأول فلان اللعان على خلاف الأصل والمتبادر من الرمي بالزنا
الرمي بما لم يكن عن اكراه فيقتصر عليه ولأنه الذي يوجب الانتقام منها وكذا لا لعان لو كان وطي شبهة من الجانبين الا لنفي الولد وفي الحد والتعزير ما
عرفت ولو قذف نسوة بلفظ واحد تعدد اللعان لأنه يمين واليمين لا يتداخل في حق الجماعة بلا
خلاف فان تراضين بمن (بما خ ل) يبدأ بلعانها بدء بها وان يشاححن؟
أقرع أو بدء الحاكم بمن شاء ولا يتحد برضاهن بلعان واحد كما لو رضي المدعون بيمين واحدة ولو قال زنيت وأنت صغيرة وجب التعزير للايذاء دون الحد إذ لا
اثم عليها وفي ط؟ فقال إن
فسر ذلك بما لا يحتمل القذف كان يقول زنيت ولك سنتان أو ثلاث كان كاذبا بيقين ولا حد عليه ولا تعزير قذف ولكن تعزير سب و
شتم وليس له اسقاطه باللعان وان فسر بما يحتمله كان يقول زنيت ولك تسع سنين أو عشر فهذه يتأتى فيها الزنا فقد قذفها بالزنا لكن لا حد عليه
لان الصغيرة ناقصة لا يجب الحد برميها ويعزر تعزير قذف وله اسقاطه باللعان وان قال زنيت وأنت مشركة أو مجنونة فكذلك عليه التعزير فقال إن
عهد
لها ذلك أي حال شرك أو جنون والا يعهد ذلك لها فالحد فإنه لم يقذف المشركة أو المجنون بل المسلمة العاقلة وما ذكره من القيد يكون لغوا ويحتمل
قويا سقوطه إذا لم يعهد لأنه لم يقذفها بزنا يلزمها إثمه وانما جاء بمحال فكان كلامه بتمامه لغوا لكن يستحق عليه التعزير للايذاء وعلى الأول إذا قالت ما
زينت وما كنت مشتركة أو مجنونة فهل القول قوله أو قولها وجهان من أصل البراءة وهو خيرة المبسوط ومن أصالة الاسلام والعقل ولو ادعت عليه
القذف فأنكر فأقامت شاهدين فله أن يلاعن فقال إن
أظهر لانكاره تأويلا كان يقول اني كنت قلت لها زنيت وبذلك شهد الشاهدان ولكنه ليس بقذف
لأني صدقت في ذلك فإنما أنكرت أن أكون قذفتها والا فلا لعان ووجب الحد لأنه باللعان يكذب نفسه فان انشاء قذفا اخر كان يقول ما قذفتها ولكنها
زانية فله اللعان واندفع عنه ذلك الحد أي الحد لما شهدت به البينة أيضا لأنه لا يتكرر الحد إذا كرر القذف بزنا واحد فهنا أولي الا إذا كان صورة
انكاره ما قذفت ولا زنيت فان قذفه بعده يناقض شهادة الابراء أي شهادته ببراءتها الا أن يمضي مدة يحتمل فيها طريان الزنا فله اللعان حينئذ ولو امتنعا
عن اللعان فلما عرضا للحد أو استوفى بعض الجلدات رجعا إليه جاز للعموم أو اللعان وانكاره يمينا ولا رجوع إليها بعد النكول لكنه الحق هنا بالبينة
لمفارقته لليمين في أن النكول عن اليمين يوجب انتقالها إلى الأخر وليس كذلك اللعان ومشابهة لعانه للبينة في اثبات الحد عليها ولو حد قال فأراد أن
يلاعن بعده مكن منه فقال إن
كان لنفي الولد والا فلا فائدة فيه فان فائدته درأوا الحد فلا يمكن منه وكذا لا يمكن المرأة منه بعد أن حدت وللعامة وجه بنفي
اللعان بعده ولو لنفي الولد وأخر بثبوته ولا للقذف لإبانة برائته من القذف
الفصل الثاني في انكار الولد وانما يثبت اللعان بنفي الولد إذا كان
172

يلحقه ظاهرا ولا ينتفي عنه بنفيه بأن يضعه الزوجة بالعقد الدائم لستة أشهر فصاعدا من حين احتمال وطئه ما لم يتجاوز أقصى مدة الحمل وكل ولد لا يمكن كونه
منه في النكاح لم يلحقه نسبه ولم يحتج انتفاؤه منه إلى لعان كما لو ولدته تاما لأقل من ستة أشهر من حين احتمال وطئه في النكاح أو لأكثر من أقصى مدة الحمل
لم يلحق به وانتفى منه بغير لعان إذا نفاه أو علم عدم مقاربته لها قبل النكاح لا مطلقا لجواز أن يكون وطؤها قبله بشبهه ولو تزوج المشرقي أي وهو في المشرق
مغربية كذلك وأتت بولد لستة أشهر من العقد لم يلحق به لعدم الامكان عادة ولا لعان لنفيه خلافا لبعض العامة حيث اكتفى في الالحاق بالعقد و
قدرته على الوطي وان لم يكن عادة وفرع عليه مسائل منها هذه المسألة ومنها انه إذا تزوج بامرأة يحضره القاضي وطلقها في الحال ثم أتت بولد
لستة أشهر من العقد لحق به ولم ينتف الا باللعان ومنها انه إذا غاب عنها زوجها وانقطع خبره فقيل لها انه مات فاعتدت ثم تزوجت فأولدها
الزوج الثاني أولادا ثم عاد الأول فالأولاد لاحقون به ولا شئ للثاني ومن العامة الذين وافقونا في اعتبار امكان الوطي من قال إذا مضى زمان
يمكن فيه قطع ما بين الزوجين من المسافة ثم مضى أقل زمان الحمل فإنه يلحق به وان علم فقال إن
أحدا من الزوجين لم يبرح إلى الأخر ولو دخل بها الزوج وله أقل
من عشر سنين فولدت لم يحلق به لأنه لم يجر العادة بانزاله واجبا له كما ولدت لأقل من ستة أشهر وإن كان له عشر لحق لامكان البلوغ والانزال والاحبال
في حقه ولو نادرا كما أنه يمكن الوضع لستة أشهر وان نذر وظاهر المبسوط والشرائع والتحرير فقال إن
العبرة بالطعن في العشر دون الاكمال فإنهم نفوا اللحوق
لدون تسع واثبتوه لعشر ولا يحكم بمجرد ذلك ببلوغه فإنه لا يثبت بالاحتمال بخلاف الولد فإنه يحلق بالاحتمال وكذا لو أنكر لم يلاعن إلى أن يبلغ رشيدا
فان مات قبل البلوغ أو بعده ولم ينكره الحق به وورثته الزوجة والولد ولا عبرة بالانكار المتقدم على البلوغ ولو تزوج وطلق في مجلس واحد قبل
عيبته بل عيبتهما ثم مضت ستة أشهر فولدت لم يلحقه لما عرفت من عدم امكان الوطي في النكاح خلافا لمن عرفت من العامة ويلحق ولد زوجة الخصي به على
اشكال من الاشكال في الانزال المحبل وان تحقق منه الوطئ ويلحق ولد زوجة المجبوب به مع سلامة الأنثيين لسلامة أوعية المني و
انما الذكر آلة للايصال ويمكن الوصول بالسحق كما يلحق بالوطي فيما دون الفرج لاحتمال سبق الماء إليه دون ولد زوجة الخصي المجبوب على اشكال
من انتفاء الوطي وأوعية المني وهو خيرة المبسوط والتحرير والجامع ومن كون المني من الصلب كما في القرآن قال في المبسوط والأول أقوى لاعتبار العادة
ولو وطئ دبرا أو قبلا وعزل لحق الولد ولم ينتف الا باللعان لا نعرف خلافا من الأصحاب في تسبب الوطي في الدبر لالحاق الولد وقد صرح به جماعة
منهم لامكان استرسال المني إلى الرحم وان بعد لكن هل يشترط فيه عدم العزل منهم من اشترطه لكون العلوق مع ذلك في غاية البعد لان الذي يحتمل
معه سبقه من المني في غاية القلة ومنهم من لم يشترطه للاشتراك في الامكان وإن كان معه ابعد وعبارة الكتاب يحتملهما ولو تصادفا على أنها استدخلت
منيه من غير جماع فحملت منه فالأقرب عدم اللحوق إذ لا مني لها هنا عادة فان العادة فقال إن
منيها انما يصعد إلى الرحم بالجماع (وان أمكن بدونه والعادة انما جرت لتكون الولد من المني كما نطق به القران صح) وان أمكن بدونه ويحتمل اللحوق لامكان
تحقق منيها وتخلق الولد من منية خاصة وبالجملة انما يلحق الولد إذا كان الوطي قبلا أو دبرا أو ما في معناه من سحق المجبوب على وجه ممكنا والزوج قادرا عليه
عادة فلا يلحق بلا احتمال الوطي بالاستدخال ولا بمجرد امكان الوطي في دخوله وقدرة الله تعالى وان لم يقدر عليه الزوج عادة كالمشرقي يطأ المغربية و
لا بمجرد قدرته على الوطئ من دون احتماله كان ينكحها ويطلقها في مجلس واحد ولو اختلفا بعد الدخول في زمان الحمل تلاعنا إذا أدى قوله إلى نفي الولد
ولو اعترف بتولده منه ممن زنا بها وذلك بأن ادعى الطلاق قبل وطيها سرا احتمل اللعان لو كذبت لصدق الرمي ونفي الولد مع كونها زوجة في
الظاهر والعدم لأنه انما يثبت بين الزوجين وهو ينفي الزوجية ولو طلق وادعت انها حملت منه وأنكر الدخول قيل في يه؟ فقال إن
أقامت بينة انه أرخى سترا
لاعنها وحرمت عليه مؤبدا وكان عليه تمام المهر لصحيح علي بن جعفر عن أخيه (ع) سئله عن رجل طلق امرأته قبل أن يدخل بها فادعت انها حامل قال إن
أقامت به البينة على أنه أرخى سترا ثم أنكر الولد لاعنها ثم بانت منه وعليه المهر كلا وأرسل مثله عن الصادق (ع) في بعض الكتب ولما مر من أن الظاهر الدخول مع الخلوة
التامة وان لم يقم بينة بذلك كان القول قوله فكان عليه نصفه أي المهر للأصل ولا لعان لعدم الدخول والشيخ وان لم يصرح به لكنه مفهوم من اشتراطه
الدخول وعليها مأة سوط بعد أن يحلف بالله انه ما دخل بها قال المحقق ولا أرى له وجها وقد يوجه بان انتفاء الحمل منه بغير لعان كاقرارها أو نكولها أو
البينة بزناها وهو لا يكفي لايجاب الحد لا سيما إذا اقتصر على نفي الولد وانكار الدخول فإنه لا يتضمن الرمي بالزنا أصلا فضلا عن ايجابه الحد عليها و
الأقرب وفاقا لابن إدريس انتفاء اللعان ما لم يثبت الوطؤ ولا يكفي الارخاء والخلوة التامة ولا حد عليه بانكاره الحمل منه إذ لم يقذف ولا أنكر ولدا يلزمه
الاقرار به ومال في المختلف إلى الأول لصحة الخبر واعتضاده بالظاهر من وطي الصحيح مع الخلوة وصحة تصرف المسلم بخلاف ما لو خلت عن الحمل ولو كان الزوج حاضرا وقت
الولادة وسكت عن الانكار المقدور ولو بالارسال إلى الحاكم واعلامه أو الاستدعاء منه أن يرسل إليه من يسمع منه النفي أو الاشهاد على النفي إذا لم يمكنه
المصير بنفسه إلى الحاكم قيل في ط؟ لم يكن له انكاره بعد الا أن يؤخر بما جرت العادة به كالسعي إلى الحاكم وانتظار الصبح والاكل والصلاة واحراز ماله أو يدعي
الجهل بان له النفي وأمكن في حقه وذلك لأنه خيار شرع لدفع الضرر فيكون فوريا لاندفاعه به كالخيار في الفسوخ ولوجوب المبادرة إلى نفي من ليس منه لئلا
يعرض ما يمنع منه من موت ونحوه ولأنه لو لم يجب المبادرة إليه لم يستقر الأنساب ويحتمل وفاقا للخلاف والشرائع فقال إن
له انكاره ما لم يعترف به لأصل
عدم الفورية وعموم الأدلة وافتقار النفي كثيرا إلى نظر وتأمل ولا يتقدر التأخير بزمان لعدم المقدر شرعا وللعامة قول بالتقدير ثلاثة أيام أو يومين
إما لو اعترف به لم يكن له انكاره اجماعا كما لا يسمع الانكار (بعد الاقرار صح) في ساير الأمور ولو أمسك عن نفي الحمل حتى وضعت جاز أن ينفيه بعد الوضع اجماعا لاحتمال
استناد الامساك إلى السلف؟ في الحمل لكن لو قال علمت بالحمل وانما اسكت رجاء أن يسقط أو يموت فلا احتياج إلى النفي فاستر
عليها ففي المبسوط ليس له النفي لان تحت هذا الاقرار رضا منه بترك النفي وانتظار الانتفاء من جهة أخرى ويحتمل قريبا أن يكون له ذلك وكل من أقر بولد
صريحا أو فحوى لم يكن له انكاره بعد إذ لا فرق في الاخذ بالاقرار بين الصريح وغيره إذا كان متحققا والصريح ظاهر والفحوى أن يجيب المبشر بما يدل على
173

الرضا بكونه ولده مثل أن يقال له بارك الله لك في مولودك هذا فيقول امين أو انشاء الله أو نعم أو استجاب الله دعاءك ولو قال مجيبا بارك الله فيك أو
أحسن الله إليك أو رزقك الله مثله أو جزاك الله خيرا أو سترك الله أو أسمعك الله ما يسرك أو نحو ذلك لم يكن شئ من ذلك اقرارا فله نفيه بعد وللعامة قول
بكونه اقرارا ولو قذف امرأته ونفى الولد وأقام بينة على ما قذفها به سقط الحد ولم ينتف الولد الا باللعان فان الزنا لا يستلزم انتفاء الولد ولو طلقها
باينا فاتت بولد يمكن أن يلحق به في الظاهر لم ينتف منه الا بتصادقهما أو باللعان وان لم يكن الان زوجته إذ لا طريق إلى الانتفاء منه الا ذلك مع أنه في
الحقيقة في حكم نفي ولد الزوجة وكذا لو تزوجت بعد الطلاق بغيره واتت بولد لدون ستة أشهر من وطي الثاني ولأقصى مدة الحمل فما دون من فراق الأول لحق
في الظاهر بالأول ولم ينتف الا باللعان وللعامة قول بالانتفاء بدون اللعان لزوال الزوجية والفراش ولو قال لم يزني وهذا الولد ليس مني فلا حد لعدم
القذف ووجب اللعان للنفي وللعامة قول بنفي اللعان اقتصارا فيه على المنصوص في الآية من الرمي ولو قال هذا لولد من زنا أو زنت فاتت بهذا لولد منه وجب الحد
للقذف وثبت اللعان له وللنفي ويكفي لهما لعان واحد وان قال ذلك لها وقد تزوجت بغيره ولا لعان لقذفه بل يحد له أن لم يقم البينة ويلاعن للنفي خاصة
وقد يحتمل أن يكون هو المراد ولو قال ما ولدتيه وانما التقطتيه أو استعرتيه فقالت بل هو ولدي منك لم يجب الحد ولم يحكم عليه أي الولد بالولادة أو على
الولادة الا بالبينة لامكان اقامتها على الولادة والأصل عدمها فهي المدعية فكانت عليها البينة ويقبل فيها شهادة النساء منفردات ومنضمات لأنها
أمر لا يطلع عليه الرجال غالبا فإن لم يكن لها بينة حلف وانتفى عنه النسب من غير لعان إذ لم يثبت الولادة على فراشه وان نكل رددنا اليمين عليها فإذا حلفت
ثبت الولادة على الفراش ولحقه الا أن ينفيه باللعان وان نكلت احتمل الوقوف إلى أن يبلغ الولد فان هذه اليمين تعلق بها حقها وحق الولد جميعا فإذا بلغ
فان انتسب وحلف لحق به الا أن ينفيه باللعان واحتمل عدم الوقوف لأنها حقها فإذا نكلت سقطت فلا يثبت بعد
المقصد الثاني في أركانه وفيه فصول
ثلاثة الأول الملاعن ويشترط كونه بالغا عاقلا لعدم العبرة بعبارة غيرهما ولان اللعان أما إيمان أو شهادات ولا يصح شئ منهما من غيرهما ولا يشترط العدالة
ولا الحرية ولا انتفاء الحد عن قذف أو غيره عنه لعموم النصوص وكون اللعان ايمانا عندنا وهي يصح من الكل خلافا لبعض العامة بناء على كون اللعان شهادات
فيعتبر في الملاعن ما يعتبر في الشاهد وخصوا الحد بكونه عن قذف للنص على عدم قبول شهادته في الآية وبخصوص المملوك اخبار كثيرة كحسن جميل بن دراج
سئل الصادق (ع) عن الحر بينه وبين المملوكة لعان فقال نعم وبين المملوك والحرة وبين العبد والأمة وبين المسلم واليهودية والنصرانية وعن السكوني عن
جعفر عن أبيه فقال إن
عليا عليه السلام قال ليس بين الخمس من النساء وبين أزواجهن ملاعنة اليهودية يكون تحت المسلم فيقذفها والنصرانية والأمة يكون تحت الحر
فقذفها والحرة يكون تحت العبد فيقذفها والمجلود في القرية لان الله يقول ولا تقبلوا لهم شهادة ابدا والخرساء ليس بينها وبين زوجها لعان انما
اللعان باللسان ونحوه في الخصال عن سليمان بن جعفر النصري عن جعفر عن أبيه عن جده عن علي (ع) وهما ضعيفان يمكن حملهما على التقية وربما يفهم من
النافع وجود قول باعتبار الحرية ولا يشترط الاسلام فيه في المشهور للأصل والعموم وكون اللعان ايمانا فيقبل لعان الكافر ويترتب عليه اثره خلافا
لأبي علي فاشترطه بناء على كون اللعان شهادات والأخرس فقال إن
عقلت إشارته قبل لعانه بالإشارة في المش؟ كما يصح منه الاقرار والعقود والايقاعات
لعموم النصوص من الكتاب والسنة ولان اللعان إما يمين أو شهادة وكلاهما من الأخرس صحيح وفي الخلاف حكى الاجماع عليه وتوقف فيه ابن إدريس و
المصنف في التحرير والمختلف لاختصاصه بألفاظ مخصوصة وانتفاء الرمي منه ويؤيده تعليل نفيه عن الخرساء في الخبر المتقدم بأن اللعان انما يكون
باللسان وقد روى في بعض الكتب عن أمير المؤمنين (ع) أنه قال الخرساء والأخرس ليس بينهما لعان لان اللعان لا يكون الا باللسان وظاهر
انه لا يعقل إشارته فلا لعان ولو انقطع كلامه بعد القذف وقبل اللعان صار كالأخرس لعانه بالإشارة
وان لم يحصل الياس من نطقة لأنه فوزي والأصل البراءة من التربص إلى البرئ وللعامة قال بالتربص فقال إن
رجى البرئ ولا بد من الزوجية فلا يقبل لعان
الأجنبي بل يجب عليه حد القذف فقال إن
لم يأت بالبينة ولو ادعى عليه الولد للشبهة فأنكره انتفى عنه ولم يثبت اللعان وان اعترف بالوطي لأنه نفى ولد من غير
الزوجة إما لو اعترف بالوطي ونفى وطأ غيره واستدخال المني من غيره سقط اللعان وان لم يدع عليه انه ولده بالشبهة والحق به وكان انكاره لغوا و
لو ارتد فلاعن ثم عاد إلى الاسلام في العدة عرف صحته لظهور بقاء الزوجية وان أصر على الكفر ظهر بطلانه لظهور البينونة فلا يحرم عليه فقال إن
رجع إلى الاسلام
ولو ظن صحة النكاح الفاسد فلاعن لم يندفع الحد باللعان الفاسد على اشكال من فساد اللعان وظهور الأجنبية ومن الحكم بالسقوط حين لاعن ولعله يكفي
في درء الحد وكذا لا يندفع عن المرتد المصر الملاعن في ارتداده على اشكال من الاشكال في أنها في العدة كالمطلقة الرجعية لامكان الزوج من الرجوع
بالرجوع إلى الاسلام أو كالباين لكشف الاسرار من البينونة من الارتداد ولو قذف الطفل فلا حد ولا لعان وكذا المجنون وعن أمير المؤمنين (ع) لا لعان
بين الصبيين حتى يدركا وان أدركا يتلاعنا فيما رمى به امرأته وهما صغيران ولو أتت امرأته أي المجنون بولد لحق به نسبه ولا سبيل إلى نقية مع زوال
عقله فإذا عقل كان له نفيه حينئذ واستلحاقه ولو ادعى فقال إن
القذف كان حال جنونه صدق فقال إن
عرف منه ذلك مع يمينه لأصالة البراءة واندراء الحدود بالشبهات
والا فلا بل القول قول المقذوفة مع يمينها لأن الظاهر معها ولو لاعن الأخرس بالإشارة ثم نطق فأنكر القذف واللعان لم يقبل انكار القذف ولا اللعان فيما له
لان الإشارة في حقه بمنزلة النطق ويقبل الانكار في اللعان فيما عليه فيطالب بالحد ويلحقه النسب بمعنى انه يرثه الولد ولا يرث هو الولد ولا يعود الزوجية
فان قال مع الانكار انا الاعن للحد ونفي النسب فالأقرب اجابته لأنه انما لزمه باقراره انه لم يلاعن ولم يلزمه فقال إن
لا يكون له اللعان وأدلة اثباته عامة فإذا أراد أن يلاعن أجيب ويحتمل العدم ضعيفا للحكم شرعا بوقوع اللعان
الفصل الثاني في الملاعنة ويعتبر فيها البلوغ وكمال العقل والسلامة من الضمير و
الخرس للاخبار كما سمعته من الاخبار عن أمير المؤمنين (ع) في الخرساء ونحوها اخبار اخر وصحيح أبي بصير قال سئل أبو عبد الله عليه السلام عن رجل قذف امرأته بالزنا وهي
خرساء أو صماء لا تسمع ما قال قال فقال إن
كان لها بينة تشهد عند الامام جلد الحد وفرق بينه وبينها ولا يحل له أبدا وان لم يكن لها بينة فهي حرام عليه ما
174

أقام معها ولا اثم عليها منه كذا في نكاح التهذيب وفي اللعان منه وفي الكافي وهي خرساء صماء بحذف لفظة أو والخبر واحد متنا وسندا فالظاهر زيادة لفظة
أو في كتاب النكاح وحينئذ لا يكون لنا خبر يدل على نفي اللعان إذا كانت صماء خاصة الا أن يفهم من قوله عليه السلام لا يسمع ما قال أو يكون انعقد الاجماع على عدم
الفرق بين الخرس والصم وأن يكون زوجه بالعقد الدائم في المش؟ وقد عرفت الخلاف في المتعة والأقرب عدم اشتراط الدخول للعموم وقيل في الخلاف ويه؟
والتبيان والغنية والوسيلة والجامع وغيرها يشترط وحكى عليه الاجماع في الخلاف وظاهر التبيان واحكام القرآن للراوندي ويؤيده الاخبار كقول الباقر (ع)
في خبر محمد بن مسلم لا يكون الملاعنة ولا الايلاء الا بعد الدخول وقول الصادق (ع) في خبر أبي بصير لا يقع اللعان حتى يدخل الرجل بأهله وفي خبر محمد بن مصادف
لا يكون ملاعنا حتى يدخل بها وفي ئر؟ قيل يشترط في نفي الولد دون القذف وعليه حمل كلام الأصحاب قال لان قبل الدخول القول قول الزوج مع يمينه ولا
يلحق الولد به بلا خلاف بين أصحابنا ولا يحتاج في نفيه إلى لعان واستحسنه في المختلف ويثبت بين الحر والمملوكة عند الأكثر للأصل والعمومات ونحو صحيح محمد بن
مسلم سئل الباقر (ع) عن الحر يلاعن المملوكة قال نعم إذا كان مولاها الذي زوجها إياه وحسن جميل بن دراج سئل الصادق (ع) (عن الحر بينه وبين المملوكة لعان قال نعم وروى المنع في صحيح عبد الله بن سنان عن الصادق (ع) صح) قال لا يلاعن الحر الأمة ولا
الذمية ولا التي يتمتع بها وفيما مضى من الخبرين عن أمير المؤمنين عليه السلام في خمس لا لعان بينهن وبين أزواجهن وأفتى به المفيد وحمل على ملك اليمين أو التقية وقيل
في الاستبصار وئر؟ يثبت في نفي الولد دون القذف وهو ظاهر المراسم للجمع ولان اللعان شرع لدفع الحد ولا حد بقذف الأمة ولو قذف طفلة لا يجامع مثلها فلا
حد لتيقن كذبه لكنه يعذر للسب لا للقذف وفي الصحيح عن أبي بصير سئل الصادق (ع) عن الرجل يقذف الجارية الصغيرة قال لا يجلد الا أن يكون قد أدركت أو
قاربت وعنه (ع) لا حد (لمن لا حد صح) عليه ولو كانت بنت ثماني سنين ثبت القذف لامكان المجامعة فيجد وليس لوليها المطالبة به لما عرفت في المجنونة ولا لها المطالبة قبل
البلوغ بل إذا بلغت طالبت وله اسقاطه باللعان ولو قذف المجنونة بزنا اضافه إلى حال الصحة فقال إن
قذفها صحيحة ثم جنت لم يكن لها ولا لوليها المطالبة بالحد
فإذا أفاقت طالبت وله اسقاطه حينئذ باللعان وليس له اللعان حالة الجنون إذ لا نسب ولا حد طولب به بنفيهما إما فقال إن
نفى ولدهما فكذلك لا يلاعن حالة الجنون بل
إذا أفاقت لاعنها والنفي النسب والا يفق كان النسب والزوجية ثابتين وللعامة قول بأن له الالتعان (وهي مجنونة للحد والنفي؟ فيقع الفرقة وينتفي الولد وفيهم من قال بان له الالتعان صح) وان لم يكن نسب ولا حد بان أبرءته لنفي الفراش وليس
بشئ لامكان ازالته بالطلاق ولو قذف زوجته الصماء أو الخرساء حرمتا عليه ابدا كما عرفت في النكاح الا أن يقيم البينة ولا لعان لما تقدم وفي اللعان
لنفي النسب اشكال من أنه لا طريق إلى انتفائه سواه ومن اطلاق النص والفتوى بنفي لعانها والأول أقوى ويصح لعان الحامل وفاقا للأكثر للعموم وانتفاء
المانع والاجماع كما في الخلاف ولأنه (ع) لا عن بين هلال بن أمية وزوجته الحامل ولصحيح الحلبي سئل الصادق (ع) عن رجل لاعن امرأته وهي حبلى قد استبان حملها
وانكر ما في بطنها فلما ولدت وادعاه وأقربه وزعم أنه منه قال يرد عليه ولده ويرثه ولا يجلد الحد لان اللعان قد مضى وما ارسل في بعض الكتب عن أمير
المؤمنين (ع) أنه قال فقال إن
تلاعنا وكان قد نفى الولد والحمل فقال إن
كانت حاملا أن يكون منه ثم ادعى بعد اللعان الولد فان الولد يرثه ولا يرث هو الولد بدعواه
يعدان لاعن عليه ونقاه وخلافا للمفيد والتقي وسلار لخبر أبي بصير عن الصادق (ع) كان أمير المؤمنين عليه السلام يلاعن في كل حال الا أن يكون حاملا والجواب مع
الضعف انه انما يدل على أنه عليه السلام لم يكن يلاعن وهو ليس نصا في عدم الصحة وانما يدل على جواز التأخير فلعله لأنها وان جاز لعانها لكن لو أقرت أو نكلت
عن الالتعان لم يقم عليها الحد الا بعد الوضع والأمة ليست فراشا بالملك ولا بالوطي على أشهر الروايتين وهي صحيحة عبد الله بن سنان عن الصادق (ع) ان
رجلا من الأنصار أتى أبا جعفر عليه السلام وقال له اني ابتليت بأمر عظيم فقال إن
لي جارية كنت أطأها فوطئتها يوما وخرجت في حاجة لي بعد ما اغتسلت ونسيت؟ نفقة لي فرجعت
إلى المنزل لاخذها فوجدت غلامي على بطنها فعددت لها من يومي ذلك تسعة أشهر فولدت جارية فقال له (ع) اني لا ينبغي لك فقال إن
يقربها ولا يبيعها ولكن أنفق
عليها من مالك ما دمت حيا ثم أوص عند موتك أن ينفق عليها من مالك حتى يجعل الله لها مخرجا وفي معناها
أخبار كثيرة والرواية الأخرى رواية الحسن الصيقل
عنه (ع) انه سئل عن رجل اشترى جارية ثم وقع عليها قبل أن يستبرئ رحمها قال بئسما صنع يستغفر الله ولا يعود قلت فإنه باعها من اخر ولم يستبرئ رحمها
ثم باعها الثاني من رجل أخر فوقع عليها ولم يستبرئ رحمها فاستبان حملها عند الثالث فقال عليه السلام الولد للفراش وللعاهر الحجر وبطريق اخر عن الصيقل عنه عليه السلام مثل
ذلك الا أنه قال الولد للذي عنده الجارية وليصبر لقول رسول الله صلى الله عليه وآله الولد للفراش وللعاهر الحجر وصحيح سعيد الأعرج سئله صلى الله عليه وآله عن رجلين وقعا على جارية في
طهر واحد لمن يكون الولد قال للذي عنده الجارية لقول رسول الله صلى الله عليه وآله الولد للفراش وللعاهر الحجر وظاهر الشيخ موافقتها في الاستبصار وهو صريح الجامع
ويمكن أن يكون المراد فيها تشبيهها بالفراش ونفى الولد عن الموالي السابقين لأصالة تأخر الحمل ويؤيده ذكر قوله وللعاهر الحجر مع أنه لا عاهر هنا وإن كان
فهو المتأخر دون المتقدم ومعنى نفي كونها فراشا انه لا يلحق ولدها به الا باقراره ولو اعترف بوطيها فكذلك لا يحلق به الولد الا باقراره وان ولدت
بحيث يمكن كونه من وطيه بخلاف الزوجة الدائمة فإنه يحكم باللحوق وان لم يعلم الوطئ ما لم ينفه ويلاعن وان لم يجز له نفي ولد الأمة أيضا إذا احتمل
كونه منه ولم يتهمها تهمة ظاهرة ففي الصحيح فقال إن
سعيد بن يسار سئل الكاظم (ع) عن الجارية يكون للرجل يطيف بها وهي يخرج فيعلق قال يتهمها الرجل أو
يتهمها أهله قال إما ظاهرة فلا قال إذا لزمه الولد ونحوه اخبار اخر ولا خلاف في أنه لو نفاه أي ولد المملوكة انتفى من غير لعان لأنه على خلاف الأصل فلا
يثبت الا في موضع النص وهو الزوجة ويصير الأمة فراشا بالعقد الدائم من غير خلاف يظهر وكذا المتمتع بها ليست فراشا بالعقد ولا بالوطي للأصل و
التشبيه بالإماء في الاخبار خلافا لابن سعيد
الفصل الثالث في الكيفية وصورته أن يقول الرجل أربع مراة أشهد بالله اني لمن الصادقين فيما قذفتها
به مع تعيينها بحيث يتميز بالغير بالإشارة فقال إن
كانت حاضرة وبالنسب والأوصاف مع الغيبة وذلك فقال إن
كان اللعان للقذف خاصة وإن كان لنفي الولد خاصة
فليقل في أن هذا الولد ليس مني وان جمع بينها جمع بينهما ثم يعظه الحاكم ويخوفه من لعنة الله إذا تمت الأربع ويقول له فقال إن
كان حملك على ما قلت غيره أو
سبب أخر فراجع التوبة فان عقاب الدنيا أهون من عقاب الآخرة فان رجع ولم يلفظ باللعن حد حد الفرية وسقط اللعان وبقيت الزوجة ولحق
النسب وان أصر قال له قل فقال إن
لعنة الله على فقال إن
كنت من الكاذبين وفي ط؟ والوسيلة فقال إن
مر في اليمين أمر من يضع على فيه ويسكته تهويلا لليمين فإذا قال ذلك
175

اندفع عنه الحد وانتفى عنه النسب وقال الحاكم للمرأة قولي فقال إن
لم يقر بما رماها به أشهد بالله انه لمن الكاذبين فيما رماني به أربع مراة وعليها تعيين الزوج
بحيث يمتاز عن غيره ولا حاجة بها إلى ذكر الولد فإنه انتفى بشهادات الزوج وانما يلتعن لدرء الحد عن نفسها فإذا قالت ذلك وعظها وخوفها من غضب
الله وقال لها فقال إن
عقاب الدنيا أهون من عذاب الآخرة فان رجعت عن الاقرار أو نكلت عن اليمين رجمها وان أصرت قال لها قولي فقال إن
غضب الله على فقال إن
كان
من الصادقين فيما رماني به وفي المبسوط والوسيلة وعظها فان انزجرت والا أمر من يضع يده على فيها ويعظها فان رجعت والا تركها حتى يمضي قال في
المبسوط واما الوعظ أو وضع اليد على الفم فروي أن النبي صلى الله عليه وآله وعظ الزوج حين لاعن لما بلغ الخامسة وكذا المرأة حتى قيل إنها تملكات (تلكات) وكادت أن يرجع
ثم قال والله لأفضحت قومي ومضت في لعانها ويجب فيه أمور أربعة عشر الأول ايقاعه عند الحاكم أو من نصبه لذلك كما نص عليه جماعة منهم الشيخ و
أبو علي لأنه حكم شرعي يتعلق به كيفيات واحكام وهيأت فيناط بالامام وخليفته لأنه المنصوب لذلك كذا في المختلف ولان الحد يقيمه الحاكم فكذا ما
يدرؤه ولصحيح محمد بن مسلم سئل الباقر (ع) عن الملاعنة والملاعن كيف يصنعان قال يجلس الامام مستدبر القبلة الحديث وصحيح البزنطي وحسنه سئل الرضا (ع)
كيف الملاعنة فقال يقعد الامام ويجعل ظهره إلى القبلة ويجعل الرجل عن يمينه والمرأة عن يساره وما ارسل في بعض الكتب عن الصادق (ع) من قوله و
اللعان أن يقول الرجل لامرأته عند الوالي اني رأيت رجلا مكان مجلسي منها أو ينتفي من ولدها فيقول ليس مني فإذا فعل ذلك تلاعنا عند الوالي وقوله (ع)
والملاعنة فقال إن
يشهد بين يدي الامام أربع شهادات الخبر وما أرسل عنه وعن أمير المؤمنين (ع) من قولهما إذا تلاعن المتلاعنان عند الامام فرق بينهما و
في المبسوط والوسيلة والشرائع انهما لو تراضيا برجل من العامة فلاعن بينهما جاز الا انه لم يصرح في المبسوط والوسيلة بكونه من العامة وزاد في
المبسوط انه يجوز عندنا وعند جماعة وقال بعضهم لا يجوز وهو مشعر بالاتفاق مع أنه قال قبل ذلك اللعان لا يصح الا عند الامام؟ الحاكم أو من يقوم
مقامه من خلفائه وقال أيضا اللعان لا يصح الا عند الحاكم أو خليفته اجماعا فلعله إذا لم يحصل التراضي بغيره أو المراد بالحاكم
الامام وبخلفائه ما يعم الفقهاء في الغيبة وبمن تراضيا عليه الفقيه في الغيبة أو لا يجوز عند كل من تراضيا عنده الا إذا لم يمكن الحاكم أو منصوبه وجعلهما
في المختلف قولين واختار عدم الجواز الا عند الحاكم أو من ينصبه وتردد في التحرير وربما قيل المراد بالرجل العامي الفقيه المجتهد حال حضور الامام إذا لم
يكن منصوبا منه (ع) وبالجملة فينبغي القول بصحة ايقاع من الفقيه في زمن الغيبة لعموم النصوص من الكتاب والسنة والوالي بل الامام له على أن خبري الامام ليسا
من النصوصية في امتناعه من غيره في شئ ولقضاء الضرورة بذلك ولأنه منصوب من قبله واما ايقاعه في زمن الحضور وايقاع غيره فالظاهر العدم ويثبت حكم
اللعان إذا تلاعنا عند من رضيا به غير الحاكم ونايبه بنفس الحكم منه مثل الحاكم سواء كما في الشرائع والخلاف ولعان المبسوط وقيل في قضاء المبسوط يعتبر
رضاهما بعد الحكم وموضع تحقيقه كتاب القضاء الثاني التلفظ بالشهادة على الوجه المذكور اتباعا للمنصوص المتفق عليه فلو قال أحلف أو أقسم
أو شهدت بالله أو أنا شاهد بالله أو مشابه ذلك كشهادتي بالله أو بالله اشهد أو أو إلى بالله لم يجز خلافا لبعض العامة الثالث إعادة ذكر الولد في كل مرة
يشهد فيها الرجل فقال إن
كان هناك ولد ينفيه ليتم عدد الشهادات عليه أيضا وليس على المرأة إعادة ذكره أي ذكره في شئ من المراة لما عرفت وهو إعادة لما
وقع بينهما قبل اللعان الرابع ذكر جميع الكلمات الخمس فلا يقوم معظمها مقامها فان حكم الحاكم بالفرقة بالمعظم لم ينفذ لخروجه عن النص خلافا لأبي حنيفة
فانفذ حكمه بها بالمعظم الخامس ذكر لفظ الجلالة فلو قال اشهد بالرحمن أو بالقادر لذاته أو بخالق البشر ونحو ذلك مما يخصه تعالى فالأقرب عدم الوقوع للخروج
عن النص واستصحاب النكاح ويحتمل الوقوع ضعيفا لاتحاد المعنى وعدم تعين الآية لكون الشهادة بلفظ الجلالة نعم لو اردف ذكر الله تعالى بذكر صفاته وقع
اتفاقا وكان أولي الاستحباب التغليظ السادس ذكر الرجل اللعن والمرأة والغضب فلو بدل الملاعن كلا منهما أي أيا منهما بمساويه كالبعد والطرد المساويين
للعن أو السخط المساوي للغضب أو أحدهما بالآخر لم يقع للخروج عن النص والاستصحاب وللعامة قول بالوقوع السابع أن يخبر بالصدق على ما قلناه من قوله
اني لمن الصادقين اتباعا للنص فلو قال أشهد بالله اني صادق أو من الصادقين من غير الاتيان بلام التأكيد أو اني لصادق أو اني لبعض الصادقين أو أنها
زنت لم يقع وكذا المرأة لو قالت أشهد بالله انه لكاذب أو كاذب أو من الكاذبين من غير لام التأكيد لم يجز وكذا لا يجوز أن يقول الرجل لعنت الله على أن
كنت كاذبا أو المرأة غضب الله علي فقال إن
كان صادقا كل ذلك للاقتصار في خلاف الأصل على موضع النص والاجماع ولعل تخصيص الألفاظ المعهودة على النهج
المذكور للتغليظ والتأكيد فان الشهادة يتضمن مع القسم الاخبار عن الشهود والحضور والتعبير بالمضارع يقربه إلى الانشاء لدلالته على زمان الحال ولفظ
الجلالة اسم لذات المخصوص بها بلا شايبة اشتراك بوجه ومن الصادقين بمعنى انه من المعروفين بالصدق وهو أبلغ من نحو صادق وكذا من الكاذبين
ولكن اختيار هذا التركيب في الخامسة لعله للمشاكلة فان المناسب للتأكيد خلافه وتخصيص اللغة به والغضب بها لان جريمه الزنا أعظم من جريمه القذف الثامن
النطق بالعربية مع القدرة كلا أو بعضا موافقة للنص ويجوز مع التعذر النطق بغيرها للضرورة وحصول الغرض من الايمان فيفتقر الحاكم فقال إن
لم يعرف
لغتهما إلى مترجمين عدلين ولا يكفي الواحد ولا غير العدل كما في ساير الشهادات ولا يشترط الزائد فان الشهادة هنا انما هي على قولهما لا على الزنا خصوصا
في حقها فإنها يدفعه عن نفسها والعامة قول باشتراط أربعة شهود التاسع الترتيب على ما ذكرناه بأن يبدأ الرجل بالشهادة أربعا ثم باللعن ثم المرأة
بالشهادات أربعة ثم بالغضب اتباعا للنص ويناسبه الاعتبار فان الدعاء باللعن والغضب غاية التغليظ والتأكيد في اليمين فناسب أن يكون اخر أو للعامة
قول بالعدم لحصول التأكيد بهما قدما أو أخر العاشر قيام كل منهما عند لفظه وفاقا للمقنع وط؟ وئر؟ وئع؟ لما روى أنه (ع) أمر عويم بالقيام فلما تمت شهاداته
أمر امرأته بالقيام وفي الفقيه انه في خبر أنه يقوم الرجل فيحلف إلى أن قال ثم يقوم المرأة فيحلف وقيل في المقنعة ويه؟ وسم؟ والغنية والوسيلة يجب
قيامهما معا بين يدي الحاكم الرجل عن يمينه والمرأة عن يمين الرجل لحسن محمد بن مسلم سئل الباقر (ع) عن الملاعن والملاعنة كيف يصنعان قال يجلس الامام
مستدبر القبلة فيقيمهما بين يديه مستقبلي بحذائه ويبدء بالرجل ثم المرأة وحسن عبد الرحمن بن الحجاج عن الصادق (ع) ثم قال للزوج الخبر ولا ينصان
176

على اجتماعهما في القيام واما جعل المرأة من يمين الزوج فليصحح البزنطي سئل الرضا (ع) كيف الملاعنة قال يقعد الامام ويجعل ظهره إلى القبلة ويجعل الرجل عن
يمينه والمرأة والصبي عن يساره واما وجوب قيامهما في الجملة فلصحيح علي بن جعفر عن أخيه (ع) سئله عن الملاعنة قائما يلاعن أو قاعدا فقال الملاعنة وما أشبهها
من قيام ونص ابن سعيد على استحبابه ولم يتعرض له الصدوق في الهداية والمحقق في النافع فربما لم يوجبا أيضا ولعله للأصل وعدم نصوصية ما ذكر في
الوجوب وقد أرسل في بعض الكتب عن الصادق (ع) أنه قال والسنة أن يجلس الامام للمتلاعنين ويقيمهما بين يديه كل واحد منهما مستقبل القبلة الحادي عشر
بدءة الرجل أولا بالشهادات ثم اللعن ويعقب المرأة له فلو بدأت المرأة لم يجز للنصوص ولأنها انما يلاعن لدرء الحد عن نفسها ولا حد عليها ما لم يلاعن
الزوج وللعامة قول بجواز تقدمها الثاني عشر تعيين المرأة بما يزيل الاحتمال إما بأن يذكر اسمها واسم أبيها أو يصفها بما يميزها عن غيرها ولعله لا
يكفي التعبير عنها بزوجتي وان لم يكن له في الظاهر زوجة غيرها لاحتمال التعدد أو يشير إليها فقال إن
كانت حاضرة إشارة مميزة وكذا يجب عليها تعيين الرجل ولعله لم يتعرض
له اكتفاء في تمييزه بالزوج لعدم احتمال التعدد الثالث عشر الموالاة بين الكلمات أي الشهادات فان تخلل فصل طويلا لم يعتد بها اقتصارا في خلاف الأصل
على الواقع بحضرته (ع) ولأنها من الزوج بمنزلة الشهادات ويجب اجتماع الشهود على الزنا ولوجوب مبادرة كل منهما إلى دفع الحد عن نفسه ونفي الولد فقال إن
كان منتفيا
ولم أر غيره من الأصحاب ذكره وللشافعية في وجوبها وجهان الرابع عشر اتيان كل واحد منهما باللعان بعد القائه اي الحاكم له عليه فلو بادر به قبل أن يلقنه عليه
الامام لم يصح لأنه أمين فلو بادر به كان كما لو حلف قبل الاحلاف وللاخبار المبنية لكيفية الملاعنة فإنها تضمنت ذلك ولان الحد لا يقيمه الا الحاكم فكذا ما
يدرؤه واما المستحب فأمور سبعة الأول جلوس الحاكم مستدبر القبلة ليكون وجههما إليها فيكون ادخل في التغليظ الثاني وقوف الرجل عن يمين الحاكم
والمرأة عن يمين الرجل فقال إن
قاما معا وقد سمعت من الاخبار ما يضمن الامرين الثالث حضور من يسمع اللعان غير الحاكم لوقوعه كذلك بحضرته (ع) وليعرف الناس ما يجري
عليهما من الفراق المؤبد أو حكم القذف أو ثبوت الزنا ولذا قيل فقال إن
الأقل أربعة نفر بعد شهود الزنا ولمناسبته للتغليظ وارتداعهما عنه الرابع وعظ
الحاكم وتخويفه بعد الشهادات قبل اللعن للرجل وكذا المرأة قبل الغضب كما فعل (ع) الخامس التغليظ بالمكان بأن يلاعن بينهما في أشرف البقاع في أرض الملاعنة
فإن كان بمكة فبين الركن والمقام وهو الحطيم وإن كان ببيت المقدس ففي المسجد عند الصخرة وإن كان بالمدينة فعند منبر النبي صلى الله عليه وآله بينه وبين القبر والاخبار الناطقة
بشرف هذه البقاع كثيرة معروفة قال في المبسوط وقال قوم على المنبر وروي أن رسول الله صلى الله عليه وآله لاعن بين رجل وامرأته على المنبر وروى جابر بن عبد الله الأنصاري
ان النبي صلى الله عليه وآله قال من حلف على منبري هذا يمينا فاجرا ليقتطع بها مال امرئ مسلم ولو على سواك من أراك وفي بعضها ولو على سواك وأحقر فليتبوء مقعده من النار
انتهى قلت وقد روي أيضا من حلف عند منبري على يمين آثمة ولو بسواك وجبت له النار واختلف العامة في صعودها المنبر فقيل نعم لما ذكره الشيخ وقيل لا لأنهما
أو أحدهما فاسقان لا يلتقيان بالصعود على منبره صلى الله عليه وآله والخبر محمول على أنه صلى الله عليه وآله لاعن بينهما وهو على المنبر وهو مناسب لما مر من استحباب جعل الحاكم ظهره إلى القبلة و
استقبالهما إياها وقيل بالصعود فقال إن
أكثر الناس ليروا والا فعنده وإن كان في ساير الأمصار ففي الجامع وفي الجامع عند القبلة والمنبر وللشافعية في اختصاص المنبر
بالشرف وجهان وإن كان بهما ما يمنع الدخول في المسجد أو اللبس فيه كالحيض والجنابة لم يلاعن فيه ومن التغليظ بالمكان استقبالهما القبلة وإن كان المتلاعنان
ذميين ففي المبسوط يلاعنا في الموضع الذي يعتقدان تعظيمه من البيعة والكنيسة وبيت النار وللشافعية في بيت النار وجهان من أنه لم يكن له حرمة أصلا بخلاف
البيعة والكنيسة ومن أن المقص؟ تعظيم الواقعة وزجر الكاذب عن الكذب واليمين في الموضع الذي يعظم الحالف أغلظ وهو أظهرهما عندهم ولم يعتبروا
بيت الأصنام للوثنيين السادس التغليظ بالزمان بأن يلاعن بعد العصر قال في المبسوط لقوله تعالى تحبسونهما من بعد الصلاة فيقسمان بالله قيل في التفسير
بعد العصر وروى فقال إن
النبي صلى الله عليه وآله قال من حلف بعد العصر يمينا كاذبة ليقتطع بها مال امرء مسلم لقي الله تعالى وهو عليه غضبان السابع جمع الناس لهما فإنه من التغليظ
الموجب للارتداع ولأنه قائم مقام الحد وقد أمر فيه بأن يشهد عذابهما طائفة من المؤمنين ولأنه حصر اللعان على عهده صلى الله عليه وآله ابن عباس وسهل بن سعد وابن عمر و
هم من الاحداث فدل على حضور جمع كثير لقضاء العادة بأن الصغار لا ينفر دون بالحضور
المقصد الثالث في الاحكام إذا قذف ولم يقم البينة تعلق به وجوب
الحد عليه لدخوله في عموم والذين يرمون المحصنات وإذا لاعن أي التعن تعلق بلعانه سقوط الحد عنه ووجوبه في حق المرأة لقوله تعالى ويدرؤ عنها العذاب فان
العذاب هو الحد وعند أبي حنيفة فقال إن
قذف الزوج يوجب اللعان فان امتنع حبس حتى يلاعن فإذا لاعن وجب عليها اللعان فان امتنعت حبست حتى يلاعن ويتعلق
بلعانها معا بالنص والاجماع احكام أربعة الأول الفراق فلا يصير فراشا ولا يعني عنه التحريم المؤبد إذ قد يحرم ولا فراق والفراش باق كما في المفضاة ولبعض
العامة قول ببقائهما على الزوجية الثاني التحريم المؤبد فلا يحل عليه أبدا خلافا لأبي حنيفة فأجاز له تجديد العقد عليها أن اكذب نفسه الثالث سقوط الحدين
عنهما الرابع انتفاء الولد عن الرجل فقال إن
كان ونفاه دون المرأة فعن النبي صلى الله عليه وآله انه لما لاعن بين هلال وامرأته فرق بينهما وقضى له أن لا يدعي ولدها الأب وسئل الصادق عليه السلام
أبو بصير عن المرأة يلاعنها زوجها ويفرق بينهما إلى من ينسب ولدها فقال إلى أمه إلى غير ذلك من الاخبار ولو كان الزوج عبدا وشرط مولاه رقية
الولد من زوجته الحرة وأجزنا الشرط ففي حريته لو لاعن الأب لنفيه اشكال من انتفائه عنه شرعا ومن أنه حق لغير الملاعنين فلا يؤثر فيه اللعان مع ثبوت
حكم الفراش ظاهرا وكذا الاشكال في العكس أي فيما إذا كانت الزوجة أمة والزوج حرا بغير شرط الرقية من انتفائه عنه شرعا مع كونه نماء مملوكة
فيكون رقا لمالكها ومن فقال إن
اللعان انما أثر في انتفاء نسبه من الملاعن وأما تأثيره في الحرية التي هي حق الله وحق الولد فغير معلوم مع تغليب الحرية ولا يفتقر الفرقة
فيه أي بسبب اللعان إلى تفريق الحاكم بينهما بل يحصل عندنا وكذا ساير الأحكام بنفس اللعان وقال الصادق (ع) في خبر زرارة بعد بيان كيفية اللعان
ثم لا يحل له إلى يوم القيمة وزعم أبو حنيفة انه لا يقع الفرقة ولا يزول الفراش ولا ينتفي النسب الا مع حكم الحاكم حتى أنه فقال إن
طلقها قبل الحكم بالفرقة
نفذ طلاقه وان تراضيا على البقاء على الزوجية لم يجز لهما ويجب على الحاكم التفريق بينهما ولا يحصل الفرق عندنا بلعان الزوج خاصة للأصل وتعليقه
في الاخبار بالتلاعن خلافا لبعض العامة فرتب على لعانه وحده الفرقة والحرمة مؤبدا وانتفاء النسب ولو فرق الحاكم بينهما قبل اكمال لعانهما كان التفريق
177

لغوا عندنا وإن كان بعد لعان ثلاث مراة من كل منهما أو بعد تمام لعانه وثلث من لعانها أو بعد اختلال شئ من ألفاظ اللعان الواجبة خلافا لأبي حنيفة
فاكتفى بالأكثر كما عرفت وفرقة اللعان عندنا فسخ لاطلاق لانتفاء ألفاظه خلافا لأبي حنيفة ولا يعود الفراش عندنا فقال إن
أكذب نفسه بعد كمال اللعان لنطق
النصوص بزواله بالتلاعن وخصوص نحو حسن الحلبي سئل الصادق (ع) عن الملاعنة التي ترميها زوجها وينتفي من ولدها ويلاعنها ويفارقها ثم يقول بعد
ذلك الولد ولدي ويكذب نفسه فقال إما المرأة فلا يرجع إليه أبدا واما الولد فانا أرده إليه إذا ادعاه الخبر ولا يحل له بتكذيبه نفسه تجديد العقد
عليها لنطق الاخبار بتأبيد الحرمة بالتلاعن وشمول قوله عليه السلام فلا يرجع إليه له خلافا لأبي حنيفة ولو كذب نفسه في أثناء اللعان أو نكل عنه أو عن اتمامه يثبت
عليه الحد بالقذف ولم يثبت شئ من احكام اللعان من سقوط الحد عنه والاحكام الباقية وفي الصحيح عن علي بن جعفر عن أخيه (ع) سأله عن رجل لاعن امرأته فحلف
أربع شهادات بالله ثم نكل في الخامسة قال فقال إن
نكل في الخامسة فهي امرأته وجلد الحد وان نكلت المرأة عن ذلك إذا كانت اليمين عليها فعليها مثل ذلك
ولو اكذب نفسه بعد اللعان لحق به الولد لاخذه باقراره لكن فيما عليه لا فيما له لاقراره أولا بالانتفاء منه ولدا يرثه الولد ولا يرثه الأب ولا من يتقرب به
ويرثه الام ومن يتقرب بها اكذب نفسه أم لا وقال الصادق (ع) في حسن الحلبي الذي يقدر بعضه واما الولد فاني أرده إليه إذا ادعاه ولا ادع ولده وليس
له ميراث ويرث الابن الأب ولا يرث الأب الابن يكون ميراثه لأخواله فإن لم يدعه أبوه فان أخواله يرثونه ولا يرثهم إلى غير ذلك من الاخبار وهي كثيرة و
قوله عليه السلام ولا يرثهم موانق لعدة من الاخبار وفي عدة أخرى يرثونه ويرثهم وتحقيق ذلك في الميراث ولم يعد الفراش ولم يزل التحريم المؤبد باكذابه نفسه
لأنه مضى اللعان المزيل للفراش المحرم على التأبيد وقد نطقت بذلك الاخبار خلافا لبعض العامة كما عرفت وفي ثبوت الحد عليه بالتكذيب بعد اللعان
روايتان ففي صحيح الحلبي عن الصادق (ع) في رجل لاعن امرأته وهي حبلى قد استبان حملها وانكر ما في بطنها فلما وضعت ادعاه وأقربه وزعم أنه منه
فقال يرد عليه ابنه ويرثه ولا يجلد لان اللعان قد مضى وكذا في خبرين آخرين للحلبي أحدهما حسن وهو خيرة النهاية والتهذيب وعن محمد بن الفضيل انه
سئل الكاظم (ع) عن رجل لاعن امرأته وانتفى من ولدها ثم اكذب نفسه هل يرد عليه ولدها قال إذا اكذب نفسه جلد الحد ورد عليه ابنه ولا يرجع
إليه امرأته وهو خيرة المقنعة والمبسوط والمص؟ هنا كما قال أقربهما الثبوت لما فيه من زيادة هتكها وتكرار قذفه وظهور كذب لعانه مع أنه ثبت
عليه الحد بالقذف فيستصحب إلى أن يعلم المزيل ولا يعلم زواله بلعان ظهر كذبه والاخبار الأولى انما نفت الحد إذا اكذب نفسه في نفي الولد دون
القذف والحد انما يجب إذا اكذب نفسه فيما رما به من الزنا كما هو صريح المبسوط فان عاد عن اكذاب نفسه وقال لي بينة أقيمها أو لاعن ثانيا لم يسمع منه
لان البينة واللعان لتحقيق ما قاله وقد أقر بكذب نفسه والعقلاء مؤاخذون باقرارهم والبينة انما يسمع إذا لم يكذبها قولا أو فعلا ولو اعترف بالولد
بعد موته لم يرث منه كما لو اعترف به في حياته ثم مات ولا يفيد هذا الاعتراف في حق الولد أيضا شيئا لكن لو كان له أي الولد ولد ورثه أي ولد الولد
جده الملاعن مع عدم الولد ولا يرث هو ابن الابن كما لا يرث الابن وقال أبو حنيفة فقال إن
كان الولد خلف ولد الحقه نسبه ونسب ولد الولد ثبت الإرث بينهما و
ان لم يكن خلف ولدا لم يلحقه النسب ولو أقام بينة ثم أكذبها ففي توجه الحد عليه نظر من اقراره بكذبه الموجب للحد ومن ثبوت صدقه عند الحاكم بالبينة
ولو لم يكذب نفسه ولا لاعن ثبت عليه الحد فان أقيم بعضه فبذل اللعان أجيب إليه فان الحد يدرأ بالشبهة وكما فقال إن
اللعان يدرأ تمام الحد فأولى بأن يدرأ
بعضه ولو لاعن ونكلت هي عن اللعان أو أقرت بالزنا رجمت وسقط عنه الحد بلعانه وأكده اقرارها أو نكولها ولم يزل الفراش ولا يثبت التحريم لانتفاء
التلاعن خلافا لمن عرفت من العامة ولو اعترفت بعد اللعان منها لم يجب الحد بلا اشكال فإنه لا يجب بالاقرار مرة فان أقرت أربعة ففي وجوبه اشكال
من اندفاعه باللعان وفهمه من فحوى ما مر في اكذابه نفسه بعد اللعان ومن التعليل في الاخبار بأنه مضى اللعان وهو خيرة النهاية وئر؟ والجامع و
غيرها ومن ايجاب الاقرار أربعا له وظهور كذبها في اللعان وهو أقرب وكأنه لم يستقر به هنا كما استقربه في اكذابه نفسه للتأييد هناك بالرواية
بخلاف اقرارها ولو أضاف زناها إلى رجل ونسبه أيضا إلى الزنا فعليه حدان فقال إن
جاءا به متفرقين وله اسقاط حد الزوجة باللعان ولا يسقط به
حد الآخر وان قال في اللعان في كل مرة انه من الصادقين في أنها زنت بفلان وان فلانا زنى بها لان سقوط الحد باللعان خلاف الأصل فيقتصر
على موضع اليقين وهو قذف الزوجة وللعامة قول بسقوط الحدين فقال إن
ذكره في اللعان لأنه حجة شرعية في هذا القذف في طرف المرأة فكذا في طرف
الرجل لاتحاد الواقعة وقد قامت فيها حجة شرعية ولا خلاف في أنه لو أقام بينة سقطا معا ولو قذفها فأقرت قبل اللعان سقط الحد عنه بالمرة
أي باقرارها مرة لاعترافها بعدم الاحصان ولا يجب عليها الحد الا بأربع مراة ولو كان هناك نسب لم ينتف الا باللعان وللزوج فقال إن
يلاعن لنفيه على
اشكال فقال إن
لم يدع الزوجة النسب فإنه لا ينافي الاقرار بالزنا وإذا ادعته فلا اشكال في ثبوت اللعان وانما يشكل الامر إذا صادقته على الانتفاء
أو سكنت أو اعترفت بالجهل واحتمال الامرين إذ تصادق الزوجين على الزنا وعلى كون الولد منه لا يوجب نفي النسب لثبوته بالفراش وتصادقهما
اقرار في حق الغير فلا يسمع فلا يؤثر سقوط اللعان للقذف سقوطه للنسب وينشأ الاشكال من أن اللعان خلاف الأصل لم يظهر لنا ثبوته الا
إذا تكاذبا ولا تكاذب هنا ومن أنه إذا علم انتفاء الولد منه وجب عليه نفيه ولا طريق إلى انتفائه الا اللعان والصبر إلى بلوغ الولد واللعان
معه لا يجوز إذ ربما مات أو مات الولد قبله أو قبل التمكن من اللعان بعده وحينئذ انما يلتعن الزوج لأنها لا يمكنها الالتعان ولو قذفها فاعترفت
ثم أنكرت فأقام شاهدين على اعترافها ففي القبول بهما أو بالأربعة اشكال من عموم قوله تعالى والذين يرمون أزواجهم ثم لم يأتوا بأربعة شهداء
وان الغرض اثبات الزنا لهتك العرض ودفع الحد واللعان عنه وهو خيرة المختلف والمبسوط هنا وفيه انه مذهبنا وأقربه القبول من أنه شهادة
على الاقرار لا الزنا وهو خيرة السرائر والخلاف وموضع اخر من المبسوط لكنه انما يقبل في سقوط الحد عنه إذ يكفي فيه ثبوت الاقرار لا في ثبوته
178

أي الحد عليها فإنه لا يثبت الا بثبوت الزنا ولا يثبت الا بأربعة شهود أو الاقرار أربعا ولو قذفها فماتت قبل اللعان سقط اللعان وورث لعدم التلاعن
الموجب للبينونة وعليه الحد للوارث لأنه حق آدمي وحقوق الآدميين يورث خلافا لبعض العامة فجعله من حقوق الله ولم يورثه وله دفعه باللعان وفاقا
للشيخ وجماعة ولعلهم أرادوا التعانه كما يرشد إليه عبارة الكتاب فإنه ربما لم يمكن الوارث الالتعان فإنه انما يمكنه إذا قذفها بمحصور يمكن الوارث العلم
بكذبه والدليل على جواز دفعه باللعان انه لا يعلق لسقوط الحق بالتعان الزوجة ليفوت بموتها وانما يتعلق بالتعانه فله الدفع به قيل في النهاية و
الخلاف ولو لاعنه رجل من أهلها فلا ميراث له ولا حد عليه للاجماع كما ادعاه في الخلاف ولقول الصادق (ع) في خبر أبي بصير أن قام رجل من أهلها فلاعنه
فلا ميراث له وان أتى أحد من أوليائها فقال إن
يقوم مقامها أخذ الميراث زوجها وخبر عمر بن خالد عن زيد بن علي عن آبائه عن أمير المؤمنين (ع) في رجل قذف فخرج
وقد توفيت قال يجبر واحدة من ثنتين فيقال له فقال إن
شئت ألزمت نفسك بالذنب فيقام فيك الحد فيعطى الميراث وان شئت أقررت فلاعنت أدنى قرابتها
إليها ولا ميراث لك والأقرب وفاقا للسرائر والمبسوط انه لا لعان بينه وبين الوارث لأنه خلاف الأصل يقتصر على موضع اليقين والخبران ضعيفان و
ثبوت الميراث وان لاعن الوارث لعموم أية الإرث وانما علم سقوطه بتلاعن الزوجين ولو ماتت بعد اكمال لعانه وقبل اكمال لعانها شرعت فيه أم لا
فهو كالموت قبل اللعان في الميراث لعدم التلاعن ويأتي على قول النهاية انه فقال إن
قام الوارث مقامها فلاعن انتفى الإرث ولو مات حينئذ ورثته لذلك و
لو قذف ولم يلاعن فحد ثم قذفها به أي يعين ما قذفها به أولا قيل في الخلاف والمبسوط لا حد عليه لاتحاد القذف وان تكرر لفظه فإنما هو تأكيد وأصالة
البراءة وللاجماع والاخبار كما في الخلاف والأقرب ثبوته وفاقا للمحقق لتعدد القذف وان اتحد المقذوف به وكذا الخلاف لو تلاعنا والأقرب سقوطه
وفاقا للشيخ والمحقق لان اللعان بمنزلة البينة أو الاقرار أو النكول ويحتمل ثبوت الحد لعموم أية الفرية وانتفاء دليل على السقوط فان اللعان انما
أسقط الحد بالقذف السابق ولم يثبت المقذوف به بالبينة ولا بالاقرار إما لو قذفها به الأجنبي فإنه يحد لان اللعان حجة يختص بالزوج وانما يسقط الحصانة في
حقه وان صار أيضا باللعان أجنبيا ولو قذفها فاقر ت ولو مرة ثم قذفها به الزوج والأجنبي فلا حد لأنها باقرارها أسقطت الحصانة والحد و
العقلاء يؤاخذون باقرارهم ولو لاعن ونكلت ثم قذفها الأجنبي قيل في المبسوط والخلاف لا حد لان اللعان والنكول كالبينة ولا حد في القذف
بما ثبت بالبينة والأقرب وفاقا للمحقق ثبوته لعموم أية الرمي ومنع سقوط الحصانة بمجرد ذلك وتنزله منزلة البينة مطلقا ولو شهد بزناها أربعة أحدهم
الزوج حد الجميع على رأي وفاقا لظاهر المفيد وابن زهرة ويسقط حد الزوج باللعان لخبر زرارة عن أحدهما (ع) في أربعة شهدوا على امرأة بالزنا أحدهم
زوجها قال يلاعن ويجلد الآخرون يؤيده قوله (ع) لولا جاؤوا عليه بأربعة شهداء وقوله تعالى واللاتي يأتين الفاحشة من نساءكم فاستشهدوا عليهن
أربعة منكم فقال إن
كان الخطاب للأزواج وقيل في النهاية بذلك فقال إن
اختلت بعض الشرايط والا ثبت الزنا وحدت جمعا بين ذلك الخبر وخبر إبراهيم بن نعيم و
سئل الصادق (ع) عن أربعة شهدوا على امرأة؟ بالزنا أحدهم زوجها قال يجوز شهادتهم وهو في الحقيقة في طرف النقيض للقول الأول إذ لا خلاف في
عدم السماع مع اختلال الشرائط ويؤيده قوله تعالى ولم يكن لهم شهداء الا أنفسهم من جعل (أنفسهم من صح) الشهداء وصدق الشهداء على الثلاثة وقوله تعالى واللاتي يأتين
الفاحشة من نساءكم فاستشهدوا عليهن أربعة منكم فقال إن
كان الخطاب للحكام فإنه يعم الزوج وأصالة عدم الفرق بين الزوج وغيره بل أولويته بالقبول
لما فيه من هتك عرضه وقيل في الوسيلة والسرائر والجامع أو سبق الزوج بالقذف والا حدت جمعا بين الخبرين وعملا بظواهر الآيات فان قوله تعالى لو
جاؤوا عليه بأربعة شهداء فيمن ابتدء بالقذف بخلاف الباقين وفي ئر؟ لقوله تعالى والذين يرمون أزواجهم ولم يكن لهم شهداء الا أنفسهم وهذا قد رمى زوجته
ولم يكن له شهداء الا نفسه لان شهادة الثلاثة غير معتد به الا بانضمام شهادة الرابع فكأنها لم يكن في الحكم وهم وان لم يصرحوا بالاختلال لكنه معلوم
وجمع الصدوق بين الخبرين بناء على ما اختاره من أنه لا لعان الا إذا نفى الولد بأنه إذا لم ينف الولد كان أحد الأربعة والا حد الثلاثة ولاعنها أبو علي بأنه
ان دخل بها لاعنها وحد الباقون والا كان أحد الأربعة بناء على اشتراط اللعان بالدخول وإذا كانت المرأة غير برز لا يخرج إلى مجالس الرجال انفذ
الحاكم إليها من يستوفي الشهادات عليها في منزلها ولم يكلفها الخروج وكذا لو كانت حايضا واللعان في المسجد وفي المبسوط ويستحب أن يبعث معه بأربعة
شهود أو ثلاثة لقوله تعالى وليشهد عذابهما طائفة من المؤمنين وروى أصحابنا فقال إن
أقله واحد ولا يشترط حضورهما معا حين اللعان للأصل فلو لاعن
في المسجد وهي على بابه أو في منزلها جاز الا على القول بوجوب قيامهما عند الحاكم عند لعان كل منهما واللعان ايمان وليس شهادات وفاقا للشيخ وجماعة
لصحته من الفاسق والكافر ولقوله تعالى بالله انه لمن الصادقين وقوله بالله انه لمن الكاذبين وقوله (ع) لهلال بن أمية احلف بالله الذي لا اله الا هو انك
لصادق وقوله (ع) بعد التلاعن لولا الايمان لكان لي ولها شأن ولان كلا منهما يلاعن لنفسه ولم يعهد شهادة أحد لنفسه ولأنه لا معنى لكونه من المرأة
شهادة فكذا منه وقوله فيصح من الأعمى كما يحتمل تفريع الصحة على كونه ايمانا يحتمل التعليل فان من الأدلة كما في ط؟ انه يصح من الأعمى ولو كان شهادات لم
يصح منه وخلافا لأبي علي لظاهر قوله تعالى فشهادة أحدهم أربع شهادات بالله الآيات ويؤيده فقال إن
محمد بن سليمان سئل الجواد (ع) كيف صار الزوج إذا قذف امرأته
كانت شهادته أربع شهادات بالله وكيف لا يجوز ذلك لغيره وصار إذا قذفها غير الزوج جلد الحد ولو كان ولدا أو أخا فقال قد سئل جعفر عليه السلام عن هذا
فقال الا ترى انه إذا قذف الزوج امرأته قيل له وكيف علمت أنها فاعله قال رأيت ذلك منها بعيني كانت شهادته أربع شهادات بالله وذلك أنه قد يجوز
للرجل أن يدخل المدخل في الخلوة التي لا يصلح لغيره أن يدخلها ولا يشهدها ولد ولا والد في الليل والنهار فلذلك صارت شهادته أربع شهادات إذا
قال رأيت ذلك بعيني وإذا قال لم أعاين صار قاذفا وضرب الحد الا أن يقيم عليها البينة وان زعم غير الزوج إذا قذف وادعى انه رآه بعينه قيل له وكيف
رأيت ذلك وما أدخلك ذلك المدخل الذي رأيت فيه هذا وحدك أنت متهم في دعواك فان كنت صادقا فأنت في حد التهمة فلا بد من أدبك بالحد
الذي أوجبه الله عليك قال وانما صارت شهادة الزوج أربع شهادات لمكان الأربعة شهداء مكان كل شاهدين وللاخبار الناطقة بلفظ الشهادة
179

كقوله (ع) للرجل اشهد أربع شهادات بالله انك لمن الصادقين فيما رميتها به وللمرأة اشهدي أربع شهادات بالله أن زوجك من الكاذبين وقول الصادق (ع) فيما
مضى من الخبر ليس بين خمس نساء وأزواجهن ملاعنة إلى قوله والمجلود في الفرية لان الله تعالى يقول ولا
تقبلوا لهم شهادة ابدا ولوجوب التصريح بلفظ
الشهادة ولأنه يدرؤا الحد ولا شئ من اليمين كذلك ولأنه فقال إن
نكل عنه ثم عاد إليه مكن منه واليمين ليست كذلك والجواب فقال إن
لفظ الشهادة في هذه الحمل حقيقة
عرفية أو مجاز مشهور في اليمين ولا بعد في مخالفته لساير الايمان في بعض الأحكام وخبر النفي عن خمس وأزواجهن مع الضعف ليس نصا في كون اللعان شهادة
بل الذي ينص عليه انه لا يقبل منه الشهادة عليها بالزنا وان أكده باللعان وإذا قذف الزوجة وجب الحد لعموم أدلة الفرية الا أن يسقطه باللعان ولا يجب
عليه اللعان عينا خلافا لمن عرفته من العامة ولا يطالبه عندنا أحد بأحدهما الا الزوجة فان الحد حق لها واللعان لاسقاطه نعم لوارثها المطالبة بالحد
وقيل باللعان أيضا كما سبق بعد موتها وعدم استيفائها لما عرفت من الانتقال عندنا ولو أراد اللعان من غير مطالبة لم يكن له ذلك عندنا فقال إن
لم
يكن بسبب يريد نفيه وللعامة قول بأن له ذلك لغسل لصل العار عن نفسه بالانتقال عنها والصاق العار بها ولو طلب نفي النسب احتمل فقال إن
لا يلاعن بينهما
الحاكم بأن يطلب المرأة باللعان لانحصار طريق انتفاء النسب فيه واحتمل عدمه لأنه خلاف الأصل فيقصر على موضع اليقين واما قصة العجلاني وانه اتاه (ع) فرميها
فأمره بأن يأتي بزوجته فلا دلالة فيها على الابتداء باللعان من غير طلبها وانما دلت على احضارها مجلس الحكم
المقصد الرابع في اللواحق لو شهدا بع‍؟؟
الزوجة وقذفهما لم يقبل للتهمة فان أبرأها ثم أعاداها لم يقبل أيضا لأنها ردت للتهمة فلا يقبل بعد ولو ادعى قذفهما خاصة ثم أبرأه وزالت العداوة
كان مضت مدة عرف فيها صلاح الحال بينهم ثم شهدا بقذف زوجته قبلت لأنهما لم يردا في هذه الشهادة أولا وللعامة قول بالعدم ولو شهدا بقذف
زوجته ثم ادعيا قذفهما فان أضافا الدعوى إلى ما قبل الشهادة بطلت لاعترافهما بأنه كان عدوا لهما حين الشهادة وان لم يضيفاها إليه فإن كان
ذلك قبل الحكم لم يحكم لأنه لا يحكم بشهادة أحد عدوين على اخر وإن كان بعده لم يبطل لأنه لم يظهر تقدم العداوة على الحكم ولو شهدا أنه قذف
زوجته وأمهما بطلت في حق الام للتهمة وببطلانها بطلت بالكلية لأنها إذا ردت في البعض للتهمة ردت في الجميع كما كان يرد شهادتهما بقذفهما وقذف
الزوجة وفي المبسوط فان شهادتهما لامهما عندنا (يقبل وعندهم لا يقبل لأنه منهم في حق الامر وشهادتهما في حق الزوجة يقبل عندنا صح) وقال بعضهم لا يقبل لان الشهادة إذا اشتملت على شيئين فردت في أحدهما فإنها ترد في الأخر و
لو شهد أحدهما انه أقر بالقذف والاقرار بالعربية والآخر انه أقر بعين ذلك بالعجمية أو في وقتين بأن شهد أحدهما باقراره يوم الخميس وأخر به يوم الجمعة
قبلت لاتحاد المقربة ولو شهدا بالقذف كذلك بطلت لان ما شهد به أحدهما غير ما شهد به الأخر ولم يستكمل شئ من القذفين عدد البينة ولو ولدت
توأمين بينهما أقل من ستة أشهر فاستلحق أحدهما لحقه الأخر ولا يقبل نفيه لأنهما من حمل واحد حتى أنه فقال إن
كان نفى الأول ثم استلحق الثاني لحقه الأول
أيضا وكذا لو نفى أحدهما وسكت عن الأخر لحقاه لأنه لما سكت عن الأخر لحقه واستلزم لحوق الأخر ولو ولدت الأول فنفاه باللعان ثم ولدت اخر لأقل
من ستة أشهر افتقر انتفاؤه إلى لعان آخر على اشكال من الحكم بانتفاء الأول باللعان وهو يستلزم انتفاء الثاني مع أصل البراءة من اللعان ثانيا ومن
أصل اللحوق الا مع التصريح بالنفي واللعان وعدم الاكتفاء بالالتزام وهو خيرة المبسوط وان أقر بالثاني لحقه وورثه وورثه الأول أيضا لاستلزام لحوقه كما
عرفت وهو لا يرث الأول لانكاره أولا وهل يرث الثاني اشكال من استلزام انتفاءه من الأول انتفاؤه من الثاني فكأنه أقر بأنه لا يرث منه كما أقر به من
الأول ومن أنه لا عبرة في نفي النسب بالالتزام ولأصل اللحوق والتوارث ولو كان بينهما أي التوأمين ستة أشهر فصاعدا فله كل حكم نفسه لامكان
تعدد الحمل بهما فلا يستلزم لحوق أحدهما لحوق الآخر ولا نفيه نفيه فان لاعن عن الأول بعد وضعه واستلحق الثاني أو ترك نفيه لحقه وإن كانت قد بانت
منه باللعان لامكان وطيه بعد وضع الأول قبل اللعان ولو لاعنها قبل وضع الأول فاتت باخر بعد ستة أشهر لم يلحقه الثاني لأنها بانت باللعان
وانقضت عدتها بوضع الأول فلا يمكنه وطؤها بالنكاح بعده وذكر انقضاء العدة لتأكيد الحجة والا فليست هذه العدة الا كعدة الطلاق الباين
ولو مات أحد التوأمين قبل اللعان لنفيهما فله أن يلاعن لنفيهما وللعامة قول بأنه لا لعان لنفي نسب الميت وانه إذا لم يصح (نفيه لم يصح صح) نفي الحي إذا كان من حمل واحد
والقذف قد يجب وذلك بأن يرى امرأته قد زنت في طهر لم يطأها فيه فإنه يلزمه مروة حذرا من اختلاط المائين اعتزالها حتى ينقضي العدة أي مدة
الحمل بالوضع أو مضى أقصاها فان أتت بولد لستة أشهر من حين الزنا ولاكثر من أقصى مدة الحمل من وطيه لزمه نفيه ليخلص من الالحاق المستلزم
للتوارث والنظر إلى بناته وأخواته ويلزمه إذا رأى منها الزنا أن يقذفها بالزنا مبادرة إلى نفي من يحتمل ولادتها له إذ ربما لم يتمكن من اللعان إذا ولدت
فيلحق به الولد ولو أقرت بالزنا وظن صدقها فالأقرب انه لا يجب القذف وان أقرت أربعا للأصل وانتفاء العلم لعدم المشاهدة ولان اللعان إما يمين أو
شهادة ولا يتعلقان الا بمعلوم ويحتمل الوجوب لحصول العلم الشرعي للاقرار فيجب القذف لقطع امتزاج المائين ولا يحل له القذف بدون الرؤية وان شاع
ان فلانا يزنى بها ووجد عندها مجردين خلافا للعامة فلهم قول بالحل إذا غلب الظن ولو باخبار ثقة يسكن إلى قوله وإذا عرف انتفاء الحمل منه لاختلال
بعض شرايط الالحاق به وجب الانكار وان لم يرها يزنى ولا قذفها بالزنا للتخلص من الالحاق المستلزم للتوارث والنظر إلى بناته وأخواته كما عرفت ويمكن فهم
وجوب النفي من قوله (ع) أيما امرأة أدخلت على قوم من ليس منهم فليست من الله في شئ ولن يدخلها خبته وحكى قول بعدم الوجوب للأصل واشتمال الاقتحام في اللعان من المشقة
ما لا يتحملها أولوا المروات ولا يحل الانكار للشبهة ولا للظن كما لا يحل القذف لذلك ولا لمخالفة صفات الولد صفات الواطي فعن الباقر (ع) فقال إن
رجلا من الأنصار اتى رسول الله صلى الله عليه وآله
فقال هذه ابنة عمي وامرأتي لا اعلم بها الا خيرا وقد اتيني بولد شديد السواد منتشر المنخرين جعد قطط أفطس الانف لا اعرف شبهه في أخوالي ولا في أجدادي فقال صلى الله عليه وآله
لامرأته ما تقولي؟ قالت ولا والذي بعثك بالحق نبيا ما أقعدت مقعده مني منذ فملكني أحدا غيره قال فنكس رسول الله صلى الله عليه وآله رأسه مليا ثم رفع بصره إلى السماء ثم اقبل على الرجل فقال
يا هذا انه ليس من أحد الا فقال إن
بينه وبين آدم تسعة وتسعين عرقا يضرب في النسب فإذا وقعت النطفة اضطربت تلك العروق (يسئل الله التشبيه فيها فهذا من تلك العروق صح) التي لم يدركها أجدادك خذي إليك ابنك فقالت
المرأة فرجعت عني يا رسول الله وروى أيضا فقال إن
رجلا اتاه صلى الله عليه وآله فقال يا رسول الله فقال إن
امرأتي أتت بولد اسود فقال هل لك من إبل فقال نعم فقال ما ألوانها قال حمر فقال
فهل فيها من أزرق فقال نعم فقال انى ذلك فقال لعل أن يكون عرقا نزع قال فكذلك هذا لعل أن يكون عرقا نزع وللعامة قول بجواز النفي للمخالفة في الصفات ولو شاهد
زناها وهي في حباله جاز له اللعان وان لم يكن ولد يريد نفيه للتشفي لعموم النصوص خلافا للصدوق كما عرفت مع مستنده والجواب عنه ولو غاب عن زوجته سنين فبلغها رفاقه
فاعتدت وتزوجت من دون أن يضرب الحاكم بها أربع سنين ثم يعتد بعد انقضائها وأولدها الثاني ثم قدم الأول فسخ النكاح أي ظهر انفساخه وفساده وردت
إليه والأولاد للثاني فقال إن
جهل الحكم أو الحال لا للأول وإن كانت في الحقيقة فراشا له لعدم الامكان خلافا لمن تقدم ذكره من العامة
هذا آخر الكلام في كتاب الفراق ومن كشف اللثام عن قواعد الأحكام
180

بسم الله الرحمن الرحيم
كتاب العتق وفيه مقاصد أربعة القصد الأول العتق واصله الكرم وفي الشرع أو عرفه زوال الرقية عن رقبة الانسان بالفعل أو بالقوة ليدخل الحمل وقد يعتبر
نية التقرب وفيه فصول ثلاثة
الأول وأركانه مقدمة العتق مشروع وفيه فضل كثير وثواب جزيل باجماع أهل الاسلام والنصوص فقد قال الله تعالى فلا اقتحم
العقبة وما ادراك ما العقبة فك رقبة الآية وروي من طريقي الخاصة والعامة فقال إن
من أعتق مؤمنا أعتق الله له بكل عضو عضوا له من النار حتى الفرج بالفرج وفي بعض الأخبار
انه يعتق بعضوين من الأنثى عضوا له من النار وروي فقال إن
من أعتق رقبة مؤمنة كانت فداه من النار وروي أربع من أراد الله بواحدة منهن وجبت له الجنة من سقى هامة ظامية
أو أطعم كبدا جايعة أو كسا جلدا عاريا أو أعتق رقبة مؤمنة إلى غير ذلك من الاخبار وأركانه ثلاثة الأول المحل وهو كل انسان مملوك للمعتق مسلم لم يتعلق به حق لازم من جناية
أو حق غريم فلا ينعقد عتق غير المملوك الا بشرائه وإن كان مملوكا لغيره وأجاز المالك من غير خلاف يظهر منا للأصل ولقول الصادق (ع) في خبر ابن مسكان من أعتق مالا
يملك فلا يجوز لبعض العامة قول بالوقوع من المعتق الموسر وانه يقوم عليه ولو قال فقال إن
ملكتك فأنت حر لم يكن شيئا ولا ينعتق مع ملكه عندنا للاجماع والتعليق وانتفاء
الملك وروى في بعض الكتب عن الصادق (ع) في الرجل يقول فقال إن
اشتريت غلاما فهو حر لوجه الله وان اشتريت هذا الثوب فهو صدقة لوجه الله وان تزوجت فلانة فهي طالق قال
ليس ذلك كله بشئ انما يطلق ويعتق ويتصدق بما يملك وللعامة قول بالانعتاق نعم لو جعل نذرا كان يقول لله عليه فقال إن
ملكتك فقال إن
أعتقك وجب عليه ايقاع عتقه عند ملكه
ولا ينعتق بالملك وكذا لو قال على انك حر فقال إن
أملكتك (لم ينعتق بالملك بل وجب عليه الاعتاق إذا ملكه صح) للأصل ولأنه ليس من الايقاع في شئ ولان النذر انما يتعلق بفعله وقيل لأنه لابد من تحقق الملك قبل العتق إذ لا عتق
الا في ملك ولو انعتق بالملك اقترانا فلم يقع في الملك ورد بجواز كونه كتملك من ينعتق عليه ولذلك احتمل أن ينعتق بالملك فلا اعتاق كما اختاره ابن حمزة ويختص الرق بأهل الحرب من
الكفار وهم الذين يقاتلون حتى يسلموا ولا يقبل منهم جزية وقوله خاصة بمعنى فقال إن
لهم من يد اختصاص بالاسترقاق وبأهل الذمة وهم اليهود والنصارى والمجوس إذا اخلوا بشرايط
الذمة فإنهم يلتحقون حينئذ بأهل الحرب ولا يسترقون الا بالشرايط المتقدمة في الجهاد ثم إذا استرقوا يسري الرق في أعقابهم المتجددين بعد الاسترقاق وان أسلموا ما لم يتحرروا
فتسري الحرية في الأعقاب المتأخرة الا إذا كان أحد الأبوين حرا فتغلب الحرية الا مع شرط الرق كما تقدم في النكاح ولا فرق في جواز الاسترقاق بين سبي المؤمنين وغيرهم من فرق
الاسلام والكفار وان اختص الرقيق بالامام أو كانت فيه حصة فقد رخصوا ذلك للشيعة في زمن الغيبة وغير المؤمن يملك بالسبي في الظاهر فيصح الشراء منه ويقوى
التملك بالاستيلاء على سبيه بغير عوض ويجوز شراء ولد الحربي وبنته وزوجته وأمه وغيرهم من أقربائه وغيرهم منه إذ هم فئ في الحقيقة للمسلمين يجوز لهم الاستنقاذ بأي
وجه أمكنهم فهو استنقاذ في الحقيقة وقد مضى في المتأجر التردد في لحوق احكام البيع به وكل من جهلت حريته إذا أقر بالرق حكم عليه به مع بلوغه ورشده للاخذ بالاقرار وقول علي عليه السلام
في صحيح ابن سنان الناس كلهم أحرار لا من أقر على نفسه بالعبودية وهو مدرك من عبد أو أمة ومن شهد عليه بالرق صغيرا كان أو كبيرا فلا يلتفت إلى انكاره بعد ولو أقام بينة على
الحرية لتكذيبه البينة الا أن تظهر تأويلا لاقراره بأن يقول اني لم أكن اعلم تولدي بعد عتق أبوي فلذا أقررت بالرق ثم ظهر لي ذلك بالبينة أو الشياع ولو عين مولاه
فأنكر رقية له رجع حرا واحتمل الرقية المجهولة المالك وفي اعتبار الرشد خلاف من عموم الخبر وأخذ العاقل باقراره (مع أنه ليس من الاقرار بالمال إذ لا مالية الا بالأخذ باقراره صح) ومن انه إذا سمع اقراره حكم بكونه ما لا قبل الاقرار
اقرار بالمال ولاستلزامه الاقرار بخروج ما بيده فعلا أو قوة عن ملكه وكذا يحكم برق الملتقط في دار الحرب إذا لم يكن فيها مسلم يمكن تولده منه بمعنى استرقاقه لأنه في
حكم ذراريهم فلا يكون رقيقا ما لم يسترق ولا يصح عتق الكافر مطلقا وفاقا للأكثر وحكى عليه الاجماع في الانتصار للأصل ويعارضه أصل عدم الاشتراط وغلبية
الحرية وللنهي عن انفاق الخبيث وفيه انه غير مفهوم من الانفاق مع اختصاصه بالواجب وكون الخبيث بمعنى الردي من جهة المالية وربما لم يكن الكافر كذلك ولقوله عليه السلام لا عتق الا
ما أريد به وجه الله وفيه انه ربما تسبب ذلك لاسلامه ولو ظن المعتق كما روي فقال إن
أمير المؤمنين عليه السلام أعتق عبدا نصرانيا فأسلم أو أراد به وجه الله لكونه انسانا وعبدا
من عبيد الله أو كان المعتق كافرا مقرا بالله ولخبر سيف بن عميرة سئل الصادق عليه السلام أيجوز للمسلم أن يعتق مملوكا مشركا قال لا وهو أخص من المدعي ولأنه يتسلط بالحرية على
أهل الدين ويقوى على معاصي الله وضعفه ظاهر وقيل في يه؟ والاستبصار والنافع يجوز مع النذر جمعا بين
الخبرين وقد يحمل على أنه نذر اعتاقه وهو لا يعلم أنه كافر وقيل
في الخلاف والمبسوط والجامع يجوز مطلقا لانتفاء الدليل على البطلان وعموم أدلة الاعتقاق وما سمعته من فعل علي عليه السلام وان شاد قوله تعالى فتحرير رقبة مؤمنة إليه
ويصح عتق ولد الزنا صغيرا أو كبيرا إذا كان مسلما ظاهرا على رأي وفاقا للأكثر للأصل والحكم باسلامه ظاهرا وقول الصادق عليه السلام في خبر سعيد بن يسار لا بأس بأن
يعتق ولد الزنا وخلافا لابن إدريس بناء على كفره وادعى الاجماع عليه وربما أريد بقوله (ع) ولد الزنا لا ينجب وقول الصادق عليه السلام من ولد للزنا لا يدخل الجنة
والاجماع ممنوع ولو سلم سندهما ففي الباطن والخبران ليسا من الدلالة في شئ ولو سلم فلانتفاء الموافاة ويصح عتق المخالف وان كره لقول الصادق عليه السلام ما اغنى الله عن عنق
أحدكم يعتقون اليوم ويكون عليها غدا لا يجوز لكم أن يعتقوا الا عارفا دون الناصب لكفره وهل يصح عتق الجاني الأقرب ذلك فقال إن
كانت الجناية خطأ وادى
المولى المال أو ضمنه مع رضاه أي المستحق وهو المجني عليه أو وارثه بضمانه فان المانع انما هو تعلق الحق برقبته وقد انتفى بأحد الامرين وان أعتق قبل تحقق
واحد منهما احتملت الصحة تراعى فان أدى أو ضمن برضاء المستحق انكشفت الصحة والا البطلان والعبارة تحتمله والأقوى البطلان لتعلق حق الغير بالرقبة ولان
الصيغة لا تؤثر حين الايقاع فبعده أولى نعم فقال إن
لم تستوعب الجناية الرقية كان المعتق أحد الشريكين والا يجتمع ما ذكر بأن كانت الجناية عمدا أو خطأ ولم يؤد
ولم يضمن ولم يرض المستحق فلا يصح العتق لتعيين الحق في الرقية وفي المبسوط يصح في العمد لأنه لا يمتنع القود وللمستحق أحد الأمور إما البيع والاسترقاق أو القود
فإذا أعتق بقي له القود دون الخطاء لتعلق الحق بالرقية مع انتفاء القود وأطلق في النهاية صحته في الخطاء وضمان المولى دية المقتول لأنه عاقلته ولا يشترط
التعيين على رأي وفاقا للمشهور وفي الكنز انه لم يظهر خلافه للأصل وتغليب الحرية ووقوع العتق منهما في الشرع فيما إذا أعتق مماليكه كلهم في مرضه ولم يخرجوا
182

من الثلث ولم يجز الورثة فإنه يخرج قدر الثلث بالقرعة وقد احتمل الاشتراط لكونه معينا فلا بد له من محل معين وللاستصحاب وعلى المختار فلو قال أحد عبيدي حر صح
وعين من شاء منهم من غير قرعة فإنها لما تعين في نفسه وأبهم عندنا وقيل بالاقراع واحتمله في التحرير فإذا عين أحدهم لا يجوز العدول عنه إلى غيره فان عدل الغا و
لم يؤاخذ بعتقهما لأنه ليس اعتاقا ولا اقرارا ولم يبق لما أوقعه من العتق محل بعد تعيين الأول والأقرب وجوب الانفاق على الجميع والمنع من استخدام أحدهم أو
قبله أي التعيين فالانفاق لعدم العلم بالمسقط ولمنعه كلا منهم منافعه بترك التعيين وضعف دلالة ترك الانفاق على أحدهم على التعيين ويحتمل العدم بناء على
العلم بالسقوط في حق أحدهم وان لم يتعين وقد يبنى الوجهان على احتمالي وقوع الانفاق بالتعيين ووقوعه بالصيغة وكشف التعيين والمنع من الاستخدام أو البيع
لاحتمال كل منهم الحرية فيجب الاجتناب عن الكل من باب المقدمة مع ضعف دلالة الاستخدام على التعيين للرقية ويحتمل الجواز للاستصحاب وبناء على تأخير
الحرية عن التعيين ويقوى في البيع لقوة دلالته على اختيار الرقية ولو مات ولم يعين عين الوارث من غير قرعة لانتقال الملك إليه مع عدم التعين في نفسه
وقيل في المبسوط والشرايع واستقرب في التحرير انه يقرع وهو هنا محتمل وان لم يقل به إذا كان حيا لاحتمال الوارث أن يكون المورث عين في نفس أحدهم
وان لم ينطق به ولو عين واشتبه عليه أخر التعيين حتى يذكر ولم يكن له تعيين من شاء بقرعة أو لا بها ويعمل بقوله متى عين بعد الاشتباه فان ادعى بعض المماليك
انه المقصود دون من عينه فالقول قول المالك مع اليمين فقال إن
لم يكن للمملوك بينة فإنه فعله فان نكل وحلف المملوك أعتق ولو عين بعد الاشتباه ثم عدل
عن المعين لم يقبل العدول في المنسي به وهو الأول على ما ادعاه ثانيا ولا يوجد في بعض النسخ وحكم بعتقها للاخذ بالاقرار وان لم يذكر لم يقرع وان طالت
المدة الا بعد موته لرجاء تذكره فان مات ولم يعين عين الوارث بالقرعة لتعينه في نفسه وابهامه عندنا مع اليأس عن التذكر الا أن يدعي الوارث العلم
بالعين فيعمل بقوله مع اليمين لو نازعه غيره ولا بينة لان الأصل معه وانتقال الملك إليه فان نكل قضى عليه ولو صدق أحد الوارثين أحد المدعيين للتعيين
والاخر الأخر حكم بعتق حصة كل منهما فيمن صدمه أخذا باقراره في حقه دون حق الغير وعن الصادق عليه السلام إذا شهد بعض الورثة فقال إن
المورث أعتق عبدا من عبيده لم يضمن
الشاهد وجازت شهادته في نصيبه
الركن الثاني المعتق وشرطه البلوغ والعقل والاختيار والقصد ونية التقرب به إلى الله سبحانه وتعالى وجواز التصرف
بفك الرقية فلا ينفذ عتق الصبي وان بلغ عشرا على رأي وفاقا للأكثر وهو قضية أصول المذهب وخلافا للنهاية والجامع استنادا إلى خبر زرارة عن الباقر عليه السلام
انه إذا اتى على الغلام عشر سنين فان له من ماله ما أعتق وتصدق على وجه المعروف وهو ضعيف مرسل وفي النافع فقال إن
به رواية حسنة ولا ينفذ عتق المجنون المطبق
ولا غيره الا وقت افاقته فان ادعى الايقاع في الجنون قبل فقال إن
عرف له حال جنون ولا عتق المكره وقد مر بيانه في الطلاق ولا الغافل ولا الساهي ولا النائم
والسكران والمغمى عليه والهازل لأنه ملزوم للولاء والكافر ليس أهلا له لأنه سبيل ولن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا والمؤمنون بعضهم أولياء بعض
ولا عتق الكافر على رأي وفاقا للمحقق وابن إدريس لتعذر نية التقرب منه لأنه لا يعرف الله سبحانه ولا يترتب على فعله ثواب ولذا لا تصح عباداته مع أنه (فإنما الأعمال بالنيات ولا ايقاع بلا تصدق سئل الباقر
عن عتق المكره فقال ليس عتقه بعتق والصادق عليه السلام عن طلاق السكران وعتقه فقال لا يجوز وعنهما عليهما السلام فقال إن
المد؟ ليس عتقه بعتق إلى غير؟؟ من الاخبار ولا عتق الكافر على رأي وفاقا للمحقق وابن إدريس صح)
لا عتق الا ما أريد به وجه الله وخلافا للخلاف والمبسوط تغليبا للحرية ولأنه فك ملك وملك الكافر أضعف ولأنه يجوز وقفه وصدقته تغليبا للمالية على العبادة
فيها أولى مع منع انه ليس أهلا للولاء مطلقا وانما ينتفي عنه الإرث وعليه العقل كما في النسب وكون المؤمنين بعضهم أولياء بعض لا تنتفي الولاية عمن عداهم على أن
المراد الولاية الدينية وهي منتفية ومنع اعتبار ترتب الثواب في نية القربة وانه لا يعرفه سبحانه إذ يكفي في التقرب إليه أدنى معرفة تشترك فيها أرباب الملك والنخل
الا أن يكون نافيا للصانع جملة ولذا فصل في المختلف بالفساد من النافي للصانع والصحة من غيره ولعل من
أجمل نظر إلى ندرة النافي أو انتفائه وليس لقايل
أن يقول إنه فقال إن
كان مرتدا أمكنت منه نية القربة لأنه كان عرفه سبحانه حين الاسلام لأنه الان جاحد وقد يرشد إلى النفوذ قوله تعالى فك رقبة أو اطعام في يوم
ذي مسغبة يتيما ذا مقربة أو مسكينا ذا متربة ثم كان من الذين امنوا ولا عتق المحجور عليه لسفه أو فلس كساير تصرفاتهما في أموالهما ولبعض العامة قول بنفوذ عتقهما
والظاهر صحته من السفيه بإذن الولي إذا كان أصلح له ولا عتق غير المالك ملكا تاما كالموقوف عليه والراهن الا إذا أجاز المرتهن ولو بعد الاعتاق أو أجاز بعض العامة
اعتاق الراهن مطلقا والمريض المستلزم نفوذ عتقه من جزء ما من مملوكه وان قل التصرف في أكثر من الثلث للتركة على القول بأنه لا تنفذ منجزاته الآتي في الثلث كان لم
يكن له الا عبد قيمته ثلاثون وكان العبد إذا أعتق منه شئ رجعت قيمته إلى عشرة فإذا أعتقه استلزم نفوذ عتقه فقال إن
لا يبقى للورثة الا ستة وثلثان هي ثلثا قيمته
بعد العتق فيفسد على اشكال ينشأ من أنه اي الاعتاق المقتضي لذلك كالاتلاف ونقص السوق فلا يبطل تصرفه في الثلث كما أنه إذا لم يكن له الا ثلاثة مماليك فأوصى
بعتقهم أو عتق ثلثهم ثم قيل أحدهم فإنه تنفذ وصية في ثلاث الباقين وكما إذا نقصت القيمة للسوق من غير مدخلية لتصرفه ولان من المعلوم ثبوت مال له في هذا العبد
مع عموم قوله عليه السلام المريض محجور عليه الا في ثلث ماله فلا يبطل تصرفه في ثلثه وان أدي إلى النقص في ثلثي الورثة ومن وجود المقتضي للبطلان لبطلان العتق فيما زاد على
الثلث فيه ونفوذ هذا العتق مستلزم لتفويت الزايد على الثلث على الورثة فكأنه أعتق ما زاد على الثلث وهو باطل وبطلان اللازم يستلزم بطلان الملزوم
والمحصل فقال إن
هذا النقض من تصرف المريض أو من اتلافه فيبطل على الأول دون الثاني فلو كانت قيمته ثلثين ورجع بالتشقيص كل جزء إلى ثلث قيمته حتى رجعت قيمة
الكل إلى عشرة ثم كسب العبد ثلثين قبل الموت أي موت المولى صح العتق قطعا في شئ منه لاندفاع المقتضي للفساد لأنه زاد المال حتى لم يلزم تفويت أكثر من الثلث
على الورثة ولا يتفاوت الحال في ذلك بين كسب العبد وغيره لكنه لا اشكال الا فيما إذا كسب وكان المكسب له فان له من كسبه بقدر ما تحرر منه فيصير المسألة من؟؟
الجبر والمقابلة إذ ليس له من كسبه الا ما بإزاء ما تحرر منه ولا يعلم ما تحرر منه الا إذا علم مقدار ما يبقى للورثة ولا يعلم الا إذا علم ما بقي لهم من الكسب ولا يعلم الا إذا علم ما
للعبد منه ولا يعلم الا إذا علم ما تحرر منه وأيضا حصول الكسب يزيد التركة وهو يوجب حصول العتق واستحقاق مقابله من الكسب وهو يستلزم نقص التركة المستلزم
لنقصهما المستلزم لزيادتهما المستلزمة لنقصها المستلزم لنقصها وهكذا لا إلى نهاية فلا بد من معرفة ما تحرر منه وما بإزائه من الكسب بالجبر والمقابلة فعلى الثاني وهو
البطلان لولا الكسب يصح العتق في شئ لوجود المقتضي وارتفاع المانع وله من كسبه ثلاثة أشياء وللورثة ستة أشياء ضعف الثلاثة وانما كان له ثلاثة أشياء
لان المعتق منه في تقدير ثلاثة أشياء من قيمة الأولى لأنه أعتق وقيمته ثلاثون فنقص إلى عشرة واعتبرت القيمة الأولى التي هي ثلاثة أمثال الثانية في نذر ما تحرر منه
183

لان العبد يحسب عليه نقصان الجزء لأنه أي النقصان انما طرا لمنفعته فكان ما نقص كالواصل إليه فلم ينقص مما أعتق منه شئ وانما كان للورثة من الكسب ستة أشياء لأنه لا يحسب
على الورثة نقصان جزئهم أي الجزء الذي يبقى لهم من العبد لعدم وصوله أي ما نقص إليهم فلهم من العبد ضعف الجزء المنعتق الان وهو شئ مع ما نقص وهو شيئا وفيكون
ستة (ثلاثة منه ليست من التركة صح) فالعبد وكسبه في تقدير عشرة أشياء ستة للورثة والباقي للعبد فالشئ المعتق من العبد أربعة من عشرة وهي خمسا قيمته الان وله من كسبه اثنى عشر خمسا كسبه ولهم ان
العبد ستة من عشرة هي ثلاثة أخماس قيمته ومن الكسب ثمانية عشر ثلاثة أخماسه هذا إذا فرض الناقص من قيمة ما تحرر موجود واتبع مقابلة من الكسب ويحتمل أن لا
يتعين من الكسب في مقابلة الناقص لانتفائه حقيقة وحينئذ يقال عتق منه شئ وله من كسبه شئ بإزاء ما عتق منه وللورثة ستة أشياء إذ لا يحسب عليهم النقص فالعبد وكسبه تقدير
ثمانية أشياء فالشئ المعتق منه خمسة (خارجة من قسمة الأربعين على الثمانية فالعتق خمسة صح) من عشرة وهو النصف لأنه يؤخذ من حصته من الكسب لولا النقص وهي ثلاثة أمثال الخمسة ما فوت على الورثة من نصيبهم
بالتشقيص وهو شيئان وهو هنا عشرة وينبغي أن يكون للورثة من نفسه في ضمان التفويت وكسبه جملة مثلا ما انعتق لولا النقص خاصة أي لا يجمع بين مثلي ذلك ومثلي ما
للعبد من الكسب فإنهم يعطون من الكسب ما فوت عليهم وهو كذلك هنا لأنه قد انعتق منه خمسة وهي في تقدير خمسة عشر التي هي نصفه لولا النقص وفوت عليهم عشرة من
نصيبهم من رقيته فحصل لهم خمسة من نفسه وخمسة عشر من كسبه بإزاء ما بقي لهم من الرقية بتقدير عدم النقصان وعشرة بدلا مما فوت وللعبد من الأربعين عشرة خمسة
من نفسه وخمسة من كسبه وللورثة ثلاثون خمسة من العبد والباقي من كسبه ويحتمل ضعيف أن يجبر جميع النقص من قيمته من كسبه لأنه أي النقص بتفويته وبعضه لاكله
عبد فيضمن ما فوته من ماله الذي اكتسبه والناقص عشرون فيجبرها من كسبه فيصير الكسب بتقدير عشرة هي ثلث القيمة فنقول عتق منه شئ وله من كسبه ثلث شئ
لان المتخلف منه بعد جبر النقص ثلث القيمة وللورثة شيئان مثلا ما عتق منه فالعبد والكسب في تقدير ثلاثة أشياء وثلث بجعل الكل من جنس الثلث يصير عشرة للورثة
شيئان هما ستة من عشرة وله شئ وثلث وهما أربعة منهما ثم الأربعة إذا بسطت من جنس الثلث فالشئ الذي للعبد اثنى عشر (لأنها الخارجة من قسمة الأربعين على ثلاثة وثلث ويعتق من العبد اثنى عشر صح) وقد كانت قيمته عشرة فينعتق كله ويأخذ
دينارين تتمة الشئ الذي من نفسه من كسبه وله من كسبه ثلث شئ هو ثلث الاثني عشر وهو أربعة فله من الأربعين ستة عشر فيبقى للورثة أربعة وعشرون
وهي ضعف ما انعتق وتتمته إذا كان المنعتق عشرة وتتمته اثنين وضعفه لأنه لم يعهد نفوذ العتق في الرقية وشئ من المال ولأنه لو انعتق كله كان له الكسب كله
لسبق العتق على الكسب (ولعدم اندفاع التصرف في أكثر من الثلث صح) وعلى الأول وهو صحة العتق لولا الكسب يحتمل أن يجبر من كسبه ما فوته بالعتق لأنا انما لم يخبره عند علم الكسب للضرورة فيجئ ما سبق من الاحتمالات
ويحتمل عدمه أي الجبر وهو الأقوى لأنا جعلنا الناقص كالتالف والنقص للسوق فلا جهة لجبره من الكسب فيكون بمنزلة عبد لم يكن قيمته الا عشرة وكسبه ثلاثة أمثال
قيمته فيكون التركة أربعين وينفذ العتق في تمام العبد لكونه أقل من الثلث ولو أجاز العتق بعض الورثة مضى في حقه كالتالف من الأصل وفي حق باقي
الورثة من الثلث فلو كان الوارث ولدن؟ له عتق نصفه وهو حصة المجيز وثلث النصف الآخر وهو السدس والنقصان حينئذ كالتالف قطعا في أنه لا يبطل به العتق
لإجازة بعض الورثة وعدم تفرد المريض في التسبب للنقصان فيكون كعبد مشترك بينه وبين غيره فأعتق الشريك فتسبب لنقصان قيمته فيصح العتق وان لم يكن
في التركة سواء من الثلث في حق غيره أي غير المجيز ولو كان في التركة كسب أوله مال غيره لم يجبر النقص منه لكونه كالتالف ومثل ذلك إذا كان عتق أي جزء منه ينقص
قيمته إلى عشرة فجمع المولى بين اعتاقه والجناية عليه بما يؤدي إلى ذلك فإنه يصح العتق أيضا ويكون النقص كالتالف لان الجناية سبب مستقل في النقص ولم يضمن المولى
ما جنى لان التضمين ينفي العتق وهو يستلزم نفي الضمان ويصح عتق المكاتبة والمدبرة وأم الولد لأنهم أرقاء واعتاقهم تعجيل خير لهم وفي الحسن عن أمير المؤمنين عليه السلام أيما
رجل يترك سرية لها ولدا وفي بطنها ولد أو لا ولد لها فان أعتقها ربها عتقت وان لم يعتقها حتى توفي فقد سبق فيها كتاب الله الخبر وفي الصحيح عن محمد بن مسلم سأل
الباقر عليه السلام عن رجل دبر مملوكا له ثم احتاج إلى ثمنه فقال هو مملوكه انشاء باعه وانشاء أعتقه وانشاء امسكه حتى يموت وليس لولي الطفل والمجنون العتق عنه الا مع المصلحة
كما في المملوك الكبير كبرا يعجز معه عن الخدمة والكسب وبالجملة العاجز كبيرا أو غيره مع عدم رغبة المشتري فيه فإنه يعتقه تقضيا من النفقة وكذا ولي السفيه إذا امتنع نفسه
من الاعتقاق فان من شأن أوليائهم التصرف في أموالهم على قضية مصالحهم ولو أعتق مملوك ولده الصغير بعد التقويم على نفسه وكان في ذلك مصلحة الولد صح العتق
ولا يصح قبله الا مع المصلحة واحتمل الشهيد الصحة ويكون ضامنا للقيمة كعتق البايع ذي الخيار ولا مملوك الكبير الكامل بعده أو مع المصلحة لانتفاء الولاية عنه وعليه
ينزل اطلاق الشيخ في يه؟ وخبر زيد بن علي عن آبائه عن علي عليه السلام قال أتى النبي صلى الله عليه وآله رجل فقال يا رسول الله فقال إن
أبي عمد إلى مملوك لي فاعتقه كهيئة المضرة لي فقال رسول الله صلى الله عليه وآله
أنت ومالك هبة الله لأبيك أنت منهم من كنانته يهب لمن يشاء إناثا ويهب لمن يشاء الذكور ويجعل من يشاء عقيما جازت عتاقة أبيك يتناول والدك من
مالك وبدنك وليس لك فقال إن
تتناول من ماله ولا من بدنه شيئا الا باذنه والأولى بلفظ الرجل أن يحمل على الكبير الناقص أو استحباب اجازته فعل أبيه على أن الخبر ضعيف
ولو أعتق مملوكه عن غيره باذنه وقع عن الامر عند الأكثر لأنه انما نواه عنه وانما الأعمال بالنيات خلافا لابن إدريس فاوقعه عن المعتق إذ لا عتق الا في ملك
ولا ناقل هنا إذا لم يقع الا العتق وهو زوال الملك لا انتقاله والجواب فقال إن
ايقاع العتق عنه تضمن نقل الملك إليه لصحيح بريد بن معاوية سئل الباقر عليه السلام عن رجل كان عليه
عتق رقبة فمات قبل أن يعتق فانطلق ابنه فابتاع رجلا من كسبه فاعتقه عن أبيه وان المعتق أصاب بعد ذلك مالا ثم مات وتركه لمن يكون تركته فقال إن
كانت الرقبة التي كانت على أبيه في ظهار أو فسك أو واجب عليه فان المعتق سائبة لا سبيل لاحد عليه قال وإن كانت الرقبة على أبيه تطوعا وقد كان أبوه
امره فقال إن
يعتق عنه نسمة فان ولاء المعتق ميراث لجميع ولد الميت من الرجال قال وإن كان ابنه الذي اشترى الرقبة فأعتقها عن أبيه من ماله بعد موته أبيه تطوعا منه
من غير أن يكون أبوه امره بذلك فان ولاءه وميراثه للذي اشتراه من ماله وأعتقه عن أبيه إذا كان لم يكن للمعتق وارث من قرابته وان ثبوت الولاء لورثته
الأب إذا كان امره دليلا على الانتقال ووقوع العتق عنه ولا بعد في تملك الميت إذا أحدث في حياته سببا له وهو الامر وإذا ثبت الانتقال إلى الميت فالحي أولي
ولو سلمنا عدم الانتقال إليه لم يضرنا فان ثبوت الولاء دل على العتق عنه وهو المطلوب لكن يرد عليه انه يجوز أن يراد انه أمر ابنه بالاعتاق من تركته وهو أوفق
بالأصول وان خالف الظاهر وهل ينتقل إليه عند المقارن للفعل ليستحق العتق في الملك الأقرب ذلك لأنه بأول جزء من الايقاع ملكه إياه لان الامر يتضمن
طلب التمليك والشروع في امتثاله يتضمن القبول وهو التمليك ولأنه لابد من تأخر العتق عن الملك وتمام الصيغة يتم العتق فلا بد من الانتقال قبله ولا يكفي الاستدعاء ما لم يقترن بالإجابة ولا يرد عليه انه يلزم
184

إذا لم يكمل الصيغة فقال إن
ينتقل ولا ينعتق فان الناقل انما هو الامر مع أول جزء من الصيغة وإذا لم تكمل الصيغة لم يكن المأتي به أول جزء منها ولا يلزم من ذلك فقال إن
لا ينتقل
ما لم يكمل الصيغة فان اكمالها يكشف عن الانتقال عند أولها فاولها كالمضغ في تمامية الملك به أي كما فقال إن
الضعيف يملك الطعام بالمضغ الذي هو أول اجزاء الاكل
فكذا الامر يملك هنا بأول اجزاء الصيغة وقد قيل هناك بالملك حين الاخذ وحين الازدراد وحين الوضع في الفم والأقوى انه لا ضرورة فيه إلى الملك لإباحة التناول؟
وقيل فقال إن
الانتقال هنا بتمام لفظ الاعتاق فينتقل أولا ثم ينعتق ويتأخر الانعتاق عن الاعتاق كما إذا قيل (قال خ ل) أعتقت عبدي عنك بكذا فإنه لا يعلق؟ ما لم يقبل ودليله
والانتقال لا يتم الا بإجابة (المستدعي ولا يتم الإجابة صح) الا بتمام الصيغة ولما لم يمكن العتق الا في ملك فلابد من تقدمه عليه انا؟ لاستحالة اتفاقهما للتناقض ويندفع بان الإجابة هنا
ضمنية ويكفي فيها الشروع في الصيغة وقيل ينتقل بالامر والاعتاق كاشف عنه وفيه انه ليس الاستدعاء ولا دلالة له على النقل بوجه وقيل يحصل العتق والانتقال
معا بتمام الصيغة وفيه جمع بين النقيضين وليس لاحد فقال إن
يقول إذا انتقل الملك إلى الامر لم يصح العتق ولا اتلافه الا بإذن بعد التملك لأنه أتلف نيابة عنه
أي باذنه ويكفي الاذن قبل التملك معلقا كان يقول اشتر لي بمالي عبدا ثم أعتقه غني فلو كان المملوك المعتق أبا الامر صح عتقه في الكفارة على اشكال من أنه عتق
صدر اختيارا بالصيغة المشروعة لا اضطرارا بالنسب ومن انه لما ملكه انعتق قهرا لا بالصيغة وانما كشف تمام الصيغة عن تقدم الملك لكشفه عن إجابة استدعائه
ولما تحقق الملك تحقق الانعتاق بعده بلا فصل وقد قلنا إنه يملكه عند أول الصيغة فينعتق بعد ذلك قبل تمامها لا بتمامها وهو الأقوى
الركن الثالث اللفظ ويعتبر فيه لفظان التحرير والاعتاق لكونهما صريحين وقد نطقت بهما النصوص إما التحرير فلا يظهر فيه خلاف واما الاعتاق فيظهر المنع منه من جماعة
وتردد فيه المحقق والأقوى الوقوع للنصوص كالاخبار الناطقة بالصحة إذا قال السيد لامته أعتقتك وتزوجتك وجعلت عتقك مهرك دون ما عداهما
بالاتفاق من صريح مثل فك الرقبة وإزالة قيد الملك وقد يقال انهما كنايتان أو كناية مثل أنت سائبة أي مرمل أو لا
سبيل لي عليك أو لا سلطان لي عليك أو
اذهب حيث شئت أو خليتك أو لا رق لي عليك أو لا ملك أو أنت لله ولا ولاية لاحد عليك أو لا ولاية لي عليك أو لست عبدي ولا مملوكي أو يا سيدي
أو يا مولاي أو أنت سيدي أو مولاي أو ابني وإن كان أكبر منه أو قال لامته أو عبده أنت طالق أو حرام سواء نوى بذلك كله العتق أو لا استصحابا واقتصارا على
اليقين وأوقعته العامة بالكنايات مع النية ولابد من الاتيان بصيغة الانشاء والإيقاع للعتق مثل أنت حر أو عتيق أو معتق أو أعتقتك كما يقتضيه ما مر
دون حررتك للأصل وهذه وإن كانت في الأصل اخبارا لكنها من الشيوع في انشاء العتق بمكان ولو قال يا حر أو يا معتق ففي التحرير اشكال ينشأ من عدم
القطع بكونه انشاء للعتق والأقوى انه ليس بانشاء له وانما هو انشاء للنداء وان جاز التجوز به عنه لكنه استعمال نادر يعد من الكنايات ولو كان اسمها حرة
أو اسمه حرا فقال أنت حرة أو أنت حر فان قصد الاخبار بالاسم لم يعتق وان قصد الانشاء صح وربما يعلم إذا لم يقف فان الاسم غير منصرف بخلاف الصفة ولو
جهل الامر رجع إلى قوله في نيته للاشتراك وعدم الوصلة إلى امتياز المراد الا قوله ويقبل وان خالف القانون بأن نون وادعى قصد الاخبار أو عكس فان
تعذر الاستعلام بموته ونحوه لم يحكم بالحرية للأصل وقد احتملت (للظاهر صح) ولا يكفي الإشارة مع القدرة على النطق ولا على الكتابة فإنه بمنزلة العبادات اللفظية
في أنه لابد من اللفظ ولا يكفي القصد ولحسن زرارة قال للباقر عليه السلام رجل كتب بطلاق امرأته أو عتق غلامه ثم بدا له فمحاه قال ليس ذلك بطلاق ولا عتاق حتى يتكلم
به وكذا لا يكفي النطق بغير العربية معها أي مع القدرة عليها للأصل مع تعلق غرض الشارع باللفظ كما عرفت وعدم تلقي غير العربية منه واما مع العجز فيقع
باية لغة كان لأنها عن لا تقصر عن الإشارة وللضرورة ولا يقع الا منجزا بالاجماع كما في الخلاف والسراير والمختلف إذ لا ايقاع بدونه مع الأصل فلو علقه بشرط
أو ضعة من وقت أو غيره لم يقع وان وجد الشرط وأوقعه القاضي معلقا على الوقت وأبو علي على الشرط وربما يظهر من النهاية وفي الانتصار انه يقع مشروطا في
النذور والقربات كقوله فقال إن
شفاني الله فعبدي حر دون اليمين كقوله فقال إن
دخلت الدار فعبدي حر ونحوه في الغنية ولو علقه بالنقيضين فالأقرب الوقوع فقال إن
اتحد
الكلام لان الجمع بينهما دليل على أنه لم يرد التعليق بل التأكيد مع احتمال العدم ضعيفا لظاهر التعليق واما مع اختلاف الكلام فالعدم ظاهر ولو قال أنت
حر متى شئت لم يقع وان يشأ وان بادر بالمشية فإنه من التعليق وانما أفرده لما قد يتوهم التحرير بقوله أنت حر والفاء قوله متى شئت أو انه إذا قال إني كنت
شئت حين قلت ذلك لم يكن من التعليق لاتحاد زمان المشية والإيقاع ولابد من اسناد العتق إلى الذات أو ابعاضها المشاعة فإنه المعهود في الشرع والعرف و
لان الرق كذلك فكذا فكه وذلك بان يقول أنت حر أو عبدي أو هذا وفلان ويذكر ما يتميز به عن غيره من اسم أو غيره فقال إن
أراد عتق معين أو شرطنا التعيين
أو نصفك أو ثلثك أو ربعك ونحوها من الأجزاء المشاعة أما لو أسنده إلى جزء معين بأن قال يدك حرة أو رجلك أو وجهك أو رأسك لم يقع وان شاع اطلاق
بعض ألفاظ الأجزاء على الكل كالرأس والرقبة للأصل والاجماع كما في الانتصار نعم فقال إن
أراد بالوجه الذات وقع لكونها من معانيه وللعامة قول بالوقوع
إذا علق على ما يطلق على الجملة كالرأس والفرج وأخويه مطلقا ولو قال بدنك أو جسدك حر فالأقرب الوقوع وفاقا للمحقق فان الرق انما يتعلق بالجسد ولاتحاده
مع الذات في العرف العام وان تغايرا عند التحقيق ويحتمل العدم للتغاير وللأصل مع عدم تلقي مثله عن الشارع ولو جعل العتق يمينا لم يصح اتفاقا كما في الانتصار
والخلاف والغنية والسراير إذ لا يمين الا بالله وفي الصحيح عن منصور بن حازم قال له الصادق عليه السلام فقال إن
طارقا كان نحاسا بالمدينة فاتى أبا جعفر عليه السلام اني هالك اني حلفت بالطلاق والعتاق والنذر فقال له يا طارق فقال إن
هذه من خطوات الشيطان وذلك مثل قوله فقال إن فعلت كذا فأنت حر بقصد زجره نفسه عن الفعل
أو البعث عليه ولعله الفرق بينه وبين التعليق بالشرط
الفصل الثاني في احكامه العتق مع الصحة لازم لا يصح الرجوع فيه سواء اختار؟ العبد
ذلك أولا فان العبد (لحر خ ل) لا يسترق نعم فقال إن
لحق بدار الحرب ثم استرق صح وعتق الحامل ليس عتقا للحل وبالعكس للأصل وانتفاء الصيغة والقصد بل ربما قصد
العدم خلافا للشيخ وبني حمزة والبراج وسعيد فحرروا الحمل بتحرير الحامل لخبر السكوني عن الصادق عليه السلام في رجل أعتق أمة وهي حبلى واستثنى ما في بطنها قال الأمة
سره وما بطنها حر لان ما في بطنها منها وهو ضعيف لكن يؤيده ما في الصحيح عن الوشاء عن الرضا عليه السلام في جارية دبرت وهي حبلى قال فقال إن
علم به فهو مدبر والا فهو حق
ولو شرط على العبد شرطا في نفس العتق مثل أنت حر وعليك الف أو خدمة سنة لزمه الوفاء به لعموم المؤمنون عند شروطهم الا من عصى الله وخصوص نحوه
185

صحيح أبي العباس سئل الصادق عليه السلام عن رجل قال غلامي حر وعليه عمالة كذا وكذا قال هو حر وعليه العمالة وصحيح محمد بن مسلم عن أحدهما عليهما السلام في الرجل يقول لعبده أعتقتك
على أن أزوجك ابنتي فان تزوجت عليها أو تسريت فعليك مائة دينار فاعتقه على ذلك فتزوج أو يتسرى قال عليه مائة دينار وهل يشترط في لزوم الوفاء رضي المملوك
بالشرط اشكال من عدم الدخول في عموم المؤمنون عند شروطهم بل في الشرط عليه عرفا بدون الرضا مع أصل البراءة من الوفاء واقتضاء التحرير تبعية المنافع فلا يصح شرط
شئ منها بدون الرضا ومن عموم الخبرين ونحوهما وملك المولى منافعه والشرط بمنزلة استثناء بعض منها وأقربه العدم في الخدمة دون المال ونحوه لان الخدمة من
المنافع المتصلة التابعة للعين أصالة فشرطها ظاهر في الاستثناء بخلاف المال ونحوه للانفصال وعدم التبعية للعين الا إذا حصل وخبر أبي جرير سئل أبا الحسن عليه السلام عن رجل
قال لمملوكه أنت حر ولي مالك قال لا يبدأ بالحرية قبل المال يقول له لي مالك وأنت حر يرضى المملوك والمال للسيد ولو شرط اعادته في الرق فقال إن
خالف الشرط
أعيد فيه مع المخالفة وفاقا للشيخ وجماعة لان المؤمنين عند شروطهم ولان إسحاق بن عمار سئل الصادق عليه
السلام عن الرجل يعتق مملوكه ويزوجه ابنته ويشترط عليه فقال إن
هو غارما
ان يرده في الرق قال له شرطه وقيل في السراير لا يعاد فيه لان الحر لا يعود رقا والخبر ضعيف مخالف للأصل وعود المكاتب في الرق مجاز فإنه لا يعتق الا إذا وفى مال
الكتابة وظاهره صحة العتق لتغليب الحرية ولصدور صيغته الصحيحة وغاية ما بعدها من الشرط الالغاء وفي المختلف ونكت النهاية والارشاد والتحرير بطلان
العتق لأنه حينئذ يكون معلقا ولو ابق مدة الخدمة المشروطة كلا أو بعضا لم يعد في الرق الا إذا شرط العود وأمضيناه ولا للمولى عليه الخدمة في مثل المدة لأنها غير
المشروط ولكن له المطالبة بأجرة الخدمة وكذا لورثته فقال إن
مات ولم يستوفها على رأي وفاقا لابن إدريس والمحقق لأنها حق منظوم فإذا تلفت لزمت قيمتها ونفى الأجرة
أبو علي والشيخ في ظاهره للأصل واما صحيح يعقوب بن شعيب سئل الصادق عليه السلام عن رجل أعتق جارية واشترط عليها أن تخدمه خمس سنين فأبقت فمات الرجل فوجدها
ورثته الهم أن يستخدموها قال لا فلا يدل على شئ من ذلك ولا يجزي التدبير عن العتق الواجب في كفارة أو غيرها ولا بعد موت المولى لأنه وصية بالعتق ولخبر
إبراهيم الكرخي قال للصادق عليه السلام فقال إن
هشام بن أديم سئلني فقال إن
أسئلك عن رجل جعل لعبده العتق فقال إن
حدث بسيده حدث فمات السيد وعليه تحرير رقبة واجبة في كفارة
أيجزي عن الميت عتق العبد الذي كان السيد جعل له العتق بعد موته في تحرير رقبة التي كانت على الميت فقال لا ويستحب عتق من مضى عليه سبع سنين في ملكه من المؤمنين لخبر
بعض الأعين عن الصادق عليه السلام قال من كان مؤمنا فقد أعتق بعد سبع سنين أعتقه صاحبه أم لم يعتقه ولا يحل خدمة من كان مؤمنا بعد سبع سنين ويستحب عتق المؤمن مطلقا
كما عرفت في أول الكتاب الا أن يعجز عن الاكتساب فيؤدي عتقه إلى التكفف أو غيره فيخرج عن الاحسان وفي الصحيح عن هشام بن سالم سأل الصادق عليه السلام عن من أعتق النسمة فقال
أعتق من اغنى نفسه فيعينه لو أعتقه استحبابا ففي الصحيح عن ابن محبوب عن الرضا عليه السلام من أعتق مملوكا لا حيلة له فان عليه أن يعوله حتى يستغنى عليه وكذلك كان أمير المؤمنين عليه السلام يفعل
إذا أعتق الصغار ومن لا حيلة له ويكره عتق المخالف لأنه اكرام وإعانة له وعن الصادق عليه السلام ما أغنى الله عن عتق أحدكم يعتقون اليوم ويكون عليها غدا لا يجوز لكم أن تعتقوا
الا عارفا ويدل على الجواز عموم خبر أبي علي بن راشد سئل الجواد عليه السلام فقال إن
امرأة من أهلها اعتل صبي لها فقال اللهم أن كشفت عنه ففلانة جاريتي حرة والجارية ليست بعارفة
وانما تفضل بعتقها أوان تصرف ثمنها في وجه البر فقال لا يجوز الا عتقها ولكن ما ذكر للمنع من عتق الكافر يجري فيه غير الخبر ويجوز اعتاق المستضعفين من غير كراهية
فسئل الحلبي الصادق عليه السلام في الصحيح الرقبة تعتق من المستضعفين قال نعم مع أصالة الإباحة وعدم شمول العلة في كراهة عتق المخالف له ويصدق لو ادعى بقوله أنت حرة
العفيفة وبقوله أنت حر الكريم الأخلاق لاستصحاب الرق ما لم يعلم المزيل ولا في المزيل من النية ولا يعلم الا من قبله واحتمل الخلاف لمخالفته الظاهر فان ادعى
العبد انه علم منه قصد العتق حلف له فان نكل حلف العبد وعتق ولو نذر عتق أول مملوك يملكه أو أول داخل أو نحو ذلك فملك جماعة دفعة أو دخلوا كذلك قيل
في السراير بطل النذر لان النكرة أفاد والوحدة وليس منهم أحد يكون أولا وانما يتم لو اعتبر في الأولية السبق على جميع المماليك وهو مماليك وهو ممنوع وقيل في
التهذيب والنكت يتخير أيهم شاء بلا قرعة الا أن يموت المولى فالقرعة لخبر الحسن الصيقل سأل الصادق عليه السلام عن رجل قال أول مملوك أملكه فهو حر فأصاب ستة قال انما كان نيته
على واحد فليختر أيهم شاء فليعتقه ولان الأول إما بمعنى غير المسبوق أو بمعنى السابق غير المسبوق ويصدق كل منهما على كل منهم كما يصدق عليه إذا انفرد مع إفادة الشكير
الوحدة والأصل البراءة من القرعة مع كونها لما تعين في نفسه ولم يتعين وقيل في المقنع والنهاية يقرع لان المعتق واحد منهم ولا أولوية الا بالقرعة ولصحيح الحلبي
عن الصادق عليه السلام في رجل قال أول مملوك أملكه فهو حر فورث سبعة جميعا قال يقرع بينهم ويعتق الذي يخرج اسمه ويمكن الحمل على الاستحباب ويحتمل حرية الجميع لان
الأولية وجدت في الجميع كما لو قال من سبق فله عشرة فسبق جماعة فان لكل منهم عشرة ويؤيده خبر عبد الله بن الفضل الهاشمي رفعه قال قضى أمير المؤمنين عليه السلام
في رجل نكح وليدة رجل أعتق ربها أول ولد تلده فولدت تواما فقال أعتق كلاهما وأرسل في بعض الكتب نحو ذلك عن علي عليه السلام والصادقين عليهما السلام وفيه ضعف لعدم
العموم هناك للتنكير بخلاف لفظة من فإنها تعم الواحد والكثير إما لو نذر عتق أول ما تلده فولدت توأمين دفعة عتقا لعموم لفظة ما ولما سمعته من مرفوع
عبد الله بن الفضل الهاشمي وما روى في بعض الكتب عن الصادق عليه السلام أنه قال من أعتق حملا لمملوكته له أو قال لها ما ولدت أو أول ولد تلد فيه فهو حره فذلك جايز
وان ولدت توأمين عتقا جميعا ولو ترتبا في الولادة عتق الأول خاصة ويحمل اطلاق الخبر على الدفعة وان نذرت ولو اشتبه الأول أقرع وان نوى بمن أومأ؟
الموصوفة ساوت النكرة كما لو نوى بالنكرة ما يشتمل المتعددة انعتق المتعدد قطعا ولو نذر عتق أول ما تلده وولدت الأول ميتا احتمل بطلان العتق
وانحلال النذر لان شرط النذر وجد في الميت وليس محلا للعتق واحتمل الصحة الحمل الذي تلده بعد لأن الظاهر أنه تعلق النذر بأول حي تلده لاستحالة
تعلق العتق بالميت وكذا لو نذر عتق أول من يدخل فدخل جماعة دفعة عتقوا وأول من يملك فملك جماعة دفعة وان انحصر ملكه فيمن دخلوا أو في من
ملكهم لشيوع الأول في غير المسبوق حقيقة وان لم يسبق الا تقديرا لكن الوجه في الأول انه فقال إن
أراد أول من يدخل من عبيدي المملوكين لي بالفعل كما هو الظاهر
لم ينعتق أحد منهم لعدم الأولية ولو أعتق بعض مماليكه فقيل له أعتقت عبيدك فقال نعم وانما أراد التصديق دون الانشاء لعتقهم أو لم نعتبره وان
قصد الانشاء عتق ذلك البعض خاصة في نفس الامر لان العتق لا يتحقق الا بصيغة وفي الظاهر لأنه انما أقر بعتق عبيده ويصدق على البعض انهم عبيده فلا
يؤاخذ بعتق الكل وان ظهر السؤال فيه إذ يسمع من المقر التأويل فضلا عن مثله ولخبر زرعة عن سماعة سئله عن رجل قال لثلاثة مماليك له أنتم أحرار
186

وكان له أربعة فقال له رجل من الناس أعتقت مماليكك فقال نعم أيجب العتق للأربعة حين أجملهم أو هو للثلاثة الذين أعتقهم فقال انما يجب العتق (لمن أعتقه صح) وقد يقال
بل يؤاخذ بعتق الجميع لإفادة الجمع المضاف العموم ظاهرا وهل يشترط في عدم الاخذ بعتق الجميع الكثرة فيمن أعتقه الأقرب ذلك ليصدق عليه عبيدك والا لم
يكن له أن يقول انما أقررت بعتق الواحد الذي أعتقه أو الاثنين فإنه تأويل لا يطابقه اللفظ فلا يسمع ويحتمل العدم
لجواز أن يقول انما أردت ايقاع العتق
في جملتهم وهو يصدق بعتق واحد منهم ولو قيل أعتقت عاما فقال نعم وقصد الانشاء ففي الوقوع نظر من أنه صريح في أعتقت وهو صريح في التحرير مع تغليب الحرية
وانتفاء نص أو اجماع بحصر لفظ الاعتاق في غيره ومن خروج الصريح في الصريح مع الاستصحاب والخروج عن المعهود في الاخبار وبين الناس ولو نذر عتق أمته
ان وطئها مثلا صح اتفاقا فان أخرجها من ملكه انحل النذر قيد الوطي بكونها في ملكه أولا لانصراف الاطلاق إليه بقرنية العتق إذ لا عتق الا في ملك وفساده
بشرط تجدد الملك كما عرفت مع احتمال مساواة الاطلاق للتعميم فان نذر عتق لا عتق ولو عاد الملك لم يعد حكم النذر فإنه لا يعود بعد الانحلال الا أن يعمه لفظا
أو نية والأصل فيه لصحيح محمد بن مسلم سئل أحدهما عليهما السلام عن الرجل يكون له الأمة فيقول يوم يأتيها فهي حرة ثم يبيعها من رجل ثم يشتريها بعد ذلك قال لا بأس بأن
يأتيها قد خرجت عن ملكه وهو وان لم يكن صريحا في النذر لكن حمل عليه لما عرفت من فساد التحرير المعلق ولو نذر عتق كل عبد له قديم أو أعتقه انصرف إلى
من مضى عليه في ملكه ستة أشهر فصاعدا لمرسل داود النهدي فقال إن
ابن أبي سعيد المكاري سئل الرضا عليه السلام عن رجل قال عند موته كل مملوك لي قديم فهو حر لوجه الله فقال
نعم فقال إن
الله عز ذكره قال في كتابه حتى عاد كالعرجون القديم فما كان مماليكه اتى عليه ستة أشهر فهو قديم حر هكذا روي في الكافي ويب؟ مرسلا وفي نسخ تفسير
علي بن إبراهيم رواه عن أبيه عن داود ابن أبي سعيد سئله الخبر فيكون حسنا وفي ارشاد المفيد وقضى علي عليه السلام في رجل وصى فقال أعتقوا عني كل عبد قديم في ملكي
فلما مات لم يعرف الوصي ما يصنع فسئله عن ذلك فقال يعتق كل عبد له في ملكه ستة أشهر وتلا قوله والقمر قدرناه منازل حتى عاد كالعرجون القديم
وهل ينسحب الحكم في الأمة أو الصدقة نذرا أو وصية بكل ملك له قديم أو الاقرار بكل ملك له قديم اشكال من دلالة الخبرين على انصراف القديم إلى ذلك مطلقا
للاستدلال بما في الآية مع كونه فيها وصفا للعرجون جعلناه حقيقة فيه أولا ومن انه في اللغة انما هو ما قدم زمانه والأصل عدم الاختصاص بهذه المدة فيقصر
خلافه على المنصوص المفتى به بل المجمع عليه كما في الايضاح والخبر الأول وان عم الأمة لكنه لارساله لا يكفي ما لم ينضم إليه عمل الأصحاب وانهم انما ذكروا العبد ولو
كان له مماليك وقصرت مدة الجميع عن ستة أشهر فان ترتبوا في الملك فالأقرب عتق الأول انخدام؟ تعدد اعتبارا بالمعنى الحقيقي بقرنية الحال وتصحيحا للنذر
وقصرا للخبر والفتوى على الموجود كذلك وان لم يترتبوا عتق الجميع إذ يكفي في القدم بمعناه اللغوي القدم على النذر ويحتمل قويا العدم فيهما في صوري
الترتب وعدمه لدلالة الخبر والفتوى على الانصراف إلى تلك المدة ولم يتحقق مع أصالة البراءة ولو علق نذر العتق بعدم الدخول بها أو في الدار مثلا ولم
ينو وقتا معينا أو علقه بآخرهم دخولا عتق في اخر جزء من حياته أي المولى فان الهيئة لا تنتفي الا إذا انتفت افرادها كلها والاخرية أيضا تضمنت نفي الدخول
عن الغير بعده ولما لم يكن العتق الا في ملك اعتبر حياته والمراد بانعتاقه وجوب اعتاقه حينئذ فان اتفقت الصيغة فيه عتق والا وجب على الوارث الاعتاق الا على القول بجواز
التعليق في النذور فإنه يعتق حينئذ أعتق ثانيا أم لا وهل له بيعه قبل ذلك أي قبل الدخول واخر جزء من حياته اشكال من عدم العتق ووجوبه قبل الشرط والشرط بأخر
الدخول أو عدمه في ملكه والأصل عدم وجوب تحصيله ومن أن الشرط تأخر الدخول أو عدمه مطلقا فيجب عليه العتق إذا تحقق ذلك في اخر جزء من حياته بل ينعتق بذلك
في وجه والبيع ينافيه ولو علقه أي النذر على الدخول ثم باعه قبله ثم عاد إليه ففي عتقه مع الدخول نظر من مساواته للتعليق على الوطي ومشاركته له في العلة
المنصوصة ومن اطلاق الدخول وخروجه عن المنصوص وعدم ظهوره في التقييد بالملك كما احتملناه في الوطي مع الاطلاق ويقوى الاشكال في العتق أي ترجيح العدم لو دخل
قبل عوده إليه ثم عاد إليه ودخل بعده من حيث إنه علق على شرط وجودي وهو لا يقتضي التكرار كالعدمي فإذا وجد مرة ولم يمكن العتق للخروج عن الملك انحلت اليمين
والتحقيق فقال إن
الدخول إما أن يبقى على اطلاقه فيعم الدخول خارجا عن ملكه فإذا دخل كل انحلت اليمين أو يقيد بالملك بقرنية العتق أو بالحمل على الوطي المنصوص
ولا يقيد الا بالملك الحاصل دون المتجدد فان شهد اثنان بالدخول ألزمه الحاكم بالاعتاق فإذا أعتقه كذلك صح وإن كان أجبر عليه كما في غيره مما يدعو الضرورة
إليه من طلاق ونحوه وان ظهر كذبهما بطل لظهور فساد الالزام ويحتمل الصحة تغليبا للحرية وتنفيذا للحكم الشرعي والتضمين للشاهدين قيمة المملوك للمولى ولو رجعا
ضمنا القيمة وتم العتق اخذا باقرارهما في أنفسهما لا على العبد فإنه لا يثبت الكذب بمجرد رجوعهما ولو نذر عتق المقيد فقال إن
حل قيده بصيغة المجهول الحيامن كان الحال وعتقه
ان نقص وزن القيد من عشره فشهدا عند الحاكم بالنقص فحكم بعتقه وامر بحل قيده فظهر كذبهما بعد الحل عتق بحل القيد وظهر انه لم يعتق بالشرط الذي حكم الحاكم
بعتقه به وهو النقص الا على الاحتمال في المسألة السابقة وعلى الاحتمال يضمنان وفي تضمينهما على ما ذكر من حصول العتق بالحل دون النقص اشكال ينشأ من أن
الحكم بالعتق لم يحصل (ح) بشهادتهما بل بحل قيده ولم يشهدا به وانما التضمين فيما تعلقت به الشهادة ولأنه اي كلا منهما لو باشر الحل لم يضمن للأصل من غير معارض فعدم
الضمان بشهادته بالنقص التي تسبب للحل أولي ومن فقال إن
شهادتهما الكاذبة سبب الحل الذي هو سبب عتقه واتلافه فان الحاكم لما ظن العتق بشهادتهما أمر بالحل فيكونان كمن
وضع حجرا في الطريق فيعثر به رجل فوقع في بئر حفرت ظلما فإنه ضامن من دون الحافر ولان عتقه حصل بحكم الحاكم المبنى على الشهادة الكاذبة فإنه لو لم يحكم
بالعتق أولا لم يأمر بالحل ولو حله أجنبي عن المولى والحاكم الذي ظن العتق بالشهادة بالنقص لم يضمن عالما بالنذر كان أو جاهلا نهاه المالك عنه أولا نقص القيد أولا
كان النذر كما تقدم أو قصر على الحل على اشكال الا إذا امره المالك أو علق النذر عليه وعلى النقص وكان ناقصا من الأصل وكون السبب هو النذر لا الحل مع حصول الثواب
للمولى بالعتق ولو ضمن لم ينل الا العوض الدنيوي ومن انه تصرف في ملك الغير بغير اذنه مع التلف به وانه الموجد للسبب والمولى جاعله سببا والموجود هو التلف الموصوف
فعله بالقبح كمن القى الغير في النار فإنه المتلف الضامن لا من جعل النار محرقة ومال العبد لولاه كما تقدم في
الديون وان علم به حال العتق ولم يستثنه على رأي
وفاقا لابن إدريس وغير ممن منع ملكه (مط) والوجه ظاهر وخلافا للصدوق والشيخ وجماعة ممن ملكه ومن منع ملكه لصحيح زرارة وحسنته عن الصادقين (ع) في رجل أعتق عبدا له
مال لمن مال العبد قال فقال إن
كان علم فقال إن
له مالا تبعه ماله والا فهو للمعتق وصحيح عبد الرحمن بن أبي عبد الله سئل الصادق (ع) عن رجل أعتق عبدا له وللعبد مال فتوفي الذي
187

أعتق العبد لمن يكون مال العبد أيكون للذي أعتق العبد وللعبد قال إذا أعتقه وهو يعلم فقال إن
له مالا فما له له وان لم يعلم فما له لولد سيده وقوله (ع) في خبر اخر
لزرارة إذا كان للرجل مملوك فاعتقه وهو يعلم أنه له مالا ولم يكن استثنى السيد المال حين أعتقه فهو للعبد قال (المح) في النكت فقال إن
المنع من الملك مع بقاء الرقية لا يستلزم
المنع في حال الحرية فإذا ملكه المتصرف فيه ثم أعتقه أمكن فقال إن
يملك في تلك الحال لأنه صار له أهلية الملك فاستقر له الملك بالتمليك الأول ويمكن الجواب بحمل العلم على
الاعتقاد اي إذا كان في علمه اي زعمه انه يملك شيئا وان ما بيده ماله فإذا أعتقه ولم يستثن المال كان الظاهر منه انه لم يطمع فيما بيده (فكان بمنزلة الهبة
له أو الزم باعتقاده ويحمل العبد الأخير اي إذا عجل عتقه ولم يستثن ما بيده صح) (على المكاتب صح) كان له فقال إن
علم به المولى وان استثناه
كان شرطا عليه فقال إن
يؤدي المال لينعتق إما مال المكاتب فله وان لم يعلم به المولى عند عتقه كما سيأتي وعتق المريض يمضي من الثلث فقال إن
مات في المرض وكان متبرعا بالعتق كما مر في
الوصايا ولو اشترى أمة نسية فأعتقها وتزوجها ومات قبل الايفاء للثمن ولا تركه قيل في النهاية يبطل عتقه ونكاحه ويرد على البايع رقا فإن كانت قد حملت كان الولد
أيضا رقا لرواية هشام بن سالم في الصحيح قال سئل أبو عبد الله (ع) وانا حاضر عن رجل باع من رجل جارية بكرا إلى سنة فلما قبضها المشتري أعتقها من الغد وتزوجها وجعل مهرها
عتقها ثم مات بعد ذلك بشهر فقال أبو عبد الله (ع) فقال إن
كان للذي اشتراها إلى سنة مال أو عقده يحيط ما عليه هي من رقبتها فان عتقه ونكاحه جايز وإن كان لم يملك مالا
(الذي في صح)؟ أو عقده يحيط بقضاء ما عليه من الدين في رقبتها كان عتقه ونكاحه باطلا لأنه عتق ما لا يملك وارى انها رق لمولاها الأول قيل له فإن كانت علقت من الذي أعتقها
وتزوجها ما حال ما في بطنها (فقال الذي في بطنها صح) مع أنه كهيئتها والأقرب وفاقا للمحقق وابن إدريس عدم بطلان العتق وعدم رق الولد لصدور العتق الصحيح عن أهله وانعقاد الولد حرا
فلا يعود رقا وتحمل الرواية على المريض مرض الموت وقد مضى جميع ذلك مع زيادة في النكاح تتمة إذا عمى العبد بل المملوك أو جذم أو اقعد أو نكل به مولاه اي فعل
به ما جعله عبرة ونكالا لغيره بان قطع منه عضوا فأبانه ومنه قطع أحد الاذنين وقلع أحد العينين وربما تردد فيه بعضهم تحقق؟ إما العمى والتنكيل فيهما اخبار
كقول الباقر (ع) في حسن الحلبي إذا عمى المملوك فقد أعتق وفي خبر أبي بصير قضى أمير المؤمنين (ع) فيمن نكل بمملوكه انه حر لا سبيل له عليه سأيته؟ يذهب فيتولى إلى من أحب فإذا
ضمن حدثه فهو يرثه وما روي في امرأة قطعت ثديا وليدتها انها حرة لا سبيل لمولاها عليها وخبر جعفر بن محبوب أرسله عن الصادق (ع) قال كل عبد مثل به فهو حر ومن
طريق العامة فقال إن
رجلا عبده فقال له النبي صلى الله عليه وآله اذهب فأنت حر وفي رواية أخرى فقال إن
رجل وجبه جدع الف عبده فقال صلى الله عليه وآله اذهب فأنت حر وذكر ابن إدريس فقال إن
العتق به رواية أوردها
الشيخ في النهاية وتردد فيه (المح) واما الجذام فيه خبر السكوني عن الصادق (عن أبيه عن أمير المؤمنين (ع) قال العبد الأعمى والأجذم والمعتوه لا يجوز في الكفارات لان
رسول الله صلى الله عليه وآله أعتقهم وأخبره عنه (ع) صح) قال قال رسول الله صلى الله عليه وآله إذا عمى المملوك فلا رق عليه والعبد إذا جذم فلا رق عليه والخبر وان ضعفا
لكن الأصحاب قطعوا به حتى ابن إدريس والحق به ابن حمزة البرص ولم نظفر بمأخذ له قيل ونحن في عويل من اثبات حكم الجذام لضعف المستند فقال إن
لم يكن اجماع فكيف يلحق
به البرص واما الاقعاد فيه ما أرسله ابن الجنيد عن أمير المؤمنين (ع) انه ينعتق إذا اصابته زمانه في جوارحه وبدنه وربما دل عليه نحو قوله (ع) لا يجوز في العتاق
الأعمى والمقعد ويجوز الأشل والأعرج فقال إن
كانت العلة في عدم الأجزاء الانعتاق بنفسه كما في النهاية وغيرها وفي الخلاف الاجماع فيه وفى العمى والتنكيل وكل من هؤلاء
لا ولاء لاحد عليه بسبب الانعتاق فإنه انما يتسبب عن النزع بالعتق كما سيأتي وإذا أسلم المملوك في دار الحرب سابقا على مولاه وخرج إلينا أعتق اتفاقا وعن النبي صلى الله عليه وآله
أيما عبد خرج إلينا بعد مولاه فهو عبد ولم يعتبر ابن إدريس الخروج تمسكا بأنه إذا أسلم لم يكن للكافر عليه سبيل وهو لا يجدي وإذا مات انسان وله وارث رق ولا
وارث له سواه دفعت قيمته من التركة إلى مولاه واعتق وورث كما سيأتي
الفصل الثالث في خواصه وهي أربعة السراية والتسبب عن القرابة والولاء والقرعة
إذ الأصل الشياع لكن تعلق غرض الشارع باكمال العتق ولذا كانت فيه أربعة مطالب
المطلب الأول السراية ومن أعتق شقصا مشاعا من عبد أو أمة
ملكه أجمع عتق عليه أجمع في المشهور الا إذا أعتق في مرض الموت ولم يخرج الكل من الثلث ولم يجز الورثة ويدل عليه الاخبار كقول الباقر (ع) في خبر عياش بن إبراهيم فقال إن
رجلا
أعتق بعض غلامه فقال علي (ع) هو حر ليس لله شريك ونحوه في خبر طلحة بن زيد وكل ما دل على السراية في المشترك فإنها بالمختص أولي وعن (ظ) ابن طاوس المنع تمسكا
بالأصل واستضعافا للسند وهو لا يجرى فيما يدل على السراية في المشترك وتمسكا بنحو صحيح ابن سنان عن الصادق (ع) في امرأة أعتقت ثلث خادمها عند موتها على أهلها
ان يكاتبوها فقال إن
شاؤوا وان أبوا قال لا ولكن لها من نفسها ثلثها وللوارث ثلثاها يستخدمها بحساب الذي له منها ويكون لها من نفسها بحساب ما أعتق منها وخبر أبي بصير
سئل الباقر (ع) عن رجل أعتق نصف جاريته ثم إنه كاتبها على النصف الآخر بعد ذلك قال وليشترط عليها انها
فقال إن
عجزت عن بخومها ترد في الرق في نصف رقبتها وخبر
حمزة بن حمران سئل أحدهما (ع) عن رجل أعتق نصف جاريته ثم قذفها بالزنا فقال أرى فقال إن
عليه خمسين جلدة ويستغفر الله قال أرأيت فقال إن
جعلته في حل وعفت عنه
قال لا ضرر عليه إذا عفت من قبل فقال إن
يرفعه قال فتغطي رأسها منه حين أعتقه بعضها قال نعم وتصلي وهي مخمرة الرأس ولا تتزوج حتى تؤدي ما عليها أو يعتق النصف الآخر
والجواب اختصاص الخبر الأول بمن لم يكن لها الا الخادم واحتمال الباقين بناء أعتق للمفعول فيكون الرجل هو شريك المعتق أو وارثه لا المعتق وحمل الأخير في
التهذيب على أنه انما ملك النصف وان أعتق شقصا له من عبد بل من مملوك مشترك قوم عليه باقيه وسرى العتق فيه بالاجماع والنصوص لكن بشروط أربعة الأول فقال إن
يكون
المعتق موسرا بالاتفاق كما في الانتصار والخلاف والغنية ويدل عليه الأصل والاخبار كصحيح الحلبي عن الصادق (ع) في جارية كانت بين اثنين فأعتق أحدهما نصيبه قال إن
كان موسرا كلف فقال إن
يضمن وإن كان معسرا خدمت بالحصص وللعامة قول بالسراية مطلقا ويحصل اليسار بان يكون مالكا قيمة نصيب الشريك فاضلا عن قوت يومه وليلته
له ولعياله الواجبي النفقة ودست ثوب يفهم ذلك من لفظه واقتصر في المبسوط على القوت ولعله الكل على الظهور وفي بيع مسكنه اشكال من الشك في تضمن اليسار الزيادة
عليه وأيضا من اعتبار الزيادة عليه في الدين وهو دين ومن عموم نحو قوله صلى الله عليه وآله من أعتق شقصا من مملوك فعليه خلاصه كله من ماله وقوله صلى الله عليه وآله من أعتق شقصا له في
عبد وكان له مال يبلغ ثمن العبد قوم عليه قيمة عدل وأعطى شركاؤه حصتهم وعتق عليه العبد ولو كان معسرا عتق نصيبه خاصة وسعى العبد في فك باقيه
وفاقا للمشهور لقول الباقر (ع) في صحيح محمد بن قيس من كان شريكا في عبد أو أمة قليل أو كثير فأعتق حصته وله سعة فليشتره من صاحبه فيعتقه كله وان لم يكن له سعة
من مال نظر قيمته يوم أعتقه منه ما أعتق ثم يسعى العبد في حساب ما بقي حتى يعتق إلى غيره من النصوص فالفك بجميع السعي اي كل ما يكتسبه فهو له يفك به رقبته فليس لمولاه
بنصيب الرقية من كسبه شئ وفاقا للنهاية على اشكال من خبر علي بن أبي حمزة سئل الصادق (ع) عن مملوك بين (اكساس الماس)؟ فأعتق أحدهم نصيبه قال يقوم قيمته ثم يستسعى
فيما بقي وليس للاخر فقال إن
يستخدمه ولا يأخذ منه الضريبة وصحيح سليمان بن خالد سئله (ع) عن المملوك بين شركاء فيعتق أحدهم نصيبه قال فقال إن
ذلك فساد على
188

أصحابه لا يستطيعون بيعه ولا مواجرته لدلالته على انقطاع التصرف عنه ومن استصحاب الرق إلى الاذاء وهو يستلزم تشريك المولى في الكسب ولو عجر العبد وامتنع من
السعي كان له من نفسه بقدر ما أعتق وللشريك ما بقي كما قال الصادق (ع) في خبر علي بن أبي حمزة ومتى لم يختر العبد فقال إن
يسعى فيما بقي من قيمته كان له من نفسه بمقدار
ما أعتق ولمولاه الذي لم يعتق بحساب ماله إلى غير ذلك من مضامين الاخبار وكان الكسب بينهما والنفقة والفطرة عليهما بالحساب فان هاياه مولاه صح كما في صحيح محمد بن
مسلم عن الصادق (ع) قال وإذا أعتق لوجه الله كان الغلام قد أعتق من حصة من أعتق ويستعملونه على قدر ما أعتق منه له ولهم فإن كان نصفه عمل لهم يوما وله يوم
وفي مرسل حريز وان لم يكن له مال عومل الغلام يوم للغلام ويوم للمولى وتناولت المهاياة الكسب المعتاد والنادر كالصيد والالتقاط عندنا لعموم الأدلة وكل ما
اكتسبه في يومه اختص به نادرا أو غيره وما اكتسبه في نوبه المولى اختص به كذلك وللعامة قول باستثناء النادر وانه مشترك بينهما مطلقا لان المهاياة معاوضة والنادر
مجهول فلا يدخل فيها ثم ما ذكره من جواز امتناع العبد صريح الشيخ وجماعة وهو ظاهر الاخبار الناطقة بأنه فقال إن
كان المعتق معسرا خدم بالحصص صريح ما سمعته الان
من خبر علي وعن أبي الصباح انه سئل الصادق (ع) عن رجلين يكون بينهما الأمة فيعتق أحدهما نصفه فتقول الأمة للذي لم يعتق نصفه لا أريد فقال إن
تعتقني ذرني كما انا
أخدمك فإنه أراد فقال إن
يستنكح النصف الآخر فقال لا ينبغي له فقال إن
يفعل انه لا يكون للمراة فرجان ولا ينبغي له فقال إن
يستخدمها ولكن يعتقها ويستسعيها قال الصدوق وفي رواية
أبي بصير مثله الا أنه قال وإن كان الذي أعتقها محتاجا فليستسعها ولو كان الشريك المعتق موسرا ببعض الحصة قوم عليه بقدر ما يملكه وكان حكم الباقي حكم ما لو كان
معسرا كما في المبسوط لان الميسور لا يسقط بالمعسور ويحتمل العدم لأصالة البراءة فيقصر خلافه على اليقين والنصوص انما تضمنت القدرة على فك الجميع صريحا أو ضمنا
والمديون بقدر ماله فصاعدا معسر فلا يجب عليه الفك لأصالة البراءة وتقدم حقوق الديان ودخوله في الفقراء لاستحقاقه الزكاة ولان كلا من الدين والفك يتعلق
بذمته لا بالمال فلو وجب الفك وجب التقسيط ولا تقسيط هنا والأقوى وفاقا للارشاد انه موسر خصوصا مع تأجيل الديون لعموم النصوص إذ يصدق عليه ان
له مالا يسع الباقي وله التصرف في المال بما شاء ويؤيده انه لو استغرق بعض ديونه ماله فطالبه صاحب دين اخر وجب عليه الأداء وتردد فيه في التحرير والمريض
معسر فيما زاد على الثلثان لم ينفذ منجزاته الا في الثلث فلا يسري عتقه فقال إن
نقض الثلث عن قيمة الباقي الا فقال إن
يزيد قبل الموت والميت معسر مطلقا لانتقال تركته بالموت
فلا يسري عتقه الموصى به وان وفى الثلث بالبقية وفاقا للشيخ وابن إدريس وسيأتي قول بالسراية وفى الثلث ولو أيسر الشريك المعتق المعسر عن حصة الشريك كلا
أو بعضا بعد تمام العتق يسعى العبد أو غيره لم يتغير الحكم ولم يكن عليه من قيمة البقية شئ للعبد أو لمولاه للأصل من غير معارض وقيل في النهاية وان وقصد الاضرار
بالشريك فكه وجوبا فقال إن
كان موسرا وبطل عتقه فقال إن
كان معسرا وان قصد القربة لم يقوم عليه وإن كان موسرا بل يستسعى العبد في قيمة الباقي لحسن الحلبي
وصحيحه انه سئل الصادق (ع)
عن رجلين كان بينهما عبد فأعتق أحدهما نصيبه فقال فقال إن
كان مضارا كلف فقال إن
يعتقه كله والا استسعى العبد في النصف الآخر وصحيح محمد بن مسلم قال للصادق (ع)
رجل ورث غلاما وله فيها شركاء فأعتق لوجه الله نصيبه فقال إذا أعتق نصيبه مضارة وهو موسر ضمن للورثة وإذا أعتق لوجه الله كان الغلام أعتق
منه حصة من أعتقه ويستعملونه على قدر مالهم فيه قال وان أعتق الشريك مضارا وهو معسر (فلا عتق له صح) ودفع ما أورد عليه من منافاة قصد المضارة الاخلاص في التقرب بمنع
المنافاة فإنه يقصد تقويم الحصة على الشريك واعتاقه لوجه الله وظني فقال إن
المنافاة متحققة لكن لا يبعد القول بوقوع العتق مع هذه الضميمة تغيبا
للحرية ولوجود النص الصحيح من غير معارض وزاد في التهذيب والاستبصار استحباب شرائه الباقي واعتاقه إذا لم يكن مضارا وفى الخلاف اقتصر على التفصيل إذا كان
معسرا وألزمه القيمة فقال إن
كان موسرا من غير تفصيل لاطلاق الاخبار بتكليف الموسر ذلك وقيل (في المبسوط صح) مع اعساره يستقر الرق في الباقي لنحو صحيح الحلبي عن الصادق (ع) في جارية
كانت بين رجلين اثنين فأعتق أحدهما نصيبه قال فقال إن
كان موسرا كلف فقال إن
يضمن وإن كان معسرا خدمت بالحصص وما تقدم من صحيح محمد بن مسلم والجواب فقال إن
عليه الخدمة
بتخصص ما لم يفك نفسه كما دلت عليه الأخبار الأخر الشرط الثاني فقال إن
يعتق باختياره وفاقا للمشهور لان السراية خلاف الأصل فيقصر على المنصوص والنصوص انما
تضمنت الاعتاق سواء كان اختيار المعتق بايقاعه بعد التملك أو قهرا ولو بالتنكيل وان حرم أو كان اختياره بشراء أو اتهاب وغيرهما مما يختاره من أسباب التمليك
وان العتق عليه بعده قهر الشمول الاعتاق الاختيار سبب العتق لعدم الفرق بين هذه الأسباب وصيغة العتق وفي الصحيح عن محمد بن ميسر قال الصادق (ع) رجل اعطى رجلا
ألف درهم مضاربة فاشترى أباه وهو لا يعلم ذلك قال يقوم فان زاد درهم واحد عتق واستسعى الرجل ولو ورث شقصا من أبيه مثلا لم يقوم عليه الباقي على رأي
وفاقا للمشهور لعدم الاختيار وخلافا للخلاف واستدل باجماع الفرقة واخبارهم ولو اتهب أو اشترى مثلا شقصا من أبيه مثلا اسرى وان لم يكن يعلم الحكم أو كان
أباه حين الاتهاب مثلا لاختياره السبب وما سمعته من صحيح محمد بن ميسر واغرب أبو علي فحكم بالسراية فقال إن
ورث لا فقال إن
اتهب أو قبل الوصية ولو قبل الولي هبة إلى الطفل عنه
انعتق لصحة الاتهاب وتملك الطفل بقبول وليه ولو قبل هبة البعض انعتق البعض وفي التقويم للبقية عليه اشكال ينشأ من فقال إن
قبول الولي كقبوله كالوكيل
بل أقوى ومن دخوله في ملكه بغير اختياره مع مخالفة السراير للأصل فيقصر على المنصوص وهو بالنسبة إلى المعتق ونزول اعتاق الولي منزلة اعتاقه ممنوع وهو الأقوى
فان قلنا بوجوب الاعتاق والتقويم؟ لم يكن للولي قبوله فقال إن
كان موسرا للضرر وان قيل لم ينفذ الا فقال إن
يكون تحمل هذا الضرر على الطفل أصلح له وكذا لا يجوز للولي فقال إن
يقبل
الوصية للطفل ولا الهبة مع الضرر من غير فقال إن
يعارضه مصلحة كما لو أوصى له بأبيه الفقير العاجز عن الاكتساب فإنه يوجب عليه نفقته ولو كان الطفل أو المجنون معسرا جاز فقال إن
يقبل
عنه الولي هبة الشقص من أبيه مثلا إذ لا تقويم عليه قطعا الشرط الثالث فقال إن
لا يتعلق بمحل السراية حقا لازما كالوقف فإنه يمنع من البيع فلا يصح التقويم ولا
الشراء الا على القول فانتقال الوقف إلى الموقوف عليه فاحتمل السراية لعموم الاخبار وثبوت بيع الوقف في موارد فلعله منها ولأنه انعتاق قهري فيكون كما
لو عمى أو جذم والأقرب السراية في الرهن والكتابة والاستيلاد والتدبير اي لا يمنع منها شئ من هذه الحقوق اللازمة لان الملك أقوى منها فإذا لم يمنعوا من
السراية فهي أولي ولتغليب الحرية ويحتمل العدم لكونها حقوق لازمة مانعة من البيع ولو أعتقا دفعة لم يقوم حصة أحدهما على الأخر للأصل والخروج عن النصوص
ولو ترتب العتقان وتقدما على أداء السابق فيه حصة الأخر (فكك) فقال إن
شرطنا في انعتاق نصيب الشريك الأداء لقيمة حصة أو كان المعتق الأول معسرا أو غير مضار
على القول المحكي فإنه يصح (ح) اعتاق المتأخر ولا تقويم بعد اعتاقه بخلاف ما إذا كان موسرا وحكمنا بعتق الكل باعتاقه فإنه يلغوا المتأخر الشرط الرابع يمكن
189

العتق من نصيبه أولا أي في منطوق الصيغة وإن كان في ضمن الجميع بان أوقع عليه العتق فلو أعتق نصيب شريكه كان باطلا إذ لا عتق قبل ملك وان قلنا هنا بالاعتاق
تبعا لنصيبه فلا يصح بعله متبوعا ولو أعتق نصف العبد انصرف إلى نصيبه حملا له على الصحيح ولزم التقويم عليه والاعتاق للنصف الأخر لكن لو ادعى انه قصد النصف الآخر
لكن لو ادعى انه صدق للأصل فان نازعه العبد حلف فان نكل حلف العبد أو أعتق الجميع صح في نصيبه أو في الجميع ولزمه القيمة ومع اجتماع الشرايط للسراية هل يعتق أجمع
باللفظ اي صيغة عتق نصيب نفسه دفعة أو على التعاقب بان ينعتق أولا نصيبه ثم يسرى إلى الباقي أو بالأداء لقيمة الباقي أو يكون مراعى فان أدي بان العتق من وقت
ايقاعه وان لم يؤد بان استقرار الملك في نصيب شريكه لمالكه اشكال من الاخبار الناصة على أنه باعتاق نصيبه أفسده على الشريك وتعليل وجوب القيمة عليه بالافساد إذ لا افساد
ما لم ينعتق الكل ولقوله (ع) إذا كان العبد بين اثنين فأعتق أحدهما نصيبه وكان له مال فقد عتق كله وفي خبر اخر فهو (خبر كله وفي خبر اخر فهو صح) عتيق وهو خيرة السراير ومن انه لا عتق في غير
ملك وللاستصحاب وتضرر الشريك لو هرب المعتق أو تلف ماله ولقول الباقر (ع) في صحيح محمد بن قيس من كان شريكا في عبد أو أمة قليل أو كثير فأعتق حصته وله سعة فليشتره من
صاحبه فيعتقه كله ويؤيده انه فقال إن
كان معسرا استقر الرق في الباقي ما لم يفكه المملوك بسعيه وهو خيرة الشيخين وجماعة ومن الجمع بين الاخبار وهو خيرة المبسوط ويتفرع
على ذلك (الاختلاف مسائل صح) الأولى للشريك عتق حصته قبل الأداء فقال إن
شرطناه في الانعتاق أو ظهوره إما على الأولى فظاهر واما على الثاني فلانه إذا لم يود لم يظهر الانعتاق
والأصل
العدم وهذا تعجيل عتق له كتعجيل عتق المكاتب وأم الولد والمدبر ويحتمل ظهور البطلان (باللفظ صح) أدي والا يشترطه بل قلنا بالسراية فلا تصح عتقه والوجه ظاهر ويجوز فقال إن
يريد بالاشتراط
اشتراطه في العتق وبخلافه الباقين ووجه عدم الصحة فقال إن
قلنا بالمراعاة انه لا يصح الا في ملك وهو غير معلوم أو المراد بعدم الصحة عدم القطع بها فيقطع بالعدم على القول
بالعتق باللفظ ولا يقطع على الأخر بشئ وليس له التصرف فيه بغير العتق من هبة أو بيع أو نحوهما على القولين (اي الأقوال فإنها بمنزلة قولين فان الثالث يرجع إلى الأول صح) وذلك للتشبث بالحرية ويقوى الجواز على اشتراط الأداء في
العتق مع علم المعامل بالحال بل مطلقا ولكن يتخير إذا علم ويجوز فقال إن
يريد بالقولين ما اراده بقوله والا على التفسير الأخير من القول الأول والثالث ولا شبهة
في فقال إن
عدم الجواز عليهما أظهر الثانية ثبت الحرية في الجميع قبل الأداء فقال إن
لم نشترطه في العتق وان شرطناه في ظهوره فترثه ورثته فقال إن
مات ولو قبل الأداء فان فقدت
فالعتق ولا شئ للتشريك سوى القيمة إذ لا ولاء له ويثبت احكام الحرية من وجوب كمال الحد وغيره بخلاف ما إذا شرطناه في العتق أو في ظهوره الا انه على الثاني
يظهر بالأداء انه كان له احكام الحر الثالثة لو لم يؤد القيمة حتى أفلس عتق العبد أجمع وكانت القيمة في ذمته ويضرب بها الشريك مع الغرماء فقال إن
فلس فقال إن
لم
يشترط الأداء في العتق والا عتق النصيب خاصة الا فقال إن
يوسر ثانيا فيؤدى فينعتق الباقي أو يظهر عتقه الرابعة لو أعتق حاملا فلم يؤد القيمة حتى وضعت
فليس على المعتق الا قيمتها حين العتق فقال إن
لم نشترط الأداء في العتق وان شرطناه في الظهور وسرى العتق فيها وفي الحمد فقال إن
اتبعناها الحمل وقيمتها حين العتق
يتضمن ذلك وان شرطنا الأداء قوم الولد أيضا يوم سقوطه فقال إن
قلنا بالسراية في الحمل أي تبعيته للحاصل فإنه كان انعتق منه (ح) حصته ولما اشترطنا الأداء لم ينعتق
الباقي ما لم يؤد فحين الأداء يعتبر القيمة أول ما يكون له قيمة وهو يوم السقوط إذ لا قيمة للحمل كما مر غير مرة هذا بناء على ما سنذكره من اعتبار القيمة حين العتق والا
لم يتفاوت الحال على القولين وكذا إذا لم يتبع الحمل لم ينعتق الولد على القولين لكن يقوم عليه (حاملا صح) مجردة عن الحمل فقال إن
اعتبرنا القيمة (حين العتق (مط) صح) الخامسة لو مات العبد قبل
الأداء مات حرا وعليه القيمة فقال إن
لم نشترط الأداء والا مات متبعضا ولم يلزمه شئ وللعامة قول بلزوم القيمة عليه أيضا للزومها قبل الموت السادسة
لو ادعى فقال إن
شريكه أعتق نصيبه موسرا فأنكر حلف وكان نصيب المنكر رقا بيمينه ونصيب المدعى حرا باقراره مجانا لليمين وان لم نشترط الأداء ولو شرطنا
الأداء بقي رقا أيضا ولو نكل استحق المدعى باليمين المردودة قيمة نصيبه ولم يعتق نصيب المدعى عليه فإنه انما يثبت بها ما ادعاه لنفسه فان دعوه في حق العبد
شهادة واليمين المردودة كالاقرار فقال إن
البينة في حق المدعى لا المشهود له خاتمة يعتبر القيمة يوم العتق على القولين وفاقا للمبسوط فإنه يوم الاتلاف أو الحيلولة
بين المالك ومملوكه وقيل على اشتراط الأداء العبرة بأقصى القيمة منه إلى الأداء لان الاعتاق سبب يدوم اثره إلى التلف فهو كجراحة دامت حتى مات العبد وقيل
يوم الأداء لأنه يوم التلف ويضعفان بان التلف هنا مأمور به شرعا فهو غير مضمن وانما المضمن هو الاعتاق ومن البين انه لما أعتق نصيبه كلف بأداء قيمة الباقي
(ح) فيستصحب ولو مات قبل الأداء اخذ من تركته فقال إن
لم يشترط الأداء في العتق أو ظهوره فإنه (ح) من الديون اللازمة عليه ولو هرب أو أفلس اخر الاخذ حتى يرجع أو يوسر
ويؤخذ القيمة شرطنا الأداء أم لا فإنها من الديون أو الحقوق اللازمة لا يفوت بالتأخير والظاهر بقاء الحجر على الشريك في غير العتق من التصرفات فيه
إلى الأداء أو الياس منه واحتمل ضعيفا ارتفاعه عنه حذرا من التعطيل عليه بغير بدل ولو اختلفا في القيمة قدم قول المعتق مع يمينه وفاقا لأبي علي
للأصل وقيل في المبسوط قدم قول الشريك لأنه ينتزع منه نصيبه قهرا فيكون كما لو اختلف الشفيع والمشترى وربما بنى الخلاف على الخلاف في اشتراط الأداء و
عدمه إذ على الثاني يكون قد أتلف ملكا ثابتا للشريك فلا ينتزع منه الا بما يقوله ولكن المحقق قدم قول المعتق مع شرط الأداء ولو ادعى الشريك في العبد
صناعة تزيد قيمته وأنكرها المعتق قدم قول المعتق قطعا للأصل من غير معارض وللعامة قول تعمل بتقديم الشريك الا فقال إن
يكون العبد محسا لها ولم يمض
من العتق زمان يمكن تعلمه فيه عادة فيقدم قول الشريك وان مضى زمان يمكن فيه التعلم احتمل قويا تقديم قول المعتق كما في المبسوط ونسبه إلينا لأصالة
البراءة وأصالة عدمها واحتمل تقديم قول الشريك لأصالة عدم التجدد اي أصالة تأخر العتق وذلك إذا لم يعلم زمنه أو توزع فيه أو لما كان ينتزع منه قهرا
وكانت القيمة الان زايدة كان القول قوله في عدم التجدد هذا على المختار من اعتبار قيمة يوم العتق ولو اختلفا في عيب قدم قول الشريك مع يمينه للأصل وللعام
قول بتقديم قول المعتق لأصل البراءة ولو كان العيب موجودا واختلافا في تجدده احتمل تقديم قول المعتق لأصالة البراءة وعدم التجدد تأخر العتق أو لما
كان يؤخذ منه القيمة قهرا وقيمته الان ناقصة كان القول قوله في عدم تجدد النقص أو إذا أمكن فقال إن
يكون في أصل الخلقة فالأصل عدم التجدد أو لما كان الأصل
البراءة كان الأصل عدم التجدد واحتمل تقديم قول الشريك لأصالة برائته من العيب حين الاعتاق وإن كان مما يحتمل الكون في أصل الخلقة فان الأصل فيها
الخلو من العيب وهو الأقوى ولو اشترك في العبد ثلاثة واعتق اثنان منهم حصتهما دفعة قومت حصة الثالث عليهما بالسوية اختلفت حصتهما أو اتفقت
لتساويهما في الاتلاف كجارحين جرح أحدهما جراحة والاخر جراحات فسرت فان الدية عليهما بالسوية وللعامة قول بالتفاوت على نسبة الحصتين ولو كان
190

أحدهما معسرا قوم تمام الباقي على الموسر ولو كان معسرا بالبعض قوم عليه بقدر ما يملك وعلى الأخر بالباقي والكل ظاهر وان ترتب أو لم يرد الأول شيئا فإن لم
نشترط الأداء كان الثاني لاغيا وان شرطناه صح عتقه واحتمل التقويم عليهما كما لو أعتقا دفعة وعلى الأول خاصة فان الثالث كان استحق قيمة نصيبه على
الأول باعتاقه فلا يتغير باعتاق الثاني وانما يؤثر فيما استحق هو عليه وهو أقوى والولاء على تقدير صحة عتقها لهما على قدر العتق ولا فرق فيما ذكر من السراية
واحكامها بين فقال إن
يكون الشريكان مسلمين أو كافرين أو كان المعتق كافرا فقال إن
سوغنا عتق الكافر أو بالتفريق فكان أحد الشريكين مسلما والاخر كافرا لعموم
الأدلة ولو أوصى بعتق (بعض صح) عبده أو بعتقه وليس له سواء حتى ينزل منزلة الوصية بعتق البعض أو أعتق البعض ولم يقوم على الورثة باقية أي لم يسر العتق في الباقي والأولى
بذلك فقال إن
كان مشتركا وفاقا للمبسوط والسراير فان البعض خرج بالوصية عن ملكهم وما أوقعوه من الاعتاق فإنما هو عن الميت فلا العبد كله ملك لهم ليسري
العتق في الكل ولا أعتقوا شقصهم من مشترك ليجب عليهم استخلاص الكل ولا الوصية بالعتق عتق ليسرى مع فقال إن
السراية خلاف الأصل فيقصر على اليقين وفي النهاية
السراية إذا أوصى بالبعض أو كان مشتركا ووسع الثلث الكل لسبق السبب على الموت وخبر أحمد بن زياد سئل الكاظم (ع) عن الرجل يحضره الوفاة وله المماليك الخاصة
بنفسه وله مماليك في شركة رجل اخر فيوصى في وصيته مماليكي أحرار ما حال مماليكه الذين في الشركة قال يقومون عليه فقال إن
كان ماله يحتمل ثم هم أحرار وكذا
لو أعتقه عند موته اي في المرض أعتق من الثلث وان لم يف الا ببعضه عتق البعض خاصة ولم يقوم عليه الباقي لما مر من أنه معسر فيما زاد على الثلث الا على
تنفيذ المنجزات من الأصل والاعتبار بقيمة الموصى به أي بعتقه بعد الوفاة فإنه حين الاعتاق فلا عبرة بزيادتها أو نقصانها قبله ولا بزيادتها قبله على الثلث
ونقصانها عنه وبالمنجز عند الاعتاق فلا عبرة بما بعده وفاقا للشيخ وأبي علي (وللمضه) قول باعتبار الوفاة والاعتبار في قيمة التركة بأقل الامرين من حين الوفاة
إلى حين قبض الوارث لان التالف بعد الوفاة قبل القبض غير معتبر أي غير محسوب على الوارث وأولى منه التالف قبل الوفاة والزيادة بعد الوفاة نمت على ملك الوارث
فلا يدخل في التركة ولو ادعى كل من الشركين الموسرين على صاحبه عتق نصيبه ولا بينة حلفا واستقر الرق عليه بينهما فقال إن
قلنا إنه ينعتق بالأداء وان قلنا إنه
ينعتق بالاعتاق عتق من غير فقال إن
يحلفا اخذا لهما باقرارهما ولو كانا معسرين كان كل منهما شاهد العتق نصيب الأخر غير متهم فلو كانا عدلين فللعبد فقال إن
يحلف
مع كل واحد منهما لعتق نصيب الأخر منه ويصير جميعه حرا أو يحلف مع أحدهما ويصير نصفه فقال إن
كانت الشركة بالتأصف حرا ولو كان أحدهما خاصة عدلا
كان له فقال إن
يحلف معه ويصير نصفه حرا وهذا كله لا يخالف ما سيأتي من فقال إن
العتق لا يثبت بشاهد ويمين فان اليمين هنا لدفع السعي عن نفسه وعلى ما اخترناه
من الاستسعاء خرج نصيب كل منهما عن يده بادعاء الأخر فيخرج العبد كله عن أيديهما بالدعويين أو المراد بالخروج المشارفة له والمعنى خرج نصيب كل منهما عن
استقرار يده عليه باعترافه فيخرج كله عنه باقراريهما ويستسعى في قيمته كله لاعتراف كل منهما بذلك اي بان العبد فك نفسه في نصيبه هذا على المختار من السعي بجميع
الكسب واما إذا لم يملكه يمكنه السعي الا بما قابل من جزءه الحر من كسبه فلا يمكنه السعي هنا فان كلا منهما يأخذ من كسبه ما قابل نصيبه لانكاره العتق فيه فلا يبقى منه
ما يفك به وعلى المختار فقال إن
كانا موسرين ففي الاستسعاء نظر من اعتراف كل منهما باستحقاق قيمة نصيبه من الأخر لا من العبد ومن تعذر الاخذ منه فيتنزل منزلة الاعسار
ولعله أقرب وان اشترى أحدهما بعد ما ادعاه من العتق نصيب صاحبه عتق عليه ذلك لاقراره ولم يسر إلى النصف الذي كان له ولا يثبت له عليه ولاء بإزاء
هذا الجزء لأنه لم يصدر عتقه عنه فان مات ولم يكن له وارث سواهما كان ماله مجهول المالك فان البايع يقول إنه للمشترى لكونه عبده والمشترى يقول إنه للبايع بالولاء
قيل ولكن للمشترى فقال إن
يأخذ منه بقدر ما أداه من الثمن فإنه يدعى فقال إن
البايع انما اخذه ظلما وقد ظفر له بمال وفيه انه لم يدع الظلم بالنسبة إليه وقد تبرع بما أداه
واباحه للبايع ولو اكذب نفسه في شهادته على شريكه بالعتق ليسترق ما اشتراه منه أو ما سيشتريه لم يقبل بالنسبة إليه فإنه انكار بعد الاقرار إما الولاء لو أعتقه
فله لان على العبد (ح) ولاء لا يدعيه سواه فيثبت له كما في ساير ما يدعيه من لا منازع له وان تضمنت شهادته أولا باعتاق شريكه بطلان الولاء له في نصيب الشريك وفيه
اشكال لذلك أقرب انتفاء الولاء عنه إذ ليس هو المعتق لهذا الجزء باعترافه أولا فهو لا يدعى ولاء الا بعد فقال إن
أقر بانتفائه عنه فلا يسمع نعم يثبت له المال الذي تركه
لاعتراف البايع له بالاستحقاق وهو أيضا يدعيه الان ولا يضر شهادته السابقة المتضمنة لانتفاء المال عنه فإنه لم يكن حين الشهادة مال ينفيه وحين حصول المال
لا ينفيه ولا منازع له فيه فيكون له وفيه تردد وان افترق المال والولاء بعد الاقرار وقربا وبمكان من البعد تنافى الايضاح من أنه لم يعرض اعتراف المشترى وانما احتمل
ثبوت الولاء بمجرد الاكذاب تمسكا بان للعبد بشهادته ولا ولاء ينكره من شهد به له فلا يثبت له ولما اكذب نفسه كان بمنزلة من في يده المال
فأقربه لزيد فكذبه زيد ثم رجع وادعاه لنفسه فيكون الولاء له ثم استقرب فقال إن
ليس الولاء لأنه لأنه ليس بمعتق ولا وارث له لينتقل منه إليه وانما له المال وعلى ما اختاره
من ثبوت المال له دون الولاء فلو مات المشترى قبل العبد ثم مات العبد ورث العبد وارث المال لا وارث الولاء (خاصة فان اكذب البايع نفسه صح) فاقر بعتق نصيبه بعد اكذاب المشترى نفسه قدم قول البايع
وإن كان مدعيا لفساد العقد لتصادقهما (ح) على الفساد لالغاء اكذاب المشترى لكن لا ولاء له اخذا باقراره الأول وهل له المال يحتمله لأنه يدعيه وقد صدقه المشتري
حيث ادعى عليه العتق ولا يسمع اكذابه نفسه ثانيا والعدم لأنه بالبيع الذي فعله أقر بان المال ليس له فلا يسمع اكذابه نفسه ثانيا ولو اشترى كل منهما نصيب صاحبه
بعد ما ذكر من التداعي عتق أجمع باعترافهما ولا ولاء لأحدهما عليه لاقرارهما فان أعتق كل منهما ما اشتراه ثم اكذب نفسه في شهادته أو عكس ثبت الولاء لكل منهما
بالتقرب المتقدم وفيه اشكال وكذا لو انفرد به أحدهما ثبت له الولاء وكان عليه فك الباقي فقال إن
أيسر اخذا باقراره الثاني ولو أقر كل منهما بأنه كان قد أعتق وصدق الأخر في شهادته
بطل البيعان لتصادقهما على البطلان وان اكذب كل منهما نفسه للالغاء كما عرفت ولكل منهما الولاء على نصفه قطعا فقال إن
أعتق كل منهما ما اشتراه لتحقق اعتاق كل منهما لما
قبل البيع أو بعده واحتمالا فقال إن
لم يعتقا لتصادقهما الان على ذلك كما عرفت ولو كان أحدهما معسرا والاخر موسرا وتداعيا العتق عتق نصيب المعسر وحده بمجرد التداعي فقال إن
لم
يشترط الأداء في السراية لانفاقهما (ح) على عتقه ولا يقبل شهادة المعسر عليه اي الموسر أو العتق وإن كان عدلا المتهمة ويحلف الموسر يمينا واحدة على عدم العتق ويبرء
من القيمة والعتق معا ولا ولاء لأحدهما في نصيب المعسر وهو ظاهر ولو أقام العبد شاهدا على عتق نصيب الموسر حلف معه وعتق نصيب الموسر أيضا وان أعتق المعسر من
الشرط الثلاثة نصيبه تحرر واستقر رق الآخرين على اشتراط الأداء وعدمه فقال إن
لم نقل بالاستسعاء مع الاعتبار كما يظهر من اطلاق بعض الأخبار فان أعتق الثاني
191

نصيبه وكان موسرا سرى في حصة الثالث وكان ثلث الولاء للثاني فقال إن
تساوت الحصص لوقوع عتق الثلثين باختياره عتق الثلث وإذا دفع الشريك المعتق قيمة نصيب شريكه
عتق بعد الدفع والانتقال إليه ليقع العتق عن ملك فقال إن
قلنا إنه انما يعتق بالأداء وقيل بل معه لأنه الجزء الأخير لتمام علة العتق وكذا إذا دفع قيمة باقي قريبه وكان قد ملك
شقصا فانعتق عليه أو قيمة تمامه فلا يتفاوت الحال في الانعتاق عليه قهرا والخلاف في مقارنته لدفع القيمة لأنه لا يملك قريبه أو تأخره عنه إذ لا عتق الا في ملك وهو
الأقوى فإنه لا يملك ملكا مستقرا ولو كان الشريك العتق معسرا واستسعى العبد وانعتق ثم أيسر المعتق فلا رجوع للعبد عليه بما أداه للأصل من غير معارض وربما احتمل
الرجوع على اشتراط الأداء إما لو أيسر قبل الدفع من العبد فإنه يضمن القيمة لاطلاق الاخبار بأنه يضمن القيمة لافساده على الشريك وأصالة براءة العبد ما لم يدفع ونحو
خبر عبد الرحمن بن أبي عبد الله (ع) سأل الصادق (ع) عن قوم ورثوا عبدا جميعا فأعتق بعضهم نصيبه منه كيف يصنع بالذي عتق نصيبه منه هل يؤخذ بما بقي قال
نعم يؤخذ بما بقي منه بقيمته يوم أعتق فان الظاهر كون أعتق بصيغة المعلوم وانه اخر الأداء وهو يعم ما لو كان التأخير للاعسار وعلى ما اخترناه من السعاية الأقوى
انه قبلها مملوك في حصة الشريك للأصل وكون العبد بالخيار في السعي واطلاق ما نطق به من الاخبار بأنه يخدم بالحصص إذا أعسر المعتق وقول الباقر (ع) في خبر محمد بن قيس
ثم يسعى العبد في حساب ما بقي حتى يعتق وفى حسنة قضى أمير المؤمنين (ع) في عبد كان بين رجلين فحرر أحدهما نصفه وهو صغير وامسك الأخر نصفه قال يقوم قيمة
يوم حرا والأول وامر؟ المحرر فقال إن
يسعى في نصفه الذي لم يحرر حتى يقضيه ويحتمل فقال إن
يكون حرا والمال في ذمته لما تقدم من قوله (ع) ليس لله شريك ولا ينبغي فقال إن
يستخدم
ما عليه فإذا مات ولم يتم السعاية اخذ مولاه بقية السعاية من تركته وعلى الأول يرث بقدر الرقية بل له من التركة بقدرها بلا ارث والساعي على الأول كالمكاتب
(المط) ينعتق منه بمقدار ما يؤدي للأصل وتغليب الحرية وظاهر قوله (ع) ثم يسعى العبد في حساب ما بقي حتى يعتق وإذا أثبتنا السعاية فإنه يستسعى حين أعتقه الأول فإذا أعتق
الثاني لم يصح عتقه فقال إن
قلنا بتحريره بالأول وثبوت المال في ذمته والسعاية باقية عليه كما يظهر من ابعده واستقرب سقوطها في التحرير بناء على فقال إن
الاعتاق يقتضيه ووقوع
الحرية وفساد إحدى القضيتين لا يقتضى فساد الأخرى ولان الظاهر منه الاسقاط حيث نطق بالتحرير والا صح العتق ولا سعاية عليه ولو أعتق المعسر حصته فهاياه
الثاني أو قاسمه كسبه ثم مات العبد وفى يده مال في مقابلة ما تحرر منه بالمهاياة والمقاسمة لم يكن للمالك الثاني فيه شئ الا فقال إن
يكون بقي من المقاسمة شئ لم يؤده
إليه لأنه اي ما في يده حصل له بجزئه الحر اي بإزائه فلا ينافي ما أطلقوه من فقال إن
البعض يورث بحساب الحرية ولا يعطى انه لو ورث بجزئه الحر أو أوصى به لم يكن للمولى
منه شئ مات أولا هاياه أولا فان ذلك في يده بسبب الحرية لا بإزائها وهو داخل في الكسب النادر ولو كان له نصف عبدين متساويين في القيمة ولا يملك غيرهما
فأعتق أحدهما سرى إلى نصيب شريكه قطعا فقال إن
لم يستثن الخادم أو لم يحتج إليه لأنه (ح) موسر بالنصف من الأخر وأولى منه لو كان الأخر على قيمة فان أعتق الأخر
ولم يود إلى شريكه في الأول ليستخلص عتق لان وجوب القيمة لبقية الأول عليه لا يمنع منحة عتقه لغيره وان انحصر فيه ماله لتعلقها بالذمة دون العين ولم
يسر عتق الثاني إلى بقيته لأنه الان معسر ولو أعتق نصف الثاني في مرضه لم يصح لان عليه دينا ولا مال له سواه الا فقال إن
يتجدد له المال أو زادت قيمته قبل الموت
المطلب الثاني عتق القرابة فمن ملك أحدا بعاضه أعني أصوله وفروعه واطلاق البعض على الأصول تغليب وإن كان على الفروع أيضا تجوزا فإنه المعهود أو إضافة
الابعاض لأدنى ملابسة اي كل من الأصل والفرع بعض من كل هو مجموعهما عتق عليه اتفاقا سواء دخل في ملكه باختياره أو بغير اختياره وسواء كان المالك
رجلا أو امرأة والأصل في ذلك النصوص وهي كثيرة كقول أحدهما (ع) في صحيح محمد بن مسلم إذا ملك الرجل والديه أو أخته أو عمته أو خالته عتقوا وقول
الصادق (ع) في صحيح عبيد بن زرارة لا يملك والدته ولا والده ولا أخته ولا ابنة أخيه ولا ابنة أخته ولا عمته ولا خالته ويملك ما سوى ذلك وخبر أبي حمزة الثمالي سئله (ع)
عن المراة ما تملك من قرابتها قال كل أحد الا خمسة أبوها وأمها وابنها وابنتها وزوجها وربما استدل بقوله تعالى وما ينبغي للرحمن فقال إن
يتخذ ولدا فقال إن
كل من في السماوات والأرض الا
اتى الرحمن عبدا وقوله (تع) وقالوا اتخذ الرحمن ولدا سبحانه بل عباد مكرمون وكذا لو ملك الرجل إحدى المحرمات عليه نسبا أو رضاعة للاخبار كقول الصادق (ع) في خبر أبي بصير
وأبي العباس وعبيد (إذا ملك الرجل والديه أو أخته أو عمته أو خالته أو بنت أخيه وذكر صفة الآية من النساء عتقوا جميعا أو رضاعا صح)؟ ولا يملك أمه من الرضاعة ولا أخته ولا عمته ولا خالته إذا ملكن عتقن وقال ما يحرم من النسب فإنه يحرم من الرضاع وقوله في صحيح الحلبي وابن
سنان في امرأة أرضعت ابن جاريتها قال تعتقه وحكى عليه الاجماع في الخلاف وخلافا للحسن وأبى على المفيد وسلار وابن إدريس للأصل وبعض الأخبار كقول الصادق (ع)
في خبر الحلبي في بيع الام من الرضاع قال لا باس بذلك إذا احتاج وفى خبر عبد الله بن سنان إذا اشترى الرجل أباه أو أخاه فملكه فهو حر الا ما كان من قبل الرضاع
وخبر إسحاق بن عمار سئل الكاظم (ع) عن رجل كانت له خادم فولدت جارية فأرضعت خادمه ابنا له وأرضعت أم ولده ابنة خادمه فصار الرجل أبا بنت الخادم
من الرضاع يبيعها قال نعم انشاء باعها فانتفع بثمنها والجواب ضعفها عن معارضة الأخبار الأولة مع احتمال الأخير عود الضمير على الخادمة التي أرضعت ابنه والأول
ان يراد أم ولد من الرضاع لا أمه والثاني كون الا بمعنى الواو مع فقال إن
الاستثناء انما يفيد عدم مساواة مجموع الأب والأخ من الرضاع لها من النسب فيجوز فقال إن
يكون
لعد تأكد استحباب تحرير الأخ منه كما يتأكد فيه من النسب ولا يعتق على المراة سوى العمودين بالاتفاق الا في الزوج ففيه خلاف تقدم ويدل عليه مع الأصل
خبر أبي حمزة سئل الصادق (ع) عن المراة ما تملك من قرابتها قال كل أحد الا خمسة أباها وأمها وابنها وابنتها وزوجها ولما لم يذكر (من الرضاع صح) الا المحرمات على الرجل غير العمودين
وكان حكمها أيضا كذلك قال ولو ملك أحدهما اي العمودين من الرضاع من ينعتق عليه لو كان نسبا رجلا كان أو امرأة عتق عليه يعني ما ذكر والخلاف والأقوى
انه لا حكم لقرابة الزنا وفى الخنثى انها كالمراة مالكة وكالرجل مملوكة للأصل فيها ولا يثبت العتق الا حين يتحقق الملك إذ لا عتق الا في ملك ولان العقد لو اقتضى
زوال الملك عن البايع مثلا من غير فقال إن
يملكه المشترى لما قوم عليه فقال إن
اشترى بعضه ولما تبعه احكام البيع من الأرش وغيره والاخبار لتعلق الأكثر بأنه إذا ملك كذا
انعتق عليه واما ما في بعضها من نحو لا يملك أمه من الرضاع ولا يملك الرجل والديه ولا ولده ولا عمته ولا خالته فبمعنى الاستقرار وإذا توقف العتق على الملك
وهما متضادان لا يمكن اجتماعهما في فقال إن
لزوم القول بالملك انا ثم العتق وهو خيرة المبسوط وهنا قولان آخران أحدهما انه لا ملك والاخر وقوع الملك والعتق معا
ومن ينعتق عليه بالملك كله ينعتق عليه بعضه لو ملك ذلك البعض لعموم الأدلة ولا يقوم عليه الباقي لو كان معسرا وان ملكه اختيارا ولا مع يساره لو ملكه بغير
اختياره لما عرفت من شرط السراية (وفاقا للشيخ وجماعة لقوله يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب ونحو قول الصادق (ع) في خبر أبي بصير وأبى العباس وعبيد صح) ولو ملكه مختارا موسرا فالأقرب وفاقا للمبسوط التقويم عليه فصدق انه أعتق البعض اختيارا فان الاعتاق تحصيل العتق وهو هنا
192

بالملك ويحتمل العدم بناء على وقوعه قهرا بالملك وليس الملك علة المعتق لتضادهما بل انما حصل العتق بحكم الشارع ولو سلم فقد وقع الخلاف في اسناد الفعل إلى فاعل
السبب وفى فقال إن
القدرة على السبب قدرة على المسبب وهل يقول اختيار الوكيل شراء بعض قريب الموكل الذي ينعتق عليه أو اختياره ذلك جاهلين بأنه ممن ينعتق عليه مقام
اختياره عالما فيه نظر فالأول من فقال إن
اطلاق التوكيل يستلزم صحة الشراء المستلزم للعتق ونزول اختيار الوكيل (منزلة اختيار الموكل فوقع العتق باختياره صح) فلزم التقويم ومن فقال إن
الظاهر فقال إن
الاذن لا يتناول مثله
لان فيه اتلاف المال فيبطل وان صح فليس اختيارا للعتق الا مع العلم بأنه ينعتق إذ لا معنى لاختياره الا القصد إلى ايقاعه وهو منتف الثاني من الشك في فقال إن
اختياره
الشراء المؤدى إلى العتق اختيار له مع جهله بالتودي إليه فقال إن
قلنا بكونه اختيارا له مع العلم وصحيح محمد بن ميسر قال للصادق (ع) رجل اعطى رجلا ألف درهم مضاربة فاشترى
أباه وهو لا يعلم ذلك قال يقوم فان زاد درهم واحد عتق واستسعى الرجل ولو أوصى له ببعض ولده فمات بعد موت الموصى قبل القبول فتقبله اخوه أي الولد له أي للموصى
له سرى في باقيه على الميت فقال إن
خرج قيمة الباقي من الثلث لاعساره فيما زاد عليه وذلك لتنزل قبوله منزلة قبول الموصى له فكأنه قبل في الحياة وقبوله كاشف عن ملكه من حين
موت الموصى وفيه انه لا وجه لدخوله تحت نصوص السراية وان ينزل قبول الوارث منزلة قبول مورثه وكشف عن ملكه حين مات الموصى ولو أوصى له ببعض ابن أخيه
فمات واخوه وارثه فقبله اخوه له لم يقم؟ الباقي على الأخ لان الملك يحصل للميت أولا لقبول الوارث له ثم له بالإرث فكأنه حصل له الملك بغير خياره ويحتمل
التقويم لأنه في الحقيقة حصل باختياره وان بعد بواسطة وكذا الاحتمال لو رجع إليه بعض قريبه الذي ينعتق عليه يرد عوضه بالعيب كما لو باع بعض أخيه بعين ثم
مات البايع ولم يخلف الا ابن أخيه ثم ظهر في العين عيب فرده فرجع إليه البعض من أبيه لاحتمال انه انما اختار رد العوض والرجوع حصل بغير اختياره وكون الرجوع
أيضا اختياره بالواسطة ولو اشترى هو وأجنبي صفقة قريبه الذي ينعتق عليه عتق كله مع يساره وضمن قيمة حصة شريكه لعموم الأدلة ولو اشترى الزوج والولد
اي الولد صفقه وهي حامل ببنت سرى على الولد في الام وقومت حصة الزوج منها على الابن وعتقت البنت عليهما معا لأنها بنت الزوج وأخت الابن وليس
لأحدهما على الأخر شئ من قيمتها وكذا لو وهبت الام لهما فقبلاها دفعه ولو قبلها الابن أولا وتأخر قبول الزوج لا على وجه يعتمد عتقت عليه هي وحملها بعضها
أصالة والبعض سراية وعزم القيمة لهذا البعض وهل هي للزوج أو للواهب اشكال من تعلق حق الزوج بها
واسقاط الواهب حقه منها ومن حصول العتق قبل قبول الزوج
والدخول في ملكه والملك قبله للواهب فله القيمة فإنه إذا تلف الموهوب قبل القبول بطلت الهبة وأقربه الثاني للتلف قبل الانتقال فلا يجدى تعلق الحق به قبل التلف
والواهب انما أسقط حقه من العين مع أنه لا يتم الاسقاط الا بتمام القبول فله اي للواهب نصف القيمتين اي قيمتي الام والبنت اي قيمة الام حاملا لا مجردة عن الحمل
الا فقال إن
يعتبر القيمة حين الأداء ولم يود مالا بعد الوضع فإنه يؤدي نصف القيمتين حقيقة والا فللزوج نصف قيمة الام حاملا مجرده عن الحمل الا فقال إن
يعتبر حين الأداء
واخر فنصف قيمتها والدة وليس عليه نصف قيمة الولد لانعتاقه عليه بقبوله الا على القول بعتق الجميع بمجرد عتق البعض إذا كان المعتق موسرا من غير اشراط والأداء فإنه
بلغو قبول الزوج (ح) كما يلغو اعتاق الشريك بعد اعتاق شريكه قبل الأداء ولو قبل الزوج أولا عتق عليه الولد كله وعليه قيمة نصفه ثم إذا قبل الابن عتق عليه الام
كلها وعليه نصف قيمتها وينقاصان بما لهما من نصفي الام والولد على الأول وهو كون القيمة للمتهب ويرد كل منهما الفضل على صاحبه فقال إن فضلت إحدى القيمتين على
الأخرى وذلك فقال إن
ألغينا قبول الابن للبنت لانعتاقها بمجرد قبول الزوج والا لم يكن له نصف قيمتها وكذا الوصية للزوج والابن بأمه حاملا ببنت فقال إن كان القبول
ناقلا إذ لو كان كاشفا لم يتفاوت الحال بالاقران والترتب
المطلب الثالث القرعة ومحلها الكثرة إذا حصل العتق لبعضهم ولم يتعين فمن أعتق أحد عبيده
ولم يعين لفظا ولا نية أو لفظا خاصة ثم مات قبله قيل تعين الوارث بلا قرعة وقيل مع القرعة وقد تقدم ومن أعتق في مرض الموت ثلاثة أعبد لا مال له سواهم دفعه
اخرج واحد بالقرعة فيتعين العتق في كله أو بعضه أو فيه وفى بعض اخر يخرج بالقرعة ولو رتب العتق بدا بعتق الأول فان زاد على الثلث نفذ بقدره ولو نقص
أكمل من الباقي بقدره وكذا لو أوصى بالعتق على ترتيب بدء بالأول ولا قرعة ولو رتب في الوصية لكن اشتبه أو جمع بينهم أقرع وكذا لو رتب في المنجز فاشتبه والتدبير كالوصية ولو قال
الثلث من كل واحد منكم حر ففي اجراء القرعة فيه اشكال من أنه يسرى العتق في كل منهم بعتق ثلثه لا يسار المولى ولا يسرى في الكل لانحصار المال فيهم ومن انه لا سراية هنا لأنه أتلف ثلث ما
دفعه وهو معسر في الزايد وهو أقرب كما مر في الوصايا ولو أعتق ثلاثة فصاعدا لا يملك غيرهم ومات أحدهم قبل موت المولى أو قبض الوارث لم ينزل الميت منزلة المعدوم لأنه مات بعد التحرير بلا قرع بين الميت
والاحياء فان خرجت على الميت حكم بموته حرا (فمؤنة) تجهيزه على وارثه كلا أو بعضا والا حكم بكونه رقا (وفى البيت المال صح) ولا تحتسب من التركة لتلفه قبل القبض ويقرع بين الحيين فيتحرر من يقع عليه القرعة
خاصة فقال إن
وفى بالثلث من التركة الباقية ولو عجز أكمل الثلث من الأخر (فتجهيزه على ورثة المولى صح) معينا ان كانوا ثلاثة والا فبالقرعة فان فضل منه أي من الأول الذي خرجت القرعة بحريته شئ بان زاد
على ثلث التركة الباقية كان الفاضل رقا فلو كانوا ثلاثة متساوين قيمة عتق منه ثلثاه ولو كان مؤنة بعد قبض الورثة له حسب من التركة كما في المبسوط لدخوله في يد الوارث وضمانه فاعتبر الثلث
من التركة الأولى وقيل بل لا يحسب منها كالأول إذ ليس لهم التصرف فيه ما لم يظهر الحر من العبد ولو دبرهم ومات أحدهم قبل المولى بطل تدبيره ولم يحسب من التركة بل أقرع بين الحيين واعتق من أحدهما
ثلثهما وثلثهما قد يكون ثلثي الواحد وقد يزيد وقد ينقص ولو مات بعد المولى قبل القبض وبعده لم يبطل تدبيره بل كان كما في المسألة المتقدمة ولو أعتق ثلث إماء في مرض الموت لا يملك
سواهن أخرجت واحدة بالقرعة فإن كان بها حمل تجدد بعد الاعتاق فهو حر اجماعا الا فقال إن
يكون أبوه عبدا واشترط الرقية وأجزناه وان تنازعا فالأقرب الرقية لما عرفت من أن
الحمل لا يتبع الحامل في العتق خلافا للشيخ وأبى على ولو أوصى بعتق عبد مثلا فخرج من الثلث لزم الوارث عتاقه فان امتنع أعتقه الحاكم ويحكم بحريته من حين الاعتاق
إذ به يتم السبب الشرعي لها لا من حين الفوات فان الوصية ليست من الاعتاق في شئ فما اكتسبه بينهما للوارث على رأي وفاقا للمحقق لأنه بينهما رقيق له فكسبه له وخلافا للشيخ تمسكا بان لا
ارث بعد الوصية فالوصية والموت هما سبب الخروج العبد عن ملك الوارث والكسب تابع لكن لا يملكه العبد الا بعد العتق ولو أعتق المريض شقصا له من عبد مشترك ثم مات
معسرا فلا تقويم قطعا وحد الاعسار عدم وفاء الثلث فإن لم يكن له غيره اي الشقص عتق ثلثه اي ثلث الشقص خاصة ولو خلف ما يزيد بعد أداء قيمة الشقص الباقي ضعف قيمة الشقص
الباقي قوم عليه وعتق على اشكال ينشأ من انتقال الشركة إلى الورثة بالموت حيث لا دين ولا وصية فلا يبقى للميت شئ يقضى منه للشريك فيكون معسرا ومن فقال إن
النص والفتوى لا على أن
من أعتق شركا له عتق عليه الكل فصار قيمة الباقي دينا عليه إما لو أوصى بعتق الشقص فالأقرب عدم التقويم فان لوصية غير العتق فلا سراية حين الوصية ومال له حين
العتق ولا تقويم على الوارث فإنه يعتق عن الميت وتحتمل التقويم ضعيفا بناء على فقال إن
الوصية باشئ؟ وصيته بلوازمه والتقويم لازم لعتق الشقص ولعموم ليس لله شريك وكذا
193

التدبير فإنه وصيته ولو أعتق المريض مماليك وأوصى به وظهر دين مستغرق بعد الحكم بالحرية لخروجهم من الثلث ظاهرا حكم ببطلان العتق فان قال الورثة نحن نقضي الدين ونمضي العتق
فالأقرب وفاقا للشيخ نفوذه لان المانع من نفوذه الدين وقد سقط بضمان الورثة أو أدائهم ويحتمل عدمه لان الدين مانع فوقع باطلا حين وقع ولا يصح بزوال المانع بعده إذ لا يكفى
في تحقق الشئ بل لابد فيه معه من وجود الموجب ولا يكفى وجوده حين كان المانع وانما يتم فقال إن
كان المانع دون استقراره وتغليب الحرية يقوى الثاني ولو وقعت
القرعة على واحد من الثلاثة فأعتق ثم ظهر دين يستغرق نصف التركة احتمل بطلان القرعة لان صاحب الدين شريك فيه فلم يصح الاقراع والقسمة مع غيبته واحتمل الصحة ويرجع
نصف العبد رقا فإنه انما يبطل لو تضمن تضييع حق الشريك وليس كذلك فإنها انما عينت العتق وانما للداين حق في نصف كل منهم فإذا رجع نصف المقروع رقا فقد جمع بين
الحقين هذا فقال إن
تعلق الدين بالتركة والا فالصحة متعينة ولو ظهر له مال بقدر ضعفهم بعد رقية اثنين أعتقوا أجمع وان أعتقهم (وعرف الخلاف صح) في مرضه ظهر صحة في الجميع ويكون كسبهم من حين الخلاف إلى؟
وان كانوا بيعوا ظهر انه بطل البيع وكذا لو كانوا زوجوهم بغير اذنهم وأجزنا ذلك لمولى العبد ظهر فساد التزويج لان الوارث ليس مولى لهم ولو كان تزوج أحدهم بغير اذن سيده
اي الوارث ظهر انه كان نكاحه صحيحا ولا ولاية له عليه ولو ظهر له مال بقدر قيمتهم عتق ثلثاهم فيقرع بين الاثنين الباقيين فقال إن
نقص الأول عن الثلثين ولو علق في الصحة نذر
العتق بشرط وجد في مرضه أعتق من صلب المال لتقدم السبب وانتفاء التهمة واحتمل في التحرير كونه من الثلث الصدق كونه من منجزات المريض ولو شهد بعض الورثة بعتق مملوك لهم
مضى العتق في نصيبه منه فان شهد اخر منهم وكانا مرضيين نفذ العتق فيه أجمع وكذا لو حلف مع شهادة واحد مرضى كما مر والا مضى في نصيبهما خاصة ولا يكلف أحدهما شراء
الباقي لأنهما لم يعتقا ولكن يستسعى المملوك لصحيح محمد بن مسلم سئل أحدهما (ع) عن رجل ترك مملوكا بين نفر فشهد أحدهم فقال إن
الميت أعتقه قال فقال إن
كان الشاهد مريضا لم يضمن وجازت شهادته واستسعى
العبد فيما كان للورثة ونحوه خبر منصور عن الصادق (ع) ولو شهد اثنان مرضيان على رجل بعتق شقص قوم عليه الباقي فان رجعا بعد الغرم غرما قيمة العبد أجمع لأنهما فوتا عليه
نصيبه وقيمة نصيب شريكه الا فقال إن
يشهد اخر فقال إن
يعتقه قبل شهادتهما فيسقط الضمان ولو شهدا على المريض بعتق عبد هو ثلث تركته فحكم الحاكم بعتقه ثم شهد آخران بعتق اخر
هو ثلث تركته ثم رجع الأولان فان سبق تاريخ متعلق شهادتهما ولم يكذب الورثة رجوعهما بشرط فقال إن
لا يصدقوه أيضا بل يسكتوا (والأظهر ولم يصدف) عتق الأول عملا بالحجة للشرعية
من غير معارض فان الشهادة الثانية لا تعارضها لضبط التاريخ وخصوصا إذا كذبوا الرجوع وصدقوا الشهادة ولما رجعا بعد الحكم لم يقبل رجوعهما ولم يغرما شيئا للورثة ولا للعبد
الثاني للأصل وعدم تفويتهما شرعا على اخذ شئ لحكم الشرع بعتق الأول ورق الثاني ويحتمل قويا الزامها بشرائط الثاني بهما كان من الثمن وعتقه وضمانها منافعة لأنهما منعا
عتقه بشهادتهما المرجوع عنها اي مع اعترافها بكذبها فاعترفا بالتفويت عليه ويلزم الورثة الرضا بقيام الحجة الشرعية بعتقه بدون معارض وقد يمنع الزامها بذلك وتغرم؟
لما فقال إن
السبب في عدم انعتاقه قصور الثلث مع عدم إجازة الوارث لا شهادتهما الكاذبة وضعفه ظاهر وان صدقوهما في الرجوع وكذبوهما شهادتهما عتق الثاني لأنه ثبت عتق عبد هو
ثلث وانما النزاع في التعيين فلما كذبوا البينة الأولى فكأنهم وافقوا الثانية في عتق الثاني ورجعوا عليهما بقيمة الأول لأنها فوت (رق)؟ عليهم بشهادتهما المرجوع عنها فان أخذوا القيمة
ثم عتقوا التمام الثاني لأنه ثلث التركة والا كان اعتبر الشاهدان كان الأول تالفا من التركة وعتق من الثاني ثلث الباقي منها وان تأخر تاريخ شهادة الثانية بطل عتق المحكوم
بعتقه لقيام الحجة الشرعية بما ينافيه من غير معارض لها ولم يغرما شيئا كذبا أنفسهما أم لا ولو كانت اي البينتان مطلقين أو إحديهما أو اتفق التاريخان أقرع لحصول العلم اتفقا بما
عليه من عتق عبد هو ثلث والابهام في عينه لتعارضهما إذ لا عبرة برجوعهما في حق الغير وهو العبد الأول ولا ملخص الا بالقرعة ولابد من فقال إن
يراد باتفاق التاريخين الاتفاق عرفا
فإنه مع الاتفاق حقيقة يثبت وقوع العتق عليهما معا (في فقال إن
) وهو يستلزم عتق نصف كل منهما بلا قرعة الا فقال إن
(يق) بالسراية فتجرى القرعة كما احتمله فيما إذا أعتق ثلث كل واحد من ثلاثة
لعبد لا مال له سواهم وإذا أقرع فان خرجت على الثاني عتق وبطل عتق الأول لقيام الحجة بما ينافيه الا فقال إن
يكذب الورثة شهادة الأخيرين بتقريب الآتي ولا غرم على الأوليين
وهو ظاهر ولا على الثانيين وان كذبوهما إذ لا بينة لهم على الاتلاف (بغير حق صح) ولأنه يحكم بعتق الثاني مع التكذيب وان خرجت على الأول عتق أي ظهر صحة عتقه ثم الورثة فقال إن
كذبوا الأوليين
في شهادتهما عتق الثاني فقال إن
لم يكذبوا الآخرين؟ أيضا لان تكذيبهم مع حصول العلم بعتق عبد وثلث بمنزلة الاعتراف بعتق الثاني للانحصار فيهما ورجعوا على الشاهدين بقيمة
الأول لتفويت الشاهدين رق بغير حق باعترافهما وان كذبوهما في رجوعهما لم يرجعوا عليها بشئ لاعترافهم بأنهما لم يفوتا عليهم بغير حق خاتمة في كيفية القرعة إذا
احتيج إليها عتق ثلث عبيد ولم يعينه أو أعتقهم أجمع مريضا وأوصى به ولا مال له غيرهم احتيج إلى القرعة وتختلف الكيفية باختلاف الفروض فالفروض ستة الأول فقال إن
يكون
لهم ثلثا (تصبح؟ صح) صحيح عددا وقيمة كثلاثة أو ستة أو تسعة ثلث واحدة ولا مال له سواهم فيقسمون ثلاثة أقسام متساوية أو قيمة قسما للحرية وآخرين للرقية ويكتب ثلث رقاع في واحدة حرية
وفى آخرين رقية ويستر الرقاع ثم يقال لرجل لم يحضر أو كان في حكمه من عدم العلم بالحال وكونه أميا اخرج على اسم هذا القسم فان خرجت رقعة الحرية عتق وان خرجت رقعة الرق (عد صح)
رق وأخرجت أخرى على اسم اخر فان خرجت رقعة الحرية عتق ورق الثالث وان خرجت رقعة (الرق) عتق الثالث قطعا أو يكتب اسم كل قسم واحدا أو أكثر في رقعة ثم يخرج رقعة على
الحرية فيعتق المسمون فيها ويرق الباقيان وان اخرج على الرقية جاز ورق المسمون فيها ثم يخرج أخرى على الرق فيرق المسمون فيها ويعتق الثالث وان اخرج الأولى على الرقية والثانية
على الحرية جاز أيضا وعتق المسمون فيها ورق الثالث لكنهما يشتملان على ما لا حاجة إليه والأولى افراد كل واحد برقعة كما سيأتي الثاني يمكن قسمتهم أثلاثا عددا وقيمة
وقيمتهم مختلفة لكن يمكن التعديل فيها كستة قيمة كل واحد من آخرين الفان وقيمة كل واحد من الباقين (اثنين منهم ثلاثة آلاف وقيمة كل واحد صح) الف فيكون التركة اثنى عشر ويمكن فقال إن
يجعل كل عبدين ثلث التركة بالقيمة
فيجعل الأوسطين جزء إذ قيمتهما أربعة آلاف هي الثلث وواحد من الأوليين واخر من الآخرين جزء وكذا يجعل الجزء الثالث الأخر من الأوليين واخر من الآخرين ويعتمد
القرعة كما تقدم من أحد الوجهين الثالث فقال إن
يكون عددهم إذا ما قسموا أثلاثا متساويا ولكن قيمتهم مختلفة ولا يمكن الجمع بين تعديلهم في العدد والقيمة معا بل انما يمكن التعديل
بكل منهما اي العدد والقيمة منفردا كان يكونوا ستة ويكون قيمة أحدهم ألفا وقيمة آخرين ألفا وقيمة ثلاثة ألفا وانما يعتبر التعديل بالقيمة لا بالعدد فان العبرة بثلث التركة خلافا لبعض
العامة فاعتبر العدد في التعديل لكن يوافقنا في أنه لا يعتق الا الثلث قيمة فجعل الذي قيمته الف جزء والذين قيمتهما الف جزء والثلاثة الأخر جزء ثم يقرع كما تقدم من الوجهين الرابع
ان يكون تعديلهم بالقيمة دون العدد كسبعة قيمة أحدهم الف وقيمة اثنين الف وقيمة أربعة الف فيعدلون بالقيمة أيضا ويقرع بأحد الوجهين الخامس فقال إن
يمكن تعديلهم
بالعدد دون القيمة كستة؟ قيمة اثنين الف تساوت قيمتهما أم لا وكذا الباقي لكن مع الاختلاف يجب فقال إن
لا يتحقق ففيهم اثنان قيمتهما الف الا مرة وكذا الباقيان وقيمة اثنين سبع
مائة وقيمة اثنين خمسمائة فيقسمهم أثلاثا بالعدد على وجه يتقاربون في القيمة فيجعل كل اثنين يقارب القسمين الباقيين قيمة قسما فيجعل المتوسطين الذين قيمتهما سبعمائة
194

جزء وواحد من الأول مع واحد من الأربع جزء ويقرع كما تقدم فإذا خرجت الحرية على جزء قيمة الأكثر من الثلث كغير المتوسطين أعيدت القرعة بينهما فيعتق من يخرجه بتمامه ومن الأخر ثم
الثلث لا كله فان خرجت على جزء قيمته أقل من الثلث عتقا وأكمل الثلث من الجزئين الباقيين بالقرعة المشتملة على الحرية يخرج باسم واحد السادس فقال إن
لا يمكن تعديلهم لا بالعدد
ولا بالقيمة كخمس؟ قيمة واحد منهم الف وقيمة اثنين الف أحدهما ثلاثمائة مثلا والاخر سبعمائة وقيمة اثنين ثلاثة آلاف قيمة الف وثمانمائة مثلا والاخر الف ومائتان فيحتمل تجزئتهم
ثلاثة اجزاء (الأكثر) قيمة وهو الواحد الذي قيمته الف وثمانمائة جزء وتضم إلى الثاني وهو ما قيمته الف ومأتان أول الاثنين الباقيين الذين قيمتهما الف قيمة وهو ما قيمته ثلاثمائة
ونجعلها جزء الباقيين وهما (أحد مما صح) ما قيمته سبعمائة وما قيمته الف جزء فجزء واحد واحدة الف وثمانمائة واخر اثنان قيمتهما الف وخمسمائة واخر اثنان قيمتهما الف وسبعمائة ثم يقرع بسهم
حرية وسهمين رق ويعدل الثلث بالقيمة كما تقدم من أنه فقال إن
خرجت القرعة على جزء قيمته أقل من الثلث عتق جميعه وأكمل الثلث من الجزئين الباقيين باخراج قرعة الحرية
باسم واحد وان خرجت على ما قيمته أكثر فإن كان واحدا كما فرضناه عتق منه بقدر الثلث وان تعدد أقرع ثانيا بينهما فمن خرج عتق بتمامه مع جزء من الأخر ويحتمل عدم التجزية
بل يخرج القرعة على واحد (واحد) حتى يستوفى الثلث من واحد أو أكثر فيكتب خمس رقاع بأسمائهم ويخرج على الحرية أو خمس رقاع اثنتان بالحرية وثلث بالرق ويخرج على أسمائهم فإن كان
الخارج باسمه أو على اسمه بقدر الثلث عتق وان زاد عليه عتق بقدره واستسعى في الباقي وان نقص عنه عتق وأكمل من البواقي بقدر الثلث بالقرعة والأقرب عندي استعمال الأخير في
جميع الفروض لأنه أقرب إلى التعيين فإنه إذا جمع اثنان فصاعدا في قرعة احتمل عتق واحد دون الباقي ولا يندفع بالافراد و (ح) أمكن في الثاني فقال إن
ينعتق ثلاثة منهم ولا يندفع
هذا الوجه في الثالث والرابع بأنه يجوز فقال إن
يتبعض العبد بخلاف الوجه الأول فإنه يوجب العتق تاما إذ لا دليل على الترجيح من هذه؟ الجهة ولا بما روى وان أنصاريا أعتق ستة
لا مال له سواهم فجزاهم النبي صلى الله عليه وآله ثلاثة اجزاء فأعتق اثنين لضعف الخبر وعدم تعيينه للاقراع كذلك ولو كان له مال غير العبيد يكون ضعف قيمة العبيد أو أكثر عتقوا وإن كان
أقل من الضعف عتق قدر ثلث المال من العبيد فإذا كان العبيد نصف المال عتق ثلثاهم وان كانوا ثلثيه عتق نصفهم وان كانوا ثلاثة أرباعه عتق أربعة اتساعهم فانبسط
المال أثلاثا يكون اثنا عشر ثلاثة منها غير العبيد والعتق معتبر في ثلثها وهو أربعة من الاثني عشر جزء من تمام المال ومن تسعة من العبيد وطريقه اي الضابط؟ يعتق منهم إذا كان
له مال سواهم فقال إن
يضرب قيمة العبيد في ثلثه لكون المقصود هو الثلث ثم ينسب إليه أي إلى الحاصل مبلغ التركة فما خرج بالنسبة عتق من العبيد مثلها فلو كانت قيمتهم ألفا والباقي الف
ضربت قيمة العبيد في ثلاثة يكون ثلاثة (آلاف صح) ثم ينسب إليها الألفين فيكون ثلثيها فيعتق من العبد ثلثين وهو ثلث (التركة) ولو كانت قيمتهم ثلاثة آلاف والباقي الف ضربنا قيمتهم
في ثلثه تصير تسعة آلاف وينسب إليها التركة أجمع وهي أربعة آلاف فيكون أربعة اتساعها فيعتق أربعة اتساعهم وهي ثلث التركة التي هي اثنا عشر ولو كانت قيمتهم أربعة
آلاف والباقي الف عتق ربعهم وسدسهم فانا نضرب الأربعة في الثلاثة يكون اثنى عشر وينسب إليها الخمسة يكون ربعها وسدسها ولو لم يكن له مال سواهم وكان عليه دين بقدر
نصفهم مثلا (قسموا صح) وتموا نصفين وكتب رقعتان رقعة للدين ورقعة للتركة ورقعتان للنصفين ويخرج على الدين والأولى فقال إن
يكتب رقاع بعددهم فيخرج على الدين واحد واحد حتى
يستوفى فيباع من يخرج للدين ويبقى الباقي جميع التركة وان استلزم ذلك تشطير عبد يضر بالورثة أو يوجب نقص قيمته اختير للدين غيره بلا قرعة فقال إن انحصر والا فبالقرعة وإذا تعين
الباقي تركة فيعتق ثلثهم بالقرعة كما تقدم ولا يجوز القرعة بما فيه خطر أي خوف تلف أي بأمر غير مضبوط مثل فقال إن
طار غراب ففلان يتعين للحرية لعدم ورود الشرع بمثل ذلك ثم
يحتمل جوازها بنحو النوى والحصى للضبط والخبر بأنه (ع) أقرع بالنص مرة وبالنوى أخرى لكن الأحوط بالكتابة في رقاع وينبغي فقال إن يتساوى وان يجعل في بنادق وان يغطى بثوب زيادة
في الابهام وبعدا عن التهمة
المطلب الرابع في الولاء ومباحثه ثلاثة
الأول في سببه وسببه التبرع بالعتق بالنص كقول الصادق (ع) في خبر إسماعيل بن الفضل إذا أعتق منه
فهو مولى للذي أعتقه والاجماع كما في الانتصار والغنية والسراير إذا لم يتبرء من ضمان الجريرة وإن كان العتق بعد الموت كالتدبير فلو لم يتبرع بل أعتق في واجب كالنذر
والكفارة والكتابة وشراء العبد نفسه والاستيلاد على رأى وفاقا لابن إدريس والعتق بعوض من العتيق أو غيره كان يعتقه ويشترط عليه مالا أو قيل له أعتق عبدك ولك
علي كذا وعتق القرابة على رأى وفاقا لابن إدريس وابن الجنيد سقط ويدل على السقوط في العتق في كفارة أو نذر مع الأصل والاجماع كما في الانتصار والغنية النصوص كقول
الباقر (ع) لعمار بن أبي الأحوص انظر في القران فما كان فيه تحرير رقبة فذلك يا عمار السائبة التي لا ولاء لاحد من المسلمين عليه الا الله عز وجل فما كان ولاؤه لله عز وجل فهو لرسوله
وما كان لرسوله فان ولاؤه للامام وجنايته على الامام وميراثه له وليزيد بن معاوية في الصحيح فقال إن
كانت الرقية التي كانت على أبيه في نذر أو شكر أو كانت واجبة عليه فان
المعتق سايبة لا سبيل لاحد عليه واما صحيح أبي بصير سئل الصادق (ع) عن الرجل يعتق الرجل في كفارة يمين أو ظهار لمن يكون الولاء قال للذي يعتق فيحتمل البناء للمفعول
اي له يضعه حيث يشأ واما السقوط عن المكاتب فلانتفاء التبرع بل هو بمنزلة شراء نفسه ولحسن بن أبي عمير أرسله عن الصادق (ع) في رجل كاتب مملوكه وشرط عليها فقال إن
ميراثها
له فرفع ذلك إلى أمير المؤمنين (ع) فأبطل شرطه وقال شرط الله قبل شرطك وفى الخلاف والايجاز والمبسوط والسراير والوسيلة والغنية والجامع والاصباح والتحرير ثبوته مع الشرط
ونفى عنه الخلاف في السراير ويدل عليه مرسل ابان سال الصادق (ع) عن المكاتب فقال يجوز عليه ما اشترطت عليه وقول الباقر (ع) في حسن محمد بن قيس وإذا اشترط السيد ولاء المكاتب
فاقر الذي كوتب فله ولاؤه وفى صحيحه قضى أمير المؤمنين (ع) في مكاتب اشترط عليه ولاؤه إذا أعتق فنكح وليده لرجل اخر فولدت له ولدا فحرر ولده ثم توفى المكاتب فورثه ولده
فاختلفوا في ولده من يرثه قال فالحق ولده بموالي أبيه وفى خبر ابن سنان قضى أمير المؤمنين (ع) فيمن كاتب
عبدا فقال إن
يشترط ولاؤه إذا كاتبه ويجوز (فقال إن
) يكون (قد) تقدم من ابطال الشرط لوجود قريب
يرثه واما السقوط إذا اشترى العبد نفسه فللأصل وانتفاء التبرع وفى المبسوط والخلاف والوسيلة والجامع ثبوته مع الشرط لعموم المؤمنون عند شروطهم وكونه كالمكاتبة مع الشرط
واما عن أم الولد فلانعتاقها بعد المولى من نصيب الولد وجوبا مع نص الاخبار بان الولاء لمن أعتق وان المعتق هو المولى وفى المبسوط والوسيلة ثبوته عليها واما في العتق بعوض
فللأصل مع انتفاء التبرع واما في تملك من ينعتق عنه فلذلك ولقولهم (عل) الولاء لمن أعتق وفى المبسوط والوسيلة ثبوته لعموم والخبر فان اختيار التملك اعتاق وفيه انه خلاف المتبادر
مع أنه قد لا يكون التملك بالاختيار الا فقال إن
يستثنى ولخبر سماعة عن الصادق (ع) يملك ذا رحمه هل يصلح له فقال إن
(يبيعه أو يستعيده قال لا يصلح له فقال إن
صح) يبيعه ولا يتخذه عبدا وهو مولاه واخوه في الدين وأيهما مات ورثه
صاحبه الا فقال إن
يكون له وارث أقرب إليه منه وهو مع الضعف يحتمل الولاء به؟ (في رجل صح) والإرث للقرابة وكونه (كون ذي الرحم له صح) ذا رحم ممن لا ينعتق عليه وعدم الصلاحية على الكراهية وكذا يسقط
الولاء لو تبرع بالعتق وشرط في الصيغة كما في النهاية والسراير والتحرير سقوط ضمان الجريرة بالاجماع كما في الخلاف والنصوص ففي الصحيح عن أبي بصير انه سئل الصادق (ع) عن المملوك
يعتق شاء منه قال يتولى من شاء وعلى من تولى جريرته وله ميراثه قيل فان سكت حتى يموت ولم ينزل أحدا قال يجعل ماله في بيت مال المسلمين والأقرب وفاقا لاطلاق الخلاف والمبسوط
195

انه لا يشترط في سقوط الاشهار بالبراءة للأصل وخلافا للنهاية والسراير والجامع لقول الصادق (ع) في صحيح ابن سنان من أعتق رجلا سايبة فليس عليه من جريرته شئ وليس له من الميراث
شئ وليشهد على ذلك وخبر أبي الربيع انه سئل (ع) عن السايبة فقال الرجل يعتق غلامه ويقول اذهب حيث شئت ليس لي من ميراثك شئ ولا علي من جريرتك شئ ويشهد على
ذلك شاهدين وغايتها الامر بالاشهاد ودخوله في الثاني في تعريف السايبة (ممنوع صح) ولو نكل به فانعتق بالتنكيل فلا ولاء له بلا خلاف للأصل والانعتاق قهرا وقول الباقر (ع) في صحيح أبي
بصير قضى أمير المؤمنين (ع) فيمن نكل بمملوكه انه حر لا سبيل له عليه سايبة يذهب فيتولى إلى من أحب فإذا ضمن حدثه فهو يرثه وحقيقة الولاء كما روى عنه (ع) لحمة كلحمة النسب في المخالطة
والتسبب للإرث وانه لا يباع ولا يوهب ولعل السر المشابهة بالنسب للوجود فان المعتق سبب لوجود الرقيق لنفسه كالأب والأصحاب والاخبار ناطقة بان المولى إما المعتق أو
معتق الأب وان علا أو معتق الام وان علت وعن الصادق (ع) في صحيح العيص ولاء ولده لمن أعتقه وقوله (ع) لعمه الحسن بن مسلم انما المولى الذي جرت عليه النعمة فإذا اجرت على أبيه وجده فهو
ابن عمك وأخوك محمول على الاطلاق عرفا لا الحكم الشرعي وكذا قوله في خبر حذيفة بن منصور المعتق هو المولى والولد ينتمي إلى من شاء أو معتق المعتق وهكذا كما يقتضيه شبهه بالنسب
ثم إنه يسرى الولاء الا أولاد المعتق أو المعتقة الا فقال إن
يكون فيهم حر الأصل بان يسلم قبل فقال إن
يسبى دون أبويه فسبيا أو أحدهما فيعتقا أو يكون فيهم من مسه الرق فلا ولاء عليه أصلا
لان جهة اعتاق الأب أو الام بل من جهة اعتاقه فلا ولاء عليه الا المعتقة أو عصيان معتقة فإنه كالنسب فالمعتق كالأب ومعتق الأب كالجد والأب أولي وبعبارة أخرى المعتق أعظم نعمة
عليه من معتق الأب أو كان فيهم من أبوه حر أصلي ما مس الرق أباه أصلا وان مس الرق أمه فأعتق الجد لا يؤثر فيه لانقطاع السبب من الأب مع فقال إن
الأنساب إليه فلا عبرة برق الام ولتغليب الحرية
وأصالة عدم الولاء ولأنه إذا اجتمع مولى الأب ومولى الام قدم مولى الأب فابتدأ حريته يمنع الولاء لمولى الام فالاستدامة أولي لكونها أقوى وللعامة قول بثبوت الولاء فقال إن
كان
الأب أعجميا واخر فقال إن
كان ذميا واخر فقال إن
جهل نسبه وكذا لو كانت أمه حرة أصلية وان مس الرق أباه للأصل وتغليب الحرية ونحو صحيح العيص سئل الصادق (ع) عن رجل اشترى عبدا وله
أولاد من امرأة حرة فاعتقه قال ولاء ولده لمن أعتقه محمول على المعتقة وقد يحتمل هنا الثبوت لاعتبار الأب في النسب ولو تزوج المملوك بمشقة ولدها فالولاء لمولى الام
ما دام الأب رقا تبعا لاشرف الأبوين فان أعتق انجر إليه من مولى الام ولو كان الأب حرا في الأصل فلا ولاء لاحد على الأولاد ولذلك يثبت الولاء مع اختلاف دين السيد
وعتيقه من غير خلاف يظهر لعموم الأدلة لكن ارث الكافر من المسلم مراعى باسلامه فقال إن
سوغنا عتق الكافر ويثبت للذكر على الأنثى وبالعكس للعموم وخصوص نحو قوله (ع) لعايشة أعتقا
فان الولاء لمن أعتق ولو سوغنا عتق الكافر فأعتق حربي مثله ثبت المولى فان جاء المعتق إلينا مسلما فالولاء بحاله لما عرفت من ثبوته مع الاختلاف في الدين لكن الإرث
مراعى بالاسلام فان سبي السيد بعد ذلك فأعتق فعليه الولاء المعتقة وله الولاء على معتقه الذي فرضناه قطعا وهل يثبت لمولى السيد ولاء على معتقه ذلك الأقرب
فذلك لأنه مولى مولاه ويشمله عموم ما دل على ولاية مولى المولى ويحتمل عدمه لأنه لم يحصل منه اي مولى السيد انعام عليه اي معتقه ولا سبب لذلك اي للانعام عليه فإنه انما أعتقه
قبل السبي فإن كان الذي أعتقه اي السيد مولاه اي عتيقه فكل منهما مولى صاحبه وان اسره اي السيد مولاه اي عتيقه وأجنبي وأعتقاه فولاه بينهما نصفان فان مات بعده
اي بعد ما اعتقاه المعتق الأول الذي أعتقه السيد في كفره فلشريكه في اعتاق السيد وهو الأجنبي نصف ماله لأنه مولى نصف مولاه على اشكال كما تقدم من كونه مولى نصف المولى
ومن عدم الانعام والنسب ولو سبى المعتق بالصح فاشتراه رجل فاعتقه أو أعتقه السابي بطل ولاء الأول بالاسترقاق وصار الولاء للثاني لانعامه عليه ولا يعود الإرث
للأصل مع عدم عصمته لكفر المولى وكذا لو أعتق ذمي كافرا فهرب إلى دار الحرب فاسترق بطل ولائه فان أعتق ثانيا ثبت للثاني إما لو أعتق مسلم كافرا وسوغناه أو مسلما
فكفر وهرب إلى دار الحرب وسبى فالأقرب جواز استرقاقه لأنه حربي في دار الحرب اسره مسلم ويحتمل العدم لثبوت الولاء عليه لمسلم وينافيه تملك غيره فان جوزناه فاسترق واعتق احتمل
ثبوت الولاء للثاني لتأخره مع زواله للأول بالاسترقاق فلا يعود ويحتمل ثبوته للأول لثبوته له أولا وهو معصوم لكونه حق مسلم فلا يزول بالاستيلاء على العتيق وانما يكون
الاستيلاء مانعا من ظهور اثره فقال إن
مات الرقيق على الرق فإذا زال الرق عاد التأثير ويحتمل ثبوته بينهما لعدم الأولوية لاسلامهما وانعامهما عليه وعموم الأدلة لهما ولو اشترى
عبدا بشرط العتق في ضمن البيع فلا ولاء لمعتقة لوجوبه عليه كما في المبسوط على اشكال من عموم أوفوا
بالعقود والمؤمنون عند شروطهم ومن الأصل وانه من شرط ما ينافي مقتضى
العقد فهو التملك فهو عقد بمنزلة شرط الاطلاق في عقد النكاح ولا اشكال في أنه لا ولاء لو أعتق هذا العبد في زكاة أو كفارة أو نذر إذ لا شبهة (ح) في الوجوب ولو ملك ولده من
الزنا فالأقرب عدم استقرار الرق عليه لصدق الولد عليه لغة وانتفاء العلم بالنقل إلى من تولد من غير الزنا مع تغليب الحرية وورود بعض الأخبار بثبوت الإرث بن مسلم فجر
بنصرانية فأولدها أو نصراني فجر بمسلمة فأولدها وبين الولد والأظهر الاستقرار للأصل وتبادر غيره من الولد إذا اطلق في الشرع وعلى الرق فان أعتقه تبرعا فله ولاءه
ولو أعتق عبده في كفارة غيره ولو من غير اذانه حيا وميتا تعين عليه أم لا فلا ولاء عليه لاحد منهما لصدق العتق في كفارة والتبرع انما حصل بالنسبة إلى المعتق عنه وكلام الشيخ
في الخلاف والمبسوط يعطى ثبوت الولاء عليه للمعتق الا إذا أعتق عن مورثه ولو أعتقه تبرعا عنه باذنه فالولاء للاذن فقال إن
تبرع بالعتق سواء كان عتقه عنه بعوض أو لا
فإنه المعتق تبرعا والمولى وكيله في الايقاع وللعامة قول بأنه فقال إن
كان بلا عوض فالعتق عن السيد وله الولاء ولو قال السيد أعتقه عنك والثمن علي فاعتقه فالولاء للسيد
على اشكال من انتفاء التبرع بالعتق ومن فقال إن
الجعل عليه لا يوجبه فيكون تبرعا وعليه الثمن لأنه جعالة على ما فعله ولو أوصى بالعتق تبرعا فالولاء له لأنه المعتق وفى الحسن
عن بريد العجلي انه سئل الباقر (ع) عن رجل كان عليه عتق رقبة فمات من قبل فقال إن
يعتق فانطلق ابنه فابتاع رجلا من كيسه فاعتقه عن أبيه وان المعتق أصاب بعد ذلك مالا ثم مات وتركه
لمن يكون ميراثه فقال فقال إن
كانت الرقبة التي كانت على أبيه في ظهار أو سكر أو واجبة عليه فان المعتق سايبة لا سبيل لاحد عليه قال وإن كانت الرقبة التي على أبيه تطوعا وقد كان
أبوه امره فقال إن
يعتق عنه نسمة فان ولاء العتق هو ميراث الجميع ولد الميت من الرجال قال ويكون الذي اشتراه فاعتقه كواحد من الورثة إذا لم يكن للمعتق قرابة من المسلمين أحرار
يرثونه قال وإن كان ابنه الذي اشترى الرقبة فأعتقها عن أبيه من ماله بعد موت أبيه تطوعا منه من غير فقال إن
يكون امره بذلك فان ولائه وميراثه للذي اشتريه من ماله فاعتقه
عن أبيه إذا لم يكن للمعتق وارث من قرابته ولا يثبت الولاء بالالتقاط اجماعا الا من عمر بن الخطاب كما في المبسوط والخلاف ولا بالاسلام على يده اجماعا الا من اسحق كما في
المبسوط والخلاف اختار (المح) الطوسي قول اسحق ويؤيده خبر السكوني عن الصادق (ع) قال قال أمير المؤمنين (ع) بعثني رسول الله صلى الله عليه وآله فقال لي لا تقاتلن أحدا حتى يدعو وأيم الله
لان يهدى الله على يديك رجلا خير لك مما طلعت عليه الشمس وغربت ولك ولاءه ويا علي وهو مع الضعف يحتمل الاختصاص بمن لا وارث له الا الامام
البحث الثاني
في حكم الولاء اي اثره وحكم الولاء المعضو؟ اي جعل المولى وقرابته عصبة للعتيق فيفيد لهم الميراث وتحمل عليهم العقل كما في النسب فالميراث به لمن عليه العقل وكذا
196

لا يثبت الولاء لامرأة على رأي وفاقا للمقنعة والنهاية والايجاز والغنية الوسيلة والاصباح والجامع لصحيح محمد بن قيس فقال إن
الباقر (ع) قضى في رجل حرر رجلا فاشترط ولائه فتوفى الذي
أعتق وليس له ولد الا النساء ثم توفى المولى وترك مالا وله عصبة فأعتق في ميراثه بنات مولاه فقضى بميراثه للعصبة الذين يعقلون عنه إذا أحدث حدثا يكون فيه عقل وما تقدم
انفا من قوله في حسن بريد فان ولاء المعتق ميراث لجميع ولد الميت من الرجال وخلافا للصدوق والحسن وابن إدريس لكونه لحمة النسب وقول الصادق (ع) في خبر عبد الرحمن بن الحجاج مات
مولى لحمزة بن عبد المطلب فدفع النبي صلى الله عليه وآله ميراثه إلى بنت حمزة وعلى الأول لا يرث امرأة بالولاء الا إذا باشرت العتق فلها الولاء عليه اي العتق وعلى أولاده وأحفاده وعتيقه وعتيق
عتيقه فنازلا كالرجل لعموم الأدلة وانتفاء الفارق والاشتراك في النعمة وكونه كالنسب ولا يصح بيع الولاء ولا هبة اتفاقا للأصل والاخبار كقوله (ع) الولاء لحمة كلحمة النسب لا تباع
ولا يوهب وخبر علي بن جعفر سئل أخاه (ع) عن بيع الولاء يحل قال لا يحل واما خبر داود الصرمي؟ قال قال الطيب (ع) فقال إن
الناس كلهم موالنا (يا داود صح) فيحل لنا فقال إن نشترى ونعتق فقلت جعلت فداك فقال إن
فلانا قال
لغلام له قد أعتقه يعنى نفسك حتى اشتريك قال يجوز ولكن يشترى ولاءه فيحمل الولاء على ولاء ضمان الجريرة والمعتق على الذي لا يستعقب الولاء والشراء على اشتراط وعن ابن المسيب وعروة
وعلقمة اجازه بيعه وهبته ولا يصح اشتراطه في بيع وغيره لكونه كالنسب وفى صحيح العيص عن الصادق (ع) قال قالت عايشة لرسول الله صلى الله عليه وآله فقال إن
أهل بريرة اشترطوا ولاءها فقال رسول الله صلى الله عليه وآله
الولاء لمن أعتق وعن عايشة فقال إن
بريرة اتتها تستعينها في مال الكتابة فقالت فقال إن
باعوك على فقال إن
الولاء لي صببت لهم المال صبا فأبوا الا فقال إن
يكون الولاء لهم فأخبرت بذلك النبي صلى الله عليه وآله
فقال اشتري واشترطي لهم ففعلت فصعد النبي صلى الله عليه وآله المنبر فقال ما بال أقوام يشترطون شروطا ليست في كتاب الله كل شرط ليس في كتاب الله (باطل صح) وهل ينتقل عن المعتق إلى ورثته بموته
ويورث حتى إذا كان له ابنان فمات وخلفهما ثم مات أحدهما عن ولد وبقى الأخر فهل يشارك ولد الولد الابن الباقي في ميراث العتق اشكال ينشأ من قوله صلى الله عليه وآله الولاء لمن أعتق وقوله صلى الله عليه وآله
الولاء لحمة كلحمة النسب فلا يورث كما فقال إن
النسب لا يورث وهو خيرة أبي علي والشيخ في الايجاز والخلاف وحكى فيه الاجماع في المبسوط ونفى فيه الخلاف ومن انه حق ثبت للمورث فيورث كساير
الحقوق وقول الباقر (ع) فيما مر من حسن العجلي فان ولاء المعتق هو ميراث لجميع ولد الميت من الرجال وربما يظهر من اطلاق بعض العبارات كعبارة الشرايع والأقرب العموم لما عرفت
من منع كلية الكبرى في دليل الثاني واحتمال الخبر إرادة الانتقال كالميراث نعم يورث به اجماعا اي يرث كل من ثبت له الولاء بنفسه أو بواسطة ولو كان المعتق جماعة فالولاء بينهم بالحصص
اي بما لكل من الحصة في العتيق رجالا كانوا أو نساء أو بالتفريق لأنه يتبع الانعام التابع للحصص وفى الفقيه انه فقال إن
ترك مولا رجالا ونساء فالمال بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين
ولا يرث المنعم فضلا عمن يرث بسببه الا مع فقد كل نسب المعتق بالفتح فلو خلف العتيق وارثا بعيدا ذا فرض أو غيره لم يكن للمنعم شئ للاجماع والنصوص ومنها قوله تعالى وأولوا الأرحام
بعضهم أولي ببعض ويأخذ الزوج والزوجة نصيبهما الاعلى وهو النصف والربع والباقي للمنعم أو من بحكمه مع فقد كل نسيب كما أنه مع وجود نسيب غير الولد يحوزان؟ النصيب الاعلى
والباقي للنسب ولو عدم النسب والمنعم قيل في الفقيه والسراير يكون الولاء للأولاد ذكورا وإناثا أو بالتفريق كان المنعم ذكرا أو أنثى لأنه لحمة كلحمة النسب ولقول الصادق (ع) في خبر
عبد الرحمن بن الحجاج مات موالى لحمزة بن عبد المطلب فدفع رسول الله صلى الله عليه وآله ميراثه إلى بنت حمزة وقيل في الخلاف والاستبصار فقال إن
الامر (كك) فقال إن
كان المنعم رجلا واستدل على استثناء المراة
بالاجماع وقيل في المقنعة والغنية والاصباح للأولاد الذكور خاصة رجلا كان المنعم أو امرأة لما تقدم من قول الباقر (ع) في صحيح محمد بن قيس قضى علي (ع) في رجل حرر رجلا فاشترط
ولائه فتوفى الذي أعتق وليس له ولد الا النساء ثم توفى المولى وترك مالا وله عصبة فأعتق في ميراثه بنات مولاه والعصبة فقضى بميراثه للعصبة الذين يعقلون عنه إذا أحدث
حدثا يكون فيه عقل وقول الصادق (ع) في حسن بن بريد بن معاوية كان ولاء المعتق لجميع ولد الميت من الرجال وقيل في النهاية والايجاز والوسيلة والشرايع والنافع والجامع فقال إن
كان المنعم رجلا
فللأولاد الذكور خاصة وإن كان امرأة فلعصبتها دون أولادها وان كانوا ذكورا وهو الأظهر لما تقدم الان من الخبرين مع قول الباقر (ع) في صحيح محمد بن قيس قضى أمير المؤمنين (ع)
على امرأة أعتقت رجلا واشترطت ولاءه ولها ابن فالحق ولاءه بعصبتها الذين يعقلون عنه دون ولدها وصحيح يعقوب بن شعيب سال الصادق (ع) عن امرأة أعتقت مملوكا ثم ماتت قال
يرجع الولاء إلى بنى أبيها وصحيح أبى ولاد سأله (ع) عنن رجل أعتق جارية صغيرة لم تدرك وكانت أمه قبل فقال إن
يموت سئلته فقال إن
يعتق عنها رقبة من مالها فاشتراها هو فأعتقها بعد ماتت
لمن يكن ولاء المعتق فقال يكون ولاءها لأقرباء أمه من قبل أبيها ويكون نفقتها عليهم حتى تدرك وتستغني قال ولا يكون للذي أعتقها عن أمه من ولائها شئ ويرث الولاء
من المعتق الأبوان له والأولاد إذا فقد حتى إذا خلف أبا وولدا ورثا لامكان الولاء كالنسب وهما فيه في طبقة وعن أمير المؤمنين (ع) يرث الولاء من يرث الميراث خلافا لأبي علي
فلم يورث الأب مع الابن لكن الام انما ترث فقال إن
لم يختص الإرث بالعصبة كما تضمنه خبر محمد بن قيس والمراد هنا بإرث الولاء غير ما نفى انفا وهو ظاهر فان انفردوا اي
الأبوان والأولاد جميعا أو بعضهم عن قريب للمعتق لم يشركهم أحد من الأقارب للمنعم كالنسب ويقوم أولاد الأولاد مقام ابائهم عند عدمهم اي عدم الأولاد مطلقا كما
عرفت ويأخذ كل منهم نصيب من يتقرب به كغيره اي كغير كل من أولاد الأولاد أو كغير الولاء من النسب خلافا للعامة فجعل المال بينهم على حسب الرؤس فان عدم الأبوان والأولاد
وأولادهم ورثه الاخوة كما في النسب وينص عليه ما سمعته من الاخبار وهل يورث الاخوان قيل في المبسوط والخلاف نعم لأنه لحمة كلحمة النسب وقيل لا لما نطق به الاخبار
بأنه لا يرثه الا العصبة وتشرك الإخوة والأجداد والجدات فقال إن
ورثنا الإناث إذا اجتمعوا كما في النسب خلافا لأبي علي فجعل الجد أولي فان فقدوا أجمع فالأعمام والعمات فقال إن
ورثت النساء
وأولادهم فقال إن
فقدوا الأقرب يمنع الابعد كما في النسب ولا يرث الولاء من يتقرب بالام خاصة من الاخوة والأخوات والأجداد والجدات والأخوال والخالات بناء على اختصاص
الإرث بالعصبة (مط) أو بعد فقد الأولاد والا ورثوا كما في النسب فإن لم يكن للمنعم قرابة ورث الولاء مولى المولى لكونه منعما فان عدم فقرابة مولى الأب لأبيه دون أمه أو مطلقا كما في
قرابة المولى وأبو المنعم أولي من معتق الأب لأنه (ح) ممن يؤشر عتقه فلا ولاء عليه لعتق أبيه وكذلك معتق المعتق أولي من معتق أب المعتق لذلك
البحث الثالث
في جر الولاء وهو انتقاله من محل إلى اخر وشروطه أربعة الأولى فقال إن
يكون الأب عبدا حين الولادة اي ولادة من ينجر ولاؤه فإن كان حر الأصل وزوجته مولاه
فلا ولاء على ولده تبعا لاشرف الطرفين وإن كان الأب مولى وزوجته مولاه ثبتا لولاء على ولده لمواليه ابتداء كما تقدم ولا جر الثاني فقال إن
يكون الام مولاه فلو
كانت حرة في الأصل أو معتقة لا ولاء عليها فلا ولاء لينجر تبعا لاشرف الأبوين (الطرفين خ ل) الثالث فقال إن
يعتق الأب بحيث يكون عليه الولاء فلو مات على الرق لم يكن له مولى
حتى ينجر الولاء بحال اي كانت الام حرة أو مولاه أو مملوكه فلو اختلف السيدان فقال سيد العبد مات حرا قدم قول مولى الام لأصالة بقاء الرق وعدم الانجرار
الرابع فقال إن
لا يباشر الولد بالعتق لان الولاء لمن أعتق فلو ولدت المعتقة عبدا بان عتقت بعد ما ولدت أو بعد ما حملت ولم يتبعها الحمل كما هو المختار أو اشترطت
الرقية وأجزناه فاعتقه مولاه أو أعتقوا اي الأولاد حملا مع أمهم لا بتبعية الام فلا جر بل كان مولاهم مولى الام ولو حملت بهم أحرارا بعد العتق من مملوك فولائهم لمولى أمهم
197

ولو كان أبوهم حرا في الأصل فلا ولاء عليهم لاحد لما عرفت من تبعية الأشرف ولو كان أبوهم معتقا حين حملت بهم فولائهم لمولى أبيهم من غير جر ولو أعتق أبوهم بعد ولادتهم أو بعد
الحمل بهم انجر الولاء من مولى أمهم إلى مولى أبيهم والأصل في الجر الاجماع كما في الخلاف والاخبار كقول أمير المؤمنين (ع) في مرسل ابان يجر الأب الولاء إذا أعتق وما تقدم من قول الصادق (ع) في
صحيح العيص في عبد له أولاد من حرة فقال إن
ولاء ولده لمن أعتقه وغيرهما وعن الزهري ومجاهد وعكرمة وجماعة انكاره وهل يشترط في الجر التحاق النسب بالأب حتى فقال إن
كان زنى بالولد لم ينجر ولاؤه
إلى مولاه اشكال من انتفاء الابن في الشرع ومن الأبوة لغة وكون الولد نماء المملوك وإن كان عن زنا وإذا انجر الولاء إلى موالى الأب ثم انقرضوا دعا الولاء إلى عصباتهم فان فقدوا فإلى
موالى عصابتهم ثم إلى عصبات موالى العصبات وهكذا فان فقدوا فإلى ضامن من الجريرة فإن لم يكن رجع إلى بيت المال للامام عندنا وللمسلمين عند العامة ولم يرجع إلى موالى الام يجار
للأصل من غير معارض وعن ابن عباس رجوعه إليهم بناء على فقال إن
موالى الأب بمنزلة الحجاب فإذا فقد واسلم ولاؤهم من المانع ولو لم يعتق الأب لكن أعتق الجد انجر الولاء إلى
معتقه وإن كان
الأب حيا لكونه أبا قايما مقامه في الاحكام ولذا لو أسلم تبعه ولد الولد فقال إن
لم يسلم أبوه وللعامة قول بالعدم فان أعتق الأب بعد ذلك انجر الولاء إلى معتق الأب من معتق الجد
وهذا جر جر الولاء فإنه وان لم ينجر إلى الأب منه إليه لكنه انما انجر إليه لكونه أب الأب ولو كان الجد بعيدا فأعتق دون القريب انجر الولاء إليه فان أعتق القريب انجر من معتق
البعيد إلى معتق القريب فان أعتق الأب انجر إلى معتقه وعلى هذا فإنه كالنسب ولا يرث البعيد فيه مع القريب ولو كان الجد حرا في الأصل والأب مملوك فتزوج بمولاة قوم فأولدها
احتمل فقال إن
يكون الولاء لمولى الام لعموم كون الولاء لمن أعتق مع فقال إن
الأب رق وهو الوجه وسقوطه لحرية الجد فيمنع من الولاء لأنها أولي بالمنع من الولاء من المعتق ولو كان الأبوان
رقا فأعتقت الام ثم وضعت لدون ستة أشهر فان قلنا بالسراية لعتق الام إلى الحمل لم ينجر الولاء لأنهم اي الأولاد عتقوا (ح) بالمباشرة ولو أتت به لأكثر من ستة أشهر مع بقاء
الزوجية واحتمال الوطؤ لستة أشهر لم يحكم برقه اي الولد وانجر ولاؤه لاحتمال حدوثه بعد العتق فلا يمسه الرق والأصل التأخر ولا يحكم برقه بالشك وأصالة التأخر أوجبت
جرا لولاء فلا يرد فقال إن
الأصل عدم الانجرار ولو أنكر المعتق ولد زوجته المعتقة وتلاعنا فولاء الولد لمولى الام على اشكال من الشك في اشتراط ولائه برقية الأب أو كون
حريته مانعا وفى اشتراطه بالرقية أو بانتفاء العلم بالحرية لا اشكال في أنه لا ولاء عليه لمولى الأب لانتفائه عنه شرعا وعدم ثبوته لغة للجهل بالخلق من مائة بخلاف ولد الزنا
وربما احتمل ثبوت الولاء لمولى الأب لثبوت حق المولى قبل اللعان فلا يسقط به لأنه فعل الغير وفيه منع الثبوت فإنه انما يثبت على الولد واحتمال الانجرار فقال إن
أعتق بعد الولادة
أضعف ولعله لا احتمال له إذا تلاعنا قبل عتقه وكذا الاشكال لو زنى بها الأب المعتق جاهلة بالحال أو عالمة من عن الشك في اشتراط النسب الشرعي في الولاء أو اللغوي مع قوة الاشكال
فيه أي قوة الانتفاء عن مولى الام في الزنا عالمة أو جاهلة لما فقال إن
الولد نماء ملك الموليين بخلاف ما إذا انتفى باللعان أو قوة الشبهة في صورة علمها خاصة من حيث إنه بالعلم ينتفى
عنها أيضا فيتعدد الاشكال من الشك في اشتراط الولاء بالنسب الشرعي والشك في اشتراط الانجرار به فان اعترف به أبوه بعد اللعان لم يرثه الأب ولا المنعم على الأب لان النسب وان عاد
فان الأب لا يرثه ولا من يتقرب به فكما لا يرثه المتقرب به نسبا فكذا ولاءه وكما فقال إن
اللعان بالنسبة إلى المولى اقرار في حق الغير فكذا بالنسبة إلى المتقرب بالنسب ولو أولد مملوك من
معتقة ابنا فولاءه وولاء اخوته منها لمولى أمه فان اشترى الولد أباه عتق عليه وانجر ولاء أولاده إليه على اشكال مما تقدم من الخلاف في ثبوت الولاء بالعتق بالقراءة وهل ينجر ولاء
نفسه إليه فيبقى حرا لا ولاء (عليه صح) أو يبقى ولائه لمولى أمه اشكال ينشأ من أنه معتق الأب فيعمه أدلة الجر ومن لزوم كون الولاء ثانيا على أبويه دونه فقال إن
تعينا؟ الولاء عنه مع كونه ولدهما رق
في الأصل أو عليهما ولاء على القول بالولاء بعتق القرابة مع فقال إن
المقرر عندهم فقال إن
من ولد وأبواه رقيقان ثم عتقا أو كانا عتقا أو بالتفريق كما هنا وبالجملة ثبت عليهما
الولاء قبل تولده أو بعده ثبت عليه الولاء والظاهر من فرض المسألة لا يناسب ظاهر قوله وهما رق في الأصل أو عليهما ولاء فإنه فرض أحدهما رقيقا والاخر مولى عليه لكن
المراد لزوم حزم القاعدة على الوجه الذي عرفت فيندفع ذلك بالعناية ولو كان المشترى لأبيه ولد زنا وأعتقه فقال إن
قلنا بعدم العتق في قرابة الزنا ثبت له الولاء قطعا
لصدق التبرع بالعتق وانجر ولاء الأولاد وولاؤه إليه ولا اشكال هنا في انجرار ولائه إليه فيكون حرا لا ولاء عليه لان الضابطة المتقدمة انما هي في الولد بين الأبوين والأبوة
هنا منتفية شرعا إما لو اشترى هذا الولد عبدا فاعتقه (فاشترى العبد الأب فاعتقه صح) دار الولاء وصار الولد مولى المشترى لمباشرته العتق والمشترى مولى له لأنه أعتق أباه فانجر ولاء الولد من مولى
الام إليه وصار كل منهما مولى الأخر من فوق ومن أسفل ويرث كل منهما الأخر بالولاء فان ماتا ولا مناسب لهما قيل في المبسوط يرجع الولاء إلى مولى الام وانه انما انجر من مولى
الام إلى مولى الأب لكونه أولي لا لأنه انقطع عنه رأسا وفيه نظر بل أقربه العدم لما عرفت من أنه لا يعود إلى مولى الام بحال وقد اعترف به في المبسوط قبل ذلك وإذا كان كل
كان ميراثه للامام وهل يرث الامام الولاء للمعتق إذا فقد الموالى أم لا يرث الا المال وهو يعم الامام ومن انه يرث بولاء الإمامة اشكال من فقال إن
الولاء يرثه وارث
المال وهو يعم الامام ومن انه يرث بولاء الإمامة فلا حاجة إلى اثبات ولاء العتق له مع أنهم ذكروا انه إذا فقد الموالى ورث الامام فان قلنا به وكان للعتيق زوج أو زوجة
وفقد الموالى لم يرد باقي التركة من النصف أو الثلاثة الأرباع على الزوجين لو قلنا به اي بالرد عليهما إذا انحصر الوارث لا بولاء الإمامة في أحدهما فان الامام هنا
ورث بولاء العتق ولو تزوج ولد المعتقة معتقة فاشترى ولده منها جده عتق عليه وله ولاؤه على اشكال تقدم في ثبوت الولاء بعتق القرابة وينجر إليه ولاء أبيه
وساير أولاد جده وهم عمومته وعماته وولاء جميع معتقيهم ويبقى ولاء المشترى لمولى الام أو يبقى حرا لا ولاء عليه على ما تقدم من الاحتمال ولو تزوج عبد بمعتقة فأولدها
ولدا فولاءه لمعتق أمه الا فقال إن
يكون رقا فقال إن
قلنا به فان تزوج الولد بمعتقه مولى اخر فأولدها ولدا فالأقرب فقال إن
ولاء الولد الثاني لمولى أمه لا لمولى أبيه لان الولاء
الثابت على أبيه انما ثبت عليه من جهة أمه ومثله ثابت في حق نفسه لان لامه أيضا مولى وما ثبت في حقه أولي وأقرب بما ثبت في حق أبيه ويحتمل فقال إن
يكون ولاؤه لمولى أم الأب لان
ولائه ثابت على الأب والولاء الثابتة على الأب يمنع ثبوت الولاء لمولى الام بالنص والفتوى من غير تفضيل ولأن علة الجر ثم من مولى الام إلى مولى الأب الانعام على الأب انعتق
بواسطة أولي بها وهو هنا حاصل والمنعم على الأب هنا هو مولى أم الأب فينجر إليه الولاء لاستلزام العلة معلولها ولو تزوج معتق بمعتقة فأولدها بنتا وتزوج عبد بمعتقة
فأولدها ابنا فتزوج الابن ببنت المعتقين فأولدها ولدا فولاء هذا الولد لمولى أم أبيه لا لمولى أبي أمه قطعا لان له الولاء على أبيه مع تساوي النسبة بينه وبين مولى
أبي الام فان تزوجت بنت المعتقين بمملوك فولاء ولدها لمولى أبيها الا لمولى أمها لان ولاءها له فإن كان أبوها ابن مملوك ومعتقه فالولاء على الولد لمولى أم أبي الام لا لمولى
أمها على الوجه الثاني فيما تقدم لان مولى أم الام ثبت له الولاء على أبي الام فكان مقدما على أمها وثبت له الولاء عليها وعلى الوجه الأول كان الولاء لمولى أم الام ولو
تزوج عبد بمعتقه فأولدها بنتين فاشتريا أباهما عتق عليهما ولهما عليه الولاء على اشكال تقدم والفايدة في الخلاف هنا في العقل لا في الإرث فمن أثبت الولاء أثبت
198

العقل ومن نفاه نفاه والعقل يثبت للمراة بمباشرة العتق وان لم يثبت لها بالنسب ولا بانتقال الولاء فلو مات الأب كان ميراثه لهما بالتسمية والرد بالنسب لا بالولاء اتفاقا لأنه لا
يجمع الميراث بالولاء مع النسب عندنا إذ لا اثر للضعيف مع القوي ولو أتتا أو إحديهما والأب موجود فالميراث له خاصة فقال إن
لم يكن لهما ولد والا فلهما ولو لم يكن الأب موجودا
كان ميراث السابقة لأختها بالتسمية والرد ولا ميراث لها ولا لغيرها بالولاء لوجود المناسب أو هي الأخت ولو ماتت الأخرى بعد ذلك ولا وارث لها بالنسب هل يرثها مولى أمها فيه
اشكال ينشأ من انجرار الولاء إليهما بعتق الأب للقرابة أولا والأقرب عدمه إذ لا يجتمع استحقاق الولاء بالنسب والعتق فان قلنا بالجر فكل واحدة منهما قد جرت نصف ولاء
أختها إليها لأنها أعتقت نصف الأب ولا ينجر الولاء الذي عليها بعتق الأب وان قلنا بولائها على الأب الا على الوجه المتقدم فيبقى نصف ولاء كل واحدة منهما لمولى أمها وان لم نقل
بالجر فكل الولاء له ولو أعتقت المراة مملوكا فأعتق المملوك اخر فميراث الأول لمولاته وميراث الثاني للأول فإن لم يكن الأول ولا مناسبه فميراث الثاني لمولاه المولى ولو اشترط أباها
عتق عليها فان اشترى مملوكا فاعتقه ومات الأب ثم مات المعتق ولا وارث له اي للأب سواها ورثت النصف من تركة الأب ومعتقه بالتسمية للقرابة والباقي بالرد لا بالتعصية
بالولاء فقال إن
قلنا يرث الولاء ولد المعتق وان كن إناثا والا نورثها الولاء كان الميراث بتمامه لها بالولاء فقال إن
قلنا بثبوت الولاء بالشراء الموجب للعتق وان لم نقل به ولا بإرث والولاء
لم يرث من تركة المعتق شيئا ولو اشترى أحد الولدين مع أبيه مملوكا فاعتقاه ثم مات الأب ثم المعتق فللمشتري ثلاثة أرباع تركته أي المعتق نصفها بالولاء وربعها بإرث الولاء
ولأخيه الربع الباقي بإرث الولاء والمولود من حرين إذا كان أجداده من جهة أبيه عبيدا (كزكريا) تولد من سكينة معتقة عبد الله والحسن بن يوسف عمرو ويوسف تولد من فاطمة
وهي تولدت من صفية معتقة خالد ويحيى عبد بكر تزوجها بإذن مولاه فأبوا زكريا حران واصله من جهة الأبوة أرقاء ومن جهة الأمومة أحرار وثبت الولاء عليه لمعتق
أم الام إذا أعتقها أولا وهو هنا خالد لأنه معتق أم أم الأب ثم ينجر منه إلى معتق أب الام وهو هنا بكر إذا أعتق يحيى فإنه معتق أم الام ثم إذا كان ليوسف الذي هو جد زكريا
أب مملوك لاحد اسمه جعفر وأم هي جارية سليمان اسمها زهراء فأعتق سليمان أمه انجر الولاء منه اي معتق أبي الام إلى سليمان الذي هو معتق أم الأب اي الجد فان يوسف كان
جدا لزكريا ثم إذا أعتق احمد جعفرا انجر منه إلى احمد الذي هو معتق أب الأب اي أبي الجد ويستقر عليه فلا ينجر إلى أحد الا فقال إن
يكون الأب اي الجد رقيقا فينجر إلى معتقه وقد
تصور المسألة بان كان الولد لحرين تحررا بتبعية الأصول وأصوله كلهم أحرار لكنهم كفار ثم سبى الكل الا الولد وقلنا لا يزول الولاء منه بالسبي فاعتقه السابي أحد أصوله فيكون له الولاء
ثم كلما أعتق من هو أولي انجر إليه فليفرض على الترتيب الذي فرضه فيبنى على صحة عتق الكافر وانه إذا سبى المعتق ثم أعتق كان الولاء لهذا المعتق وان تأخر وقد تصور بان عبدا
تزوج بمعتقه فولدت بنتا ونكح مغرور مغرورة بظن الحرية وهما رقيقان فولدت ابنا فيكون حرا فإذا تزوج بالبنت فأولدها ولدا كان بين حرين وولاؤه على الترتيب
المذكور لكنه يصح عندنا فان ولد الرقيقين رقيق وان كانا مغرورين ولو اشترى ابن وبنت أباهما فانعتق فاشترى عبدا فاعتقه ثم مات الأب ثم العتيق ورثه الابن خاصة
لأنه العصبة بل لو خلف العتيق ابن عم المعتق والبنت كان الميراث لابن العم لأنه العصبة الا على القول بعدم اختصاص الإرث بالعصبة وعلى القول بالولاء بعتق القرابة
المقصد الثاني في التدبير وهو من الدبر للتعليق بالموت الذي هو دبر الحياة ولا خلاف في شرعيته وانعتاق المدبر بالموت الا لمانع كعدم الخروج من الثلث وفيه فصول ثلاثة
الفصل الأول في حقيقة وصيغته التدبير أصله ايقاع عتق المملوك إذا كان عتقا والا فالوصية بعتقه بعد وفاة مولاه وهو مما لا خلاف فيه وفى صحة تدبيره بعد وفاة
غيره كزوج الأمة ومن يجعل له الخدمة نظر أقربه الجواز وفاقا للشيخ وابن حمزة والبراج وابنى سعيد وظاهر أبى علي لصحيح يعقوب بن شعيب سئل الصادق (ع) عن الرجل يكون له الخادم
فقال هي لفلان تخدمه ما عاش فإذا مات فهي حرة فتأتوا الأمة قبل فقال إن
يموت بخمس سنين أو ست سنين ثم يجدها ورثته الهم فقال إن
يستخدموها بعد ما أبقت فقال لا إذا مات
الرجل فقد عتقت ولأنه إذا أجاز التأخير لم يكن فرق بين الاشخاص وهو بين الضعف وهي يتعدى الحكم إلى موت أي شخص فرض كما هنا وفى غيره من كتبه والشرايع والنافع
والجامع ويقتضيه هذا التعليل الذي في المختلف أو تعدى إلى الزوج خاصة للملابسة أو يقصر على ما في النص كما في النهاية والوسيلة أوجه أوجهها الأخير وخلافا لابن
إدريس اقتصارا على المتيقن واستصحابا وتمسكا بان معناه التعليق بموت المولى وهو مصادرة وبانه وصية وهو ممنوع وصيغته أنت حر بعد وفاتي أو إذا مت فأنت حر أو عتيق
أو معتق ولا حاجة إلى قوله أنت رق في حياتي كما يظهر من الشيخين ولو قال أنت مدبر فالأقرب الوقوع وفاقا للقاضي وأبى علي لصراحته فيه وتغليب الحرية خلافا للخلاف للأصل
واقتصارا على اليقين ولأنه إما عتق فلابد فيه من صريح لفظه أو وصيته به فلابد من التصريح بالموصى به إما لو قال عقيبه فإذا مت فأنت حر صح اجماعا ولا عبرة باختلاف
أدوات الشرط أو ألفاظ يعبر بها عن المدبر للعموم مثل إذا مت أو فقال إن
مت أو متى مت أو اي وقت أو اي حين وسواء قال أنت حر أو هذا أو فلان ولو اتى باللفظ الدال على العتق
بالكتابة لم يقع عندنا وان نوى به التدبير كالمنجر وهو إما مطلق كما تقدم أو مقيد مثل إذا مت في سفري فأنت حر أو في سنتي أو في مرضي هذا (أو في بلدي أو صح) شهري أو سنة كذا أو شهر كذا على رأي وفاقا
لابني حمزة والبراج وابنى سعيد وموضع من المبسوط للعموم وكون الشرط سايغا وخلافا لظاهر موضع اخر من المبسوط ولا يقع الا منجرا إذ لا ايقاع بدونه وظاهر الخلاف والمبسوط
والسراير الاجماع عليه فلو عتقه بشرط أو صفة بطل مثل فقال إن
قدم المسافر فأنت حر بعد وفاتي أو فقال إن
أهل شوال مثلا فأنت حر بعد وفاتي أو أنت حر بعد وفاتي فقال إن
شئت وان؟ قال شئت أو ان
دخلت الدار فأنت حر (بعد وفاتي سواء دخل أو لا أو فقال إن
دخلت الدار بعد وفاتي فأنت حر صح) أو أنت حر بعد وفاتي بسنة أو شهر أو فقال إن
أديت إلى كذا أو إلى ابني فأنت حر بعد وفاتي وان أدي وجوز أبو علي التعليق بالشرط والصفة وجعل نحو أنت
حر بعد وفاتي بسنة وصية بالعتق ولو قال الشريكان إذا متنا فأنت حر واطلقا لفظا ونية انصرف قول كل منهما إلى نصيبه حملا لكلامهما على الصحيح وتغليبا للحرية وصح التدبير ولم
يكن معلقا على شرط موت الأخر وينعتق كله بموتهما فقال إن
خرج نصيب كل منهما من ثلثه أو أجاز الوارث ولو خرج نصيب أحدهما خاصة عتق وبقى نصيب الأخر ولو مات أحدهما ولا تحرر
نصيبه من الثلث وبقى الباقي مدبرا ينعتق بموت مالكه والكل ظاهر لكن يحتمل التدبير المعلق على موت الأخر لكونه ظاهر اللفظ ويؤيده الاستصحاب إما لو قصدا عتقه بعد موتهما
بطل التدبير الا على القول بجواز تعليقه أو القول بوقوع التدبير بالتعليق على موت غير المولى وانما يصح قطعا لو قصدا توزيع الأجزاء من المملوك على الأجزاء من الموتين
الفصل الثاني في المباشر وهو كل مالك بالغ عاقل قاصد مختار جايز التصرف فلو فلا يصح تدبير الصبي وان بلغ عشرا مميزا على رأي وفاقا للمشهور وخلافا للشيخ لما تقدم من الخبر بإجازة
عتقه ووصيته وحكى الاجماع عليه في الخلاف ولا المجنون ولا السكران ولا الساهي ولا المكره المرتفع القصد ولا المحجور عليه لسفه أو فلس خلافا للمبسوط في السفيه لانتفاء معنى الحجر بعد الموت
واستشكله في التحرير ولا غير الناوي للتقرب على اشكال من التردد في كونه وصيته أو عتقا والتردد في اشتراط العتق بالتقرب فان شرطنا نية التقرب لم يقع من الكافر وإن كان يعرف الله
كان ذميا أو كان قد عرفه بان كان مرتدا وإن كان بحيث لا يخرج المملوك عن ملكه بارتداده بان كان ارتداده عن غير فطرة على اشكال من الاشكال في تحقق التقرب كما تقدم في
199

المسألة ثلاثة أقوال الصحة مطلقا والبطلان من الكافر مطلقا والفرق بين المقر به تعالى وغيره ولو لم يشترط نية التقرب صح تدبير المرتدة لا عن فطرة صحة مراعاة لعدم
انتقال تركته بالارتداد فان تاب نفذ التدبير والا فلا للحجر وتدبير الكافر أصالة فان أسلم العبد بيع عليه من مسلم سواء رجع في تدبيره أولا لبقاء المدبر على الرق
خلافا للقاضي فخيره بين الرجوع في التدبير فيباع عليه وبين الحيلولة بينه وبين كسبه للمولى وبين استسعائه فان مات المولى قبل بيعه نفذ التدبير وتحرر من ثلثه
(استقر ملكه عليه والاقرار على بيعه من مسلم صح) فقال إن
لم يكن قد رجع في التدبير فان قصر الثلث تحرر بقدره وكان الباقي للوارث فإن كان مسلما ولو ارتد السيد بعد التدبير لم يبطل تدبيره الا إذا ارقد عن فطرة فان مات
ولو مرتدا عتق المدبر من الثلث فقال إن
لم يكن ارتداده عن فطرة إذ لا خروج عن ملكه ولا حجر عليه فيما يقدم الأنداد؟ وإن كان عنها لم ينعتق بموته لخروج ملكه عنه بالردة ولا يجدى
تنزيله منزلة الميت ولا يصح تدبير المرتد عن فطرة للخروج عن ملكه وأطلق الشيخ الصحة من المرتد في المبسوط وهو مبنى على البقاء في ملكه ويصح تدبير الأخرس ورجوعه بالإشارة
كغيره من عقد أو ايقاع ولو خرس بعد التدبير فرجع صح مع العلم بإشارته خلافا لبعض العامة فمنع من الرجوع بالإشارة مع تجويزه التدبير بها
الفصل الثالث
المحل وهو كل مملوك غير وقف فلا ينفذ تدبير غير المملوك وان علقه بالملك كما لا يصح اعتاقه ولا الوقف لأنه مما لا يزال ويصح تدبير الجاني وان تعلق به حق المجني عليه لان المولى
ان يقضيه وله تسليمه بعد التدبير أيضا وأم الولد والمكاتب للعموم وانتفاء التنافي فان أدي لمالك الكتابة في حياة المولى عتق بها والا بموت المولى بالتدبير فقال إن
خرج من الثلث
والا أعتق بقدره وسقط عنه من مال الكتابة بنسبته إلى كله وكان الباقي مكاتبا ولو دبره ثم كاتبه بطل التدبير وفاقا للأكثر لأنه وصيه والكتابة ينافيه وخلافا لابن
الجنيد والبراج لكونه عتقا إما لو قاطعه على مال ليعجل على تقدير فعل مع عدم لزوم المقاطعة لاحد منهما وكون الكسب ملكا للمولى فلا يتغير به حكم الرق والتدبير بوجه وهل يشترط
اسلامه الأقرب ذلك فقال إن
شرطنا التقرب ومنعنا من عتق الكافر لاستحالة التقرب بعتقه والا فلا ولا فرق في جميع الأحكام بين فقال إن
يكون المدبر ذكرا أو أنثى صغيرا أو كبيرا أو حملا
ولا يسرى تدبير الحمل إلى أمه كما هو الصحيح في العكس ويصح الرجوع فيه كما في غيره من المدبرين خلافا لبعض العامة فان دبر حملا أو أتت به أمه لأقل من ستة أشهر حين التدبير تبين
انه كان صح التدبير والا فلا وان لم يجاوز الأقصى لاحتمال تجدده بعده وتوهم الحمل قبله مع فقال إن
الأصل العدم الا فقال إن
يحكم في الشرع بتقدمه عليه ولو ادعت تجددهم بعد التدبير
لها ليسرى إليهم والورثة سبقهم قدم قولهم وإن كان الأصل التأخر لان الأصل بقاء الرقية وكما حدثوا فالتدبير حادث فيتعارض الأصل التأخر ويصح تدبير بعض الجملة
مشاعا كالنصف والثلث كما يصح تخير؟ عتقه ولا ينعتق عليه الباقي ولا يسري التدبير إليه للأصل لأنه وصية بالعتق ولو كان عتقا فهو عتق معلق على شرط ينتقل به الملك
عنه إلى الوارث وللعامة قول بالسراية وكذا لو دبره أجمع صح فقال إن
يرجع في بعضه كساير الوصايا وان اشترك المملوك بينه وبين غيره فدبر حصته لا يقوم عليه حصة شريكه
إذ لا عتق حين التدبير ولا يسار حين العتق للانتقال إلى الورثة خلافا للمرتضى فسر له منزلة العتق وربما ظهر منه الاجماع عليه وهو أحد قولي الشافعي ولو دبر الشريكان
ثم أعتق أحدهما ففي الخلاف والمبسوط لم يقم؟ عليه حصة الأخر لتشبثه بالحرية من جهة أصل البراءة والوجه التقويم وفاقا للمحقق لان التدبير ليس عتقا فيعمه أدلة السراية
ولو دبر أحدهما ثم أعتق وجب عليه فك حصة شريكه لصدق انه أعتق شقصا ولو أعتق الشريك لم يجب عليه فقال إن
يفك حصة شريكه التي أوقع عليها التدبير على اشكال
تقدم الان ولو دبر بعضا معينا كيده أو رجله أو رأسه لم يصح كما في العتق ومن العامة من جوز التعليق بما يصير به عن الجملة كالرأس والفرج كما في العتق ولو دبر أحد
عبديه غير معين باللفظ ولا بالنية فالأقرب الصحة وفاقا للمبسوط بل لأنه إما عتق أو وصية به ويعين من شاء بلا قرعة فان مات قبله فالأقرب القرعة كما في المبسوط وقيل يتخير
الوارث من غير قرعة لعدم التعيين في نفسه ويصح تدبير الآبق كما يصح عتقه للعموم ولو ابق بعد التدبير بطل تدبيره اتفاقا كما في الخلاف وكان هو ومن يولد بعد الإباق
رقا فقال إن
ولد له من أمه وبه خبر العلا بن زيد عن الصادق (ع) في رجل دبر غلاما له فابق الغلام فمضى إلى قوم وتزوج منهم ولم يعلمهم انه عبد فولد وكسب مالا ومات مولاه الذي
دبر فجاء ورثة الميت الذي دبر العبد فطلبوا العبد فما ترى فقال العبد رق وولده لورثة الميت فقلت أليس قد دبر العبد فذكر انه لما ابق هدم تدبيره ورجع
رقا وفى معناه خبر محمد بن مسلم عن الباقر (ع) وأولاده بعد التدبير قيل الإباق على التدبير إذ لا يهدم انهدام تدبيرهم ولو ارتد المملوك لم يبطل تدبيره بلا خلاف كما
في الخلاف للأصل الا انه قيده بالارتداد الذي يستتاب فيه وتبعه القاضي ولعله لأنه يقتل في غيره فكأنه يبطل تدبيره وأبطله به أبو علي الا فقال إن
يلتحق بدار الحرب فيبطل
عندنا كما في المبسوط لأنه إباق وزيادة خلافا للشافعي ولو مات مولاه قبل التجابه؟ عتق ولو جعل خدمته لغيره مدة حياة الغير ثم هو حر بعد موت الغير وجعلناه تدبيرا
لم يبطل تدبيره باباقه اقتصارا في خلاف الأصل على اليقين ولما تقدم في صحيح يعقوب بن شعيب ويكون جعل الخدمة لازما لا يجوز له فسخه لأنه رقبى خلافا للمبسوط
فأجاز له الرجوع متى شاء وينعتق بموت الغير من الأصل فقال إن
بقي المالك حيا وان مات قبله فاشكال من فقال إن
عتق بعد الموت ومن انه عتق لزم في صحته وان اتفق التأخر عن الموت
ولو دبر أمته لم تخرج عن الرقية وكذا العبد بالنصوص والاجماع وله وطئها ووطئ ابنتها التي ولدتها بعد التدبير فقال إن
لم يكن وطئ الام فان حملت منه لم يبطل التدبير
بل كانت أم ولد مدبرة وعتقت بالتدبير بعد موت مولاها من الثلث فان عجز الثلث عن كله فيقدره وعتق الباقي من نصيب الولد خلافا للشافعي فأبطل التدبير بالاستيلاد
لكونه أقوى ولو حملت المدبرة بمملوك لمولاها من زنا أو شبهه أو عقد كان الولد مدبرا كأمه بالنص والاجماع وربما يشك في ولد الزنا لعدم اللحوق ويدفعه نحو قول الصادق (ع)
فما ولدت فهم بمنزلتها فان رجع المولى في تدبير الام قيل في النهاية والخلاف والمبسوط والجامع والنافع لم يكن له الرجوع في تدبير الولد لصحيح أبان بن تغلب سئل الصادق (ع)
عن رجل دبر مملوكته ثم زوجها من رجل اخر فولدت منه ولدا (أولادا خ ل) ثم مات زوجها وترك أولاده منها كهيئتها فإذا مات الذي دبر أمهم فهم أحرارا قال يجوز للذي دبر أمهم فقال إن
يرد في
تدبيره إذا احتاج قال نعم قال أرأيت فقال إن
ماتت أمهم بعد ما مات الزوج وبقى أولادها من الزوج الحر أيجوز لسيدها فقال إن
يبيع أولادها ويرجع عليهم في التدبير قال لا انما كان له ان
يرجع في تدبير أمهم إذا احتاج ورضيت هي بذلك ومدلوله أخص من المدعى لاختصاصه بأولادها من الزوج الحر واما التقييد بالحاجة والرضا فلعله للفضل ولان تدبيرهم
تبعية الام من غير اختيار له فيه فلا يتخير في فسخه وليس بمعتمد لصدق التدبير فيه وعموم ما دل على جواز الرجوع فيه مع ما عرفت من خصوص الخبر وورود المنع على كل من مقدمتي
الدليل الثاني وهو اختيار ابن إدريس ولو اتى المدبر بولد مملوك لمولاه بعد تدبيره فهو كأبيه مدبر بالاجماع والنص كصحيح بريد بن معاوية سئل الباقر (ع) عن رجل دبر مملوكا
له تاجرا موسرا فاشترى المدبر جارية فمات قبل سيده فقال أرى فقال إن
جميع ما ترك المدبر من مال أو متاع فهو للذي دبره وارى فقال إن
أم ولده للذي دبره وارى فقال إن
ولده مدبرون
كهيئة أبيهم فإذا مات الذي دبر أباهم فهم أحرار وقد تضمن بقاء الأولاد على التدبير وان مات الأب ولو رجع في تدبيرها فاتت بولد لستة أشهر فصاعدا من حين الرجوع
200

لم يكن مدبرا لاحتمال تجدده وكونه الأصل ولو كان لأقل من ستة أشهر فهو مدبر وان ولدت ولدين أحدهما لأقل والاخر لأكثر ولم يكن بينهما ستة أشهر فالحمل واحد وهما مدبران
ولو دبر الحامل لم يكن تدبيرا للحمل وان علم به على رأي وفاقا للمبسوط والخلاف والمقنع والسراير والنافع والشرايع للأصل وقول الكاظم (ع) في خبر عثمن بن عيسى فقال إن
كانت المرأة دبرت
وبها حبل ولم يذكر ما في بطنها فالجارية مدبرة والولد رق وعن أحد قولي القاضي تدبيره (مط) وفى النهاية والجامع والوسيلة التفصيل بالعلم وعدمه لخبر الوشا سال أبا الحسن
(ع) عن رجل دبر جارية وهي حبلى قال فقال إن
كان علم بحبل الجارية فما في بطنها بمنزلتها وإن كان لم يعلم فما في بطنها رق ويحتمل معناه خبر عثمن بن عيسى
الفصل الرابع في الاحكام التدبير ليس وصية وفاقا للمقنع والمقنعة والخلاف والنهاية والسراير والغنية والوسيلة والجامع والشرايع القول الصادق (ع)
في صحيح هشام بن الحكم هو مملوكه بمنزلة الوصية (وفى صحيحة معاوية بن عمار هو بمنزلة الوصية صح) ولأنه لو كان وصية لم يكف للعتق وفى المبسوط والنافع انه وصية ويظهر الاجماع من المبسوط لأنه لو كان عتقا لم يجز الرجوع
فيه ولم يعتبر من الثلث ولا خلاف للأولين في أنه إذا لم يجب بنذر أو شبهه كالوصية في أنه يمضي من الثلث بعد موت المولى وايفاء الديون إذا علق بموت المولى كما نطقت به
الاخبار كقول الباقر (ع) في حسن محمد بن مسلم فإذا ما ت السيد فهو حر من ثلثه وخبر الحسن بن علي بن أبي حمزة أنه قال للرضا (ع) فقال إن
أبى هلك وترك جاريتين قد دبرهما وانا ممن اشهد
لهما وعليه دين كثير فما رأيك فقال رضي الله عن أبيك ورفعه مع محمد وأهله قضاء دينه خير له انشاء الله وعن بعض العامة اعتباره من رأس المال فان قصر الثلث عن جملته عتق
منه بقدره ولو لم يكن له غيره ولم يكن عليه دين ولا وصية سابقة عتق ثلثه ولو كان المال غايبا عتق ثلثه ثم كلما حصل من المال شئ عتق منه بنسبة ثلثه وقيل لا يعتق
منه شئ حتى يحضر المال لان التقيد في الثلث انما يتم مع تسلط الورثة على الثلثين ولا تسلط هنا للتوقف إلى فقال إن
يتبين حال الغايب ولو كان هناك دين مستوعب بطل التدبير
وبيع المدبر فيه كما ارشد إليه خبر ابن أبي حمزة ولو لم يستوعب بل زادت قيمته ولم يكن له غيره بيع مساوية وتحرر ثلث الباقي وكان ثلثاه ميراثا سواء سبق التدبير الدين أو تأخر كالوصية
خلافا للنهاية لقول الكاظم (ع) في صحيح علي بن يقطين وإن كان على مولى العبد دين فدبره فرارا من الدين فلا تدبير له وإن كان دبره في صحة وسلامة فلا سبيل للديان عليه و
يمضى تدبيره وخبر أبي بصير عن الصادق (ع) في رجل دبر غلامه وعليه دين فرارا من الدين قال لا تدبير له وإن كان دبره في صحة وسلامة (فلا سبيل للديان عليه ولا...؟ الا على أنه إذا قصد الفرار لم يصح وهو (ظ) بناء
على اعتبار القربة إذا لم يعتريها أيضا لورود النص من غير معارض مع تأيده بالاعتبار وانه فقال إن
لم يقصد الفرار ودبر في صحة وسلامة صح) صح التدبير ولم يكن للديان عليه سبيل
حتى يبطل تدبيره فان الديون انما تعلقت الان بذمته فكما يجوز له الانفاق من غير ماله واتلافه ولا سبيل عليه للديان فكذا له التدبير وهو مما لا نزاع فيه وهو معنى مضيه في
الخبر الأول وهو لا يدل على أنه بعد الموت ينفذ قبل الديون وقد يحملان على أنه إذا دبر واجبا بالنذر وشبهه وهو سالم من الدين ثم حدث الدين لم يكن عليه سبيل ولو دبر
جماعة فان خرجوا من الثلث عتقوا والا عتق من يحتمله الثلث ويبدء بالأول فالأول فقال إن
ربتهم في التدبر فان جهل أو لم يرتب فالقرعة كما مر في العتق في المرض فلو حملت بعد
التدبير تبعتها الحمل في التدبير فان خرجت هي والأولاد من الثلث عتقوا ولا قسط العتق عليهما إلى القبيلتين فيعتق من كل واحد قدر ما يحتمله الثلث من جميعهم وسعى
في قسطه من الزيادة ولا؟ بعض بعضهم للعتق بالقرعة أولا بها لأنهم جميعا بمنزلة عبد انما دل على مساواة الأولاد لها في التدبير وربما يتوهم فقال إن
خبر زيد مشعر وعبارتا النهاية
والسراير اعتبار الأولاد بعد الام ويجوز الرجوع في التدبير قولا وفعلا ونصا اتفاقا وللعامة قول بعدم الجواز قولا فلو وهب وان لم يقبض خلافا للشافعية في وجه أو أعتق
أو وقف وان لم يقبض أو أوصى به خلافا للشافعي في أحد قوليه أو باعه على رأي وفاقا للطبريات والانتصار والسراير والشرايع والنافع وموضع من المبسوط والخلاف أو رهنه
وفاقا للمحقق واحد وجهي الشيخ وغيره كما مر في الرهن بطل التدبير لتنافى المستضئ لاقتضاء الرهن امكان الاستيفاء منه وما قبله الخروج عن الملك معجلا مطلقا كان التدبير بان علق على
مطلق الموت أو مقيدا بموته من مرضه أو في سفره ونحو ذلك خلافا لأبي حنيفة فإنه أجاز الرجوع في المقيد ويصح العقد والإيقاع في كل ما ذكر وان لم يرجع قبله في التدبير
لأنها يكفى في الرجوع ولعموم ما دل على صحتها مع ثبوت فقال إن
التدبير مما لا يمنع منها وعموم الأخبار الخاصة بالباب كقول الباقر (ع) في حسن محمد بن مسلم هو مملوكه فقال إن
شاء باعه
وانشاء أعتقه وانشاء امسكه حتى يموت خلافا للوسيلة فلم يجز التصرف فيه الا بعد الرجوع وللتهذيب والاستبصار فلم يجز البيع الا بعده
وللنهاية والكامل وموضع من الخلاف على وجه فان عباراتها تحتمل غير ذلك ففي النهاية ومتى أراد المدبر بيعه من غير فقال إن
ينقض تدبيره لم يجز له الا
ان يعلم المبتاع انه يبيعه خدمته وان متى مات كان هو حرا لا سبيل له عليه وفى الكامل ومن دبر مملوكا وأراد بيعه لم يجز له ذلك الا فقال إن
ينقض تدبيره أو يعلم المشترى
انه يبيعه خدمته وانه متى مات كان هو حرا لا سبيل له عليه ونحوا منهما في الخلاف وهذه العبارة كما تحتمل ذلك تحتمل اشتراط البيع بقصد النقص وانه لا يجتمع البيع وعدم انتقاض
التدبير الا فقال إن
يبيع الخدمة اي إذا باع فالتدبير ينتقض به الا فقال إن
يبيع الخدمة كما قال ابن سعيد في الجامع وإذا أراد بيعه من دون نقض تدبيره اعلم المشترى انه يبيعه
خدمته وانه إذا مات إذا تحرر وعلى التقديرين فهو جمع بين الاخبار المثبتة للبيع والنافية له ولما كان يحصل الجمع بالثالث وبتخصيص اختار النفي بالتدبير الواجب ضعف
الأولان ويتضح كلما ذكر سواء قصد بيعه أو غيره الرجوع في التدبير أولا لما عرفت من العمومات خلافا للنهاية والخلاف والكامل على ثاني الوجوه وهل يبطل التدبير
بالعقود الفاسدة الأقرب ذلك فقال إن
لم يعلم فسادها فان المنافاة معلومة فإذا اعتقد صحتها وقد قصد النقص أو علم الفساد لكن قصد الرجوع فإنه بمنزلة الرجوع القولي
ويحتمل العدم ضعيفا لأنها ليست من ألفاظ الرجوع وانما يكون من أفعاله إذا صحت فإنها مع الفساد لا مقتضى لها ليتنافى مقتضى التدبير فتنقضه وقيل في النهاية والتهذيب
والاستبصار والكامل وموضع من الخلاف ولا يبطل التدبير بالبيع إذا لم يرجع فيه اي في التدبير بنفس البيع أو قبله بل يمضي البيع (ح) في خدمته دون رقبته لقول علي (ع) في خبر
السكوني باع رسول الله صلى الله عليه وآله خدمة المدبر ولم يبع رقبته وصحيح أبي بصير سئل الصادق (ع) عن العبد والأمة يعتقان عن دبر فقال لمولاه فقال إن
يكاتبه انشاء وليس له فقال إن
يبيعه الا
ان يشاء فقال إن
يبيعه قدر حياته وان يأخذ ماله فقال إن
كان له مال وخبر علي سئله (ع) عن رجل أعتق جارية له عن دبر في حياته قال فقال إن
أراد بيعها باع خدمتها حياته ولما كانت الخدمة
منفعة مجهولة لا يتعلق بها البيع وكان صرف البيع إلى بيع الخدمة كصرف بيع القطن مثلا إلى بيع الصوف بل ابعد أوله ابن إدريس بالصلح وفى المختلف بالإجارة حتى يموت فمده؟ هنا بمعنى
ملكية المشترى للرقبة ملكا متزلزلا للانعتاق بموت المولى مع حياته فيكون كمشروط العتق على المشتري وهو بخلاف تغاير جنس المبيع على اشكال في هذا التأويل من موافقة
للأصول ومن مخالفته لظواهر الاخبار والأصحاب ولزوم بقاء التدبير مع زوال الملك والانتقال إلى المولى بعد الموت أو في اخر جزء من الحياة وبعد الموت لا يصلح للتملك وقبله إذا شرط
على المشترى النقل إلى البايع بطل فكيف ينتقل بدون الشرط مع أنه شرط مجهول ولزوم تعليق البيع بمدة الحياة فمد حتى هي وعلى كل تقدير فعندهما يتحرر بموت مولاه (فح)
يثبت للمشترى الجاهل بالتدبير قطعا أو بالحكم وهو الانصراف إلى البيع الخدمة على اشكال من الاشكال في عذر جاهل الحكم الخيار فقال إن
لم يتصرف ويثبت له معه اي التصرف
201

الأرش ولو أعتق بموت المولى ولا باس بالعمل بظاهر الاخبار والفتاوى ومن صحة بيع الخدمة هنا واستثنائها مما لا يصح بيعه من المنافع النصوص ومساعدة الاعتبار من حيث كون
المنافع هي المقصودة بالأعيان واما بتنزيل؟ بيع العين على بيعها فلا دليل عليه ولا نعرف به قايلا فإنهم انما إذا ذكروا انه انما يجوز بيع الخدمة وهل له اي للمولى الرجوع في التدبير بعد
البيع ونحوه من العقود اللازمة فقال إن
لم نقل بكونها رجوعا اشكال من الاستصحاب وعموم ما دل على جواز الرجوع في التدبير من أنه لما انتقل إلى الغير انتقالا لا تزلزل فيه الا
بالانعتاق عند موت المولى لم يجز له التصرف فيه وان قلنا به اي بجواز رجوعه في التدبير فلو باعه أو أمهره مثلا ثم رجع في التدبير ففي عوده اي عود الرقبة ملكا مستقرا إلى المشترى أو
الزوجة على هذا القول اي القول بان شيئا من هذه العقود ليس رجوعا في التدبير اشكال أقربه ذلك فقال إن
قلنا بالانتقال المتزلزل للعين فإنها إذا انتقلت إلى المشترى أو الزوجة
لم يعد الا بناقل ولا يصح له الرجوع في التدبير وانما هو دافع للتزلزل موجب لاستقرار الملك ويحتمل العود إلى المولى تنزيلا للرجوع في التدبير منزلة الانعتاق بالموت ولأنه انما
انتقل إليه انتقالا متزلزلا ولا دليل على حدوث استقرار الملك له واما فقال إن
قلنا بأنه لم ينتقل الا الخدمة فلا اشكال في العود إلى المولى بل لا عود وانما هو بقاء (لما كان صح) الملك ويحتمل
العود إلى المولى تنزيلا في الرجوع في التدبير منزلة الانعتاق بالموت ولأنه انما انتقل إليه انتقالا متزلزلا ولا دليل على حدث واستقرار الملك وانما قلنا بأنه لم ينتقل الا الخدمة
فلا اشكال في العود إلى المولى لما كان والخدمة للمشترى والزوجة ما حيى المولى إذ لا ناقل لها عنهما وعلى الانتقال المتزلزل لو أعتقه المشترى قبل الرجوع من البايع في التدبير نفذ
لكونه في ملكه وعدم منافاته للتزلزل فيه وبطل حق البايع منه وهو لا يوجب عدم النفوذ لان التزلزل لم يكن لحقه ولو دبره المشتري صح لذلك ولم يبطل تدبير البايع لعدم
التنافي بل عتق بموت السابق منهما فإن كان هو البايع عتق من الأصل لوصول العوض إليه وإن كان المشتري عتق من الثلث ولو دبره البايع مريضا فنقصت قيمته ثم باعه بقيمته
مدبرا وقصر الثلث عن التفاوت بين القيمتين كما لو لم يكن له غيره وكانت قيمته ثلثين وباعه مدبرا بعشرة وهي قيمته مدبرا وعادت قيمة الجزء منه أي جزء فرض بفتح التدبير
فيه اي كان بحيث إذا انفسخ التدبير في جزء منه عاد إلى قيمته كما أنه إذا انفسخ منه وفى كله عاد إلى قيمته دخلها اي المسألة الدور عندنا معشر القائلين بأنه إذا بطل المبيع في جزء
من المبيع بطل في مقابله من الثمن مطلقا ربويا وغيره وعند الشيخ التخصيص لذلك الربوي القايل بان بيع المريض إذا اشتمل على محاباة لا يفي بها الثلث بطل البيع فيما زاد عليه ولم
يبطل من الثمن شئ بل كان للمشترى بالثمن مساويه من الثمن وما يفي به الثلث من المحاباة وانما تساوى المذهبان هنا لوقوع الشراء هنا بالقيمة بلا محاباة فلا يمكن فسخ البيع في جزئه
اي المبيع مع بقاء ثمنه لاشتماله اي البيع (ح) على عين المشترى فلابد من فقال إن
يبطل من الثمن ما يقابل ما بطل فيه التدبير فتوقف العلم بكل مما صح فيه التدبير وما بطل
فيه والتركة على العلم بالآخرين فإنه إذا بطل التدبير في جزء عاد إلى قيمته فيزيد التركة فيتوقف العلم بالتركة على العلم به ولا يعلم كمية ما بطل فيه التدبر الا إذا علم كمية
التركة فإنه لا يبطل الا فيما زاد على ثلثها وكذا لا يعلم ما صح فيه التدبير الا إذا علم مقدار التركة ولا يعلم الا إذا علم ما صح فيه البيع وهو ما صح فيه التدبير ليعلم ما انتقل
إليه من الثمن وطريقه اي طريق تحصيل العلم بكل من ذلك ما مر في أمثاله في الوصايا بان يقول بطل البيع في شئ من العبد وشئ من الثمن فللمولى شئ من العبد وعشرة أشياء
من الثمن والكل يعادل عشرين وما عاد إليه من العبد في تقدير ثلاثة أشياء لبطلان التدبير فيه وفرض فقال إن
كل جزء منه قبل التدبير كثلاثة أمثاله بعده فيجبر منها العشرة الأشياء
يصير عشرة وشيئين يعادل عشرين فالشيئان يعدل عشرة فالشئ خمسة فما عاد إليه من العبد خمسة وهي نصفه وإذا انفسخ تدبيره صار خمسة عشر ومن الثمن خمسة وعشرون المجموع
هي ثلثا التركة أو يقول صح البيع في شئ من العبد بشئ من الثمن فللمولى عبدا لأشياء ومن الثمن شئ والشئ الذي صح فيه البيع بمنزلة ثلاثة أشياء لأنه يحسب على العبد ما نقص
من الثمن بالتدبير فرد عليه الشئ من الثمن فله العبد الا الشيئين والعبد كان ثلثين فماله يعادل عشرين والشيئان يعادلان عشرة فالشئ خمسة فصح البيع في خمسة من
العبد على نصفه بخمسة من الثمن وعاد إلى المولى نصف العبد مع خمسه من الثمن والكل عشرون ولا يشكل بتقسيط الثمن على العبد بالسوية هنا مع تفاوت قيمة الجزئين اي الذي صح فيه البيع
والذي بطل فيه فإنه المفروض ومن البين فقال إن
الثمن انما يقسط بالسوية إذا تساوت اجزاء المبيع قيمة لأنه إذا بطل البيع في جزء يبطل من الثمن ما لو صح البيع في ذلك الجزء لكان الباطل
من الثمن بمثاله فالتقسيط انما يعتبر بصحة البيع وبالصفة التي له مع صحة البيع وهو أي التقسيط هنا اعتبر (كك) للتساوي بين الأجزاء بهذين الاعتبارين فان الزيادة انما حصلت هنا
باعتبار بطلان البيع وانفساخ التدبير وانما تفاوتت الأجزاء لاعتبار الصحة في جزء والبطلان في اخر واعتبار التدبير الذي هو الصفة حال صحة البيع في جزء وانفساخه ولو لم يعد
قيمة الجزء بانفساخ التدبير فيه خاصة فان قلنا بصحة التدبير واجرائه مجرى الاتلاف دون التصرف كما مر احتماله صح التدبير والبيع في الجميع لكونه كالاتلاف والبيع لانتفاء
قيمة الفايدة بانفساخه لعدم عود أزيد من العشرة إلى الورثة وقد حصلت بالبيع وان قلنا ببطلانه اي التدبير لكونه تصرفا فيما زاد على الثلث فإن لم تعد القيمة مع التشقيص بالبيع
اي كان التشقيص بالبيع أيضا منقصا للقيمة موجبا للتصرف في الزايد على الثلث بطلا أي البيع والتدبير معا وان عادت القيمة بتشقيص البيع اي معه دون التدبير اي كان
التدبير منقصا للقيمة وتساوى مع الكل والبعض في عدم ايجابه نقصا فيها فالأقوى صحتها معا واجراؤه اي مجموعها اي بيعه مدبرا أو بيعه أو تدبيره مجرى تدبير الشريك للمريض
حصة؟ الموجب لنقص قيمة المجموع فإنه إذا صح البيع وقد اتباعه مدبرا فكأنه الذي دبره ولم يوجب البيع نقصا في القيمة صح في الكل ولما صح صح التدبير لأنه باعه مدبرا
ولما لم يكن فرق بين تدبير الكل وتدبير البعض في النقص صح في الكل ولم يبطله ما أوجبه من النقص ويحتمل بطلانهما معا فقال إن
قلنا برد الملك إلى المشترى إذا باعه مدبرا مع رجوع
الملك في التدبير بناء على الانتقال المتزلزل كما عرفت وذلك لانتقاله (ح) إلى المشتري مدبرا فيلزم من صحة البيع صحة التدبير كالبيع بشرط العتق ولأنه فايدة لابطال التدبير
لرد الملك إلى المشترى والتدبير باطل لكونه تصرفا فيما زاد على الثلث فيبطل البيع أيضا واحتمال صحتها على هذا التقدير؟ نظرا إلى ما تقدم من انتفاء المانع من صحة البيع فيصح ويلزم
منه صحة التدبير والحاصل فقال إن
التدبير بنفسه باطل بناء على كونه تصرفا في الزايد على الثلث والبيع بنفسه صحيح لأنه لا يستلزم محاباة وتصرف في الزايد فإذا اجتمعا كما في
المسألة احتمل سريان صحة البيع إلى التدبير فيصحا والعكس فيبطلا وان قلنا بعود الملك إلى البايع فقال إن
باع مدبرا ثم رجع في التدبير احتمل بطلان التدبير (لاستلزامه التصرف في أكثر من الثلث وعدم صح) استلزام صحة البيع لصحته
وصحة البيع لكونه في خدمته ولكن من الثلث مع المحاباة فيها فان زادت على الثلث استخرجت بالجبر فيرجع المدبر عينا وخدمة إلى الورثة بعد الموت لانصراف البيع إلى خدمته
حال حياة المولى مع بطلان التدبير واحتمل بطلانهما لأنه انما باع خدمته مدبرا وصحتهما لاستلزام صحة هذا البيع صحة التدبير تنبيه الولاء على قول الشيخ بعدم
ابطال البيع التدبير وانصرافه إلى الخدمة للبايع إذا بقي المملوك إلى فقال إن
مات ولم ينفسخ تدبيره بشئ إما فقال إن
فسرنا كلام الشيخ بالانتقال المتزلزل فيحتمل فقال إن
يكون كذلك
لاستناد العتق إلى التدبير وأن يكون للمشترى لكونه كمشروط العتق والأول هذا الوجه وعلى بطلان التدبير فلا اشكال في انتفاء الولاء ما لم يطرء عليه عتق اخر
202

فان أعتقه المشتري فعلى القول بالانصراف إلى الخدمة لا يصح واما على الانتقال المتزلزل أو المستقر فالولاء له ولو دبره المشترى فالولاء لمن انعتق بموته فان قلنا بالانتقال
المتزلزل فأيهما سبق موته فالولاء له وان قلنا بالمستقر بطل تدبير البايع فلا ولاء له وان صرفنا البيع إلى الخدمة بطل تدبيره فلا ولاء له ولو أنكر التدبير لم يكن رجوعا
وان حلفه العبد المدعى له إما إذا كان عتقا بصفة فظاهر واما فقال إن
كان وصية فكذلك كما في المبسوط وغيره لعدم دلالته عليه بشئ من الدلالات مع الاستصحاب وتغليب الحرية وكذا
انكار الوصية والوكالة والبيع الجايز ليس رجوعا وقد مر منه الاستشكال في الوصية والوكالة مع العلم بخلاف انكار الطلاق فإنه رجوع كما عرفت للنص الصحيح والاتفاق كما يظهر منهم
ولتضمنه التمسك بالزوجية الذي هو الرجعة ولو ضمه المريض مع العتق المنجز قدم العتق كساير المنجزات وان ضمه مع الوصية بالعتق احتمل تقديمه لكونه عتقا وكون تلك وصية به؟
أو لتوقف العتق الموصى به على الاعتاق من الوارث بعد الموت وحصول العتق فيه اي التدبير بالموت من غير اعتاق فله السبق على الأول واحتمل تقديم السابق منهما لكونهما
وصيتين مع عموم ما دل على تقديم السابق من الوصايا ولو قال له المولى فقال إن
أديت إلى ورثتي كذا فأنت حر كان رجوعا عن التدبير لاقتضائه العتق بالموت من غير توقف على أمر آخر
وليس الرجوع في تدبير الحمل رجوعا في تدبير الحامل ولا بالعكس لانفصال كل عن الأخر والأصل عدم الدلالة بشئ من الدلالات ووافقنا عليه من ذهب من العامة إلى تبعية الحمل
في التدبير ولكن منهم من لا يرى الرجوع الا بالعقل فلا يمكن عنده الرجوع في الحمل خاصة وإذا استفاد المدبر مالا في حياة مولاه فهو لسيده لبقاء الرق وإن كان بعده فان خرج
المدبر من ثلث التركة سوى الكسب فالكسب له لتحرره بتمامه والا كان له منه بقدر ما يتحرر منه والباقي للورثة ولا دور هنا لان ما للورثة من كسبه ليس من التركة ولو ادعى الوارث
سبق الكسب على الموت والعبد تأخره عنه قدم قوله للأصل واليد فان أقاما بينة قدمت بينة الوارث بناء على تقديم بينة الخارج هذا فقال إن
خرج المدبر من الثلث ولم
يخلف المولى سواء وكانت قيمته ثلثين وكان الكسب ستين ضعف قيمته قدم قول العبد أيضا للأصل واليد ويظهر الفايدة في النماء وفيما لو نقصت قيمته بعد الموت والا فعلى التقديرين
يحوز الوارث جميع الكسب إما على السبق فظاهر واما على التأخر فلان العبد يفك جزءه الرق بماله من كسبه لان الرق منه ثلثاه (وماله صح) من كسبه الثلث ومع تقديم قول المدبر بيمينه و
الحكم بتأخر الكسب وانحصار التركة في العبد يحسب على الورثة ما يصل إليهم من الكسب من التركة اخذا لهم باقرارهم فيعتق من المدبر في الصورة المفروضة وهي فقال إن
يكون قيمته ثلثين و
الكسب ستين سبعة اتساعه إما الثلث فقبل وصول الكسب واما أربعة اتساعه فلانه إذا حلف على التأخر كان له عشرون وللورثة أربعون فإذا وصل إليهم الأربعون عتق منه بقدر
ثلث الأربعين باقرارهم وهو أربعة اتساع الثلثين وهل للعبد بالجزء الذي انعتق باقرارهم مقابله من كسبه فيه اشكال ينشأ من اجزاء اقرار الورثة المستلزم لان ينعتق منه
بقدر ثلث ما يصل إليهم من الكسب مجرى الإجازة لعتق الزايد على الثلث لاشتراكهما في ايجاب العتق بل الاقرار أولي فإنه اقرار بعتق سابق واجب غير متوقف على رضاهم والإجازة تفضل
منهم وكشف عن عتق موقوف على رضاهم أولا لتباينهما وللزوم الجمع بين المتنافيين من سبق الكسب وتأخره لبناء التحرر بقدر ثلث ما يصل منه إليهم على السبق واستحقاقه
مقابل ما تحرر منه على التأخر وهو الأقوى لذلك ولاتفاقه من الورثة على أنه لا يستحق أزيد من الثلث فعلى الأول يدخلها اي المسألة الدور لتوقف معرفة كل من قدر
ما يتحرر منه وما للورثة من الكسب على الأخر فإنه يتحرر منه بقدر ثلث مالهم منه ولا يعلم قدر مالهم الا إذا علم قدر ما للمدبر ولا يعلم الا إذا علم قدر المتحرر منه فنقول عتق منه
شئ وله من كسبه شيئان لكونه ضعفه وللورثة شيئان من نفسه وكسبه ضعف ما انعتق منه فالعبد وكسبه اللذان هما تسعون في تقدير خمسة أشياء فالشئ خمس تسعين وهي ثمانية
عشر فله من نفسه ثمانية عشر وهي خمس التسعين وثلاثة أخماس نفسه ومن كسبه ضعف ذلك وللورثة من نفسه وكسبه جميعا ستة وثلاثون من كل خمساه فمن المدبر اثنى عشر ومن
كسبه أربعة وعشرون وعلى الثاني لا دور بل للورثة من الكسب أربعون ويعتق من المدبر سبعة اتساعه فثلثه بلا نظر إلى الكسب وأربعة اتساعه اخذا للورثة باقرارهم فإنها
ثلث الأربعين وله من كسبه عشرون ثلث الستين وفيه ما يستخرج حكم ما قصر من الكسب فيه عن ضعفه أو زاد عليه أو خلف المولى شيئا معه أقل من ضعفه فلو كان المدبر ثلثين وكسب ثلثين
مثلا وجاء الدور قلنا عتق منه شئ وله من كسبه شئ وللورثة شيئان فالشئ ربع الستين خمسة عشر (فان عتق منه خمسة عشر صح) وهي النصف وله من الكسب مثلها وللورثة من نفسه وكسبه ثلاثون
وان لم يكن دور كان للعبد ثلث الكسب وهو عشرة والعشرون الباقية للورثة وهي مع قيمة المدبر خمسون فينعتق منه ثلثها ستة عشر وثلثان وهي خمسة اتساع العبد وللورثة
من نفسه وكسبه ثلاثة وثلاثون وثلث ولو ساوى المدبر ثلثين وكسب ثلثين وخلف المولى ثلثين فعلى الأول عتق منه شئ وله من الكسب شئ وللورثة من المدبر وكسبه والمخلف
شيئان فالشئ ربع التسعين فيتحرر منه اثنان وعشرون ونصف وله من الكسب مثلها يكون المجموع خمسة وأربعون وللورثة من المدبر والكسب والمخلف خمسة وأربعون ثلاثون من
المخلف ومن كل من المدبر وكسبه سبعة ونصف وعلى الثاني يعتق كله ويكون الكسب كله للورثة كالمخلف وإذا جنى على المدبر بما دون النفس فالأرش والقصاص للمولى كالقن
والتدبير باق ولو قتل بطل التدبير ولا يلزمه شراء مملوك اخر بقيمته وتدبيره كما (يق) في الوقف والفرق ظاهر فان الغرض من الوقف مصلحة الموقوف عليه وهو باق والغرض
من التدبير مصلحة المدبر ويأخذ المولى من القاتل فقال إن
كان حرا أو مخطئا قيمته مدبرا فقال إن
لم يجز بيعه أو لم يكن رجوعا والا لم يفترق الحال ولو قبله عبده عمدا قتل به انشاء مولى
المقتول وساواه في القيمة أو قصر عنه ولا يقتل الحر ولا من تحرر بعضه به لأنه لم يتحرر منه شئ ولو جنى المدبر تعلق أرش جنايته برقبته كالقن وللمولى فكه بأرش الجناية
على قول والأقرب بأقل الامرين من الأرش والقيمة كما سيأتي فيبقى على التدبير ولو لم يفكه بل باعه فيها اي الجناية أو سلمه إلى المجني عليه أو وليه انتقض تدبيره فقال إن
استغرقت
الجناية قيمته (وسيأتي في الجنايات الخلاف فيه صح) والا بطل تدبيره خرج عن ملكه منه وقال الشيخان والصدوق وأبو علي فقال إن
له فقال إن
يدفعه إلى أولياء المقتول يخدمهم حتى يموت المولى ثم يستسعى في قيمته قيل في الشرايع
ولمولاه فقال إن
يبيع خدمته فقال إن
ساوت الجناية فيبقى على تدبيره وهو الوجه سواء أجزنا بيع الخدمة أو حملناه على الصلح أو الإجارة وله فقال إن
يرجع في تدبيره وبيعه اتفاقا فيبطل التدبير
وكذا لو باعه ابتداء قيل الرجوع على المختار كما تقدم ولو مات المولى قبل افتكاكه وقبل تملك المجني عليه له انعتق لسبق سبقه وتغليب الحرية وللعامة قول بقيام الوارث مقام
المولى وعلى الأول يثبت أرش الجناية في رقبته أو ماله لا في تركة مولاه كما في المبسوط اجراء له مجرى اعتاق الجاني ولا على الوارث وإن كانت الجناية خطأ لانعتاقه قبل اخذ الأرش
ولو دبر عبدين وله دين بقدر ضعفهما ولم يخلف غير ذلك فما لم يستوف الدين لم يعتق منهما الا ثلثهما وللعامة قول بان لا يعتق منهما شئ ولا يشاع فيهما بل عتق مما تخرجه القرعة
منهما قدر ثلثهما وكان الباقي فقال إن
بقي منه فيئ والاخر بتمامه فقال إن
وفى الأول بالثلث والا فما بقي من الأخر موقوفا فإذا استوفى من الدين شئ كمل من عتق من أخرجته القرعة فقال إن
بقي منه
شئ قدر ثلثه اي ثلث ما استوفى من الدين وان فضل قدر ثلثه على من أخرجته فان ما فضل عتق من الأخر وهكذا حتى يعتقا معا أو مقدار الثلث اي التركة التي هي مجموعهما وما استوفى
من الدين منهما جميعا أو من أحدهما ولو تعذر استيفاؤه رأسا لم يزد العتق على قدر ثلثهما ولو خرج من رقعت القرعة له مستحقا بطل العتق فيه وعتق من الأخر ثلثه
203

لانحصار التركة الحاضرة فيه ثم كلما استوفى من الدين شئ عتق منه بقدر ثلثه وهكذا ولو دبر عبدا وله دين بقدره عتق ثلثه ورق ثلثه ووقف ثلثه إلى الاستيفاء ولو دبر عبدا وكان
له ابنان فقط وله على أحدهما ضعف قيمته عتق من المدبر ثلثاه لان حصة المديون من الدين كالمستوفى وسقط عنه من الدين نصفه لأنه قدر حصته من الميراث ويبقى منه للاخر
النصف وكلما استوفى منها اي من حصته من الدين شيئا عتق قدر ثلثه فإذا استوفى الكل انعتق الكل ولو كان الضعف دينا عليهما بالسوية عتق الكل ولا شئ لأحدهما على الأخر
ولو كان عليهما لكن تفاوتا فيه فالنسبة إلى أعلى كل منهما ويقف الباقي على الاستيفاء ولو قتل المدبر مولاه احتمل بطلان تدبيره مقابلة له بنقيض مقصوده كالوارث يمنع من
الإرث إذا قتل لذلك ولأنه بلغ من الإباق وقد مر انه يبطله والأقوى العدم للأصل وتغليب الحرية ومنع القياس والأولوية إما أم الولد فلا احتمال لعدم انعتاقها
إذا قتلت المولى لأنها انما تعتق من نصيب ولدها فشبهها بالوارث ابعد من شبه المدبر فإنه ينعتق من مال المولى تنبيه قيمة المدبر تعتبر من الثلث حين الوفاة سليما
من التدبير فلا يعتق الكل الا إذا لم يزد قيمته سليما من التدبير على الثلث وانما يتفاوت القيمة بالتدبير وعدمه لو لم يبطل التدبير بالبيع فبحسب نقصان الجزء الذي بطل
التدبير فيه للزيادة على الثلث الحاصل ذلك النقصان بالتشقيص لو فرض حصوله عليه اي المدبر فلا يعتق ولا ثلثه الا إذا وفى الثلث به على اشكال من أنه لمصلحته ومن
بقاء عين ذلك الجزء وان النقص الطارئ عليه كنقص القيمة السوقية وكالاتلاف فلو لم يملك سواه وكانت قيمته سليما ثلاثين ومدبرا عشرة ولم يرجع قيمة الجزء ببطلان
التدبير فيه احتمل بطلان التدبير رأسا لاستلزامه التصرف بالوصية أو حكمها في أكثر من الثلث كما تقدم في العتق في المرض (بل البطلان فيما ظهر من البطلان في العتق لمرض صح) لكونه منجزا واحتمل الصحة فيفرض النقص كالاتلاف
فيعتق ثلثه باعتبار قيمته الان مع البطلان لو اجازه بعض الورثة نفذا العتق في حقه من الأصل وفى حق باقي الورثة من الثلث والنقص (ح) كالتالف قبل موت المولى قطعا
فلا يوجب بطلان التدبير فإنه كما لو دبر أحد الشريكين فأوجب النقص في الكل بل وهو اي إجازة بعض الورثة أقوى من ابتداء التدبير من الشريك لنفوذه اي التدبير
من الأصل بالنسبة إليه اي المجيز فقال إن
كان صحيحا اي لم يكن في مرض موته ولتأثيره في العتق معجلا فيلزم بخلاف التدبير لجواز الرجوع فيه وأيضا المعجل أقدم من المعلق بالموت
ويعتبر خروج قيمته مدبرا من الثلث في حق غير المنجيز لا سليما لما عرفت من ايجاب الإجازة كون النقص كالتلف قبل موت المولى وخصوصا إذا كانت الإجازة في حياة المولى فلو
كان للميت سوى المدبر الذي كان يساوى قبل التدبير ثلثين وبعده عشرة عشرون عتق كله بإجازة بعض الورثة لخروجه من الثلث وقد (يق) فقال إن
الإجازة وان أوجبت كون
النقص كالاتلاف قبل الموت لكنها لا توجب نفوذه التدبير في حق غير المجيز إذا كانت موته بعد المولى لحدوثها بعد انتقال العين إلى الورثة وغايتها فقال إن
يكون كتدبير
الشريك وهو انما يوجب النقص دون التدبير في حق شريكه ولا يجدى سبق السبب وهو تدبير المولى ولو كان المجيز مريضا فاجازته كابتداء تصرفه فلو لم يكن له سواه اي سوى
حصته من المدبر بطلت الإجازة على تقدير البطلان للتدبير الموجب لنقص أكثر من الثلث ولو انحصر الوارث في المجيز واخر وتساويا في الإرث وكان له اي للمجيز ومع ماله من
شقص المدبر ما يزيد على قدر التالف عليهما بسبب الإجازة وهو هنا عشرون بجزء ما وان قل صحت اجازته من الثلث اي ثلث تركته فإن كان له في الصورة المفروضة ستة عشر
سوى ماله من شقص المدبر صحت ونفذت في الثلث وهو عشرة وثلث ليبقى للورثة ثلثاها اي عشرون وثلثان فيعتق من المدبر ثلث دينار فإنه لما أجاز في حصته وهي النصف
اي خمسة عشر دينارا فقد فوت على ورثته عشرة بسبب نقص القيمة وانعتق منه ثلث دينار ليبقى من النصف أربعة وثلثان لينضم إليه الستة عشر التي له مما عدا الشقص فيكمل عشرين
وثلثين وهي ثلثا التركة بخلاف ما فقال إن
لم يكن له ما سوى الشقص الا بقدر التالف فإنه لا ينعتق منه (ح) شئ (لأنه لو انعتق منه شئ صح) لم يبق لوارثه ثلثا تركته واما فقال إن
ورث المولى ابن وبنت فان
أجاز الابن لم يصح الا إذا كان له في الصورة المفروضة أربعون وشئ كأحد وأربعين مثلا فان حصته من المدبر ثلثاه وهي عشرون فإذا أجاز التدبير في حصته فوت على
نفسه ثلثه عشر وثلثا لنقص القيمة وصح التدبير في ثلث دينار ليبقى لورثته ثلثا تركته وهي سبعة وعشرون وثلث ولو ولم يكن له الا (أربعون؟ لم يصح التدبير في شئ وان ما جازت للبنت فقال إن
يحتج آل؟؟ صح)؟ يكون لهما ثلاثة عشر وثلث وجزء
فإنها تفوت على نفسها لنقص القيمة بالإجازة ستة وثلثين وضعفها ثلاثة عشر وثلث فإذا زاد جزء صح التدبير في ثلثه فكان الصواب فقال إن
يجعل الضابط في الصحة
ان يكون ما يكون على ضعف التالف عليه ويعتبر فيما نفذت فيه الإجازة قيمته الأولى لكونها سبب البطلان في
التدبير فقال إن
لم يخلف المولى سواه وفى الإجازة فقال إن
لم يخلف
المجيز سواه وكلامنا على تقدير البطلان على اشكال ينشأ من لزوم الدوران اعتبرت اي لزوم نفيها من اثباتها إذ بإجازته ينفذ التدبير في حصته الأخر من الثلث فينعتق
جزء ما من حصته الأخر فيسقط اعتبار القيمة الأولى بالنسبة إلى غير المجيز ليتحقق النقص بإجازة المجيز وبالنسبة إليه اي المجيز أيضا لان النفوذ في (حصة غيره يستلزم النقص في ثلث صح) حصته ومن فقال إن
اعتبار القيمة
الأولى أصل ترتب هذه الأحكام ففي المثال المفروض أعني فقال إن
(منه؟ صح) يكون له سوى الشقص ستة عشر فقال إن
اعتبرت القيمة الأولى لم ينعتق من المدبر الا ثلث دينار كما عرفت وان
اعتبرت الثانية انعتق منه تمام النصيب لكونه أقل من الثلث فان المعتبر (ح) ثلث إحدى وعشرين وهو سبعة ونصيبه منه خمسة ويحتمل إذا لم يكن له اي المجيز مال سوى الشقص من المدبر
على تقدير البطلان للتدبير فضلا عن تقدير الصحة الصحة في ثلث نصيبه وان استلزم التفويت على ورثته لأزيد من الثلث باعتبار القيمة أو نفوذ إجازته في ثلث حصته
يستلزم نفوذ العتق في جزء ما من حصته الأخر وهو ثلثها لما عرفت من تنزل النقص بالإجازة منزلة التالف قبل الموت ولم يعين الثلث لان المستلزم لعدم اعتبار
القيمة الأولى في حق المجيز نفوذه في جزء ما منه أيا ما كان وقد عرفت الاستلزام وإذا لم يعتبر القيمة الأولى لم يعتبر الثلث الا من الثانية على اشكال في الحكم بالصحة ينشأ مما ذكر
ومن استلزامه توقف الشئ على نفسه إذ الصحة متوقفة على عدم اعتبار القيمة الأولى المتوقف على نفوذه في جزء من حصته الأخر المتوقف على الصحة إما لو أجاز الوارث
الأجزاء الصحيح فصحت إجازة الأول المريض من الثلث بقيمته الان قطعا لما عرفت من تنزيل إجازة بعض الورثة النقص منزلة التالف قبل الموت
المقصد الثالث
في الكتابة اي المكاتبة سميت بها لكتب كتاب بينهما بالعتق إذا أدي النجوم أو لايجاب المولى على نفسه ذلك من كتب اي أوجب أو لنظم النجوم وجمعها وفيه فصول ثلاثة الفصل الأول
في ماهية الكتابة وهي معاملة مستقلة بنفسها ليست بيعا للعبد من نفسه كما قاله التقى وابنا زهرة وإدريس وعلي بن إبراهيم في ظاهر تفسيره فان الشئ لا يملك نفسه
الا مجازا ولاعتقا بصفة كما قاله بعض العامة لجوازه عند من منع العتق بالصفة فلو باعه نفسه بالثمن موجل ففي الصحة نظر مما عرفت من فقال إن
الشئ لا يملك نفسه ومن
كون الكتابة هو بيعه من نفسه كذلك وهو خيرة المبسوط واما حالا فلا يجوز الا على القول بجواز الحلول في المكاتبة وهي عقد لازم من الطرفين وفاقا للمحقق لأنه
الأصل في العقود لايجاب الوفاء بها الا إذا كانت مشروطة وعجز العبد فيجوز للمولى فسخها وقيل في الخلاف انها لازمة من طرف (المولى جايزة من طرف صح) العبد بمعنى فقال إن
له تعجيز نفسه مطلقا و
عنده كان للمولى الفسخ واستدل بالاخبار والاجماع على فقال إن
له الفسخ إذا عجز المشروط فلهذا الدليل حمل في التحرير والمختلف على جواز المشروطة خاصة وقد يستدل على
204

الجواز من طرفه مطلقا بان الخط للمملوك وصاحب الخط بالخيار وبان المكاتبة يتضمن تعليق العتق بصفة يأتي بها المملوك ولا يلزمه الاتيان بها وعليهما منع ظاهر وقيل في المبسوط
والسراير فقال إن
كانت مشروطة كانت جايزة من جهة العبد لان له تعجيز نفسه وليس بمعتمد للمنع إذ يجب عليه السعي إذا أمكنه ويجبر عليه فقال إن
امتنع وفى الوسيلة جواز المشروطة من
الطرفين والمطلقة من طرف المملوك ولو اتفقا على التقايل صح كساير المعاوضات وإن كانت فيه شايبة العبادة بالعتق الذي لا يقبل التقايل ولو أبرأه من مال الكتابة برئ
وانعتق بالابراء لأنه بمنزلة القبض وكذا فقال إن
أبرأه من بعضه انعتق بحسابه فقال إن
كان مطلقا ولا يثبت فيها خيار المجلس ولا خيار الحيوان ويلزم القايلين بكونه بيعا فقال إن
يثبتوا فيه الخيارين
الا فقال إن
يدل دليل على الاستثناء وليست واجبة باتفاق أكثر أهل العلم وان طلبها المملوك بقيمة أو أكثر بل مستحبة وعن الصادق (ع) أربع من الله عز وجل تعلم ليس بواجب قوله إن كاتبوهم
ان علمتم فيهم خيرا فمن شاء كاتب رقيقه ومن شاء ترك وقوله وإذا حللتم فاصطادوا فمن شاء اصطاد إذا حل ومن شاء ترك وقوله فكلوا منها وأطعموا القانع والمعتر
فمن شاء اكل من أضحيته ومن شاء لم يأكل وقوله فإذا قضيت الصلاة فانتشروا في الأرض وابتغوا من فضل الله فمن شاء انتشر ومن شاء جلس في المسجد فإنما يستحب مع الأمانة
والاكتساب لاشتراطه في الآية بان يعلم فيهم خيرا وهو يحتملهما والأصل العدم ما لم يجتمعا وظاهر المبسوط الاتفاق عليه والحمل عليهما حمل للمشترك على معنى فردية ولقول الصادق (ع)
في صحيح الحلبي في تفسيره فقال إن
علمتم دينا ومالا ثم الاستحباب ثابت بالاعتبار من غير نظر إلى الآية ويتأكد مع سؤال المملوك لها لظهور الآية في الوجوب وانضمام قضاء الحاجة إلى ما
تسبب لاستحبابها قبل السؤال وعن بعض العامة وجوبها مع السؤال لظاهر الآية ولو فقد الأولان أو أحدهما صارت مباحة وان سألها للأصل مع ضعف المرجح لها (ح) ولكن
اقتصر في كثير من الاخبار على تفسير الخير بالمال والدين في صحيح الحلبي يحتمل الايمان كما في الصحيح عن محمد بن مسلم عن الصادق (ع) قال الخير فقال إن
يشهد فقال إن
لا إله إلا الله وأن محمدا رسول الله صلى الله عليه وآله ويكون
بيده عمل يكتسب به أو يكون له حرفة (وكرهها في المبسوط مع انتفائها صح) ولا يصح من دون الاجل على رأي الأكثر استصحابا للرق واتباعا للمعروف فيه ولمدلول لقطها فقال إن
أخذت من الكتابة أو انضمام النجوم بعضها إلى بعض
ولأنه الآن لا يملك شيئا وخلافا للخلاف والسراير والجامع لاطلاق النصوص وجواز اقتراضه وقبول الهبة والوصية في الحال وسيأتي منه اختياره ولابد فيها من ايجاب وقبول وعوض
وسيأتي ما تعلق بكل منها وهي إما مطلقة أو مشروطة فالمطلقة فقال إن
يقتصر فيها على العقد مثل كاتبتك على فقال إن
تؤدي إلي كذا في شهر كذا فيقول قبلت فيقتصر فيها على
العقد وفى ضمنه الاجل والعوض والنية اي القصد إلى معنى الصيغة وهو التحرر إذا أدي العوض فكلما أدي شيئا انعتق منه بحسابه والمشروطة فقال إن
يضيف إلى ذلك قوله فان عجزت
عن الأداء كلا أو بعضا وقال المفيد أو الططت؟ به فأنت رد في الرق وهذا مما اتفق عليه الأصحاب ونطقت به الاخبار مع عموم كون المؤمنين عند شروطهم وعند أكثر
العامة انه لا يعتق منه شئ حتى يؤدي جميع ما عليه من غير تفضيل وعند بعضهم يعتق بحساب ما أدي من غير تفضيل وكل ما يشترطه المولى على المكاتب في العقد من ولاء وغيره
لازم إذا لم يخالف الشروع لعموم المؤمنون عند شروطهم وخصوص نحو قول الصادق (ع) حين سئل عن المكاتب يجوز عليه ما شرطت عليه وقوله في صحيح الحلبي في المكاتب يشترط
عليه مولاه فقال إن
لا يتزوج الا بإذن (منه حتى يؤدى مكاتبته قال ينبغي له فقال إن
لا يتزوج الا بإذن منه صح) فقال إن
له شرطه وقول الباقر (ع) في خبر محمد بن قيس فقال إن
اشترط المملوك المكاتب على مولاه فقال إن
لا ولاء لاحد عليه إذا قضى المال فاقر بذلك الذي كاتبه
فإنه لا ولاء لاحد عليه وان اشترط السيد ولاء المكاتب فاقر المكاتب الذي كوتب فله ولاؤه إلى غير ذلك ولا ينافي خبر عمر وصاحب الكرائيس عن الصادق (ع) فقال إن رجلا كاتب مملوكه واشترط عليه فقال إن
ميراثه له فوقع ذلك إلى علي (ع) فأبطل شرطه وقال شرط الله قبل شرطك لجواز فقال إن
يكون له وارث واحتمال فقال إن
يكون اشترط المملوك على المولى ارثه منه قال في
التحرير ولو شرط خدمة شهر بعد العتق وبالأداء لم استبعد جوازه قلت كما أنه يجوز اشتراط الخدمة في الاعتاق المطلق كما عرفت
الفصل الثاني في الأركان وهي أربعة
الأول العقد وهو فقال إن
يقول المولى كاتبتك على الف مثلا في نجم معلوم الاجل فصاعدا فيقول المملوك قبلت وان تقدم القبول على الايجاب بان سئل المملوك مكاتبته على الف
مثلا في نجم فصاعدا فكاتبه المولى لم يبعد الصحة لعدم الدليل على وجوب تقديم الايجاب وقد يفهم ذلك من كلام المفيد (ره) ولقوله وان قال العبد لسيده كاتبني على كذا
وكذا درهما فكاتبه عليه كان كابتدائه إياه بالمكاتبة من غير مسألة وهل يفتقر الايجاب مع ذلك إلى قوله فان أديت فأنت حر فيه نظر من التردد في صراحة لفظ المكاتبة
في ذلك والصراحة أظهر وفاقا للمبسوط والشرايع والتحرير والارشاد والمختلف ولا اشكال في أنه لابد من نية ذلك فقال إن
لم يضمه لفظا فإذا أدي انعتق وان لم يتلفظ بالضميمة
على رأى من لم يشترط التلفظ وإذا عجز المشروط كان للمولى رده في الرق عملا بالشرط ولا يرجع في الرق بمجرد العجز ما لم يرده إليه المولى لما سيأتي من استحباب الصبر عليه وخد العجز
كما في النهاية فقال إن
يؤخر نجما إلى نجم أو يعلم أو يظن من حاله العجز عن فك نفسه بان عرض له ما يمنعه من التقليب والاكتساب وإن كان قبل حلول نجم كما يقتضيه الاطلاق إما تحقق العجز
بعلمه من حاله فإنه لا قاطع على تقديره شرعا فيرجع فيه إلى العقل وقيل المراد ان علم به بعد حلول النجم للقطع بعدم التسلط على الفسخ قبله مع فقال إن
العارض انما يمنع من الاكتساب المفتقر
إلى التغليب وقد يكتسب بالاتهاب ونحوه واما اعتبار التأخير إلى نجم اخر فقال إن
لم يعلم العجز من حاله فلما روى في بعض الكتب عن أمير المؤمنين (ع) قال لا يرد في الرق حتى تتوالى نجمان
وكقوله (ع) في خبر إسحاق بن عمار إذا عجز المكاتب لم يرد مكاتبه في الرق ولكن ينتظر عاما أو عامين فان أقام بمكاتبته والا رد مملوكا فان لظاهر كون النجم على الأعوام فحكم
بأنه لا يرد بالعجز في العام الأول بل ينتظر إلى عام اخر واما إلى عامين فعلى الاستحباب صحيح معاوية بن وهب سئل الصادق (ع) عن مكاتبة أدت ثلثي مكاتبتها وقد شرط عليها فقال إن
عجزت
فهي رد في الرق ونحن في حل مما أخذنا منها وقد اجتمع عليها نجمان فقال يرد ويطيب لهم ما أخذوا للتنصيص على الرد عند التأخير إلى نجم اخر ولا نص عليه فيما قبله وقيل في المقنعة
والاستبصار والسراير حده فقال إن
يؤخر نجما عن محله وهو الأقوى لصدق العجز به الا فقال إن
يكون اشترط العجز رأسا عن جملة النجوم بعد جملة الآجال فهو شئ اخر ولحسن معاوية بن وهب
وصحيحه قال للصادق (ع) ما حد العجز فقال فقال إن
قضاتنا يقولون فقال إن
عجز المكاتب فقال إن
يؤخر النجم إلى النجم الأخر حتى يحول عليه الحول قال فما تقول أنت قال لا ولا كرامة له فقال إن
يؤخر نجما
عن اجله إذا كان ذلك في شرطه وإذا اعاده المولى إلى الرق للعجز كان له ما اخذه منه لكونه كسب مملوكه وخصوص نحو صحيح معاوية الذي سمعته الان ويستحب للمولى الصبر عليه إلى ثلاثة
أنجم لقول الباقر (ع) في خبر جابر لا يرد في الرق حتى يمضى له ثلث سنين وقوله الصادق (ع) ينتظر بالمكاتب ثلاثة أنجم فان هو عجز رد رقيقا ولما سمعت من خبر اسحق المتضمن للانتظار
عاما أو عامين وظاهر المقنع وجوبه
الركن الثاني العوض وشروطه أربعة الأول فقال إن
يكون دينا فلا يصح على عين لأنها ليست ملكا له إذ العبد لا يملك شيئا وان ملكه مولاه
فما بيده إما ملك للسيد أو لغيرهما فإن كان الأول كانت المعاوضة بماله على ماله وإن كان الثاني كان كجعل ثمن المبيع من مال غير المشترى نعم فقال إن
كان يملك بتمليك ونحوه اتجهت
الصحة وكذا فقال إن
اذن الغير في المكاتبة على غير يملكها اتجهت الصحة فقال إن
كان بيعا للعبد من نفسه فيكون (ح) بيعا له من صاحب العين الثاني فقال إن
يكون منجما على رأي الأكثر لما
تقدم والأقرب عندي جواز الحلول وفاقا للخلاف والسراير والجامع لما عرفت ولو شرطناه لم يجب أزيد من نجم واحد للأصل والعموم خلافا لبعض العامة اتباعا للمعروف
205

واخذا لها من الجمع ولا جمع في نجم ولاحد في الكثرة وان علم عدمهما عادة عند اخر النجوم لانتقال الحكم إلى الوارث بخلاف البيع وإذا شرطناه وجب فقال إن
يكون معلوما فلو ابهما
الاجل كقدوم الحاج أو ادراك الغلاة لم يصح اتفاقا واما إذا لم تشترط الاجل فمن البين انا لا تشترط وصفه لا انه يجوز التأجيل بالمبهم (ح) الا فقال إن
يقال بالغاية (ح) والصرف إلى
الحلول ولو قال كاتبتك على فقال إن
تؤدي كذا في شهر كذا على فقال إن
يكون الشهر ظرفا للأداء لم يصح كما في المبسوط والشرايع على اشكال من جهل وقت الأداء ومن انصرافه إلى التخيير في
اجزائه وهو خيرة الخلاف وأبى على الا فقال إن
يعين وقته أي الأداء فيرتفع الاشكال وإذا تعددت النجوم جاز تساويها واختلافها اتفاقا للعموم وكذا يجوز اختلاف المقادير للاعراض
فيها أي النجوم مختلفة الآجال ومتساوية وفى اشتراط اتصال الاجل بالعقد اشكال والأقرب المنع وفاقا للأكثر للأصل والعموم ووجه الاشتراط انه قضية التنجيز الذي يقتضيه
الانشاء وهو خيرة المبسوط ولو كاتبه على أداء دينار موصوف فقال إن
لم يغلب حبس والا انصرف إلى الغالب بعد خدمة شهر صح وكان العوض مركبا من عين ومنفعة ولا يلزم تأخير
الدينار إلى أجل اخر الا عند من يشترط من العامة تعدد النجم فان مرض العبد شهر الخدمة كله أو بعضه فلم يخدم بطلت الكتابة رأسا فقال إن
انحصر فيها العوض والا فبالحساب
ولم ينتقل إلى اجرة مثلها لتعذر العوض الذي اشترط به العتق ولو قال على خدمة شهر بعد هذا الشهر صح على الأقوى لما عرفت من عدم اشتراط الاتصال ولو كاتبه ثم حبسه
فعليه اجرة مدة حبسه كما في المبسوط لان المكاتب مضمون النافع كالقن ولان الأيام لا مثل لها فإنما يضمن منافعها بالقيمة وقيل في المبسوط أيضا انما يجب تأجيل مثلها لأنه انما
كان يجب عليه الامهال في مدة الحبس ولا قيمة للامهال والشيخ متردد بين القولين ولو أعتقه على شرط يخدمه شهرا عتق في الحال فإنه عتق منجز لا مكاتبة وعليه الوفاء لما
تقدم فان تعذر أو لم يف فالأقرب فقال إن
عليه قيمة المنفعة فإنها التي استحقها عليه لا قيمة الرقية ويحتمل ضعيفا قيمة الرقية بناء على كونه معاوضة للرقية بالخدمة كما في المكاتبة
فإذا لم يسلم له العوض المسمى استحق عوض المثل ولو دفعه قبل النجم لم يجب على السيد قبضه لان المؤمنين عند شروطهم ولجواز تعلق الغرض بالتأخير ولقول الصادق (ع) في خبر
إسحاق بن عمار فقال إن
مكاتبا اتى عليا (ع) فقال فقال إن
سيدي كاتبني وشرط على نجوما في كل سنة فيحسب بالمال كله ضربة (فسألته فقال إن
يأخذ كله ضربة صح) ويجيز عتقي فأبى علي فدعاه (ع) فقال صدق فقال له مالك لا
تأخذ المال وتمضى عتقه قال ما اخذ الا النجوم التي شرطت وأتعرض من ذلك إلى ميراثه فقال (ع) أنت أحق بشرطك وللعامة قول باجبار المولى على القبول إذا لم يتضرر به لان
الاجل حق المديون فإذا أسقطه سقط وهو (مم) واخر بان الحاكم يأخذه وينعتق ثم الحاكم يسوق المال إلى المولى في النجوم وأوجب أبو علي عليه القبول إذا كان المكاتب
مريضا وأوصى بوصايا وأقر بديون وبذل المال لمولاه فان في امتناعه ابطال اقراره ووصيته وإذا دفعه بعد الحلول وجب عليه القول أو الابراء فان امتنع
من أحدهما قبضه الحاكم فقال إن
أمكن والا كفى تعيين العبد له وتمكينه فان تلف فمن السيد لتفريطه الشرط الثالث فقال إن
يكون معلوم الوصف والقدر فلو كان أحدهما مجهولا
لم يصح كغيره من المعاوضات ويجب فقال إن
يذكر في الوصف كل ما أثبت الجهالة بتركه فإن كان من الأثمان وصفه كما يجب عليه فقال إن
يصفه في النسية وإن كان من العروض وصفه
كوصف المسلم فيه في السلم فلا يصح على ما لا يسلم فيه لعدم ضبط أوصافه كالدرة النفيسة ولا يتعين قدره قلة ولا كثرة للأصل والعموم نعم يكره تجاوز قيمته يوم
المكاتبة وإن كان نوى بالزيادة فقال إن
يؤتيها من مال الله ليبقى عليه ما يوازي قيمته ويجوز فقال إن
يكون عينا في الذمة ومنفعة وهما اي كليهما معا للعموم بعد وصف
المنفعة بما يرفع الجهالة كما يجب وصف العين بذلك ويتعدد المنفعة إما بالعمل كخياطة هذا الثوب أو بالمدة كالخدمة أو السكنى سنة ولو جمع بين الكتابة وغيرها
من المعاوضات كالبيع والإجارة والنكاح في عقد واحد صح كل منهما عندنا وان اتحد العوض ويقسط العوض عليهما بالحصة ومن العامة من ابطلهما ومنهم
من صحح للمكاتبة خاصة بكل العوض ولو كاتبه الموليان بعوض واحد صح وقسط على قدر حصصهما ولو اختلف عوضاهما جنسا أو قدرا صح اختلفت حصتهما قدرا
أو اتفقت وربما يمنع من الاختلاف قدرا إذا اتفقت الحصتان حذرا من انتفاع أحدهما بمال الأخر فيما إذا دفع إلى أحدهما مائة والى الأخر مائتين مثلا ثم انفسخت
المكاتبة بالعجز فيرجع الأول إلى الثاني بخمسين وقد انتفع بها مدة بقائها في يده ويدفع بطرق الاستحقاق بعد الانفساخ فان الكل قبله كان ملكا لاخذه متزلزلا وليس
له الدفع إلى أحدهما دون الأخر بلا خلاف كما في المبسوط والخلاف لاشتراكهما في الاستحقاق فان فعل شاركه الأخر الا فقال إن
يأذن أحدهما لصاحبه ومن الاذن ما لو كاتباه بعوضين
مختلفين جنسا فإنه يدفع كل جنس إلى صاحبه وقال القاضي وقيل له الدفع بدون الاذن لتخيير من عليه الحق في جهة القضاء وللعامة قول بعدم الجواز مع الاذن أيضا ولو كانت
عبدين له في عقد صح وبسط العوض على القيمتين يوم العقد الا فقال إن
يعين لك عوضا وللعامة قول بالبسط على الرؤوس وأيهما أدي عتق كلا أو بعضا من غير ارتقاب صاحبه
وان علق عتق الجميع بأداء الجميع في الصيغة تغليب المحكم المعاوضة فأيهما عجز رق خاصة وربما (يق) بتوقف عتق كل واحد على عتق الأخر لتعليق المذكور ولو شرط كفالة كل منهما
لصاحبه جاز للأصل وعموم كون المؤمنين عند شروطهم وربما (يق) لا يصح لعدم ثبوت مال على المكاتب حين العقد ولو شرط الضمان لكل منهما عل الأخر جاز وتحول ما
على كل منهما فصار على صاحبه لكونه معنى الضمان وانعتقا جميعا لتنزيل الانتقال منزلة الأداء وبقى المال في ذمتيهما على وجه الضمان لا الكتابة ولعله المراد بما في المختلف
من أنه كما لم يقع ضمان وان شرط بقاء الرق مع هذا الضمان حتى يؤديا أو يخير في الرجوع على من شاء منهما نفى كلام الشيخ اشعار بجوازه وفى الجابريات نص على جواز ضمان
اثنين واشتراط الرجوع على من شاء منهما وهو مبنى على فقال إن
الضمان ضم ذمة إلى أخرى لا النقل من إحديهما إلى الأخرى الشرط الرابع فقال إن
يكون ما يصح تملكه للمولى فلا يصح على مالا
يصح له تملكه كالخمر والخنزير للمسلم ولو كاتب الذمي مثله عليه صح للحكم بتملكه له شرعا وصحة معاوضاته عليه فان تقابضا اي المولى والمكاتب والقبض بالنسبة إليه على
التغليب أو التشبيه أو المشاكلة قبل الاسلام عتق وبرى كما في الاصداق وساير المعاوضات ولو تقابضا البعض برئ منه خاصة فان أسلما أو أحدهما قبل التقابض أو
بعد تقابض البعض خاصة لم يبطل الكتابة لثبوتها شرعا ولزومها وانتفاء طروء ما يصلح لازالتها وانما طرء تعذر قبض عين العوض ولذا كان على العبد القيمة عند مستحليه
كما في غيره من المعاوضات وربما أمكن القول بالفساد لان التراضي انما وقع على العين التي تعذر تسليمها فروع اثنى عشر الأول لو ادعى المالك للمكاتب تحريم العوض أو غصبه
وامتنع لذلك من قبضه فان أقام بينة ليدفع عن نفسه الالزام بالقبض لم يلزمه قبوله وان لم يكن له بينة حلف العبد وألزم المولى القبض أو الابراء فان نكل حلف المالك
ولم يلزمه القبول فان قبض بالالزام أولا به أمر بالتسليم إلى من عزاه إليه فقال إن
كان قد عينه أولا والا ترك في يده وفى انتزاعه منه فقال إن
ادعى الغصب ونحوه دون مجرد التحريم نظر من
اقراره بأنه مال الغير فيجب حفظه له والمتولي له الحاكم إذا لم يستأمن المالك غيره ومن فقال إن
يده ليست عارية فلا تدفع الا بمطالبة صاحب الحق وهو خيرة المبسوط فإذا امتنع
من القبض حيث يلزم به قبضه الحاكم وحكم بعتق العبد الثاني لو شرطا عوضا معينا لم يلزمه قبول غيره لان المؤمنين عند شروطهم الا الأجود من جنس العين فإنه
206

لم يزده الا خيرا الثالث لو قبض أحد السيدين كمال حقه بإذن الأخر عتق نصيب (القابض ولا يقوم عليه نصيب صح) الاذن ولا يسري إليه العتق للأصل مع تعلق حقه به وتشبثه بالحرية وقيل بل يسرى وهو المناسب لما
تقدم منه وقيل يسرى فقال إن
عجز وله نصف الولاء على القول بثبوته على المكاتب ويأخذ الاذن مما في يده بقدر ما دفع إلى الأخر فقال إن
بطلت كتابته وكذا فقال إن
لم يبطل وتساوى المالان والا
فبالنسبة والباقي بين العبد وسيده الثاني وهو الاذن فقال إن
بطلت كتابته بموت أو عجز فإنه (ح) يكون مبعضا فله من كسبه بقدر ما تحرر من حصة سيده الأول والباقي لسيده
الثاني وان لم يبطل كتابته فالباقي بتمامه للعبد خاصة لانعتاقه (ح) بتمامه والشرط فقال إن
اختص بهذه الجملة فالأولى فقال إن
يريد بقدر ما دفع قدر النسبة إليه ليتناول صورتي
تساوى المالين وتفاوتهما ويجوز تعلقه بها ويجملة؟ اخذ الاذن قدر ما دفع إلى الأخر لأنه فقال إن
لم يبطل الكتابة لم يتعين اخذ قدره فقال إن
تساويا والا فبالنسبة واما قوله
لان نصفه عتق بالكتابة ونصفه بالسراية فحصته ما عتق بالكتابة للعبد وحصة ما عتق بالسراية للمولى فقيل إنه مضروب عليه وقيل فقال إن
العبارة كانت في الأصل كذا عتق نصيب
القابض وقوم عليه نصيب الاذن وسرى العتق وله نصف الولاء ويأخذ الاذن مما في يده بقدر ما دفع إلى الأخر والباقي بين العبد وسيده الثاني لان نصفه عتق بالكتابة
ونصف بالسراية إلى اخر ما مر ثم غير أول الكلام إلى ما سمعته ولم يصلح اخره فبقيت المنافاة بين الأول والاخر ويمكن فقال إن
يوجه بان نصفه عتق بالكتابة والنصف الآخر غايته
ان يعتق بالسراية وإن كان المختار خلافه وحصة ما عتق بالسراية للمولى فضلا عما لم يعتق بها ويحتمل فقال إن
يكون الجميع اي جميع الباقي للعبد لانقطاع تصرف المولى عنه بمكاتبته
فكان له كما لو عتق بالأداء وهذا أيضا مبنى على السراية وهو أيضا مضروب عليه أو مذهول من اصلاحه وحاصل الكلام فقال إن
في الباقي على السراية احتمالين الأول فقال إن
يكون بينهما
لان تقويم حصة الشريك على الأخر مبنى على الرق فحصة الاذن رق فله من كسبه ما بإزائه والثاني اختصاصه بالعبد لان الحصة هنا انما يقوم على مكاتبه وبالكتابة انقطع تصرف المولى
فلا يكون له من كسبه شئ الرابع لو ظهر استحقاق المدفوع بطل العتق المنوط بدفعه وقيل له فقال إن
دفعت الان مال الكتابة والا فسخت الكتابة فإنه اخر النجم عن اجله فللمولى
التخيير في الفسخ ولو مات بعد الأداء للمستحق مات عبدا لموته قبل الأداء حقيقة ولو ظهر المدفوع معيبا تخير المولى بين اخذ الأرش والرد وإذا رد فيبطل العتق المنوط به كما في
المبسوط عل اشكال من فقال إن
الرد فسخ متجدد للقبض أو رفع له من أصله ولم تجدد في العوض المعيب عيب عند السيد لم يمنع من الرد بالعيب الأول مع أرش الحادث وفاقا للمحقق استصحابا
وعملا بالمقتضى مع انتفاء المانع ولأنه ليس معاوضة محضة وقال الشيخ في المبسوط يمنع من الرد كالبيع ويستقر أرش العيب على المكاتب قال وارتفع العتق لان ذمته مما برئت من مال
الكتابة فإن كان له سليم من العيوب والا كان لسيده تعجيزه ورده في الرق ولو تلفت العين المعيبة عند السيد استقر والأرش بلا اشكال ولو قال له السيد عقيب دفع المستحق للغير
أنت حر لم يعتق بذلك الا فقال إن
يريد الانشاء فان ادعى المكاتب قصد انشاء العتق قدم قول السيد للأصل ولأنه فعله الخامس لو أقام العبد شاهدا واحدا على الدفع حلف معه
وحكمنا بعتقه وان منعنا من الشاهد واليمين في العتق فإنهما هنا على المال أصالة ولو لم يكن له شاهد وحلف السيد فسخت الكتابة مع التأخير فان ادعى العبد غيبة الشهود
انظر إلى فقال إن
يحضرها فإن لم يحضر حلف السيد فان حضر بعد الشاهدان ثبتت الحرية فقال إن
لم يسقط حكمها باليمين السادس لو أبرأه السيد من مال الكتابة برئ وعتق لكونه
كالقبض ولو أبرأه من البعض براء منه وعتق بإزائه فقال إن
كان مطلقا وكان على الكتابة في الباقي ولو أقر بالقبض عتق كلا أو بعضا في الظاهر وإن كان مريضا فاقر به فقال إن
كان فإن كان
غير متهم (فكك) والا نفذ من الثلث السابع يجوز بيع مال الكتابة وفاقا للخلاف للأصل وخلافا للمبسوط وجماعة لكونه بيع ما لم يقبض ولجواز التعجيز والوصية به اتفاقا
فان باعه وكان البيع فاسدا لكونه بيع مال الكتابة أو لغيره من الأسباب فادى العبد المال إلى المشترى احتمل العتق لأنه اي البيع تضمن الاذن في القبض فأشبه قبض
الوكيل ويرجع السيد على المشترى إذا كان من غير جنس الثمن والا تقاصا مع تلف العين بقدر الأقل منهما
ويرجع ذو الفضل فضله على الأخر اي يعطيه أو يأخذ منه واحتمل
عدمه اي العتق كما في المبسوط لأنه اي المشتري لم يقبض بالنيابة ولم يستنبه البايع فان البيع لا يتضمن الاستنابة في القبض وانما قبض لنفسه فإنه الذي تقبضه البيع فكان
القبض فاسدا كالبيع بخلاف الوكيل فإنه استنابة في القبض وقيل بالعتق فقال إن
صرح البايع بالاذن في القبض ويضعف بأنه لو صرح بالاذن فليس مستنيب له في القبض وانما
اذنه بحكم المعاوضة وهو انما يستلزم القبض لنفسه فلا فرق بين التصريح وعدمه فيبقى مال الكتابة بحاله في ذمة العبد ويرجع على المشترى بما أداه إليه ويرجع المشترى على
البايع بالثمن فان سلمه المشترى إلى البايع من غير اذن المكاتب لم يصح التسليم ولم يوجب العتق لأنه اي المولى قبضه بغير اذن المكاتب فأشبه ما لو اخذه من ماله بغير اذنه بغير واسطة
على اشكال ينشأ من ذلك ومن تعيين العبد إياه لمال الكتابة بالدفع إلى المشترى وهو بمنزلة الاذن في القبض ولا يحكم بعجزه مع الدفع الفاسد وان لم يكن له غير ما دفعه لان
القادر عليه قادر على الدفع إلى المولى مع أنه دفع غره به المولى فان أفلس المشترى ولم يكن للعبد ما يدفعه إلى المولى مما سوى ما دفع إليه لم يحكم أيضا بعجزه على اشكال من تحقق
العجز عن الدفع إلى المولى ومن فقال إن
المولى غره بالدفع الفاسد فكأنه دفعه إليه فاتلفه الثامن لو ادعى دفع مال الكتابة إلى سيديه فصدق أحدهما عتق نصيبه باقراره
وتقبل شهادته على صاحبه فقال إن
اعترف المنكر بالاذن في الاقباض فإنه غير متهم (ح) والشهادة انما تقبل بالنسبة إلى براءة العبد لا بالنسبة إلى قبض المنكر مال الكتابة إذ قد يشتمل
على التهمة فإنه قد يخرج ما اخذه الشاهد مستحقا للغير فيتملط على اخذ نصف ما قبضه الشريك الا فقال إن
يكون اعترف بالاذن في الاقباض (والا يعترف المنكر بالاذن في الاقباض صح) فلا تقبل الشهادة عليه للتهمة
فيحلف المنكر ويطالب الشريك بنصف ما اعترف بقبضه وهو ربع مال المكاتبة فإن لم يطالبه بل رجع على العبد (بكمال نصيبه استقر قبض المصدق لنفسه وان رجع على الشريك بنصف حقه رجع على العبد بالنصف الأخر ولا يرجع صح)؟ على المصدق على الأول ولا بالعكس على الثاني اخذا لهما باقرار
فان عجز العبد عن أداء الربع كان له استرقاق نصيبه بأجمعه في المشروط ولا يحكم بعجزه عما دفعه إلى المصدق الا إذا أفلس على وجه تقدم ويرجع على الشريك بنصف ما قبضه
ولا سراية هنا على قول العامة بسراية المكاتب لان المصدق العبد يعتقدان حرية الجميع وغصبيته المنكر والمنكر يدعى رقية الجميع إما نصفه الذي له فظاهر لعدم قبضه ما بإزائه
من العوض بزعمه واما نصف شريكه فلانه يقول فقال إن
قبضه شيئا فنصفه لي وذلك لأنه قد قبضه بغير اذني فلا يعتق شئ من نصيبه وهذا القبض فقال إن
كان مشروطا فالسراية ممتنعة
على القولين لأنها انما تثبت فيمن عتق بعضه وبقى بعضه رقا والجميع متفقون على خلا ف ذلك بل يكفى لعدم اعتقاد العبد والمصدق الحرية ولذلك لا يسرى فقال إن
كان مطلقا فان
المنكر وإن كان لا يقول برقية الجميع لانعتاق نصف شريكه قطعا لكن لا يجبر الشريك على الشراء والاعتاق لزعمه الحرية وتصديق العبد له في ذلك والسراية انما هي لحق المملوك فتصديقه
أسقط حقه التاسع لو ادعى لعبد دفع الجميع القيمة؟ إلى أحدهما بإذن الأخر أو لأنه؟ ليقبض حقه قد؟ وقع الباقي إلى شريكه فأنكر ولا بينة حلف وبرئ مما حلف على نفيه من الكل
أو حق الشريك ولو قال دفعت إلى حقي والى شريكي حقه حلف الشريك فقال إن
قلنا بالسراية والتشريك فيما يأخذه الشريك بغير اذنه فإذا حلف قوم على الأول نصيبه وشاركه فيما اخذه
والا فان حلف الأول سقط عنه التقويم (واختص بما اخذ صح) ولا نزاع بين العبد والشريك الا إذا ادعى فقال إن
الدفع كان باذنه وللشريك مطالبة العبد بجميع حقه بغير يمين الا إذا ادعى العبد اذنه
207

في التسليم وله مطالبته بنصفه بغير يمين ومطالبة المدعى الباقي بعد اليمين على أنه لم يقبض من المكاتبة شيئا وفى المبسوط انه لا يمين عليه وله مطالبة المدعى بالباقي بغير يمين قال
لان أحدا لا يدعى عليه القبض لان الكاتب يقول ما أقبضته انا شيا والقابض لا يقول إنه اقبض المنكر شيئا فكان القول قوله بلا يمين ويضعف بما عرفت ولا يرجع المدعى على
العبد بشئ مما يأخذه منه المنكر لاعترافه بأنه ظلم فان عجز العبد فللشريك استرقاق نصفه قيل في المبسوط ويقوم على القابض نصيب الشريك لاعتراف العبد هنا بأنه لم يوصل
إلى الشريك حقه وهو يستلزم اعترافه بالرقية له فله على القابض حق وجوب التقويم والاعتاق بخلاف المسألة الأولى ويحتمل عدمه اي التقويم إذا كان مشروطا لاعتراف القابض
بحرية الجميع والشريك برقية الجميع فإنه يزعم فقال إن
ما اخذه القابض مشترك بينه وبينه وانه لم يقبض جميع ما بإزاء حصته من مال الكتابة فليس للقابض اجبار الشريك على البيع ولا
للشريك اجبار القابض على الشراء وفيه انهما اقراران في حق الغير وهو العبد فان صدقه القابض وادعى انه دفع إلى شريكه النصف وانكر الشريك حلف الشريك ورجع على
من شاء فان رجع على المصدق بجميع حقه عتق المكاتب ولا يرجع المصدق عليه اي العبد بشئ وان رجع على العبد رجع العبد على القابض سواء صدق في دفعها اي الدراهم مثلا
أو مال الكتابة إلى المنكر أو كذبه إما فقال إن
كذبه فظاهر واما فقال إن
صدقه فلانه دفعها إليه ليدفع إلى الشريك حقه على وجه تبرء به ذمة المكاتب فإذ لم يفعل كان عليه الضمان
فان عجز العبد كان له اخذها من القابض ثم يسلمها فان تعذر كان له تعجيزه واسترقاق نصيبه ومشاركة القابض في النصف الذي قبضه عوضا عن نصيبه قيل في المبسوط
ويقوم على الشريك القابض مع يساره الا فقال إن
يصدقه العبد في الدفع ولا يقوم لاعترافه (ح) بأنه حر وان هذا ظالم بالاسترقاق فباعترافه أسقط حقه من السراية العاشر
لو اختلفا في القدر فالقول قول السيد مع يمينه كما في الخلاف لأصالة عدم العتق ولان كلا من العبد وكسبه له بخلاف البيع نحوه ويحتمل تقديم قول العبد لأصالة برائته
من الزايد ولو اختلفا في (الأداء قد مر قول السيد مع اليمين ولو اختلفا صح) المدة أو في النجوم (فكك) والكل ظاهر ويتجه تقديم قول العبد في المدة والنجوم لأصالة البراءة وفى الجامع انهما يتحالفان إذا اختلفا في المال والمدة
وهو قول الشافعي الحادي عشر لو قبض من أحد مكاتبيه واشتبه صبر إلى الانكشاف أو موت المولى كما في المبسوط لرجاء التذكر واحتمل القرعة إذا زال الرجاء وفى الخلاف
اطلاق القرعة لكونها لكل مشكل فان مات ولم ينكشف استعملت القرعة قطعا لامتناع العلم فان ادعى أحدهما أو كل منهما علمه حلف على نفى العلم فلو مات وادعى العلم على الورثة
حلف الورثة على نفى العلم أيضا ولو أقام أحد العبدين بينة بالأداء قبلت سواء كان في حياة المولى أو بعد موته كان قبل القرعة أو بعدها ويظهر فساد القرعة إذا كان بعدها وكان
غير المقروع لان البينة أقوى من القرعة ويحتمل عتقهما معا لكونهما حجتين شرعيتين وهو من الضعف بمكان للقطع بان المؤدى منهما واحد والقرعة لا تستقل بالاعتاق الثاني
عشر يجوز فقال إن يتفقا على فقال إن
يعجل المكاتب بعض العوض قبل اجله ليسقط المولى الباقي لان التأخير حق المكاتب والعوض حق المولى فإذا أسقطا حقيهما مسقطا وفى الصحيح ان
علي بن جعفر سئل أخاه (ع) عن رجل كاتب مملوكه فقال بعد ما كاتبه هب لي بعضا واعجل لك ما كان من مكاتبتي أيحل ذلك فقال إذا كان هبة فلا باس وان قال حط عنى أعجل
لك فلا يصح ولا يجوز الزيادة عليه للتأخر فان المكاتبة عقد لازم انعقد على عوض معلوم فلا معنى للزيادة عليه نعم يجوز له فقال إن يعطيه شيئا وليصبر عليه ويجوز له فقال إن
يصالحه على
ما في ذمته بأقل أو أكثر منه من جنسه أو من غيره ولم يجزه الشيخ من جنسه لأنه ربوا وانما مصالحة بمعجل لا بمؤجل لأنه يصير بيع دين بمثله على رأى من جعل الصلح بيعا ولم يفسر بيع
الدين بالدين ببيع ما في ذمة بما في ذمة أخرى وقيل فقال إن
هذا الرأي لم يكن موجودا فالحق
الركن الثالث السيد وشرطه البلوغ والعقل والاختيار والقصد وجواز التصرف فلو
كاتب الطفل والمجنون وإن كان دوريا في نوبته أو المكره أو السكران أو الغافل أو الساهي أو الهاذل وبالجملة فاقد القصد أو المحجور عليه لسفه الا بإذن الولي أو فلس الا بإذن الغرماء
لم يقع وكذا الطفل المميز البالغ عشرا فما فوقه وان اذن له الولي الا على القول بوقوع العتق منه وكون المكاتبة عتقا بصفة فيحتمل الوقوع لذلك ويحتمل العدم أيضا بناء
على انها عين المتبادر من العتق مع اشتمالها على شبه معاوضة والأقرب وفاقا للأكثر عدم اشتراط الاسلام إما إذا لم يشترط في العتق ففيها أولي واما إذا اشترط فيه فقيل
بعدم الاشتراط فيها لكونها معاوضة لا عتقا وقيل بالاشتراط لكونها عتقا فلو كاتب الذمي أو غيره من الكفار عبده الكافر صح ولو كان العبد مسلما ففي صحة كتابته نظر
أقربه المنع وفاقا لأبي على لأنها تستلزم اقراره على ملكه زمانا ولا يجوز بل يقمه على بيعه من مسلم من فوره ووجه الخلاف فقال إن
الفرض وهو ارتفاع السلطان عنه حاصل
بالمكاتبة وهو ممنوع إما لو أسلم بعد الكتابة فالأقرب اللزوم كما في المبسوط لأنه عقد لازم مانع من البيع مع حصول الغرض وهو ارتفاع السلطان وقيل لا يلزم لئلا يكون
له عليه سبيل وقال أبو علي يباع مكاتبا ويؤدي إلى المشتري ثمنه لا أزيد لأنه ربوا لكن لا خلاف في أنه لو عجز فعجزه المولى واسترقه بيع عليه ويحتمل عدم صحة التعجيز لاستلزامه ملك
الرقبة الممتنع ولو اشترى الكافر مسلما فكاتبه لم يصح الشراء ولا الكتابة ولو أسلم فكاتبه بعد اسلامه لم يصح على أحد الوجهين لما عرفت وهذه المسألة غير ما تقدم فإنه فيما إذا ملك
مسلما بنحو الإرث ولو كاتب الحربي مثله صح لصحة املاكهم عندنا لقوله تعالى وأورثكم أرضهم وديارهم ولو جاء إلينا مستأمنين وقد قهر أحدهما صاحبه بعد المكاتبة بطلت
الكتابة فان دار الحرب دار قهر وغلبة من قهر فيها على شئ وغلبه ملكه ويلزم منه هنا بطلان الكتابة فان العبد إذا كان هو القاهر ملك سيده وإن كان السيد هو القاهر
فقد قهره على ابطال الكتابة ورده رقيقا وكذا لو قهره السيد بعد عتقه عاد رقيقا وان دخلا دار الاسلام من غير قهر فقهر أحدهما الأخر في دار الاسلام لم تبطل المكاتبة
لأنها دار خطر لا يؤثر فيها القهر الا بالحق ولو دخلا دار الاسلام مستأمنين لم يمنعا من الرجوع ولو اتى العبد لم يجبر على الرجوع مع مولاه لأنه بمكاتبته أزال عليه سلطانه
فليس له منعه من السفر ولا اجباره عليه وانما له عليه دين فان أقام السيد للاستبقاء عقده أمانا لنفسه وأقام حتى يستوفيه وله فقال إن
يلحق بدار الحرب ويوكل فيه ويعتق العبد مع الأداء
وينتقض أمان السيد في نفسه بلحوقه بدار الحرب لا في ماله ثم يعقد العبد لنفسه أمانا فقال إن
أقام والا رجع ولو عجز استرقه ويرد إلى السيد لكونه ماله وله الأمان في ماله
ولو ارتد المولى لم يصح كتابته فقال إن
كان عن فطرة وان أجزنا كتابة الكافر لزوال ملكه عنه لتنزله منزلة الميت وإن كان من غيرها فكذلك فقال إن
كان العبد مسلما على المختار لوجوب
بيعه عليه ويحتمل وقوعها موقوفة لعدم خروج أموال المرتد لا عن فطره عن ملكه فان أسلم تبينا الصحة ولو قتل أو مات على الردة بطلت فان أدي حال الردة ولابد فقال إن
يؤدى
إلى الحاكم للحجر على المولى لم يحكم بعتقه بل يكون موقوفا فان أسلم ظهر صحة الدفع وانعتق والأظهر فساده ولو ارتد بعد الكتابة لم تبطل الكتابة وادى العبد المال إلى الحاكم لا إليه لما
عرفت من الحجر ويعتق بالأداء من غير (اتيان) فان دفع إليه كان موقوفا أو باطلا على التردد من التردد في تصرف المرتد انه باطل أو موقوف وفى اشتراط الحاكم في الحجر على المرتد اشكال
من الأصل وتسبب الردة للحجر من أنه مسألة اجتهادية تتوقف على حكم الحاكم وفى تعجيزه بالدفع إلى المرتد مع التلف اشكال من التردد في بطلان قبضه وايقافه على البطلان في أنه
مضمون عليه لأنه المتلف أو على المكاتب حيث سلطه على اتلافه وعلى التقديرين لو أسلم حسب عليه ما اخذه في الردة لأنه ظهر بقاء أمواله على ملكه وقد قبض ماله فيجب عليه ويجوز لولي الطفل
208

والمجنون الكتابة لمملوكها مع الغبطة على رأى وفاقا للخلاف والشرايع لعموم ما جوز له التصرف في أموالهما وصحيح معاوية بن وهب وحسنته قال للصادق (ع) اني كاتبت جارية لأيتام لنا واشترطت
عليها فقال إن
هي عجزت فهي رد في الرق وانا في حل مما أخذت منك فقال (له شرطك) وخلافا للمبسوط والجامع لأنه معاملة على ماله فهو تبرع لا غبطة فيه ويصح كتابة المريض من الثلث
لأنه معاملة على ماله بماله فان خرج من الثلث أو برئ من مرضه عتق أجمع عند الأداء وان لم يبرء ولم يكن له غيره صحت في ثلثه وكان الباقي رقا على رأى من جعل المنجزات من الثلث
الركن الرابع العبد بل المملوك وله شرطان التكليف بالاتفاق والاسلام فلو كاتب الصبي أو المجنون لم ينعقد إذ ليس لهما أهلية القبول ويحتمل قبول المولى أو الحاكم أو الجد
لهما وهو بعيد لكونه خلاف الأصل ولا قاطع به وللاستصحاب ولأنهما لا يتبعان الكتاب ولا عليهما السعي ومقتضى الكتابة ووجوب السعي خلافا لبعض العامة بناء على كونها عتقا بصفة ولو
كاتب المسلم كافرا فالأقرب البطلان وفاقا للمرتضى والشيخ والمحقق وابنى زهرة وإدريس وشهرآشوب للاجماع كما في الانتصار والغنية ولاشتراطه في الآية بان يعلم فيهم خيرا
والايمان أسبق إلى الذهن منه من المال فان المؤمن يسمى خيرا وإن كان معسرا والموسر لا يسمى به إذا كان كافرا ولان المعروف استعمال (الجيز) بمعنى المال لا القدرة على كسبه و
تحصيله وهو لا يلايم ظاهر الآية للفظة في فقال إن
لا يقال في فلان مال ولقول الصدوق في المقنع وروى في تفسيرها فقال إن
إذا رأيتموهم يحبون آل محمد فادفعوهم درجة وما تقدم
من خبري الحلبي ومحمد بن مسلم حيث فسر الجيز؟ فيها بالدين والمال ونص في ثانيها على الاقرار بالشهادتين ولكونه مواده ولقوله تعالى وأتوهم من مال الله الذي اتاكم والكافر لا يستحق
الموادة ولا الزكاة ولا الصلة والكل ضعيف فان النصوص انما دلت على اختصاص رجحان المكاتبة بالمؤمن لا جوازه وكونه موادة واستلزام الايتاء لها ممنوع وخلافا للقاضي
وابن سعيد والشيخ في موضع من المبسوط لكونه معاملة كالبيع أو بيعا ولو كاتبه اي الكافر مثله لم يصح أيضا على اشكال تقدمت الإشارة إليه ولعله انما ذكر هذا الكلام
هنا إشارة إلى فقال إن
لمن أبطل مكاتبة المسلم مملوكه الكافر فقال إن
يستشكل فيما إذا كاتب الكافر (مملوكة الكافر من عموم ما أبطل مكاتبة المملوك الكافر صح) وزيادة فقال إن
التقرب لا يتأتى من المولى الكافر ومن فقال إن
النصوص المبطلة مختص بالمؤمنين إذا
أرادوا المكاتبة كما لا يخفى فبقى المولى الكافر على الأصل الجواز مع منع اشتراط التقرب أو امتناعه من الكافر ويجوز فقال إن
يكاتب بعض عبده على رأى وفاقا للخلاف للأصل والعموم
وخصوص خبر أبي بصير سئل الباقر (ع) عن رجل أعتق نصف جارية ثم إنه كاتبها على النصف الآخر بعد ذلك فقال فليشترط عليها انها فقال إن
عجزت عن نجومها فإنها ترد في الرق في نصف رقبتها
قال فان شاء كان له في الخدمة يوم ولها يوم فقال إن
لم يكاتبها وخلافا للمبسوط على تردد لفقد المقصود من الكتابة وهو ارتفاع الحجر عنه لان السيد يمنعه من السفر بما فيه من الرق ولا
يأخذ من الصدقات وإذا اخذ اقتضى له فقال إن
يقاسم السيد عليها وضعفه ظاهر لارتفاع الحجر عنه بإزاء ما ينعتق منه وكذا ما قيل من لزوم التناقض لوجوب السعي عليه للمكاتبة
وجواز امتناعه منه لبا فيه ويجوز فقال إن
يكاتب حصته من المشترك اتفاقا كما في التحرير وظاهر المبسوط وربما يتخيل المنع منه للتناقض وكذا من المعتق بعضه اتفاقا كما يظهر من التحرير
ولو كاتب حصته بغير اذن شريكه صح وان كره الشريك وفاقا للخلاف والجامع للأصل والعموم وخلافا للمبسوط والشرايع لتضرر الشريك به ويظهر الاجماع من المبسوط ولا يسرى الكتابة إلى باقي
حصته أي الباقي من المملوك سوى حصته أو الحصة نعم كل المملوك وبعضه ولا إلى حصة شريكه فإنها ليست من العتق في شئ نعم قيل في المبسوط إذا أدي جميع مال الكتابة عتق كله وقوم حصة شريكه
عليه فقال إن
كان موسرا ولو كان تمامه له سرى العتق إلى باقيه لحصول العتق (ح) فيعمه أدلة السراية الا انه بنى السراية فقال إن
كان تمامه له على القول بالصحة فإنه يبطل على تردد كما عرفت وإذا
أدي المملوك المشترك شيئا إلى مكاتبيه من الموليين وجب فقال إن
يؤدي مثله إلى شريكه سواء اذن الشريك في كتابته أو لا فقال إن
اشتركا فيه بالسوية لتساويهما في استحقاق ما يكسبه والا فبالنسبة
ولو أدي مال الكتابة من جميع كسبه لم يعتق لاستحقاق بعضه لغيره ولو أدي المال يجزئه المكاتب مثل فقال إن
هاياه الموليان فكسب في نوبته أي المكاتب منهما أو هاياه بصيغة المفرد اي هاياه
غير المكاتب منهما فكسب المكاتب في نوبته اي نوبة نفسه أو اعطى من سهم الرقاب لم يكن للاخر فيه شئ ولو تجزأ ثلاثة اجزاء أحدها حر ولو بالكتابة وورث بجزئه الحر ميراثا وبجزئه
المكاتب اخذ من سهم الرقاب كان له الدفع إلى مكاتبه ولا شئ للاخر لأنه لم يأخذ بسبب الرقية شيئا ولو كاتبه السيدان جاز تساويا في العوض أو اختلفا وسواء فيهما تساويا
في الملك أو اختلفا وسواء اتحد العقد بان وكلا ثالثا أو وكل أحدهما الأخر أو اتفقا في الايجاب أو تعدد للأصل والعموم وللعامة خلاف في جواز التفاضل مع التساوي في الملك
أو الاختلاف وليس له فقال إن
يؤدي إلى أحدهما أكثر مما للاخران تساويا في العوض ولا قبله بل يؤدى إليهما معا الا بالاذن
الفصل الثالث في الاحكام وفيه مطالب ستة
الأول ما يحصل به العتق للمكاتب وهو يحصل في المكاتبة الصحيحة بأداء جميع المال فقال إن
كان المكاتب مشروطا وبالابراء وبالاعتياض عنه بعين أو دين وبالضمان عنه ولا
يحصل بجزء من النجوم جزء من الحرية حتى يؤدى الجميع اتفاقا عملا بالشرط إما المطلق فكلما أدي شيئا انعتق بإزائه ولو بقي على المشروط أقل ما يمكن لم ينعتق منه شئ فان عجز
عن أداء ما بقي كان لمولاه استرقاقه والمقبوض له اي للمولى والمشروط قبل الأداء كله رق فيكون فطرته على مولاه وكذا المطلق إذا لم يؤد شيئا لعموم النصوص بوجوبها على
المملوك وخصوص قول الصادق (ع) في مرفوع محمد بن أحمد بن يحيى يؤدى الرجل زكاته عن مكاتبه ورقيق امرأته الخبر فان أدي المطلق شيئا فبالحصص وسئل علي بن جعفر في الصحيح أخاه (ع) عن المكاتب
هل عليه فطرة شهر رمضان أو على من كاتبه ويجوز شهادته قال الفطرة عليه ولا يجوز شهادته وللشيخ في الخلاف قول وفى المبسوط وجه بعدم وجوب فطرة المطلق على أحد منهما تحرر منه
شئ أم لا لأنه ليس بحر فيلزمه حكم نفسه ولاقن وقطع القاضي بالنفي عن مولى المشروط ولو كاتب عبدا لم ينعتق حصة أحدهما الا بأداء الجميع إليهما وباذن الأخر بالأداء لما عرفت
من اشتراكهما فيما يحصله فلا يكون الأداء إلى أحدهما بدون اذن الأخر الأداء لبعض مال الكتابة ولو خلف المولى ابنين فادى نصيب أحدهما إليه عتق نصيبه منه وأداء النصيب
انما يكون بإذن الأخر أو مع أداء نصيب الأخر فإنه فقال إن
أتقصر على الأداء إلى أحدهما من غير اذن الأخر لم يكن أدي إليه تمام نصيبه بل نصفه الا فقال إن
يؤدى إليه جميع النصيبين وبالجملة
فالتعبير بالنصيب يدفع المنافاة بينه وبين ما تقدم ولا ينعتق المكاتب بملك مال الكتابة بل بأدائه فإنه الذي علق عليه العتق وليس الحصول في يده كالحصول في يد القن الذي
هو بمنزلة الحصول في يد المولى لانقطاع التصرف عن المكاتب والأداء يكفى في العتق وإن كان قبل الاجل فقال إن
رضي المالك بقبضه (ح) بالنص والاجماع على الظاهر ولو جن السيد
وقبض النجوم في جنونه لم يعتق حتى يسلم إلى الولي إذ لا عبرة بهذا القبض شرعا خلافا لبعض العامة ولو تلف في يد السيد المجنون فلا ضمان عليه لأنه الذي أتلفه على نفسه بالتسليم إلى
المجنون إما لو أتلف السيد عليه مالا من غير تسليم إليه فإنه يقاص بمال الكتابة لضمان المجنون في ماله بالاتلاف ولو جن العبد فقبض منه السيد عتق لصحة القبض وان لم يصح الا قابض
قيل والأولى اذن الحاكم فقال إن
أمكن لان له الولاية الا فقال إن
يقول بولاية السيد في استيفاء المال ولو ادعى الكتابة فصدقه أحد الوارثين وكذبه الأخر قبلت شهادة المصدق
عليه اي
الكتابة أو المكذب أو المكاتب أي له فقال إن
كان عدلا وهل يكفى معه اليمين أو لابد من شاهد اخر قولان والا يكن عدلا ولم يكن للمكاتبة بنية حلف المكذب على نفى العلم
ان ادعى عليه العلم وصار نصفه مكاتبا والاخر رقا والا حلف المكاتب وصار كله مكاتبا فان أعتقه المصدق معجلا سرى إلى الباقي وان ابراء لم يسر لأنه انما أعتق باعتاق
209

المورث والوارث شاهد لا معتق والمعتق الان معسر لانتقال تركته إلى الوارث وكذا فقال إن
أدي النجوم فعتق به وإذا عجز كان له أي المصدق رده في الرق لقيامه مقام المورث ثم
المنكر فقال إن
كان قد اخذ نصف كسبه فما في يده للمصدق خاصة كسبه قبل الكتابة أو بعدها ثم لا فرق في كسبه في حياة المولى وبعدها وقبل ثبوت الكتابة وبعدها في اشتراك لوارثين فيه ولهما فقال إن يهيأه فان هيأه (ثم فقال إن صح) ادعى المنكر فقال إن
ما في يده متقدم على أداء الكتابة أو كسبه في حياة المورث قبل عقدها وبالجملة قبل المهاياة فهو بيننا وادعى
الأخر التأخر ويختص به قدم قول الأخر مع يمينه للأصل ولو ظهر عيب في العوض فله رده وابطال العتق فقال إن
عجز عن غيره وله القبول واخذ الأرش فيبقى على العتق وتعيب
عنده كان له دفعه بالعيب المتقدم بالأرش وقيل لا وقد مضى جميع ذلك مع الاستشكال في بطلان العتق إذا رده بعده قبضه لظهور العيب فيحتمل فقال إن
يكون ما قطع فيه بالبطلان
هنا ما إذا كان العيب ظاهرا في العوض قبل القبض فله فقال إن
يرده اي لا يقبضه ولا اشكال (ح) في البطلان ويحتمل فقال إن
يكون عين ما تقدم أو ما يعمه ووكل الاستشكال إلى ما تقدم ولو ارضى المالك
بالعيب انعتق قطعا وهل ينعتق من حين الرضا أو من حين القبض فقال إن
لم يكن ظهر الا بعده اشكال من فقال إن
الرضا كاشف عن صحة القبض أو متمم له ويؤيد الثاني فقال إن
المتبايعين في الصرف
إذا تقابضا ثم تفرقا صح البيع وان ظهر عيب في العوضين أو أحدهما والأول فقال إن
المعيب غير العوض المعقود عليه ولو اطلع على العيب بعد التلف كان له رد العتق لأنه غير مال الكتابة الا
ان يسلم الأرش فعليه القبول أو امضاء العتق إذ لم يبق له بالتلف الرد فان عجز عن الأرش كان له الاسترقاق لأنه كالعجز عن بعض النجوم
المطلب الثاني في احكام الأداء ويجب القبول مع دفع النجم عند حلوله الا فقال إن
يبرئه ولو كان غايبا قبضه الحاكم فان تعذر فالأقرب الاكتفاء بتعيين المكاتب له ولو قال هو حرام علي لم يقبل منه فلا يضر المكاتب
وان امتنع من القبض الا فقال إن
يصدقه أو ثبته المولى أو يحلف فيكلف العبد عوضه والا كلف المولى القبض أو الابراء وان امتنع قبض عنه الحاكم وعتق وإذا قال ذلك مع قبضه
له يحتمل فقال إن
ينتزعه منه الحاكم فيحفظه في بيت المال إلى فقال إن
يعين الولي مالكه أو يتعين من جهة أخرى فالأولى كون تعين بصيغة المجهول وذلك لأنه مال لغير من هو في يده
فلابد من انتزاعه منه ولما كان مجهولا لزم حفظه إلى فقال إن
يتبين كمال الغيب ويحتمل ما في المبسوط من فقال إن
يبقيه في يده (به) لأنه لا منازع له (فح) يبقى في يده الأقرب قبول الكذيب نفسه
لما ادعاه من الحرمة لأنه ذو يد من غير منازع ويحتمل العدم لأنه انكار بعد اقرار لكن الأول انسب بالابقاء في يده إما لو عين المالك له لم يقبل تكذيبه لنفسه من غير اشكال
الا فقال إن
يكذبه المقر له فقال إن
كان من أهله بان لم يكن صبيا ولا مجنونا أو نحو ذلك ولو قبضه المكاتب من مال الصدقة وجب قبوله بالنصوص والاجماع فان عجز فاسترق فالأقرب
عدم زوال ملكه أي المولى عنه أي عما قبضه من الصدقة استصحابا لما استقر عليه من ملكه خلافا لأبي على استنادا إلى أنه انما اعطى لفك الرقبة فإذا لم يفك لم يصرف في مصرفه
فيرد إلى المزكى الذي دفعه فقال إن
عرف والا فإلى أهل الصدقات ولا يجب على المولى الانظار مع الحلول الا بقدر ما يخرج المال من حرزه أو يأتي به من منزله القريب أو يفرغ من
الصلاة أو من قضاء الحاجة أو نحو ذلك ولو كان المكاتب عند الحلول غايبا فالأقرب فقال إن
له الفسخ لتحقق العجز وفى المبسوط والتحرير ليس له الفسخ الا بعد الرفع إلى الحاكم و
اثبات فقال إن
له على عبده من مال المكاتبة ما عجز عنه واستحلافه على عدم القبض ثم قضائه بالفسخ كما يقضى على الغايب وكذا لو كان له عروض من غير جنس مال الكتابة
لاتباع الا بعد مهلة أو كان في منزل له بعيد ولو غاب بعد الحلول بغير اذن السيد فله الفسخ من غير حاجة إلى القاضي ليسلطه على الفسخ وهو حاضر وإن كان باذنه
فهو انظار له فليس له الفسخ الا فقال إن
يخبره بالندم على الانظار فان له الندم عليه فيقصر على الإياب أو انقاد المال أو تسليمه إلى وكيله وفى المبسوط والتحرير انه فقال إن
ندم
على الانظار فإن كان المكاتب حاضرا فان عجز كان له الفسخ وان أدي عتق وعليه الانظار لاحضاره من منزله القريب أو نقد العروض فقال إن
لم يفتقر إلى مهلة طويلة ونحو
ذلك كما تقدم وإن كان غايبا افتقر إلى الرفع إلى الحاكم واثبات الحق والحلف على عدم القبض فيكتب الحاكم إلى حاكم البلد الذي فيه المكاتب ليخبره فان عجز أخبر السيد
ففسخ انشاء وإن كان له مال كلفه الحاكم ايصاله إلى المولى بنفسه أو وكيله أو إلى وكيل المولى فقال إن
وكل في قبضه فان توانى في ذلك كان له الفسخ وللسيد فقال إن
يوكل وكيله في القبض في
الفسخ فقال إن
امتنع ولو منع المكاتب سيده من القبض مع القدرة على الأداء فهل للمولى الاجبار على الأداء أو الحاكم أو لا اجبار لأحدهما فيه نظر الأقرب ذلك اي لأحدهما
الاجبار وظاهر التحرير فقال إن
للسيد اجباره لأنه صاحب الحق والمكاتب مملوكه وكسبه له وانما انقطع عنه سلطانه في غير الاستيفاء ويحتمل
الافتقار إلى الحاكم لانقطاع
سلطان المولى عنه فهو بمنزلة حر مديون فلا يجبره الا الحاكم وبناء هذين على لزوم المكاتبة وعلى جوازها لا اجبار فان له الفسخ وإذا فسخ كان له جميع ما بيده ولا يثبت
الاجبار الا حيث يتضرر وبتركه واليه أشار بقوله وان منعناه اي الاجبار كان له الفسخ وكذا في الزامه بالسعي فقال إن
امتنع منه من الاحتمالات الثلاثة ولو جن العبد لم تنفسخ الكتابة
وكذا المولى للأصل واللزوم وكذا لو جنى معا اي جميعا نعم للمولى الفسخ إذا لم يكن للمجنون مال لتحقق العجز فإن كان له مال فللحاكم الأداء عنه ليعتق كما في المبسوط مع المصلحة
له فيه والأقرب فقال إن
للسيد الاستقلال بأخذ النجوم من ماله لما عرفت من فقال إن
سلطانه انما ارتفع عنه فيما عدا الاستيفاء ولو مات المشروط بطلت الكتابة وان حلف وفاء لمال
الكتابة وفاقا للنهاية والمبسوط والسراير والشرايع والجامع لتعذر العتق وتحقق العجز والاخبار كصحيح ابن سنان عن الصادق (ع) في مكاتب يموت وقد أدي بعض مكاتبته وله
ابن من جاريته قال فقال إن
كان قد اشترط عليه فقال إن
هو عجز فهو مملوك رجع ابنه مملوكا والجارية وان لم يكن اشترط عليه أدي ابنه ما بقي من مكاتبته وورث ما بقي وفي الخلاف فقال إن
حلف
وفاءه وفى منه ما عليه وكان الباقي لورثته والا كان ما حلفه لمولاه للعجز واستدل باجماع الفرقة واخبارهم وأطلق الصدوق انه فقال إن
مات مكاتب أدي بعض ما عليه وله
ابن من جارية وترك مالا فإنه يؤدى عنه ما بقي من مكاتبة أبيه ويعتق ويرث ما بقي وعن المفيد انه اطلق انه يؤدى مال الكتابة والباقي لوارثه فإن لم يكن فضل فالجميع
للمولى ولو استعمله أو حبسه شهرا وعزم الأجرة لم يلزمه الانظار بعد الاجل شهرا وإن كان يمكنه كسب أكثر منها فقال إن
لم يكن استعمله فان الأجرة عوض ما استوفاه من العمل
أو منعه منه فإذا أداها فكأنه لم يمنعه من العمل لنفسه وتركة المشروط لمولاه وان بقي عليه درهم لما عرفت من بطلان كتابته فيعود قنا وأولاده رق للمولى لذلك إما المطلق فيتحرر
منه بقدر ما أدي ويكون الباقي رقا لو مات قبل الوفاء فيأخذ من تركته بقدره ولورثته منها بقدر الحرية وانعتق من أولاده مثل ما انعتق منه ويؤدى الوارث
التابع له في الكتابة وهو الولد بما ورثه من نصيبه الحرية ما بقي من مال الكتابة وانعتق جميعه لصحيح بريد العجلي سئل الباقر (ع) عن رجل كاتب عبدا له على ألف درهم ولم يشترط
عليه حين كاتبه انه فقال إن
عجز عن مكاتبته فهو رد في الرق والمكاتب أدي إلى مولاه خمسمائة درهم ثم مات المكاتب وترك مالا وترك ابنا له مدركا فقال نصف ما ترك المكاتب من شئ فإنه
لمولاه الذي كاتبه والنصف الباقي لابن المكاتب لأنه مات ونصفه حر ونصفه عبد فإذا أدي الذي كان كاتب أباه وبقى على أبيه فهو حر لا سبيل لاحد من الناس عليه واما
انتقال الميراث إليه على قدر الحرية أولا وكون الأداء من نصيبه فمع انه قضية الأصل نطق به هذا الخبر وصحيح محمد بن قيس عن الصادق (ع) قال قضى أمير المؤمنين (ع) في مكاتب توفى وله مال قال
210

يقسم ماله على قدر ما أعتق منه لورثته وما لم يعتق منه تحسب منه لأربابه الذين كاتبوه هو ماله وربما يرشد إليه صحيحته أيضا عن الباقر (ع) قال قضى أمير المؤمنين (ع) في مكاتبة توفيت وقد
قضت فإنه للذي عليها وقد ولدت ولدا في مكاتبتها قال فقضى في ولدها فقال إن
يعتق منه مثل الذي عتق منها ويرق منه ما رق منها وان لم يكن له مال سعى الأولاد فيما بقي
على أبيهم وعتقوا لعدم الفارق بين ما يكسبونه بالإرث وغيره ولخبر مهزم سئل الصادق (ع) عن المكاتب يموت وله ولد قال فقال إن
كان اشترط عليه فولده مماليك وان لم يكن اشترط عليه سعى
ولده في مكاتبة أبيهم وعتقوا إذا أدوا واحتمل بعضهم نفى السعي وهو مبني على كون أداء الباقي من أداء الدين وعليهم الأداء أو السعي بالسوية فان اختلفوا في الاستحقاق للميراث لاختلافهم
ذكورة وأنوثة أو القيمة فإنهم متساوون فيما عتق منهم وما بقي ولو تعذر الاستيفاء من بعضهم لغيبة أو غيرها اخذ من نصيب الباقي جميع ما تخلف عن الأب إذ ما لم يأخذ الجميع لم يصر الأب
بمنزلة من أعتق جميعه فلم يفد عتق جميع الباقي وإذا اخذ الجميع (عتق الجميع صح) إلى الغايب والباقي ولو لم يكن تركه وغاب البعض أو لم يسع سعى الباقي في الجميع وليس للمؤدى مطالبة الغايب بنصيبه فان كل
جزء مما يؤديه يدخل في عتق نفسه وان ألزمه فقال إن
مع الأداء ينعتقون كلهم فالمؤدى انما سعى في فكاك رقبة نفسه وان تبعه فكاك رقبة الأخر والأقرب فقال إن
للمولى اجبارهم على الأداء
لسراية مكاتبة مورثهم فيهم فينزلوا منزلة المكاتبين ولظاهر الاخبار الامرة بالأداء ويحتمل العدم للأصل مع وقوع المكاتبة مع غيرهم واحتمال الاخبار ظاهرا توقف عتقهم
على الأداء لا وجوبه عليهم ويحتمل الاجبار إذا كان تركه لا على السعي لكونه دينا فلابد من قضائه من التركة دون السعي إذا لم يكن تركه وهذا على ما سيأتي من الروايات
بأنهم لا يرثون الا بعد الأداء ولقول الصادق (ع) في خبر مالك بن عطية وإن كان لم يشترط ذلك عليه فان ابنه حر ويؤدى عن أبيه ما بقي مما تركه أبوه وليس لابنه شئ
حتى يؤدى ما عليه وان لم يترك أبوه شيئا فلا شئ على ابنه وفى رواية الأكثر يؤدي الأولاد المتخلف من الأصل ولهم الباقي كما قاله أبو علي ففي الصحيح عن جميل بن دارج عن
الصادق (ع) في مكاتب يموت وقد أدي بعض مكاتبته وله ابن من جاريته وترك مالا قال يؤدى ابنه بقية مكاتبته ويعتق ويورث ما بقي ونحوه اخبار اخر ويمكن حملها على
اختصاص الوارث بما يبقى بعد الأداء وإن كان يرث أولا كل ما بإزاء الحرية وان أبقيت على ظواهر فلكون مال الكتابة من الديون وتوقف في التحرير كما يظهر من الكتاب ولو لم يؤد المطلق
شيئا مات رقا وكان أولاده رقا والمال للمولى وكان الوارث حرا وقد عتق نصف المكاتب مثلا ورث بقدره والباقي للمولى ولا أداء على الوارث لأنه انما كان يؤدى لعتقه وهو
هنا حر ولو خلفهما أي وارثين حرا واخر تابعا له فللمولى النصف والباقي بينهما على ما يأتي في الميراث من جهة القسمة فيؤدي المكاتب أي الوارث التابع له في الكتابة من نصيب
ما بقي على أبيه ويعتق وان لم يف به نصيبه سعى في الباقي هذا على المختار وعلى ظواهر الروايات المتقدمة للأداء على الإرث يتجه هنا تقديمه ثم فقال إن
بقي شئ كان بين الوارثين
على ما يأتي ويرث هذا المطلق إذا أدي شيئا ويورث ويصح الوصية له كل ذلك بقدر ما فيه من الحرية دون الرقبة كما في صحيح محمد بن قيس عن الباقر (ع) قال قضى أمير المؤمنين (ع) في مكاتب
تحته حرة فأوصت له عند موتها بوصية فقال أهل المراة لا يجوز وصيتها له لأنه مكاتب لم يعتق ولا يرث
فقضى انه يرث بحساب ما أعتق منه ويجوز له من الوصية بحساب
ما أعتق منه وقضى في مكاتب قضى ربع ما عليه فأوصى له بوصية فأجاز ربع الوصية وقضى في رجل حر أوصى لمكاتبه وقد قضت سدس ما كان عليها فأجاز بحساب ما أعتق منها وقضى
في وصية مكاتب قد قضى بعض ما كوتب عليه فقال إن
يجاز من وصيته بحساب ما أعتق منه ويحد حد الحر بقدر ما فيه من الحرية وحد العبد بالباقي كما في نحو خبر محمد بن قيس عن الباقر (ع)
قال قضى أمير المؤمنين (ع) في مكاتبة زنت قال ينظر ما أدت من مكاتبتها فيكون فيها حد الحرة وما لم تقض فيكون فيها حد الأمة وقال في مكاتبة زنت وقد عتق منها ثلاثة
أرباع وبقى ربع فجلدت ثلاثة أرباع الحد حسنات الحرة على مائة فذلك خمسة وسبعون جلدة وربعها (حساب خمسين صح) من الأمة اثنى عشر سوطا ونصف فذلك سبعة وثمانون جلدة ونصف ويحد
المولى لو زنى بها بقدر الحرية دون الرقية كما في نحو خبر الحسين بن خالد عن الصادق (ع) انه سئل عن رجل كاتب أمة له فقالت الأمة ما أريت من مكاتبتي فانا به حرة على حساب ذلك فقال
لها نعم فادت بعض مكاتبتها وجامعها مولاها بعد ذلك قال فقال إن
كان قد استكرهها على ذلك ضرب من الحد بقدر ما أدت من مكاتبتها وادرء عنه من الحد بقدر ما بقي له من مكاتبتها
وإن كانت تابعته كانت شريكة في الحد ضربت مثل ما يضرب ويجب على السيد إعانة المكاتب من الزكاة فقال إن
وجبت عليه والا استحب على رأى وفاقا للخلاف والنافع والشرايع والمقنعة
والوسيلة في الاستحباب على الثاني إما الوجوب على الأول فلقوله تعالى وآتوهم من مال الله الذي أتاكم لظهور الامر في الايجاب واما الاستحباب على الثاني فلكونه برا وصدقة ولنحو
صحيح محمد بن مسلم سئل أحدهما (ع) عن الآية فقال الذي أضمرت فقال إن
يكاتبه عليه لا تقول أكاتبه بخمسة آلاف واترك له ألفا ولكن انظر الذي أضمرت عليه فاعطه منه وخبر العلا بن فضيل عن
الصادق (ع) في الآية فقال تضع عنه من نجومه التي لم تكن تريد فقال إن
تنقصه منها ولا تزيد فوق ما في نفسك فقلت لم فقال وضع أبو جعفر لمملوك له ألفا من ستة آلاف وقوله (ع) من أعان
مكاتبا على فك رقبته أظله الله في ظل عرشه وقيل له (ع) علمني عملا يدخلني الجنة فقال أعتق نسمة وفك رقبة فقيل أليسا واحدا قال لا عتق النسمة فقال إن
ينفرد بعتقها وفك الرقبة
ان يعين في ثمنها واما عدم الوجوب فللأصل وظهور الآية في الايتاء من مال قد حصل عليه اليد والحط من النجوم ليس (كك) ولا دليل على وجوب حق في مال غير الخمس والزكاة فالآية
ظاهرة في وجوب أداء الزكاة إليهم لا غير وفى التبيان قال قوم المعنى أتوهم من سهمهم من الصدقة الذي ذكره (في قوله وفى الرقاب ذكره صح) ابن زيد عن أبيه وهو مذهبنا وفى الخلاف فقال إن
على المسألة اجماع الفرقة و
اخبارهم وانه لو وجب الحط لانعتق إذا بقي عليه أقل ما يتمول لاستحقاقه ذلك على سيده وقيل أيضا لو وجب الحط لكان عقد المكاتبة موجبا لشئ مسقطا له معا وانه لو وجب
فاما فقال إن
يتعين قدره فمال الكتابة ما سواه أو لا فالعوض مجهول ويدفع الثلاثة فقال إن
الوجوب لا يسقط ولا يشغل ذمة السيد به وان اثم بتركه وخيرة المبسوط الوجوب مطلقا لظاهر الامر
وخيرة التبيان والجامع والمختلف الاستحباب مطلقا للأصل واطلاق الآية مع أصالة عدم الوجوب على من لا يجب عليه زكاة فينبغي حمل الامر على الرجحان فهو أولي من التخصيص بمن
عليه زكاة مع فقال إن
الأصل عدم الوجوب عليه أيضا وفى النهاية فقال إن
المطلق إذا عجز عن التوفية كان على الامام فك رقبته من سهم الرقاب وزاد ابن إدريس انه فقال إن
كان يجب على السيد
زكاة وجب عليه الفك ولا يتقدر ما يجب أو يستحب ايتاؤه قلة ولا كثرة عندنا لعدم النص وللعامة قول بالتقدير بالربع واخر بما به (يقع صح) الاستغناء وهو على حسب مال الكتابة
ثم وقت الايتاء موسع من حين الكتابة إلى العتق ويتضيق إذا بقي عليه أقل ما يسمى مالا وقال بعض العامة بل يؤتيه بعد العتق كالمتعة في الطلاق ويؤدي الأول مع الاخبار
وان العلة فيها الإعانة على الفك فقال إن
الآية أمرت بإيتاء المكاتبين وإذا عتق لم يكن مكاتبا ولو أخل بالايتاء حتى انعتق بالأداء قيل في المبسوط وجب القضاء لأنه قضية كل
حق مالي ثبت على ذمة ولصدق المكاتب عليه ابدا بناء على عدم اشتراط بقاء المبدء في اطلاق المشتق فيشمله عموم الامر ويحتمل العدم بناء على أنه ليس مكاتبا بعد العتق والقضاء
انما يجب بأمر جديد وليس من الأموال المعينة الثابتة في الذمة إذ لا يستلزم وجوب الايتاء ويجوز لكل من السيد والمكاتب المقاصة فيقاص السيد متهمه؟ من الزكاة بما يعطيه
من مال الكتابة ويقاص المكاتب ما يجب له على السيد وهو أقل ما يتمول من مال الكتابة أو غيره من أموال سيده فقال إن
أوجبنا الايتاء لأنه حق له عليه فإذا تحقق شرط المقاصة كانت له
211

المقاصة قيل في المبسوط ويجب على المكاتب قبول الايتاء فقال إن
دفع المالك من غير مال الكتابة أو من جنسه لأنه من المال المأمور بايتائه ولا يجب الايتاء إذا لم يجب القبول ولو كان
لمولاه عليه دين معاملة مع النجوم فله فقال إن
يأخذ ما في يده بالدين ويعجزه إذا لم يملك الا ما يفي بأحدهما لاستقرار الدين عليه بخلاف مال الكتابة (ولان فيه جمعا بين الحقين فإنه إذا عجز ملك الرقية عوضا عن مال الكتابة صح) واما إذا أعتق باحتساب
ما في يده من مال الكتابة فربما لم يقدر على أداء الدين فيضيع ولو أراد تعجيزه قبل اخلاء يده عن المال يأخذه بالدين كان فيه اشكال من ملكه بقدر ما عليه من النجوم وهو
باذل له والعجز إما بعدم الملك أو بالامتناع من الأداء ومن فقال إن
للسيد اخذه عما عليه من الدين غير مال الكتابة وله الاختيار في اخذه عن أيهما شاء لا للمكاتب إما المطلق الذي
تحرر منه شئ فليس له أي السيد فقال إن
يأخذ منهما لا ما يختاره المكاتب من الجهتين لتساويهما (ح) في الاستقرار وتعيين جهات الدين إلى الديون ولو كان عليه دين معاملة لأجنبي وأرش
جناية احتمل التوزيع لما في يده عليها والباقي للمولى فقال إن
زادت قيمة ما في يده بعد القصور والحجر لاشتراكهما في الاستقرار عليه والتعلق بها؟ في يده واحتمل تقديم الدين على الأرش
لان الأرش متعلقا اخر هو الرقية بخلاف الدين ثم الأرش يقدم على النجوم لتقدم حق الجناية على حق الملك هذا مع الحجر عليه وقبله له تقديم من شاء مع حلول الجميع لأنه مطلق
التصرف فله فعل ما شاء وان حل البعض دون البعض فإن كان المؤجل مال الكتابة جاز له التعجيل وإن كان غيره لم يجز الا بإذن المولى لان تعجيل المؤجل يجرى مجرى الزيادة والهبة
وهو لا يستبد بالهبة من الأجنبي ومن العامة من لم يجز تعجيل مال الكتابة أيضا ولو عجز نفسه وعليه أرش ودين معاملة سقطت عنه النجوم ووضع ما في يده على الحقين
على أول الاحتمال في المسألة المتقدمة ويحتمل تقديم الدين لتعلق الأرش بالرقبة بخلاف الدين فلو قدم أو وضع أمكن تضيع الدين ففي تقديم الدين رعاية لصاحبه ويحتمل
العكس رعاية للمملوك تخليصا لرقبته من رق المجني عليه ولا ظلم على الداين لان صاحب الدين حيث أدائه رضي بالتعلق بذمته ولمستحق الأرش تعجيزه حتى يبيع رقبته
فيجوز فقال إن
يكون هذه الجملة من تتمة التعليل ويجوز فقال إن
يكون التعليل قد تم بما قبلها لفهم ذلك في ضمنه وبالجملة لما تعلق حق السيد والمجني عليه بالرقبة كان لكل منهما
تعجيزه فان عجزاه كان للمجني عليه بيع رقبته في الجناية الا فقال إن
يفديه السيد وان عجزه المجني عليه دون السيد رفع إلى الحاكم ليفسخ الكتابة ويبيع الرقبة في الجناية ولو أراد السيد
فداه ليبقى الكتابة جاز وليس لصاحب دين المعاملة تعجيزه لعدم الفايدة إذ لا يتعلق حقه بالرقبة بل بالذمة ويتساوى الحال فيه بين التعجيز وعدمه وللعامة قول بتعلقه بالرقبة
أيضا وان له تعجيزه ولو كان للسيد عليه دين معاملة ضارب الغرماء به لا بالنجم لتعلق حقه بالرقبة ففي الضرب تضييع لحقهم وفى عدمه جمع بين الحقوق هذا إذا كان مشروطا
ولو كان (مط) ضارب بالنجم أيضا لانحصار حقه في الذمة أيضا ولو مات المشروط كان ما في يده للديان خاصة لانفساخ الكتابة بموته فان فضل شئ فللمولى لأنه كسب مملوكه
ولو مات وكان عليه أرش جناية وديون ولم يف ما تركه بالجميع قال الشيخ في المبسوط يبدأ بالدين لتعلق الأرش بالرقبة وانما كان تعلق بما في يده للكتابة فإذا
زالت انحصر في الرقبة ويحتمل التوزيع لأنه تعلق بالتركة قبل الموت فيستصحب فإنه انما ينتقل منها إلى الرقبة إذا أمكن الاستيفاء منها فزوال انعتاقه؟ انما ينقله إلى
الرقبة إذا أمكن ذلك ولو كان للمكاتب على سيده مال فإن كان من جنس النجم وكانا حالين تقاصا بل وقع التقاص قهرا ولو فضل لأحدهما شئ رجع صاحب الفضل به على الأخر
ولو اختلفا جنسا أو وصفا لم يحز التقاص الا برضاهما ومعه يجوز سواء تقابضا أو قبض أحدهما ماله ثم دفعه إلى الأخر عوضا عماله في ذمته أو لم يتقابضا ولا أحدهما وسواء
كان المالان أثمانا أو عروضا أو بالتفريق للأصل وهذا حكم عام في كل غريمين كان لكل منهما على الأخر مال واشترط الشيخ التقابض ان كانا عرضين وقبض أحدهما ان كانا
نقدين قال وان تفرقا فقبض العرض ودفع عن النقد جاز دون العكس وكل ذلك مبني على كون المقاصة بيعا ولو عجز المكاتب المطلق كلا أو بعضا وجب على الامام فكه من سهم الرقاب
كما في النهاية والسراير لان الصادق (ع) سئل عن مكاتب عجز عن مكاتبته وقد أدي بعضها قال يؤدى عنه من مال الصدقة فقال إن الله تعالى يقول في كتابه وفى الرقاب فان تعذر استرق كلا أو بعضا
المطلب الثالث في التصرفات وهي إما من السيد أو العبد إما السيد فينقطع تصرفه في المكاتب بعقده المكاتبة سواء كان مشروطا أو مطلقا
الا مع عجز المشروط ورده إلى استرقاقه وليس له بيع رقبة المكاتب وإن كان مشروطا قبل التعجيز بالاتفاق خلافا لبعض العامة وله بيع النجوم قبل قبضها فقال إن
قلنا بوجوب المال
بناء على لزوم العقد والا فلا لأنه دين غير لازم وحيث اخترنا اللزوم فيما تقدم فيجوز البيع فان قبض المشترى النجوم عتق المكاتب على القولين إما عندنا فظاهر واما على
الفساد للبيع فلانه وان فسد لكن المشترى كالوكيل في الاخذ وقد مر التردد في العتق والاستشكال في التعجيز فقال إن
أفلس المشترى وكان البيع فاسدا وليس له اي السيد التصرف في ماله
أيضا بغير اذنه الا بما يتعلق بالاستيفاء لا بمعنى فقال إن
له الاستيفاء مطلقا على أي وجه شاء بل بإذن العبد الا إذا كان مشروطا وحل النجم ولم يكن بيده الا بقدره فان له الاستيفاء
بنفسه فقال إن
امتنع من الأداء وان زاد ما بيده على قدره وامتنع عين الحاكم واستوفاه السيد وله معاملة العبد بالبيع والشراء فهما من التصرفات فيما له باذنه وله اخذ الشفعة منه
كما له اخذه من الأحرار وكذا يأخذ العبد منه الشفعة وليس له منع العبد من السفر الا فقال إن
يتفق حلول النجم في السفر ولا من كل تصرف يستفيد به مالا وللعامة قول بالمنع من
السفر ولو شرط في العقد ترك السفر احتمل البطلان لأنه كشرط ترك التكسب إذ ربما افتقر إليه والصحة للفايدة فيه بالأمن من الإباق ونحوه مع امكان التكسب بدونه والأصل
وعموم المؤمنون عند شروطهم فان أجزناه وسافر (ح) ولم يمكنه الرد كان له الفسخ وليس له على المكاتبة وان أذنت بالملك لنقصه ولا بالعقد لرقيتها ولو شرط الوطي
في العقد فالأقوى بطلانه لمنافاته لحكمه ويحتمل الصحة لان المنع لحقها ولذا إذا وطئها بشبهة صارت أم ولد فداه على بقاء الملك المبيح للوطئ ويجوز فقال إن
يراد بطلان العقد لاشتماله
على الشرط الفاسد والخلاف في ذلك معروف ولا له وطى ابنتها لتبعيتها لها الا فقال إن
تكون حرة لا بالتبعية فيجوز العقد عليها أو مملوكة لغيره فيجوز العقد والتحليل ولا وطى انه
المكاتب (بغير اذنه لما عرفت من أنه ليس له التصرف في ماله فان وطى المكاتب؟ أو أمه المكاتب صح) للشبهة فعلية المهر بغير اشكال ولا يتكرر المهر بتكرره الا مع الأداء للسابق كما في المبسوط لان عزم المهر قطع حكمه فكان اللاحق مستأنفا وهنا وجهان آخران
أحدهما التكرر مطلقا لتعدد السبب واخر العدم مطلقا لاتحاد النوع ولاحد ولا تعزير والولد حر ويضم أم ولد للرق وكذا فقال إن
وطئ ابنتها للشبهة لكن ليس لها مهر لأنها
أمته وانما وجب المهر لنفسها ولامتها لأنه من كسبها بخلاف مهر البنت وعليه قيمة أمة المكاتب إذا استولدها للمكاتب لأنه فوتها عليه ولا تبطل بالاستيلاد كتابتها
للأصل فتكون تشبثت بسببين للعتق فإنهما سبب عتق به وينص عليه قوله (ع) في خبر علي بن جعفر لأخيه (ع) في رجل وقع على مكاتبته عليه مهر مثلها فان ولدت منه قهر؟ على
مكاتبتها وان عجزت فردت في الرق فهي من أمهات الأولاد وخبر السكوني عن الصادق (ع) فقال إن
أمير المؤمنين (ع) قال في مكاتبة يطأها مولاها فتحمل قال يرد عليها مهر مثلها
يسعى في قيمتها فان عجزت فهي من أمهات الأولاد ولو وطئ إحديهن مع علمهما بالتحريم عزر أو لم يحدان للملك ويدل عليه ما تقدم من خبر الحسين بن خالد الناطق يدرئ
الحد عمن جامع مكاتبته بقدر ما بقي له وعن بعض العامة انهما يحدان وهل يثبت المهر للمكاتبة مع المطاوعة اشكال من أنها لم تزن لثبوت الملك المبيح ولذا لاتحد وتصير أم ولده
212

واطلاق ما سمعته من خبري علي بن جعفر والسكوني ومن نقص الملك وسقوطه عن الإباحة فيكون بغيا ويثبت مع الاكراه بلا اشكال كما لا اشكال في ثبوت المهر
لامة المكاتب مطلقا وعدمه لبنته مطلقا وإذا صارت أم ولد عتقت بموته اي المولى من نصيب ولدها وتقوم عليه مكاتبته مشروطة أو مطلقة أدي كذا من نجومه لو لم
يؤد ويسقط عنها ما بقي عليها من مال كتابتها فقال إن
وفى نصيب ولدها بعتقها والا فبقدره وما في يدها لها ولو أعتقها مولاها أو أعتقه مولاه معجلا عتقت وسقطت
كتابتها وما في يدها لها ولو كاتبها ثم وطئ أحدهما حد بنصيب الأخر وفى المبسوط لا حد لشبيه الملك بل يعزر فقال إن
كان عالما وعليه تمام مهر مثلها لها لكن فقال إن
حل عليها مال الكتابة
للوطئ وكان من جنس المهر وقع التقاص فان عجزت فللآخر الرجوع على الواطي بنصف المهر فقال إن
لم يكن دفعه إليها وإن كان دفعه إليها فان تلف فقد تلف منهما والا اقتسماه بينهما فان حملت
قومت على الواطي لتفويته لها على شريكه بعد عجزها إذ لا تفويت عليه قبله لبقاء الكتابة إذ لا ينافيها الاستيلاد ولا يبطلها كالعتق المنجز وقيل في المبسوط في وجه بل قومت
في الحال لان الأحبال سبب التقويم وهو ممنوع بل سببه التفويت ولان الاستيلاد أقوى من الكتابة فيزيلها وهو أيضا ممنوع وعليه على القولين نصف قيمتها موسرا
كان أو معسرا على اشكال من عموم النصوص بتقويم الشريك حصة شريكه بالوطي وان الاستيلاد لا يتبغض بخلاف العتق ومن فقال إن
العتق أقوى وانما يسرى مع الأيسار فالاستيلاد
أولي وعليه نصف مهرها لها فقال إن
لم يزل الكتابة وللشريك فقال إن
زالت فتبطل الكتابة في حصة الشريك ويصير جميعها أم ولد ونصفها مكاتبا للواطئ فان أدت قال كتابة
نصيبه إليه عتقت نصفها المكاتب وسرى العتق إلى الباقي لأنه صار ملكه أو ملكه بصيغة الماضي وأراد انه ملك خالص له من غير مكاتبة فيسرى على قول الشيخ وتصريحه بالسراية
لعموم أدلة السراية وفى قوله لأنه ملكه جواب لسؤال وبانه للفرق بين من كوتب كله مطلقا ومن كوتب بعضه وكان الباقي قنا للمولى والسؤال انه فقال إن
كان العتق بالكتابة
يسرى إلى الباقي لكان من كوتب كله مطلقا إذا أدي شيئا من المال فانعتق شئ منه سرى إلى الباقي فلا حاجة إلى أداء الباقي والجواب انه انما يسرى إذا كان الباقي قنا للمولى لا مكاتبا وعند أبى
على يسرى إلى الباقي ما لم يقل في العقد وأنت عبد بقدر ما بقي عليك ويجوز فقال إن
يكون المعنى انه سرى إلى الباقي من جهة كونه (ملكه لا من جهة صح) ملك الشريك لحصول الانتقال إليه وان عجزت ففسخ الكتابة
كانت أم ولده فإذا مات عتقت من نصيبه اي الولد والولد حر كان الوطي لشبهة أولا وعليه لشريكه نصف قيمته يوم الولادة فقال إن
قومت الام بعد الوضع والا فلا شئ عليه
لأنها وضعته في ملكه فان وطئها معا للشبهة عليها فعليه مهران كاملان لها فان اخذتهما وأدت مال الكتابة كان الفضل بيدها لها وان لم يأخذ اخذتهما وان عجزت
وقد قبضتها كان التالف عليهما وقد برئت ذمتهما والموجود بينهما وان لم يكن قبضت كان لكل منهما على الأخر نصف مهرها وسقط النصف وان تساوت الحال فيها عند وطئها
تساويا في حقيهما فيتقاصان وان اختلفت كان وطى أحدهما بكرا فعليه نصف مهر بكر وعلى الأخر نصف مهر ثيب واما العبد فليس له فقال إن
يتصرف في ماله بما ينافي الاكتساب كالمحاباة
والهبة الا بعوض يقبضه قبل اقباض العين يزيد عليها وفى المساوى وجهان وأطلق في المبسوط المنع من الهبة وان كاتب بعوض قال لان العوض غير مقصود ولأجل هذا لا يكون لولي
الطفل فقال إن
يهب مال الطفل لا بشرط ولا بغيره وما فيه خطر كالقرض (وان اخذ عليه الرهن أو ضمن عن القرض إذ ربما تلف الرهن..؟؟ أو جحد أو مات ولم يخلف؟ شيئا صح) الا إذا كان أصلح كان يخاف التلف فقال إن
لم يقرض والرهن والقراض لذلك وفى الصحيح عن معاوية بن وهب عن الصادق (ع)
لا يصلح له فقال إن
يحدث في ماله الا الأكلة من الطعام وفى الحسن عن أبي بصير عن الباقر (ع) المكاتب لا يجوز له عتق ولا هبة ولا تزويج حتى يؤدى ما عليه فقال إن
كان مولاه شرط عليه اي
هو عجز فهو رد في الرق ولو اذن المولى في ذلك كله جاز لان المنع كان لحقه ولصحيح معاوية بن وهب عن الصادق (ع) في مملوك كاتب على نفسه وماله وله أمة وقد شرط عليه فقال إن
لا يتزوج
فأعتق الأمة وتزوجها قال لا يصلح له فقال إن
يحدث في ماله الا الأكلة من الطعام ونكاحه فاسد مردود (قيل فان صح) كان سيده علم بنكاحه ولم يقل شيئا قال الا إذا صمت حين يعلم ذلك
فقد أقر قيل فان المكاتب عتق افترى فقال إن
يجدد نكاحه أو يمضى على النكاح الأول قال يمضى على نكاحه الأول وعن الصادقين في المشروط لا يجوز له عتق ولا هبة ولا نكاح
ولا حج الا بإذن مولاه حتى يؤدى جميع ما عليه قالا وان لم يشترط عليه انه فقال إن
عجز رد في الرق وكوتب على نجوم معلومة فان العتق يجزي فيه مع أول نجم يؤديه فيعتق منه
بقدر ما أدي ويرق منه بقدر ما عليه ويكون (كك) حاله في جميع أسبابه من المواريث والحدود والعتق والهبات والجنايات وجميع ما يتجزى يجوز له من ذلك بقدر ما أعتق
منه ويبطل ما سوى ذلك وللعامة قول بالمنع وان اذن السيد (له التصرف في جميع صح) وجوه الاكتساب كالبيع من المولى وغيره وكذا الشراء كما قال الباقر (ع) في حسن أبي بصير لكن يبيع ويشترى ولا يبيع الا بالحال
لا بالمؤجل وان اخذ عليه رهنا أو ضمانا لما تقدم وقيل بالجواز مع أحدهما ولو اقتضت المصلحة البيع بالمؤجل جاز بلا رهن ولا ضمان فقال إن
لم يتيسرا فان زاد الثمن عن ثمن
المثل وقبض ثمن المثل حالا واخر الزايد جاز وجد من يزيد تلك الزيادة حالا أولا وله فقال إن
يشتري بالدين وان يستسلف ولو أعتق بإذن المولى صح لما مر ولو بادر به
قبل الاذن احتمل الوقف على الإجارة فقال إن
وقفنا العتق فضولا على الإجازة واحتمل البطلان إما على القول (بأنه لا يقف بل لا ينحصر في الصحيح أو الباطل منجزا فقط واما على القول صح) بالوقف فلاستلزامه الولاء ولا ولاء للمكاتب لعدم صلاحيته للعصوبة
والإرث ولا للمولى لأنه ليس بمعتق وقد يمنع الاستلزام تارة وانتفاء الولاء عن المولى أخرى كما يأتي وفى
الكتابة اشكال من حيث إنها معاوضة فتصح كغيرها أو عتق إذ لا
معاوضة بين المولى ونفسه لكون العوضين ملكه ولذا لا ينفذ من المريض الا من الثلث فلا يصح الا مع الغبطة فان سوغناها فعجزا معا استرقهما المولى وان عجز الثاني
استرقه الأول وان عجز الأول واسترق عتق الثاني إذا أدي لصحة مكاتبته وعدم عروض ما يزيلها ولو استرق الأول قبل أداء الثاني كان الأداء إلى السيد وله اي للمكاتب ان
ينفق مما في يده على نفسه وما يملكه من دابة ورقيق وزوجة وغيرها بالمعروف ولو باع محاباة بإذن سيده صح وللمولى اخذه بالشفعة إذا كان شريكا وبالعكس و
يصح اقرار المكاتب بالبيع والشراء والعين والدين لأنه يملكه فيملك الاقرار به وليس له فقال إن
يتزوج الا بإذن مولاه لأنه يلزمه المهر والنفقة ولأنه مملوك فان فعل وقف على
الإجازة أو الأداء ولم يبطل كما نص عليه نحو صحيح معاوية بن وهب وهو المتقدم وليس له التسري من دون اذنه ولا فقال إن
يطأ مملوكته الا بإذن مولاه لما فيه من التعزير بها لجواز
ان يحبل فيهلك أو ينقص ثمنها ومن العامة من لم يجز الوطي وان اذن المولى فان وطئها ولم يحد لشبهة الملك ولا مهر عليه لأنها مملوكته فان حملت منه فالولد رق له
لأنه ولد مملوكته ولا يعتق عليه الا لنقصان ملكه فان أدي عتق وعتق الولد وان عجز رقا معا وليس له فقال إن
يتزوج عبيده من إمائه الا بإذن مولاه لما فيه من التعزير ولأنهم
مملوكون للمولى من وجه ولا يعير دابته ولا يهدى هدية ولا يحج الا باذنه وفى ثبوت الربا بينه وبين مولاه اشكال من كونه عبدا ومن اطلاق تصرفه في أمواله كالأحرار
وهو الأقوى لعموم أدلة التحريم خرج مالا معاوضة فيه حقيقة ولا معاملة وهو فيما بين القن وسيده والمكاتب يملك ما في يده ويتصرف فيه ويصح معاملته مع سيده ويرشد
إليه قول الباقر (ع) انما الربا فيما بينك وبين ما لا يملك ولا يجوز له إذا باع شيئا من غير اذن سيده فقال إن
يرفع يده عن المبيع قبل قبض الثمن وليس للمكاتبة فقال إن
تتزوج الا باذنه
للتعزير والرق وخبر أبي بصير سئل الباقر (ع) عن رجل أعتق نصف جاريته ثم إنه كاتبها على النصف الآخر بعد ذلك قال فليشترط عليها انها فقال إن
عجزت عن نجومها فإنها ترد في الرق
213

في نصف رقبتها فان شاء كان له في الخدمة يوم ولها يوم فقال إن
لم يكاتبها قال قلت فلها فقال إن
تتزوج في تلك الحال قال لا حتى تؤدى جميع ما عليها في نصف رقبتها فان بادرن إلى
النكاح وقف على الإجازة أو الأداء ولم يقع باطلا وهل له فقال إن
يشترى من يعتق عليه الأقرب ذلك مع الاذن لا بدونه وفاقا للمبسوط فإنه تصرف بما ينافي الاكتساب فلا يجوز الا باذنه
ويحتمل الجواز لعدم تضرر المولى به فإنه فقال إن
عجز استرقهما ومن العامة من اجازه بدون الاذن ومنهم من لم يجزه (مطه) وله قبول الوصية له به اي بمن ينعتق عليه والهبة له إذ لا
اتلاف ولا تصرف فيما بيده إذا لم يكن عليه في القبول ضرر بان يكون مكتسبا لما يكفى لنفقته وإذا اشتراه بالاذن وقبله في الوصية والهبة ملكه وليس له بيعه ولا هبته
ولا اخراجه عن ملكه لانعتاقه عليه ولكن لا ينعتق عليه الآن فان عجز ورد في الرق استرقهما المولى لانكشاف انه الذي ملكه لا المكاتب وتردد المحقق في استرقاق الأب
لتشبثه بالحرية وعدم العلم بتبعية الابن وان أدي عتقا معا وكسبه للمكاتب لأنه ملكه ما لم يؤد ونفقته عليه لأنه ملكه لا من حيث القرابة إذ لا نفقة على المملوك القريبة
ولو أعتقه بغير اذن مولاه لم يصح كغيره من مملوكيه ولو أعتقه اي عجل عتق المكاتب سيده عتق وكان القريب معتقا أيضا لأنه تم ملكه له كما لو أبراه فإنه بمنزلة
الأداء ولو مات مكاتبا صار قريبه رقا لمولاه لما عرفت من بطلان الكتابة المشروطة بالموت واما فقال إن
كان مطلقا وقد انعتق بعضه فظاهر انه ينعتق عن القريب أيضا بالنسبة
وللمكاتب فقال إن
يشترى انه حرا؟ والمكاتبة زوجها وينفسخ النكاح للملك وان نقص ولو زوج ابنته من مكاتبه ثم مات وورثته البنت أو بعضه انفسخ النكاح لان المكاتب لا يخرج
عن الرق وان انعتق بعد ذلك بالأداء خلافا لأبي على فاوقف في المشروط قال فان أدي ثبت النكاح والا انفسخ وقال في (المطه) بالانفساخ إذا أدي البعض وإذا أعتق
المكاتب بإذن مولاه كان الولاء موقوفا فان مات رقيقا أو عجز فرد في الرق استقر للسيد وان أعتق ولو يوما أو أقل فله لعموم الولاء لمن أعتق وتردده هنا بينهما
وفى المبسوط انه سايبة ومن العامة من جعله للسيد مطلقا فان مات العتيق في مدة التوقف احتمل فقال إن
يكون ولاؤه للسيد لان المكاتب ما لم ينعتق لا يرث ولا يعصب وأن يكون
المكاتب موقوفا متزلزلا فان أعتق كان له والا فللسيد لأنه بانعتاقه يظهر انه المالك والمعتق ولو اشترى من يعتق على مولاه صح وان لم يأذن فإنه لا ينعتق لينافي
الاكتساب فان عجز واسترقهما المولى عتق عليه والا فلا
المطلب الرابع في احكام الجناية إما جنايته فإن كانت على مولاه عمدا (فإن كانت) نفسا فللوارث القصاص ويصير كالميت
في انفساخ كتابته فقال إن
كان مشروطا وإن كان مطلقا فكما مر وان عفى على مال جاز واستمرت كتابته وإن كانت طرفا فللمولى القصاص لولا تبطل الكتابة وله العفو على مال
وإن كانت كان له خطا تعلقت برقبته وله فقال إن
يفدى نفسه بالأرش وان زاد على رقبته في قوله لأنه كالحر في المعاملات وخصوصا هنا والا لم يكن لاخذ المولى منه الفداء
معنى أو بالأقل منه ومن رقبته على الأقوى لعموم لا يجنى الجاني على أكثر من نفسه فإن كان ما في يده يفي بالحقين الفداء والكتابة انعتق بالأداء وان قصر رفع الأرش
أولا لما تقدم من تقدم حق الجناية على حق الملك فان عجز عن أداء مال الكتابة كان للمولى استرقاقه وان لم يكن له مال فان فسخ المولى الكتابة لعجزه سقط الأرش
لأنه عبده القن (ح) ولا يثبت له مال عليه ويسقط مال الكتابة بالفسخ ولو أعتقه مولاه سقط مال الكتابة دون الأرش على اشكال من تعلقه بالرقية وقد أتلفها
على نفسه ومن انه دين ثبت له عليه فيستصحب ولو كان ما في يده يفي بأحدهما فاختار السيد قبض مال الكتابة صح لان تقدم الأرش كان لحقه وقد أسقطه وعتق ولزمه
الأرش أو الأقل منه ومن الرقية على الخلاف لكونه حين تعلق الأرش به مملوكا قطعا لثبوته عليه من غير اتلاف له لتعلقه كالأجنبي إذا لم يأخذ الأرش حتى عتق فان العتق
تسبب من جهته بخلاف ما لو أعتقه المولى مجانا وإن كانت الجناية على أجنبي عمدا فإن كانت طرفا وعفى على مال أولا عليه فالكتابة به باقية وإن كانت نفسا واقتص الوارث
فهو كما لو مات وإن كانت خطا فله فك نفسه وان نافى الاكتساب لأنه لمصلحته قبل أداء مال الكتابة للتقدم سواء حل النجم أو لا بالأقل أو الأرش على الخلاف فان قصر ما في
يده عن الفك باع الحاكم منه ما بقي من الفك ويبقى المتخلف مكاتبا فان عجز وفسخ المولى صار عبدا مشتركا بينه وبين المشترى وان صبر فادى عتق نصيبه بالكتابة وإن كان
العبد موسرا قوم حصة الشريك عليه بمعنى الاستسعاء واخذ مما في يده بقدر قيمة نصيب المشترى وعتق كله وهل يجيز عليه هو أو الشريك على القبول وجهان وان لم يكن
في يده مال أو لم يؤده ولم نوجبه عليه بقي حصة الشريك على الرقية ولو لم يكن في يده شئ أصلا ولم يف بالجناية الا قيمته أجمع بيع كله وبطلت الكتابة الا فقال إن
يفديه
السيد فتبقى الكتابة بحالها ولو كان بيده مال لا يفي الا بأحدهما وادى إلى السيد أولا فإن كان الحاكم قد حجر عليه لسؤال ولى الجناية لم يصح الدفع والا صح وعتق لان
تعيين الدين إلى المديون وان ترتبت الديون فان دفع للمتأخر رتبة صح وان فرط في دفع المتقدم ويكون الأرش في ذمته فيضمن ما كان عليه قبل العتق وهو أقل الأمرين
أو الأرش على الخلاف وان أعتقه السيد كان عليه فداؤه بذلك أي الأرش أو الأقل لأنه أتلف محل الاستحقاق وهو الرقية كما لو قتله وان عجز ففسخ السيد فداه بذلك
أو دفعه إلى ولى الجناية ولو جنى على جماعة فلهم القصاص في العمد والأرش في الخطاء فإن كان ما في يده يفي الجميع فله الفك وان لم يكن معه مال تساووا في الاستيفاء من قيمته
ولكن بالحصص ويستوى الأول والاخر في استحقاق الاستيفاء للتساوي في التعلق بالرقية وان ترتبا وكذا لو حصل بعضها اي الجنايات بعد التعجيز والبعض قبله استويا
في الاستيفاء وإذا استوفوا من القيمة انفسخت الكتابة في الكل فقال إن
لم يف بحقوقهم الا قيمته أجمع والا بقي عليه ما يزيد على حقوقهم ولو كان بعضها يوجب القصاص ولكن
في يده مال استوفى وبطل حق الآخرين ولو عفى ولى القصاص على مال شارك الآخرين ولو أبراه البعض استوفى الباقون من قيمته أو ما في يده ولو جنى عبد المكاتب (خطأ فللمكاتب صح) فكه بالأقل
ولو أوجبنا فقال إن
يكون الفك إذا فكه المولى بالأرش مطلقا وزاد هنا لم يكن له ذلك الا بإذن مولاه لأنه تبرع فان ملك المكاتب أباه فقتل عبدا للمكاتب لم يكن له الاقتصاص
منه كما لا يقتص منه في قتل الولد بل أولي ولو جنى أبوه على غيره فهل له فكه بالأقل يبنى على جواز شرائه ابتداء لأنه بمنزلة الشراء ولو جنى بعض عبيده اي المكاتب على
بعض فله القصاص فقال إن
أوجبته الجناية وان لم يستأذن المولى حسما للجرأة ففيه مصلحة لحفظ ماله وليس له العفو عنه على مال وكذا فقال إن
كانت الجناية خطأ لم يثبت لها حكم
إذ لا يجب للسيد على عبده مال ولو كانت الجناية عليه فإن كانت خطأ لم يثبت لها حكم إذ لا يجب للسيد على عبده مال ولو كانت الجناية عليه فإن كانت خطأ فهذا كذلك
وإن كانت عمدا فله القصاص لأنه الأصل ولا دليل على وجوب العفو عليه وان تسبب ذلك لاتلاف ماله فإنه بسبب من الجاني ولان غاية الأمر فقال إن
يكون الجاني عبدا للمولى
وسيأتي احتمال فقال إن
له الاقتصاص وان منع (إلى؟) الأولى؟ فهنا وفيه وجه بالمنع الا بإذن السيد لأنه من التصرفات المنافية للاكتساب الا فقال إن
يكون أباه ولو جنى المكاتب عليه اي
على عبده لم يقبض منه (لان السيد لا يقتص منه صح) لعبده وإن كان المجني عليه أبا للمكاتب مع احتمال القصاص فقال إن
كان أباه كما في المبسوط لان حكم الأب معه حكم الأحرار ولذا لا يجوز له بيعه ونحوه من التمليكات
وان الابن بصير في حكم الأحرار بكتابة الأب فكذا الأب ولا قصاص لمملوك على مالكه في غيره اجماعا ولو جنى ابن المكاتب على أجنبي لا يجوز له فقال إن
يفديه بدون اذن المولى
214

ان منعنا شراؤه ابتداء ولو جنى ابنه المملوك له على عبده لم يكن له بيعه لأنه لا يثبت له على ماله مال لكن له فقال إن
يقتص منه كما في المبسوط لاشتراكهما في الرق الا فقال إن
يكون
المكاتب تحرر منه شئ فإنه يتحرر مثله من ابنه ولو جنى المكاتب على عبد مولاه فللمولى القصاص الا فقال إن
يكون تحرر منه شئ أو الأرش لثبوت المال على المكاتب لسيده وكذا
ان جنى عبده على عبد السيد واما الجناية عليه اي المكاتب فإن كانت من حر فلا قصاص وإن كانت عمدا وثبت الأرش وإن كان الجاني المولى وكان للمكاتب لأنه من كسبه لا للسيد ولو
كانت نفسا بطلت الكتابة وعلى الجاني فقال إن
كان غير المولى قيمته لسيده فقال إن
كان مشروطا أو مطلقا لم يؤد شيئا والا فبالنسبة ولو كان جرحا فادى وعتق ثم سرى الجرح لم يقتص منه
اعتبارا بحال الجناية وجبت الدية دية الحر لان اعتبار الضمان بحاله الاستقرار وهي هنا حال الحرية ويكون للورثة كان الجاني مولاه أو غيره بخلاف ما إذا جرح عبده القن
ثم أعتقه فسرى إذ لا ضمان هنا ابتداء ولو كان الجاني عبدا أو مكاتبا غير زايد عليه في الحرية فله القصاص في العمد وليس للمولى منه ولا اجباره على العفو على مال كما لا اعتراض للغرماء
على المفلس في الاقتصاص ولا للورثة على المريض وان عفى على مال ثبت له وان عفى مطلقا فالأقرب الجواز لان موجب العمل في الأصل القصاص وليس للسيد مطالبته باشتراط
مال لأنه يكسب وليس للسيد اجباره عليه ويحتمل المنع ضعيفا لأنه ربما عجز فيعود رقا لمولاه ناقصا بلا جابر ولأنه ليس له التصرف بدون اكتساب ولا اكتساب في العفو مجانا وضعفهما
من الظهور بمكان لا سيما الأخير وإذا جاز العفو مجانا فعلى أقل من الأرش أولي وعلى عدم الجواز فقال إن
عتق قبل الاخذ (كان له الاخذ صح) لزوال المانع إما لو جنى عليه عبد المولى فأراد القصاص
كان للمولى منعه كما في المبسوط على اشكال من أنه تصرف ليس باكتساب فلا ينقطع عنه سلطنة المولى ومن عموم أدلة القصاص ولو كان خطأ لم يكن للمولى منعه من الأرش قطعا
لأنه اكتساب ولو أبرأ الجاني الأجنبي من الأرش في الخطأ توقف على اذن المولى لمنافاته الاكتساب وكذا إذا عفى في العمد على مال ثم أراد الابراء وإذا قتل المكاتب ابتداء وقصاصا
فهو كما لو مات هذا الاطلاق فيما تقدم من المسائل حكم المشروط واما المطلق فإذا أدي من مكاتبته شيئا تحرر منه بحسابه فان جنى (ح) على حر أو مكاتب مثله بل من انعتق منه
مثل ما انعتق منه وان لم يكن بالكتابة أو من انعتق منه أكثر مما انعتق منه اقتص منه في العمد الا فقال إن
يعفى عنه على مال أولا عليه وان جنى على مملوك أو من انعتق منه أقل
منه فلا قصاص بل عليه في ذمته من أرش الجناية بقدر ما فيه من الحرية ويتعلق منه برقبته بقدر الرقية ولو
كانت خطأ تعلق بالعاقلة (وهو الا ما مر الا فقال إن
يشترط المولى ولاء نصيب الحرية وبالرقبة صح) نصيب الرقية وللمولى ولنفسه فقال إن
يفدى
نصيب الرقية بحصتها من الأرش وحكم الخطاء ما ذكر سواء كانت الجناية على عبد أو حر خلافا لبعض العامة فجعل دية الجناية على العبد في ذمة الجاني وإن كانت خطأ ولو جنى
عليه حر فلا قصاص وعليه الأرش وهو هنا مؤلف من بعض دية هذه الجناية على الحر وبعض أرشها على العبد يخصص ما فيه من الرق والحرية ولو كان الجاني
رقال وأقل حرية أو مساويا اقتص منه في العمد
المطلب الخامس في الوصايا لا يصح الوصية لمكاتب الغير الا فقال إن
يكون مطلقا انعتق بعضه فيصح بنسبة ما أعتق منه ويبطل
في الباقي لما تقدم من بطلانها لمملوك الغير وخصوص ما مر من صحيح محمد بن قيس عن الباقر (ع) ولو قصر الثلث عن المعين في الوصية أي الموصى به ففي توزيع كل المعين أو الثلث على
الحرية والرقية اشكال من فقال إن
الوصية انما تصح بنصيب الحرية وانما يبطل فيما زاد على الثلث فلا وجه لابطالها في الثلث إذا وافق نصيب الحرية أو نقص عنه ولا لابطال أزيد
مما زاد عليه من الزايد على الثلث ومن اطلاق الحكم ببطلان الوصية في الزايد
على الثلث فالوصية الصحيحة انما هي في الثلث وانما يوزع الوصية الصحيحة وأقربه ذلك والفرق بين الوصية حيث لا نجوز الا بنصيب الحرية
والبيع حيث يجوز مطلقا وان لم يتحرر منه شئ مع اشتراكهما في التمليك وان قبولهما بكسب وانقطاع سلطنة المولى عنه في الكسب واستبداده به انه قد يعجز أو يموت رقا فيتمحض
الوصية بمملوك الغير مع نفيها عنه في النص والفتوى فان اذن المولى وفى الشراء فقال إن
عجز أو مات رقا يكون للمولى لأنه بالكتابة اذن له فيه ولا خلاف في صحة المعاملة مع المملوك
المأذون والحاصل الفرق بالنص والاجماع على بطلان الوصية للمملوك وان اذن المولى (وصحة البيع منه إذا اذن المولى صح) أو قيل بصحة الوصية له مطلقا لأنه يكسب وله التكسب بما شاء وقد مر الاستشكال
فيه من (المض) في الوصايا وللشيخ قول بصحة الوصية لمكاتب ورثة الموصى ولو أوصى لمكاتبه صح وإن كان مشروطا لصحة الوصية لمملوكه وتقاص الورثة عن الموصى به له بمال
الكتابة قهرا أو اختيارا ولو أعتقه في مرضه أو ابراه من مال الكتابة وبرء الزم العتق والا خرج من الثلث فإن كان الثلث بقدر الأكثر من قيمته ومال الكتابة عتق وان
زاد عليه أحدهما اعتبر الأقل منهما فان خرج من الثلث عتق وألقى الأكثر لأنه فقال إن
كان القيمة فقد عوضها في الصحة بمال الكتابة وإن كان مال الكتابة فلم يستقر ملكه
عليه ليعتبر الابراء منه من الثلث لكونه في معرض السقوط بالعجز وخصوصا إذا لم يلزم وكان له فقال إن
يعجز نفسه متى شاء وان قصر الثلث عن الأقل عتق منه ما يحتمله الثلث
وبطلت الحرية أو الوصية في الزايد لكون منجزات المريض بمنزلة الوصايا ويسعى في باقي الكتابة لا في باقي القيمة فان بطلان العتق أو الابراء في الزايد يستلزم بقاء الكتابة
في الباقي فان عجز عن باقي الكتابة لا عن قيمة الباقي احتمل فقال إن
يكون له السعي فيها أي القيمة وينعتق بأدائها وان لم يفسخ الكتابة إذ لا ينحط عن مرتبة الرقيق القن الذي أعتق
فقصر الثلث عن قيمته ويحتمل فقال إن
لا يكون له ذلك الا بعد فسخ الكتابة لأنه ما كان مكاتبا لا ينعتق الا بإزاء مال الكتابة وعلى الأول يقوم قيمة عبد عتق نصفه مثلا
ونصفه مكاتب فقال إن
لم يفسخ الكتابة فيسعى في النصف الباقي سعى المكاتب لبقاء الكتابة فله التصرف الكامل فيما يتعلق بالاكتساب في كل وقت وان فسخ الوارث الكتابة لعجزه
يقوم قيمة عبد عتق نصفه مثلا ونصفه رق فيسعى سعى العبد فان عجز عن السعي استرق الورثة بقدر الباقي عليه هذا الذي ذكره في اعتبار أقل الأمرين لو أعتقه ظاهر ولو
ابراه احتمل ذلك أيضا لمساواة الابراء العتق في المعنى واحتمل البطلان وعدم إفادته انعتاق شئ منه مع القصور الثلث عن مال الكتابة والعجز عن الزايد منه عليه لبقاء شئ من مال
الكتابة عليه (ح) لأنه اي هذا الابراء كالابراء من البعض وهو لا يفيد شيئا من العتق فإنه رق ما بقي عليه درهم هذا في المشروط ولا فرق بين الابراء والعتق في المطلق من غير اشكال
لا قدرة؟ ابراء البعض منه العتق بحسبه ولو أوصى بعتقه ثم مات ولا شئ غيره عتق ثلثه معجلا ولا ينتظر الحلول خلافا لبعض العامة قالوا لأنه لا ينفذ ما لم يملك الوارث ضعف
الموصى به فما لم يحل النجوم ولم يملك مال الكتابة الذي هو ضعف المعتق لم تنفذ الوصية في عتق الثلث والجواب انه حصل لهم الضعف لكنه متردد بين مال الكتابة وبقية
الرقية وانما يتوقف على الحلول التعين ويبقى ثلثاه مكاتبا يتحرر عند الأداء ولا يصح الوصية برقيته وإن كان مشروطا كما لا يصح بيعه وغيره من الناقلات للملك
للزوم الكتابة من جهة ولو أوصى به لمن ينعتق عليه أو باعه عليه اي منه ولما كان البيع منه سببا للانعتاق عليه عداه بعلى ففي الجواز اشكال من أنه بمنزلة تعجيل العتق ومن
انه لا ينعتق ما لم ينتقل إليه ولا يجوز النقل وتعجيل العتق انما يجوز بالاعتاق ولو أوصى برقيته وأضاف الوصية إلى عوده في الرق جاز كما لو قال أوصيت لك به مع عجزه وفسخ
كتابته فإذا عجز وفسخ المولى أو وارثه انتقل إلى الموصى له وان عجز لم يكن للموصى له الفسخ بنفسه أو بالحاكم لما سيأتي وهنا أولي للتعليق بالفسخ وعدم الاقتصار على العجز و
215

يجوز الوصية بمال الكتابة وان لم يستقر ملكه عليه كما يجوز بالحمل وهل للموصى له الابراء وجهان من فقال إن
الحق له ومن انه انما جعل له الاستيفاء دون تفويت الرقية على الوارث ويجوز
جمعهما اي الرقبة ومال الكتابة لواحد أو اثنين بان يقول إذا أدي المال فهو له والا فالرقية له أو لفلان ولا حكم عندنا للمكاتبة الفاسدة بل تقع لاغية خلافا لبعض
العامة حيث قالوا إنها تشتمل على عقد وصفة فإذا فسد العقد كانت الصفة بحالها فإذا أدي انعتق وله الاستقلال بالكسب لكن للمولى الأبطال متى شاء لعدم اللزوم
وعلى المختار فلو أوصى برقبته صح خلافا لبعض العامة استنادا إلى أنه وان فسدت الكتابة لكنه اعتقد صحتها فكانت وصيته بالمحال بزعمه ولو أوصى بما في ذمته لم يصح
لعدم ثبوت شئ في ذمته وتصح الوصية بالمقبوض منه لأنه ملكه سواء قبض ثم أوصى به له أو قال أوصيت لك بما اقبضه منه وان قال بما اقبضه من مال الكتابة ولو أوصى بمال
الكتابة الصحيحة خرج من الثلث وللوارث تعجيزه وان أنظره الموصى له لان الانظار والتعجيز إلى الوارث ولا دليل على خلافه وسيأتي احتمال التفويض الموصى له ولو أوصى
برقيته فللموصى له تعجيزه عند العجز وان أنظره الوارث لان التعجيز والانظار انما هما في الأصل إلى الوارث وانما ينتقلان إلى الوارث لانتقال الرقبة إليه وقد انتقلت هنا
إلى الموصى له ويظهر من الاطلاق فقال إن
له التعجيز وان لم يرفع إلى الحاكم وقيل يرفع والأقوى انه ليس له التعجيز فان الوصية معلقة بالعود إلى الرق
ولا دليل على العود ما لم
يفسخ الوارث وان أراد التعليق على مجرد العجز فلا دليل على صحته فإنه لا يعود رقا بمجرده ولا اختيار للمولى في نقله أو الحكم بعوده إلى الرق متى عجز بعد موته ولو قال ضعوا
عن المكاتب ما شاء فشاء الكل فالأقرب الجواز لتناول اللفظ له خلافا للمبسوط استنادا إلى فقال إن
المتبادر منه البعض وانه لو كان أراد الكل لقال ضعوا عنه مال الكتابة وهو
(مم) أو إلى فقال إن
الموصول لا بذله من عايد فالتقدير ما شاءه أو ما شاء من مكاتبته وعلى الثاني يكون من المسألة الآتية واحتماله يكفى لوجوب الاخذ بالأقل وفساده
ظاهر فان ضمير من مكاتبته ليس من العايد في شئ فتقدير العايد انما هو بتقدير شاءه ولا حاجة إلى تقدير من مكاتبته الا انه مراد بمعنى التبيين لا التبعيض إما
لو قال ضعوا عنه ما شاء من مال الكتابة فشاء الجميع لم يصح وفاقا للمبسوط لان من وان احتملت فقال إن
تكون للتبعيض وللتبيين لكن تقصر على اليقين مع ظهور التبعيض
ويمكن الفرق بين ما إذا شاء الجميع دفعة أو دفعات فصح في الثاني لصدق البعض على كل مما شاء في كل دفعة ويدفعه الاقتصار على اليقين لاحتمال فقال إن
يريد الوضع إذا
كان جميع ما شاء وضعه بعضا منه ولو شاء الوضع وأبقى شيئا صح وان قل وان لم يتمول ولو أوصى له بأكثر بالمثلثة ما بقي عليه أكثر من نجم وتفاوت احتمل وضع الأكثر
قدرا والا فهو وصية بالنصف مما عليه وأدنى زيادة وعلى الأول يقصر على اليقين وهو الأقل فقد يكون النصف وأدنى زيادة أو أقل من الأكثر قدرا من النجوم
الباقية وقد ينعكس الامر ولما لم يعين الزيادة كان تعيينها إلى الوارث ولا يشترط التمول الا منضمة إلى النصف إذ لم يوص بها ابتداء ولو كان الأكبر بالموحدة وتعدد
ما عليه من النجوم تعين الأكثر قدرا ولو قال ضعوا الأكثر ومثله فهو وصية بما عليه وزيادة إذا تعين الأكثر لنصف ما عليه وذلك إذا كان بالمثلثة واتحد النجم
أو كان النصف أقل ولكن يبطل في الزايد لعدم محلة ولو قال أكثر ما عليه ومثل نصفه احتمل عود الضمير إلى ما عليه فذلك وصية بجميع ما عليه وزيادة والى الأكثر
فذلك ثلاثة أرباع ما عليه وأدنى زيادة فلنقصر عليه لأنه اليقين ولو قال ضعوا اي نجم شاء وضعوا ما يختاره كلا فقال إن
وفى الثلث والا فما يفي به منه ولو قال ضعوا نجما
تخير الوارث في التعيين ولو قال ضعوا أكبر نجومه بالموحدة وضعوا عنه أكثرها قدرا فقال إن
تعدد ما عليه مع التفاوت والا فإن كانت كل نجم بقي عليه أكثر قدرا من كل مما أداه من
النجوم أو من بعضها مع مساواة غيره له ينزل عليه ووضع عنه النجم الباقي أو أحد ما بقي عليه فقال إن
تعدد والا بطل لانتفاء المحل ولو قال ضعوا أكثر نجومه بالمثلثة احتمل الزايد
على النصف منها اي من النجوم الباقية أو الجميع قدرا أو عددا وسواء كان الزايد قدرا نجما أو نجوما أو نجما وبعض نجم ولكن يقصر على الأقل فلا عبرة الا بالنجوم الباقية واحتمل
نجم واحد يكون أكثرها قدرا ولكن إذا احتمل الأمران اقتصر على الأقل والاحتمال انما يكون مع اختلاف أقدار النجوم ولو تساوت قدرا صرف إلى الأولى قطعا ولو قال ضعوا
أوسط نجومه احتمل الأوسط عددا وقدرا واجلا وانما يحمل على ما تحقق من المحتملات وإن كان فيها أوسط واحد بأحد المعافى أو بكلها أو اثنين منها تعين مثل فقال إن
يتساوى
قدرا واجلا وعددها مفرد كالثلاثة أنجم والخمسة والسبعة فالثاني في الأول والثالث في الثاني والرابع في الثالث أوساط ولو كانت نجوم المكاتبين الموصى لهم أزواجا ولذا
جمع الأزواج واتفقت الآجال واختلف المقدار بحيث يتحقق الوسط باعتباره كالمائة والمائتين والثلثمائة فالمائتان وسط ولو كانت زوجا وتساوى القدر واختلف
الاجل مثل فقال إن
يكون اثنان كل واحد منهما إلى شهر وواحد إلى شهرين وواحد إلى ثلاثة أشهر تعين ما هو إلى شهرين ولو اتفقت المعاني الثلاثة في واحد كان أولي بان يكون قد تعين
ولو كان لها وسط قدرا واخر اجلا واخر عددا وهو معاني مختلفة فيه والوسط قدرا واجلا بمعنى اشتمال النجوم على أموال أو آجالا مختلفة الاقدار بحيث يكون منها مال أو
أجل أو أقل من بعض والوسط وأكثر من بعض عددا هو المحفوف بمتساويين كما في ثلاثة فالاختيار إلى الورثة في التعيين لاجمال اللفظ واحتماله الكل وفيه قول بالقرعة ولو ادعى المكاتب إرادة شئ
منها ولم يكن له بينة حلف الورثة على نفى العلم فقال إن
ادعى عليهم العلم وعينوا ما أرادوا ومتى كان العدد للنجوم وترا فأوسطه واحد لأنه المتيقن وان احتمل الأكثر كالثلاثة في خمسة
والخمسة في سبعة وهكذا وإن كانت شفعا كأربعة أو ستة فأوسطه اثنان فإنهما معا هما المحفوفان بمتساويين فيحمل الوصية عليهما معا لا على أحدهما وإن كانت الاقدار أو الآجال
المختلفة شفعا فالأوسط اثنان فصاعدا لكن على البدل بمعنى صدق معنى الأوسط على كل أو منهما فلو كانت النجوم أربعة مثلا أحدها بدينار واخر بدينارين واخر بثلاثة
واخر بأربعة صدق على كل من الدينارين والثلاثة انه أوسط لأنه أكثر مما قبله وأقل مما بعده فللوارث الخيار في التعيين وقيل يتعين الثالث لأنه أوسط حقيقة لأنه أكثر
مما دونه مطلقا وأقل مما فوقه مطلقا وتوسط الثاني إضافي بالنسبة إلى الأول والثالث خاصة ولا افهم وان اتحد الوسط باعتبار وتعدد باخر تعين الواحد لأنه الحقيقة
ولا يظهر وجهه ويصح تدبير المكاتب كما تقدم فان عجز في حياة المولى وفسخت الكتابة بقي التدبير وان ادعى عتق وبطل التدبير وان مات السيد قبل أدائه وعجزه عتق بالتدبير
ان حمله الثلث وان لم يخرج من الثلث عتق منه بقدر الثلث وسقط عنه من الكتابة بقدر ما عتق منه وما في يده له عتق كله أو بعضه كما إذا عجل عتقه لأنه من كسبه
المحكوم بكونه له الا فقال إن
لا ينعتق كله ويعجز عن أداء كتابة الباقي فيتخصص بنصيبي الرق والحرية واحتمل فقال إن
لا يكون له إذا عتق كله لمنع كونه له حين كوتب وإن كان
له التصرف فيه بالاكتساب ولذا لم يجز له التصرف بما في الاكتساب ولو أوصى بعتقه عند العجز فادعاه قبل حلول النجم لم يعتق لأنه لم يجب عليه شئ حتى يعجز عنه ولما مر من تفسير العجز
نعم فقال إن
علم معه العجز عادة عتق على ما مر من أنه يكفى في التعجيز فان حل وادعى العجز حلف فقال إن
لم يعلم في يده مال فقال إن
ادعوه الورثة وان علم في يده مال لم يسمع دعواه وإذا
عتق كان ما في يده له فقال إن
لم يكن كتابته فسخت لان كسبه له ما دام مكاتبا كما عرفت والعجز لا يفسخ الكتابة بل يستحق به العتق فهو قبل العجز مكاتب وبعده معتق وللورثة
216

عتق المكاتب من غير وصية كمورثهم لانتقال رقبته إليهم وإذا عتقوه كان ولاؤه لهم وان شرطه المورث لنفسه فإنه مشروط بعتقه بالكتابة ولو أعتقه الموصى له بمال الكتابة لم ينعتق
إذ لا عتق الا في ملك والرقية ليست من ملكه في شئ ولو ابراه من المال عتق لأنه كالأداء ولو عجز فاسترقه الوارث كان ما قبضه الموصى له من المال لكونه من مال
الكتابة والتعجيز إلى الورثة لان الحق ثبت لهم بتعجيزهم ويصير عبدا لهم ويحتمل فقال إن
يكون إلى الموصى له لتسلطه على العتق بالابراء فالحق غير مقصور عليهم ولأنه اي المال حق له
والتعجيز انما هو عنه فله الصبر به ولو أوصى بالمال للمساكين ونصب قيما لقبضه فسلمه إليه أي القيم عتق وان سلمه إلى المساكين أو إلى الورثة لم يعتق ولم يبرء وان دفعه الورثة
إلى المساكين لان التعيين إلى الوصي فإذا أدي إلى غيره كان كمن أدي في حياة المولى إلى غيره وغير وكيله وان وصى بدفع المال إلى غرمائه تعين القضاء منه اي المال؟ لو كان
قد أوصى بقضاء ديونه مطلقا لا مقيدا بالكون من المال كان على المكاتب فقال إن
يجمع بين الورثة والقيم بالقضاء ويدفعه إليهم اي الورثة بحضرته اي القيم لان المال
للورثة وخصوصا إذا لم يستوعب الدين التركة ولهم التخيير في جهات القضاء فلابد من الدفع إليهم وللقيم بالقضاء حق فيه اي المال أو القضاء لان له منعهم من التصرف في التركة
قبل القضاء فلزم فقال إن يدفع بحضرته
المطلب السادس في حكم الولد لا يدخل الحمل في كتابة أمه؟ للأصل خلافا للقاضي فأدخله ولم يجز استثناءه ولو حملت بمملوك
بعد الكتابة فحكمه حكمها يعتق بعتقها مشروطة كانت أو مطلقة بالاتفاق كما في الخلاف والمبسوط وللاخبار (ولأنه من كسبها فيتبعها كساير مكاسبها صح) ولان الأولاد يتبعون الأبوين في الحرية والرق ولو انعتق من
المطلقة بعضها انعتق من الولد بقدره ولا يكون الولد مكاتبا بكتابة الام أو الأب اتفاقا وان انعتق بعتقها لان الكتابة عقد معاوضته فلا يقع الا إذا وقع العقد بين
المتعاوضين ولم يقع هنا بينه وبين المولى ولو تزوجت بحر كان أولادها أحرارا الا مع الشرط على قول وعند أبى على إذا شرط الحرية كما تقدم ولو حملت من مولاها كان
الولد حرا قطعا وتحررت من نصيب ولدها لو بقي عليها شئ من مال الكتابة بعد موت المولى ووفى النصيب به كما مر فان عجز عنه النصيب سعت في الباقي ولو لم يكن ولد بعد موت
المولى فالكتابة بحالها وللمولى عتق ولد المكاتبة إذا كان رقا لأنه ماله ولأنه لا يزيد حاله على حال أمه فكما يجوز له عتقها يجوز عتقه ولابتناء العتق على التغليب
وفيه اشكال ينشأ من ذلك ومن أداء عتقه إلى منعها من الاستعانة بكسبه عند الاشراف على العجز وإذا لم يعتقه كان لها الاستعانة بكسبه كما سيأتي (ففيه اضرار بها وهو خيرة (ط) لكن في الاستعانة نظر صح) وفى التحرير الأقوى النفوذ
على التقديرين وإذا أتت بولد من زنا أو مملوك فهو موقوف على ما بيناه فان عتقت الام عتق والا رق وللعامة قول بأنه كولد القن فان قتل فعلى قاتله قيمته لأنه
مملوك ويكون لامه تستعين به على الأداء كما في المبسوط لما مر من أنه من كسبها ويحتمل فقال إن
يكون للمولى لأنه ملكه وحكى في المبسوط أحد قولين للعامة واستدل له بان الام لو قتلت
كانت قيمتها للمولى فكذا ولدها ورده بان المولى انما يملك حقه في ذمتها ولا يتجاوزها واما كسبه وأرش جنايته فإنه موقوف فان عتق فله وان رق فلسيده وللعامة قول
بأنه لسيده واخر بأنه لامه ولو أشرفت أمه على العجز وهم المولى بالفسخ كان له الاستعانة به اي بكسبه والأرش كما في المبسوط بل بنفسه على قول لان الكل من كسبها ولان
فيه نظرا للكل فإنهما يعتقان (ح) ويملكان الفاضل وظاهر المبسوط الاتفاق على الاستعانة فان صح والا ففيها نظر كما في التحرير لمنع الكون من كسبها وعلى الأول لو مات الولد
قبل عتق الأمة واسترقاقها فماله لامه وعلى الأخر ماله للسيد ونفقته من كسبه على ما قلناه من وقف الكسب إلى فقال إن
تعتق الام أو تسترق ومن قال إنه للسيد أوجب عليه النفقة
فان قصر الكسب عن نفقته فالكمال على المولى لأنه لو رق كان الكسب له وفيه نظر من ذلك ومن كون الكسب للام فعليها الكمال كما قال به بعض العامة ومن انه في حكم الحر ولذا لا يملك
السيد اخذ كسبه فالكمال من بيت المال كما قال به بعضهم ولو كان الولد أنثى فليس للمولى وطيها لنقص الملك بتبعيتها للام ومن جعلها من العامة قنا للسيد أجاز له وطيها
فان وطئ لم يحد للشبهة بالملك فان اشتبه عليها فعليه المهر قطعا وكذا فقال إن
لم تشتبه لان المهر لامه اي الولد وان قلنا إنه له لم يكن عليه
مهر إذا لم يشتبه عليها وكذا على قول بعض العامة كسب الولد للسيد وعلى القول بالوقف يقف فان عتقت استحقت المهر ولا فلا فان حملت صارت أم ولد للملك فان أعتقت الام
عتقت والا جعلت من نصيب ولدها عند موت مولاها فان عجز سعت في الباقي ولو أتت المكاتبة بولد وادعت تأخره عن الكتابة قدم قول السيد مع اليمين لاستصحاب الرق
وفى المبسوط لان الأصل فقال إن
لا عقد حتى يعلم ولو اختلف السيد والمكاتب في ولده فقال كل منهما انه ملكه بان تزوج المكاتب أمة سيده ثم اشتراها فيزول النكاح كما مر فما يأتي
به من الولد حين الزوجية للسيد وما يأتي به بعدها له كما مر فيقدم هنا قول المكاتب لثبوت يده عليه فالأصل معه والفرق بينه وبين المكاتبة مع اشتراكهما في دعوى تأخر الولادة
واستصحاب الرق في الولد فقال إن
المكاتبة وإن كانت يدها على الولد الا انها لا تدعى الملك فإنها لا تملكه بل الاتفاق واليد يقضى بالملك لا بالاتفاق بل لا يقال فقال إن
لها اليد عليه و
لو استولد المكاتب جاريته فولده يعتق بعتقه ويرق للسيد برقه وقبلهما فهو رق للمكاتب موقوف وللمولى عتقه على اشكال مما مر في عتق ولد المكاتبة والحق انه لا اشكال هنا
في عدم النفوذ لما عرفت من أنه رق للمكاتب وليس للمولى التصرف في ماله بغير الاستيفاء والجارية أم ولد للمكاتب ليس له بيعها ما دام ولدها حيا نعم فقال إن
عجز رقت للمولى مسائل أربع
الأولى المشروط رق ما بقي عليه وفطرته على مولاه فقال إن
لم يتبع النفقة وقد مر بخلاف المطلق فإنه ينعتق بحسب ما يؤدي وفطرته (كك) وإذا وجبت على المكاتب كفارة لزمه
ان يكفر بالصوم وان ترتبت الخصال لعجزه عن غيره للحجر عليه ولو كفر بالعتق أو الاطعام لم يجزئه للنهي عن التصرف بعين الاكتساب ولو اذن المولى في أحدهما فالوجه الأجزاء لان المنع
لحقه ولا يلزمه بالاذن فقال إن
ترتبت الخصال إذ قد يتسبب لعجزه ولم يجزئه ابن إدريس والشيخ في موضع من المبسوط مدعيا عليه الاجماع لأنه كفر بما لم يجب عليه (وفيه انه يجب عليه تخيير صح) تخيير الثانية
لو ملك المكاتب نصف نفسه بالأداء أو الابراء أو غيرهما فكسبه بينه وبين المولى بمعنى فقال إن
له التصرف في نفسه بما شاء دون النصف الآخر ولو طلب أحدهما المهاياة لم يجب الاجبار
للاخر عليه على اشكال من عدم لزومها ابتداء وكونها قسمة بغير معلوم التساوي ومن انها قسمة أموال لكل من الشريكين التصرف في حقه منها مع دفعها النزاع وعدم التصرف بها
الثالثة لو ابراه بعض الورثة من نصيبه من مال الكتابة عتق نصيبه من المطلق بلا اشكال ومن المشروط في وجه لصيرورته بموت المولى مشتركا بين الورثة فصارت
الكتابة بمنزلة كتابات بعدد الشركاء وفيه وجه اخر بالعدم لاتحاد الكتابة والورثة كلهم بمنزلة المورث ولم يقوم عليه نصيب الأخر لان المعتق هو المورث وانما الابراء تنفيذ لعتقه
ولأنه بمنزلة الأداء وقد مر فقال إن
المطلق إذا أدي شيئا فانعتق منه جزء لم يسر إلى الباقي وكذا لو عتق نصيبه نفذ لأنه ملكه فكما كان للمورث تعجيل العتق بعد الكتابة فكذلك
له ذلك ولم يقوم عليه على اشكال من أنه مباشر للعتق ابتداء مع عموم ما دل على السراية انه على العتق ومن تنزله منزلة الابراء الذي هو تنفيذ لفعل المورث وخروجه عن محوضة
الرق بالكتابة مع أصل العدم وهو خيرة المبسوط الرابعة إذا مات المولى فلورثته مال الكتابة بالحصص على حسب الإرث فان أدي إلى كل ذي حق حقه عتق ولو أدي البعض
كل حقه اي حق البعض بل كل ما عليه من الحقوق وهو كل مال الكتابة دون الباقين لم يعتق منه شئ فقال إن
كان مشروطا على أحد الوجهين المتقدمين وهو تنزل جميع الورثة
217

منزلة المورث وينعتق نصيب الاخذ على ما اختاره من عتق النصيب باعتاق صاحبه أو ابرائه ولو كان بعضهم غايبا دفع إلى وكيله فان فقد فالحاكم فان تعذر كفى
تعيينه له وينعتق بالأداء إلى الوكيل أو الحاكم أو التعيين وكذا يؤدي حق المولى عليه إلى الولي وينعتق
المقصد الرابع في الاستيلاد وفيه مطلبان الأول
في تحققه وهو يثبت بوطئ المولى أمته وحبلها منه في ملكه سواء وضعته تاما أو ناقصا أولا كما سيأتي فلو وطئ أمة غيره وولدت مملوكا بان زنى بها أو اشترط عليه الرق
وصححناه ثم ملكها لم تصر أم ولد سواء كان الوطي زنا أو بعقد صحيح شرط فيه رق الولد للمولى وسواء ملكها حاملا فولدت في ملكه أو ملكها بعد ولادتها لأنها انما تشبثت بالحرية
لحرية الولد خلافا للخلاف والوسيلة وموضع من المبسوط وبعض العامة فاثبتوا الاستيلاد إذا ملكها مطلقا ولبعض العامة فاثبتوه إذا ملكها وهي حامل ولو أولدها حرا
بان وطأ أمة غيره لشبهة ثم ملكها قيل في المبسوط والخلاف تصير أم ولده لقضية الاشتقاق مع حرية الولد وانعتاق نصيبه منها إذا مات المولى ولكن في خبر ابن مارد عن الصادق (ع)
في رجل يتزوج الأمة ويولدها ثم يملكها ولم تلد عنده بعد قال هي أمته فقال إن
شاء باعها ما لم يتجدد بعد ذلك حمل وان شاء أعتق ويؤيده عموم ما دل على التصرف في ملك اليمين
كيف شاء وانما علم خروج من حملت في ملكه ولو تزوج أمة غيره فأحبلها ثم ملكها لم تصر أم ولد وان شرط الحرية للولد بل وان اطلق على المشهور من الحكم بالحرية مع الاطلاق لما تقدم
خلافا للشيخ في موضع من المبسوط لما تقدم وانما فصل بين الشبهة والنكاح لانعقاد الولد في الثاني حرا بخلاف الأول ولذا وجبت عليه قيمته ولان ظاهر المبسوط وانتفاء
الخلاف في الثاني بقوله والام تصير عندنا أم ولد مع نصه في الظهار على العدم بخلاف الأول لقوله فيه وهو الأقوى عندي ولو اشتراها فاتت بولد يمكن تجدده بعد
الشراء وقبله قدمت أصالة عدم الحمل على أصالة عدم الاستيلاد لتغليب (الحرية صح) إما لو نفاه فإنه ينتفى الاستيلاد قطعا وان علم تأخره وفى افتقار نفى الولد إلى اللعان اشكال
من أنه ولد مملوكته مع ما عرفت من الحكم بتأخر الحمل ومن انه ولد من كانت زوجته والأصل بقاء الفراش مع قوة فراش العقد الدائم ولحوق النسب وعدم الاكتفاء
بالاحتمال في نفيه ولو وطئ جارية ولده الكبير أو الصغير قبل التقويم على نفسه فحملت لم تصر أم ولد وان قوم على الصغير وكان صلاحه فيه أو لم يكن عليه فيه فساد حلت له
وصارت أم ولد وعليه قيمة الجارية دون المهر كما في نحو الصحيح إلى الصباح عن الصادق (ع) في الرجل يكون لبعض ولده جارية وولده صغار هل يصلح له فقال إن
يطأها فقال يقومها قيمة
عدل ثم يأخذها ويكون لولده عليه قيمتها وفى جارية الكبير عليه المهر دون القيمة لبقائها على ملكه كما قال الكاظم (ع) في خبر الحسن بن صدقة وإذا اشتريت أنت لأبنتك
جارية أو لابنك وكان الابن صغيرا ولم يطأها حل لك فقال إن
تقبضها فتنكحها والا فلا الا باذنها ولو زوج أمته ثم وطئها فعل محرما فان علقت منه فالولد حر وثبت للأمة
حكم الاستيلاد لأنها حملت به في ملكه وقد يستشكل بتوجه الحد عليه مع العلم فلا يلحقه النسب ولو ملك أمه أو أخته أو بنته من الرضاع انعتقن على الأصح وقيل لا ينعتقن وقد مر
الخلاف وعلى كل فلو وطئ إحديهن فعل حراما وعلى الأول لا يثبت لهن حكم الاستيلاد (لكونهن أجنبيات وثبت لهن حكم الاستيلاد صح) على الثاني مع الجهل ومع العلم وان وجب عليه الحد ولا وطئ يجب به الحد (وجوبه؟)
الجارية أم ولد غير هذا الوطي وكذا لو ملك وثنية فاستولدها أو ملك الكافر أمة مسلمة فاستولدها أو وطئ أمته المرهونة بدون اذن المرتهن فاستولدها أو رب المال
أمة المضاربة فان حكم الاستيلاد ثابت في ذلك كله للحمل منه في ملكه وان طرأت الحرمة ولا تقر أم الولد المسلمة في يد مولاها الكافر بل تباع أو تسلم إلى امرأة مسلمة ثقة ولا تكون
عندها وعليه الانفاق عليها كما سيأتي وهل يثبت حكم الاستيلاد في المرهونة بالنسبة إلى المرتهن حتى يجب على الراهن الواطي فقال إن
يجعل مكانها رهنا أو يوفيه الدين الأقرب المنع من ثبوت حكمه بالنسبة إليه فقال إن
لم يكن له سواها وجاز بيعها في الدين لأنه معسر مع تقدم حق المرتهن على الاستيلاد والا لزم الاستبدال والابقاء لأنه موسر ولا يجوز
للموسر بيع أمهات أولاده مع تقدم حق المرتهن فيجب الجمع بين الحقين بأحد الامرين وهذا خيرة الخلاف وفى المبسوط والسراير انه لا يبطل الرهن مطلقا لتأخر الاستيلاد عنه (مع اطلاق الأوامر ببيع الرهن في الدين صح)
وقيل بل يبطل مطلقا لاطلاق النهي عن بيع أم الولد وتغليب الحرية وقيل يبطل فقال إن
وطئها بان؟ المرتهن والا فلا وربما (يق) لا خلاف في أنه لا يبطل الرهن لبقاء الملك عليها
وجواز موت الولد وانما الخلاف في جواز بيعها وربما يوهمه ما مر من (المضه) في الرهن إما أمة القراض فإنه يبطل القراض فيها إذ لا دليل على جواز التصرف فيها بالبيع وإن كان
فيها ربح حين استولدها جعل الربح في مال المضاربة وإذا وطئ الكافر أمة الكافرة وحملت فأسلمت قيل في السراير والشرايع وموضع من المبسوط تباع عليه قطعا لسبيله
عليها رأسا وقيل في الخلاف وموضع من المبسوط بل يحال بينه وبينها أو تجعل على يد امرأة ثقة ولا يمكن من التصرف فيها والتسلط عليها عملا بعموم النهى عن بيعها وفى المختلف انها
تستسعى في قيمتها جمعا بين الحقين وانما ثبت حكم الاستيلاد بأمور ثلاثة الأول فقال إن
تعلق منه بحر وان تعلق بمملوك من مولاها في موضعين الأول فقال إن يكون الواطي
عبد قد ملكه مولاها الموطوءة وقلنا انه يملك التمليك والثاني فقال إن
يكون الواطئ مكاتبا اشترى جارية للتجارة فان الجارية مملوكته على المشهور والولد مملوك له كما
عرفت ويفترق الصورتان بأنه لا يثبت حكم الاستيلاد أصلا في الأول واما في الثاني فتوقف فان عجز استرق المولى الجميع وان عتق صارت أم ولد وليس للمكاتب بيعها قبل عجزه
وعتقه الثاني فقال إن
تعلق منه في ملكه إما بوطي مباح أو محرم كالوطئ في الحيض والنفاس والصوم والاحرام والظهار والايلاء والكفر والرهن بدون اذن المرتهن والمحرمية الرضاعة فقال إن
لم يحكم بالانعتاق ولو علقت منه في غير ملكه لم يكن أم ولد الا إذا ملكها بعد على قول تقدم سواء علقت بمملوك كالزنا والعقد مع اشتراط الولد للمولى
أو بحر كالمغرور في النكاح والمشترى إذا ظهر الاستحقاق الثالث فقال إن
يضع ما يظهر انه حمل اي ادمى أو جزء منه أو مبدأ نشو ادمى ولو علقه ويصير فيها شهادة أهل الخبرة بذلك
ولو أربع نسوة إما النطفة فالأقرب عدم الاعتداد بها لعدم حصول العلم بكونها مبدأ له بمعنى الاستقرار في الرحم والتهيؤ لتكون ادمى منه خلافا للشيخ فاعتبرها في النهاية وأطلق
بناء على كون النطفة مبدأ للشئ مطلقا من غير اعتبار للاستقرار وقرب الاستعداد وفايدة الحكم بالاستيلاد بوضع الناقص ظهور بطلان التصرفات السابقة على الوضع من البيع ونحوه
المطلب الثاني في الاحكام أم الولد مملوكة لا تنعتق عندنا بموت المولى خلافا لبعض العامة بل من نصيب ولدها فإذا مات مولاها جعلت
بأجمعها من نصيب ولدها وعتقت عليه بالاتفاق كما يظهر منه وهو ظاهر النصوص والا فهو خلاف الأصل ولو لم يكن له سواها عتق نصيب ولدها سقط في الباقي ولا
تقوم على الولد للأصل وعدم الدخول فيمن أعتق شقصا لحصول العتق قهرا وقال أبو علي والشيخ في النهاية والمبسوط فقال إن
كان لولدها ما أدي بقية ثمنها منه لقوله (ع) من ملك
ذا رحم فهو حر ولخبر أبي بصير سئل الصادق (ع) عن رجل اشترى جارية فولدت منه ولدا فمات قال فقال إن
شاء فقال إن
يبيعها باعها وان مات مولاها وعليه دين قومت على ابنها (فإن كان ابنها صح) صغيرا
انتظر به حتى يكبر ثم يجبر على قيمتها وهو ضعيف و (ى)؟ قبل موت مولاها مملوكة له يجوز له التصرف فيها بمهما شاء سوى الخروج عن ملكه بغير العتق فليس له بيعها ولا هبتها ولا
نحوهما من الناقلات وله وطئها واستخدامها وعتقها في كفارة وغيرها وفاقا للمشهور لبقاء وانتفاء المانع وقول زين العابدين (ع) في بعض الأخبار أم الولد
218

تجزى في الظهار وقول أمير المؤمنين (ع) في بعض الأخبار اليهودي والنصراني وأم الولد يجزؤن في كفارة الظهار وقيل بالمنع وفاقا للعامة لنقصان الرق وله ملك كسبها وتزويجها
قهر البقاء الرق وللعامة قول بأنه انما يزوجها برضاها واخر بأنه لا يزوجها وان رضيت فهل يزوجها الحاكم لهم فيه وجهان وكتابتها لذلك لأنها تجتمع مع الاستيلاد
إذا سبقته ويتجه العدم إذا كانت معا ولذا استشكل فيها في التحرير وتدبيرها فينعتق بالموت وان لم يكن لها ولد أو لم يف بها نصيبه فقال إن
وفى بها الثلث والا انعتقت من الثلث و
النصيب جميعا فان مات ولدها قبل مولاها رجعت عندنا طلقا يجوز بيعها وهبتها والتصرف فيها كيف شاء خلافا للعامة بناء على ما ذهبوا إليه من أنها تعتق من أصل المال لا من نصيب
الولد ولو كان ولد ولدها حيا احتمل الحاقه بالولد فقال إن
كان وارثا بان لم يكن للمولى ولد لصلبه لصدق الولد عليه مع انعتاق نصيبه منها عليه واحتمل الحاقه به مطلقا لصدق الولد عليه
فيشتمل ما دل على ثبوت احكام الاستيلاد إذا كان له ولد مع تغليب الحرية واحكامها واحتمل العدم مطلقا لان الولد حقيقة في ولد الصلب مع كون احكامها على خلاف الأصل فيقصر
على اليقين وكذا يجوز بيعها في المشهور مع وجود ولدها في ثمن رقبتها إذا كان دينا على مولاها ولا شئ سواها للاخبار كصحيح عمرو بن يزيد سئل الصادق والكاظم عليهما السلام لم باع أمير
المؤمنين (ع) أمهات الأولاد فقال في فكاك رقابهن قلت وكيف ذلك قال أيما رجل اشترى جارية فأولدها ثم لم يؤد ثمنها ولم يدع من المال ما يؤدى عنه اخذ ولدها منها وبيعت
فادى ثمنها قلت فتباع فيما سوى ذلك من أبواب الدين ووجوهه قال لا والأقرب عدم اشتراط موت المولى في جواز البيع كما هو ظاهر الأكثر وصريح جماعة لاطلاق خبر
عمر بن يزيد سئل الكاظم (ع) عن أم ولد تباع في الدين قال نعم في ثمن رقبتها ولدفع الضرر عن البايع ويحتمل الاشتراط لاختصاص غيره من الاخبار بما إذا مات المولى ومنها صحيح
عمر بن يزيد هذا الذي سمعته الان فإنه الظاهر من قوله ولم يدع من المال وكذا يجوز بيعها لو كانت رهنا لما عرفت من تقدم حق المرتهن على الاستيلاد وقد مر الخلاف فيه وهل
يجوز رهنها في ثمنها أو مطلقا فيه نظر تقدم في الرهن ولا فرق في احكامها بين المسلمة والكافرة وكذا لا فرق بين المولى المسلم والكافر الا فيما إذا كان كافرا وهي مسلمة فإنها
تباع عليه على قول وتستسعى في قيمتها على اخر كما عرفت ولو ارتدت لم يبطل حكم الاستيلاد للأصل وقبول توبتها مطلقا وفى رواية محمد بن قيس الصحيحة عن الباقر (ع) فقال إن
وليدة
نصرانية أسلمت عند رجل وولدت منه غلاما ومات الرجل فأعتقت فتنصرت وتزوجت نصرانيا وولدت منه فقال قضى أمير المؤمنين (ع) بان ولدها من زوجها رقيق لابنها
من سيدها وتحبس حتى تضع فإذا ولدت فاقتلها وقيل في النهاية يفعل بها ما يفعل في المرتد من الحبس ابدا إلى فقال إن تبوت دون القتل اطراحا للرواية وان صحت لمخالفتها للأصول
وفى التهذيب انه حكم مقصور على القضية التي قضى بها أمير المؤمنين (ع) لجواز فقال إن
يكون (ع) رأى الصلاح في قتلها قال ولعلها كانت تزوجت بمسلم ثم ارتدت وتزوجت فاستحقت
القتل لذلك ولامتناع امن الرجوع إلى الاسلام ولا يسري حكم الاستيلاد إلى الأولاد فلو تزوجت بعبده أو عبد غيره أو بمن شرطت رقية أولاده كان أولادها منه
عبيدا يجوز بيعهم في حياة المولى وبعد وفاته وما في يد أم الولد لورثة سيدها لكونه ملكه لرقيتها ويصح الوصية لام الولد من مولاها خاصة لكونها رقيقة فتعتق
من الوصية لا من نصيب الولد كما مر في الوصايا وفاقا للسراير والشرايع فان قصرت عن قيمتها عتق الفاضل من نصيب الولد وقيل في النهاية تعتق من النصيب وتعطى الوصية
وهو في كتاب العباس وقيل تعتق من ثلث الميت وتعطى الوصية وهو ظاهر صحيحة أبي عبيدة عن الصادق (ع) والبزنطي عن الرضا (ع) ولو جنت أم الولد خطا تعلقت الجناية برقبتها بلا
خلاف كما في الخلاف والسراير واستيلاد المبسوط لرقها واصل براءة السيد من الفداء خلافا لدياته ففيها انها على سيدها بلا خلاف الا أبا ثور فإنه جعلها في ذمتها يتبع بها
بعد العتق ويؤيده قول الصادق (ع) في خبر مسمع أم الولد في جنايتها في حقوق الناس على سيدها وما كان من حقوق الله عز وجل في الحدود فان ذلك في بدنها (ويندفع بان رقبتها من مال السيد فيصدق انها عليه ويمكن فقال إن
يكون أراد الشيخ خيرا ففي الخلاف عن العامة قول صح) وعلى الأول يتخير
المولى بين دفعها إلى المجني عليه فقال إن
استوعبت الجناية قيمتها أو دفع ما قابل جنايتها منها فقال إن
لم تستوعب وبين فدائها بأقل الامرين من أرش الجناية وقيمتها على رأى بالأرش
على رأى اخر كما مر وقد ظهر جواز تعلق قوله على رأى بكل من التعلق بالرقبة وتخيير المولى وكون الفداء بالأقل ولا يعين التعلق بالأخير قوله ولا يجب على المولى الفداء عينا ومع الدفع
يملكها المجني عليه أو ورثته ملكا مطلقا له بيعها والتصرف فيها كيف شاء ولو جنت على جماعة تخير المولى أيضا بين الفداء والدفع إليهم فيقتسمونها بينهم على قدر الجنايات
هذا فقال إن
جنت ثانيا قبل الفداء عن جنايتها الأولى ولو جنت بعده تخير المولى أيضا بين الفداء ثانيا وبين التسليم إلى الثاني ولا يشاركه الأول وللعامة قول بأنه إذا فداها
أولا قدر قيمتها لم يكن عليه ثانيا شئ بل يتشارك المجني عليهما ويقتسمان الفداء الأول على قدر الجنايتين وهكذا وهو قول ظاهر المبسوط ولو كانت الجناية على مولاها أو على نفس
من يرثه مولاها لم يخرج عن حكم الاستيلاد للأصل ولا يزيد على ما كان قبل من ملك رقبتها نعم يجوز القود فقال إن
قتله عمدا وقال الصادق (ع) في خبر وهب بن وهب إذا قتلت أم الولد
سيدها خطا فهي حرة (ولا تبعة عليها وان قتلت عمدا قتلت به وقال أمير المؤمنين في خبر غياث بن إبراهيم قتلت أم الولد سيدها خطأ فهي حرة صح) ليس عليه سعاية ولو جنت على الغير وماتت قبل فقال إن
يفديها سيدها لم يجب على المولى شئ فقال إن
لم يفرط ولو نقصت قيمتها وأراد الفداء فداها بقيمتها
يوم الفداء فقال إن
اعتبرنا الأقل وكانت أقل ولو زادت القيمة (زادت الفداء فقال إن
كانت القيمة أقل لان الجناية تعلقت أولا بالرقية صح) وانما ينتقل إلى الفداء حين الفداء ويجب اعتبار قيمتها معيبة يعيب الاستيلاد فقال إن
اثر ذلك في قيمتها مع كونها إذا انتقلت
إلى الغير لم يثبت لها بالنسبة إليه حكم الاستيلاد ولو كسبت بعد جنايتها قبل الدفع إلى المجني عليه شيئا فهو لمولاها دون المجني عليه لبقائها على ملكه وعدم تعينها لدفع كان
الخيار للمولى أو للمجني عليه واما لو كسبت بعد الدفع فهو للمجني عليه ولو اختلفا قدم قول المجني عليه للسيد ولأصل التأخر فقال إن
اتفقا على وقت الدفع ولو أتلفها سيدها فعليه للمجني
عليه قيمتها أو الأرش وكذا لو عيبها فعليه الأرش فقال إن
دفعها ولو باعها مولاها في غير ما يجوز بيعها فيه لم يقع البيع موقوفا إلى موت الولد قبل المولى بل يقع باطلا لخروجها
بالاستيلاد من صلاحية الانتقال وحسن زرارة سئل الباقر (ع) عن أم الولد فقال إنه تباع وتورث وتوهب وحدها حد الأمة لا يتضمن الا بيعها وهو مطلق يقيد بغيره ويجوز
ان يكون السؤال عن حالها في الحد ونحوه لا عن نحو البيع فبين (ع) فقال إن
حدها حد الأمة لأنها تصلح للبيع ونحوه فهي باقية على الرق فلو مات الولد لم ينتقل إلى المشترى وإن كان الموت
بعد ايقاع صيغة البيع بلا فصل أو في أثنائها لوقوع الصيغة فاسدة من أولها ولا يبطل الاستيلاد بقتلها مولاها خطا ولا عمدا إذا عفى الورثة واما إذا اقتصوا منها
فيبطل لانتفاء الصفة بانتفاء الموصوف وللمولى أرش الجناية عليها وعلى أولادها المملوكين له كساير مماليكه وكذا له ضمان قيمتها على من غصبها ولو شهد اثنان على اقراره
بالاستيلاد وحكم به ثم رجعا غرما له قيمة الولد فقال إن
كذبهما في نسبه لتفويته عليه ولا يغرمان في الحال قيمة الجارية لأنهما انما أزالا عنه سلطنة البيع ونحوه ولا قيمة له
اي للسلطنة ويحتمل الأرش وهو نقص قيمتها مستولدة عن قيمتها قنا ولعله أجود بل ولا يغرمان قيمتهما بعد الموت لأنها انما تكون محسوبة على الولد دون غيره وهما لم
يفوتا عليه شيئا إذ لولا الشهادة لم يرث شيئا نعم فقال إن
قلنا بإرثه بشهادتهما وغرمناهما نصيبه من الميراث لباقي الورثة كما سيأتي غرما قيمتها ضمن غرامة النصيب وان لم يف النصيب وقلنا
بتقويم الباقي على الولد غرماه وهل يرث هذا الولد اشكال من الحكم بالنسب بشهادتهما ولا ينتفى بالرجوع بعد الحكم ومن عدم الحكم بالميراث قبل الرجوع وانهما انما شهدا
219

بالاقرار بالنسب وهو أعم من الإرث إذ ربما يطرء ما يمنع منه من موت وغيره فان قلنا به اي الإرث فالأقرب فقال إن
للورثة تغريمهما حصته لاتلافهما لها عليهم ويحتمل العدم لأنهما
لم يشهدا بالإرث بل بما هو أعم ولو شهد بالاستيلاد أو الاقرار به ولم يحصل من المولى عند شهادتهما اعتراف بالولد ولا تكذيب كما إذا شهدا بعد موته ثم رجعا غرما قيمته
وحصته من الميراث ومنها قيمة أمه لباقي الورثة فقال إن
أثبتنا له الميراث والا فقيمته خاصة ولا يظهر لفصل المسألة عما قبلها وجه وليس بجيد اطلاق غرامة قيمتها هنا واطلاق
العدم ثم وهذا تمام ما استولده من الأقلام في عتق كشف اللثام عن قواعد الأحكام
كتاب الايمان وتوابعها وفيه مقاصد
ثلاثة الأول في الايمان وفيه فصول أربعة الأول في حقيقتها اليمين في عرف الشرع عبارة أي لفظ ينبئ عن تحقيق ما يمكن فيه الخلاف ماضيا أو مستقبلا وتثبيته وتبعيده عن احتمال
الخلاف بذكر اسم من أسمائه تعالى أو صفة من صفاته واختصاص بأسمائه وصفاته للنهي عن المحلف بغيرها ويخرج يمين اللغو والمناشدة عن التحقيق والمقصود هنا ما يتعلق بالمستقبل
ويجوز كون المعرف هو التحقيق بمعنى التلفظ بما يبعد عن احتمال الخلاف ويقال انها مأخوذة من اليد اليمنى لأنهم كانوا يتصافقون بايمانهم إذا تحالفوا وانما ينعقد عندنا
بالله تعالى للأصل والاخبار إما بذاته من غير تعبير باسم من أسمائه المختصة أو المشتركة بل بصفة تختص به كقوله ومقلب القلوب فقد روى أنه صلى الله عليه وآله كان كثيرا ما يحلف بهذه اليمين
والذي نفسي بيده فعن أبي سعيد الخدري قال كان رسول الله صلى الله عليه وآله إذا اجتهد في اليمين قال لا والذي (نفس أبى القاسم بيده وفى بعضها نفس محمد بيده والذي صح) فلق الحبة وبرا النسمة كما روى عن علي (ع) والذي اصلى له وأصوم ونحو ذلك
أو بأسمائه المختصة به كقوله والله والرحمن والقديم الأزلي والأول الذي ليس قبله شئ والحي الذي لا يموت ورب العالمين ومالك يوم الدين ونحو ذلك أو بأسمائه
التي ينصرف اطلاقها إليه وان أمكن فيها المشاركة كقوله والرب والخالق والرازق لقولهم رب الدار وخالق الإفك ورازق الجند ونحو ذلك وكل ذلك ينعقد به اليمين
مع القصد لا بدونه بنحو قوله تعالى لا يؤاخذكم الله باللغو في ايمانكم ولا ينعقد بما لا ينصرف الاطلاق فيه إليه
كالموجود والحي والبصير والسميع والرحيم والكريم والقادر
وان نوى بها الحلف به تعالى لسقوط الحرمة من هذه الألفاظ بالمشاركة وعدم كفاية النية وعقدها أبو علي بالسميع والبصير لادعائه اختصاصهما به تعالى ويحتمل كلامه
العدم ولو قال وقدرة الله أو وعلم الله ونحوهما فان قصد بها المعاني التي يعتقد الأشاعرة زيادتها على الذات أو مقدوراته أو معلوماته لم ينعقد لأنه حلف بغيره تعالى
وان قصد كونه قادرا عالما انعقدت للانصراف إلى الذات فإنها أمور ينتزعها العقل من الذات وليس في نفس الامر الا الذات ولأنها ايمان في العرف وان غايرت الذات
وليس داخلة في الحلف بالله وان لم يقصد عين الذات بل الأمور المنتزعة إذ لا يتعين الحلف به تعالى للحلف بذاته مع مشاركتها للذات في الحرمة وربما تحرم الذات فلا
يقسم بها بل بما يتعلق بها ولو قال وجلال الله وعظمة الله وكبرياء الله ولعمر الله وان ورد النهي عنه في بعض الأخبار وأقسم بالله أو احلف بالله أو حلفت بالله أو اشهد بالله
انعقدت الا فقال إن
ينوى الاخبار بهذه الافعال وفى الخلاف الاجماع في لعمر الله وهو ظاهر المبسوط فيه وفى الحلف بجلال الله وعظمته وكبريائه وفيه الانعقاد بأشهد بالله وفى
الخلاف والسراير العدم لان لفظة الشهادة لا تسمى يمينا في اللغة وهو ممنوع بل يستعمل فيها لغة وثبت شرعا في اللعان ولو قال أقسم أو احلف أو أقسمت أو حلفت أو اشهد مجردا
أو قال وحق الله على الأقوى وفاقا للخلاف والسراير واعزم بالله أو حلف بالطلاق أو العتاق أو التحريم للزوجة أو غيرها أو الظهار أو بالمخلوقات المشرفة كالنبي والأئمة (عل)
أن الكعبة أو القران أو حلف بالأبوين أو بشئ من الكواكب أو بالبراءة من الله تعالى أو من رسوله صلى الله عليه وآله أو أحد الأئمة (عل) على رأي وفاقا للأكثر وقال هو يهودي أو مشرك أو عبدي
حر فقال إن
كان كذا أو ايمان البيعة يلزمني وهي بفتح الباء إما البيعة التي كانت على عهد رسول الله صلى الله عليه وآله أو إشارة إلى ايمان رتبها الحجاج مشتملة على الطلاق والعتاق والصدقة
ومؤكدات كثيرة للاحلاف بها فلما طال عليهم ذلك اجتزؤا عنها بهذه اللفظة وقد يقال بكسر الباء ويؤيده ما في النهاية من اقتران الكنية بها اي الايمان التي يحلف
بها النصارى أو اليهود في بيعهم أو كنايسهم أو ياهناة أولا بل شانيك لم ينعقد إما الافعال فلخلوها عن القسم به وقال الصادق (ع) في خبر السكوني إذا قال الرجل أقسمت أو احتلفت فليس بشئ حتى يقول أقسمت بالله
أو حلفت بالله واما قول حق الله فللأصل ولان حقوق الله هي الامر والنهى والعبادات والحلف بها حلف بغير الله وعقد به الشافعية ككونها يمينا بالعرف قال في
الخلاف وبما؟ هو غير مسلم وعن بعض العامة فقال إن
حق الله هو القران لقوله تعالى انه لحق اليقين وفى المبسوط الانعقاد به لقضاء العرف العام به وهو خيرة التحرير والمختلف
وهو المختار فقال إن
أراد الحق الذي هو الله ولو اطلق فالأقرب الانعقاد واما نحو أغرم بالله فلانه لم يرد قسما الا للطلب كان يقول عزمت عليك لما فعلت كذا واما الطلاق والعتاق
والتحريم والظهار فلانها ليست من ألفاظ اليمين في شئ عادة ولا شرعا وفى الصحيح عن منصور بن حازم قال قال أبو عبد الله (ع) إما سمعت بطارق فقال إن
طارقا كان نخاسا؟ بالمدينة
فاتى أبا جعفر (ع) فقال يا أبا جعفر انى هالك فقال إن
حلفت بالطلاق والعتاق والنذر فقال له يا طارق هذه من خطوات الشيطان وعن رسول الله صلى الله عليه وآله في خبر السكوني
كل يمين فيها كفارة الا ما كان من طلاق أو عتاق أو عهد أو ميثاق وعن الصادق (ع) من حرم على نفسه الحلال فليأته فلا شئ عليه واما الحلف بالمخلوقات فللأصل والنهى عنه
في الاخبار ففي الحسن عن محمد بن مسلم انه سئل الباقر (ع) عن قوله تعالى والليل إذا يغشى والنجم إذا هوى وما أشبه ذلك فقال فقال إن
لله فقال إن
يقسم من خلقه بما يشاء وليس لخلقه
ان يقسموا الا به وكذا في الصحيح عن علي بن مهزيار عن الجواد (ع) واما بالبراءة فللأصل مع انتفاء صيغة القسم والاجماع كما يظهر من الخلاف لكن جماعة الزموا الكفارة بالحنث
بها وهو يؤذن بالانعقاد ويمكن فقال إن
لا يريد (ره) وصحيح الصفار انه كتب إلى العسكري (ع) رجل حلف بالبراءة من الله عز وجل ومن رسوله صلى الله عليه وآله فحنث ما توبته وكفارته فوقع (ع)
يطعم عشرة مساكين لكل مسكين مد وليستغفر الله عز وجل ليس لفظ الحنث فيه الا من كلام السائل واما نحو هو يهودي أو مشرك فلمثل ذلك ولخبر إسحاق بن عمار سئل
الكاظم (ع) رجل قال هو يهودي أو نصراني فقال إن
لم يفعل كذا وكذا فقال بئس ما قال وليس عليه شئ وخبر أبي بصير سئل الصادق (ع) عن الرجل يقول هو يهودي أو هو نصراني فقال إن
لم يفعل كذا
وكذا قال ليس بشئ واما ايمان البيعة فإنما هي كناية إما عن ايمان باطلة أو حقه وعلى كل فليست من لفظ اليمين في شئ والأصل البراءة واما ياهناة أولا بل شانئك فلانهما
ليسا من ألفاظ القسم في شئ وانما كانوا في الجاهلية يكنون بهما عن القسم وفى صحيح الحلبي عن الصادق (ع) واما قول الرجل لا بل شانيك فإنه من قول الجاهلية ولو حلف الناس بهذا
وشبهه ترك فقال إن
يحلف بالله واما قول الرجل ياهناة فإنما ذلك لطلب الاسم ولا أرى به بأسا واما لعمر الله وأيم الله فإنما هو بالله وعن سماعة عنه (ع) لا أرى للرجل فقال إن
يحلف
الا بالله وقال قول الرجل حين يقول لا بل شانيك فإنما هو من قول الجاهلية ولو حلف الناس بهذا وشبهه ترك فقال إن
يحلف بالله وقولهم لا بل شانئك مخفف لا أب
لشانيك وقد ظهر من الخبرين النهى عن قول بل شانئك ومن الأول انه لا باس بقول ياهناه لكونه لطلب الاسم دون الحلف وهو لا يعطى انعقاد اليمين به وكذا قال
220

أبو علي انه لا باس بقولهم ياهناه لأنه لطلب الاسم وفى حديث أبي جعفر وأبى عبد الله (ع) انه لا باس به وهو لا يفيد ذهابه إلى انعقاد اليمين بذلك وحروف القسم الباء والتاء والواو ولو حفض
المقسم به ونوى القسم من دون حرف بان يقول الله بالكسر انعقد يمينا وفاقا للمحقق وما يعطيه كلام المبسوط لموافقته للعرف واللغة خلافا للخلاف استنادا بالأصل وانتفاء
حرف القسم وكذا لو قال ها الله باثبات الف ها أو حذفها مع وصل همزة الله وقطعها فهي أربع صور وها عوض عن الجار المحذوف أو أيمن الله بفتح الهمزة فضم الميم أو بالكسر
فالضم أو بفتحها أو بالكسر فالفتح والأكثر على أنه اسم من اليمن أو اليمين وقيل إنه جمع يمين وقيل إنه حرف أو أيم الله بفتح الهمزة فضم الميم أو بالكسر فالضم أو بكسرتين أو هيم بفتح الهاء
المبدلة من الهمزة أو أم الله بكسرتين أو فتحتين أو بالفتح فالضم أو بالفتح فالكسر أو بالكسر فالضم أو بالكسر فالفتح أو من الله مثلث الحرفين أو من ربى بضم الميم أو كسرها وسكون النون
اوم الله مثلث الميم ولو قال في أقسمت أو أقسم أو نحوهما أردت الاخبار أو العزم على انشاء القسم قبل منه لاحتماله احتمالا ظاهرا في اللغة والعرف وافتقار الانعقاد إلى النية
واصل البراءة وعن بعض العامة لا يقبل والاستثناء بمشيته الله تعالى جايز ومن العامة من أوجبه لظاهر الآية وتوقف اليمين ولا يرفعها وانما يؤثر فيها بشرطين الاتصال
بحيث لا يخرج الكلام عن الاتحاد عرفا والنطق فإذا اتصل حقيقة أو انفصل بما جرت العادة به في الكلام الواحد كالنفس والسعاد؟ وألفي؟ والتذكر اثر ولو تراخى عن ذلك
لم يؤثر وكان لاغيا للخروج عن العادة ولأنه لو اثر مطلقا لم يتحقق حنث الا في واجب أو مندوب أو مع الغفلة عنه رأسا لجواز فقال إن
يستثنى إذا شاء فقال إن
يحنث وما في الاخبار
من الاستثناء إذا ذكر مطلقا أو إلى أربعين يوما أو شهر أو سنة فلا يدل على التأثير مع التأخير و (عن ابن عباس في رواية فقال إن
له الاستثناء ابدا وفى أخرى إلى حين إحدى سنة؟ وحمل على نحو ما يحمل
عليه الاخبار من فقال إن
له ثواب الاستثناء إذا نسيه ثم استثنى إذا ذكره وان لم يوقف اليمين وعن صح) الحسن وعطا فقال إن
له ذلك ما دام في المجلس وكذا يقع لاغيا لو نواه من
غير نطق به وفاقا للمبسوط والسراير وعن النبي صلى الله عليه وآله وأمير المؤمنين (ع) إذا حلف سرا فليستثن سرا وان حلف علانية فليستثن علانية وفى بعض الكتب عن الباقر (ع) إذا حرك بها لسانه
أجزء وان لم يجهر وان جهر به فقال إن
كان جهر باليمين فهو أفضل والأقوى ما في المختلف من الاكتفاء بالنسبة لما عرفت من اعتبار النية في انعقاد اليمين فإذا لم ينو فعل المقسم عليه الا
معلقا (بالمشية فلم ينو الحلف عليه (مط) فلم ينعقد الا معلقا صح) بها ولابد من القصد للاستثناء دون التبرك ونحوه حالة ايقاعه اي الاستثناء لا حالة اليمين فإنه مع الاتصال نية ونطقا يؤثر ولا دليل على اشتراط نيته عند ابتداء
اليمين وفيه تردد فلو قصد الجزم وسبق لسانه إلى الاستثناء من غير قصد إليه ولا حين التلفظ به كان لاغيا ولو لم ينو الاستثناء حالة اليمين بل حين فراغه منها
وقت نطقه به اثر ويصح الاستثناء بالمشية في كل الايمان المنعقدة نفيا أو اثباتا فيوقفها على المشية (وان لم يفسد الانحلال في الواجب والمندوب لتعلق المشية صح) بهما قطعا كما ما سيأتي ولو قال والله لأشربن اليوم الا فقال إن
يشاء الله
أو لا اشرب الا فقال إن
يشاء الله لم يحنث بالشرب ولا يتركه فيهما كما في الاثبات بان يقول انشاء الله اي كما أنه يوقف اليمين فلا يحنث بالفعل ولا بالترك لمنعه من الانعقاد
فكذا بصيغة الاستثناء لاتحاد المعنى وقد (يق) هنا بالحنث بالترك في الأول والفعل في الثاني لاشتراطه الحل وهو فعل خلاف المحلوف عليه وهو
الترك في الأول والشرب في الثاني بالمشية فما لم يعلم تحققها لم يجز له خلاف المحلوف عليه بخلاف الاثبات فإنه يتضمن اشتراط العقد اي فعل المحلوف عليه بالمشية ويدفعه فقال إن
المباحات
يتساوى فعلها وتركها في تعلق مشية الله ووقوع كل منهما كاشف عن التعلق نعم يفترق الحال في التعليق بمشية غيره تعالى كما سيأتي ولا فرق في الايقاف بين
تقديم الاستثناء على المحلوف عليه مثل والله انشاء الله لا اشرب اليوم وبين تأخيره وضابط التعليق بمشية الله فقال إن
المحلوف عليه فقال إن
كان واجبا أو مندوبا انعقدت اليمين ولم
يوقفها التعليق لأنهما مما شاء الله قطعا الا على رأى الأشعري والا فلا تنعقد لما عرفت من تساوى طرفي المباح في مشيته تعالى وعليه ينزل اطلاق الأصحاب والاخبار كقوله
من حلف على يمين فقال انشاء الله لم يحنث وقول أمير المؤمنين (ع) من استثنى في يمين فلا حنث عليه ولا كفارة مع احتمال الأول التبرك وان من يتبرك بذلك في يمينه وقف
للوفاء وقيل بعدم الفرق لعموم النص والفتوى وهو بعيد من حيث الاعتبار ولو علق العقد بمشية غيره تعالى كان قال والله لا اشربن اليوم فشاء زيد لزمه الشرب فان
تركه حتى مضى اليوم حنث فإن لم يشأ زيد لم يلزمه يمين وكذا لو لم يعلم مشيته بموت أو جنون أو غيبة لكونها شرط الانعقاد فما لم يتحقق لم يعلم الانعقاد ولو علق الحل بمشية
غيره كان قال والله لا اشرب الا فقال إن
يشاء زيد فقد منع نفسه الشرب الا فقال إن
يوجد مشية زيد فان شاء فله الشرب لوجود شرط الانحلال وان لم يشأ لم يجز له فقال إن
يشرب لفقد
شرط الحل وكذا فقال إن
جهل مشيته لغيبة أو موت أو جنون لم يشرب لعدم العلم بوجود شرط الحل وان شرب في صورتي الجهل والعلم بالعدم حنث لأنه منع نفسه الا فقال إن
توجد المشية
فليس له الشرب قبل تحقق وجودها ولو قال والله لأشربن الا فقال إن
يشأ زيد فقد الزم نفسه الشرب الا فقال إن
يشأ زيد فقال إن
لا يشرب (لا الا فقال إن
يشأ فقال إن
يشرب صح) لان الاستثناء والمستثنى منه متضادان و
المستثنى منه ايجاب لشربه بيمينه فالاستثناء نفى له فكأنه قال ولا اشرب فقال إن
شاء زيد والمتبادر منه مشيته لعدم الشرب فان شرب قبل تحقق مشية زيد لعدم الشرب برء وان قال
زيد قد شئت فقال إن
لا تشرب انحلت لأنها معلقة بعدم مشيته لترك الشرب ولم ينعدم فلم يوجد شرطها في الانعقاد وان قال قد شئت فقال إن
تشرب أو ما شئت فقال إن
لا تشرب لم ينحل
بل عليه الشرب فإن لم يشرب حنث لأن هذه المشية غير المستثناة فان حقت مشيته لزمه الشرب أيضا لأنه علق لزوم الشرب بعدم المشية وهي معدومة بحكم الأصل فانعقدت
وتحقق الحنث بالترك هذا على ظاهر الكلام من تعلق المشية بعدم الشرب والتحقيق انه فقال إن
قصد بقوله اي استثنائه الا فقال إن
يشأ زيد فقال إن
لا اشرب (أو مفعول القصد فقال إن
لا اشرب فالحكم ما تقدم وان قصد الان يشأ زيد فقال إن
اشرب صح) فالحكم بضد ما تقدم وقبل
منه ذلك لاحتمال الكلام لان التضاد ثابت هنا أيضا فإنه في قوة ولا اشرب انشاء زيد فقال إن
اشرب وكما فقال إن
حرف الاستثناء قرينة على كون مفعول المشية عدم الشرب يصلح
قوله لأشربن قرينة على كونه الشرب وان جهل الأمران اي القصدان احتمل الحمل على ما تقدم لأنه الظاهر واحتمل البطلان للاحتمال المفضى إلى جهل الاستثناء الموقف
لليمين ولو قال والله لا اشرب فقال إن
شاء زيد فقال زيد قد شئت فقال إن
لا تشرب فشرب حنث الا فقال إن
يقول أردت فقال إن
شاء فقال إن
اشرب فيقبل منه ويدين نيته وان شرب قبل مشيته
لم يحنث لان الامتناع من الشرب تعلق بمشيته ولم تثبت مشيته فلم يثبت لزوم الامتناع وبالجملة فهذا تعليق للعقد بالمشية وما تقدم للحل ولا يدخل الاستثناء
بالمشية في غير اليمين من طلاق أو عتاق أو نذر بمعنى انه لم يوقف شيئا من ذلك (بل تقع لاغيا صح) لخروجها بالنص والاجماع كما في السراير وهو أحد قولي الشيخ وقوله الأخر دخوله في جميع
ذلك والأولى ما في المختلف من اتحاد القولين وكونهما بمعنى البطلان مع الاستثناء لاشتراط النية فيها فإذا لم ينوها الا معلقة بالمشية لم يقع لعدم التنجيز والجهل بالشرط
وهو قوى فقال إن
لم يتجدد له نية التعليق بعد الايقاع وفى دخوله في الاقرار وابطاله له اشكال أقربه عدم الدخول وفاقا لاحد قولي الشيخ والمحقق لأنه انكار بعد الاقرار
ووجه الخلاف اتحاد الكلام واصل البراءة وهو شئ؟ خيرة المختلف
الفصل الثاني في الحالف ويشترط فيه البلوغ والعقل والاختيار والقصد اي كونه ممن يصح منه
القصد إلى شئ والنية وهي القصد إلى الحلف والمحلوف عليه فلو حلف الصغير أو المجنون أو المكره أو السكران أو الغضبان إذا غضب بحيث لم يملك نفسه لم ينعقد لانتفاء البلوغ
في الأول والعقل في الثاني والاختيار في الثالث والقصد في الباقين وعن عبد الله بن سنان قال قال أبو عبد الله (ع) لا يمين في غضب ولا في قطيعة رحم ولا في جبر ولا في
221

اكراه قال قلت أصلحك الله فما فرق بين الاكراه والجبر قال الجبر من السلطان يكون والاكراه من الزوجة والأب والام وليس ذلك بشئ ولو حلف من غير نية لم تنعقد عندنا
سواء كان بصريح أو كناية فإنما الأعمال بالنيات وقال الرضا (ع) لإسماعيل بن سعد في الصحيح ولصفوان ابن يحيى في الحسن اليمين على الضمير ولقوله تعالى لا يؤاخذكم الله باللغو في
ايمانكم وهذه هي يمين اللغو لقول الصادق (ع) لأبي بصير هو لا والله وبلى والله ولمسعدة بن صدقة اللغو قول الرجل لا والله وبلى والله ولا تعقد على شئ ولأبي لاصباح هو لا والله
وبلى والله وكلا والله لا يعقد عليها أو لا يعقد على شئ وعن النبي صلى الله عليه وآله لغو اليمين قول الرجل في كلامه كلا والله بلى والله لا والله وعنه صلى الله عليه وآله انه (مر بقوم صح) ينتصلون ومعه رجل من الصحابة
فرمى رجل من القوم فقال أصبت والله ثم أخطأ فقال الصحابي حنث يا رسول الله صلى الله عليه وآله فقال كلا ايمان الرماة لغو لا كفارة فيها ولا عقوبة وللعامة قول بأنها اليمين
على ما ظن أنه كذلك وأخطأ ظنه واخر بأنها على المعصية فاخر بأنها المكفرة لاسقاط الكفارة لها والغاءها إياها واخر بأنها قول الرجل أعمى الله بصري وأهلك مالي فيدعو
على نفسه واخر بأنها يمين الغضبان ويجوز عود الضمير في كلام (المضه) إلى جملة ما ذكره من الايمان لعموم الآية واحتمال الاخبار التمثيل مع ضعفها وللعامة خلاف في انعقاد اليمين
بلا نية إذا كان الصريح وتنعقد بالقصد إذا كان بالصريح عندنا وبالكناية أيضا عند العامة ولا ينعقد يمين ولد مع وجود والده الا مع اذنه ولا المراة مع زوجها
الا باذنه ولا المملوك مع مولاه الا باذنه كما هو المتبادر من نحو قوله صلى الله عليه وآله في صحيح منصور بن حازم وحسنته لا يمين لولد مع والده ولا المراة مع زوجها ولا المملوك مع سيده
وذلك فيما عدا فعل الواجب وترك القبيح إما فيهما فينعقد من دون اذنهم كما نص عليه الأكثر وفيه فقال إن
النص مطلق ولا ينافي وجوب الواجب وحرمة القبيح توقف انعقاد
اليمين فيهما على الاذن ولو قيل بانعقاد ايمانهم بدون الاذن كما في ظاهر الأكثر حيث ذكروا فقال إن
لأوليائهم حل ايمانهم كان وجها لعموم ما دل على وجوب الوفاء باليمين
وانعقادها والنفي الوارد في الاخبار انما يراد به نفي حكمها فان من المعلوم تحقق حقيقة اليمين إذا حلفوا والحمل على نفي حقيقتها في الشرع يوجب النقل الذي يخالف الأصل
والحكم كما يحتمل الانعقاد يحتمل الاستمرار والحنث والتكفير كما خصوها بانتفاء الاذن يجوز تخصيصها بالنهي نعم لهم الحل في الوقت الموقت به اليمين مع بقاء الوالد والزوجة
والعبودية فلو مات الأب أو طلقت الزوجة مثلا أو أعتق المملوك قبل حلهم وجب عليهم الوفاء مع بقاء الوقت فانا وان لم نشترط في صدق المشتق بقاء المبدأ لكن اتفقنا على
عدم اشتراط الاذن في ابتداء اليمين بعد الفراق أو العتاق فكذا في استدامتها وكل موضع يثبت لهم الحل لا كفارة معه على الحالف والا لم يكن لنفيها معنى ولا عليهم للأصل
ولو اذن أحدهم في اليمين انعقدت اجماعا ولم يجز لهم بعد الاذن المنع من الاتيان بمقتضاها لان حكمها ثبت لها مع الاذن لتحقق الشرط وانتفاء المانع فيستصحب وهل
للولي بعد انعقاد يمين المملوك واجازته أو تعلق اليمين بواجب المنع من الأداء من الموسع أو المطلق في أوقات الامكان اشكال من فقال إن
التخيير في الواجب المخير في الأوقات
إلى المكلف ومن عدم التعين وتعلق حق المولى بمنافعه وكذا الاشكال في (فيما وجب صح) وجوبه على الزوجة موسعا أو مطلقا مما يمنع الاشتغال به عن الاستمتاع ولو قال الحالف
بالصريح لم اقصد اليمين قبل منه ودين بنيته فإنه لا يعلم الا من قبله والأصل البراءة ويأثم مع الكذب في قوله ويصح اليمين من الكافر على رأي وفاقا للأكثر
لعموم خطابي الشرع والوضع له ولابد من التخصيص بمن يعرف الله كما في المختلف ليصح النية وفى الخلاف والسراير انها لا تصح من الكافر بالله وهو المحكي عن القاضي وهو لا يخالف
الأول الا إذا بقي على اطلاقه أو عمم الكافر بالله لأصناف الكفار فان حلف وأطلق واسلم لم يسقط الفعل للأصل
واختصاص جب الاسلام بما قبله وهو مستمر إلى ما بعده مع فقال إن
المتبادر
منه جبه للإثم قبله وكذا فقال إن
قيده بوقت واسلم قبل فواته ويظهر السقوط من الخلاف لجب الاسلام ما قبله فان حنث في الاسلام أو قبله وجبت الكفارة لأنه قضية الصحة
لكن لا يصح منه ما لم يسلم لاشتراط القربة فيها وتردد المحقق في صحتها منه ولو أسلم بعد فوات الوقت ولم يكن قد فعله كان قد حنث ووجبت عليه الكفارة لكنها
تسقط باسلامه لأنه جب ما قبله من الحنث
الفصل الثالث في متعلق اليمين وفيه مطالب ثمانية
الأول في متعلق اليمين بقول مطلق انما تنعقد اليمين
على فعل الواجب أو المندوب أو المباح إذا تساوى فعله وتركه في المصالح الدينية أو الدنيوية أو كان فعله أرجح في المصالح الدينية أو الدنيوية أو على ترك الحرام
أو المكروه أو المرجوح في الدين والدنيا من المباح والاتيان بالواو هنا وفى السابق بأو يعطى انه يكفى في انعقاد اليمين على الفعل الرجحان أو التساوي دنيا أو دينا وإن كان
مرجوحا في الأخر ولا تنعقد على الترك الا إذا كان مرجوحا فيهما والفرق غير ظاهر بل إما المراد بالوا واو أو العكس أو المراد في الأول التساوي في الدين خاصة
تساوى في الدنيا أو رجح أو في الدنيا خاصة تساوى في الدين أو رجح بان لا يراد التساوي في أحدهما والمرجوحية في الأخر وفى الثاني المرجوحية فيهما جميعا أو بالتفريق
أو المراد فقال إن
المناط في انعقاد اليمين على الفعل هو التساوي أو الرجحان في أحدهما وعلى الترك هو المرجوحية في أحدهما وان اشترط في الأول فقال إن
لا يكون مرجوحا في الأخر
فان خالف اليمين في أحد هذه اثم وكفر ومما يدل على الانعقاد على المباح مع العمومات واتفاق الأصحاب كما يظهر منهم قول الباقر (ع) في صحيح زرارة وما لم يكن عليك واجبا
ان تفعله فحلفت فقال إن
لا تفعله ثم فعلته فعليك الكفارة وخبر عثمان عن عبد الرحمن بن أبي عبد الله سئله ما اليمين الذي يجب فيها الكفارة فقال الكفارة في الذي يحلف على المتاع
ان لا يبيعه ولا يشتريه ثم يبدو له فيه فيكفر عن يمينه وخبر عيسى بن عطية قال الباقر (ع) اني آليت فقال إن
لا اشرب من لبن عنزي ولا اكل من لحمها فبعتها وعندي من أولادها فقال لا تشرب
من لبنها ولا تأكل من لحمها فإنها منها وقوله تعالى يا أيها النبي لم تحرم ما أحل الله لك تبتغى مرضات أزواجك والله غفور رحيم قد فرض الله لكم تحلة ايمانكم مع ما ورد
في الاخبار من كونها يمينا وانه صلى الله عليه وآله كفر عنها وقول الرضا (ع) في صحيح البزنطي فقال إن
أبى صلوات الله عليه كان حلف على بعض أمهات أولاده فقال إن
لا يسافر بها فان سافر بها فعليه
ان يعتق نسمة تبلغ مائة دينار فأخرجها معه وأمرني فاشتريت نسمة بمائة دينار فأعتقها وهو وان احتمل فقال إن
يكون الحلف فيه هو انه فقال إن
سافر فعليه العتق لكن الظاهر خلافه
والظاهر أنه لو لم يكن ينعقد لما حلف واما نحو قول الصادقين (ع) لحمران ما حلفت عليه مما لله فيه طاعة فقال إن
تفعله فعليك فيه الكفارة وما حلفت عليه مما لله فيه معصية
فكفارته تركه وما لم يكن فيه معصية ولا طاعة فليس بشئ وقول الصادق (ع) لزرارة ما حلفت عليه مما في البر فعليه الكفارة إذا لم تف به وما حلفت عليه مما فيه المعصية
فليس عليك فيه الكفارة إذا رجعت عنه وما كان سوى ذلك مما ليس فيه بر ولا معصية فليس بشئ فيمكن فقال إن
(يق) إذا انعقدت اليمين على شئ كان فيه البر والطاعة
لله فمعنى هذه الأخبار انه لا يتحقق يمين على شئ لا يكون فيه بر ولا معصية فإنه فقال إن
تساوى أو يرجح الفعل أو الترك دينا أو دنيا فإذا حلف عليه انعقدت اليمين ووجب الوفاء به فكان فيه البر والطاعة (ما قول الصادق
(ع) في خبر ابن سنان وأبي الربيع لا يجوز يمين في تحليل حرام ولا تحريم حلال ولا قطيعة رحم فمع الضعف يمكن حمله على الأولى وفيه الخلاف وعلى ما يعمه الكراهة كما يرشد إليه قوله في حبر أبي بصير لو
حلف الرجل فقال إن
لا يحك انفه بالحائط ولو حلف الرجل فقال إن
لا ينطح رأسه الحائط لوكل الله عز وجل به شيطانا حتى ينطح رأسه الحايط على تحليل المال الحرام لنفسه وتحريم الحلال على الغير
بالحلف الكاذب صح) ولو حلف على فعل حرام أو مكروه أو مرجوح من المباح أو على ترك واجب أو مندوب ولم تنعقد اليمين ولا كفارة بالترك كما نص عليه ما سمعته
من خبري حمران وزرارة ونحو قول الباقر (ع) في خبر زرارة كل يمين حلفت عليها لك فيها منفعة في أمر دين وامر دنيا فلا شئ عليك فيها وانما تقع عليك الكفارة فيما حلفت
222

عليه فيما لله فيه معصية فقال إن لا تفعله ثم تفعله وقوله أيضا في خبر كل يمين حلف عليها فقال إن
لا يفعلها مما له فيه منفعة في الدنيا والآخرة فلا كفارة عليه وانما الكفارة في فقال إن
يحلف
الرجل والله لا ازنى والله لا اشرب الخمر والله لا اسرق والله لا أخون وأشباه هذا ولا اعصى ثم فعل فعليه الكفارة فيه إلى غير ذلك فهو من الكثرة بمكان بل قد يجب الترك
لتعلق اليمين كما في فعل الحرام وترك الواجب أو ينبغي الترك كغيرهما مما يترجح فيه خلاف اليمين مثل فقال إن
يحلف فقال إن
لا يتزوج على امرأته ولا يتسرى وقال الصادق (ع) من حلف على يمين
فرأى ما هو خير منها فليات الذي هو خير وله زيادة حسنة ولا تنعقد على الماضي مثبتة كانت أو نافية ومعناه انه لا يجب بها كفارة وان كذب متعمدا بالاجماع للأصل والاخبار
الحاضرة لوجوب الكفارة في اليمين على المستقبل وقول أمير المؤمنين (ع) في خبر السكوني في رجل قيل له فعلت كذا وكذا فقال لا والله ما فعلته وقد فعله فقال كذب كذبة يستغفر
الله منها وأوجب بعض العامة كذب فيها الكفارة وهو اليمين الغموس لغمسها الحالف بها في الكذب إذ لا كفارة لها وعن الصادق (ع) في مرسل علي بن حديد واليمين الغموس
التي توجب النار الرجل يحلف على حق امرئ مسلم على حبس ماله وفى رواية أخرى واما التي عقوبتها دخول النار فهو فقال إن
يحلف الرجل على مال امرئ مسلم أو على حقه ظلما فهذه يمين غموس
توجب النار ولا كفارة عليه في الدنيا وهو قسم من اليمين على الماضي بما أحق باسم الغموس إذ لا يكفرها الاستغفار وحده وانما تنعقد اليمين على المستقبل وانما غير عنه
بالحال كان يقول لا فعلن الان لانصرافه إلى الزمان المتصل بالمتكلم وهو مستقبل ولا تنعقد على فعل الغير وهو يمين المناشدة لا في حق الحالف ولا في حق المقسم عليه
بالاتفاق للأصل وخبر عبد الرحمن بن أبي عبد الله سئل الصادق (ع) عن الرجل يقسم على الرجل في الطعام ليأكل فلم يطعم فهل عليه في ذلك كفارة وما اليمين التي يجب فيها الكفارة
فقال الكفارة في الذي يحلف على المتاع فقال إن
لا يبيعه ولا يشتريه ثم يبدو له فيكفر عن يمينه وخبر حفص وغيره عنه (ع) انه سئل عن الرجل يقسم على أخيه قال ليس عليه شئ انما أراد
اكرامه واما قول علي بن الحسين (ع) في مرسل عبد الله بن سنان إذا أقسم الرجل على أخيه فلم يبر قسمه فعلى المقسم كفارة اليمين فمع الارسال واحتمال الاستحباب يحتمل فقال إن
يراد
بالمقسم عليه انه أقسم عنه كان يقول والله ليأتين اليوم زيد لظنه اجابته فلم يأت ومن العامة من أوجب الكفارة على المقسم ولا تنعقد على المستحيل عقلا أو عادة
وكالجمع بين النقيضين وصعود السماء ومعناه انه لا يجب بتركه كفارة وانما تنعقد على الممكن فان الاستحالة ينافي نية الحلف عليه الا فقال إن
لا يكون عالما بالاستحالة حين الحلف
كان يقول لأقتلن زيدا وكان قد مات وهو لا يعلم وللاجماع كما في الخلاف ولما دل من الاخبار على انحصار الانعقاد فيما فيه بر وطاعة فان حلف على ممكن وتجدد العجز مستمرا
إلى انقضاء وقت المحلوف عليه أو ابدا فقال إن
لم يتقيد بوقت انحلت كمن يحلف ليحج عامه أو عام كذا فيعجز الا فقال إن
يتسع الوقت وفرط بالتأخير واليمين إما واجبة وان كذب
فيها مثل فقال إن
يتضمن تخليص معصوم الدم من القتل كما قال (ع) في خبر السكوني احلف بالله كاذبا ونج أخاك من القتل لكن يجب التودية في الكاذب فقال إن
أمكنت واما مندوبة
كالتي تتضمن الصلح بين المتخاصمين كما يفهم بطريق الأولى من قوله تعالى ولا تجعلوا الله عرضة لايمانكم فقال إن
تبروا وتتقوا وتصلحوا بين الناس فقد روى فيه عن الصادق (ع) بعدة طرق
إذا دعيت لصلح بين اثنين فلا تقل على يمين فقال إن
لا افعل واما مباحة كالتي يقع على فعل مباح أو تركه مع الحاجة لما سيأتي ما لم تكثر فان الاكثار منها مكروه لورود النهى
عن جعل الله عرضة للايمان ولقوله (تع) ولا قطع كل حلاف مهين واما مكروهة كالمتعلقة بفعل المكروه واما محرمة كالكاذبة والمتعلقة بفعل الحرام والايمان الصادقة كلها مكروهة
الا مع الحاجة فربما وجبت وربما استحبت ويدل على الكراهة الاتيان والاعتبار والاخبار كثيرة كقول الصادق (ع) في خبر أبي أيوب الخزاز لا تحلفوا بالله صادقين ولا كاذبين
فان الله عز وجل يقول ولا تجعلوا الله عرضة لايمانكم وفى حسن بن سنان اجتمع الحواريون إلى عيسى (ع) فقالوا له يا معلم الخير ارشدنا الله فقال لهم فقال إن
موسى نبي الله امركم فقال إن
لا تحلفوا
بالله كاذبين (وانما امركم فقال إن
لا تحلفوا بالله كاذبين صح) ولا صادقين ولسدير من حلف بالله كاذبا كفر ومن حلف بالله صادقا اثم فقال إن
الله عز وجل يقول ولا تجعلوا الله عرضة لايمانكم وخبر علي بن مهزيار
فكتب؟ رجل إلى أبى جعفر (ع) يحكى له شيئا فكتب إليه والله ما كان ذلك وانى لا أكره فقال إن
أقول والله على حال من الأحوال ولكنه غمني فقال إن
يقال ما لم يكن ومن العامة من قال فقال إن
الايمان
كلها مكروهة لقوله تعالى ولا تجعلوا الله عرضة لايمانكم وتتأكد الكراهة في الغموس اي الحلف الصادق (ع) على الماضي وهو غير معهود في معناه لكن في العين فقال إن
اليمين الغموس
التي لا استثناء فيها على قليل المال ويختلف باختلاف الشخص والحال ففي مرسل علي بن الحكم عن الصادق (ع) أنه قال إذا ادعى عليك مال وما لم يكن له عليك فأراد فقال إن
يحلفك
فان بلغ مقدار ثلثين درهما فاعطه ولا تحلف وإن كان أكثر من ذلك فاحلف ولا تعطه قال رسول الله صلى الله عليه وآله من أجل الله فقال إن
يحلف به أعطاه الله خيرا مما ذهب منه ودفع زين العابدين (ع)
إلى امرأته التي ادعت عليه صداقها أربع مائة دينار وقال أجللت الله عز وجل فقال إن
احلف به يمين صبر وقد تجب الكاذبة إذا تضمنت تخليص مؤمن كما مر أو مال مظلوم
أو رفع ظلم عن انسان أو عن ماله أو عرضه فقال الصادق (ع) في رجل حلف تقية فقال إن
خشيت على دمك أو مالك فاحلف ترده عنك بيمينك وقال زرارة للباقر (ع) (غير) بالمال
على العشار فيطلبون منا فقال إن
نحلف لهم ويخلون سبيلنا ولا يرضون منا الا بذلك قال فاحلف لهم فهو أحل من التمر والزبد وسئل علي (ع) عن الرجل يحلف لصاحب العشور يجوز بذلك ماله
فقال نعم سئل محمد بن أبي الصلاح أبا الحسن (ع) فقال إن
أمة تصدقت عليه بنصيب لها في دار فكتبه شراء فأراد بعض الورثة فقال إن
يحلفه على أنه نقدها الثمن ولم ينقدها شيئا فقال
احلف له لكن فقال إن
كان يحسن التودية وجب فقال إن
يؤدى ما يخلص به من الكذب لوجوب اجتنابه ما أمكن ولو لم يحسن التودية جاز الحلف كاذبا ولا اثم ولا كفارة عليه
المطلب الثاني في اليمين المتعلقة بالمأكل والمشرب قاعدة مبنى اليمين على نية الحالف لما عرفت الا ذا ظلم بها حق الغير فإنها على نية المستحلف كما سيأتي وإذا اعتبرت نية الحالف
فإذا نوى ما يحتمله اللفظ انصرف الحلف إليه سواء نوى ما يوافق الظاهر أو يخالفه وان انتفى شرط ارادته من نصب القرنية كالعام يريد به الخاص كان يحلف لا اكل كل لحم
أي لحما كما في قوله تعالى ولا تطع كل حلاف مهين والله لا يحب كل مختال وينوى نوعا معينا من اللحوم كالعكس مثل فقال إن
يحلف لا شربت لك ماء من عطش ويريد به قطع كل ماله فيه منة وكالمطلق يريد به المقيد كان يحلف فقال إن
يكلم رجلا يريد زيدا أو فقال إن
يصلى ويريد ركعتين وكالحقيقة يريد بها المجاز سوى ما ذكر من التخصيص والتعميم وكالحقيقة
العرفية يريد بها اللغوية فقال إن رجحنا العرفية وبالعكس فقال إن رجحنا اللغوية أو الأول فقال إن
كان من أهل العرف الثاني فقال إن كان من أهل اللغة وخصوصا إذا عممنا العرف للخاص أو
اللغة للعرف العام ولو اطلق لفظا له وضع عرفي ولغوي ولم يقصد أحدهما بعينه ففي حمله على العرفي أو اللغوي اشكال أقربه الأول لنسخه اللغوي ووجه الأخر انه الأصل وهو مبنى
على الخلاف في أيهما تقدم إذا تعارضا فإذا حلف لا يأكل رأسا فلغته عامة وفى العرف يختص برؤس الأغنام فلا يحنث على الأقرب برأس الطير والحوت ولو قال لا شربت لك
ماء من عطش حرم عليه اكل طعامه على الأقرب دون خلافه ولو نوى ما لا يحتمله اللفظ ولا مجازا لغت اليمين لان غير المنوي لا يقع لعدم قصده ولا يقع المنوي لعدم النطق به ولو لم
ينو شيئا من عموم وخصوص أو تجوز وغيره حمل على مفهومه المتعارف لأنه الأصل فلو حلف مثلا لا يلبس ثوبا من غزل امرأته حمل على العموم واما إذا لم ينو ما يحتمله اللفظ ولا
223

غيره فهو لاغي إذا عرفت هذا فلو حلف لا يأكل هذه الحنطة فطحنها دقيقا أو سويقا واكله لم يحنث لأنهما لا يسميان حنطة خلافا للقاضي تمسكا ببقاء العين كتقطيع الخيار وقشره
وهو خيرة المختلف لصدق اكل الحنطة وان لم يقصد اسمها فإنها انما توكل (كك) واما لو حلف لا يأكل هذا ولم يذكر الحنطة واكله دقيقا أو سويقا أو خبزا فإنه يحنث
قطعا للتعليق على العين الباقية وكذا لو حلف لا يأكل الدقيق فخبزه واكله لم يحنث لان الخبز غير الدقيق خلافا للمختلف تمسكا بان الدقيق انما يؤكل (كك) وهو قضية كلام
القاضي لبقاء العين أو حلف لا يأكل لحما فاكل ألية أو مخا وهو ما في وسط العظام من الرجل واليد أو دماغا وهو ما في وسط الرأس لم يحنث خلافا لبعض العامة في الالية
لكونها بمنزلة اللحم ويظهر من التحرير احتماله ويحنث بالرأس والكادع اي الكراع ولم أسمعه بمعناه لكنه صحيح في اللغة كالشارب ولحم الصيد بريا أو بحريا وللشيخ في لحم السمك
قولان من تبادر غيره في العادة من قوله تعالى ومن كل يأكلون لحما طريا وهو خيرة السراير تقديما لعرف الشرع على العادة ولحم الميتة والمغصوب ولا يحنث بالكيد والقلب
والرية والمصران جمع مصير وهو المعاكر غيف ورغفان والكرش والمرق وهو واحد من مراق البطن وهي مارق منه عند الصفات أسفل السرة وقيل لا واحد لها وقال
ابن إدريس يحنث بالقلب لشمول اللحم له ويؤيده التعبير عنه في الاخبار بالمضغة واستشكل فيه في التحرير والمختلف والارشاد والتلخيص وزاد فيه التردد في الكبد ولا يحنث في
الشحم باللحم لتغاير الاسمين والحقيقتين خلافا لأبي على فاحتاط بتركهما الا مع الافراد بالنية ولا شحم الظهر وهو الأبيض الملاصق للأحمر الغير المختلط به الذي يسمى
سمينا على اشكال من اطلاق الشحم عليه عرفا وقوله تعالى حرمنا عليهم شحومهما الا ما حملت ظهورهما وهو خيرة السراير والمختلف والتحرير والشرايع ومن انه لحم أبيض
ولذا يحمر عند الهزال وهو خيرة الشيخ ولا بالالية ولا بما في الجنب أو تضاعيف اللحم من الأبيض المسمى بالسمين ويجرى فيه الاشكال للتردد في صدق الاسم ولا يحنث في اللبن
بالزبد إذا لم يكن معه لبن ظاهر والسمن والجبن لاختلاف الاسم وللعامة قول بالحنث بكل ما يعمل منه ويحنث في اكل السمن بأكله وحده ومع الخبز وعلى الطعام من طبيخ أو
عصيدة أو حلوا أو خبز مذابا متميزا اي ظاهرا غير مستهلك كما في التحرير والمبسوط لصدق اكل السمن في جميع ذلك وللعامة قول بأنه لا يحنث إذا اكله وحده لأنه لم يأكله على جهة وكذا
مع الخبز واما فقال إن
اذابه فشربه وحده فلا يحنث لأنه غير الاكل مع احتماله ضعيفا ولو حلف لا يأكل رأسا انصرف إلى الغالب كالبقر والغنم والإبل اي رؤوسهن دون رأس الطير والسمك والجراد
كما في الخلاف مع ادعاء الاجماع عليه على اشكال من شمول الاسم لغة وعرفا ومن فقال إن
المتبادر هنا ما يطبخ أو يشوى منفردا ولم يعهد في الطيور ونحوها ولذا قصرها بعض العامة
على رأس الغنم وبعضهم على رأسه ورأس البقر وفى المبسوط وإن كان بلد له صيد كثير ويكون رؤوس الصيد يؤكل منفردة عنه حنث فيها وان حلف لا يأكل الرؤس وهو في غيرها
من البلاد فاكل منها هل يحنث أم لا قال قوم يحنث لأنه إذا ثبت عرف في مكان تعلق بها حكم اليمين في كل مكان كخبر الأرز له عرف بطبرستان فتعلق به الايمان في كل مكان
وقال آخرون لا يحنث لان هذا الحالف لا علم له بذلك ولا عرف له بهذا البلد وهكذا القول في رؤوس الحيتان إذا ثبت لها من العرف ما ثبت لرؤس الصيد هذا إذا لم يكن
له نية واما إذا كان له نية حنث وبرء على نيته والورع انه يحنث بأي رأس ليخرج من الخلاف لان فيه خلافا والأقوى عندي انه لا يحنث بما لا يعرفه لان الأصل براءة
الذمة انتهى وكذا اللحم ينصرف إلى الغالب كلحم الغنم والبقر والإبل لا الطير والسمك والجراد على اشكال وقد سمعت الخلاف في لحم السمك والظاهر أنه لا اشكال في عدم
دخول الجراد ونحوه ويحنث في الرطب والبسر بالمنصف والمذنب ففي الرطب بما أرطب منه وفى البسر بالباقي وفاقا للشيخ وجماعة فلو حلف لا يأكل رطبا فاكل المنصف كله أو ما رطب
منه حنث وكذا لو حلف لا يأكل بسرا فاكله أو ما لم يرطب منه أو حلف لا يأكلهما فاكله أو بعضه اي بعض كان على اشكال من صدق الاسمين على البعض ومن مخالفة العادة
إذ لا يتبادر من العادة الا ما أرطب كله ومن البسر الا ما لم يرطب منه شئ وهو اختيار القاضي وفصل في المختلف بأنه فقال إن
اكل البسر منه حنث في البسر ولم يحنث في الرطب وان
اكل الرطب منه حنث في الرطب لا البسر بين اكل الجميع فإن كان أحدهما أغلب كان يكون مذنبا جرى عليه حكم الغالب فالبسر يشمل المذنب فيحنث به فيه دون الرطب وما
أرطب أكثره يحنث به في الرطب دون البسر ولو تساويا حنث به في الرطب لأنه يطلق عليه اسمه دون البسر أو لا يسمى به عرفا إما في الرطبة والبسرة فلا يحنث بالمنصف كلا ولا
بعضا فان البعض ليس برطبة واحدة ولا بسرة والكل مركب منهما وليس برطبة ولا بسرة الا إذا غلبت فيه إحدى الصفتين حتى يسمى باسم موصوفها على ما اقتضاه
كلام المختلف ويندرج الرمان والعنب والرطب في الفاكهة لأنها كل ما يتفكه به اي يستطاب ويتنعم به من الثمار خلافا لبعض العامة فقد اخرجوا الثلاثة منها للعطف في
القران المقتضى للمغايرة قال الأزهري ولم اعلم أحدا من العرب قال النخل والرمان ليسا من الفاكهة ومن قال ذلك من الفقهاء فلجهله بلغة العرب وبتأويل القران يعنى فقال إن
العطف
للتفصيل لا بالمباينة ولا يدخل الخضراوات قطعا كالقثاء والخيار والقرع والجزر والبادنجان وفى البطيخ اشكال من الشك في شمول الاسم له عادة وأيضا من نحو قوله (ع)
يعم الفاكهة البطيخ وما روى أنه (ع) كان يحب من الفاكهة البطيخ والعنب وهو اختيار الشيخ ومن نحو قول الصادقين (ع) لزرارة انه (ع) عفى عن الخضر فقال وما الخضر قال كل شئ
لا يكون له بقاء البقل والبطيخ والفواكه لظهور العطف في المغايرة وهو خيرة التخليص والادم بالضم وبضمتين جمع أدام ككتاب وهو ما يؤتدم به الخبر أي يطيب ويصلح
ومداد التركيب على الموافقة والملائمة يابسا كالملح والتمر ورطبا كالدبس لعموم الاسم ولما روى يوسف بن عبد الله بن سلام انه رأى النبي صلى الله عليه وآله أحد كسرة من خبز الشعير فوضع عليها
تمرة فقال هذا أدام هذه وقوله صلى الله عليه وآله سيد ادامكم الملح وقوله سيد أدام أهل الدنيا والآخرة اللحم ولبعض العامة قول باختصاصه بما يصطبع به وهو المائع وقد حكى ذلك
في الخلاف مع حكايته انه لا خلاف في الحنث بالملح ولو حلف لا يأكل خلاف اصطبع به حنث إذ لا يؤكل مثله الا بنحو ذلك بخلاف ما لو اكل السكباج المستهلك فيه الخل
كما في المبسوط والتحرير أو مطلقا بناء على أنه لا يسمى بأكل الخل وكذا لو شرب مرقة فيها خل وان لم يستهلك ولا يحنث في التمر بالرطب ولا البسر ولا بالعكس فيهما ولا بينهما
اي لا حنث بين الرطب والبسر فلا يحنث في الرطب بالبسر ولا بالعكس وكذا الحال في الطلع والبلج ونحوهما ويحنث في اللبن بلبن الصيد والانعام والآدمية وباللبن والحليب والمخيض
والرائب ولو حلف لا يأكل تمرة معينة فوقعت في تمر لم يحنث الا بأكل الجميع أو يتقن اكلها للأصل ويجب ترك الاستيعاب ولو بابقاء واحدة يحتمل المحلوف عليها بل بعضها
لأنه ليس تمرة ولا تلك التمرة الا فقال إن
يريد باكلها ما يعم الكل وابعاضها وهل يجب اجتناب المحصور غير المشق اجتنابه اي الموقع في المشقة ولم اسمع به والمعروف الشاق
اشكال أقربه ذلك لاختلاط الحرام بالحلال فوجب الاجتناب عن الكل من باب المقدمة كما إذا اشتبهت الزوجة بالأجنبية ووجه الخلاف فقال إن
الحرمة للحنث وإذ لا حنث
بأكل غير المحلوف عليها يقينا فلا حرمة وانا وان حرمنا المشتبه بالأجنبية لكن الفرق حاصل لأصالة التحريم هناك فيجب الاجتناب ما لم يتقن الحل وأصالة الإباحة
هنا فلا يجب الاجتناب عما لا يتقن حرمته واما إذا اشتبهت المحللة بالمحرمة نسبا مثلا فإنما يجب الاجتناب للاحتياط في الفروج ولو تلف منه اي التمر الواقع فيه
224

ثمرة لم يحنث بالباقي كلا أو بعضا في الشك في كون التالف هو المحلوف عليه للأصل الإباحة مع الشك في الحرمة بخلاف ما لو ماتت إحدى المرأتين من الزوجة والأجنبية
لأصالة الحرمة ولو حلف لا يأكل طعاما اشتراه زيد فاكل ما اشتراه مع غيره صفقة لم يحنث وان اقتسماه كما في الخلاف والسراير على اشكال كما في المبسوط والشرايع من أنهما
مشتريان معا لكل جزء نفرض فكل منهما مشتر إذ لا ينافيه شركة الغير ومن تبادر التفرد بالشراء ولا يفيده القسمة فإنها ليست بيعا وان اشتملت على رده أيضا من أن
كلا منهما مشتر للنصف ولذا كان عليه نصف الثمن ولا يتعين الا بالقسمة والأصل الإباحة فيكون كالثمرة المحلوف عليها إذا اختلطت بغيرها وعليه يتجه فقال إن
يحنث إذا
اكل أكثر من النصف ومن فقال إن
التعين بالقسمة لا يكفى في تعين المشترى فإنه أمر طارئ غير الشراء ومن انه لا أحد منهما بمشترى وانما هو نصف مشترى ولذا كان عليه كان نصف الثمن لا
لكونه مشترى النصف لايقاعهما العقد على المجموع ولو اشترى كل منهما طعاما وامتزج الطعامان فاكل الزايد على ما اشتراه الغير حنث والا لم يحنث وفاقا للخلاف والمبسوط
للأصل كما في مسألة الثمرة وان وجب الاجتناب على وجه مضى وفيه أوجه أخرى أحدها انه لا يحنث وان اكل كله إذ لا يمكن الإشارة إلى شئ بأنه اشتراه زيد فالكل كما لو
اشتراه صفقة والثاني انه فقال إن
اكل ما يمكن في العادة انفراد الغير به كحبة من الحنطة لم يحنث والا ككف منها حنث لقضاء العادة بالاشتمال على ما اشتراه زيد واحتمله
الشيخ في المبسوط والثالث انهما ان كانا مائعين حنث بالقليل والكثير لامتزاج الأجزاء كلها والا فلا وهو خيرة المختلف والرابع قول القاضي وهو الحنث مطلقا
لوجوب الاجتناب لاختلاط الحرام بالحلال وهو ملزوم للإثم بتركه ولا اثم هنا الا للحنث ولو حلف لا يأكل من لحم شاته ولا يشرب لبنها لزم الا مع الحاجة ولا يسرى
التحريم إلى النسل على رأى وفاقا لابن إدريس والمحقق للأصل والمباينة للمحلوف عليه وخلافا للشيخ وأبو علي والقاضي لخبر عثمان بن عطية قال للباقر (ع) اني آليت فقال إن
لا
اشرب من لبن عنزي ولا اكل من لحمها فبعتها وعندي من أولادها فقال لا تشرب من لبنها ولا تأكل من لحمها فإنها منها وهو ضعيف ولو حلف ليأكلن هذا الطعام
غدا فاكله أو بعضه اليوم حنث كما في المبسوط والخلاف والشرايع والجامع لتحقق المخالفة لان التوقيت كما يقتضى نفى الفعل فيما بعد الوقت المقدر يقتضيه قبله فكأنه
حلف فقال إن
لا يأكله قبل الغد ولابعده فكما يحنث بالتأخير يحنث بالتقديم وللعامة قول بالانحلال واحتمله بعض الأصحاب لأنه إذا وقت اليمين لم يجب عليه الوفاء قبل الوقت
وحين حضر كان قد انتفى متعلق اليمين ومبنى القولين على فقال إن
اليمين هل يقتضى الامر حالها بالايقاع إذا حضر الوقت أو لا يقتضيه الا إذا حضر وعلى المختار يلزمه
الكفارة معجلا اي قبل الغد على اشكال من تحقق المخالفة لما عرفته ومن احتمال انتفاء القدرة بالموت أو غيره في الغد فيظهر انتفاء التكليف وان المخالفة انما يتحقق
بحضور الوقت مع ترك المحلوف عليه وبالأكل قبله انما يحصل العلم بحصول المخالفة وفى الايضاح عمم الاشكال للحنث وكذا يحنث لو هلك الطعام قبل الغد أو فيه شئ
من قبله لعين ما مر مع الاحتمال فما قبله ولا يحنث لو هلك لا بسببية قبله أو فيه قبل التمكن من الاكل وبعده وجهان وللعامة قول بالحنث وان هلك قبله لا من قبله
ولو حلف لا يأكل سويقا فشربه وكذا فقال إن
حلف فقال إن
لا يأكل خبزا فمائه وشربه كالسويق أو حلف لا يشربه فاكله لم يحنث ولو حلف لا يشرب فمص قصب السكر أو حب الرمان
أو نحوهما لم يحنث لأنه لا يسمى شربا عرفا وان سمى به لغة وكذا لو حلف لا يأكل سكرا فوضعه في فيه فذاب وابتلعه لم يحنث لذلك ولو حلف لا يطعم أولا يذوق حنث
بالاكل والشرب والمص لاشتمالها على الذوق وزيادة ولذا لا يمكن فقال إن
يقال كل هذا ولا تذقه والطعم يشمل الشرب والمص قال الله تعالى ومن لم يطعمه فإنه مني وفى
العين الطعم طعم كل شئ وهو ذوقه وقال وقول العرب مر الطعم وحلو الطعم معناه الذوق لأنك تقول أطعمه اي ذقه ولا يريد به أمضغه كما يمضغ الخبز وهكذا في القران ومن لم
يطعمه فإنه منى فجعل ذوق الطعام؟ الشراب وفى المقاييس الطاء والعين والميم أصل مطرد منقاص في تذوق الشئ إلى غير ذلك من نصوصهم ولو حلف لا يأكل قوتا
احتمل صرفه إلى كل ما يقتات به ولو في غير بلده مثل الخبز والتمر والزبيب واللحم واللبن لأنها تقتات بها في بعض البلدان فيشملها الاسم لغة وعرفا وكذا غيرها مما هما
يقتاته بعض الناس أوفى بمعنى اللام أو على وما مصدرية اي لاقتيات بعض الناس أو مع اقتياته له واحتمله صرفه إلى عادة بلده خاصة وهو الأقرب لأنه السابق
إلى الفهم مع أصل البراءة ويحنث بالحب الذي خبزه أو طبخه مقتات لشمول الاسم له عرفا ويؤيده ألفاظ الاخبار نحو انه (ع) كان يدخر قوت عياله سنة ولا يحنث في القوت
بالعنب والخل والحصرم لان القوت ما يقوم به بدن الانسان أو يمسك الرمق ولا يطلق في العادة الفواكه والأشربة والطعام يصرف إلى القوت والادم والحلواء والتمر
وما قيل من اختصاصه بالبر لم يثبت ويشمل الجامد والمايع دون الماء فإنه لا يسمى به وقوله تعالى ومن لم يطعمه بمعنى الذوق كما عرفت وهو لا يقتضى دخوله في اسم الطعام
وقوله (ع) لماء زمزم طعام طعم بمعنى انه يشبع كالطعام والا لم يكن مزية خاصة به ودون ما لا يجرى العادة كله كورق الشجر والتراب وهل يختص بطعام أهل بلده أو يعم وجهان
كما مر في القوت ويحنث في الشعير بالحبات التي في الحنطة منه الا فقال إن
يقصد المنفرد أو يحلف لا يأكل خبز الشعير أو سويقه فلا يحنث بالمستهلك في الحنطة ولو حلف على شئ
بالإشارة مع ذكر صفة هو عليها والا معه فتغيرت صفته فان استحالت اجزاؤه وتغير اسمه مثل فقال إن
يحلف لا اكلت هذه أو هذه البيضة فتصير فرخا أو هذه الحنطة فتصير زرعا
لم يحنث لقضاء العقل والعرف واللغة إذ ما حدث مغاير لما كان وان زال اسمه بنمو أو نضج أو عمل أو نحوها مع بقاء اجزائه مثل لا اكلت هذا أو هذا الرطب فيصير تمرا
أو دبسا أو خلا أو ناطفا اي النوع من الحلواء المسمى بالقبيطي أو هذا الحمل فيصير كبشا أو هذا العجين فيصير خبزا فإنه يحنث للحكم بالاتحاد عقلا وعادة وانما حصلت زيادة صفة
إلى فقال إن
ينوي الاجتناب مع الاتصاف بهذه الأوصاف والفرق بين هذه والحنطة تصير دقيقا أو سويقا أو الدقيق يصيرا خبزا غير ظاهر حتى يحكم بالحنث هنا لا هناك الا فقال إن
يريد
هنا الحلف على هذه التي هي رطب وحمل وعجين لكنه اقتصر على الإشارة ولم يذكر الصفات وهو بعيد ولو حلف بالإشارة والإضافة وتغيرت الإضافة مثل لا اكلت
هذا رطب زيد فباعه زيد على عمر وحنث بأكله الا فقال إن
يقصد الامتناع باعتبار الإضافة وإذا حلف ليفعلن شيئا لم يبرء الا بفعل الجميع فقال إن
كان له جميع لا نحو ليشربن ماء ولو
حلف فقال إن
لا يفعله وأطلق ففعل بعضه لم يحنث وهما ظاهران ولكن لو اقتضى العرف غيرهما صير إليه ولو حلف ليشربن ماء (الكوز لم يبرء الا بفعل الجميع لاتفاق الحقيقة والعرف عليه ولو حلف ليشربن ماء صح) الفرات بر بالبعض لقضية العرف ولو قصد
خلاف مدلول العرف صير إلى قصده فلو قصده في المثال شرب الجميع كان من الحلف على المستحيل ولو حلف لا شربت (ماء الكوز لم يحنث بالبعض ويحنث في ماء الفرات للعرف ولو حلف لا شربت صح) من الفرات حنث بالكرع منها ومن الشرب من انية اغترفت
منها وبالاغتراف باليد وفاقا للخلاف لعموم اللفظ لغة وعرفا وظاهر قوله تعالى فمن شرب منه فليس منى الا من اغترف غرفة بيده وقيل في المبسوط والسراير بالكرع خاصة
لأنه الحقيقة العرفية أو المجاز الغالب إما لو حلف لا يشرب من ماء البئر فيحنث بالاغتراف فإنه المعروف وكذا بالكرع وأولى لأنه الحقيقة وقيل لا لأنه متروك ولو حلف على فعل
شيئين لم يبرء الا بفعلهما وان حلف على تركهما وهو الذي اراده (المضه) مثل لا اكل لحما وخبزا ولا اكل زبدا وتمرا فان قصد المنع من الجمع أو من كل واحد حمل على قصده
225

والا حمل على الأول للظاهر والأصل فلا يحنث بأحدهما وأظهر منه التثنية كان يحلف لا يأكل الرغيفين ومن العامة من قال يحنث بأحدهما بناء على أصله من فقال إن القرب من الحنث
حنث وفى المبسوط قطع بالحمل على الأول في المثنى وعلى الثاني في العطف ومثل بنحو لا كلمت زيدا وعمروا قال لأنهما عينان يمينان حلف لا أكلم زيدا ولا أكلم عمروا وانما دخلت
الواو نايبة مناب تكرير الفعل ولو كرر لا يحنث بكل منهما قطعا لأنه صريح في الثاني ولو قال لا اكل لحما واشرب لبنا بالفتح وهو من أهل العربية لم يحنث الا بالجمع لا الآحاد
ولو حلف على السمن لم يحنث بالادهان لأنه سلاء الزبد خاصة بخلاف العكس ولعل الوجه فيه ما في المقاييس من فقال إن
السين والميم والنون أصل يدل على خلاف الهزال ومنه
السمن والدال والهاء والنون أصل يدل على لبن وسهولة وقلة ومنه الدهن ولو حلف لا يأكل بيضا وان يأكل في ماكم زيد فإذا هو بيض برء بجعله في ناطف ونحوه واكله
لخروجه بذلك عن اسم البيض مع بقائه فيه حقيقة فيصدق انه اكل في ماكمه
المطلب الثالث في البيت والدار إذا حلف على الدخول لم يحنث بالوقوف على الحايط
بلا خلاف كما في المبسوط والخلاف ولا بصعوده السطح الغير المسقف من خارج وإن كان محجرا خلافا للعامة فلهم قول بالحنث مطلقا واخر فقال إن
كان محجرا فعلى هذا لا يجوز
الاعتكاف في سطح المسجد ولا يتعلق الحرمة التي للمسجد به على اشكال من الاشكال في دخوله لأن عدم الحنث بالصعود على السطح لا يعين خروجه عن الدار لجواز فقال إن
يدخل
فيها لكن لا يدخل صعوده في مفهوم دخول الدار عرفا ويؤيده ملك صاحب الدار له ومبنى الاحتمالين على فقال إن
من المعلوم توقف حصول الدار على السطح ولكن يحتمل فقال إن
يكون توقف الكل على
الجزء وأن يكون توقف المشروط على الشرط ويحنث بدخوله الغرفة في الدار فإنها منها مع صدق الدخول ولو حلف لا يدخل بيتا فدخل غرفة لم يحنث بلا خلاف كما
في الخلاف والمبسوط لأنها منه كالسطح من الدار ويتحقق الدخول في الدار أو البيت إذا صار بحيث لورد بابه لكان من وراثه في الدخول وكذا يحنث في الدار بالدهليز
لا بالطاق خارج الباب ولا بعتبة الباب ويتحقق الدخول بأي وجه كان بالدخول من الباب والسور؟ وطرح نفسه من السطح وطرح النفس في الماء وحمله والقعود في سفينة
ونحوها فدخلت الا إذا لم يكن الدخول فسقط من السطح أو حمله الماء أو السفينة قهرا إلى فقال إن
دخل فلا يحنث وان صعد السطح أو دخل الماء أو السفينة مختارا وفى
المبسوط انه فقال إن
قعد في سفينة أو على شئ فحمله الماء فأدخله (أو طرح نفسه في الماء فحمله الماء فأدخله حنث لأنه دخل باختياره فهو كما لو ركب فدخل صح) راكبا أو محمولا ونحوه في الجواهر وهو مطلق وكان القيد مراد وفيه أيضا فإن كان فيها شجرة عالية عن سورها
فتعلق بعض منها خارج الدار وحصل في الشجرة نظر فإن كان أعلى من السطح لم يحنث بلا خلاف لأنه لا يحيط به سور الدار (لان هواء الدار ليس فيها وان حصل بحيث يحيط به سور صح) حنث لأنه في جوف الدار وان حصل بحيث
يكون موازيا لأرض السطح فالحكم فيه كما لو كان واقفا على نفس السطح ولو حلف لا دخلت بيتا حنث ببيت
الشعر والجلد والخيمة فقال إن
كان بدويا لدخول جميع ذلك في المعهود
عند البادية والا فلا بخلاف ذلك ويحنث ببيت المدر مطلقا وللعامة قول بالحنث على كل حال إذا كان يعرف عرف الحاضرة والبادية واخر بأنه فقال إن
كان بدويا لا يدخل بيوت
الحاضرة لم يحنث ببيوتهم وإن كان قرويا لا يعرف بيوت البادية لم يحنث ببيوتهم وفى الخلاف الحنث بالجميع مطلقا لشمول الاسم لها لغة وعرفا وشرعا كما قال الله تعالى وجعل
لكم من جلود الانعام بيوتا تستخفونها وفى المبسوط الحنث مطلقا فقال إن
كان بدويا وكذا فقال إن
كان قرويا يعرف بيوت البادية والا فلا ولا يحنث بالكعبة والحمام والمسجد والبيعة
والكنيسة وفاقا للشيخ لان البيت ما جعل بإزاء السكنى قال ابن الفارس الباء والياء والتاء أصل واحد وهو المأوى والمآب ومجموع الشمل وقال الراغب أصل البيت
مأوى الانسان بالليل ثم قد يقال من غير اعتبار الليل وفيه خلافا لابن إدريس فنص على الكعبة لتسميتها في الشرع بالبيت (فيق) لها بيت الله وقال (تع) فقال إن
أول بيت وضع للناس
للذي ببكة وليطوفوا بالبيت العتيق إلى غير ذلك وللمحقق فاستشكل فيها وفى المسجد والحمام لقوله تعالى في بيوت اذن الله فقال إن
ترفع ويذكر فيها اسمه ولأنه يقال له
بيت الله ولما في الخبر من قوله (ع) نعم البيت الحمام وكذا الدهليز والصفة ليسا من البيت عرفا فلا يحنث بهما ولو حلف ليخرجن من الدار ونحوها فصعد السطح ففي البر
اشكال من فقال إن
الدخول لا يتحقق الا بالنزول منه إلى الدار وما هو الا لأنه ما كان عليه خارج عنها ومن احتمال فقال إن
لا يكون خارجا ولا داخلا كمن دخل ببعض بدنه
وخرج ببعض لكون السطح من اجزاء الدار ولو حلف على فعل فإن كان ينسب إلى تمام المدة كالابتداء اي كما ينسب إليه كالركوب والسكنى لأنه يصح فقال إن
(يق) ركب شهرا وسكن
شهرا مثلا حنث بهما اي بكل من الابتدائية والاستدامة وا؟ لا ينسب ظ؟ الا إلى الابتداء فبالابتداء يحنث خاصة كالدخول والعقود إذ لا (يق) دخلت البلد شهرا
وبعت الدار شهرا أو نحو ذلك فلو حلف لا يدخل دارا وهو فيها (لم يحنث بالمقامة؟ فيها صح) وانما يحنث بما إذا دخلها ثانيا بعد الخروج خلافا لبعض العامة وكذا لو قال لا اجرت هذه الدار
أو لا بعتها أو لا وهبتها تعلقت اليمين بالابتداء خاصة فلا حنث ولو كان اجرها أو باعها أو وهبها بالاستدامة بل بالايقاع ثانيا ولو قال لا سكنت بها وهو ساكن
بها أو لا أسكنت فيها زيدا وهو ساكن حنث بالاستدامة والابتداء ويبر بخروجه عقيب اليمين بلا فصل أو ما هو في حكم الخروج من المقام لنقل متاعه
كما يأتي وللعامة قول بأنه انما يحنث لو أقام يوما وليلة واخر بأنه لا طريق له إلى البرء لخروجه منها من السكون فيها ولو خرج ثم عاد للسكنى بل لنقل متاعه وعيادة
مريض بها وشبهه كان اخباره؟ بها في طريقه وان تردد فيها أو مكث لا بنية السكنى لفرض صحيح أو غيره لم يحنث إذ ليس شئ من ذلك بسكنى وكذا لو قال لا اركب
وهو راكب أو لا البس وهو لابس حنث بالابتداء والاستدامة لصحة فقال إن
(يق) ركب يوما ولبس شهرا وفى التطيب اشكال أقربه الحنث بالابتداء خاصة كما في المبسوط
إذ لا (يق) تطيب شهرا فان قبل في الاستدامة انه متطيب كما (يق) لمستديم الدخول انه داخل ولا (يق) دخل شهرا وحرمة الاستدامة على المحرم ووجوب الكفارة عليه ليس للتطيب
بل لاتحاد حكم التطيب والاستدامة بالنسبة إليه ووجه الخلاف احتمال فقال إن
يكون حقيقة في الاستدامة أيضا لأنه قبول التطيب وهو ضعيف ولو حلف لا يسكن الدار حنث
بالمكث ساعة يمكنه الخروج فيها لا للاشتغال بما يعين على الخروج وان لم ينو به السكنى أو نوى خلافها والفرق بينه وبين ما إذا مكث بعد الخروج والعود
ثانيا حيث لم يحكم فيها بالحنث إذا لم ينو السكنى انه لا يخرج عن السكون الا بالخروج ولا يصدق ثانيا الا بالسكون للسكنى كما فقال إن
المقيم لا يصير مسافرا بالنية بل إذا
خرج إلى السفر ولا يعود مقيما بمجرد العود بل إذا نوى الإقامة ولو أقام لنقل رحله وقماشه ونحو ذلك من مقدمات الخروج لم يحنث وفاقا للخلاف والمبسوط لقضية العادة
وحنثه في التحرير وهو قول بعض العامة وتردد في الارشاد ولا يجب في البرء نقل الرحل والاهل ولا يحنث بتركهما مع خروجه بنية (الانتقال خلافا لبعض العامة ولو حلف لا ساكنت فلانا حنث صح) بالابتداء والاستدامة ولو انتقل
أحدهما بعده بلا فصل وان مكث لنقل الرجل ونحوه بر وطريق معرفة المساكنة انهما لو كانا في بيتين من خان وإن كان ضيقا أو من دار متسعة لكل بيت
باب وغلق مباين لما للاخر ولو بالقوة القريبة من الفعل بان لم يكن ولكن صلح لان يجعل له باب وغلق وهو على هيئة فليسا بمتساكنين بخلاف ما لو كانا في بيت
واحد أو في صفتين أو أحدهما في بيت والاخر في صفة أو في بيتين لدار صغيرة وان انفردا بغلق أو في بيتين من دار متسعة ولم ينفردا بغلق بان كان أحدهما
226

داخل الأخر أو في حجرة صغيرة كل منهما في بيت له باب مفرد يغلق فكل هذا مساكنه قال في المبسوط في الحجرة لان الحجرة الصغيرة انما تبنى لواحد ويفارق الخان الصغير
لأنها وان صغرت فإنها تبنى مساكنا انتهى ثم كل ذلك إذا اطلق المساكنة واما إذا قال لا ساكنة في خان أو دار حنث وان كانا في بيتين منفردين كما أنه لو حلف
لا ساكنته في بلد حنث وان كانا في دارين أو في إقليم حنث وان كانا في بلدين ولو كانا في دار فخرج أحدهما عقيب اليمين واقتسماها حجرتين وفتحا لكل واحدة بابا
وبينهما حاجز ثم سكن كل منهما في حجرة لم يحنث ولو تشاغلا ببناء الحاجز وهما متساكنان حنث وإن كان الاشتغال بذلك اشتغالا بما يرفع المساكنة لظهور الفرق
بينه وبين الاشتغال بمقدمات الخروج ولو قال لا ساكنته في هذه الدار فقسماها حجرتين وبنيا حاجزا بينهما ثم سكنا لم يحنث وان صغرت الدار كما أنه لا يحنث في الكبيرة
إذا بنيا فيها حجرتين أو بيتين منفردين وان لم يحجزا بينهما ولو حلف ليخرجن من هذه الدار اقتضى الخروج بنفسه خاصة دون الرحل والعيال وان أراد بالخروج خروج
النقلة بان يسكن في غيرها كما مر في ترك السكنى ولا يجب المبادرة الا فقال إن
يقيد بها أو بوقت وإذا تحقق الخروج مرة تنحل اليمين به فله العود متى شاء الا فقال إن
يريد الهجران
المطلب الرابع في العقود والاطلاق ينصرف إلى الصحيح منها لأنه الحقيقة فلو حلف ليبيعن أو لا يبيع انصرف إلى البيع الصحيح دون الفاسد فلا يبر في الأول ولا يحنث
به الثاني الا في المحرم بيعه كالخنزير والميتة والخمر فان اليمين فيها على عدم البيع لا ينصرف إلى الصحيح تحرزا عن حمل الكلام على الهدر بل إلى الصورة فيحنث بايقاعها وفد
(يق) لا يحنث اعتبارا بالحقيقة نعم الأقرب اشتراط ما يشترط في الصحيح سوى المعلوم فقدانه لقرب المجاز بذلك من الحقيقة ويحنث إذا حلف لا يبيع بالبيع مع الخيار
قلنا بالانتقال بمجرده أولا لان البيع انما هو العقد وبالبيع المختلف فيه صحة وفسادا كوقت النداء ما لم يعلم حاله من الصحة أو الفساد بان لا يكون مجتهدا ولا
يمكنه الرجوع إلى مجتهد رجح أحد الرأيين أو يكون مجتهدا مترددا فيهما وذلك لان الأصل الصحة فيحكم بها ما لم يعلم الفساد وإن كان الأصل عدم الحنث وانما
يحنث في البيع وغيره من العقود بالايجاب والقبول جميعا لا بأحدهما فلو أوجب ولم يقبل المشترى لم يحنث ولو حلف لا يبيع ولو حلف ليبيعن لم يبر به وليس يلزم من ذلك فقال إن
يكون
يمينا على فعل الغير وهو القبول وانما هي يمين على ايجابه ممن يقبل ويحنث بالايجاب فيما لا يفتقر تحققه إلى القبول كالوصية لان قبولها قد يقع بعد الموت وهو المعتبر في
صحتها فلا يمكن إناطة الحنث به قيل في الخلاف وفى المبسوط على تردد والهبة لأنه إذا قال وهبت قيل إنه وهب وان لم يقبل الموهوب بخلاف البيع ولو حلف ليتزوجن على امرأته
يبر بالايجاب والقبول من غير دخول إذ لا مدخل له في مسمى التزويج وان قصد بذلك فقال إن
يغيظ امرأته أو صرح به لان الغيظ يحصل به بل وبالخطبة فيضعف قول
من قال من العامة انه لا يبر الا بالدخول لعدم حصول الغيظ بدونه من وجهين الأول انه غير التزوج والثاني انه حصول بدونه ولو قصد الغيظ صرح به أو اكتفى بنيته لم يبر
بما لم يحصل به التزويج كالتزويج بالعجوز ولو حلف لا يأكل ما اشتراه زيد لم يحنث بأكل ما ملكه بهبة معوضة أو رجع إليه بعيب أو إقالة أو قسمه أو صلح بعوض الأول
تعلقه بكل من القسمة والصلح أو شفعة ويحنث بأكل ما اشتراه بالسلم والكل ظاهر ولو حلف لا يشترى أو لا يتزوج فوكل وعقد الوكيل أو قال لابنيت بيتا فبناه
الصانع بأمره أو استيجاره أو قال لا ضربت وهو سلطان ليس من عادته الضرب بنفسه فامن به ففي الحنث اشكال ينشأ من معارضة العرف والوضع ولعل الأقرب متابعة العرف
لنسخه اللغة وخصوصا فيمن لم يعتد منه فقال إن
يلي الافعال بنفسه كالسلطان لا يلي البيع والشراء والضرب ومن لا يعرف البناء خلافا للخلاف والشرايع والسراير فرجحوا اللغة
وفى المبسوط اعتبر اللغة فقال إن
كان يلي الفعل بنفسه وتردد فيمن لا يليه ومال إلى ما استقر به (المضه) وقال في التزوج والطلاق باعتبار اللغة وإن كان الحالف سلطانا لأنهما
مما يليه بنفسه ولو قال لا استخدمه فخدمه بغير امره لم يحنث كان عبد نفسه أو عبد غيره خلافا لبعض العامة فحنثه فقال إن
كان عبد نفسه ولو حلف لا يبيع أو لا يشترى أو لا
يتزوج فتوكل لغيره في هذه العقود فالأقرب الحنث لأنها حقايق في ايقاع العقد ويحتمل العدم لقولهم ما بعته ولا اشتريته بل كنت وكيلا وهو الحق في لا أتزوج
ولا انكح إذ لا (يق) لوكيل الزوج انه تزوج أو نكح وقد سمعته فيما مضى نعم فقال إن
قال لا أزوج أو لا انكح من الانكاح حنث قطعا ولو حلف لا كلمت عبدا اشتراه
زيد فاشترى وكيل زيد لم يحنث بكلامه وكذا في الحلف فقال إن
لا يكلم امرأة تزوجها زيد فقبل وكيل زيد وفيهما أيضا معارضة اللغة والعرف يزعم (المضه) وعلى ما قلناه
في الشراء خاصة ويحنث قطعا قال لولا كلمت زوجة زيد أو عبده ولو حلف لا يبيعه بعشرة فباعه بأقل ففي الحنث اشكال من الخروج عن المنطوق ومن الفهم في العرف
بطريق الأولى ولا يحنث بالأكثر قطعا وبالعكس في الشراء ولو حلف على الهبة انطلق إلى كل عطية متبرع لها كما في المبسوط والخلاف كالهدية والنحلة والعمري على
اشكال في العمرى خاصة من أنها تمليك منفعة وهو خيرة الشرايع فيها وفى النحلة لجواز تناولها المنفعة ومن احتمال عموم الهبة لتمليك المنافع وقوله (ع) العمرى هبة
لمن وهبت له أو في الكل من أنها في الأصل التمليك بغير عوض كما نص عليه جماعة من أهل اللغة ومن اختصاصها في عرف الشرع بغيرها وهو ممنوع في غير العمرى
والوقف كما في المبسوط بناء على الانتقال إلى ملك الموقوف عليه والصدقة المندوبة كما فيه وفى الخلاف والجامع لدخولها في تمليك العين (بلا عوض ولم يدخلهما ابن إدريس فيها ومنع كون الهبة عبارة عن تمليك العين صح) تبرعا بلا عوض قال لان الوقف (كك)
ولا يسمى هبة بغير خلاف وصدقة التطوع عندنا لا تسمى هبة بل بينها وبين الهبة فرق كثير لان صدقة التطوع بعد القبض لا يجوز الرجوع فيها وفى المختلف ان
ادعاء الاجماع غلط وان احتجاجه بلزوم الصدقة دون الهبة ينتقض بهبة ذي الرحم وقد يفرق بينهما باشتراط القربة في الصدقة ودفع بأنها تدخل في الهبة أيضا وان لم
يشترط بها فانا نقول إنها نوع منها ولو قال لا أتصدق لم يحنث بالهبة غير المتصدق ولو حلف على المال انطلق إلى العين والدين الحال والمؤجل وإن كان المديون معسرا
لاشتغال ذمته به ولذا يبرء إذا أبرءه والعبد الآبق والمدبر لبقاء الملك فلو حلف ليتصدقن بماله لم يبر الا بالجميع وللعامة قول باختصاصه في الزكاة واخر بالعين
وثالث بغير المؤجل دون المكاتب وإن كان مشروطا كما يقتضيه الاطلاق لجريانه مجرى الخروج من ملكه ولذا لا يملك منافعه خلافا للتحرير لبقاء الملك حقيقة
كما قال (ع) المكاتب عبد ما بقي عليه درهم وكذا أم الولد خلافا ودليلا نعم فقال إن
حلف على نحو التصدق بماله لم يتناولها لمنع التصرف فيهما بمثله شرعا ويجوز فقال إن
يكون
الذي اراده وفى دخول المنفعة في المال كإجارة الدار اي كالسكنى المستحقة بالإجارة ونحوها وكخدمة العبد ومنافع الدابة نظر من تبادر الأعيان إلى الفهم ومن
مساواتها الأعيان في الانتفاع والتقويم وقد مر ترجيحه في التفليس واما منفعة نفسه ونحو حق الشفعة والاستطراق فليس منه
المطلب الخامس في الإضافات
والصفات لو حلف لا يدخل دار زيد انصرف إلى المملوكة له بلا خلاف كما في المبسوط ولو بالوقف عليه فقال إن
قلنا بملكه وان لم يكن مسكنه لا المسكون بأجرة وغيرها الا فقال إن
يكون
نوى المسكن بالدار ولو حلف على مسكنه ودخل المستعار والمستأجر وفى المغصوب اشكال من فقال إن
الإضافة مقدرة باللام والمتبادر منها الاستحقاق ومن فقال إن
أدنى الملابسة
227

كافية فيها ولا يدخل الملك مع عدم السكنى فان المتبادر من إضافة المسكن إليه اختصاصه به من حيث السكنى
وان جازت بدونه واليمين تابعة للإضافة مع عدم الإشارة
قطعا فلو حلف لا يدخل دار زيد فباعها أو لا يدخل مسكنه فخرج عنه أو لا يكلم زوجته فطلقها أو لا يستخدم عبده فباعه انحلت اليمين الا فقال إن
يكون نوى العموم
ويدل عليه خبر أبي بصير سئل الصادق (ع) في رجل أعجبته جارية عمته فخاف الاثم وخاف فقال إن
يصيبها حراما فأعتق كل مملوك له وحلف بالايمان فقال إن
لا يمسها ابدا فماتت عمته
فورث الجارية أعليه جناح فقال إن
يطأها فقال انما حلف على الحرام ولعل الله فقال إن
يكون رحمه فورثها إياه لما علم من عفته وفيه انه يجوز فقال إن
يكون عينها (بالإشارة أو الانحلال لأنه صارت المخالفة أولي ولو قيده صح) بالإشارة
دون الإضافة كقوله لا دخلت هذه الدار لم ينحل اليمين ولو جمع بينهما كقوله لا دخلت دار زيد هذه أو لا استخدمت عبد زيد فالأقرب بقاء حكم اليمين مع عدم
الإضافة لان الإشارة أفادت تعلقها بالعين فلا يضر زوال الصفة ويحتمل الانحلال لأصالة البراءة ولأنها علقت بالعين مع الصفة فينحل بزوال أحد الامرين ولأنه
يتبادر إلى الافهام من الحلف على مثله انه أراد قطع الموالاة بينه وبين زيد قال في المبسوط وهذا الذي يدل عليه اخبار أصحابنا والأقوى وبه قطع في الخلاف
ونسبه إلينا ولعله أراد بالاخبار خبر أبي بصير في جارية العمة لأنه يعم ما إذا عينها بالإشارة مع الإضافة ولو قال لا اكل لحم هذه البقرة وأشار إلى سخلة أو لا كلمت هذا
الرجل وأشار إلى طفل حنث بالاكل والكلام وان خالف الذات في الأول والوصف في الثاني تغليبا للإشارة وتحرزا عن الغاء الكلام رأسا ولو حلف لا يدخل
هذه الدار من بابها لم يحنث بالدخول من غير الباب بنحو التسور والدخول من منفذ الماء واستجد باب اخر فدخل به حنث سواء أزيل الباب الأول أو بقي لعموم اللفظ
كل باب اختص بها من قديم وجديد كما أنه فقال إن
حلف لا يدخل دار زيد حنث بما سيملكه من الدور وقيل بالعدم صرف اللفظ إلى الموجود ولو قلع الباب وحوله إلى الدار
أخرى وبقى الممر حنث بدخوله لأن الاعتبار بالدخول بالممر لا بالمصراع وفيه وجهان آخران أحدهما الاعتبار بالمصراع دون الممر والاخر باعتبارهما وهما ضعيفان
وان سلمنا كون الباب حقيقة في المصراع وعلى المختار لو حلف لا دخلت من هذا الباب لم يحنث بالدخول من باب اخر وان حول الحنث إلى الثاني
ولو حلف على الدخول فنزل من السطح فالأقرب الحنث كان على السطح حين حلف أو خارجا
فان الدخول لا يعم الكون على السطح ويعم الانتقال من الخارج إلى الداخل بأي وجه كان ويحتمل العدم مطلقا لما فقال إن
المتبادر من دخولها الدخول من الباب ونحوه
من المنافذ لا النزول والعدم فقال إن
كان على السطح بناء على عموم دخولها للكون عليه فإنه لا يحنث إذا حلف وهو فيها الا بدخول متجدد كما عرفت ولو حلف لا ركب دابة
العبد عبر بلفظ العبد أو ذكر اسمه وهو عبد لم يحنث الا بما يملكه بعد العتق فقال إن
اجعلنا الملك مع الرقية وان رسمت له دابة لتبادر الملك واما إذا ملكها بعد العتق
فان عبر باسمه حنث قطعا فان عبر بدابة العبد لم يحنث وان قال دابة هذا العبد جرى فيه ما جرى في نحو دار زيد هذه ويحنث في دابة المكاتب وإن كان مشروطا
لانقطاع تصرف المولى عن أمواله فهي في حكم ماله ولذا لم يحنث بركوب دابته إذا حلف لا يركب دابة السيد ولو حلف لا يركب سرج الدابة حنث بما هو منسوب إليها من
السروج إذ لا يراد هنا بالإضافة الا المعروف من الاختصاص دون الملك لأنها ليست أهلا للملك بخلاف العبد ولو حلف لا يلبس ما غزلت فلانه حنث بالماضي من الغزل
خاصة إما لو قال لا البس ثوبا من غزلها فظاهر انه شمل الماضي والمستقبل ولا يحنث بما خيط من غزلها أو كان سداه خاصة أو لحمة خاصة إذا ذكر الثوب فإنه لا ينطلق على
السدى وحده ولا على اللحمة وحدها إما لو قال لا البس ما من غزلها أو ما غزلته أو تغزله فإنه يحنث بلبس ما سداه خاصة أو لحمته خاصة منه لصدق اللبس ولو حلف
لا يلبس قميصا فارتدى به وهو؟ على هيئة ففي الحنث اشكال من أنه لبس (ومن فقال إن
المتبادر لبسه صح) على الوجه المعروف ولا يحنث بلا خلاف كما في المبسوط لو فتقه وائتزر أو ارتدى به وإذا علق على الإشارة
دامت بدوام العين قطعا كقوله لا اكلت هذا أو لا كلمته ولو علق على الوصف انحلت بعدمه كقوله لا كلمت عبدا أو لا اكلت لحم سخلة فكلم من أعتق أو اكل لحم بقرة
كذا في النسخ والظاهر لحم كبش ويمكن تعميم السخلة لولد البقرة توسعا ولو اجتمعا فالأقرب تغليب الإشارة كما مر في الإضافة كقوله لا كلمت هذا العبد أو لا اكلت
لحم هذه السخلة فيعتق وتكبر فإنه يحنث ولو حلف لا يخرج بغير اذنه فاذن بحيث لا يسمع المأذون ففي الحنث اشكال من الشك في اشتراط تحقق الاذن بعلم المأذون
وعلى عدم الاشتراط من الشك في كون الباء للسببية أو المصاحبة وعلى السببية من الشك في اشتراط العلم بسبب الإباحة وإذا خرج مرة باذنه انحلت اليمين ولم يلزمه كلما
دخل فقال إن
لا يخرج الا باذنه الا إذا حلف كذلك ولو حلف لا دخلت دارا فدخل براحا كان دارا لم يحنث لأنه لا يسمى دارا حقيقة لاخذها من الدوران وانما
سميت بها الدوران الحايط بها وان كثر استعمالها فيه ولو قال لا دخلت هذه الدار فانهدمت وصارت براحا احتمل الحنث بدخولها وعدمه للتردد بين الرجوع إلى
الإشارة أو الوصف ويزيد الاشكال هنا كون الوصف فيه بمنزلة اسم الذات لان الحكم فيه يتبع الاسم وفى المبسوط انه لا يحنث عندنا وعن (المضه) في الدروس
ان الاسم للعرصة وليست العمارة جزء من مفهومه وان انهدمت ثم بنيت بآلتها أو بغيرها حنث فقال إن
كانت الدار هي العرصة المحاطة بالحيطان دون الحيطان وهو الظاهر وقيل
لا يحنث مطلقا وقيل يحنث فقال إن
أعيدت بآلتها ولو حلف لا يدخل على زيد بيتا فدخل على جماعة هو فيهم جاهلا لم يحنث عندنا خلافا لبعض العامة وإن كان عالما
ولم يستثنه حنث بلا اشكال وكذا فقال إن
استثناه بان نوى الدخول على غيره خاصة على رأي وفاقا للخلاف والسراير والجامع والشرايع لأنه فعل واحد لا يختلف باختلاف
القصور وخلافا للمبسوط بناء على اختلاف الأفعال الاختيارية بالقصود إما لو قال لا كلمته فسلم على جماعة هو فيهم وعزله بالنية خاصة أو النطق أيضا لم يحنث
قولا واحدا لان الخطاب يختلف باختلاف القصود بلا اشكال وان لم يستثنه مع العلم حنث وللعامة قول بأنه لا يحنث (وأصر؟ بأنه يحنث صح) وان استثنى ولو حلف ليعطين من يبشره
فهو لأول مخبر بالبشار للاختصاص به عرفا والعلة فيه انه الاخبار بما يظهر منه السرور على البشرة وهو يختص في الغالب بالخبر الأول وهل يشترط الصدق وجهان سواء
تعدد أو اتحد لعموم من ولو قال من يخبرني استحق الثاني ومن بعده مع الأول فان المعروف من الاخبار الاتيان بالجملة الخبرية من غير إرادة الانشاء بها وان
علم المخاطب بمضمونها وهو ممنوع في العرف العام نعم هو المعروف بين علماء العربية ولكن لا يظهر فيه خلاف ولو قال لأعطين أول من يدخل داري فدخلها واحدا
وجماعة استحق به وفى المبسوط فان قال أول من يدخل الدار من عبيدي أحرار فدخل اثنان معا ودخل ثالث لم ينعتق الاثنان لأنه لا أول منهما ولا الثالث لأنه
ليس بأول فان قال أول من دخلها من عبيدي وحده فهو حر فدخلها اثنان معا وثالث بعدهما عتق الثالث وحده لأنه أول داخل وحده وقد روي في أحاديثنا
ان الاثنين ينعتقان لأنهم رووا انه إذا قال القايل أول ما تلده الجارية فهو حر فولدت تواما اثنين انهما تنعتقان انتهى ثم إنه يستحق من لم يسبق بالدخول
228

وان لم يدخل غيره إذ يراد به في الغالب من لم يسبق خلافا لبعض العامة ولو قال اخر من يدخل داري كان لاخر داخل قبل موته لأن اطلاق الصفة وهو هنا دخول الدار
يقتضى وجوده أي الصفة حال الحياة لا بعدها والا لغت اليمين مع فقال إن
إضافة الدار إلى نفسه ظاهرة في الملك وهي تخرج عن ملكه إذا مات وإذا عين الدار بالإشارة
أو النية كان لاخر داخل قبل خروجها عن ملكه ولو حلف لا يلبس حليا حنث بالخاتم خلافا لبعض العامة واللؤلؤ منفردا لقوله تعالى وتستخرجون منه حلية
تلبسونها خلافا لبعض العامة وهو خيرة الدروس والتسري أصله التسرر وهو اتخاذ السرية وهي الأمة المتخذة للوطئ من السر لاخفائها بالتحذير أو عن الزوجة أو
السر هو اجماع أو السرور لأنه يستر بها أو تسربه وقيل من السرا وهو الظهر لأنه مركوبه وبالجملة فلو حلف على التسري اعتبر وطئ الأمة قطعا وفى جعل التحذير شرطا
نظر فاعتبره الشيخ في الخلاف وفى المبسوط في وجه وفى اخر اعتبر الوطي والانزال دون التحذير ورجحه على الأول ولعل اعتبار الانزال لاتباع العادة وفى المختلف
المعتمد البناء على العرف وهو يختلف باختلاف الأزمان والأصقاع يعنى في اعتبار التحذير وعدمه فان منهم من يحذر السرية ومنهم من لا يحذرها ولو حلف فقال إن
يدخل
دارا ونحوها لم يبر الا بدخوله كله لا بادخال رأسه أو يده أو إحدى رجليه ولكن يصدق عرفا بما إذا ادخل ورأسه أو يداه خارجة فإذا دخل مضطجعا ونحوه احتمل
اعتبار انه إذا جلس كان داخلا ولو حلف فقال إن
لا يدخل لم يحنث بدخول بعضه كرأسه ويده واحدى رجليه ولو حلف لا يلبس ثوبا فاشترى به أو بثمنه ثوبا ولبسه لم
يحنث ولبعض العامة قول بأنه إذا حلف لا يلبس ثوبا من عمل يد فلان فاستبدل به أو بثمنه ثوبا فلبسه حنث بناء على جعله كقوله لا شربت له ماء من عطش
المطلب السادس الكلام لو قال والله لا كلمتك فتنح عنى حنث بقوله تنح عني دون الأول وهما ظاهران ولو قال ابدا لم يحنث به أو الدهر أو ما عشت أو كلاما
حسنا أو قبيحا فان شيئا من ذلك لا يسمى كلاما فضلا عن كونه كلاما معه ولأنه لا يتم اليمين على ما نواه بدونه ولو علل مثل فقال إن
قال لأنك حاسد أو مفسد فاشكال
من الدخول في الجملة القسمية وعدم الاستقلال ومن فقال إن
اليمين تمت قبله مع اشتماله على الحكم والخطاب معه ويحنث لو شتمه مع مواجهته به الا فقال إن
يقوم قرينة
على أنه انما حلف على ما ينبئ عن الموادة ولو كاتبه لم يحنث وكذا لو أرسله؟ أو إشارة إشارة مفهمة لخروج جميع ذلك عن حقيقة الكلام ولقوله تعالى فأشارت
إليه بعد قوله اني نذرت للرحمن صوما فلن أكلم اليوم انسيا والاستثناء في قوله تعالى اتيك الا تكلم الناس ثلاثة أيام الأرض أمنقطع خلافا لبعض العامة
فحنث بالجميع واحتمل حنث الأخرس بالإشارة والمكاتبة ولو حلف على المهاجرة ففي الحنث بالمكاتبة أو المراسلة اشكال من الاشكال في شمول المهاجرة لترك
جميع ذلك فإنها قطع الموادة وهي تحصل بكل من ذلك ولا يعلم أنه حلف على قطع جملة مراتبها أو بعضها فان الكلام موجب لفظا منفى معنا فان اعتبر اللفظ
كفى نوع من القطع وان اعتبر المعنى لزم القطع جملة وهو خيرة الارشاد ولا اشكال في مكاتبة ومراسلة لا تنبئ على الموادة ولو حلف لا يتكلم ففي الحنث بقراءة
القران أو بترديد الشعر مع نفسه اشكال من صدق الكلام عليها لغة وعرفا وشرعا وهو خيرة السراير والشرايع والتحرير والمختلف ومن مبادرة غيرها إلى
الذهن وهو خيرة الارشاد والخلاف في القران واستدل عليه في الخلاف بأنه لا يبطل به الصلاة وضعفه ظاهر الا فقال إن يريد انه في الغالب طاعة فلا ينعقد اليمين
بالنسبة إليه أو يكون المخالفة فيه أولي ولو حلف فقال إن يصلى لم يبر الا بصلاة تامة ولو ركعة ولو حلف فقال إن لا يصلى فالأقرب الحنث بالكاملة دون التحريم وما بعده
إذا أفسدها لانصراف الصلاة شرعا إلى الكاملة ويحتمل الحنث ضعيفا لنحو قوله صلى الله عليه وآله فقال إن
جبرئيل (ع) صلى بي الظهر حين زالت اليمين ولأنه كما يحرم فعلها كاملة يحرم
الشروع فيها ولو حلف فقال إن
لا يكلم فكلم غيره بقصد اسماعه لم يحنث فان الاسماع غير التكلم ولو فأداه بحيث يسمع فلم يسمع لتشاغله أو غفلته حنث ولو كلمه حال نومه أو
اغمائه أو غيبته أو موته أو صممه لم يحنث لأنه لا (يق) كلمه الا حيث كان من شانه فقال إن
يفهمه ويحنث لو كلمه حال جنونه فإنه من شانه ولو سلم عليه حنث (بلا خلاف صح) كما في الخلاف
لان السلام كلام وقد مر الكلام فيما لو سلم على جماعة هو فيهم ولو صلى به إماما لم يحنث إذا لم يقصده بالتسليم ولو صلى مأموما فارتج على الامام ففتح عليه لم يحنث
لأنه من كلام الله لا كلام الآدميين
المطلب السابع في الخصومات لو حلف لا يأوى مع زوجته في دار فاوى معها في غيرها فان قصد الجفا لا خصوصية الدار حنث
والا فلا وكذا لو حلف لا يدخل عليها بيتا وليس إذا أراد الجفا بأحد اللفظين فقد نوى ما لم يلفظ به حتى لا يعتبر فإنهما يصلحان له ولو مجازا مع ما قيل في الدار من
كونها حقيقة في العرصة والمحلة ولو حلف ليضربن عبده مائة سوط قيل في الخلاف والمبسوط والتبيان يجزى ضربة واحدة (يضغت) فيه العدد من الشماريخ أو الأسواط
وحكى عليه الاجماع في الخلاف صريحا وفى الباقين ظاهرا وزاد عليه والدليل قصة أيوب والأقرب المنع ولو
جمع مائة سوط فضربها دفعة فان قوله مائة سوط ظاهره
انه مفعول مطلق في قوة مائة ضربة بالسوط وهذا ضربة بمائة ثم لا دليل على اجزاء الشمراخ عن السوط الا فقال إن
يشتمله حقيقة وهو غير بعيد نعم لو اقتضت المصلحة
ذلك فعل كالمريض ويحمل قصة أيوب إما عليه أو على أنه انما حلف على الضرب بمائة لا مائة واما اجزاء الشمراخ عن السوط فلا دلالة لها عليه بوجه ويدل على الأجزاء في
الضرورة قول الصادق (ع) في خبر حنان بن سدير فقال إن
رسول الله صلى الله عليه وآله اتى برجل أجنبي قد استسقى بطنه وبدت عروق فخذيه وقد زنى بامرأة مريضة فامر رسول الله صلى الله عليه وآله فاتى
بعرجون فيه مائة شمراخ فضربه به ضربة وضربها به ضربة وخلى سبيلهما وذلك قوله وخذ بيدك ضغثا فاضرب به ولا تحنث ويشترط في الأجزاء وصول كل شمراخ
إلى جسده إذ لا ضرب الا بوصول آلته إلى المضروب وسيأتي في الحد انه لا يشترط وهو الذي في الارشاد في الموضعين ولعله أولي لبعده عادة وعلى الأول يكفى ظن الوصول
لأنه المتناسب للتخفيف لأنه يتعسر تحصيل العلم مع الضرب دفعة وعموم الآية والخبر وللعامة قول باشتراط العلم ويجزى ما يسمى به ضاربا فلا يجزى الوضع ويشترط ايلا
فان ما انفك عنه انما يدخل في الوضع الا فقال إن
يضرب على ثوبه ولم يشترطه الشيخ وظاهر الخلاف الاجماع على عدم الاشتراط ولا خلاف في أنه فقال إن
حلف ليضربنه مائة (مائة مرة لم يبرء بالضرب بمأة دفعة وإذا حلف ليضربنه مأة صح) ضربة برء به
وفاقا للشيخ لان لكل شمراخ ضربة وفيه وجه اخر انه لا يبرء لا بمائة مرة إما لو حلف ليضربنه بمائة سوط فالأقرب اجزاء الضغث لغير ضرورة فإنه انما أفاد كون
الآلة مائة ويحتمل العدم ضعيفا بناء على تبادر التعاقب ولا يبرء بالسوط الواحد مائة مرة الا فقال إن
ينوى ما يشمل ذلك إذ قد يراد ذلك هذا الذي ذكره من البر
والحنث في الحد والتعزير والتأديب وبالجملة ما يترجح فيه الضرب شرعا إما في المصالح الدنيوية فالأولى العفو ولا كفارة للعمومات وخصوص خبر محمد العطار قال سافرت مع
أبي جعفر (ع) إلى مكة فامر غلامه بشئ فخالفه إلى غيره فقال أبو جعفر (ع) الله لأضربنك قال فقال فلم (انه) حضر به فقلت جعلت فداك انك حلفت لتضربن غلامك فلم ارك
ضربته فقال أليس الله يقول وان تعفوا أقرب للتقوى ولو حلف عل الضرب حنث باللطم وهو الضرب بالكف مفتوحة واللكم وهو الضرب بها مجموعة وللعامة قول
229

بالعدم والضرب بغير العصى وبه لا بالعض والخنق وجز الشعر المولم باهمال الراء واعجامها إذ لا شئ منها بضرب حقيقة خلافا لأبي على فحنث بالعض والخنق والقرض ولأبي حنيفة
فحنث بالأولين ونتف الشعر لاشتمالها على الضرب وزيادة وهو ممنوع ولو حلف لا يرى منكر الا رفعه إلى القاضي لم يجب المبادرة الا إذا اشترطها أو وقت أو ظن الوفاة
فان قصد القاضي المعين فلا اشكال والا احتمله وهو قاضى البلد واحتمل الجنس لاحتمال اللام لهما وتعارض اصلى عدم التعيين والبراءة ويؤيد الأول اشتمال الثاني على التجوز
لتنزله منزلة النكرة والثاني خيرة المبسوط والتحرير ولو عين فعزل قبل الرفع فان قال إلى هذا أو زيد مثلا فلا اشكال فقال إن
عليه الرفع لبقاء الذات مع عدم التعليق على
الوصف ولو قال إلى هذا القاضي أو زيد القاضي ونحوهما ففي الرفع إليه اشكال من تعارض الإشارة والوصف والعدم خيرة الخلاف والمبسوط ولو بادر فمات القاضي قبل
الوصول إليه حجب عنه أو منع من الوصول أو لا لم يحنث خلافا لبعض العامة ولو اطلع القاضي عليه قبل رؤيته ففي وجوب الرفع اشكال من العموم ومن انتفاء الفايدة و
قيل فقال إن
كان القاضي يقضي بعلمه لم يجب والا وجب وهو الوجه بل يكفى في وجوب الرفع احتمال التأكيد فقال إن
لم نقل بوجوبه (مط) ولو حلف فقال إن
لا يتكفل بمال فتكفل ببدن لم يحنث
وان استعقب الزام المال عند التعذر الا فقال إن
يشترطه عند التكفل بالبدن ولو حلف لا يفارق غريمه ففارقه الغريم فلم يتبعه فان اذن له في المفارقة حنث كما في التحرير
فان يمينه بمنزلة اليمين على الاستيفاء قبل المفارقة وقد تركه وان لم يأذن لم يحنث على اشكال من فقال إن
اليمين انما هي على فعل نفسه وهو لم يفعل شيئا والمفارق وانما هو الغريم
لصحة ما فارقته ولكن فارقني ومن استلزام وقوع المفارقة من جانب وقوعها من الأخر لأنه قضية المفاعلة ويكفى فيه ترك المتابعة وكذا لو اصطحبا في المشي فمشى
الغريم ووقف لان المفارق قطعا هو الغريم وإن كان إذا حلف لا فارقته في الطريق كان الظاهر الحنث بذلك إما لو قال لا نفترق حنث فيهما لأنه متى فارق
أحدهما الأخر قيل افترقا وفرق في المبسوط بين فقال إن
يقول لا افترقنا وأن يقول لا افترقت انا وأنت أو هو أو لا افترق انا وهو فلم يحنث في الأول الا بمفارقة كل
منهما (صاحبه بان يذهب هذا هكذا وهذا هكذا وفى الثاني بكل منهما صح) فإنه بمعنى لا فارقتني ولا فارقتك ولو قال لا فارقتك حتى استوفى حقي فأبراه حنث على اشكال من فقال إن
الاستيفاء انما يكون إذا ثبت الحق ولما ابراه سقط فزال
محل اليمين ومن انه الذي أزال المحل فهو كمن أتلف طعاما حلف على اكله ولو فضاه قدر حقه في ظنه ففارقه فخرجا رديا أو ناقصا أو من غير الجنس لم يحنث لامتناع
تكليف الغافل خلافا لبعض العامة وكذا لو خرج مستحقا فاخذه صاحبه ولو فلسه الحاكم فالأقرب كما في المبسوط عدم الحنث لوجوب مفارقته حينئذ شرعا إذ ليس له
مطالبته بالبقية فهو كالمكره على المفارقة ويحتمل الحنث ضعيفا لامكان الملازمة مع أنه لم يستوف حقه ولو ألزمه الحاكم بالمفارقة فلا شبهة في عدم الحنث ولو احاله ففارقه
حنث كما في المبسوط على اشكال ينشأ من البراءة فيأتي ما مر من الاشكال في الابراء إما لو ظن أنه قد برء بذلك ففارقه لم يحنث كما لو ظهر رديا أو ناقصا أو مستحقا وكذا
لو كانت يمينه لا فارقتك ولى قبلتك حق لم يحنث بالإحالة والا برء بلا اشكال وفى الحنث عند قضاء العوض عن الحق كان له عليه دنانير فقضى عوضها دراهم اشكال
من فقال إن
عوض الحق ليس نفسه وهو خيرة المبسوط والجامع والتلخيص ومن صدق الاستيفاء عرفا وهو خيرة الخلاف ولو وكل في الاستيفاء فقبض الوكيل قبل المفارقة لم يحنث
لعموم الاستيفاء له عرفا ولو قال لا فارقتك حتى أوفيك حقك فابرء الغريم لم يحنث لفوات المحل لا باختياره ولو كان الحق عينا فقبل هبة قبل الاقباض حنث لأنه أتلفه باختياره
المطلب الثامن في التقديم والتأخير إذا حلف ليأكلن هذا الطعام غدا فاخر عامدا مختارا حنث بلا اشكال وان تلف الطعام قبل الغدا ومات الحالف
قبله انحلت اليمين قطعا ولو اكله أو أتلفه قبله ففيه ما مر ولو تلف في أثناء الغد بعد التمكن من اكله حنث
لاخلاله بالبر مختارا مع التمكن ولم يحنثه الشيخ
وأبو علي لسعة الوقت ولا تفريط والفرق بينه وبين ما إذا اطلق فكان وقته العمر إما لو لم يحنثه فيه مطلقا ارتفع وجوب العمل بمقتضى اليمين وانه لاحد فيه
للسعة وانما الامر فيه إلى اجتهاد الحالف فإذا مات قبل البر علم خطاؤه وتوقف في المختلف ولو جن في يومه ولم يفق الا بعد خروج الغد انحلت ولم يجب عليه الاكل بعده لفوات
الوقت وعدم الدليل على وجوب التلافي ولو حلف ليضربن عبده غدا فمرض العبد وغاب لم يحنث لأنه كالمكره الا فقال إن
يحدث ذلك في الغد بعد التمكن من الضرب ففيه
الوجهان ولا يتعين الضرب في وقت معين من الغد بل يتضيق بتضيق الغد ومن تضيقه عند (المض) عروض المانع من مرض أو غيبة ولذا حنثه إذا حضر اخر فعرض
ولا يبرء بضربه ميتا لانعدام الشخص بالموت وبعد فهمه من ضربه ولا يضرب غير مؤلم خلافا للخلاف كما مر ولا يخنقه ونتف شعره وعصر ساقه ونحو ذلك وان المه
وقد مر الخلاف ولو قال لأقضين حقك غدا فمات صاحبه ففي وجوب التسليم إلى الورثة في غد اشكال من فقال إن
القضاء يعمه إليه والى الوارث وان انتقل الحق
إلى الوارث بالموت فإنه كان حقه حين اليمين وهو خيرة الارشاد ومن تبادر التسليم إلى نفسه مع أنه لما لم ينفه حقه لم يصدق انه قضى حقه ولو قال لأقضين حقك
عند رأس الهلال فعليه احضار المال قبله من باب المقدمة والترصد للهلال فإذا روى؟ أو غربت شمس الثلثين سلمه فان سلم قبله أو بعده ولو بأقل حين حنث
خلافا لمالك فإنه أجاز التأخير تمام الليلة ويومها وفى التحرير لو شرع في عده أو وزنه أو كيله فتأخر القضاء لكثرته فالأقرب عدم الحنث ولو قال لأقضين إلى
شهر كان رأس الهلال من الشهر الآتي غاية فقال إن
حلف أول الشهر والا كانت الغاية يوم الثلثين فيجب القضاء قبل الغاية وقيل يجوز التأخير إليها ولو قال إلى حين
أو زمان قيل في الخلاف والمبسوط يحمل على النذر في الصوم فينصرف الحين إلى ستة أشهر والزمان إلى خمسة وحكى عليه الاجماع في الخلاف وفيه نظر لان التحديد بهما انما
وقع في النذر في الصوم فلا يتعدى إلى غيره الا إذا ثبت النقل إليهما ولم يثبت والأقرب انه لا يحنث بالتأخير إلى فقال إن
يفوت القضاء بموت أحدهما (فح) يتحقق الحنث
الا فقال إن
يموت صاحب الحق وقلنا بوجوب القضاء إلى الوارث فإنه فقال إن
لم يقيده بالمخاطب وفى المختلف فقال إن
قول الشيخ لا (يخ) من قوة لان العرف الشرعي نافل
عن الوضع اللغوي ويجب المصير إليه ولما ورد النقل بان الحين في الصوم ستة أشهر استدلالا بقوله تعالى تؤتى اكلها كل حين استقر العرف في ذلك وكذا الاشكال
لو قال لا كلمته حينا أو زمانا والأقرب على ما تقدم انه يبر بالانتهاء على الكلام في أقل زمان والحقب بالضم أو بضمتين ثمانون عاما كما قيل وهو المروي في معاني الأخبار
مرسلا عن الصادق (ع) وقال مالك أربعون سنة وقيل بضع وثمانون وقيل سبعون وقيل سنة وعن أمير المؤمنين (ع) مائة سنة وقيل هو الدهر لا حد له وهو اختيار
الشيخ وفى الصحاح فقال إن
ما بضمتين بمعنى الدهر وما بضمة بمعنى ثمانين سنة والدهر والوقت والعمر والطويل والقريب والبعيد والقليل والكثير واحد في عدم
الاختصاص بحد فلو حلف لا يكلمه دهرا أو عمرا إلى اخر ما مر يبر باللحظة إما في الدهر والوقت والعمر فظاهر واما في البواقي فلان كل جزء من الزمان يعرض فهو طويل وبعيد وكثير
بالنسبة إلى أقل منه حتى ينتهي إلى الان (وقصير وقريب وقليل بالنسبة إلى أزيد منه صح) ولم يتخصص شئ منها بحد بالعرف أو غيره خلافا للعامة فلهم قول باختصاص الدهر نسبة واخر
230

بستة أشهر واخر باختصاص البعيد بشهر والقريب بأقل منه ولو قال لا كلمته الدهر أو الأبد أو الزمان حمل على الأبد فان المعروف في هذه العبارة نفى التكلم في هذا الظرف فلو وقع
منه في جزء من اجزائه حنث كما فقال إن
المعروف في لا كلمته دهرا نفي التكلم في الدهر اي جزء ما من اجزاء الزمان فيه بالامتناع منه في أقل جزء من الزمان بخلاف لا كلمته ابدا فإنه
معروف في تأكيد النفي ولو حلف فقال إن
يقضيه حقه في وقت فقضاه قبله لم يحنث فقال إن
أراد عدم تجاوز ذلك الوقت والا حنث بناء على ما تقدم من الحنث باتلاف ما حلف
على اكله غدا قبله ولو كان الموقت غير القضاء حنث بتعجيله من غير تفصيل لان الغالب فيه قصد التوقيت به لا عدم التجاوز والا فلا فرق في اتيان التفصيل في الكل
الفصل الرابع في اللواحق يكفي في الاثبات الاتيان بجزء من الماهية في وقت ما فقال إن
لم توقت لان الماهية تحصل في ضمن جزئي ولابد في النفي من الامتناع
عن جميع الجزئيات في جميع الأوقات لأنها لا ترتفع الا بارتفاع جميع الافراد الا فقال إن
يعين جزئيا معينا أو وقتا معينا وإذا حلف ليفعلن لا يجب البدار
للأصل بل يجوز التأخير إلى اخر أوقات الامكان وهو وقت غلبة الظن بالوفات لكبر أو مرض أو غيرهما فيتعين ايقاعه قبل ذلك بقدر ايقاعه فلو اخذ به ومات وجبت الكفارة
في التركة ولو أخل به ثم ظهر فساد الظن وسعة الوقت فهل يحنث وجهان أقربهما العدم وقيل بوجوب المبادرة بناء على اقتضاء الامر الفورية أو على فقال إن
تجويز التأخير يقضى
إلى عدم الوجوب وهما ممنوعان ويتحقق الحنث بالمخالفة اختيارا مع التعمد سواء كان بفعله أو بفعل غيره كما لو حلف فقال إن
لا يدخل فركب دابة أو قعد في سفينة أو حمله انسان
ودخلت الدابة أو السفينة أو الحامل باذنه فيحنث قطعا وان قهر عليه لم يحنث قطعا ويجوز تعلق الاذن بالثلاثة لان الدابة ربما يسوقها أو يقودها الغير وكذا السفينة
ولو سكت مع القدرة على الامتناع (فكك) على اشكال من تحقيق حقيقة الدخول وإن كانت الحركة عرضية ومن فقال إن
المفهوم من الدخول ما باختياره كساير الافعال المنسوبة إلى
المختار ولا اختيار مع السكوت فإنه انما يتحقق اختيار الدخول بجعل المركوب آلة فيه وانما يتعين الالية مع الاذن إذ بدونه ربما كان المقصود دخول المركوب
واما دخل الراكب تبعا وان قصد في نفسه الدخول فإنه كمن قصد الحنث ولم يحنث ويحتمل قويا الاكتفاء بالقصد فإنه بقصده جعل المركوب آلة ويمكن تعميم
الاذن وجعل السكوت في مقابله وإذا لم يحنث ففي انحلال اليمين وجهان من تحقق الدخول ومن انه غير ما حلف
عليه ولا يتحقق الحنث بالاكراه ولا مع السهو ولا
مع الجهل بأنه مما حلف عليه إذ لا اثم في شئ من ذلك فلا كفارة خلافا لبعض العامة في الجميع والحلف على النفي مع انعقاده يقتضى التحريم كما فقال إن
الحلف على الاثبات يقتضى
الوجوب لكن ربما يعرض التحريم ما يجعله واجبا أو مندوبا والوجوب ما يجعله حراما أو مكروها ويجوز فقال إن
يتأول في يمينه إذا كان مظلوما ولو تأول الظالم
لم ينفعه لما في خبر مسعدة بن صدقة انه سئل الصادق (ع) عما يجوز وعما لا يجوز من النية على الاضمار في اليمين فقال يجوز في موضع ولا يجوز في اخر فاما ما يجوز فإذا كان مظلوما فما
حلف به ونوى اليمين فعلى نيته واما إذا كان ظالما واليمين على نية المظلوم ونحوه عن رسول الله صلى الله عليه وآله والتأويل فقال إن
يأتي بكلام وتقصد غير ظاهره مما يحتمله
اللفظ حقيقة أو مجازا في اللفظ أوفى النسبة مثل فقال إن
يقول هو أخي ويقصد انه اخوه في الاسلام أو المشابهة أو الانتساب إلى الجد الاعلى وإن كان ادم (ع) والمصاحبة المتأكدة
أو الاختصاص التام أو الكرامة عليه أو يعنى بالسقف والبناء السماء كما قال الله تعالى والسقف المرفوع والسماء بناء وبالبساط والفراش الأرض كما قال الله تعالى والله
جعل لكم الأرض بساطا الذي جعل لكم الأرض فراشا وبالأوتاد الجبال كما قال الله تعالى والجبال أوتادا أو باللباس الليل أو التقوى أو الزوج أو الزوجة كما قال تعالى
جعل الليل لباسا هن لباس لكم وأنتم لباس لهن ولباس التقوى ويقول ما رأيت فلانا يعنى ما ضربت رنية؟ كما قال وحرف كنون تحت داء ولم يكن بدال؟ يوم
الرسم غيره النقط ولا ذكرته يعنى ما قطعت ذكره أو ما ضربت على ذكره أو يقول جواري أحرار ويعنى سفنه؟ ونسائي طوالق ويعنى أقاربه من النساء أو يقول ما كاتبت
فلانا يعنى كتابة العبد ولا عرفته جعلته عريفا أو لا أعلمته اي جعلته اعلم الشقة اي مشقوق العليا ولا سئلته حاجة يعنى شجرة صغيرة وهي واحدة الحاج ضرب من
الشوك ولا اكلت له دجاجة يعنى الك‍ من الغزل قال ابن فارس فقال إن
صح فهو على معنى التشبيه ولا في بيتي فرش اي صغار الإبل بل الانعام قالوا سميت بذلك لأنها لا
تصلح الا لان تفرش للذبح ولا بارئه اي سكين يبرى بها أو يقول ما لفلان عندي وديعة ويعنى بما الموصولة أو يريد الخصوص من العام كان يقول ما اكلت
منه شيئا يعنى بعدما اكلت ولو لم يكن ظالما ولا مظلوما فالأقرب جواز التودية للأصل واتباع النية ويحتمل العدم بمعنى انه لا يقبل قوله في التودية في التجنيب؟ وايجاب
الكفارة وإن كان يدان نيته لما فيه من ابطال حق الله وحق الفقراء في الكفارة وفى المحلوف عليه وكذا يجوز استعمال الحيل المباحة في كل أمر دون المحرمة ولو توصل بالمحرمة
اثم وتم قصده فقال إن
لم ينافه التحريم فلو حملت المراة ابنها على الزنا بامرأة ليمنع أباها من العقد عليها أثمت وتمت الحيلة على أحد القولين ولو عقد عليها الولد تمت ولا
اثم عليه ولا عليها ولو برئ من الدين باسقاط واقباض وخشي فقال إن
أقر بالاستدانة وادعا اي الاقباض أو الاسقاط فقال إن
ينقلب الغريم منكرا ولم نقل بكفاية الحلف على نفى
الحق له عليه وان لم يرض الغريم ولم يرض به جاز الحلف على انكار الاستدانة وان اشتدت كراهية إذا كان قليلا يقدر على أدائه ويودى ما يخرجه عن الكذب وجوبا
مع المعرفة بها اي التورية وكذا يجوز الحلف أو يجب وإن كان عليه الحق لو خاف الحبس أو نحوه من ضرر لا يتحمله وهو معسر والنية نية المدعى ابدا فقال إن
كان محقا فلو ورى
الحالف الكاذب لم ينفعه توريته فيما بينه وبين الله وكانت اليمين مصروفة إلى ما قصده المدعى ونية الحالف إذا كان مظلوما ولو كان الظلم بمطالبته وحبسه أو نحوه
وهو معسر وينص عليه ما مر من الخبرين ولو أكرهه على اليمين على ترك المباح حلف وورى مثل فقال إن
يورى انه لا يفعله في السماء أو بالشام وهما من ابعد التأويلات
فالأقرب أولي وان لم يحسن التورية جاز أو وجب بدونها ولا حنث ولا كفارة ولو أكره على اليمين على أنه لم يفعل فقال ما فعلت كذا وجعل ما موصولة جاز إلى
غيره من وجوه التودية وان لم يحسنها جاز بدونها ولو اضطر إلى الجواب بنعم فقال وعنى به الإبل ونحوها أو حلف انه لم يأخذ ثور أو عنى القطعة الكبيرة من الأقط
أو الطحلب أو الجبل أو البرج المعروفين أو جملا وعنى به البرج أو السحاب الكثيرة الماء أو عنز أو عنى به الأكمة السوداء أو العقاب الأنثى أو أنثى الحبارى جاز ولواتهم غيره في فعل فحلف
الغير ليصدقنه ولم يرد الاعلام بالحال أخبر بالنقيضين ولو حلف ليخبرنه بعدد حب الرمانة خرج عن اليمين بالعدد الممكن ولو بأقله كان يقول فيه حبة أو حبات فان
الاشتمال على الكثير لا ينفى الاشتمال على القليل
المقصد الثاني في الندب وهو في الأصل الوعد أو الوعد بشرط وقال ابن فارس انه أصل يدل على التخويف فإنه انما
سمى به لما فيه من الايجاب والتخويف من الاحلاف وفيه فصول ثلاثة بادخال العهد فيه إذ لا يفارقه الا في اللفظ الأول الناذر والنذر إما الناذر فيشترط فيه
الكمال وتأتي التقرب منه وهما يجمعان البلوغ والعقل والاسلام والاختيار والقصد وانتفاء الحجر في متعلق النذر فلا ينعقد نذر الصبي وإن كان مميزا ولا المجنون حال
231

جنونه ولا الكافر لتعذر نية القربة في حقه لما مر ويحتمل على ما مر الفرق بين من يعرف الله من الكفار ومن لا يعرفه نعم يستحب له الوفاء لو أسلم ما روى فقال إن
عمر نذر في الجاهلية
ان يعتكف في المسجد الحرام ليلة فقال له النبي صلى الله عليه وآله أوف بنذرك ولأنه لا يليق بالاسلام فقال إن
يسقط ما التزمه من خصال الخير حين الكفر ولو نذر مكرها مع عدم القصد
أو غير قاصد لسكر أو اغماء أو نوم أو غضب رافع للقصد أو غفلة لم يقع فإنما الأعمال بالنيات ولانتفاء حقيقته حينئذ وانما فصل هذه الأربعة عن الاكراه تبنيها
على عموم الاكراه للبالغ حدا يرفع القصد وغيره وان اشترك الكل في انتفاء القصد إلى المنذور ويشترط في نذر المراة بالتطوعات اذن الزوج وفى نذر المملوك اذن
المولى وفى نذر الولد اذن الوالد كما في الارشاد والتخليص لما ورد من نفى اليمين لأحدهم مع شمولها للنذر فان المادة للقوة سمى بها مع ما يؤكد به الامر ولما في مضمر سماعة
من قوله انما اليمين الواجبة التي ينبغي لصاحبها فقال إن
يفي بها ما جعل الله عليه في الشكران هو عافاه من مرضه أو عافاه من أمر يخافه أو رده من سفر أو رزقه رزقا فقال
لله علي كذا وكذا شكرا فهذا الواجب على صاحبه ينبغي له فقال إن
يفئ به ولخبر الوشا قال لأبي الحسن الرضا (ع) فقال إن
لي جارية ليس لها مني مكان ولا ناحية وهي يحتمل
الثمن الا انى كنت حلفت فيها بيمين فقلت لله على فقال إن
لا أبيعها ابدا ولى إلى ثمنها حاجة مع تخفيف المؤنة فقال ف لله بقولك له وللاشتراك في الموجب والكل ضعيف فان لفظ اليمين
حقيقة في غير النذر وان أخذت من القوة والخبران مع الضعف غايتهما اطلاقها عليه وهو أعم من الحقيقة مع فقال إن
الاطلاق في الثاني من غير الامام ومعارضتها بالاخبار الناصة بان
كفارة النذر كفارة اليمين ودلالته على تغايرهما والحمل على اليمين قياس فالأقوى عدم الاشتراط وعن فخر الاسلام فقال إن
(المض) أفتى به بعد فقال إن
تصفح كتب الأحاديث
فلم يظفر بما يدل على مساواته لليمين وعلى الأول فهل يتوقف الانعقاد على الاذن لم ينعقد ولكن لهم الحل وجهان كما مر في اليمين وعلى الأول فلو بادر المملوك فنذر
بغير اذن المولى لم ينعقد وان تحرر بعده لوقوعه فاسدا لا موقوفا فقال إن
أجاز المالك وهو أحد الثلاثة بعد النذر لزم لانحصار الحق فيه وفى الناذر ولان المانع من
الانعقاد عدم رضاه فإذا زال انعقد والفرق بينه وبين ما إذا تحرر ظاهر تعلق النذر بنحو عين تحت يد المملوك إذ لا يزول عنها ملك المولى بالعتق واما في غيره
فلعله لان الحق بالتحرر انتقل إلى غير المالك فكأنه لم يبق متعلق النذر ويحتمل مساواته للإجازة واستشكل في التحرير والارشاد في الإجازة من احتمال كون الاذن شرطا
ويحتمل عبارة الكتاب إرادة الإجازة قبل النذر كما نقل عن فخر الدين والأقرب عندي ما تقدم في اليمين من فقال إن
لهم الحل لا فقال إن
الانعقاد مشروط باذنهم وعن عميد
الاسلام انها فقال إن
نذرت الصدقة من مالها لم يكن للزوج منعها ويشترط فقال إن
يكون قادرا على المنذور فلو نذر الصوم الشيخ العاجز عنه لم ينعقد فلا كفارة عليه واما
صيغة النذر فان يقول فقال إن
عافاني الله مثلا فالله على صدقة أو صوم أو غيرهما مما يذكره هذه هي الصيغة المتفق عليها ولا عبرة بما قد يقال من اشتراط القربة زيادة
على قوله لله علي وهل لابد من التلفظ بلفظ الله أو يكفى غيره من أسمائه تعالى كلام الشهيد يعطى الثاني ويؤيده العمومات ويظهر الأول من قول الصادق (ع) في صحيح منصور بن
حازم إذا قال الرجل على المشي إلى بيت الله أو هو محرم بحجة أو على هدى كذا وكذا فليس بشئ حتى يقول لله علي المشي إلى بيته أو يقول علي هدي كذا وكذا فقال إن
لم افعل كذا
وكذا وهو نص النافع وهو إما نذر لجاج وتمادى في غضب ونذر بر وطاعة فالأول فقال إن
يقصد به منع نفسه عن فعل أو يوجب عليها فعلا ليغيظ به غيره أو لاغتياظه
منه فالمنع نحو فقال إن
دخلت الدار فمالي صدقة والايجاب نحو فقال إن
لم ادخل فمالي صدقة والثاني إما فقال إن
يعلقه بجزاء اي مجازات أو يعلق صيغة بجزاء إما شكر نعمة مثل فقال إن
رزقني الله ولدا
فمالي صدقة أو شكر دفع نعمة مثل فقال إن
يحط عني المكروه فمالي صدقة أو لا يعلقه مثل مالي صدقة ففي هذه الأقسام الأربعة فقال إن
قيد النذر بقوله لله انعقد اتفاقا والا فلا في المشهور
كما ستعرف ويشترط في الصيغة نية القربة بالمنذور وإن كان نذر لجاج اتفاقا وللأصل والنصوص ويعطيها قوله لله ولا حاجة إلى زيادة قوله قربة إلى الله للأصل واطلاق
النصوص والفتاوى والنطق بالصيغة فلو لم ينو القربة بل قصد منع نفسه عن فعل أو أو ترك بالنذر لا التقرب بالمنذور ولم ينعقد ولو اعتقد النذر بالضمير لم ينعقد على
رأي بل لابد من النطق وفاقا لأبي علي وابن إدريس والمحقق للأصل ولأنه لا وعد ما لم يلفظ بشئ وما تقدم من قول الصادق (ع) في صحيح ابن حازم فليس بشئ حتى يقول
لله علي المشي إلى بيته وخلافا للشيخ وابنى حمزة والبراج لاطلاق الامر في الاخبار بالوفاء بما جعله على نفسه لله وبما عاهد عليه الله مع فقال إن
الأعمال بالنيات وتوقف
في المختلف ويشترط كون الشرط سايغا اي غير منفور عنه فإن كان من أفعال العباد كان راجحا وإن كان من فعله تعالى كان مرغوبا وبالجملة كونه صالحا لان يشكر
عليه فقال إن
قصد الشكر بالمنذور وكون الجزاء وهو المنذور وطاعة ويشترط في اللزوم التقييد بقوله لله علي وفاقا للأكثر للأصل ونحو قول الصادق (ع) في خبر
مسعدة بن صدقة إذا لم يجعل لله فليس بشئ وخبر إسحاق بن عمار قال له صلى الله عليه وآله اني جعلت على نفسي شكرا لله ركعتين أصليها في السفر والحضر فأصليهما في السفر بالنهار فقال نعم
ثم قال إني لأكره الايجاب فقال إن
يوجب الرجل على نفسه قال إني لم اجعلها لله على انما جعلت ذلك على نفسي أصليهما شكرا ولم أوجبه لله على نفسي فادعها إذا شئت قال
نعم فلو قال على كذا ولم يقل لله استحب الوفاء به لكونه طاعة ولظاهر خبر إسحاق بن عمار قال للكاظم (ع) رجل كانت عليه حجة الاسلام فأراد فقال إن
يحج فقيل له
تزوج ثم حج قال فقال إن
تزوجت قبل فقال إن
أحج فغلامي حر فتزوج قبل فقال إن
يحج فقال أعتق غلامه فقال لم يرد بعتقه وجه الله فقال إنه نذر في طاعة الله وصحيح الحلبي سئل الصادق (ع)
الرجل يجعل عليه نذرا ولا يسميه قال فقال إن
سميته فهو ما سميت وان لم تسم شيئا فليس بشئ وان قلت لله علي فكفارة يمين وفى الوسيلة انه فقال إن
قال على كذا فقال إن
كان كذا ولم
يقل لله لزمه الوفاء ولم يلزمه الكفارة بفواته وان قال على كذا فحسب انشاء وفى وانشاء لم يف والوفاء أفضل
ومستنده قول الصادق (ع) في صحيح منصور بن حازم إذا قال الرجل
علي المشي إلى بيت الله وهو محرم أو علي هدي كذا وكذا فقال إن
لم افعل كذا وكذا كذا في نسخ الكافي وفى نسخ التهذيب أو يقول لله علي هدي الخبر بزيادة لفظ لله مع اخذه من
الكافي وفى المختلف والمعتمد عدم الوجوب في الجميع لما تواتر من فقال إن
مناط الوجوب تعليق النذر بقوله لله قلت ولم أظفر بخبر واحد ينص عليه فضلا عن المتواتر وما
تقدم من الخبرين مع ضعفهما يحتملان الجعل لله بالنية وان لم يلفظ به ولا ينعقد بالاطلاق ولا العتق اتفاقا لأنهما ليسا من ألفاظ النذر في شئ مع الأصل خلافا
لبعض العامة ولا ينعقد نذر المعصية ولا يجب به كفارة عندنا كمن نذر فقال إن
يذبح ولده أو غيره من المحرم ذبحه أو ينهب مالا مغصوبا أو فقال إن
يشرب خمرا أو يفعل محرما
غير ما ذكر أو المراد التلفظ بلفظ المحرم مطلقا كان يقول لله علي فقال إن
افعل محرما وكذا قوله أو يترك واجبا اي شيئا من الواجبات يصرح به كان ينذر لا يصلي
أو يطلق كان يقول لله علي فقال إن
اترك واجبا للأصل والاجماع ونحو قوله صلى الله عليه وآله في صحيح منصور بن حازم لا نذر في معصية وخبر زرارة (قال الصادق (ع) اي يعني لا نذر في معصية صح) فقال كل ما كان لك فيه منفعة في دين
أو دنيا فلا حنث عليك ومضمر سماعة في امرأة تصدقت بمالها على المساكين فقال إن
خرجت مع زوجها ثم خرجت معه قال ليس عليها شئ وصحيح محمد بن مسلم انه سئل أحدهما (ع)
232

عن امرأة جعلت مالها هديا وكل مملوك لها حرا فقال إن كلمت أختها ابدا قال تكلمها وليس هذا بشئ انما هذا وشبهه من خطوات الشيطان وسئل عبد الرحمن بن أبي عبد الله
عن رجل حلف فقال إن
ينحر ولده فقال ذلك من خطوات الشيطان ولكن في خبر السكوني انه اتى رجل أمير المؤمنين (ع) فقال انى نذرت فقال إن
انحر ولدى عند مقام إبراهيم (ع)
ان فعلت كذا وكذا ففعلته فقال (ع) اذبح كبشا سمينا وتصدق بلحمه على المساكين فلا باس بان نستحبه كما فعله الشيخ وأوجبه أبو حنيفة وروى عن ابن عباس وفى
رواية أخرى عنه فقال إن
عليه دية وسوى محمد بين ولده وغلامه فأوجب فيهما شاة وعن سعد بن المسيب فقال إن
عليه كفارة اليمين في كل نذر معصية بل انما ينعقد في طاعة
إما واجب كفاية أو عينا على خلاف يأتي أو مندوب أو مباح يترجح فعله في الدين أو الدنيا أو يتساوى وفعله وتركه على خلاف يأتي ولو كان فعله مرجوحا دينا أو دنيا لم ينعقد
النذر كما نطق به ما مر انفا من خبر زرارة ولأنه لا نذر الا لله ولا يصلح المرجوح لان يجعل لله ولعله معنى خبر يحيى بن أبي العلا عن الصادق (ع) عن أبيه صلوات الله عليهم
ان امرأة نذرت فقال إن
تقاد مزمومة بزمام في انفها فوقع بعير فحزم انفها فماتت عليها تخاصم فابطله وقال انما نذرت لله وكذا لا ينعقد على فعل المكروه وهو أولي
الفصل الثاني في الملتزم وفيه مطالب ستة
الأول الضابط في متعلق النذر اي المنذور فقال أن يكون طاعة اي غير مرجوح في الشرع ليشمل المباح
مطلقا أو الراجح دينا مقدورا للناذر فلا ينعقد نذر غير الطاعة ولا غير المقدور امتنع عقلا كالجمع بين الضدين أو عادة كالصعود إلى السماء ولو نذر حج الف
عام أو صوم الف سنة احتمل البطلان لتعذره عادة وهو مبنى على كون المنذور عبادة واحدة وهو ممنوع والصحة لامكان بقائه بالنظر إلى قدر به تعالى
فيجب عليه ما قدر عليه كما أنه إذا نذر صوم الدهر وجب عليه ما قدر واحتمل الصرف إلى وجوب المنذور مدة عمره اي صرف العبادة إلى ذلك على فقال إن
يكون ذكر الألف
للمبالغة فاحد الأخيرين هو الأقوى ولو نذر مقدورا ولم يوقته أو وقت موسعا وتجدد العجز بعد دخول وقته فقال إن
كان موقتا موسعا وبعد مضيه فقال إن
كان
مضيقا وامكانه مع اهماله كفر إما مع الضيق فلا شبهة فيه واما مع السعة فيجب المبادرة إذا ظن الضيق بتوقع العجز فإن لم يبادر (ح) فعجز كفر واما بدونه ففيه ما مر
في اليمين والا يمكن بل تجدد عن العجز قبل الامكان فلا كفارة بل انفسخ فلو نذر الحج في عامه مثلا فصد سقط ولو نذر صوما معينا فعجز (فكك) لكن روى هنا الصدقة عن كل
يوم بمدين في خبر إسحاق بن عمار عن الصادق (ع) وهو اختيار النهاية والشرايع والنافع في موضع والجامع والاصباح وزيد في الشرايع والنافع فان عجز تصدق
بما استطاع فان عجز استغفر الله ثم فقال إن
في الخبر انه يعطى من يصوم عنه في كل يوم مدين ولم يتعرضوا له وروى التصدق بمد في اخبار اخر ففي صحيح البزنطي عن الرضا (ع) مد من حنطة
أو تمر وفى خبر علي بن إدريس وإدريس بن زيد مد من حنطة أو شعير وهو خيرة النهاية في موضع اخر وليس في هذه الأخبار الصيام عنه والأقرب الاستحباب إذ لا فدية لما
لم يجب مع اختلاف الاخبار في التقدير وفيه انها غير معارضة مع صحة بعضها والاختلاف انما يقتضى استحباب الأكثر ويحتمله العبارة وأوجب عليه المفيد القضاء دون
الكفارة وهي خيرة المختلف وفصل ابن إدريس ليس بأنه فقال إن
عجز بحيث لا يرجى القدرة فعليه عن كل يوم مدان والا فعليه القضاء دون الكفارة وقيل بعدم وجوب شئ منهما
مطلقا وعدم وجوب القضاء مطلقا متجه لعدم وجوب الأداء مع الخلو عن النص على القضاء وأقسام الملتزم ثلاثة الأول كل عبادة مقصودة للشارع كالصلاة والصوم
والحج والهدي والصدقة والعتق ويلزم فعلها بالنذر سواء كان مندوبا أو فرض كفاية كتجهيز الموتى والجهاد وإذا لم يتعينا عليه وهما مما لا خلاف فيه أو فرض
عين على المختار لعموم الأدلة وقيل في المبسوط والسراير والجامع لو نذر صوم أول يوم من رمضان لم ينعقد لوجوبه بغير النذر (فلا فائدة لانعقاد النذر صح) لامتناع تحصيل الحاصل وليس يجيد؟
لما عرفت والفايدة (تأكد الوجوب ويظهر صح) من تعدد الكفارة فقال إن
أفطر ويلزم النذر بصفاتها اي العبادات أو يلزم العبادة بصفاتها المنذورة إذا لم يرغب عنها في الشرع والصفة إما
مجرد هيئة مقارنة كالمشي في الحج واما هيئة تقتضي الزيادة في جزء العبادة نحو طول القراءة في الصلاة واما مقارنة لفعل متقدم نحو المضمضة في الوضوء فقال إن
لم
يدخل في اجزائه المندوبة ويمكن جعل الجزء المندوب أيضا صفة وسواء في ذلك اي لزوم الصفات حج الواجب والمندوب وكذا الصلاة والوضوء وبالجملة لم يخالف في صفات
الواجب عينا من خالف فيه منا وللعامة وجه بالعدم فيها الثاني القربات غير العبادات كعيادة المريض وانشاء
السلام وزيادة القادم فهذه قربات وليست
عبادات فان العبادة أقصى غاية الخضوع له سبحانه ويجب بالنذر خلافا للعامة في وجه وكذا تجديد الوضوء قربة ليست بعبارة وانما هو زيادة تطهير وتنظيف يجب بالنذر
خلافا للعامة في وجه الثالث المباحات كالأكل والشرب والنوم وفى لزومها بالنذر إذا لم يترجح في الدين أو الدنيا اشكال من اطلاق الامر بالوفاء بالنذر وما
مر من أمر الوشاء بالوفاء بنذره فقال إن
لا يبيع جاريته ومن انه لا يعقل جعل مثل ذلك لله وما روى عن ابن عباس قال بينما النبي صلى الله عليه وآله يخطب إذا هو برجل قائم في الشمس
فسئل عنه فقالوا هذا أبو إسرائيل نذر فقال إن
يقوم فلا يعقد ولا يستظل ولا يتكلم ويصوم قال مروه فليتكلم وليستظل وليقعد وليتم صومه نعم لو قصد التقوى
بها على العبادة مثلا أو منع النفس عن اكل الحرام وجب بلا اشكال خلافا لبعض العامة ولو نذر الجهاد في جهة تعين ولم يجز له العدول إلى جهة أخرى مساوية لها أو أفضل لان
الجهاد فيها غير المنذور وللعامة فيه وجوه أحدها كما قلنا والثاني العدم مطلقا والثالث تعين تلك الجهة أو ما يساويها في المسافة والمؤنة وليس (كك) الحج من جهة فان المأتي
به من الحج واحد والطريق خارج فان ترجح دينا أو دنيا تعين والا ابتنى على مسألة نذر المباح المتساوي الطرفين ولو نذر قربة ولم يعين تخير في أنواعها من الصلاة
أو الصوم أو اي قربة شاء كما روى مسمع فقال إن
أمير المؤمنين (ع) سئل عن رجل نذر ولم يسم شيئا قال انشاء صلى ركعتين وان شاء صام يوما وان شاء تصدق برغيف ومرسل أبي
جميلة عن الصادق (ع) في رجل جعل لله نذرا ولم يسم شيئا قال يصوم ستة أيام يحمل عن التمثيل
المطلب الثاني في الصلاة وينصرف الاطلاق إلى الحقيقة الشرعية وهي ذات
الركوع والسجود على الهيئة المشروعة بان يشتمل ركعة واحدة منها على ركوع وسجدتين دون صلاة الجنازة والدعاء الا مع القصد إما الدعاء فظاهر واما صلاة الجنازة
فبناء على فقال إن
اطلاق الصلاة عليها في عرف الشرع مجاز وانما فيها هي بمعنى الدعاء وعلى القول باشتراك الصلاة بينها وبين ذات الركوع والسجود أيضا يتجه الانصراف إلى ذات الركوع و
السجود لكونها المتبادرة ثم هل يكفى ركعة أم لابد من ركعتين قولان من العموم ومن النهى عن السراء ويؤيده ما سمعته الان من خبر مسمع ولو نذر الصلاة في الأوقات المكروهة
لزم فعلها على اشكال من كونها طاعة والكراهة انما هي في خصوص الوقت مع كونها بمعنى قلة الثواب واشتراطها بالابتداء وحينئذ يصير ذات سبب ومن دخول الخصوصية
في المنذور مع المرجوحية شرعا وقيل يلزم فعلها لا في ذلك الوقت بل إذا فعلها في اي وقت وفى بالنذر ولو نذر صلاة ونوى فريضة تداخلتا على المختار وتظهر الفايدة
وفى الكفارة كما عرفت ولو نوى غيرها لم يتداخلا بلا اشكال ولو اطلق ففي الاكتفاء بالفريضة على القول بجواز نذر الفريضة كما هو المختار اشكال من العموم ومن رجحان التأسيس
233

ولو نذر الطهارة فإن كانت مجازا في التيمم لم يكشف بالتيمم قطعا الا مع تعذر الماء فيجب بدلا عن كل طهارة وجبت فتعذرت وإن كانت حقيقة فيه مشتركا لفظيا بينه
وبين المائية أو معنويا متواطئا أو مشككا اتجه الاكتفاء وقد يحتمل على التشكيك العدم احتياطا بفعل الاعلى وعلى الاشتراك الاتيان بجميع افرادها بناء على ظهور المشترك
في جميع معانيه ولو نذر ركوعا أو سجودا احتمل البطلان لعدم التعبد بهما منفردين واحتمل وجوب ما نذره منهما خاصة اي منفرد التحقق التعبد بهما في الجملة واشتمالهما
على الخضوع له سبحانه مع الامر بهما في نحو قوله تعالى واركعوا واسجدوا واحتمل ايجاب ركعة أو قراءة اي سجدة لاشتراطهما بذلك والنذر أوجبهما فيجب ما يتوقفان عليه واحتمل
الفرق بين الركوع والسجود بايجاب السجود منفردا للتعبد به (كك) دون الركوع فاما فقال إن
لا يجب أو يجب في ركعة ولو نذر اتيان مسجد لزم لكونه طاعة والأقرب عدم ايجاب
صلاة أو عبادة غيرها فيه لأنه بنفسه طاعة لاطلاق نحو قوله صلى الله عليه وآله من مشى إلى مسجد لم يضع رجله على رطب ولا يابس الا سبحت له إلى الأرض السابعة خلافا للمبسوط بناء على أن
اتيانه انما هو طاعة لايقاع عبادة فيه ولو نذر فقال إن
يمشي إلى بيت الله الحرام أو بيت الله بمكة أو بيت الله انصرف إلى الذي في مكة إما الأولان فلا اشكال واما
الأخير فعليه الأكثر للسبق إلى الفهم وأبطل في الخلاف ما لم ينو الحرام لاشتراك المساجد في كونها بيوت الله ولم يعين مع أصالة البراءة وفيه بعد التسليم فقال إن
غايته الوفاء
بكل مسجد ولو قال لله علي فقال إن
امشي إلى بيت الله لا حاجا ولا معتمرا فإن كان ممن يجب عليه أحدهما عند الحضور لم ينعقد النذر وفاقا للمبسوط لان الكلام انما يتم باخره والمشي
بدونهما معصية فقد نذر المعصية نعم فقال إن
لم يقصد بالنفي فقال إن
لا يفي دخولهما في المنذور انعقد ووجب أحدهما وكذا فقال إن
لم ينو ببيت الله بيته الحرام أمكن جعل نفيهما قرينة على
إرادة غيره من المساجد وقيل ينعقد النذر ويلغو الذميمة لان قصده بنفسه طاعة فإذا ذكره انعقد نذره وهو ضعيف والا يكن ممن يجب عليه أحدهما عند الحضور
انعقد النذر بلا شبهة ولو قال فقال إن
امشي وقصد معينا كالمشي إلى المسجد أو في قضاء حاجة مؤمن ونحو ذلك لزم فقال إن
كان راجحا دينا أو دنيا والا بطل لان المشي ليس طاعة في نفسه الا فقال إن
يتضمن رجحان في الدين أو الدنيا أو قلنا بانعقاد نذر المتساوي للطرفين ولو نذر صلاة في الكعبة لم تجزء؟ جوانب المسجد خلافا لبعض
العامة ويجب إذا نذر المشي إلى بيت الله أو في الحج إلى غير ذلك ابتداء المشي من وديرة أهله الا فقال إن
يعين غيرها لفظا أو نية إما في غير الحج والعمرة فلا اشكال واما فيهما
ففيه وجهان أحدهما ذلك لأنه السابق إلى الفهم من قولهم حج ماشيا أو مشى إلى الحج أو الكعبة والاخر انه انما يلزم المشي من الميقات فإنه ابتداء الحج والعمرة وضعفه بمكان
في غير ما لو نذر الحج أو الاعتماد ماشيا ثم في الابتداء من نحو بلد النذر أو الناذر وجهان ثانيهما المفهوم من العبارة
المطلب الثالث الصوم ويجب في نذر مطلقه أقله وهو صوم يوم كامل إذ لا يسمى بالصوم شرعا امساك بعض اليوم خلافا لبعض العامة في وجه ولا يلزمه التبييت لنيته بل متى جددها قبل الزوال اجزا ما لم يتناول
مفطرا خلافا لبعض العامة ولو نذر صوم شهر مثلا لم يجب قيد التتابع والتفريق اي تخير بينهما ولم يجب شيئا منهما خلافا لبعض العامة حيث نزل الاطلاق على
التتابع وهو اختيار ابن زهرة ويعطيه غير كلام السيد في الجمل ولو قيده بالتتابع وجب بلا اشكال وسيأتي ما به يتحقق أقل التتابع ولا يجب قيد التفريق لو قيده على اشكال
منشأه فقال إن
مقتضى النذر ايجاب يوم التالي لما صامه أولا فلا يجزي التالي كما إذا عين يوما في النذر فصام ما قبله ومن فقال إن
خصوص الزمان غير مقصود وانما المقصود هو الوصف
وهو مرجوح فيجوز تجزى الأفضل والأول أجود وعليه فقال إن
عين التفريق بين جميع أيام الشهر أو بعضها تعين وان اطلق فهل يجب تفريق الجميع حتى لا يجوز الموالاة
بين يومين أم يكفي التفريق في جملة الشهر بحيث لا يصدق انه صام شهرا متتابعا أو يصدق انه صامه متفرقا وجهان ولعله الأخير أجود وعليه فان حصل التتابع
بصوم خمسة عشر يوما وجب فقال إن
لا تتابع بينهما بل يترك الصوم قبل بلوغها ويحتمل العدم بناء على تحقق التفريق حقيقة وان صدق التتابع أيضا من وجه وان لم يحصل
الا بمتابعة الجميع فلا اشكال في أنه يكفى تفريق يوم من أيامه فما قبله أو بعده ولو عين يوما يجوز صومه تعين ولو نذر التتابع في صوم شهر معين ففي وجوبه في قضائه
نظر من أنه قضاء المنذور ومن هيئة التتابع فلو قضاه متفرقا لم يقض المنذورة ومن انه غيره وانما وجب بأمر جديد وانما وجب التتابع في المنذور والأصل
البراءة ولان ايجابه بمنزلة تعيين الزمان وقد فات ولو نذر صوم هذه السنة مثلا لم يجب قضاء العيدين ولا أيام التشريق إذا كان بمنى ناسكا كما اختاره فيما
تقدم لخروجها عن النذر خلافا للعامة في وجه ولا قضاء شهر رمضان إذا صامه فإنه إما فقال إن
يدخل في النذر وقد صامه أو لا فيكون كالعيد وهل يدخل رمضان في النذر
الأقرب ذلك لان المختار جواز نذر الواجب عينا والسنة عبارة عن اثنى عشر شهرا فلا جهة لخروجه فيجب بافطاره عمدا لا لعذر كفارتان ويخرج على القول بعدم تعلقه بالواجب عينا
كالعيد وعلى القولين ليس عليه الا قضاء واحد ويجب قضاء ما أفطر أيام السنة في السفر والمرض والحيض لأنها طرأت (في يوم صوم واجب فوجب القضاء كما إذا طرأت في صح) رمضان والفرق بين ذلك والعيد انه بذاته يقبل
الصوم بخلاف العيد وقيل لا قضاء ولو كان بغير منى لزمه أيام التشريق وكذا لو كان بمنى غير ناسك على ما اختاره ولو أفطر في أثناء السنة بغير عذر كفر وبنى وقضى ما أفطر
خاصة ولم يلزمه الاستيناف وان شرط التتابع للأصل ولكون صوم كل يوم عبادة مغايرة لصوم غيره وانما يجب عليه قضاء ما أخل به ولما لم يمكن تدارك ما وجب
عليه من التتابع الذي هو صفة العبادة لم يجب عليه لعدم امكان الاتيان بالصفة من دون الموصوف ولا فرق بين اشتراط التتابع (فإنه لا يقع الا متتابعا وقيل بل إذا شرط التتابع صح) لزم الاستيناف لان شرطه يدل على القصد إليه (وعدمه فإنه لا يقع الا متتابعا وقيل بل إذا شرط التتابع صح)
بالذات فإذا أخل به لزمه التدارك ولا يحصل الا بتدارك الصوم بخلاف ما إذا لم يشترطه فان التتابع انما يدخل تبعا لضرورة الزمان ولو كان الافطار لعذر من مرض
أو سفر أو حيض قضى ولا كفارة ولو نذر سنة غير معينة لزمه اثنى عشر شهرا ولا ينحط عنه رمضان ولا أيام الحيض ولا العيدان ولا أيام التشريق بل عليه فقال إن
يصوم أيام
بإزائها لعدم الدليل هنا على الاستثناء أو رجحان التأسيس فقال إن
علقنا النذر بنحو رمضان وقيل بالانحطاط لأنه يصدق على من صام من المحرم مثلا إلى مثله انه صام
سنة وضعفه بين والشهر إما عدة بين هلالين فقال إن
صام من الهلال إلى الهلال أو ثلاثون يوما فقال إن
صام في الأثناء أو انكسر الشهر بالافطار فيه وحيث اطلق السنة
يتخير بين التوالي والتفريق ولو صام شوالا وكان ناقصا أتمه بيومين للعيد والانكسار كما في الشرايع وقيل في المبسوط أتمه بيوم لصدق صوم الشهر مع ابدال العيد
وكذا لو كان بمنى أيام التشريق وصام ذا الحجة وكان ناقصا أتمه بخمسة أيام على رأى وعلى رأى الشيخ بأربعة ولو صام سنة واحدة على التوالي أكلمها بشهر عن رمضان
أو بيومين عن العيدين فقال إن
تم الشهران والا فبأربعة على المختار وبثلاثة اخر عن أيام التشريق فقال إن
كان بمنى وربما نزل انكسار السنة انكسار الشهر فاعتبر ثلاثمائة وستون
يوما ولو شرط التتابع في السنة المطلقة فأخل به لا لعذر استأنف قولا واحدا لأنه لم يأت بالمنذور على وجهه والفرق بينها وبين السنة المعينة ظاهر فان ما صامه
من أيام المعينة عين المنذور والأصل عدم القضاء بخلاف ما صامه من غيرها ولا كفارة لعدم الاخلال بالمنذور وقيل في المبسوط في السنة المعينة وروى أصحابنا انه يكفى مجاوزة
234

النصف فان جاوزه لم يعدو الا أعاد وفى الشرايع انه تحكم لأنه قياس الشهرين المتتابعين واعتذر له بأنه بطريق الأولى أو من الحقيقة الشرعية وفيهما ما لا يخفى ولما
لم يكن عند (المضه) اعاده على باذر؟ السنة المعينة بالتفريق مطلقا وكان غير المعينة أولي بالاكتفاء فيها بالمجاوزة ذكر القول فيها دون المعينة واحتمل بعضهم حصول المتابعة بوصل يوم
بشهر ثم وصل يوم من الرابع بالثالث وهكذا لصدق تتابع الشهور ويبنى على فقال إن
تتابع السنة بمعناه ولعله خلاف الظاهر ولا ينقطع التتابع بالعيدين ورمضان فقال إن
لم
يدخل في النذر والحيض والمرض والسفر الضروري وضرورة استثنائها شرعا ولو نذر صوم شهر متتابعا ولم يعين وجب فقال إن
يتوخى ما يصح فيه ذلك فلا يصوم ذا الحجة الا
ان يبتدئ بما بعد العيد أو أيام التشريق وأقل التتابع فقال إن
يصح فيه تتابع خمسة عشر يوما لما حكى من الاتفاق على حصول التتابع به ويؤيده بعض الأخبار ولا ينعقد
نذر الصوم الا فقال إن
يكون طاعة فلو نذر العيدين أو أيام التشريق بمنى أو صوم الليل أو مع الحيض لم ينعقد اتفاقا ولم يكن عليه شئ خلافا لبعض العامة فأوجب يوما
بدل يوم وأن يكون مقدورا فلو نذر صوم يوم مقدم زيد لم يصح سواء قدم ليلا أو نهارا إما ليلا فظاهر لأنه لم يتحقق يوم مقدم له الا فقال إن
ينوي ما يعم ذلك واما نهارا
(فكك) على اشكال من أنه إذا قدم فاما فقال إن
يجب صوم باقي اليوم وليس في الشرع صوم أقل من يوم أو صوم الكل وقد مضى بعضه وهو خيرة الخلاف والسراير ومن بقاء محل
النية إلى الزوال مع عموم ما دل على وجوب المنذور وهو خيرة المبسوط والمختلف وأطلق أبو علي وجوبه واحتاط بصوم يوم مكانه وإذا لم يصح صوم يوم قدومه لو نذره
اي صوم يوم قدومه دائما سقط يوم مجيئه ووجب ما بعده من أمثاله ولو اتفق ذلك اليوم في رمضان أصامه بنية رمضان لأنه كالمستثنى في قول ومما اجتمع عليه
الوجوبان على ما اختاره انفا وعلى التقديرين إذا صامه بنية رمضان صح وإذا صامه بنية النذر خاصة لم يجز الا على القول بأنه يجزي عن رمضان صوم يومه وان نوى غيره
عمدا ولا قضاء عليه بإزائه فإنه إما مستثنى فلا أداء عليه وليستعقب القضاء واما واقع عن جهتي الوجوب فلا اخلال ليستعقبه ولو اتفق ذلك اليوم يوم عيد أفطر اجماعا
ولا قضاء عنه على الأقوى وفاقا لعلم الهدى والمحقق وابن إدريس وابن البراج للأصل ومعلومية استثنائه من النذر وخلافا للصدوق والشيخ وابن حمزة لخبر القاسم
الصيقل قال كتبت إليه يا سيدي رجل نذر فقال إن
يصوم يوما من الجمعة دائما ما بقي فوافق ذلك اليوم يوم عيد فطر أو أضحى أو أيام التشريق أو سفر أو مرض هل عليه صوم
ذلك اليوم أو قضائه أو كيف يصنع يا سيدي فكتب إليه قد وضع الله عنك الصيام في هذه الأيام ويصوم يوما بدل يوم انشاء الله وصحيح علي بن مهزيار عن الهادي (ع)
مثل ذلك وأجيب بالحمل على مطلق الطلب الشامل للاستحباب ويشكل بالصحة من دون معارض وما توهم من اضطرابه سندا لاشتماله على محمد بن جعفر الرزاز وهو مجهول
ومتنا لما في التهذيب من قوله فوافق ذلك اليوم يوم عيد فطر أو عيد أضحى أو يوم جمعة يندفع بالنظر إلى الكافي فإنه يعلم منه عدم الدخول الرزاز في السند وان
يوم الجمعة انما زاد في نسخ التهذيب سهوا من الناسخ فان الحديث مأخوذ من الكافي وليس فيه هذه الزيادة ولو وجب على هذا الناذر صوم شهرين متتابعين عن كفارة مثلا
قيل في المبسوط فقال إن
الذي يقتضيه مذهبنا انه يصوم في الشهر الأول كل ما وقع فيه من ذلك اليوم عن الكفارة لتحصل متابعة الشهرين وفى الثاني بعد يوم وجب فصله بالأول
يجوز فقال إن
يصوم عن النذر وعن الكفارة لأنه لا يخل بالتتابع وانما جاز له صومه عن الكفارة حينئذ لأنه وان حصل التتابع لكنه يجب عليه المبادرة إلى اكمال الشهر الثاني
ويأثم بالتفريق كما نص عليه في التبيان وظهار المبسوط وكفارات النهاية ويحتمل صومه عن النذر فيهما اي الشهرين لأنه عذر والعذر لا ينقطع به التتابع وقال إدريس بل
تنتقل الكفارة إلى الاطعام لأنه لا يمكنه صوم شهرين متتابعين ولا فرق بين تقدم وجوب التكفير على النذر وتأخره للاشتراك في العلة وكذا لا فرق بينهما في
وجوب قضاء ما صامه عن الكفارة عن النذر كما في المبسوط أو عدمه كما قيل وفرق بينهما بعض العامة فأوجب القضاء فقال إن
تأخرت الكفارة خاصة ولو قدم ليلا بل يجب عليه شئ
اتفاقا سواء نذر صوم يوم قدومه خاصة أو صومه دائما الا إذا نوى بيوم القدوم ما مر ولو أصبح بنية الافطار ولم يفطر فنذر الصوم باقي اليوم قبل الزوال انعقد لدلالة
الاخبار على جواز صوم النفل كذلك وحينئذ قد ينعقد نذر يوم قدوم زيد وهو إذا قدم قبل الزوال كما في المبسوط والمختلف كما تقدم ولو نذر الصوم في بلد معين
قيل في المبسوط اجزاء أين شاء لعدم التمايز بين الأمكنة باختصاص بعضها لمزية لا يكون في غيره وفيه وجهان آخران أحدهما اللزوم في ما عينه لأنه لو صام في غيره
لم يأت بالمنذور على وجهه والاخر اللزوم فيما له مزية كما روى فقال إن
صوم يوم بمكة يعدل صوم السنة وكثلاثة أيام للاعتكاف بالمدينة إلى غير ذلك من المزايا وقد حكى الاجماع
على اللزوم هنا وقصر الخلاف على غيره ولو نذر فقال إن
يصوم زمانا وجب صوم خمسة أشهر ولو نذر حينا وجب ستة أشهر لقول أمير المؤمنين (ع) لخبر السكوني في رجل
نذر فقال إن
يصوم زمانا الزمان خمسة أشهر والحين ستة أشهر لان الله تعالى يقول تؤتى اكلها كل حين بإذن ربها وخبر أبي الربيع الشامي انه سئل الصادق (ع) رجل قال لله
علي فقال إن
أصوم حينا وذلك في شكر فقال صلوات الله عليه قد اتى أبى في مثل ذلك فقال صم ستة أشهر فان الله تعالى يقول تؤتى اكلها كل حين بإذن ربها يعنى ستة أشهر
ونحوه في تفسير العياشي عن الحلبي عنه (ع) وعمل بها الأصحاب ولو نوى غير ذلك لزم ما نواه من غير خلاف ولو نذر صوم الدهر فان استثنى العيدين وأيام التشريق بمنى
صح والأقرب دخول رمضان لما تقدم من جواز نذر الواجب عينا وان نوى دخول العيدين وأيام التشريق بمنى بطل النذر رأسا بناء على كون المجموع عبادة واحدة
والأقوى خلافه فيصح فيما عداها ولو اطلق فالأقرب وجوب غير العيدين وأيام التشريق للعلم باستثنائها وصدق صوم الدهر مع الافطار فيها ويحتمل البطلان لكونه
بمنزلة التصريح بدخولها في النذر المستلزم لبطلانه رأسا على ما اختاره وربما يؤيد الأول نحو خبر عبد الكريم بن عمر وقال للصادق (ع) فقال إن
جعلت على نفسي فقال إن
أصوم حتى يقوم
القائم (عج) فقال لا تصم في السفر ولا في العيدين ولا أيام التشريق ولا اليوم الذي يشك فيه ولو نذر صوم الدهر سفرا وحضرا وجب فيهما بلا خلاف يعرف ويدل عليه عموم ما دل
على وجوب الوفاء بالنذر وصحيح علي بن مهزيار قال كتبت بندار مولى إدريس يا سيدي نذرت فقال إن
أصوم كل يوم سبت فان انا لم أصمه ما يلزمني من الكفارة فكتب (ع) وقرائته
لا يتركه الا من علة وليس عليك صومه في سفر ولا مرض الا فقال إن
تكون نويت ذلك ولم يدخل رمضان في السفر أدخلنا في النذر أو لا؟ يجب افطاره ويقضيه ثم القضاء
إما داخل في المنذور أو لا لأنه كالمستثنى من هذا الحكم بقوله تعالى فعدة من أيام أخر ونحوه وعلى القول بخروج الواجب من نحو رمضان وقضاؤه عن المنذور
وهل له فقال إن
يعجل قضاء ما فاته من رمضان بسفر أو حيض أو مرض أو لا لعذر أو يجب عليه التأخير إلى فقال إن
يتضيق رمضان الثاني اشكال أقربه جواز التعجيل لأنه مستثنى
ولاشتراكهما في الوجوب من غير مرجح فان التأخير لا يفيد المنذور (شيئا ويحتمل وجوب التأخير لسعة وقته وضيق المنذور صح) بمعنى انه لا يجوز ترك المنذور الا لعذر ولا يتحقق العذر ما لم يتضيق وقت القضاء وعلى المختار
فلو عين يوما للقضاء فهل به افطاره قبل الزوال اختيارا اشكال من كونه قضاء رمضان ومن لزوم التخلف عن النذور لا لعذر فان سوغناه ففي ايجاب كفارة حلف النذر اشكال
235

ينشأ من أنه أفطر يوما من القضاء قبل الزوال ولا كفارة فيه ومن كون العدول عن النذر (سائغا بشرط القضاء فإذا أخل به فقد أفطر يوما كان يجب صومه بالنذر صح) لغير عذر إذ العذر صوم القضاء ولم يفعله فإنما أفطر في يوم النذر وذلك لأنه
بافطاره خرج عن كونه قضاء ولانا لو لم نوجب عليه كفارة لزم سقوط النذر وخروج المنذور عن الوجوب لان
سقوط الكفارة في اليوم الأول يوجب سقوطها في اليوم
الثاني وهكذا لعدم الفرق وكذا لو عين يوما للقضاء وأفطر بعد الزوال ففي وجوب الكفارتين للنذر والقضاء بناء على الدخول في النذر أو إحديهما بناء على الاستثناء
وعلى الثاني في فقال إن
أيهما هي كفارة القضاء لكونه صومه خصوصا وقد زالت الشمس أو النذر لأنه فوت يوم النذر لا لعذر اشكال وعليه أيضا يحتمل قويا وجوب الكفارتين
لأنه أخل بالقضاء والمنذور كليهما من جهتين وان لم يكن الصوم الذي شرع فيه من المنذور ولو نذر صوم يوم قدومه فظهر بعلامة قدومه في الغد فالأقرب كما في المبسوط ايجاب نية
الصوم وان عرف قدومه بعد الزوال لابتناء العبادات كثيرا على الظنون كما أنه إذا نذر شيئا وأطلق يضيق عليه إذا ظن الوفاة في وقت ويحتمل العدم لان المسبب لا يتقدم
على السبب ولأنه ربما يتخلف العلامة عن مدلولها ولو نذر عتق عبده يوم قدومه فباعه ثم قدم يوم البيع بعده ظهر بطلان العقد لتعلق
النذر به لحضور وقته فظهر كون المبيع مستحقا للغير وذلك لأنه حمل ذلك اليوم على جميع ذلك اليوم لصدق يوم القدوم عليه ففي أوله قبل القدوم كان قد انعقد نذر
عتقه وتعلق به وتشبث العبد بالحرية والقدوم انما هو كاشف عن ذلك لا موقوف عليه ولو نذر اتمام صوم التطوع لزمه سواء اطلق كان قال متى صمت تطوعا
أتممته أو خصه ببعض منه وللعامة وجه بالعدم بناء على أنه نذر صوم ببعض يوم وضعفه ظاهر ولو نذر صوم بعض يوم احتمل البطلان لأنه لا يسمى في عرف الشرع صوما
ولأنه لو صح لم يجب الا البعض دون الباقي فيجوز الافطار فيه فليزم وجوب قاصر عن اليوم واحتمل لزوم يوم كامل لاستلزام وجوب صوم البعض صوم الكل فنذره
يستلزم نذره كما فقال إن
نذر اعتكاف يوم يوجب اعتكاف ثلاثة أيام إما لو قال بعض يوم لا أزيد بطل اتفاقا الا فقال إن
يريد مجرد الامساك وترجح أو أوقعنا نذر
المتساوي ولو نذر صوم الاثنين مثلا دائما لم يجب قضاء الاثانين الواقعة في شهر رمضان لأنها إما مستثناة أو محسوبة من رمضان أو النذر جميعا الا الخامس مع
الاشتباه على رأى الشيخ القايل بقضاء العيد لاحتمال كونه عيدا والأصل تعلق النذر وحكمه به ولا يخالف الا إذا علم الواقع وهو الكون من رمضان أو يحتمل العدم
لأصل البراءة والكون من رمضان والتنافي بين صومه من رمضان والقضاء عنه واما على مختار (المضه) من عدم وجوب قضاء يوم العيد فلا استثناء وأوجب ابن حمزة
قضاء اثانين رمضان أيضا ولا يجب قضاء يوم العيد على رأى لما تقدم مع الخلاف وفى الحيض والمرض اشكال تقدم منشأه وان لم يستشكل هناك ولو نذر
ان يصوم شهرا قيل ما بعد قبله رمضان فهو شوال فان المعنى صوم شهر من صفته فقال إن
قبل نفسه رمضان فان نفسيه بعد قبله وبناؤه على فقال إن
يكون القبل
الأول ظرفا مستقرا وصلة ما أو صفتها قوله بعد قبله وحده اي ما يكون بعد قبله وخبر رمضان قوله قبل ما بعد قبله والجملة صفة لشهر وقيل شعبان بناء على أن
صلة ما أوصفتها جملة بعد قبله رمضان على فقال إن
يكون رمضان فاعل الظرف أعني بعد قبله أو مبتداء خبره قوله بعد قبله والقبل الأول لغو متعلق
بالصوم ويجوز استقراره وما بعد قبله رمضان نفس رمضان لان كل شهر هو بعد قبله وقد نذر صوم شهر قبله رجب بناء على فقال إن الإفادة خير من الإعادة
فلابد من الحمل عليها ما أمكن وكل من البعدية والقبلية يكون بواسطة وبغيرها والمتبادر ما بغيرها وخصوصا في مثل هذا المواضع ثم ما بواسطة واحدة أولي مما بأكثر
وهكذا وارتكاب الواسطة أولي من الحمل على الإعادة فنقول فقال إن
القبل الأول ظرف لغو للصوم وما بعد قبله رمضان غير رمضان فإنه لو حمل على نفسه لكان إعادة
وإذا حمل على غيره لم يكن بد من حمل البعدية أو القبلية على ما بواسطة فاما فقال إن
يكون شوالا لان قبله بواسطته شعبان وبعده رمضان (منهم وشعبان لان قبله رجب أو بعده واسطة رمضان صح) والثاني أولي من الأول
إذ لو حمل عليه كان الشهر الذي قبله رمضان وهو إعادة فتعين الثاني وقبله رجب وان قال ما قبل بعده رمضان فعلى الأول من الأقوال الثلاثة شعبان لان ما قيل
بعده نفسه وبعده رمضان أو على الثاني شوال فإنه بعد شهر قبل بعده فكأنه قال بعد رمضان وعلى الثالث ذوا القعدة فان بعد شوال الذي بعده بلا واسطة ذو القعدة
وقبل ذي القعدة بواسطة رمضان وان قال ما قبل ما قبل بعده رمضان فشوال على الأول لأنه نفس ما قبل بعده رمضان (في؟ كذا لان نفس ما قبل بعده وبعده رمضان وشعبان صح) وقبله شعبان (رمضان فان كل شهر فهو قبل بعده صح) وقيل ذلك بلا واسطة
رمضان وان قال بعد ما بعد قبله رمضان فشعبان على الأول وشوال على الثاني وذوا القعدة على الثالث وان قال قبل ما بعد بعده رمضان فشعبان على الأول
وجمادى الأخر على الثاني (بما على الثاني فان ما قبل بعد رمضان نفس رمضان وقبله شعبان وعلى الثالث وجب لأنه قبل شعبان الذي بعده بواسطة شوال صح) وان قال بعد ما قبل قبله رمضان فذو الحجة على الأول وشوال على الثاني وان قال بعد ما بعده رمضان فجمادى الأخر على الأول وشعبان
على الثاني ولا احتمال في هذه الأربعة لثالث ومجمل ما ذكر في هذه الشجرة ما يقول الفقيه أيده الله ولازال عنده احسان (وان قال بعد ما قبل قبله رمضان فشوال على الأول وذو الحجة على الثاني صح)
المطلب الرابع الحج لو نذر ايقاع حجة الاسلام في عام متأخر عن عام الاستطاعة
بطل ولو نذره بعام استطاعته انعقد على المختار فان أخل لزمه مع الاثم الكفارة ولو
نذر الحج ماشيا وقلنا المشي أفضل انعقد الوصف كما يتضمنه الاخبار والا فلا الا على
جواز نذر المباح المتساوي وان لم يكن الركوب أفضل أو على ما تقدم من لزوم صفة العبادة
وكان لم يترجح على خلافها وفى صور الانعقاد يلزمه المشي من بلده اي بلد النذر كما في المبسوط
والشرايع والتحرير والارشاد أو بلد الناذر كما قيل ووجه لزمه من أحدهما فقال إن
الحج هو القصد
وقد أريد هنا القصد إلى بيت الله يبتدي والى قصده بابتداء السفر إليه ولأنه السابق إلى الفهم
في العرف من قولهم حج ماشيا وقد تأيد؟ بما ورد من القيام في المعبر واما الكون في بلد النذر
فلان الالتزام وقع فيه فهو كبلد الاستطاعة ومن قال بأنه من بلد الناذر قال إنه المتبادر وقيل
من أقرب البلدين إلى الميقات لأصل البراءة ويمكن القول بأنه من اي بلد يقصد فيه السفر إلى
الحج لتطابق العرف واللغة فيه بان حج ماشيا وفى المبسوط انه قيل من الميقات لان الحج
في عرف المتشرعة اسم للأفعال المخصوصة التي مبدأها الاحرام مع أصل البراءة ويدفعه أصل عدم النقل وان سلم فإنما سلم إلى قصد بيت الله ولا اشكال في أنه
236

لو قيد أحدهما اي البلد أو الميقات لزم وكذا فقال إن
قيد بغيرهما ولو نذر الحج راكبا فان قلنا إنه أفضل انعقد الوصف والا فلا لأنه مرجوح الا فقال إن
يعرصه الرجحان أو يقول
بانعقاد وصف العبادة مطلقا بناء على أنه إذا أخل به لم يأت بالمنذور على وجهه وإذا لم ينعقد الوصف فيهما انعقد أصل الحج اجماعا كما قيل إذ لا مانع من انعقاده ويحتمل
العدم ضعيفا بناء على فقال إن
المنذور غير واقع والمأتي به غير المنذور ولو نذر المشي فعجز فإن كان النذر معينا بسنة ركب ويستحب فقال إن
يسوق بدنه جيرانا كما في نحو صحيح الحلبي
قال للصادق (ع) رجل نذر فقال إن
يمشي إلى بيت الله وعجز فقال إن
يمشي قال فليركب وليسق بدنه فان ذلك يجزى عنه إذا عرف الله منه الجهد ولا يجب للأصل وخبر عنبسة بن مصعب
قال نذرت في ابن لي فقال إن
عافاه الله أو أحج ماشيا فمشيت حتى بلغت العقبة فاشتكيت فركبت ثم وجدت راحة فمشيت فسئلت أبا عبد الله (ع) فقال اني أحب فقال إن
كنت
موسرا فقال إن
تذبح بقرة فقلت معي نفقة ولو شئت فقال إن
اذبح لفعلت وعلى دين فقال اني أحب فقال إن
كنت موسرا فقال إن
تذبح بقرة فقلت أشئ واجب فعله فقال لا من جعل لله
شيئا فبلغ جهده فليس عليه شئ وقيل في حج النهاية وايمان الخلاف يجب السوق للاجماع والاخبار والاحتياط مع نصه في المنذور على العدم للأصل ولكنه قال في الايمان
لا يجوز له فقال إن
يركب فان ركب وجب عليه إعادة المشي فان عجز عن ذلك لزمه دم وقال في النذور وان ركب مع العجز لم يلزمه شئ فالظاهر أنه انما وجب الدم إذا ركب قادرا على
المشي ثم عجز عن الإعادة ماشيا ولم يوجبه إذا عجز أولا وصحيح الحلبي وغيره يدل على الثاني الا فقال إن
يفهم الأول من طريق الأولى ولا يسقط الأصل الا مع العجز عنه مطلقا
للأصل ووجوب الاتيان بما وجب حسب الاستطاعة خلافا لابن إدريس فأسقطه تمسكا بأنه بدون الهيئة المنذورة غير المنذور مع امكان حمل الاخبار الامرة بالركوب على تجدد
العجز بعد الاحرام (وخصوص صحيح ابن مسلم سئل أحدهما عن رجل جعل عليه مشيا إلى بيت الله فلم يستطع قال يحج راكبا صح) وهو خيرة الكتاب في الحج ولو كان النذر مطلقا فعجز عن المشي توقع المكنة إلى إلى فقال إن
يعلم عادة استمرار العجز ولو ركب مختارا فإن كان معينا كفر كفارة النذر
ولا قضاء عليه لأنه اتى بالحج المنذور وانما أخل بالمشي ولا قضاء له وحده وقيل بالقضاء لأنه لم يأت بالمنذور على وجهه ولأنه لم يأت بالمشي الذي نذره فلابد من قضائه
ولا يقضي الا مع الحج ولو كان مطلقا وجب الاستيناف ماشيا لأنه لم يأت بالمنذور والوقت باق ولا كفارة لعدم اخلاله بالمنذور ولو ركب بعضا فكل في المطلق
والمعين وفاقا للمحقق وابن إدريس للتساوي في الاخلال وتوقف التدارك على الاستيناف مع المشي في تمام الطريق وقيل في المقنعة والنهاية والمبسوط والاصباح والجامع
وغيرها وليس عليه المشي في تمام الحج الثاني بل يقضى اي بعيد قضاء أو أداء وله فقال إن
يركب ما مشى وعليه فقال إن
يمشى ما ركب لأنه نذر الحج والمشي في طريقه ولم يشترط كون مشى
تمام الطريق في حجة واحدة وإذا فعل ذلك صدق انه مشى تمام طريق الحج ولو دفعتين وضعفه ظاهر فإنه انما نذر فقال إن
يحج ماشيا ولم يفعله في الشئ من الدفعتين ويقف
ناذر المشي في السفينة عابرا نهرا لخبر السكوني فقال إن
عليا (ع) سئل عن رجل نذر فقال إن
يمشي إلى بيت الله فمن بالمعبر قال ليقم حتى يجوزه استحبابا كما في الشرايع والمعتبر لأنه ليس بمشي والأصل
البراءة مع ضعف الخبر وقال الشيخ وجماعة (ويحتمل كلام الشيخين والأكثر صح) بالوجوب للخبر ولتضمن المشي القيام مع الحركة فإذا عجز عن الحركة لم يسقط القيام (وفيه انه كما يقدر على القيام يقدر على الحركة صح) وكما لا تفيد الحركة لا يفيد
القيام ويسقط المشي بعد طواف النساء في المشهور لأنه اخر الافعال وقيل بل اخرها الرمي وأيد بقول الصادق (ع) في صحيح إسماعيل بن همام في الذي عليه المشي في الحج إذا رمى الجمار زار
البيت راكبا وليس عليه شئ فان المفهوم من الجمار جميعها وانما يرمى الجميع بعد التحلل وكذا فقال إن
أريد بها الحصاة كان الظاهر جميع ما معه منها وانما يتحقق رمى الجميع في ثالث
التشريق ولكن في خبر جميل عنه صلوات الله عليه إذا حججت ماشيا ورميت الجمرة فقد انقطع المشي وفى خبر علي بن أبي حمزة عنه صلوات الله عليه إذا رمى جمرة العقبة وحلق
رأسه فقد انقطع مشيه فليزر راكبا ولو فاته الحج قبل التلبس أو بعده أو فسد بعده مع تعينه ففي لزوم لقاء البيت للنذر اشكال من فقال إن
الحج هو القصد إلى البيت للأفعال
المخصوصة فإذا فاتته الافعال لم يلزم فوات القصد ومن احتمال صيرورته في العرف بمعنى الافعال وانما تظهر الفايدة في الكفارة فقال إن
أخل به فان وجب بالنذر أيضا لزمت والا فلا
وان أوجبناه اي اللقاء بالنذر ففي جواز الركوب إذا نذر المشي اشكال من فقال إن
نذره قصده وافعاله ماشيا ومن انه انما نذر أفعاله وقصده لها ماشيا وقد فاتته ثم لا يكفيه اللقاء
بل يلزم قضاء الحج المنذور مع الافساد أو الفوات بالتفريط ولو نذر الحج في عامه مثلا فتعذر بمرض يمكنه معه الحج بمشقة ففي القضاء اشكال من فقال إن
الأصل مع عدم استقرار
الوجوب في الذمة للعذر ومن فقال إن
هذا المرض انما أفاد الرخصة في الترك ولم يبطل القدرة على الفعل والمنذور إذا قدر عليه فترك لزم قضاؤه ولا قضاء لو تعذر بالصد
لأنه بنفي القدرة وبه ينحل النذر ونحوه المرض الباقي للقدرة ويظهر من اطلاق الكافي وجوب القضاء وهو وجه لبعض العامة ولو نذر فقال إن
رزق ولدا فقال إن
يحج به أو عنه
ثم مات حج بالولد أو عنه من صلب ماله لأنه طاعة ينعقد نذره فيجب عليه وهو من الماليات التي تخرج من الصلب المال ولحسن مسمع قال للصادق (ع) كانت في جارية حبلى
فنذرت لله عز وجل فقال إن
ولدت غلاما فقال إن
أحجه أو أحج عنه فقال فقال إن
رجلا نذر لله عز وجل في ابن له فقال إن
هو أدرك فقال إن
يحجه أو يحج عنه فمات الأب وأدرك الغلام فسأله
عن ذلك فامر رسول الله صلى الله عليه وآله فقال إن
يحج عنه مما ترك أبوه ولو نذر وان يحج ولم يكن له مال فحج عن غيره ففي اجزائه عنهما اشكال من صدق الحج وصحيح رفاعة سئل الصادق (ع)
عن رجل حج عن غيره ولم يكن له مال وعليه نذر فقال إن
يحج ماشيا أيجزى عنه من نذره قال نعم وهو خيرة النهاية ومن انه أوجب على نفسه الحج كما يجب عليه حجة الاسلام فكما لا يجزى
عنها الحج عن غيره فكذا عنه مع فقال إن
الأصل والظاهر اختلاف المسبب باختلاف السبب ويقوى الأول إذا حج عن غيره تبرعا ويحتمله الخبر فقال إن
لم يفرق؟ الحال حينئذ بين فقال إن
يكون له مال أو لا وبالجملة
بين القادر على الوفاء بالنذر وغيره وربما حمل الخبر على العجز وحينئذ وان لم يجب عليه المنذور ولكن لا بعد في فقال إن
اثبات ثوابه ولا اشكال في الأجزاء إذا نوى حين
النذر عموم الحج عن نفسه وغيره وحمل الخبر عليه بعيد وإذا نذر فقال إن
يحج راكبا فحج ماشيا مع القدرة على الركوب قيل في الشرايع وغيره يحنث بناء على رجحانه أو على انعقاد
صفة العبادة وان لم يترجح فيجب به الكفارة فقال إن
عين السنة لا القضاء لأنه اتى بالحج المنذور وانما أخل بالركوب وفيه ما تقدم من الاحتمال فيما لو نذره ماشيا
فحج راكبا واما فقال إن
اطلق فعليه الإعادة كما في المشي ولو نذر المشي أو الركوب إلى بيت الله ولم يقصد حقيقتهما (وانه انما أوجب على نفسه القصد إليه للأفعال فهو لا لها خارج عن المنذور وأيضا
من التردد في التعبد بلقائه مجرد فقال إن
لم يكن تلبس ولم يوجب النذر اللقاء لم يجب وان تلبس ف؟ أو فسد لزمه اللقاء للتحليل با؟ أو لاتمام الافعال صح) بل الاتيان لم يجب أحدهما بل القصد بأيهما كان ولو نذر
القصد إلى البلد الحرام أو الحرم أو بقعة منه كالصفا أو المروة وترجح أو قلنا بالانعقاد مطلقا لزمه حج أو عمرة لتوقفه على أحدهما شرعا كما أنه إذا نذر الصلاة
لزمه الوضوء ولو نذر القصد إلى عرفة والميقات لم يجب أحدهما لخروجهما عن الحرم الا فقال إن
يقصد بقصدهما الحج أو الاعتمار وفى انعقاد النذر فقال إن
لم يترجح قصدهما
بمن حج اشكال للاشكال في انعقاد نذر المباح المتساوي الطرفين ولو أفسد الحج المنذور ماشيا في سنة معينة لزمته الكفارة للنذر مع ما قيل؟ وللافساد والقضاء
ماشيا ويسقط عنه المشي في بقية ما أفسده بناء على فقال إن
الاتمام عقوبة والفرض هو الثاني لا المفسد الذي يتمه والا فلا كفارة ولا مشى في الثاني ولو نذر
به غير المستطيع الحج في عامه ثم استطاع بدا بالنذر لتقدم سببه وكذا الاستيجار ولو نذر المستطيع الضرورة الحج في عامه ونوى حجة الاسلام تداخلتا على المختار
237

من تعلق النذر بالواجب وان نوى غيرها فان قصد مع فقد الاستطاعة انعقد وان قصد معها لم ينعقد لانتفاء المشروعية ولو اطلق ففي الانعقاد اشكال من تعلق
النذر بغير المشروع ومن امكان الحمل على تقدير فقد الاستطاعة مع أصالة صحة النذر وان اطلق الحج المنذور عام الاستطاعة فان استمرت الاستطاعة دخل على المختار
في حجة الاسلام ولو أخل بحج الاسلام والنذر في عامه وجب عليه حجان فقال إن
انعقد النذر من غير تداخل بان نذر قبل الاستطاعة وكفارة حلف النذر وكل موضع
لا ينعقد فيه النذر ولا يجب غير قضاء حجة الاسلام أو كفارة حلف النذر
المطلب الخامس الهدى إذا نذر هدى بدنة انصرف الاطلاق إلى الكعبة للعرف وقول (الصه) (ع)
في صحيح الحلبي انما الهدى ما جعل لله هديا للكعبة ولكن في خبر محمد عن الباقر (ع) في رجل قال عليه بدنة ولم يسم أين ينحر قال انما النحر بمنى يقسمونها بين المساكين
ولو نوى منى لزم لأنها أيضا مما يهدى لها الهدى ولو نذر إلى غيرهما لم ينعقد كما في المبسوط على اشكال من فقال إن
الهدى المشروع ما كان إليهما وانه لا رجحان لغيرهما
من الأماكن ومن عموم الامر بالوفاء ورجحان نفس الهدى وان لم يترجح المكان على أنه ربما كان له رجحان وخبر محمد عن الباقر (ع) في رجل كان عليه بدنة ينحرها بالكوفة
فقال إذا سمى مكانا فلينحر فيه فإنه يجزى عنه وهو الأقوى وخيرة الخلاف مع ادعاء الاجماع عليه ولو نذر نحر الهدى بمكة وجب وتعين التفريق بها كما قاله الشيخ
وجماعة لقضية العرف والاحتياط إذ لا تعبد بمجرد النحر في الجزم إذ لا اذن في جعله مجرده وكذا منى ويزيد فيها ما مر من قول الباقر (ع) انما النحر بمنى يقسمونها بين المساكين
فان الظاهر منه القسمة فيما بينهم وقيل انما يتعين النحر فيهما للأصل ومنع اقتضاء العرف ولا كذلك غيرهما اي مكة ومنى فلا يتعين النحر والتفريق فيه لعدم
انعقاد النذر على اشكال تقدم وينصرف اطلاق الهدى إلى مكة ومنى أو مطلقا إلى النعم للعرف والاخبار كقول الصادق (ع) في صحيح الحلبي وسئل عن الرجل يقول انا اهدى
هذا الطعام (ليس لشئ فقال إن
الطعام صح) لا يهدى وقوله صلى الله عليه وآله في خبر أبي بصير فان قال الرجل انا اهدى هذا الطعام فليس هذا بشئ انما تهدى البدن وللاجماع كما في الخلاف ولا فرق بين فقال إن
يقول
على فقال إن
اهدى أو اهدى هديا أو اهدى الهدى ووافقنا الشافعي في الأخير دون غيره ويجزيه أقل ما يسمى هديا منها اي النعم كالشاة بالشروط المعتبرة في الهدى
وقيل في المبسوط يجزى من غيرها ولو بيضة أو تمرة قال لان اسم الهدى يقع عليه لغة وشرعا يقال اهدى بيضة وتمرة وقال تعالى ذوا عدل منكم هديا بالغ الكعبة
وقد يحكمان بقيمة عصفور أو جرادة وسمى النبي صلى الله عليه وآله البيضة هديا فقال في التكبير إلى الجمعة ومن راح في الساعة الخامسة فكأنما اهدى بيضة قال والأول عندنا أحوط
والثاني قوى لان الأصل براءة الذمة وهو مقرب المختلف قال لأصالة البراءة ويمنع تخصيص اطلاق الهدى بالنعم ولو نذر وان يهدى إلى بيت الله تعالى غير النعم قيل
في السراير والجامع والاصباح وغيرها بطل وهو اختيار الحسن والقاضي وأبي علي للخبرين ولان الهدي انما
يكون من النعم فتعلق النذر بغير المشروع وقيل في المبسوط
يباع ويصرف في مصالح البيت وهو خيرة المختلف لأنه قربة وطاعة ولا ينافيه انصراف الاطلاق إلى النعم لأنه بعد التسليم لا شبهة في جواز التجوز به عن غيره
بقرنية ولصحيح علي بن جعفر سئل أخاه (ع) عن رجل جعل جاريته هديا للكعبة كيف يصنع فقال فقال إن
أبى اتاه رجل قد جعل جاريته هديا للكعبة فقال له مر مناديا يقوم
على الحجر فينادى الا من قصرت به نفقته أو قطع به (أو نفذ طعامه صح) فليات فلان بن فلان وأمره فقال إن
يعطى أولا فأولا حتى يتصدق بثمن الجارية وخبر أبي الحر عن الصادق (ع) قال جاء رجل إلى
أبى جعفر (ع) قال انى أهديت جارية إلى الكعبة فأعطيت خمسمائة دينار فما ترى قال بعها ثم خذ ثمنها ثم قم على هذا الحايط حايط الحجر ثم ناد واعط كل منقطع به وكل محتاج
من الحاج وفى خبر آخر لعلي بن جعفر انه سال أخاه (ع) عن الرجل يقول هو يهدى إلى الكعبة كذا وكذا ما عليه إذا كان لا يقدر على ما يهديه قال فقال إن
كان جعله نذرا ولا يملكه
فلا شئ عليه وإن كان مما يملك غلام أو جارية أو شبهه باعه واشترى بثمنه طيبا فيطيب به الكعبة وإن كانت دابة فليس عليه شئ وهو يتضمن غير الجارية من ساير
الأشياء سوى الدابة وفى قرب الإسناد عن الحميري علي بن جعفر انه سئل أخاه صلوات الله عليه عن رجل جعل ثمن جارية هديا للكعبة فقال له مر مناديا يقوم على الحجر فينادي
الا من قصرت نفقته أو قطع به أو نفذ طعامه فليات فلان بن فلان وأمره فقال إن
يعطي أولا فأولا حتى ينفذ ثمن الجارية وهو صريح في اهداء الثمن فيعم نحو الدراهم والدنانير
وقد ينايد بما في خبر يسين فقال إن
قوما اقبلوا من مصر فمات منهم رجل فأوصى بألف درهم للكعبة فسئل الباقر (ع) فقال فقال إن
الكعبة عتية عن هذا انظر إلى من أم هذا البيت
فقطع به أو ذهبت نفقته أو قلت راحلته أو عجز فقال إن
يرجع إلى أهله فادفعها إلى هؤلاء الذين سميت وفى السراير انه روى أنه لو نذر فقال إن
يهدى إلى البيت أو مشهد
من المشاهد عبده أو جاريته أو دابته بيع ذلك وصرف في مصالح البيت أو المشهد الذي نذر له وفى مؤنة الحاج أو الزايرين الذين خرجوا إلى السفر ويناولهم اسم
الحاج والزايرين ولا يجوز لاحد فقال إن
يعطى شيئا من ذلك لاحد منهم قبل خروجهم إلى السفر مع أنه قال فان قال متى كان كذا فلله على فقال إن
اهدى هذا الطعام إلى
بيته لم يلزمه ذلك لان الاهداء لا يكون الا في النعم وهو صريح في الفرق بين الثلاثة وغيرها للنص ولذا فرق (المضه) أيضا وقصر الخلاف على غيرها ومثله المحقق
في الشرايع ونحو السراير الاصباح والجامع بزيادة العصفور والدجاج مع الطعام وكلام القاضي بزيادة الثوب على المملوك والدابة الا انهم لم يذكروه رواية
ونص أبو علي على بيع الغلام والجارية وشراء طيب للكعبة وقال ولو قال من الحيوان غير الانسي أو الثمانية الأزواج فلم يلزمه شئ فأخرج الدابة من الثلاثة كما
فيما مر من الخبر ونص المبسوط فان عين فإن كان مما ينقل ويحول كالنعم والدراهم والدنانير والثياب وغيرها انعقد نذره ولزمه نقله إلى الحرم وتفرقته في
مساكين الحرم الا فقال إن
يعين الجهة التي نذر لها كالثياب لستارة الكعبة وطيبها ونحوهما فيكون على ما نذر وإن كان مما لا ينقل ولا يحول مثل فقال إن
يقول لله علي
ان اهدى داري هذه وضيعتي هذه وهذه الشجرة لزمته قيمته لمساكين الحرم يباع ويبعث بالثمن إلى مساكين الحرم فعمم الانعقاد لكل شئ والصرف في المصالح لكنه
خص الصرف إلى المساكين ولعله أحوط للاخبار ولان الهدي من النعم يصرف إليهم ولم يوجب البيع وصرف الثمن فيما ينقل لامكان صرف نفسه والامر (كك) لكنه فقال إن
كان
صرف الثمن أصلح للمساكين كان أولي وعليه ينزل الاطلاق في (الاخبار وكلام الأصحاب وما فيه من التعميم فهو المختار ولما عرفت من صح) الاعتبار والاخبار وهو خيرة التحرير والمختلف وما مر في الطعام محمول على ما إذا أراد الناذر
الهدى بالمعنى المعروف وكذا صحيح الحلبي فقال إن
الصادق (ع) سئل عمن يقول للحرور بعد ما نحر هو هدى لبيت الله فقال انما يهدى البدن وهن احياء وليس بهدى حين صارت
لحما على أنه ليس فيه للنذر ذكر فيجوز فقال إن
يكون القايل انما قصد به الهدى لعمرة أو حج ولو نذر اهداء بدنة انصرف عندنا إلى أنثى الإبل للعرف واللغة ويدل
عليه قول الصادق (ع) في خبر حفص بن غياث بطريقين من نذر بدنة فعليه ناقة يقلدها ويشعرها ويقف بها بعمومة؟ كذا في التهذيب وفى نسخ الكافي من
نذر هديا والخبر بأحد طريقيه مأخوذ منه وقولهم (عل) البدنة والبقرة يجزي عن سعة وقوله تعالى وإذا وجبت جنوبها واختلف فيها العامة فمنهم
238

من خصها بالإبل وعمها للذكر والأنثى ومنهم من عمها مع ذلك للبقر ذكرا وأنثى ومنهم من عمها للشاة وكل من وجب عليه بدنة في نذر ولم يجد لزمه بقرة
فإن لم يجد فبع شياة لان الشرع أقامهما مقامها عند العجز ولو لم يجد الا أقل من سبع شياة فهل يجب عليه وجهان أقربهما الوجوب وإذا نذر التقرب بذبح شاة
بمكة مثلا أو ما يفيد التقرب من التضحية ونحوها لزم ولزم التفريق فيها على المساكين إذ لا قربة بمجرد الذبح ولو لم يذكر لفظ التقرب ولا التضحية ولا نحوها
فاشكال من أنه لا قربة من مجرد الذبح فيكون مباحا مع الخلاف في انعقاد نذر المباح وعلى عدم انعقاده ويحتمل فقال إن
يكون تعليق النذر به قرنية على قصد التقرب وإذا
ذكر في النذر لفظ الضحية مثلا لم يجزءه الا ما يجزى في التضحية وهو الشئ السليم مما يعتبر السلامة منه ولو نذر اهداء ظبي إلى مكة لزم التبليغ إلى الحرم على اشكال
من اشتمال الاهداء على التبليغ إليه فلا يسقط بسقوط التبليغ إلى مكة والذبح والتصدق بها لمنع الشرع من جميع ذلك لوجوب الارسال إذا بلغ الحرم ومن انه لا قربة في مجرد
التبليغ وانه انما نذره بقيد الاهداء فلما امتنع شرعا سقط رأسا وظاهر العبارة التبليغ إلى مكة ووجهه احتمال فقال إن
لا يجب المبادرة بالارسال إذا دخل الحرم في التحرير
انه يتصدق به حيا ووجهه احتمال فقال إن
لا يخرج عن ملكه وان وجب الارسال ووجب الارسال على المتصدق عليه أيضا ويظهر الفايدة فيما إذا خرج
الظبي عن الحرم بعد الارسال فإنه باقي على
ملك مالكه فله اخذه بعده وإن كان المالك هو الذي امسكه حتى أخرجه فان إثمه بذلك لا ينافي بقاء ملكه ولم يجز الذبح قطعا ولو نذره اي الاهداء في بعير معيب
بما يشترط السلامة منه في الهدى انعقد ووجب عليه الذبح فيها لأنه من جنس الهدي وان لم يتحقق فيه شرط فكونه معيبا حال النذر قرينة انه انما أراد بما نذره من
الاهداء التقرب به كما يتقرب بالهدى الصحيح وإن كان إذا اطلق انصرف إلى الصحيح وللعامة وجه بالعدم وكذا إذا طرء العيب بعد النذر لتعلق وجوب ذبحه والتقرب به قبله
فلا يدفعه العيب الطارئ وفى التحرير جعله كالظبي في وجوب التبليغ والتصدق به حيا لا الذبح بناء على خروجه عن الهدى المعروف فالاهداء انما يكون بمعنى التقرب فيه
ويكفي فيه التصدق به حيا ولو نذر نقل عقاد إلى مكة بطل النذر لعدم القدرة عليه ولم يلزمه بيعه لأنه غير منذور الا فقال إن
يقصده فيصرف ثمنه فيها وللعامة
قول بتنزيل الاطلاق عليه ولو نذر فقال إن
يستر الكعبة أو يطيبها وجب لأنهما من السنن وقد مر ما نص على تنزيل الهدى على التطيب وجاز الستر بالحرير وكذا في مسجد النبي صلى الله عليه وآله
والأقصى وغيرهما من المساجد والمشاهد ينعقد نذر التطيب كما في التحرير لرجحانه شرعا واما الستر فلا اعرف له مرجحا الا ستر حجرة النبي صلى الله عليه وآله وقبور الأئمة (عل) كما
يفعل في هذه الاعصار لما فيه من التعظيم والاحترام وللعامة وجه بعدم انعقاد التطيب واخر باختصاصه بالمسجد والأقصى وإذا نذر أضحية معينة زال ملكه عنها وكانت
أمانة في يده للمساكين بالاجماع كما في الخلاف خلافا لبعض العامة فان أتلفها ضمن قيمتها لهم وقال الشافعي أكثر الامرين من المثل والقيمة ولو غابت نحرها على ما بها
من العيب ولا شئ عليه إذا لم يكن عن تفريط للأصل ولو ضلت أو عطبت كذلك اي عن غير تفريط لم يضمن ويضمن القيمة مع التفريط في العين حتى ضلت أو عطبت و
الأرش مع التفريط فيها حتى عابت ولو ذبحها يوم النحر أو بعد حيث يجرى فيه التضحية غيره ونوى عن صاحبها اجزائه وان لم يأمره لأنه انما نذر كونها أضحية وقد
حصل فإنه أعم من التضحية فنفسه الا فقال إن
ينوي ذلك في النذر وللاجماع كما في الخلاف ولم يجتزي به مالك وان لم ينو عن صاحبها بل قصد به التملك لنفسه ثم ضحى لها لم يجز
عنه فان المضحي يضمن لها القيمة حينئذ فعليه تفريق القيمة على المساكين ولا يسقط استحباب الاكل بالنذر لدخوله في مفهوم الأضحية والتضحية وللشافعي فيه وجهان
المطلب السادس في الصدقة والعتق إذا نذر فقال إن
يتصدق وأطلق لزمه أقل ما يسمى صدقة وليس منها تعليم العلم أو الكلمة الطيبة ونحوهما وان
أطلقت عليها تجوز أو لو قيده بمعين لزم ولو قال بمال كثير لزمه ثمانون درهما وفاقا للشيخ وسلار والقاضي وابنى سعيد لخبر الحضرمي قال كنت عند أبي عبد الله
فسئله رجل عن رجل مرض فنذر لله شكرا فقال إن
عافاه فقال إن
يتصدق من ماله بشئ كثير ولم يسم شيئا فما تقول قال يتصدق بثمانين درهما فإنه يجزءه وذلك بين؟
كتاب الله إذ يقول الله لنبيه صلى الله عليه وآله لقد نصركم الله في مواطن كثيرة والكثير في كتاب الله ثمانون وما رواه العياشي في تفسيره عن يوسف بن السحت انه اشتكى المتوكل
فنذر فقال إن
شافاه الله يتصدق بمال كثير فكتب إلى الهادي (ع) يسئله فكتب (ع) يتصدق ثمانين درهما وكتب قال الله لرسوله صلى الله عليه وآله لقد نصركم الله في مواطن كثيرة
والمواطن التي نصر الله رسوله صلى الله عليه وآله فيها ثمانون وثمانون درهما من حله مال كثير وفى الفقيه والهداية انه ثمانون وأطلق ويوافقه في الاطلاق اخبار كما في معاني الأخبار
من مرسل ابن أبي عمير عن الصادق (ع) أنه قال في رجل نذر فقال إن
يتصدق بمال كثير فقال الكثير ثمانون فما زاد لقوله تبارك وتعالى لقد نصركم الله في مواطن
كثيرة وكانت ثمانين موطنا وما في الكافي والتهذيب من مرسل علي بن إبراهيم فقال إن
المتوكل سم فنذر فقال إن
عوفي فقال إن
يتصدق بمال كثير فأرسل إلى الهادي (ع) فسئله
عن حد المال الكثير فقال له الكثير ثمانون وما في تفسير علي بن إبراهيم عن محمد بن عمران المتوكل نذر التصدق بدنانير كثيرة فأرسل إليه (ع) يسئله فقال الكثير ثمانون (ومن الغريب ما في
كتاب الأنساب لأبي سعيد السمعاني من فقال إن
المتوكل اعتل في أول خلافته فقال لان برئت لاتصدقن بدنانير كثيرة فبعث إليه يسئله فقال يتصدق بثلاثة وثمانين دينارا قال لان
الله تعالى قال لقد نصركم الله في مواطن كثيرة فروى أهلنا جميعا فقال إن
المواطن في الوقايع والغزوات ثلاثة وثمانين موطنا وان يوم حنين كان الرابع وثمانين صح) وفى المقنع
انه ثمانين دينارا وفى السراير انه ثمانون درهما فقال إن
كان المتعامل به وثمانون دينارا فقال إن
كان تعومل به ويمكن تنزيل الاخبار وكلامي الصدوق عليه وهو
قوي وان تعومل بها لم يلزم الا الدراهم للأصل وان العبرة (ح) بالدراهم المتعامل بها وقت النذر وعلى الأول الذي هو الاقتصار على الدارهم مطلقا فالأقوى
اعتبار الدرهم التي كان يتعامل بهما وقت السؤال وفى المختلف فقال إن
الكثرة فقال إن
أضيفت إلى المال المطلق أو الدراهم حملت على ثمانين درهما وان أضيفت إلى نوع اخر
حملت على ثمانين منه فلو نذر ثوبا كثيرا وجب ثمانون ثوبا ويدل عليه ما في نثر الدر واللآلئ فقال إن
المتوكل نذر التصدق بمال كثير فقال إن
عوفي فاستفتى الجواد (ع) فقال إذا كنت
نويت الدنانير فتصدق بثمانين دينارا وان كنت نويت الدراهم فتصدق بثمانين درهما قال الأبي وهذه القصة فقال إن
كانت وقعت للمتوكل فالجواب لعلي بن محمد الهادي (ع)
فان الجواد (ع) لم يلحق أيام المتوكل ويجوز فقال إن
يكون له مع غيره من الخلفاء انتهى وانكر من الأصحاب علي بن عيسى الار؟ في كشف الغمة فقال إن
يكون ذلك جوابا لاحد الأئمة (عل)
قال لان كل شئ له كثرة بحسبه فمواطن القتال إذا كانت ثمانين بل خمسين بل عشرين كانت كثيرة فكثير من الملوك العظماء لا يتفق لهم ذلك عشر مرات الا ترى
انا لو قلنا فقال إن
الملك له عشرون الف فرس كانت تستكثر ولو قيل فقال إن
له خمسمائة ألف دينار لم يستعظم له ذلك وعلى هذا وأمثاله؟ ولو قال بمال خطير أو جليل أو جزيل
أو عظيم فله الصدقة بأقل ما يتمول لانتفاء التقدير مع كونه جليلا في الشرع ولذا يكفر مستحليه ويقطع سارق النصاب منه وربما أجنى به نفس محترمة أو أقيم به فريضة
أو سنة مؤكدة ولو عين موضع الصدقة لزم اشتملت الصدقة فيه على مزية أولا قلنا بلزوم المباح أو صفة العبادة وان لم يترجح أولا فإنه في قوة تعيين أهل المكان
للتصدق عليهم فلا يجوز العدول وصرف المال في أهله ومن حضره من غير أهله لعموم التصدق فيه له من غير دليل على التخصيص بالأولين محل؟ يشترط الفقر وجهان فان
239

صوفها في غيره ولو على أهله أعاد الصدقة بمثلها فيه عينها في مال أولا إما على الثاني فظاهر واما على الأول فلتعلق حق أهل المكان به فيضمنه بالاتلاف ثم فقال إن
كان
المال معينا كفر والا فلا ولا يجزيه لو صرف في غيره على أهل بلد النذر على اشكال من الاخلال بالمكان المنذور ومن حصول الغرض الذي كان هو السبب في تعيين المكان
ولو نذر فقال إن
يتصدق بجميع ما يملكه لزم الا فقال إن
يتضرر به أو ببعضه دينا أو دنيا ولا ينفيه النهى عن التبذير والبسط كل البسط لاندفاعه بالتصدق شيئا فشيئا كما
تسمع الان وبالاختيار عنه بحيازة ونحوها بحيث لا يتضرر بالتصدق بما يملكه فان خاف الضرر بالتصدق به دفعة قومه أجمع ثم يتصدق شيئا فشيئا حتى يتصدق
بقدر القيمة وله فقال إن
يتعيش بالمال وان يكتسب به والكسب له والا لم يفد التصدق شيئا فشيئا وقد يضمن جميع ذلك خبر محمد بن يحيى الخثعمي قال كنا عند أبي عبد الله (ع)
جماعة إذ دخل عليه رجل من موالى أبي جعفر (ع) فسلم ثم بكى ثم قال له جعلت فداك اني كنت أعطيت الله عهدا فقال إن
عافاني الله من شئ كنت أخافه على نفسي فقال إن
أتصدق بجميع ما
أملك وان الله عز وجل عافاني منه وقد حولت عيالي من منزلي إلى قبة في خراب الأنصار وقد حملت كل ما أملك فانا بايع داري وجميع ما أملك وأتصدق به فقال أبو عبد الله انطلق
وقوم منزلك وجميع متاعك وما تملك بقيمة عادلة فاعرف ذلك ثم اعمد إلى صحيفة بيضاء فاكتب فيها جملة ما قومته ثم انطلق إلى أوثق الناس في نفسك وادفع
إليه الصحيفة واوصه ومره فقال إن
حدث بك حدث الموت فقال إن
يبيع منزلك وجميع ما تملك فيتصدق به عنك ثم ارجع إلى منزلك وقم في مالك على ما كنت عليه فكل أنت و
عيالك مثل ما كنت تأكل ثم انظر كل شئ يتصدق به مما يسهل عليك من صدقة أو صلة قرابة وفى وجوه البر فاكتب ذلك كله وأخصه فإذا كان رأس السنة فانطلق إلى
الرجل الذي وصيت إليه فمره فقال إن
يخرج الصحيفة ثم اكتب جملة ما تصدقت به وأخرجت من صلة قرابة أو بر في تلك السنة ثم افعل مثل ذلك في كل سنة حتى قف
لله بجميع ما نذرت فيه وبقى لك منزلك ومالك انشاء الله وهل يجب فقال إن
يتصدق بما لا يتضرر به معجلا ثم يقوم المتضرر به ويفعل ما في الخبر اشكال من اطلاق
الخبر والفتوى وعن المخالفة للأصل في قضية النذر فيقصر على الضرورة وهو أقوى ومن نذر فقال إن
يخرج شيئا من ماله في سبيل الخير أو سبيل الله أو سبيل الثواب تصدق به
على فقراء المؤمنين أو صرفه في حج أو زيارة أو مصالح المسلمين كبناء قنطرة أو عمارة مسجد أو غير ذلك وللشيخ قول باختصاص سبيل الخير بالفقراء والمساكين وابن
السبيل والغارمين لمصلحة والمكاتبين وسبيل الثواب بالفقراء والمساكين وسبيل الله بالغزاة والحج والعمرة ولو نذر الصدقة على أقوام بعينهم لزم وان كانوا
أغنياء إذا لم يناف الانفاق عليهم القربة فان الصدقة ما تعطى لوجه الله وهو يتحقق في الغنى ويؤيد قوله صلى الله عليه وآله كل معرف وصدقة وفى التحرير لم يجز العدول عنهم إذا كانوا
من أهل الاستحقاق فيحتمل فقال إن
يريد الفقر ولو بكونه ابن السبيل أو غارما ويكون الوجه فيه اختصاص الصدقة في غالب العرف بهم واطلاق جماعة من أهل اللغة انها ما
يتصدق به على المساكين وان يريد تحقق القربة فيوافق الكتاب فإن لم يقبلوه فالأقرب بطلان النذر لتعذر الوفاء به وعدم الخروج عن ملكه إذا تعين
الا مع القبول به ويحتمل الايقاف إلى فقال إن
يقبلوا أو الحكم بالخروج عن ملكه بالنذر إذا تعين والوجه عدم البطلان إذا لم يعين وقتا الا إذا ماتوا ولم يقبلوا و
البطلان إذا عين الوقت فمضى ولم يقبلوا ولو نذر صرف زكاته الواجبة إلى قوم بأعيانهم من المستحقين لها لزم ما لم يناف التعجيل الواجب وهل له العدول إلى الأفضل
في الصرف وهو البسط أو المستحق الأفضل كالأفقر والأعدل والقريب الأقرب المنع لعموم الامر بالوفاء ويحتمل الجواز لعموم ما دل على فقال إن
من حلف على شئ فكان
خلافه أولي جاز العدول إلى الخلاف ونحو خبر زرارة قال للصادق (ع) اي شئ لا نذر فيه فقال كل ما كان لك فيه منفعة في دين أو دنيا فلا حنث عليك فيه وخبر عبد الله بن
جندب سمع من ذكر انه سئله (ع) عن رجل جعل على نفسه نذرا صوما فحضرته نيته في زيارة أبي عبد الله (ع) قال يخرج ولا يصوم في الطريق فإذا رجع قضى ولو
نذر الصدقة بشئ معين لم يجز غيره وان ساواه أو زاد عليه قيمة أو نفعا للفقراء ولا يجزى القيمة لو نذر جنسا للعمومات وخصوص صحيح علي بن مهزيار
قال لأبي الحسن (ع) رجل جعل على نفسه نذرا فقال إن
قضى الله حاجته فقال إن
يتصدق بدارهم تقضى الله حاجته فصير الدراهم ذهبا ووجهها إليك يجوز ذلك أو يعيد فقال يعيد
وإذا نذر عتق مسلم لزم عين أم لا ولو نذر عتق كافر غير معين لم ينعقد لتعليقه النذر بما ينافي في القربة وهو الكفر وفى المعين قولان مبنيان على الخلاف في جواز عتق
الكافر وفى الصحيح عن أبي علي بن راشد أنه قال للجواد عليه السلم امرأة من أهلنا اعتل صبي لها فقالت اللهم فقال إن
كشفت عنه ففلانة جاريتي حرة والجارية ليست بعارفة
فأيما أفضل بعتقها أو فقال إن
تصرف ثمنها في وجه البر فقال لا يجوز الا عتقها وإذا نذر عتق رقبة يجزى الصغير والكبير والمعيب والذكر والأنثى كما نص عليه خبر عمار عن
الصادق (ع) في رجل جعل على نفسه عتق رقبة فأعتق أشل اعرج قال إذا كان مما يباع اجزاء عنه الا فقال إن
يكون سمى فعليه ما اشترط وسمى ولو نذر فقال إن
لا يبيع مملوكه
لزم فان اضطر إلى بيعه جاز على رأي وفاقا للسراير والنكت لاطباق الأصحاب والنصوص على جواز المخالفة أو وجوبها إذا كان الصلاح فيها دينا أو دنيا ولم
يجزه الشيخ والقاضي لظاهر خبر الحسن بن علي (عن أبي الحسن قال قلت له) فقال إن
لي جارية ليس لها مني مكان ولا ناحية وهي تحتمل الثمن الا فقال إن
كنت حلفت فيها بيمين فقلت لله علي فقال إن
لا أبيعها ابدا
ولى إلى ثمنها حاجة مع تخفيف المؤنة فقال ف لله بقولك والجواب مع الضعف الحمل على ضعف الحاجة وقصورها عن الضرورة ولو نذر الصدقة فأبرء غريما
يستحقها بنية التصدق أجزأ لما عرفت فقال إن
كل معروف صدقة وفى التحرير لا يجزى ما لم يقبضه الغريم
الفصل الثالث في العهد واصله الاحتفاظ بالشئ
ومراعاته وحكمه حكم اليمين كما في الشرايع والنافع وصورته فقال إن
يقول عاهدت الله أو على عهد الله انه متى كان كذا فعلى كذا أو أطلقه عن الشرط بان يقول
على عهد الله فقال إن
افعل كذا وعمومه للمشروط والمقيد مما يندرج في كونه كاليمين فإنها (كك) اتفاقا فان ظاهره في النذر والاقتصار على المشروط كما في النهاية ويدل على العموم
هنا عموم نحو أوفوا بعهد الله والاخبار مع انتفاء الاشكال في عمومه لغة فإن كان ما عاهد الله عليه فرضا أو ندبا أو ترك مكروه أو ترك حرام أو فعل
مباح متساو طرفاه في الدين أو الدنيا وقد عرفت معنى أو راجح في أحدهما انعقد وهو أيضا من لوازم مساواته لليمين وهو خيرة السراير ومتشابه القران لابن شهرآشوب
ويدل عليه عموم ما مر نحو خبر علي بن جعفر سئل أخاه (ع) عن رجل عاهد الله في غير معصية ما عليه فقال إن
لم يف بعهده قال يعتق رقبة أو يتصدق بصدقة أو يصوم
شهرين متتابعين وصريح المقنعة والمراسم والوسيلة وظاهر النهاية وجماعة اختصاصه بالراجح وإن كان ما عاهد عليه بضد ذلك لم ينعقد اتفاقا
كما يظهر منهم كان يعاهد على فعل حرام أو مكروه أو مباح مرجوح أو ترك واجب أو مندوب أو مباح راجح ولو كان المباح الذي عاهد عليه تركه (أرجح من فعله صح) فليتركه ولا كفارة
عليه عندنا كما في التبيان سواء كان الرجحان في مصلحة الدين أو الدنيا ويؤيده ما مر في اليمين ولا ينعقد الا باللفظ على رأي وفاقا للمحقق وابن إدريس و
240

وغيرهما للأصل وخلافا للشيخ وهو قوي والفرق بينه وبين النذر ظاهر لكون النذر بمعنى الوعد ووجود النصوص على اشتراطه باللفظ ويشترط صدوره ممن
يصح نذره فلا يصح من الزوجة والولد والمملوك بدون الاذن فقال إن
لم يصح نذرهم لاطلاق اليمين عليه ولابد فيه من النية فإنما الأعمال بالنيات (ولا عهد بلا نية صح)
المقصد الثالث في الكفارات والنظر في أطراف خمسة الطرف الأول في أقسامها وهي إما خصلة واحدة ككفارة وطي الحايض وبعض كفارات الاحرام أو متعددة وهي إما
مرتبة أو مخيرة أو ما حصل فيه الأمران وكفارة الجمع كذا بالواو في النسخ ولا باس بها والحصر في الأربعة لما يقصدها بالبحث عنه فالمرتبة كثيرة أكثرها كفارات
الاحرام والمذكور هنا ثلث كفارة الظهار بلا خلاف وبه النصوص والكتاب والسنة وكفارة قتل الخطاء في المشهور لقوله تعالى ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة
مؤمنة إلى قوله فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين وقول الصادق (ع) في صحيح ابن سنان إذا قتل خطأ أدي ديته إلى أوليائه ثم أعتق رقبة فإذا لم يجد فصيام
شهرين متتابعين فإن لم يستطع أطعم ستين مسكينا مدا وجعلها سلار وابن زهرة مخيرة وفى النزهة انه خلاف لظاهر التنزيل والاجماع ويجب فيهما العتق
أولا فإن لم يجد فصوم شهرين متتابعين فان عجز فاطعام ستين مسكينا والثلاثة في الأول نص الكتاب وفى الثاني الأولان نصه والثالث معلوم من السنة
وكفارة من أفطر يوما من قضاء شهر رمضان بعد الزوال خلافا للحسن فلم يوجب عليه كفارة وللتقى وابنى زهرة وحمزة فجعلوها على التخيير وللشيخين في
ظاهر قولهما وجماعة فجعلوها كفارة اليمين وهي عند الشيخين وعلم الهدى وأبى على اطعام عشرة مساكين فان عجز صام ثلاثة أيام متتابعان لنحو ذلك صحيح هشام بن
سالم قال للصادق (ع) عن رجل وقع على أهله وهو يقضى شهر رمضان فقال فقال إن
كان وقع عليها قبل صلاة العصر فلا شئ عليه يصوم يوما بدل يوم وان فعل بعد العصر صام
ذلك اليوم وأطعم عشرة مساكين فإذا لم يمكنه صام ثلاثة أيام كفارة لذلك وقد حمل العصر على وقت صلاته وهو الزوال لأنه إذا زالت دخل وقت الصلاتين الا ان
هذه قبل هذه واما التتابع فقد نص عليه الشيخان وجماعة قاطعين به ولم ظفر بما يدل عليه بل يخالفه عموم نحو قول الصادق في حسنة ابن سنان كل صوم يفرق
الأيام الا ثلاثة أيام كفارة اليمين وواجب عليه الصدوقان في غير الفقيه كفارة الافطار في رمضان وكذا ابن حمزة مع الاستحقاق واحتمله الشيخ معه في النهاية
وكتابي الاخبار والمخيرة كفارة من أفطر يوما من شهر رمضان مع وجوب صومه في المشهور بل حكى الاجماع عليه في الانتصار والغنية ودليله الأصل ونحو قول الصادق (ع)
في صحيح ابن سنان يعتق نسمة أو يصوم شهرين متتابعين أو يطعم ستين مسكينا فإن لم يقدر تصدق بما يطيق وعند الحسن انها على الترتيب ويظهر من الخلاف الميل إليه
ومن السيد في الجمل التردد للاحتياط وخبر عبد الرحمن بن الهيثم الأنصاري عن الباقر (ع) فقال إن
رجلا اتى النبي صلى الله عليه وآله فقال هلكت وأهلكت فقال ما أهلكك فقال أتيت امرأتي في شهر
رمضان وانا صائم فقال النبي صلى الله عليه وآله أعتق رقبة قال لا أجد قال فصم شهرين متتابعين فقال لا أطيق قال تصدق على ستين مسكينا قال لا أجد وضعف الدلالة ظاهر و
كفارة من أفطر يوما من النذر أو العهد المعين على رأى وفاقا لمن ذهب إليه في خلفهما مطلقا وبعض من خالف فيه كما سيظهر وكفارة حلف النذر والعهد مطلقا على رأي
وفاقا للشيخين وعلم الهدى في الانتصار والتقى وابنى حمزة والبراج للاجماع كما في الانتصار ولخبر عبد الملك بن عمرو عن الصادق (ع) قال من جعل لله فقال إن
لا يركب محرما سماه
فركبه ولا اعلم الا قال فليعتق رقبة أو ليصم شهرين متتابعين أو ليطعم ستين مسكينا وخبر علي بن جعفر سئل أخاه (ع) عن رجل عاهد الله في غير معصية ما عليه فقال إن
لم يف
بعهده قال يعتق رقبة أو يتصدق بصدقة أو يصوم شهرين متتابعين وقول أحدهما (ع) في خبر أبي بصير من جعل عليه عهدا لله وميثاقه في أمر لله فيه طاعة فحنث
فعليه عتق رقبة أو صيام شهرين متتابعين أو اطعام ستين مسكينا ويجب في كل منهما عتق رقبة أو اطعام ستين مسكينا أو صيام شهرين متتابعين والمفيد نص في النذر
على التخيير في هذه الخصال ثم ذكر فقال إن
العهد مثله في الكفارة ونص فيه أيضا على هذه الخصال بلفظة أو ثم قال في الكفارات ومن نكث عهد الله تعالى كان عليه من الكفارة
ما قدمناه وهي كفارة قتل الخطاء ونص في الديات على الترتيب فيها فكأنه أراد المشابهة في نفس الخصال وان تخالفتا تخييرا وترتيبا ويؤيده انه مع نصه على الترتيب
في كفارة قتل الخطأ ذكر في الكفارات فقال إن
فيه كفارة من أفطر يوما من شهر رمضان وذهب سلار إلى فقال إن
كفارة النذر والعهد كفارة الظهار وهو يعطى الترتيب وهو
المحكي عن الكراجكي وفى الفقيه فقال إن
كفارة النذر كفارة اليمين ونص على خصالها الآتية وبه اخبار كقول الصادق (ع) في حسن الحلبي فقال إن
قلت لله علي فكفارة يمين وفى خبر
حفص بن غياث كفارة النذر كفارة اليمين وحملها الشيخ على العجز وكلام الاستبصار نص في العجز عن خصال الكبرى واستدل في التهذيب على التنزيل على العجز بقول
الكاظم (ع) في خبر جميل بن صالح كل من عجز عن نذر نذره فكفارته كفارة يمين وكذا في المختلف والخبر ظاهر في العجز عن المنذور وعبارة الكتابين تحتمله فلتحمل عليه و
جمع ابن إدريس بينهما بأنه فقال إن
كان المنذور صياما كان عليه كفارة الافطار في رمضان والا فكفارة اليمين وحكاه عن الموصليات للسيد وفى الجامع فان أخل بما
نذره عمدا مع تمكنه منه فإن كان له وقت معين فخرج فعليه مثل كفارة افطار شهر رمضان فإن لم يقدر فكفارة يمين وفى فقه القران للراوندي وكفارة النذر مثل كفارة
الظهار فإن لم يقدر كان عليه كفارة اليمين وظاهر العبارتين العجز عن التكفير ويحتملان العجز عن المنذور وقال علي بن بابويه كفارة حلف النذر صوم شهرين متتابعين
وروى كفارة يمين وفى المقنع فان خالف لزمته الكفارة صيام شهرين متتابعين وروى كفارة يمين فان نذر رجل فقال إن
يصوم كل سبت أو أحد أو ساير الأيام فليس له فقال إن
يتركه
الا من علته وليس عليه صومه في سفر ولا مرض الا فقال إن
يكون نوى ذلك فان أفطر من غير علة تصدق مكان كل يوم على عشرة مساكين ثم قال وان نذر رجل فقال إن
يصوم يوما
فوقع ذلك اليوم على أهله فعليه فقال إن
يصوم يوما بدل يوم ويعتق رقبة مؤمنة فقال إن
وقع على أهله في اليوم المنذور ورواه في الصحيح علي بن مهزيار عن الهادي (ع) (قلت وهذا الأخير من عتق رقبة مؤمنة صح) وفى صحيحة
كتب بندار مولى إدريس يا سيدي نذرت فقال إن
أصوم كل يوم سبت فان انا لم أصمه ما يلزمني من الكفارة فكتب وقرأته لا يتركه الا من علة وليس عليك صومه في سفر ولا مرض الا
ان يكون نويت ذلك فان كنت أفطرت من غير علة فتصدق بعدة كل يوم سبعة مساكين يسئل الله التوفيق لما يحب ويرضى واما قول الباقر (ع) في خبر عمرو بن خالد
النذر نذران فما كان لله وفى به وما كان لغير الله فكفارته كفارة يمين فالظاهر أنه كفارة ايقاع النذر لغير الله وكذا خبر عمرو بن حريث سئل الصادق (ع) عن رجل
قال فقال إن
كلم ذا قرابة له فعليه المشي إلى بيت الله وكلما يملكه في سبيل الله وهو برئ من دين محمد صلى الله عليه وآله قال يصوم ثلاثة أيام ويتصدق على عشرة مساكين ظاهر في أنه كفارة
ايقاع ذلك المشتمل على البراءة من دين الاسلام مع الوقوع جراء لما ظاهره المعصية أو الكراهية من هجر ذي قرابته وما يحصل فيه الأمران كفارة اليمين ويجب بالحنث
فيها عتق رقبة أو اطعام عشرة مساكين أو كسوتهم فان عجز عن الثلاثة صام ثلاثة أيام وهو نص القران والسنة وعليه اجماع المسلمين ومن ذلك كفارة من جامع أمته
241

المحرمة باذنه واما كفارة الجمع فهي كفارة قتل المؤمن ومن بحكمه عمدا ظلما إذا عفى عنه بالدية أولا بها (إذا كان القاتل حرا والمقتول مملوكا إذا امهل أو عفى
عن القاتل بالدية أولى بها أو كان أبا المقتول أو كان وارثه الذي انحصر فيه الذي له القصاص صح) بالاجماع والاخبار وهي عتق رقبة وصوم شهرين متتابعين واطعام
ستين مسكينا فإذا عجز عن الجميع اتى بما أمكنه وعندي وفاقا للصدوق والشيخ في كتابي الاخبار وابنى حمزة وسعيد فقال إن
افطار يوم من شهر رمضان عمدا على محرم كذلك و
لقول الصدوق وفى الفقيه انه أفتى به لوجوده في روايات أبي الحسين الأسدي رضي الله عنه فيما ورد عليه من الشيخ أبى جعفر محمد بن عثمان العمرى رضي الله عنه خلافا للأكثر ومن
كفارة الجمع ما في صورة يحمل الرجل على المراة المكرهة على الوطي ومنها كفارة الجماع قبل الوقوف فقال إن
كان الحج الثاني عقوبة ومن حلف بالبراءة من الله تعالى أو من رسوله
أو أحد الأئمة (عل) لم ينعقد كما عرفت ولا يجب بها كفارة وان حنث أو كذب وفاقا لبنى إدريس وسعيد والخلاف والمبسوط للأصل والاجماع على ما في الخلاف ويأثم
وإن كان صادقا لخبر يونس بن ظبيان قال قال لي يا يونس لا تحلف بالبراءة منا فإنه من حلف بالبراءة منا صادقا أو كاذبا فقد برئ منا وقيل في النهاية يجب
كفارة ظهار فان عجز فكفارة يمين (وأطلق وفى الاصباح كفارة ظهار وفى الارشاد كفارة ظهار وان حنث فان عجز فكفارة يمين صح) وفى المقنعة والمراسم والغنية والنزهة كفارة ظهار إذا حنث ويمكن فقال إن
يكون من اطلق أراد القيد وادعى ابن زهرة الاجماع عليه
وفى الوسيلة عليه كفارة النذر إذا كذب وفى المقنع إذا قال رجل فقال إن
كلم ذا قرابة له فعليه المشي إلى بيت الله وكل ما يملكه في سبيل الله وهو برئ من دين محمد فإنه يصوم ثلاثة أيام
ويتصدق على عشرة مساكين وهو عين ما مر من خبر عمرو بن حريث عن الصادق (ع) وفى المقنعة وقول القايل إذا برئ من الاسلام أو انا مشرك فقال إن
فعلت كذا باطل
لا يلزمه إذا فعل كفارة وقسمه بذلك خطأ منه ويجب فقال إن
يندم عليه ويستغفر الله تعالى وروى في الصحيح عن العسكري (ع) اطعام عشرة مساكين واستغفر الله إذا حنث كتب
إليه الصفار رجل حلف بالبراءة من الله ومن رسوله صلى الله عليه وآله فحنث ما توبته وكفارته فوقع (ع) يطعم عشرة مساكين لكل مسكين مد ويستغفر الله عز وجل وهو خيرة
التحرير والمختلف وقيل في السراير في جز المراة شعرها في المصاب كفارة ظهار وقيل في المراسم والوسيلة والاصباح والجامع والنزهة والشرايع والنافع كبيرة
مخيرة لقول الصادق (ع) إذا خدشت المراة وجهها أو جزت شعرها أو نتفته ففي جز الشعر عتق رقبة أو صيام شهرين متتابعين أو اطعام ستين مسكينا وهو ضعيف
وفى المقنعة والنهاية والانتصار فقال إن
فيه كفارة قتل الخطأ عتق رقبة أو اطعام ستين مسكينا أو صيام شهرين متتابعين وقد نص الشيخان على الترتيب في قتل الخطاء فيحتمل
ان يكون التشبيه في الخصال والترتيب جميعا ويكون التعبير بأو اجمالا للترتيب وأن يكون التشبيه في أصل الخصال وقيل يأثم ولا كفارة حكاه المحقق وهو قوي للأصل
وضعف الخبر وهل يتناول الحكم البعض أو الجميع اشكال من الخلاف في فقال إن
الشعر جمع فيفيد اضافته إلى المعرفة العموم أولا والأقرب كما في التحرير الحاق الحلق به وانه لافرق
بين المباشرة والامر وفى الخبر لغير المصاب وجهان أقواهما العدم ويجب في نتف شعرها في المصاب كفارة يمين وكذا في خدش وجهها فيه مع الادماء كما نص عليه الشيخان و
غيرهما للاجماع كما في الانتصار ولقول الصادق (ع) في خبر خالد بن سدير وفى خدش الوجه إذا أدمت وفى النتف كفارة حنث يمين وأطلق الخدش جماعة كسلار وابن حمزة ونص
في التحرير على التعميم مع قوله وفى الرواية دلالة على اشتراط الدم وكذا في شق الرجل ثوبه في موت ولده وزوجته للاجماع كما في الانتصار ولقوله (ع) في الخبر وإذا شق زوج
على امرأته أو والد على ولده فكفارته حنث يمين ولا صلاة لهما حتى يكفرا ويتوبا من ذلك ولا فرق في الزوجة بين الدائمة وغيرها وفى الولد بين ولد الصلب وولد
الولد لذكر أو أنثى واستشكل في التحرير في ولد الأنثى وفى الثوب بين العمامة وغيرها وفى الشق بين شق الكل والبعض ومن تزوج امرأة في عدتها مع العلم فارق وكفر
ان لم يرفع إلى الحاكم بخمسة أصوع من دقيق وجوبا على رأى وفاقا لظاهر الشيخين وجماعة لخبر أبي بصير سئل الصادق (ع) عن امرأة تزوجها رجل فوجد لها زوجا قال
عليه الجلد وعليها الرجم لأنه تقدم بعلم وتقدمت هي بعلم وكفارته فقال إن
لم يقدم إلى الامام فقال إن
يتصدق بخمسة أصع دقيقا لعموم وجدان الزوج لها الباقية على
الزوجية والمعتدة الرجعية ولا فارق بين العدة الرجعية والبانية والأقوى الاستحباب وفاقا للمحقق وابن إدريس لضعف المستند مع الأصل وفى الانتصار فقال إن
على
من تزوج امرأة لها زوج وهو لا يعلم خمسة دراهم وحكى عليه الاجماع قال ابن إدريس ولم أجد أحدا من أصحابنا موافقا له على هذا القول والأصل براءة الذمة
وشغلها بهذه الكفارة يحتاج إلى دليل ولا دليل عليها من كتاب ولا اجماع ولا تواتر اخبار ومن نام عن صلاة العشاء حتى خرج نصف الليل أصبح صائما ندبا على رأي
وفاقا لابن إدريس والمحقق وأطلق الشيخان وجماعة انه يصبح صائما وصرح السيد بالوجوب في الانتصار وادعى الاجماع عليه وفى مرسل عبد الله بن المغيرة عن الصادق (ع)
في رجل نام عن القيمة ولم يقم الا بعد نصف الليل قال يصليها ويصبح صائما وهو مع الضعف ليس نصا في الوجوب ولم يثبت الاجماع ولذا كان المختار الندب وكفارة الايلاء
مثل كفارة اليمين لأنه يمين ومن ضرب عبده فوق الحد استحب عتقه كفارة لفعله لأنه فعل محرم أو العتق مسقط لذنب القتل وهو أعظم من الضرب كذا في المختلف وعتقه
أولي بجبر ضربه من عتق غيره وعدم الوجوب للأصل من غير معارض وأطلق في النهاية فقال إن
كفارته ذلك من غير تنصيص على الوجوب أو الاستحباب وعن بعض العامة
قول بالوجوب وفى اعتبار اي حد أو حد الحرية اشكال من العموم والحكمة فان الظاهر فقال إن
العقوبة فيما زاد على ما حده الشارع له ومن أصالة الحرية وحدها وسبقه إلى الذهن
من الاطلاق ثم فقال إن
كان الضرب لما يوجب حدا فإنما يكفر فقال إن
زاد (على حده والا فإذا زاد) على أقل الحدد؟ وخصال الكفارة المبحوث عنها هنا إما عتق أو صوم أو اطعام أو كسوة فلكل منها طرف
من الكلام
الطرف الثاني في العتق وفيه مطلبان المطلب الأول الأوصاف المعتبرة في العتق ويتعين على واجد العتق في الكفارات المرتبة عتق من اجتمع فيه الاسلام
أو حكمه والسلامة وتمامية الملك ويحصل الوجدان بملك الرقية مع عدم الحاجة إليها أو الثمن من غير حاجة إليه مع وجود بايع غير مجاذف ويجب عتق من اجتمع فيه ما
ذكر على المتخير للعتق في المخيرة إما الاسلام فهو شرط في كفارة القتل خطاءا وعمدا اجماعا بين المسلمين وهو نص القران وفى غيرها على الأقوى وفاقا للسيد وابن إدريس
والشيخ في النهاية لما تقدم من أنه لا يصح عتق الكافر ولقوله تعالى ولا تيمموا الخبيث منه تنفقون وخبر سيف بن عميرة سئل الصادق (ع) أيجوز للمسلم فقال إن
يعتق
مملوكا مشركا قال لا وخلافا للمبسوط والخلاف وجماعة للاطلاق والأصل مع ضعف الخبر سندا ودلالة (والآية دلالة صح) وهل يعتبر الايمان الأقوى ذلك لان غيره خبيث وقول الصادق (ع)
لا يجوز لكم فقال إن
تعتقوا الا عارفا لكنها فقال إن
تما لم يجز عتق غيره مطلقا مع أنه نص في العتق على الكراهة ويجزي الذكر والأنثى والصحيح والسقيم والشاب والكبير حتى
لو بلغ من السقم والكبر حد التلف اجزا عتقه للعموم والأصل خلافا للمبسوط في المأيوس من برئه وللعامة في الهرم والعاجز عن الكسب في قول وكذا من قدم للقتل دون
من لم يقدم وان وجب قتله ولو أعتق من لا حياة له مستقرة فالأقرب عدم الأجزاء لكونه في حكم الميت كما ينبه عليه حكم الذبيحة ويحتمل الأجزاء للحيوة ولذا تصح تصرفه ووصيته
ويجزي الصغير حتى المولود ساعة يولد مع ايمان أحد أبويه وقال الصادق (ع) لمعوية بن وهب الرقية تجزي فيه الصبي ممن ولد في الاسلام وفى رواية معمر بن
242

يحيى الحسنة عن الصادق (ع) لا يجزى في القتل الا البالغ الحنث قال سئلته عن الرجل يظاهر من امرأته يجوز عتق المولود في الكفارة فقال كل العتق يجوز فيه المولود الا في
كفارة القتل فان الله تعالى يقول فتحرير رقبة مؤمنة يعنى بذلك مقرة قد بلغت الحنث ونحوه في خبر الحسين بن سعيد عن رجاله عنه (ع) عن رسول الله صلى الله عليه وآله وفى صحيح الحلبي عنه قال
لا يجوز في القتل الا رجل ويجوز في الظهارة وكفارة اليمين صبي وفى خبر مسمع عنه (ع) قال لا يجزى في كفارة القتل الا رقبة قد صلت وصامت ويجزي في الظهار ما صلت ولم يقم
ولا يجزى الحمل وإن كان بحكم المسلم انفصل حيا أم لا انفصل لما دون ستة أشهر من الاعتاق أم الأكثر لأنه لا يلحقه في الشرع حكم الاحياء ولذا لا يجب فطرته وللعامة وجه
بالاجزاء فقال إن
انفصل لما دون ستة أشهر ويكفى في الاسلام الشهادتان ولا يشترط التبرء من غير الاسلام ولا الصلاة للأصل والاكتفاء بهما في عهده (ع) ومن بعده وما ورد من تكفير
تارك الصلاة فبمعنى مستحليه وللعامة قول باشتراط التبرء واخر باشتراطه فقال إن
كان ممن يعتقد رسالته صلى الله عليه وآله في الجملة كقوم من اليهود يزعمون أنه رسول العرب خاصة وآخرين يزعمون أنه
سيبعث (وهو خيرة كتاب المرتد من (ط) صح) ومنهم من قال فقال إن
من اتى من الشهادتين بما يخالف اعتقاده حكم باسلامه فالتنوى والمعطل إذا شهد بالتوحيد حكم باسلامه ثم يعرض عليه الرسالة فان أنكرها
حكم بارتداده واليهودي والنصراني إذا شهد بالرسالة حكم باسلامه ومنهم من اكتفى في الاسلام بالاقرار بصلاة يوافق ملتنا أو بحكم يختص بشريعتنا ويكفى اسلام
الأخرس المتولد من كافرين بالإشارة بعد بلوغه لقيامها فيه مقام اللفظ وقد روى فقال إن
رجلا جاء إلى النبي صلى الله عليه وآله ومعه جارية أعجمية أو خرساء فقال يا رسول الله صلى الله عليه وآله علي
عتق رقبة فهل يجزى عني هذه فقال صلى الله عليه وآله أين الله فأشارت إلى السماء ثم قال من انا فأشارت إلى أنه رسول الله صلى الله عليه وآله فقال له أعتقها فإنها مؤمنة ومن العامة من اشترط
مع ذلك الصلاة ولا يكفى اسلام الطفل المتولد بين كافرين وإن كان مراهقا على اشكال من رفع القلم عنه الموجب لارتفاع الحكم عن عباراته ومن الحكم باعتبار
وصيته وصدقته وان يحد ويقتص منه وانه حكم باسلام أمير المؤمنين (ع) ولم يكن بلغ الحكم وكون مباشرته أقوى من تبعيته لأبويه وهو خيرة الخلاف والأجود الأول
ولكن يفرق بينه وبين أبويه كما في المبسوط وإن كان بحكم الكافر لئلا يرده عن عزمه ولا يحكم باسلام المسبى من أطفال الكفار باسلام السابي سواء انفرد
المسبى به اي بالسبي أو انفرد السابي بالمسبى عن أبويه أو لا للأصل وانتفاء الدليل على خلافه خلافا للمبسوط إذا انفرد عن أبويه قال لأنه لا حكم له بنفسه وليس ههنا غير
السابي فيحكم باسلامه باسلام السابي ومن العامة من قال به وان لم ينفرد عن أبويه والأول هو الوجه لكن الظاهر الاتفاق على التبعية في الطهارة (فقال إن
انفرد عن ألوية؟ ولعله لأنه الأصل وكل مولود يولد على الفطرة فأبواه يهودانه وينصرانه ويمحانه صح) ويجزي ولد الزنى المسلم
على رأى وفاقا للمشهور للاجماع كما في المبسوط وللعموم مع الحكم باسلام من أقر بالشهادتين وعدم دلالة انه لا يفلح على كفره وخلافا للسيد وأبى على لأنه خبيث وقد نهى
عن انفاق الخبيث وللاجماع على كفره كما ادعاه ابن إدريس وللاجماع على خصوص المسألة كما في الانتصار ولقوله (ع) لا خير في ولد الزنا لا في لحمه ولا في دمه ولا في جلده ولا
في عظمه ولا في شعره ولا في بشره ولا في شئ منه والتكفير به خير واما السلامة من العيوب فإنما تشترط السلامة من كل عيب يوجب عتقه قهرا وهو العمى والجذام والاقعاد و
التنكيل من مولاه خاصة ويجزى من عداه من أصحاب العيوب وفاقا للمشهور
كالأصم والمجنون والأعور والأعرج والاقطع والأخرس إما اشتراط
السلامة من العيوب الأولة فمتفق عليه واما عدم اشتراطها من غيرها فللأصل بلا معارض وقال الباقر (ع) في خبر غياث بن إبراهيم لا يجزى الأعمى في الرقبة ويجزى
ما كان منه مثل الأقطع والأشل والأعرج والأعور ولا يجوز المقعد وقال أمير المؤمنين (ع) في خبر السكوني العبد الأعمى والأجذم والمعتوه لا يجوز في الكفارات
لان رسول الله صلى الله عليه وآله أعتقهم وفى خبر أبي البختري لا يجوز في العتاق الأعمى والمقعد ويجوز الأشل والأعرج ولم يجز أبو علي عتق الناقص في خلقه ببطلان
جارحة ليس في البدن سواها كالخصي والأصم والأخرس ولا يجزى اقطع الرجلين لأنه مقعد خلافا للخلاف والمبسوط والسراير ويجزى اقطع اليدين خاصة أو مع رجل
واحد وفي ظهار المبسوط فاما مقطوع اليدين أو الرجلين أو يد ورجل من جانب واحد فإنه لا يجزي بلا خلاف فاما إذا كان مقطوع أحد اليدين أو إحدى الرجلين
أو يد ورجل من خلاف فإنه لا يجزي عند قوم وعند قوم يجزى وهو الأقوى للآية وإذا قطعت ابهاماه لا يجزى بلا خلاف فان قطعت الابهام والسبابة والوسطى
فإنه لا يجزى عند قوم وان قطعت الخنصر أو البنصر فان قطعت إحديهما لم يؤثر لان الكف لم تتعطل وان قطعتا معا من كفين اجزا وان قطعت الخنصران أو
البنصران أو الخنصر من أحدهما والبنصر من الأخرى اجزاء وان قطعتا معا من كف واحد لم يجز لان الكف ينقص بقطعهما أكثر مما ينقص بقطع إحدى الأصابع واما
إذا قطع بعض الأنامل فان قطعت الثلثان من خنصر أو بنصر أجزأ وإن كان من الأصابع الثلث لم يجز وان قطعت واحدة فإن كان من الابهام لم يجز وإن كان من الأصابع
الأربع اجزاء فاما الأعرج فإن كان عرجه يسيرا لا يمنع العمل والتصرف أجزأه وإن كان كثيرا يمنعه التصرف لم يجزء واما الأصم فإنه يجزى لان منفعة كاملة فإنه قد يعمل
أكثر من عمل السميع واما الأخرس فقال قوم يجزى وقال آخرون لا يجزى (وفيهم من قال يجزي صح) إذا كانت له كتابة مفهومة وإشارة معقولة وإذا لم يكن له ذلك لا يجزي والذي نقوله في هذا ن
الباب فقال إن
الآفات التي ينعتق بها لا يجزي معها مثل الأعمى والمقعد والزمن ومن نكل به صاحبه فاما ما عدا هؤلاء فالظاهر أنه يجزيه لتناول الظاهر لهم وليس
على جميع ما ذكروه دليل مقطوع به هذا اخر كلام المبسوط وكأنه أراد بنفي الخلاف في اقطع اليدين أو الابهامين أو الرجلين أو يد ورجل من جانب نفيه عند العامة
فلا ينافي ما ذكره أخيرا وما نص عليه في الكفارات من اجزاء الجميع لعموم الآية ثم قد ورد فقال إن
من قطع منه يد ورجل من جانب لا يقدر على القيام فيتجه عدم اجزائه
واما تمامية الملك فلا يجزي الكاتب وإن كان مشروطا أو مطلقا لم يؤد شيئا عند الشيخ في الخلاف والمبسوط للزوم عقد الكتابة وخصوصا من جانب السيد ولوجوب
تحصيل يقين البراءة وفى النهاية انه لا يجزي المدبر ما لم ينقض تدبيره وعليه ابنا الجنيد والبراج لصحيح الحلبي في رجل يجعل لعبده العتق فقال إن
حدث به حدث وعلى الرجل
تحرير رقبة واجبة في كفارة يمين أو ظهار أيجزئ عنه فقال إن
يعتق عبده ذلك في تلك الرقبة الواجبة عليه قال لا والأقرب فيهما كما في النهاية والسراير وفى المدبر
كما في المبسوط الخلاف والسراير الأجزاء وان لم ينقض تدبيره على رأي للعموم مع تمامية الرقبة
وجواز بيع المدبر ونحوه من الأسباب الناقلة والاكتفاء بذلك في انتقاض التدبير فكذا العتق من أنه ليس تعجيلا للإحسان واحتمال خبر الحلبي الاعتاق عنه بعد
الموت كما سئله صلى الله عليه وآله إبراهيم الكرخي فقال فقال إن
هشام بن آدم سئلني فقال إن
سئلك عن رجل جعل لعبده العتق فقال إن
حدث بسيده حدث فمات السيد وعليه تحرير رقبة في كفارة الجزء
عن الميت عتق العبد الذي كان السيد جعل له العتق بعد موته في تحرير الرقبة التي كانت على الميت فقال لا واما خبر ابان عن عبد الرحمن قال سئلته عن رجل قال لعبده ان
243

حدث بي حدث فهو حر وعلى الرجل تحرير رقبة في كفارة يمين أو ظهارا له فقال إن
يعتق عبده الذي جعل له (العتق فقال إن
حدث به حدث في كفارة ملك اليمين قال لا يجوز الذي جعل له صح) ذلك فهو وان ظهر اعتاقه بنفسه في حياته لكن ضعيف مضمر مع احتمال
ان يراد بالسؤال الاكتفاء بنفس الامر لتدبير في الكفارة ويجزى الآبق ما لم يعلم موته وفاقا للأكثر للعموم مع أصل الحياة وحسن أبي هاشم الجعفري سئل أبا الحسن (ع) عن رجل قد ابق منه
مملوكه أيجوز فقال إن
يعتقه في كفارة الظهار قال لا باس به ما لم يعرف منه موتا وحكى في السراير الاجماع عليه وفى الخلاف عدم الأجزاء ما لم يعرف الحياة لوجوب تحصيل اليقين واجتزأت
به في المختلف مع علم الحياة أو ظنها لا مع الشك أو ظن الوفاة وتمسك في الحاق الظن بالعلم بان الأحكام الشرعية والفروع العلمية منوطة بالظن ومن العامة من لم يجتزء به مطلقا
لنقصان الملك وضعفه ظاهر وأم الولد وفاقا للمشهور لبقائها على الملك وقد روى عن زين العابدين (ع) فقال إن
أم الولد تجزي في الظهار وفيه قول نادر بالعدم وهو قول العامة لنقصان
الرق ولذا لا يجوز بيعها والموصى بخدمته على التأبيد لكمال الرق وللعامة فيه وجهان وشقص من عبد مشترك مع يساره إذا نوى التكفير فقال إن
قلنا إنه يعتق الباقي بالاعتاق
للشقص أوقفناه إلى الأداء فادى أولا فإنه أعتق شقصه بنية التكفير وتبعه الباقي في العتق فكذا يتبعه في الوقوع عن الكفارة فان التكفير وهو الذي تسبب العتق كله وان وجه العتق (ح)
على الجميع كان أولي بالاجزاء ويحتمل فقال إن
لا يجزي الا إذا وجهه إلى الجميع لاشتراط وقوعه عن الكفارة بالنية وإذا لم يوجهه الا إلى الشقص لم يكن نوى التكفير بعتق الباقي مع وقوعه
قهرا كما إذا تملك من ينعتق عليه ولم يجتزى أبو علي بعتق الشقص وإن كان مأخوذا بأداء القيمة للباقي قال لان ذلك عتق بغير قصد منه وان قلنا انما ينعتق بالأداء ففي
اجزائه عنده اي الأداء اشكال من عتق الحصة بالأداء قهرا بالاعتاق ولا مع النية ومن فقال إن
الاعتاق حاصل باختياره وان لم يكن بالصيغة وهو الذي أوجب على نفسه الأداء
وقد أدي باختياره مع أنه لو نوى التكفير أولا فكأنه أعتق الكل بنية التكفير ويحتمل فقال إن
يجب عليه تجديد النية عند الأداء ولو كان معسرا صح العتق في حصته ولم
يجتزي عن الكفارة لأنه شقص وان أيسر بعد ذلك لأنه لا يوجب السراية لاستقرار الرق في نصيب الشريك ولكن لو ملك النصيب فنوى اعتاقه عن الكفارة صح وان
تفرق العتق لأنه صدق انه أعتق رقبة وهو عام فيجزي نصفان من عبد دفعتين لعدم الدليل على وجوبه دفعة ويمكن القول بالعدم لأنه حين أعتق الشقص أعتق
ما لا يجزى في الكفارة فتلغوا النية نعم يندفع إذا ظن ملك الباقي ولا يجزي نصفان من عبدين مشتركين أو مبعضين لان الرقبة لا تشملهما الا مجازا ومن العامة من اجتزى
بهما مطلقا ومنهم من اجتزى في المبعضين دون المشتركين ولو أعتق نصف عبده المختص به عن الكفارة نفذ العتق في الجميع واجزاء لصدق اعتاق الكل عنهما الا
ان ينوي فقال إن
لا يكون التكفير الا بالنصف ويجزى المغصوب لتمامية الملك وللعامة قول بالعدم لفقدان الغرض من العتق وهو ملك المعتق نفسه دون المرهون ما لم يجز المرتهن
لتعلق حقه والمنع من التصرف بدون اذنه وإن كان الراهن موسرا على رأى خلافا للشيخ فاجتزء به فقال إن
كان موسرا لأنه ملكه مع تمكنه من الأداء أو الابدال وهو ضعيف ومن العامة
من اجتزأ به مطلقا ويجتزي الجاني خطأ فقال إن
نهض مولاه بالفداء فقال إن
كان موسرا فإنه بالخيار انشاء دفعه إلى أولياء المقتول وانشاء افتكه وبالاعتاق يكون اختار الافتكاك
والا فلا ينفذ العتق لتضرر أولياء المقتول فقال إن
نفذ ولزوم سقوط حقهم ولا يصح عتق الجاني عمدا الا بإذن الولي فان الخيار فيه مع ولى المقتول وأطلق في الخلاف
المنع في العمد والجواز في الخطأ واستدل باجماع الفرقة قال لأنه لا خلاف بينهم انه فقال إن
كانت جناية عمدا ينتقل ملكه إلى المجني عليه وإن كان خطأ فدية ما جناه على مولاه
لأنه عاقلته وعكس في المبسوط فاطلق الجواز في العمد وقال لان القود لا يبطل بكونه حرا والمنع فقال إن
كان خطأ قال لأنه يتعلق برقبته والسيد بالخيار بين فقال إن
يفديه أو يسلمه
وجوزه ابن إدريس في الخطأ مع ضمان المولى قال لأنه قد تعلق برقبة العبد الجاني حق الغير فلا يجوز ابطاله ولو قال لغيره أعتق عبدك عني فقال منشأ أعتقت عنك صح عن
الامر اتفاقا كما في الشرايع فان المعتق (ح) كالوكيل فيدخل في عموم تحرير الرقبة مع انتقال ملك العبد إلى المكفر بذلك وأوقعه ابن إدريس عن المعتق لأنه ملكه ولا عتق الا
في ملك ولم يكن له عوض فقال إن
لم يشترط ولو شرط عوضا مثل وعلى عشرة لزمه فإنه كالبيع ولو تبرع فأعتق عنه من غير مسألة قيل في الخلاف والمبسوط صح العتق تغليبا
للحرية ولوقوع صيغته صحيحة عن صحيح العبادة لكن عن المعتق دون المعتق عنه لأنه لا تمليك الا برضا المملك سواء كان المعتق عنه حيا أو ميتا ويدل عليه ما سبق في الولاء
من حسن بريد العجلي عن الباقر (ع) وقيل لا يصح العتق أصلا لان اللفظ تابع للنية وهو لم ينو الا العتق عن الغير فلا يقع عن نفسه ولا ولاية له على الغير ليقع عنه وفى المبسوط
انه لو أعتق الوارث من ماله عن الميت عن واجب عليه مرتب أو مخير صح عن الميت وان لم يكن من ماله كان قد اذن له أم لا ولعل بينهما اي الوارث والأجنبي فرقا من وجوه أحدها النص
وهو ما مر من حسن بريد وثانيها قيام الوارث مقام الموروث في غيره كقبول قوله فيما يقبل فيه قوله وتعيين الوصية المبهمة أو المطلقة والعتق وقضاء الصوم والصلاة
وثالثها فقال إن
التركة تنتقل إليه بموت المورث ولا خلاف في صحة العتق عنه من التركة فيصح عنه من غيرها من أمواله لعدم الفارق وان عليه أداء ديون المورث واليه الاختيار
في الأداء من التركة أو من غيرها وفى الشرايع فقال إن
الوجه التسوية بينهما ثم في المبسوط انه فقال إن
أعتق من ماله عنه عن تطوع فان باذنه جاز والا وقع عن المعتق قلت وينص عليه
ما سبق من حسن بريد وهل ينتقل الملك إلى الامر قبل العتق قيل في المبسوط نعم فيحصل بقوله أعتقت عنك الملك أولا للامر ثم العتق وهو خيرة التحرير فإنه لا عتق الا في
ملك ولا ينتقل الملك الا بالتمليك ولا لفظ هنا يملك غيره ومثله ما إذا قدم طعاما إلى غيره فقال كل هذا الطعام فإنه يملكه بالتناول ولا باس بما يلزم من تأخر
العتق عن الاعتاق أو الملك عن التناول لخطة ونسب هذا القول في الشرايع إلى التحكم وقيل يحصلان معا لتساويهما في تمامية اللفظ لسببيتهما ولا مرجح ولا
يستلزم وقوع العتق في الملك تأخره عنه وقيل يحصل الملك بالشروع في الصيغة والعتق بتمامها وفيه انه لو لم يكمل الصيغة لم يحصل الملك قطعا ويندفع
بجواز فقال إن
يكون الاتمام كاشفا عن حصوله بالشروع وان جزء الصيغة ليس من الألفاظ المملكة ويمكن الدفع بجواز كونه مملكا هنا وان لم يكن له نظير وقيل يحصل
بالاستدعاء وقيل به مقرونا بصيغة العتق ولعلها واحد فان من البين فقال إن
الاستدعاء بنفسه لا يملك والا لزم التملك وان لم يعتق عنه المولى بل الاستدعاء بمعنى قبول
التمليك والاعتاق بمنزلة الايجاب فهنا تقديم القبول على الايجاب لكن فقال إن
اشترط التمليك هنا بصيغة الاعتاق لزم تأخر العتق عن الاعتاق فالتزموا انه يكفى
هنا في الايجاب الرضا وأن يكون التلفظ بالصيغة كاشفا عنه كما أنه يكفى في قبول الهبة الفعل الكاشف عن الرضا وفى الطعام المقدم إلى الغير أقوال فقيل يملكه
إذا اخذه بيده ليأكله وقيل بوضعه في فيه وقيل في المختلف في وجه بالازدراد وفى وجه اخر لا تمليك هنا أصلا وانما هو إباحة وهو خيرة التحرير وهو أقوى فلو
نبت من غايطه شجرة مثلا كان ملكا للمقدم دون الاكل ويمكن القول بمثله في مسألة الاعتاق أيضا فان النص والاجماع انما هما على فقال إن
الاعتاق انما يكون في ملك ويكفى
في صدقة هنا ملك العتق ولا محذور في اجزاء الاعتاق عن ملك غير المالك ولو قال أعتق مستولدتك عنى مجردا أو مع قوله وعلى الف فأعتق فان قلنا بالملك
244

اي الانتقال إلى المعتق عنه ومنعناه مطلقا اي مستقرا كان أو مستعقبا للعتق في أم الولد نفذ العتق عنه لنطقه بالصيغة صحيحة لا عن الامر فيلغو قوله عنك أو عن
فلان فقال إن
نطق به ولا عوض عليه لعدم ما شرطه من جهة الجعل لأنه انما جعله على العتق عنه ولم يقع ويحتمل البطلان لأنه لم ينو العتق عن نفسه ولم يقع
ما نواه وان لم نقل بالانتقال كما احتملناه وقع عن الامر وعليه ما شرطه جعلا لا عوضا وقيل وقع الاتفاق على الانتقال فان هنا لتقرير الملكية دون التردد فيها ولو قال
إذا جاء الغد فأعتق عبدك عنى بألف فاعتقه عند مجئ الغد نفذ العتق وأجزأ عن الامر وله العوض وله أعتقه قبل الغد نفد لا عن الامر ولم يستحق عوضا
ويحتمل البطلان لما مر ولو قال أعتق عبدك عنى على خمر أو مغصوب فاعتقه عنه نفذ العتق عنه لتغليب الحرية وصدور الصيغة صحيحة مع النية وفى التحرير في نفوذ العتق
اشكال فان قلنا بوقوعه ففي نفوذه عن الامر نظر ورجع إلى قيمة المثل اي مثل المعتق أو الخمر أو المغصوب على اشكال من أنه لم يتبرع والمسمى فاسد فيضمن الامر قيمة التالف
أو قيمة المسمى للتراضي عليه ومن فساد المسمى والأصل البراءة عن غيره وخصوصا على احتمال عدم الانتقال المطلب الثاني في الشرايط وهي ثلاثة النية والتجريد
عن العوض وان لا يكون السبب للعتق فعلا منه محرما ويشترط في النية القربة والتعيين مع تعدد الواجب فلو كان عليه عتق عن كفارة واخر عن نذر أو (عن صح) كفارتين
مختلفين في نوع المكفر عنه وان انقصتنا؟ ترتيبا أو تخييرا فلابد من التعيين وفاقا للخلاف و (ئر) و (يع) و (سر)؟ لان الأعمال بالنيات وللاحتياط أو المراد الاختلاف حكما ككفارتي الظهار والافطار
المختلفين في الترتيب والتخيير كما في المختلف لاتيان اطلق؟ فان ضرب إلى الظهار بقي التخيير بين العتق والاطعام والصوم للافطار وان صرف إلى الافطار تعين عليه العتق ولا رجحان لأحدهما على الأخر
فاما فقال إن
يصرف إليهما أو إلى أحدهما معينا أو غير معين والكل باطل قال لا يقال ينتقض بما لو تعدد الجنس واتفق الحكم لأنا نقول إنه لما وجب عليه كفارتان فقد وجب
عليه واحدة وإذا نوى التكفير المطلق ارتفعت واحدة مطلقة ويعين العتق في الأخرى إما مع اختلاف الحكم فإنه لا يدري حينئذ الواجب عليه انتهى ولا يرد ما ذكره من
الاشكال فيما لو اختلفا في الجمع والترتيب فلعله لا يريده بالاختلاف حكما وفى المبسوط انه لا يشترط التعيين مطلقا للأصل وسيأتي من (المضه) ما يشعر باحتماله إما لو اتفقت
الكفارتان في الحكم المكفر عنه لم يجب التعيين اتفاقا كما في الخلاف كافطار يومين من رمضان أو قتلى الخطاء فإنه يجزى نية التكفير عن قتل الخطاء وعن الافطار وان لم يعين
افطار اليوم الأول أو الثاني أو قتل زيد أو عمرو واطلاق النافع يقتضى اشتراطه فيه أيضا وهو نص الارشاد هو متجه على قول الخلاف لعدم ظهور الفرق ولا يصح
عتق الكافر عن الكفارة كما لا يصح العبادات منه لعدم صحة التقرب منه إما لعدم امكانه منه أو لعدم ترتب اثره عليه سواء كان ممن يقر بالله كان كان ذميا أو لا كان كان
حربيا لا يقربه أو كان مرتدا قد عرف الله كما يجب فقال إن
يعرف ثم ارتد وللعامة قول باجزاء اعتاق الذمي تغليبا لجهة الغرامات وبنوا اعتاق المرتد على ملكه وصحة تصرفه (وقيل يصح تصرفه صح) إلى أن
يحجر عليه وقيل لا يصح مطلقا وقيل يصح مراعى فان أسلم تبينا الصحة وان مات أو قتل على الكفر تبينا الفساد فعلى الصحة يجزى وكذا على المراعاة فقال إن
أسلم ولو أعتق وشرط
عوضا لم يجز عن الكفارة مثل أنت حر وعليك كذا اتفاقا لانتفاء الاخلاص وفى حصول العتق به نظر من تغليب الحرية وصدور الصيغة صحيحة عن أهلها وهو الأجود
ومن انه انما نواه عن الكفارة فان قلنا به وجب العوض لأنه عوض عن العتق وقد حصل ولعموم المؤمنون عند شروطهم ولو قيل له أعتق مملوكك عن كفارتك وعلى كذا
ففعل كذلك لم يجز عن الكفارة وفى نفوذ العتق اشكال لما عرفت ومعه الأقرب نفوذه عن المالك لا الباذل فإنه انما بذل عن الاعتاق عن كفارته وفى المبسوط يقع
عن الباذل ويكون ولاؤه له ثم الأقرب لزوم العوض كما في المبسوط لعدم تبرع المالك ولزوم الشرط سواء أوقعناه على المالك فيكون العوض جعلا أو عن الامر وارد في
المختلف بان العوض انما هو على العتق عن الكفارة ولم يقع وأجيب بأنه انما هو على الاعتاق عن الكفارة وقد وقع وان لم يحصل العتق عنها فإنه على فعل المكلف
وهو الاعتاق دون الأجزاء الذي ليس له فيه قدرة وهو انما يتم لو حمل الاعتاق على مجرد النطق بالصيغة
والظاهر أنه ايقاع العتق عن الكفارة ولا يتحقق الا إذا
وقع هذا مع الأصل البراءة ولا يكفى الامتناع في الحمل على مجرد النطق خصوصا مع الجهل به ولو رده اي العوض بعد الاعتاق بشرط مع قبضه أولا معه لم يجز عن الكفارة
وهو ظاهر ولو كان سبب العتق محرما بان نكل بعبده بان قلع عينيه أو قطع رجليه مثلا ونوى به التكفير انعتق قطعا ولم يجز عن الكفارة فان المعصية لا يكون كفارة لمعصيته
فروع سبعة الأول لو عتق عبدا عن إحدى كفارتيه صح على القول بعدم وجوب التعيين فإن لم توجبه مطلقا أو اختلفا ترتيبا وتخييرا تعين العتق ثانيا
كما سيأتي ولو كان عليه ثلث كفارات متساوية في الخصال فأعتق ونوى التكفير مطلقا ثم عجز فصام شهرين بنية التكفير (المط) ثم عجز فتصدق على ستين مسكينا (كك) اجزاء
ما فعله على الثلث تساوت ترتيبا أو تخييرا أو اختلفت وكذا فقال إن
لم يعجز وتساوت تخييرا وان تساوت جمعا ففعل الثلث ثلثا مطلقا اجزاه الثاني لو كان عليه كفارة
ظهار وافطار رمضان وبالجملة كفارتان مختلفتان تخييرا أو ترتيبا فأعتق ونوى التكفير المطلق فالأقرب عدم الأجزاء لعدم التعيين مع اختلاف الذنبين في النوع وخصوصا
هنا للاختلاف حكما اي تخييرا أو ترتيبا وقد عرفت جهة اختصاصه بلزوم التعيين ولو سوغناه ففي وقوعه عن الظهار حتى يتخير بعده بينه وبين الآخرين اشكال
أقربه الوقوع عما نواه وهو المطلق لان العمل يتبع النية ويحتمل الانصراف إلى الظهار لرجحانه بالتعيين وحينئذ لو عجز عن العتق ثانيا فالأقرب وجوب الصوم عينا
وعدم جواز الاطعام ولو لم يعجز فالأقرب وجوب العتق لتوقف البراءة عليه ويحتمل العدم إما لأنه كما يتخير ابتداء يتخير بعد الايقاع في صرفه إلى ما شاء كما في
التحرير والمبسوط فله الصرف إلى المرتبة واما لان المسبب لا يتعين الا إذا تعين السبب فلو عينا عليه ما لا يعجز عنه لزم إما الحكم بثبوت المسبب بدون سببه أو ببقاء
المرتبة وانصراف ما فعله إلى المخيرة وأيضا فان التعيين ينافي التخيير وهو ينافي ثبوت المخيرة عليه فيلزم الانصراف إليها ويدفع الأول انه انما له الصرف في النية إما إذا اطلق
فيها فيستصحب والأخيرين فقال إن
التعين عرض من باب المقدمة الثالث لو كان عليه كفارة واشتبه انها كفارة القتل أو الظهار نوى بالعتق التكفير (المط) بلا اشكال وعلى القول
بجواز الترديد في النية في مثله يردد هنا ولو علم فقال إن
عليه عتقا وشك بين انه في كفارة ظهار مثلا ونذر فتوى به التكفير لم يجزى ء ولو نوى ابراء ذمته اجزاء بلا ترديد أو مع
الترديد ولو نوى العتق مطلقا أو الوجوب؟ لم يجزء لانصراف اطلاقه إلى التطوع والغاية لا تكفى في التميز ولو نوى العتق الواجب اجزاء كما في المبسوط ولم يجتز به في التحرير كما في
الشرايع لان الواجب قد يكون لا عن كفارة ولا نذر فلا يعين ما في الذمة الرابع لو كان عليه كفارتان فأعتق نصف عبد عن إحديهما ونصف الأخر عن الأخرى وهما مختصان به
صح عنهما وسرى العتق إليهما وكذا لو أعتق نصف عبده عن كفارة معينة صح لأنه ينعتق به كله وقد عرفت اجزاءه الخامس لو اشترى أباه أو غيره ممن يعتق عليه ونوى
به التكفير ففي الأجزاء اشكال ينشأ من فقال إن
نية العتق اثما تؤثر في ملك المعتق لا في ملك غيره فهي قبل الشراء لا يقيد وكذا بعده لان السراية اي الانعتاق سابقة عليها
245

ولا حينه لأنه ما لم يكمل الصيغة لم يحصل الملك فلا تصادف النية ملكا ولا حينه مستمرا إلى التمام وما بعده إما لحصول الملك والعتق معا بتمام الصيغة كما قيل في الاعتاق عن الغير
واما لأنه وان تقدم الملك انا الا انه غير مستقر على التقديرين فيحصل العتق قهرا ولا عبرة به ولا نية الاعتاق معه كمن ابتلى بما ينعتق معه من العمى ونحوه ولان الكفارة
هي التحرير وهنا لا تحرير فإنه يتحرر بنفسه قهرا وانما فعل ما أعده للعتق وحقيقة الاعتاق والتحرير فعل السبب المؤثرة المعد وهو خيرة التحرير والخلاف والمبسوط ويظهر منه
الاجماع عليه ومن فقال إن
التحرير انما هو الجعل حرا وهو يعم ما كان بالصيغة وغيره وهنا قد حرره بالشراء ولما كان عقد البيع هنا كافيا في العتق جرى مجرى صيغة الاعتاق فكما
يكفى النية عندها يكفى عنده وان ضويق في الاكتفاء بها فلينو مستمرا إلى ما بعده لتصادف الملك وأيضا إذا نوى العتق عند الشراء مستمرا إلى ما بعده وقع العتق عن الكفارة
مصادفا للملك ولم يقع العتق عن القرابة لاشتراطه بان لا يوجد له سبب اخر وهو قوى لكن دليله الأخير ضعيف جدا إذ لو لم يكن العتق للقرابة لافتقر إلى صيغة والتزامه
بعيد جدا على فقال إن
نية العتق ليست سببا فيه والأسباب الشرعية لا تتمانع السادس لو أعتق أحد عبديه عن كفارته صح على ما سبق وعين ما شاء منهما السابع
لو اشترى بشرط العتق فأعتق لم يجز عتقه عن الكفارة وفاقا للمبسوط لأنه فقال إن
يجبر على الاعتاق فهو عتق واجب بغير الكفارة فلا يجزى عنها أو لا ويتخير البايع في الفسخ فهو
اعتاق لغير تام الملكية وفى التحرير والمختلف انه يجزي لأنه اعتاق بلا عوض والوجوب للشرط فان سلم فإنما هو مؤكد للوجوب عن الكفارة لا مناف ولا يبعد التفصيل بالاجزاء
ان تقدم وجوب الكفارة على الشراء والعدم فقال إن تأخر
الطرف الثالث في الصيام فإذا فقد الرقبة والثمن أو لم يجد باذلا للبيع وان وجد الثمن انتقل فرضه في (العتق)
إلى صيام شهرين متتابعين في بعض الكفارات ولو قال إلى الصيام كان أولي ولو وجد الرقبة وهو مضطر إلى خدمتها أو وجد الثمن واحتاج إليه لنفقته وكسوته
ودابته اللايقة به والمحتاج إليها ومسكنه اللايق به (وما يليق صح) من الأثاث ودينه وان لم يطالب به ونفقة عياله لم يجب العتق وسواء كانت الحاجة إلى الخدمة لزمانة أو كبر أو مرض أو جاه
واحتشام وارتفاع عن مباشرة الخدمة وإن كان من أوساط الناس فان منهم من يرتفع عنها فقال إن
لم نقل فقال إن
من لا يرتفع ليس من الأوساط ويعتق على من جرت عادته بخدمة نفسه
اي يجب عليه الاعتاق الا مع مرض أو شبهه مما يحوجه إلى الخدمة ولو كان الخادم كثير الثمن يمكن شراء خادمين بثمنه يخدمه أحدهما ويعتق الأخر من الكفارة احتمل وجوب البيع
كما في المبسوط لصدق القدرة على الاعتاق مع مراعاة المستثنى والعدم كما في التحرير والتخليص لأنه عين المستثنى وعموم الاستثناء والتضرر بالفراق إذا كان مألوفا ولو كان له دار
سكنى (أو ثياب جسد يليق به لم يلزمه بيعها ولو فضل من دار السكنى صح) أو الثياب ما يستغنى عنه ويمكن شراء عبد بثمنه وجب بيعه ولو كانت دار السكنى أو ثياب الجسد التي يعتاد مثله ليس ما دونها غالية الثمن وأمكن بيعها وتحصيل
العوض أو الرقبة والثمن وجب البيع كما هو نص المبسوط في الدار لما مر في الخادم ويحتمل العدم كما في التحرير والشرايع والارشاد والتخليص في الدار لما مر وفى الثياب
أقوى لكثرة النصوص باستثنائها وقوة الاضطرار إليها وانما خص اعتياد الأدون بالثياب لعدم اعتياده في الدار
وانما العبرة فيه بالضيق والسعة ولو كان له ضيعة
يسمينها؟ أو مال تجارة يتضرر بصرف ثمنها في العتق لم يجب وان ملك قوت يومه أو سنته لاشتراط القدرة بملكه لما يزيد عما يستمر له دائما فعلا أو قوة كما هو نص المبسوط
في كتاب كفارة القتل وفى التحرير أوجب البيع وان التحق بالمساكين وفى الجامع والشرايع انما جعل له قوت يوم وليلة له ولعياله ولو وجد الرقبة بأكثر من ثمن المثل ولا ضرر فالأقرب
وجوب الشراء للقدرة مع احتمال عدمه لحرمية المال فالزيادة ضرر ولو وجد الثمن وافتقر الشراء إلى الانتظار لم يجز الانتقال إلى الصوم لعدم تحقق العجز الا مع
الضرر بالانتظار كالظهار واستشكل فيه في التحرير والتخليص كالشرايع من الضرر ومن الوجدان وكذا لو كان ماله غائبا (فإذا اخر الشراء لانتظار حضوره ولو كان ماله غائبا صح) ووجد من يبيع نسبته وجب الشراء وكذا لو وجد
من يدينه مع وجود العوض وقد (يق) لا يجب شئ منهما لاحتمال تلف المال والعوض والتفصيل بالثقة وعدمها جيد ولا يجب الاستدانة من دونه اي العوض ولا
الشراء نسية إذا لم يتوقع مالا ولا قبول الهبة لعين الرقبة أو ثمنها لاشتماله على النسبة واصل البراءة ولو انعتق نصفه ووجد بالجزء الحر ما لا يفي بالعتق وجب عليه العتق
للوجدان وللعامة قول بأنه ليس له بناء على أنه يقتضى الولاء وهو ليس أهلا له واما الاطعام والكسوة فلا خلاف في وجوبها عليه إذا أيسر الا من شاذ من العامة فيعين
عليه الصوم والاعتبار في القدرة عندنا بحال الأداء دون الوجوب كالعبادات فلو عجز بعد اليسار صام ولم يستقر العتق في ذمته ولو كان عاجزا وقت الوجوب ثم أيسر
قبل الصوم وجب العتق لان ذلك قضية اطلاق النصوص فإنه إذا لم يجب المبادرة إليها فحين الفعل إذا قدر على العتق أو عجز عنه شمله اطلاقهما في النصوص وللعامة قول
باعتبار حال الوجوب تغليبا لجانب العقوبة واخر باعتبار أغلب الحالين لكونها حقا واجبا في الذمة بوجوب المال فيعتبر حال اليسار كالحج واخر باعتبار أغلظ الأحوال
من الوجوب إلى الأداء حتى لو أيسر في البين استقر العتق عليه ولو أعتق العبد ثم أيسر قبل الصوم فالأقرب ما في المبسوط من وجوب العتق لأنه حال الأداء موسر و
يحتمل العدم لان الرقبة منعت من سببية الحنث مثلا لغير الصوم بخلاف الحر لتحقق السببية بالنسبة إليه والعجز انما يمنع من الحكم فإذا انتفى عمل السبب عمله ومن
اعتبر من العامة حال الوجوب جعل عليه الصوم ومن اعتبر أغلظ الحالين أو الأحوال اعتبر الأغلظ من حين العتق والأداء والأولى الأداء ولو شرع العاجز في الصوم
ولو بالتلبس بلحظة من يوم ثم تمكن لم يجب الانتقال في المشهور للأصل وقول أحدهما (ع) في صحيح محمد بن مسلم وان صام فأصاب مالا فليمض الذي ابتداء فيه بل استحب لقول أحدهما (ع)
في خبر محمد بن مسلم في رجل صام شهرا من كفارة الظهار ثم وجد نسمة قال يعتقها ولا يقيد بالصوم فأوجبه ابن الجنيد ما لم يصم أكثر من شهر لهذا الخبر ولأنه قبل ذلك لم يخرج
عن عهدة التكفير مع أنه واجد للرقبة وإذا تحقق العجز عن العتق وجب في الظهار وقتل الخطأ على الحر صوم شهرين متتابعين ذكرا كان أو أنثى بالنصوص والاجماع (وعلى المملوك صوم شهر واحد ذكرا كان أو أنثى صح) وفاقا
للشيخ وابنى حمزة وسعيد وحكى عليه الاجماع في الخلاف وينص عليه نحو قول الصادق (ع) لمحمد بن حمران في الصحيح عليه نصف ما على الحر صوم شهر هذا في الظهار ولم أظفر في
القتل ويمثله خلافا للتقى وابنى زهرة وإدريس في الظهار عملا بعموم الآية ولا يدفعه ظهور كونها في الحر للامر فيها بالتحرير ولا يؤمر به المملوك لعموم من لم يجد للمملوك ولو
أعتق قبل الأداء فكالحر في وجوب شهرين عليه لما عرفت من فقال إن
العبرة عندنا بحال الأداء ولو أعتق بعد التلبس بالصوم فكذلك يجب عليه اتمام شهرين على اشكال
من فقال إن
العبرة بأول الأداء ولذا لا يجب عليه الانتقال إلى العتق فقال إن
أيسر مع أصل البراءة واحتمال كون مجموع الصيام عبادة واحدة ونحو ما مر فيما إذا أعتق قبل التلبس
فقدر على العتق من فقال إن
السبب انما تسبب في حقه لصوم شهر (فلا يتسبب لصوم شهرين ومن انه انما كان يكفيه؟ شهر صح) للرق وقد زال مع كون الظاهر فقال إن
صوم كل يوم عبادة مغايرة لصوم اخر وانما كانت العبرة بأول الأداء في
سقوط الخصلة المتقدمة إما لو أفسد ما شرع فيه من الصوم فإنه يجب عليه الشهران قطعا على ما استقر به من وجوب العتق إذا أيسر قبل التلبس فإنه حينئذ كمن لم يشرع
وكذا لو أيسر وافسد تعين العتق بناء (عليه والمه؟) على الاحتمال فلا العتق متعين ولا الشهران ولا يجب نية التتابع كما أوجبها بعض العامة في الليلة الأولى أو كل ليلة
246

للأصل ولأنه من الهبات والشروط ولا يجب التعرض لها في النيات بل يكفيه كل ليلة نية صوم غد عند الكفارة ولا يكفيه نية واحدة من أول ليلة بلا خلاف
كما في المبسوط ولا يجزيه نية الصوم المفروض لأنه لا يكفى في التمييز ويتخير بين صوم شهرين هلالين بان يشرع فيه أول الشهر أو ثلثين يوما وشهرا هلاليا بان يشرع في
أثنائه فيجب عليه اكمال الأول ثلثين ويكفى الهلالي في الثاني أو يشرع فيه أول الشهر ثم يقطع التتابع بعد فقال إن
صام شهرا ويوما فعليه اكمال الثاني ثلثين وهذا أحد
الأقوال والثاني انه ليس عليه الا اكمال هلالين والثالث انه إذا انكسر الأول لزمه اكمالهما ثلثين ويجب التتابع بين الشهرين كما هو منطوق النصوص لا بين جميع أيامهما وهو
يحصل بان يصوم شهرا متتابعا أيامه ومن الثاني شيئا ولو يوما بالنصوص والاجماع كما في الانتصار والخلاف والغنية والسراير والمنتهى والتذكرة وهل يجوز حينئذ تفريق الباقي
قولان فالشيخان والسيد وابن إدريس على العدم بناء على فقال إن
المفهوم من تتابعهما تتابع أيامهما والاخبار والاجماع انما أفادت الأجزاء وأبو علي (والمضه) في التذكرة والمنتهى و
المختلف على الجواز لتفسير التتابع بذلك في بعض الأخبار بل كونه المفهوم منه ولا خلاف في اجزائه ولو أفطر في أثناء الأول أو بعده قبل فقال إن
يصوم من الثاني شيئا فإن كان مختارا
استأنف اجماعا وفى التذكرة والمنتهى انه اجماع فقهاء الاسلام ولا كفارة عليه للاخلال بالتتابع أو للافطار في أثناء اليوم وإن كان لعذر كمرض أو سفر ضروري
أو حيض بنى لانتفاء الحرج في الدين ونحو صحيح رفاعة سئل الصادق (ع) عن رجل عليه صيام شهرين متتابعين فصام شهرا ومرض قال يبنى عليه انه حبسه قال امرأة كان عليها
صيام شهرين متتابعين فصامت وأفطرت أيام حيضها قال تقضيها قال فإنها قضتها ثم يئست من الحيض قال لا تعيدها أجزأها ذلك والتعليل بالحبس يفيد التعميم
وللاجماع كما هو الظاهر في الحيض والمرض وقد حكى فيه في الانتصار والخلاف ورأى ابن إدريس اختلال التتابع بالسفر وان اضطر إليه وهو ظاهر الجامع والمفيد وابن
حمزة يجيزان الصوم في السفر والسفر الاختياري قاطع للتتابع الا على القول بالصوم فيه وفى نسيان النية حتى
زالت الشمس اشكال من فوات التتابع مع تفريطه بترك
التحفظ ومن تحقق العذر مع رفع الخطأ والنسيان ولزوم الحرج وهو أقرب ولا ينقطع بافطار الحامل والمرضى إذا خافتا على أنفسهما بلا خلاف كما في (ط) أو على الولد على رأي وفاقا
للخلاف والشرايع للعذر وشمول العلة المنصوصة وخلافا للمبسوط بناء على أنه ليس كالمرض والحيض المعلوم استثنائهما لغلبة وقوعهما ولا بالاكراه على الافطار للحرج ورفع
ما استكرهوا عليه وشمول العلة المنصوصة له سواء وجر الماء في حلقه أو ضرب حتى شرب أو توعد عليه مما يخاف منه الوفاء بوعيده وفاقا للخلاف وان لم يصرح فيه
بالتوعد للاشتراك في العلة ونص فيه على أنه لا يفطر وخلافا للمبسوط فحكم فيه بالافطار وقطع التتابع إذا لم يوجز في حلقه لصدق الافطار اختيارا وينقطع التتابع بصوم
زمان لا يسلم فيه الشهر واليوم عن وجوب افطار في أثنائه شرعا كالعيد أو وجوب صومه (كك) كرمضان فيجب عليه تحرى زمان لا يسلم من ذلك فلو شرع في زمان لا يسلم
منه لم ينعقد وكذا إذا احتمله بنقصان الشهر في وجه لعدم الوثوق ووجوب تحرى الزمان السالم فلا يجزى وان تم الشهر والوجه الأخر فيه الانعقاد مراعى فان نقص
ظهر الفساد والا ظهرت الصحة وربما احتمل الصحة وان نقص لكون النقص لا عن اختياره ولا ينقطع بنذر الاثانين مثلا دائما فإنه من الاعذار التي لا يمكن التخلص
عنها ولو نذر صوم اثانين سنة ففي وجوب الصبر حتى يخرج اشكال أقربه الوجوب لوجوب تحرى زمان يسلم فيه التتابع مع امكانه وهو هنا ممكن وعدم الدليل
على عدم انقطاع التتابع بها الا مع الضرر بالتأخر كما في الظهار فتقوى المبادرة واستثناء الاثانين ويحتمل جواز المبادرة مطلقا لاحتمال استثنائها
مطلقا مع استحباب المبادرة إلى كل خير وخصوصا ما يكفر الذنب مع احتمال طرؤ العجز ولو صام يوما في أثناء الشهر واليوم لا بنية الكفارة عمدا انقطع تتابعه و
عليه الاستيناف الا في الاثانين المنذورة وشبههما ولو كان نسيانا فهو كما لو ترك النية نسيانا ولو حاضت في أثناء الثلاثة الأيام في كفارة اليمين فالأقوى انقطاع
تتابعها وفاقا للمبسوط والاقتصاد والجامع والاصباح لقول الصادق (ع) في صحيح الحلبي صيام ثلاثة أيام في كفارة اليمين متتابعات ولا يفصل بينهن وفى حسن ابن سنان كل صوم
يفرق الا ثلاثة أيام في كفارة اليمين مع عدم الاتيان بالهيئة المأمور بها وقوة مدخليتها في التكفير فقال إن
لم نقل بكون الثلاثة عبادة واحدة وامكان الاتيان بثلاثة
متتابعات بخلاف من عليها شهران فإنها لا تسلم غالبا عليها من الحيض خلافا لابني زهرة وإدريس وظاهر السيد والمحقق للأصل وكون الصوم واجبا والتتابع واجبا اخر
ومنع توقف التكفير عليه مع عموم العلة المنصوصة واحتمال الخبرين الفرق بينها وبين غيرها في قبوله التفريق اختيارا بعد النصف أو التجاوز عنه بخلافها ويكون
المراد بها إياها ونحوها مع فقال إن
الأول لا ينص على وجوب السابع ولا كلام فيه ووطى المظاهر يقطع التتابع وإن كان ليلا على رأى وفاقا للشيخ لاشتراط كون الشهرين
من قبل فقال إن
يتماسا في نص الكتاب وخلافا لابني إدريس وسعيد لان الآية انما دلت على وجوب الاتيان بهما قبل المسيس ولا يستلزم ذلك وجوب الاستيناف مع أصل البراءة
وقد مر في الظهار
الطرف الرابع في الاطعام وإذا عجز في بعض الكفارات المرتبة عن الصيام انتقل فرضه إلى الاطعام ويجب اطعام ستين مسكينا لكل مسكين مد
وفاقا للصدوقين والمفيد وسلار وابن إدريس والمحقق للأصل وعلى كفايته غالبا والاخبار كقول الصادق (ع) في كفارة قتل الخطأ في صحيح ابن سنان فإن لم يستطع أطعم ستين مسكينا
مدا مدا وفى كفارة الافطار في رمضان في صحيح عبد الرحمن بن أبي عبد الله عليه خمسة عشر صاعا لكل مسكين مد وفى كفارة اليمين في صحيح صفوان لكل مسكين مد من حنطة
أو مد من دقيق (وخفية) وقيل في الخلاف والمبسوط في النهاية والتبيان ومجمع البيان والوسيلة والاصباح مدان حال القدرة ومد مع العجز لقول أحدهما (ع) في خبر أبي بصير في كفارة
الظهار تصدق على ستين مسكينا ثلثين صاعا مدين مدين وقول علي (ع) في بعض الأخبار في الظهار أيضا يطعم ستين مسكينا كل مسكين نصف صاع وللاحتياط والاجماع كما هو نص الخلاف
وظاهر التبيان ومجمع البيان واعتبر المفيد في الايمان شبعهم طول يومهم ولم يذكر المد الا في القتل وقال سلار في الايمان أو اطعامهم لكل واحد منهم شبعه في يومه ولا
يكون فيهم صبي ولا شيخ كبير ولا مريض وأدنى ما يطعم كل واحد منهم مد وفى الوسيلة انه أطعمهم اشبعهم وان أعطاهم الطعام لزمه لكل مسكين مدان في السعة ومد في الضرورة
وقال القاضي فليطعم كل واحد منهم شبعه في يوم فإن لم يقدر أطعمه مدا من كل طعام وقال أبو علي هو مخير بين فقال إن
يطعم المساكين ولا يملكهم وبين فقال إن
يعطيهم
ما يأكلونه فإذا أراد فقال إن
يطعمهم دون التمليك غداهم وعشاهم في ذلك اليوم وإذا أراد تمليك المساكين الطعام اعطى كل انسان منهم مدا وزيادة عليه بقدر ما يكون لطحنه
وخبزه وأدمه واقتطر التقى وابن زهرة على الاشباع في يومه ولو عجز عن الصوم بمرض يرجى زواله لم يجز الانتقال إلى الاطعام لما عرفت الا مع الضرر كالظهار فيحتمل الجواز
ومن العامة من اجازه إذا ظن استمراره شهرين لصدق انه لا يستطيع الصوم والصحيح إذا خاف الضرر بالصوم انتقل إلى الاطعام لشمول عدم الاستطاعة له وكذا عدم القدرة في خبر
أبي بصير عن الصادق (ع) قال جاء رجل إلى النبي صلى الله عليه وآله فقال يا رسول الله صلى الله عليه وآله اني ظاهرت من امرأتي فقال أعتق رقبة قال ليس عندي قال فصم شهرين متتابعين قال لا أقدر قال فأطعم
247

ستين مسكينا وهذا الصوم بخلاف صوم شهر رمضان فلا يجوز فيه الافطار من الصحيح لخوف المرض لعموم الامر بصومه وتعليق التأخير إلى أيام أخر على المرض مع أنه لابدل له
ولو خاف المظاهر الضرر وبترك الوطي مدة وجوب التتابع وهي شهر ويوم لشدة شبقه فالأقرب كما في المبسوط الانتقال إلى الاطعام فقال إن
لم يكن له من يكتفى بها إما إذا خاف
من شدة الشبق حدوث مرض فهو من خوف الصحيح الضرر واما إذا كان هو الضرر فلانه ضرر كغيره ولا ضرر ولا حرج في الدين ويؤيده فقال إن
الله رخص الرفث إلى النساء
ليلة الصيام بعد فقال إن
حرمه لما علم أنهم لا يصبرون وقصة سلمة بن صحر الذي حمله الشبق على فقال إن
واقع بعد الظهار في رمضان فقال له النبي صلى الله عليه وآله شهرين متتابعين فقال
يا رسول الله وهل أصابني ما أصابني في الصيام فقال فأطعم ستين مسكينا ويحتمل العدم إذا لم يكن عليه الا
الصبر ولم يؤد إلى مرض ولو تمكن من الصوم بعد اطعام بعض المساكين
لم يجب الانتقال لما مر ولم يستحب لعدم النص هنا ولاحتمال فقال إن
يكون الصدقة أفضل من الصوم أو مثله وان تقدم عليه في رتبة التكفير لكونه أشق وكذا لا يجب الانتقال
إلى العتق لو تمكن من الرقبة لكن الظاهر استحبابه ولو وطئ في أثناء الاطعام لم يلزمه الاستيناف وقد نص عليه في التبيان للأصل وعدم اطلاقه عن قيد قبلية المسيس وللعامة
قول بالاستيناف والأقرب (ح) وجوب كفارة أخرى عليه لان التكفير لا يصدق الا بالتمام فيصدق الوطي قبله ويحتمل العدم لما يتبادر من القبلية من قبلية الشروع فيها ويجب
في المساكين الاسلام أو حكمه اتفاقا والايمان أو حكمه فإن لم يوجد مؤمن أو من بحكمه بقي في ذمته وفاقا للقاضي للنهي عن الركون إلى الظالمين وفى النهاية والجامع والاصباح
انه فقال إن
لم يجد مؤمنا أو من بحكمه أطعم المستضعفين وهو خيرة المختلف لاطلاق النصوص وورود الاخبار بالتصدق عليهم وخصوص ما في تفسير العياشي عن إسحاق بن عمارة
قال للكاظم (ع) فيعطيها إذا كانوا ضعفاء من غير أهل الولاية فقال نعم وأهل الولاية أحب إلي ونحوا منه خبر إبراهيم بن عبد الحميد عنه (ع) ويحتمله عبارة الكتاب ولا يجب العدالة
كما اعتبره ابن إدريس للأصل وهل يجزي الفقراء اشكال من الاشكال في شمول المسكين لهم خصوصا مع الانفراد الا فقال إن
قلنا بأنهم أسوء حالا فلا اشكال لأنه يعلم الأجزاء
حينئذ بطريق الأولى وربما احتمل العدم عليه أيضا لما انه لا يجوز صرف حق طايفة إلى آخرين ولا يجوز الصرف إلى ولد الغني لأنه انما غنى بنفسه أو بأبيه لكن يتجه الجواز
إذا كان فقيرا ويمتنع الأب من الانفاق عليه (ولا إلى مملوكه صح) وكذا كل من يجب نفقته على الغنى ولا إلى من يجب نفقته عليه اي الكفر لذلك ولأنه يجب عليه اطعامه للقرابة ونحوها ولا
يبقى للاطعام محل ولا إلى مملوكه وان عاله غيره لأنه لا يخرج عن ملكه والأقرب جوازه لمكاتبة المعسر مطلقا أو مشروطا كما في التحرير لأنه يملك ونفقته في كسبه وقيد في
المبسوط بالمطلق الذي تحرر منه شئ قال لأنه غير مستغن لأنه لا يمكن رده في الرق ونزل عليه كلام (المضه) في الايضاح وذكر انه لا يجوز الدفع إلى المشروط قطعا لأنه
رق ما بقي عليه درهم وان الدفع إليه ليس للتمليك فإنه لا يملك حقيقة كالحر بل لان الآية انما تدل على الاطعام وهو لا يقتضى التمليك وأطلق في الخلاف المنع
من المكاتب للاحتياط ولا يجوز عندنا صرفها إلى الغني وان استحق سهما في الزكاة خلافا لبعض العامة إما عبد الفقير فان جوزنا تمليكه قبول الهبة
أضاف المصدر إلى المفعول وفاعله القبول اي فقال إن
ملكناه بالقبول واذن له مولاه في اخذ الكفارة جاز الدفع إليه لأنه على الأول فقير لفقر مولاه وعلى الثاني
وكيل للمولى الفقير في الاخذ والا فلا وأطلق في المبسوط المنع من اعطائه قال لأنه غنى بسيده وهو يدل على جواز الدفع إليه مع فقر السيد ولا يجوز صرفها إلى
من يجب عليه اي المكفر نفقته كما عرفت الا مع فقر المكفر على اشكال من أنه حينئذ لا يجب عليه الانفاق فيكون كالأجنبي الفقير وقوله (ع) في حسن جميل لمن أفطر (به في رمضان صح) فخذه واطعمه
عيالك واستغفر الله عز وجل وقول الصادق (ع) في خبر إسحاق بن عمار فقال إن
الظهار إذا عجز صاحبه عن الكفارة فليستغفر ربه ولينو فقال إن
لا يعود قبل فقال إن
يواقع ثم ليواقع وقد
اجزاء ذلك عنه من الكفارة فإذا وجد السبيل إلى من يكفر به يوما من الأيام فليكفر وان تصدق بكفه وأطعم نفسه وعياله فإنه يجزئه إذا كان محتاجا وان لم
يجد ذلك فليستغفر الله ربه وينوى فقال إن
لا يعود فحسبه بذلك والله كفارة إذا تمكن من الاطعام للكفارة فهو متمكن منه للقرابة مثلا وهو مقدم فيجب عليه وعدم تعين
الجزء الأول لان يكون الاطعام للتكفير ويؤيده قوله (ع) في خبر أبي بصير المظاهر الذي لم يستطع فقال إن
يكفر اذهب فكل وأطعم عيالك فان من البين فقال إن
اكل نفسه ليس من التكفير في
شئ من التنصيص في هذا الخبر بأنه صلى الله عليه وآله أعطاه ثمن اطعام ستين مسكينا لكن في الفقيه والمقنع انه صلى الله عليه وآله قال له خذه فكله أنت وأهلك فإنه كفارة لك واحتمال الخبر الثاني وجوها
منها فقال إن
يكون المراد انه فقال إن
كان ممن يتكفف فجمع من ذلك ما يطعم به ستين مسكينا فإنه يجزئه فقال إن
يكفر متى وجد وان واقع قبله بعد الاستغفار والندم إذا كان محتاجا لا يجد قبل
ذلك السبيل إلى التكفير فيكون الضميران في فإنه يجزئه عايدين ما تقدم من الاستغفار والندم والتكفير بعد ذلك إذا وجد لا إلى الاطعام ومنها فقال إن
يكون المعنى انه
ان تصدق على المساكين فأعادوه إليه حتى أطعم نفسه وعياله فإنه يجزئه على فقال إن
يكون أطعم بصيغة المجهول والتصديق بكفه للتنبيه على أنه لم يطعمهم ومنها فقال إن
يكون
الواو في قوله وان تصدق حالية أو اعتراضية أو عاطفة على فقال إن
لم يتصدق مقدرا؟ فإذا وجد ما يكفر فليكفر وان احتاج إلى التكفف ثم قال فإنه يجزئه اي يجزئه الاستغفار
(لغناه به لوجوب اطعامه للقرابة ونحوها فلا يبقى الاطعام من الكفارة محل صح) والنذر ثم التكفير إذا وجد أو يغنيه أو يكفيه التكفف إذا احتاج إليه أو إذا احتيج اي استوصل بان يتقدم الجيم على الحاء في محتاجا ويمكن فهم هذا المعنى على أن
يكون قوله فإنه يجزئه جواب الشرط أيضا ويجوز فقال إن
تصرف المراة الكفارة إلى زوجها خلافا لأبي حنيفة ويجب عندنا اعطاء العدد المعتبر ولا يجوز اعطاء ما دونه
لأنه خروج عن النص وسئل إسحاق بن عمار عن أبا الحسن (ع) يجمع ذلك لانسان واحد فقال لا ولكن يعطى انسان كما قال الله وان زاد المدفوع إليه على الواجب بالنسبة إليه
كان يدفع حق مسكينين إلى مسكين دفعة ولا يجوز التكرار عليهم أي ما دونه من الكفارة الواحدة كان يدفع إلى مسكين
حق مسكينين مرتين الا مع عدم التمكن من العدد سواء كرر عليهم في يوم أو أيام خلافا لأبي حنيفة فاجازه
في أيام واما الجواز مع التعدد فهو المشهور ويدل عليه وقول أمير المؤمنين (ع) في خبر السكوني فقال إن
لم يجد في الكفارة الا الرجل والرجلين فليكرر عليهم حتى يستكمل
العشرة يعطيهم اليوم ثم يعطيهم غدا والخبر وان ضعف لكن لا يظهر الخلاف فيه بين الأصحاب وربما يظهر من الخلاف الاتفاق ولا يجزى اطعام الصغار منفردين
بعدهم كعد الكبار للاحتياط وقول الصادق (ع) في خبر غياث لا يجزى اطعام الصغير في كفارة اليمين ولكن صغيرين بكبير ويجوز منضمين لعموم النصوص وخبر يونس بن
عبد الرحمن سئل أبا الحسن (ع) عن رجل عليه كفارة اطعام مساكين أيعطى الصغار والكبار سواء والرجال والنساء أو يفضل الكبار على الصغار والرجال على النساء
فقال كلهم سواء لان ظاهره الانضمام فان انفرد واحتسب كل اثنين منهم بواحد لخبر غياث ولان الانفراد مظنة لقلة ما يصرف فيناسب التضعيف وأطلق الأضعاف
في المقنع والفقيه والخلاف والمبسوط والوسيلة وهو متجه فقال إن
عمل بالخبر لان الخبر الثاني انما هو في الاعطاء دون (الاطعام وقال أمير المؤمنين في خبر السكوني من أطعم في كفارة اليمين صغارا أو كبارا فليزود الصغير بقدر ما اكل الكبير وقضية صح) الكتاب وساير الاخبار التسوية مطلقا ومنع في
248

المقنعة والمراسم فقال إن
يكون فيهم صبي صغير أو شيخ كبير أو مريض والإناث كالذكور للعموم وما رواه العياشي في تفسيره عن إبراهيم بن عبد الحميد للكاظم (ع) فيعطيه
الضعفاء من النساء من غير أهل الولاية (أحب إلى ولا يبق؟ من الاختصاص بالذكور من قوله (تع) عشرة مساكين وإذا أراد الوضع في صغير بالتسليم لا لاطعام لم يسلمه إليه فإنه عتق؟ صح) أهلا للتسليم بل إلى وليه كما في المبسوط خلافا للخلاف تمسكا باطلاق النصوص وربما قيل بوجوب الاستيذان منه
في الاطعام أيضا لعدم جواز التصرف في مصالحه لغيره بغير اذنه ولو ظهر عدم استحقاق الاخذ فإن كان قد فرط ضمن لأنه مأمور باطعام المساكين من المؤمنين الأجانب فعليه تحصيل
الشرط المبرئ للذمة والا فلا لأنه لم يؤمر الا بالظاهر وللحرج والضرر خلافا لبعض العامة لكن لو ظهر الاخذ مملوكه فالوجه الضمان لعدم خروجه عن ملكه ويجب فقال إن
يطعم
من أوسط ما يطعم أهله كما نطق به الكتاب في اليمين الا فقال إن
التوسط يحتمل التوسط في الجنس وهو الظاهر ويدل عليه والاخبار ما ستسمعه وفى المقدار كما نطق به كثير من
الاخبار كحسن الحلبي عن الصادق (ع) في الآية فقال هو كما أنه يكون في البيت من يأكل أكثر من المد ومنهم من يأكل أقل من المد فبين ذلك وخبر أبي بصير سئل الباقر (ع) عن الأوسط
فقال قوت عيالك والقوت يومئذ مد وعلى الأول لا يتعين الآية بمعنى فقال إن
يجب على المكفر الاطعام من أوسط ما (يطعم أهله لعموم الخطاب فيجوز فقال إن
يراد به أوسط ما صح) يتقوت به أهل البلد وعلى الخصوص اطعام
المكفر من أوسط طعام أهله ويحتمل التنزيل على الغالب فان الغالب فقال إن
طعامهم من غالب قوت البلد ويؤيد ذلك أنه فقال إن
خالف طعامهم الغالب فالغالب فقال إن
الغالب أولي
للمساكين وانفع لهم ولذا حكم بأنه يجوز الاطعام من غالب قوت البلد كما في كفارات المبسوط والاصباح والوسيلة والشرايع ويجزى الحنطة والدقيق والسويق
والخبز والشعير والأرز والعدس والحمص والتمر والدخن واللحم والأقط وكل ما يسمى طعاما بالاجماع كما في الخلاف للعموم وللعامة قول بالمنع من الرز مطلقا
أو إذا قشر واحر في العدس والحمص واحر في اللحم والأقط واحر في الدقيق والسويق والخبر وما في بعض الأخبار من الاقتصار على الحنطة أو الخبز فمن التمثيل ثم الأجزاء مشروط
بكونه مما يغلب على قوت البلد بناء على ما تقدم وفى الوسيلة وفرضه غالب قوته فان أطعم خيرا منه فقد أحسن وان أطعم دونه جاز إذا كان مما يجب فيه الزكاة وفى
ظهار المبسوط الواجب في الاطعام في الكفارة من غالب قوت البلد وكذلك زكاة الفطرة وقال قوم يجب مما يطعم أهله وهو الأقوى للظاهر فان اخرج من غالب قوت
البلد وهو مما يجب فيه الزكاة اجزاه فان اخرج فوقه فهو أفضل وان اخرج دونه فإن كان مما لا يجب فيه الزكاة لم يجزئه وإن كان مما يجب فيه الزكاة فعلى قولين وإن كان قوت البلد
مما لا يجب فيه الزكاة فإن كان غير الأقط لم يجزئه وإن كان اقطا قيل فيه وجهان أحدهما يجزئه والثاني لا يجزئه لأنه مما لا يجب فيه الزكاة الذي ورد نص أصحابنا
ان أفضله الخبز واللحم وأوسطه الخبز والخل والزيت وأدونة الخبز والملح وفى كفاراته ويخرج من غالب قوت أهل بلده قال فإن كان في موضع قوت البلد اللبن أو
الأقط أو اللحم اخرج منه ونص في الخلاف على وجوب ما يغلب على قوته وقت أهله لا البلد واستدل بالآية وقال أوجب من أوسط ما يطعم أهلينا وهو دون ما يطعم أهل البلد
وفى السراير يجوز له فقال إن
يخرج حبا ودقيقا وخبزا فكل ما يسمى طعاما الا كفارة اليمين فإنه يجب عليه فقال إن
يخرج من الطعام الذي يطعم أهله لقوله تعالى
من أوسط ما تطعمون أهليكم فقيد تعالى ذلك وأطلق باقي الكفارات ولان الأصل براءة الذمة وهو خيرة التحرير ولا يجزى القيمة عندنا لخروجها عن النص
خلافا لأبي حنيفة ويستحب الادام مع الاطعام وفى الاخبار فقال إن
أعلاه اللحم وأوسطه الخل والزيت وأدونة الملح ولا يجب للأصل وقول الصادق (ع) في حسن الحلبي وان شئت
جعلت لهم ادما خلافا لظاهر المفيد وسلار لظاهر قوله (ع) في خبري أبى جميلة وزرارة في تفسير الآية فقال إن
الوسط الخل والزيت وارفعه الخبز واللحم ولو صرف إلى مسكين مدين
فالمحسوب من الكفارة على المختار مد وفى استرجاع الزايد مع بقاء العين اشكال من أنه صدقة نوى بها القربة واقبض فيلزم ومن انه انما نوى به التكفير ولم يحصل وفى المبسوط
إن كان شرط حال رفعه انه كفارة كان له استرجاعه والا فلا ولو فرق على مائة وعشرين مسكينا لكل واحد نصف مد وجب تكميل المد إلى ستين منهم أو استيناف اطعام
الامداد لستين آخرين لاشتراط القدر في الطعام كاشتراط العدد في المساكين وفى الرجوع على الباقين اشكال مما تقدم ويزيد للعدم هنا انه نوى التكفير بكل من ذلك
وهو في محله قال في المبسوط لم يكن له استرجاع ما دفعه إلى الباقين لأنه وقع موقعه الا ترى انه لو تمم مدا عليه اجزاءه ويجوز اعطاء العدد مجتمعين ومتفرقين اطعاما وتسليما
للعموم وأوجب الشافعي التمليك ولو دفع إلى ستين مسكينا خمسة عشر صاعا وقال ملكت كل واحد منكم مدا فخذوه أو ملكتكم هذا فخذوه أو أعطيتكم هذا أو خذوه ونوى
التكفير اجزاء وللعامة قول بعدم الأجزاء ما لم يملك واخر بالعدم وان ملك لان عليهم مؤنة القسمة فكان كما لو دفع إليهم سنابل ولو قال لهم خذوه فتناهبوا
فمن اخذ منهم قدر مد احتسب وعليه التكميل لمن اخذ أقل وفى استرداد الفضل من اخذه ما تقدم ولو أدي وظايف الكفارة بمد واحد بان سلمه إلى واحد ثم
يشتريه مثلا ويدفعه إلى اخر وهكذا اجزاه لكنه مكروه لكراهة شراء الصدقة لنحو قول الصادق (ع) في خبر جراح المدايني لا يصلح شراء الصدقة والخيانة إذا عرفت و
مالك لم يجوز الشراء ويجوز اعطاء الفقير من الكفارات المتعددة دفعة وان زاد المجموع على الغنى كما جاز مثله في الزكاة والخمس ولو فرق حرم الزايد عليه أي الغنى ويستحب
تخصيص أهل الخير والصلاح ومن بحكمهم من أطفالهم تتمة قد عرفت فقال إن
كفارة اليمين مخيرة بين العتق والاطعام والكسوة فإذا كسا الفقير اي المسكين
وجب فقال إن
يعطيه ثوبين مع القدرة وواحدا مع العجز كما في النهاية والتهذيب والاستبصار والكافي والفقيه وظاهر التبيان جمعا بين نحو قولي الصادقين عليهما السلم
في صحيح الحلبي لكل انسان ثوبان وفى حسن محمد بن قيس ثوب يوارى عورته وقيل في السراير والجامع والنزهة والنافع الشرايع يجزى مطلقا وتحتمله عبارة
المبسوط لأصل البراءة واحتمال اخبار الثوبين الاستحباب واقتصر في الخلاف والمقنعة والفقيه والمقنع والوسيلة والاصباح وغيرها على الثوبين لكثرة اخبارهما
وصحة بعضها مع الاحتياط والاجماع كما في الخلاف وأوجب أبو علي للمراة ثوبين يكفيانها للصلاة واكتفى للرجل بثوب يكفيه لها ولا يجزي ما لا يسمى ثوبا كالقلنسوة
والخف خلافا للشافعي فيها في وجه ويجزى الغسيل من الثياب كما في المبسوط والسراير للعموم خلافا لظاهر الوسيلة والاصباح ويجزى القميص والسروال والجبة والقبا
والإزار والرداء من قطن أو صوف أو كتان أو حرير ممتزج للرجال وخالص للنساء وغير ذلك من أنواع الثياب وأجناسها مما جرت العادة بلبسه كالفرو من جلد ما يجوز
لبسه وان حرمت الصلاة فيه للعمومات واصل البراءة واشترط ابن الجنيد وجواز الصلاة فيه وعن محمد بن مسلم عن أحدهما (ع) واما كسوتهم فان وافقت به الشتاء فكسوته
وان وافقت به الصيف فكسوته لكل مسكين ازار ورداء للمراة ما يوارى ما يحرم منها ازار وخمار ودرع واحتمل الشهيد جواز الحرير الخالص للرجال لأنه ثوب في
الجملة وصالح للابدال وجايز لبسه للضرورة في (المص) وفى الحرب ولا يجزى من ليف وشبهه مما لا يعتاد لبسه ولا يجزي البالي ولا المرقع الذي يحرق بالاستعمال لبطلان
منافعها أو معظمها ويمكن دخولهما في الخبيث ويجزي كسوة الأطفال وان كانوا رضعا وان انفردوا عن الرجال ومع المكنة من كسوة الكبار للعموم ولا يجب تضاعف العدد
249

كما يجب في الاطعام للأصل وانتفاء النص هنا
الطرف الخامس في اللواحق يجب تقديم الكفارة على المسيس في الظهار سواء كفر بالعتق أو الصوم أو الطعام كما مر وقد
عرفت الخلاف في الاطعام وقد مر أيضا انه يجب تأخيرها عن نية العود كما ينطق به الكتاب فلو ظاهر وكفر قبل نية العود لم يجزئه خلافا للشافعي ولا يجب كفارة اليمين
الا بعد الحنث فلو كفر قبله لم يجزئه وللعامة قول بجواز تقديم قاعدا الصوم الا إذا كان الحنث محظورا أو اخر بجواز التقديم من غير استثناء وكذا لا يجزى لو قال فقال إن
شفى
مريضي فلله على فقال إن
أعتق هذا العبد فاعتقه قبله ويجب عليه كفارة حلف النذر فقال إن
عوفي مريضه لأنه الذي فوت محله ويقوى العدم لأنه انما فوت محله حين
جاز له التفويت مع مسارعته إلى الخير خصوصا إذا أوجبنا عليه عوضه وصح العتق السابق لانتفاء المانع فان النذر فقال إن
منع من التصرف فيه فلأجل العتق فلا يمنع منه
وان لم يمنع فالأولى فقال إن
لا يمنع من العتق ويحتمل الفساد لمنع النذر التصرف فيه والعتق تصرف وعبادة فالنهي عنه مفسد له وفى وجوب عتق عوضه اشكال من أنه الذي
فوت محله فيضمن ومن التعذر المستند إلى سبب سايغ ولو باعه قبل الشفاء ففي صحته اي البيع اشكال من تمامية الملك ولا مانع وهو اختيار أبي علي ومن تعلق حق الغير به
ووجوب الكفارة عليه على ما اختاره في العتق وهنا أولي ولا كفارة الا لما نهى عنه والنهى هنا مفسد وان لم نقل بافساد ما تعلق منه بالمعاملات لان الحكم فيه الوفاء
بالنذر وكذا في عتق عوضه فقال إن
صح البيع اشكال مما تقدم ولا اشكال في أنه لو مات العبد قبل الشفاء سقط النذر ولو جرح فكفر قبل الموت المستند في الجرح
لم يجزه عندنا سواء جرح ادميا أو صيدا محرما عليه خلافا لبعض العامة فيهما ولو أراد المحرم حلق رأسه لأذى أو اللبس المحرم عليه للضرورة ففي جواز التقديم
اشكال وكذا الحامل والمرضع لو عزمتا على الافطار فقدمت الفدية لان الفدية في هذه المواضع ليست كفارة للذنب وعقوبة ويحتمل فقال إن
يكون اي؟ الحلق
أو اللبس أو الافطار سببا لوجوبها فلا يجزى لو تقدمت وان لا يكون بالنسبة إلى ترك الحلق واللبس والافطار الا كخصال الكفارة ولا يجوز فقال إن
يكفر بجنسين في كفارة
واحدة وإن كان مخيرا كان يطعم خمسة ويكسو خمسة لأنه خروج عن النص خلافا لأبي حنيفة وكل من وجب عليه صوم شهرين متتابعين فعجز صام ثمانية عشر يوما لخبر أبي بصير
وسماعة سئل الصادق (ع) عن الرجل يكون عليه صيام شهرين متتابعين فلم يقدر على الصيام ولم يقدر على العتق ولم يقدر على الصدقة قال فليصم ثمانية عشر يوما
عن كل عشرة مساكين ثلاثة أيام والخبر ضعيف مختص بالعجز عن خصال الكفارة الثلث فيحمل عليه اطلاق (المضه) وغيره ونزله في التحرير على ما إذا لم يقدر على صوم شهرين
متفرقين ولا على صوم شهر وأوجب التتابع في الثمانية عشر لوجوبه في الأصل فان عجز تصدق عن كل يوم من الثمانية عشر بمد طعام لما ثبت في النصوص من كونه فدية
عن الصوم في رمضان والنذر وغيرهما فان عجز استغفر الله ولا شئ عليه لان الله لا يكلف نفسا الا وسعها ولقول الصادق (ع) في خبر عاصم بن حميد كل من عجز عن الكفارة
التي تجب عليه من عتق أو صوم أو صدقة في يمين أو نذر أو قتل أو غير ذلك مما يجب على صاحبه فيه الكفارة فالاستغفار له كفارة ما خلا يمين الظهار ولكن اختلف في الظهار
ان يكفى كل المسيس أو لا كما عرفت فيما مر وعند الصدوق وأبو علي فقال إن
العاجز عن الخصال يتصدق بما تيسر له لصحيح ابن سنان عن الصادق (ع) في رجل أفطر في شهر رمضان متعمدا
يوما واحد من غير عذر قال يعتق نسمة أو يصوم شهرين متتابعين أو يطعم ستين مسكينا فإن لم يقدر تصدق بما يطيق ولو مات من عليه كفارة مرتبة قادرا على العتق وجب
الاخراج من تركته واقتصر على أقل رقبة تجزئ فان أوصى بالأزيد ولم يجز الوارث اخرج المجزى من الأصل والزايد من الثلث وسواء وجب التكفير في المرض أو الصحة فإنه
يخرج أقل المجزى من الأصل ويقتصر في المخيرة على أقل الخصال قيمة الا فقال إن
يتبرع الوارث بالأزيد وللعامة قول بمنع الاعتاق عنه مطلقا ولو أوصى بالأزيد اخرج الزايد من الثلث
فان قام المجموع اي مجموع ما يؤخذ من الأصل للدنيا وثلث الباقي بما أوصى اخرج والا بطلت الوصية في
الزايد وللعامة قول بأنه إذا أوصى اعتبر جميع القيمة من الثلث
واخر بأنه يعتبر الجميع من الأصل وإذا بطلت في الزايد وجبت الخصلة الدنيا دون الوسطى وان نهض بها الثلث لأنها غير الموصى بها ولم يجب بأصل الشرع الا الدنيا
ويحتمل وجوب الوسطى مع النهوض لوجوب العمل بالوصية ما أمكن وتعلق حق الميت بالثلث فيجب صرفه في الكفارة وان لم يكن فيما عينه من خصالها وإذا انعقدت
يمين العبد ثم حنث وهو رق ففرضه الصوم في المخيرة والمرتبة لأنه لا يملك ولا يقدر على غيره فان كفر بغيره من اطعام أو كسوة أو عتق بإذن المولى صح على رأي كما في الاصباح و
المبسوط في وجه استظهره لأنه كالمعسر ولو فعل الغير ذلك عن المعسر صح اجماعا فكذا العبد إذ لا مانع سوى عدم الوجدان وهو كما يصدق بالاعسار بالارقاق كذا نص المختلف وفى وجه اخر
للمبسوط العدم لأنه لا يملك بالتمليك ولا يصح التبرع عن الحي والا يكن باذنه فلا يصح بلا اشكال الا إذا قبلنا بملكه أو كان مبعضا قد ملك بجزئه الحر ما يمكنه به وكذا يبرء لو أعتق
عنه أو أطعم أو كسا عنه المولى لأنه لا فرق بالنسبة إليه بين على فعل نفسه بإذن المولى وفعل المولى عنه لأنه لا يملك شيئا نعم لو قلنا بالتمليك ولم يجزء تبرع الأجنبي لم يصح الا
ان يفعل ذلك العبد نفسه بإذن المولى ولو حلف بغير اذن مولاه لم ينعقد على قول علمائنا كما عرفت فان حنث فلا كفارة عليه ولا بعد العتق وان لم يأذن له
المولى فيه اي الحنث واما على ما احتمله سابقا من انعقاد يمينه وان لمولاه حلها؟ فان حنث باذنه فلا كفارة والا كانت عليه ولو اذن في اليمين انعقدت فان
حنث باذنه كفر بالصوم ولم يكن للمولى منعه منه فان اذنه للحنث مستلزم لاذنه في لازمه ولو قيل بمنع المبادرة إلى ضيق الوقت بظن العجز أمكن لأنها لا تلزم الحنث
ولو حنث بغير اذنه بعد فقال إن
كان الحلف باذنه قيل في المبسوط له منعه من التكفير وان لم يكن الصوم مضرا به في بدنه وعمله كما في الشتاء قال لأنه إذا اذن له في اليمين فقد
منعه من الحنث بها واما عدم الفرق بين فقال إن
يضر به الصوم أو لا فلعموم الاخبار والفتاوى وفيه نظر من ذلك ومن فقال إن
الاذن في اليمين يقتضى لزومها وهو لزوم الكفارة بالحنث
وملزوم الملزوم ملزوم ولو حنث بعد الحرية كفر كالحر وكذا لو حنث ثم أعتق قبل التكفين لان العبرة كما عرفت بحال الأداء وللعامة أقوال أخر بناء على اعتبار
حال الوجوب واغلظ الحالين والأغلظ من الوجوب إلى الأداء ويكفى ما يوارى الرضيع للعموم وان أمكنه ما يوارى الكبير كما مر إذا اخذ الولي له لا إذا كساه بنفسه إذ لا
اعتبار بقبضه الا على أحد قولي الشيخ فان اخذ الولي بل الكبير لنفسه ما يوارى الصغير ففي الأجزاء نظر من العموم واجزائه في الجملة ومن انه لم يكسه وهو أقرب ولو أفطر
ناذر صوم الدهر في بعض الأيام غير رمضان لعذر فلا قضاء عليه إذ لا تحل له فلا فدية عليه للأصل ولا كفارة لعدم الحنث ولو تعمد لا لعذر كفر ولا قضاء والأقرب في
الصورتين وجوب فدية عنه لتعذر الصوم بدله مع وجوبه عليه فكان كأيام رمضان إذا تعذر قضائها ولخبر محمد بن منصور سئل الرضا (ع) في رجل نذر نذرا في صيام فعجز
فقال كان أبي يقول عليه مكان كل يوم مد وخبر إبراهيم بن محمد قال كتب رجل إلى الفقيه (ع) يا مولاي نذرت انى متى فاتني صلاة الليل صمت في صبحيتها ففاته ذلك كيف
يصنع وهل له من ذلك مخرج وكم يجب عليه من الكفارة في صوم كل يوم تركه فقال إن
كفر فقال إن
أراد ذلك قال فكتب يفرق عن كل يوم مدا من طعام كفارة بحمل الكفارة على الفدية
250

ولو أفطر ناذر الدهر في رمضان قضى لما عرفت من استثنائه ولا يلزمه فدية بدل اليوم الذي صام فيه عن القضاء فقال إن
كان افطاره لعذر لأنه ضروري
الاستثناء كالعيدين وأيام الحيض والا يكن لعذر وجبت الفدية على اشكال من استثناء قضاء رمضان من النذر ومن فقال إن
وجوب القضاء انما حصل باختياره
الافطار في رمضان لغير عذر فلم يكن مستثنى فوجب الفدية على ما استقر به ولا كفارة عليه لخلف النذر على اشكال من أنه ترك صوم النذر باختياره لاختياره
الافطار الموجب له ومن استثناء القضاء الا فقال إن
عليه في افطار رمضان كفارة أو كفارتين على قول دخوله في النذر وعدمه الا فقال إن
يكون الافطار بالسفر اختيارا
فيفدى على ما استقر به ولا كفارة للاستثناء ولو أفطر يوما معينا بالنذر فالأقوى مساواة كفارته كفارة الافطار وفى رمضان كما مر إما لو لم يصمه
فالأقوى فقال إن
كفارته كفارة يمين جمعا بين ما عرفت من الاخبار ووجه تخصيص الافطار بكفارة رمضان ظاهر وعليه فقال إن
يقضى على التقديرين وكفارة
حلف اليمين والعهد واحدة بالاتفاق الا على ما توهمه عبارة المفيد كما تقدمت الإشارة إليه وفى كفارة النذر قولان باعتبار تعيين الخصال وان زاد عليهما
باعتبار التفصيل الآتي وغيره مما مر من الترتيب أو التخيير وغيرهما أو تخصيص القولين
بشهرتهما مع أنه ليس صح نصا في الحصر أحدهما انه كاليمين والثاني انه كرمضان
وقيل بالتفصيل وقد مضى جميع ذلك
مع الأدلة واتفق لليمين
فراغها من الايمان
(لثامن عشر رجب متصل؟؟؟ غير واضح)؟؟ من كتاب كشف اللثام في شرح قواعد الأحكام والصلاة والسلام على محمد وآله سيد الأنام وقد اتفق الفراغ من كتابته في يوم الثلاثاء السابع من شهر شعبان على يد الحقير المحتاج لك عفو ربه
الغني ابن محمد جعفر محمد مهدي الخوانساري تجاوز الله
عن سيئاتهما وغفر ذنوبهما بحق محمد
وآله الطيبين الطاهرين
الأطياب في 1271؟
251

كتاب الصيد والذبايح
كتاب الصيد والذبايح اي المصيد وما يذبح فان المعروف فقال إن
الذبايح جمع الذبيحة وإن كان جمعا للذباحة بقي الصيد على معناه المصدري ثم الذبح
يشمل النحر لغة ويشمل الكل التذكية ويذكر فيه الأطعمة والأشربة واقتصر في العنوان على ما اقتصر لكثرة احكامه وفيه مقاصد خمسة الأول الآلة التي بها تصاد
ويجوز الاصطياد بالنص والاجماع بجميع الآلة كالسيف والرمح والسهم والكلب والفهد والنمر والبازي والعقاب والباشق والشرك قال ابن فارس انه من الشرك لعم
الطريق يسمى به لامتداده وهو أخص من الخبالة أو أعم وهي أيضا كما في المقابيس من الامتداد والشباك كزنار وهو ما يصنع من قصب ونحوه والقل (وهو نوع من الشباك صح) ولعله أخص
من الفخ والبنداق وجميع الآلات وغيرها والسباع والجوارح اي الكواسب للصيد من الطيور وغيرها ثم فقال إن
أدركه مستقرة الحياة وجبت تذكيته كما سيأتي وان قتلت
الآلة الصيد حرم الا ما يقتله الكلب المعلم والسهم المغيوم؟ الآية لاختصاص (التكلب) بالاجماع
كأنص عليه في الانتصار و (ف) والغنية والسرائر في غير الكلب من السباع والنصوص
وهي كثيرة جدا لصحيح الحذاء قال للصادق (ع) فالفهد قال فقال إن
أدركت زكاته فكل منه (قال أليس شئ مكلب الا الكلب وكل منهما؟؟ في البازي وبالسقر والعقاب قال فقال إن
أدركت زكاته فكل منه صح) وان لم تدرك زكاته فلا تأكل منه وصحيح محمد بن مسلم سئل عن أحدهما (ع) عن قتيل الحجر و
البندق أيؤكل منه فقال لا وقول أمير المؤمنين (ع) في حسن محمد بن قيس ما أخذت الحبالة من صيد فقطعت منه يدا أو رجلا فذره فإنه ميت (على وجه صح) وأحل الحسن ما يصيده؟؟ بما هو
الكلب والفهد والنمر ونحوهما ويوافقه في الفهد اخبار كثيرة كصحيح زكريا بن ادم سال الرضا (ع) عن الكلب والفهد يرسلان ينقتل فقال هما مما قال الله (تع) مكلبين
ولا باس بأكله واحتمل الشيخ فيها مساواة الفهد خاصة للكلب والتقية والحل على الضرورة إما الكلب فيحل ما قتله خاصة وإن كان اسود خلافا لأبي على استنادا إلى قول أمير
المؤمنين (ع) في خبر السكوني انه لا يؤكل صيده ولان رسول الله أمر بقتله بشروط ستة الأول فقال إن
يكون معلما بالنص والاجماع ويتحقق بان يسترسل إذا أرسله
وينزجر إذا زجره قبل الارسال وان اطلق الأكثر لنذرة الانزجار بعداه؟ جدا وفى التحرير انما يعتبر قبل ارساله على الصيد أو ذرويته إما بعد ذلك فلا لأنه لا ينزجر
يقال؟ وان لا يأكل ما يمسكه الا نادرا وفاقا للمشهور لأنه (الظ) من الامساك علينا وقول الصادق (ع) في صحيح رفاعة إذا اكل منه فلم يسمك عليك انما أمسك على نفسه
وهنا اخبار كثيرة مطلقة في أنه لا باس بأكله (وكك) اطلق بعض الأصحاب كالصدوقين والتفصيل أولي في الجمع من الحمل على الكراهة أو التقية فلو اكل نادرا لم يقدح
ولم يحرم ما اكل أكثره كما قال الصادق (ع) في خبر أبان بن تغلب كل فما أمسك عليك الكلاب فقال إن
بقي ثلثه وفى خبر اخر كل (منه وان اكل صح) فما اكل الكلب وان اكل منه ثلثيه كل ما اكل
الكلب وان لم يبق منه الا بضعة واحدة وسعيد بن المسيب انه سمع سلمان يقول كل ما أمسك الكلب وان اكل ثلثيه وللعامة قول بالمنع من اكل ما اكل منه قبل فقال إن
يخرج نفس
الصيد لم يحل اكل باقيه وإن كان اكل منه بعد فقال إن
خرجت نفس الصيد جاز اكل ما بقي منه من قليل أو كثير ولعله لان الصيد صيد ما دام حيا لا بعد الموت فإنما يشرط
امساكه قبله أو لان الامساك على الصايد انما يتحقق بان يمسكه حتى يموت أو يدركه صاحبه فإذا اكل منه قبل ذلك لم يكن ممسكا عليه بخلاف ما إذا امسكه حتى مات و
يؤيده صحيح حكم بن حكيم الصيرفي قال للصادق (ع) ما تقول في الكلب يصيد الصيد فيقتله قال لا باس بأكله قال قلت فإنهم يقولون إنه إذا قتله أو اكل منه فإنما أمسك على نفسه
فلا يأكله فقال كل أوليس قد جامعوكم على فقال إن
قتله زكاته قال قلت بلى قال فما تقولون في شاة ذبحها رجل أزكاها قال قلت نعم قال فان السبع جاء بعد ما ذكاها
فاكل منها بعضها أتوكل منها البقية فإذا أجابوك إلى هذا فقل لهم كيف تقولون إذا ذكى ذلك فاكل منها لم تأكلوا وإذا زكاها هذا واكل اكلتم وكذا لا يقدح
لو شرب أم؟ الصيد فقال إن
اعتاده للعموم خلافا للنخعي فجعله كالأكل ويحصل العلم بحصول التعليم بتكرر ذلك المذكور من الأمور الثلاثة منه مرة بعد أخرى فهو
معلم إذا تكرر منه مرتين وقيل ثلثا والحق ما في التحرير من الحوالة على العرف بان يتكرر منه الصيد متصفا بهذه الشرايط احديها إذا أرسله استرسل وثانيها إذا
من؟ جره انزجر؟ وثالثها فقال إن
لا يأكل ما يمسكه وتكرر منه دفعات حتى يقال في العادة انه قد تعلم وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة إذا فعل ذلك دفعتين كان معلما دليلنا
وان ما اعتبرناه مجمع على أنه يصير به معلما وليس على ما اعتبراه دليل ولان المرجع في ذلك إلى العرف ولا يقال في العرف إذا فعل ذلك دفعتين انه تعلم ولا يكفى المرة الأولى
ولا ما يتفق فيه فلك من المرات من غير تكرر لأنه خلاف العرف وفى التبيان قال أبو يوسف ومحمد حد التعليم فقال إن
يفعل ذلك ثلاث مرات وقال قوم لا حد لتعليم
الكلاب فإذا فعل ما قلناه فهو معلم وقد دل على ذلك رواية أصحابنا لأنهم رووا انه إذا اخذ كلب مجوسي فعلمه في الحال فاصطاد به جاز اكل ما يقتله (ونحوه المجمع صح) وهو يدل
على الاكتفاء بالمرة الأولى وأشار بالرواية إلى خبر السكوني عن الصادق (ع) قال كلب المجوس لا تأكل صيده الا فقال إن
يأخذ المسلم فيعلمه فيرسله ونزل عليه خبر عبد
الرحمن بن سيابة سأله (ع) عن كلب مجوسي يستعيراه فتصيد به قال لا تأكل من صيد الا فقال إن
يكون علمه مسلم وينص عليه قوله (ع) في خبر زرارة وإن كان غير معلم فعلمه في ساعة ثم يرسله فتأكل
منه فإنه معلم الثاني فقال إن
يرسله المسلم أو من هو بحكمه من الصبيان المميزين لما سيأتي من اشتراط الاسلام أو حكمه في التذكية وللأصل واختصاص الخطاب في الآية
بالمسلمين وقول الصادق (ع) في خبر السكوني كلب المجوسي لا توكل صيده الا فقال إن
يأخذه المسلم فيعلمه ويرسله رجلا كان المرسل أو امرأة ولو أرسله الكافر لم
يحل قتيله وإن كان ذميا خلافا للحسن في اليهود والنصارى و (لظ) الصدوق فيهما وفى المجوس بحكمه تحل ذبايحهم وفى اشتراط الايمان ما يأتي من الخلاف فيه في الذباحة
الثالث فقال إن
يرسله للاصطياد فلو أرسله لغير صيد فاتفق صيده لم يحل وكذا لو استرسل من نفسه بالاجماع الا من الأصم كما في (ف) وللأصل والامر بالارسال
والتسمية في الاخبار نعم لو زجره بعد استرساله فامسك ثم أغراه صح الاسترسال بخلاف ما لو غراه حال استرساله فازداد عدوا فإنه ليس من الارسال في شئ وقد
يحتمل كونه ارسالا والحل به وتركبه من الارسال والاسترسال فلا يحل أيضا ولو حصل زيادة العدو باغرار إما أرسله المسلم من مجوسي أو وثنى لم يقدح في الحل
الا على الاحتمالين ولو انعكس الامر لم يؤثر في الحل الا عليهما ولو حصل الاغراء الموجب لزيادة العدو من غاصب وبالجملة من غير المالك بغير اذنه لم يملكه اي ما
يثبته من الصيد وإن كان يملك ما يصيده الكلب المغصوب بارساله الا إذا كان الاغراء ارسالا فيملكه كما يملكه
المالك وقيل يملكه المالك بدونه أو معه إذا لم يكن
ارسالا وجهان والملك (ظ) العبارة ولا يشترط قصد المرسل إلى عين الصيد للأصل والعموم خلافا لمالك فلو أرسله إلى سرب من الظبا فاصطاد واحدا حل وكذا لو
أرسله على صيد فصاد غيره يرشد إليه ما سيأتي من الخبر في من يرمى صيدا فيصيب اخر ولو أرسله على غير صيد محلل كالخنزير وغيره من المحرمات فأصاب صيدا لم يحل و
ان (سمى؟) وإن كان ما ظنه خنزيرا صيدا محللا وإصابة كما يأتي في الرمي ولو أرسله للصيد ولكن لم يشاهد صيدا وسمى فأصاب صيدا لم يحل وان علم به أو ظن مما يقتض؟ الاطلاق
والوجه الاجتزاء بالعلم بل الظن فيحل بارسال الأعمى إذا علم وأظن للعمومات وربما احتمل الاجتزاء بالاحتمال الرابع فقال إن
يسمى عند ارساله بالنصوص والاجماع فلو تركب
252

عمدا لم يحل خلافا لبعض العامة وهل يجب أوله حتى لو اخره عنه إلى الإصابة عمدا لم يحل قولان سيأتيان ويحل لو كان الترك ناسيا كما يحل الذبيحة مع النسيان للأصل ولثبوت
الحل باطلاق الآية وان دلت على وجوب التسمية دون الحرمة بدونها والاخبار كقول الصادق (ع) في خبر عبد الرحمن بن أبي عبد الله وان كنت ناسيا فكل منه أيضا وكل
من فضله وفى خبر زرارة إذا ارسل الرجل كلبه ونسي فقال إن
يسمى فهو بمنزلة من قد ذبح ونسي فقال إن
يسمى (وكك) إذا رمى بالسهم ونسي فقال إن
يسمى حل ذلك قال الصدوق وفى خبر
اخر فقال إن
يسمى حين يأكل ولو ارسل واحد وسمى غيره أو ارسل وسمى وأرسل اخر كلبه ولم يسم واشتركا اي الكلبان في قتله لم يحل لانتفاء الشرط ونحو قول الصادق (ع) في خبر أبي
بصير لا يجزى فقال إن
يسمى الا الذي ارسل الكلب وقول الباقر (ع) لمحمد بن المسلم لا يسمى الا صاحب الذي أرسله وكذا إذا اشتركا في الاسترسال وشك في انفراد ما يسمى عليه بالقتل
للشك في الشرط وخبر أبي بصير سال الصادق (ع) عن قوم أرسلوا كلابهم وهي معلمة كلها وقد سموا عليها فلما مضت الكلاب دخل فيها كلب غريب لا يعرفون له صاحبا
فاشتركت جميعا في الصيد فقال لا تأكل منه لأنك لا تدرى اخذه معلم أم لا الخامس استناد القتل إلى الصيد فلو وقع في الماء بعد جرحه أو تردى من جبل فمات لم يحل إذا
كانت فيه حياة مستقرة بالاجماع والنصوص والأصل ولو صير حياته غير مستقرة حل وان مات في الماء ونحوه بعد ذلك لصيرورته كالمذبوح ولو غاب عن العين وحياته
مستقرة ثم وجد مقتولا أو ميتا بعد غيبته لم يحل للشك في التذكية والاخبار سواء وجد الكلب واقفا عليه وعليه اثر العقر أو بعيدا منه فإنه لا يوجب العلم وللعامة قول بالحل و
اخر بأنه فقال إن
تبعه فوجده ميتا حل والا فلا (واخر بأنه فقال إن
وجده من يود حل والا فلا صح) واما فقال إن
علم بأنه لم يمت الا من جرح الكلب فإنه حلال وقد نطقت الاخبار به فيما رمى فغاب السادس فقال إن
يقتله الكلب بعقره كما هو
المتبادر فلو قتله بصدمة أو غمة وأتعابه لم يحل لدخول الأول في الموقوذة والثاني في المخنقة وعدم الامساك في الثالث مع الأصل والاحتياط وقوله (ع) ما انحر الدم وذكر اسم
الله تعالى عليه فكلوا والاقتصار في الآية على ما يمسكه الجوارح فقال إن
كان الاشتقاق من الجرح بمعنى الادماء لا بمعنى الكسب واما السهم الذي يحل ما يصاد به فالمراد به كل آلة محدودة
كالسهم والرمح والسيف وغيرها ويحل مقتوله اتفاقا من الأكثر وبه من النصوص كثير ويظهر التردد فيه من سلار وهو نادر وقال ابن زهرة لا يحل اكل ما قتل من الصيد الطير
بغير النشاب ولا به إذا لم يكن فيه حديد بدليل الاجماع والاحتياط وما عدا الطير من صيد البر يحل اكل ما قتل منه بساير السلاح وهو (ظ) ابن إدريس وعلى المختار لا يحل
الا بشرط فقال إن
يرسله المسلم أو من بحكمه ذكرا أو أنثى وبالجملة من يصح منه التذكية ويسمى عند ارساله خلافا لبعض العامة وقصد جنس الصيد إذ لا تذكية الا بقصد؟ حيث لا عينه للأصل
وما سيأتي من الخبر ويستند الموت إليه فلو أرسله غير المسلم لم يحل وإن كان ذميا سواء أولا وفيه ما عرفت من الخلاف ولو ترك المسلم التسمية عمدا لم يحل ولو تركها ناسيا
حل لما مر من خبر زرارة وورود الاخبار بحل الذبيحة مع النسيان ولو ارسل السهم وترك التسمية عند الامساك ثم سمى قبل الإصابة أو معها أو سمى عند عض الكلب أو قبله بعد
ارساله فالأقرب الأجزاء لان التذكية حقيقة انما هي حين الإصابة والعض مع اطلاق النصوص من كتاب وبعض الأخبار وما في الفتاوى وبعض الأخبار من التوقيت بالارسال
(ظ) الرخصة وانها إذا أجزأت عنده فبعده أولي و (يحتمل العدم للتوقيت (ح)؟ صح) من التوقيت في الفتاوى والاخبار ومنع الأولوية واحتمال توقيت التذكية به ولو ارسل اخرالته؟ من كلب أو سهم وكان كافرا
أو مسلما لم يسم عمدا فقتل السهمان ولو احتمالا لم يحل وكل ما فيه نصل حل ما يقتله وإن كان اصابه معترضا لخصوص صحيح الحلبي سال الصادق (ع) عن الصيد يرميه الرجل بسهم فيصيبه
معترضا فيقتله وقد سمى حين رماه ولم يصبه الحديدة فقال فقال إن
كانت السهم الذي اصابته هو الذي قتله فان أراداه فليأكله ولولاها لشمله حكم الموقوذة ولو قتله المعراض
وهو عند أكثر اللغوين سهم بلا ريش وقيل بلا ريش ولا نصل وقيل سهم طويل له أربع قذذ دقاق إذا رمى به اعترض (وفي القاموس سهم بلا ريش رقيق الطرفين غايظ الوسيط يصيب بعرضه دون حده صح) أو السهم الذي لا نصل فيه حل فقال إن
كان حادا وخرقه
ولو اصابه معترضا لم يحل لأنه وقيد ولنحو صحيح أبى عبيدة عن الصادق (ع) قال إذا رميت بالمعراض فخرق فكل وان لم يخرق واعترض فلا تأكل ويظهر الكراهة باستعمال المعراض
من عدة اخبار كحسن الحلبي انه سئل الصادق (ع) عما ضرع المعراض من الصيد فقال فقال إن
لم يكن له قبل غير المعراض وذكر اسم الله فليأكل مما قتل وإن كان له نبل غيره فلا و
يؤيده ما في بعض الكتب عنه (ع) انه كره ما قتل بالمعراض الا فقال إن
لا يكون له سهم غيره وأطلق في (ية) حرمة المقتول بالمعراض ولو سمى غير المرسل لم يحل كما مر في الكلب ولو
رمى خنزيرا أو نحوه من حجر أو حيوان لا يحل بالصيد فأصاب صيدا أو رمى صيدا ظنه خنزيرا لم يحل وان سمى إذ لا عبرة بالتسمية الا مع قصد الصيد وللعامة فيه خلاف و
حكى الخلاف عن أصحابنا أيضا ولو رمى صيودا فأصاب أحدها أو رمى صيدا فأصاب غيره حل لما عرفت من عدم اشتراط القصد إلى العين ولخبر عباد بن صهيب سال (...؟)
عن رجل سمى ورمى صيدا فأخطأ وأصاب اخر فقال يأكل منه ولو رمى صيدا فوقع في الماء أو من الجبل قبل
صيرورة حياته بالرمي غير مستقرة لم يحل كما قال الصادق (ع) لسماعة وان
وقع في ما أوتد هذه من الجبل فلا تأكله الا فقال إن
يعلم فقال إن
لم يمت بذلك خارجا من الماء وإن كان ذلك بعدها اي صيرورته (كك) حل ولو قطع من السمك بعد اخراجه من الماء (كان يكون رأسه صح)
حل المقطوع لأنه مقطوع بعد التذكية إذ لا تذكية له الا اخذه واخراجه من الماء سواء ماتت السمكة بعد القطع أو وقعت في الماء مستقرة الحياة ولو قطعها في الماء وأخرجها
بعده لم يحل وان خرجت السمكة مستقرة الحياة وماتت خارجا لتقدم القطع على التذكية
المقصد الثاني في احكام الصيد لو ارسل مسلم وكافر التين فقتلتا صيدا
لم يحل اتفقت الآلة أو اختلفتا وسواء اتفقت الإصابة زمانا أو اختلفت الا فقال إن
سبق إصابة المسلم ويصيره في حكم المذبوح فيحل كما كان يحل لو وقع بعده في ماء أو من جبل و
لو انعكس أو اشتبه لم يحل ولو ارسلا كلبهما فأدركه كلب الكافر فرده إلى كلب المسلم فقتله حل خلافا لأبي حنيفة ولو ارسل المسلم كلبه واسترسل اخر له معه فقتلا لم يحل وكذا
لو اشتبه الامر ولو ارسل سهما للصيد وامالته الريح إليه حل وإن كان لولا الريح لم يصب للعموم واجتماع شروط التذكية وكذا لو أصاب الأرض ثم وثب وقتل لذلك و
للشافعي فيه وجهان ولو وقع السيف من يده فانجرح الصيد أو نصب منجلا في شبكة أو سكينا في بئر لم يحل وان سمى حين سقوط السيف أو وقوعه على الصيد أو وقوع الصيد
في الشبكة أو البئر إذ لا مباشرة للتذكية في شئ منها وللشافعية وجه بالحل في الأول وأحله أبو حنيفة في الثاني ولو رمى سهم فانقطع الوتر فارمى؟ السهم فأصاب فالوجه الحل
لحصول الشرايط كما لو احالته الريح أو وثب من الأرض ويحتمل العدم لأنه ارتماء لا رمى ولذا لا يعد من الإصابة في السبق والرماية وقيل في (ية) والسرائر والوسيلة و (مع) يحرم
رميه بما هو أكبر منه فان رماه به فقتله حرم وان سمى لقول الصادق (ع) في مرفوع محمد بن يحيى لا يرمى الصيد بشئ هو أكبر منه ولأنه إذا كان أكبر قتله بثقله أو اشترك الثقل والحد في قتله وقيل
في (فع) و (يع) يكره الرمي به والاكل منه لضعف الخبر سندا ودلالة خصوصا على حرمة الاكل ومنع لزوم القتل بالثقل أو بمشاركته نعم فقال إن
احتمل ذلك حرم الدخول
في الوقيذ مع أنه في محل المنع لما عرفت من النصوص على حل ما قتله السهم وان أصاب بعرضه ولو اعتاد المعلم الاكل حرمت الفريسة التي ظهرت بها عادته وما بعدها إلى أن
يعود إلى عادته في التعليم ويظهر العادة في الثانية لاشتقاقها من العود وينبه عليه العادة في الحيض وقيل في الثالثة وقيل بالتفويض إلى العرف ومن اكتفى في التعليم
253

بأول مرة كما في التبيان ينبغي فقال إن
يكتفى في تحريم الفريسة بأول مرة بعد أول التعليم لان الاكل لا يكون (ح) نادرا نعم إذا تكرر الامساك افترق الاكل ندرة وعدمها ولكن الشيخ اطلق
الفرق بين النادر وغيره ولعله أراد ما ذكرناه ولا يحرم الفريسة التي اكل منها قبله اي اعتياده على اشكال من نسب التحريم من الاعتياد (ولا اعتياد صح) واطلاق النصوص بالاكل مما اكل منه
ومن كشف الأخير عن الخروج عن التعليم أولا ولأنه انما يحل فريسته مع ندرة الاكل وإذا تكرر لم يكن شئ من مراته بنادرة وموضع العضة نجس يجب غسله كما في السرائر (ويع)
وغيرهما لعموم ما دل على نجاسة الكلب ونجاسة ما لاقي النجس برطوبته وخلافا للخلاف فلم ينجسه وللمبسوط فلم يوجب الغسل لعموم فكلوا مما أمسكن عليكم وضعفه (ظ) والاعتبار في
حل الصيد بالمرسل لا المعلم وفاقا للمشهور فلو ارسل المسلم حل وإن كان المعلم كافرا دون العكس لان العبرة في التذكية تسمية المسلم وتعليم الكلب واما الكلب فإنما هو
آلة فكما يحل ما صاده المسلم بسهم الكافرون العكس فكذا الكلب وحكى عليه الاجماع في (ف) وهو مقتضى عموم الاخبار الناصة على الحل مع التسمية ولخصوص صحيح سليمان بن
خالد وحسنه سال الصادق (ع) عن كلب المجوسي يأخذه الرجل المسلم فيسمى حين يرسله أيأكل مما أمسك عليه قال نعم لأنه مكلب وذكر اسم الله عليه واعتبر الشيخ في (ط) وكتابي الاخبار بالمعلم
لظاهر الآية لاختصاص الخطاب بالتعليم بالمسلمين وبعض الأخبار كخبر عبد الرحمن بن سيابة قال للصادق (ع) أستعير كلب المجوسي فأصيد به قال لا تأكل من صيده الا فقال إن
يكون
علمه مسلم وقوله (ع) في خبر السكوني في كلب المجوسي لا يأكل صيده الا فقال إن
يأخذه المسلم فيعلمه ويرسله ويمكن التنزيل على أنه لا ثقة بخبر الكافر عن تعليمه كلبه فلا يحل صيده الا مع
مشاهدة دليل التعليم فعبر عن ذلك في الخبرين بالتعليم ويؤيده ما مر من الخبر الناص على تعليمه في الحال ويمكن القول بالكراهة ما لم يعلمه المسلم كما يدل عليه ما روى عن
أمير المؤمنين (ع) أنه قال في كلب المجوسي لا يؤكل صيده الا فقال إن
يأخذه مسلم فيقلده ويعلمه ويرسله قال وان أرسله المسلم جاز اكل ما أمسك وان لم يكن علمه ولو أرسله على كبار فتفرقت
عن صغار فقتلها حلت فقال إن
كانت ممتنعة وكذا إذا رمى السهم قاصدا به الكبار فأصاب الصغار لما عرفت من عدم اشتراط إصابة عين ما قصده من الصيد ولا يشترط إصابة السهم
موضع التذكية بل كل موضع خرق فيه اللحم وقتل اجزاء وانما يحل الصيد بقتل الكلب المعلم أو السهم في غير موضع التذكية إذا كان ممتنعة فان الصيد انما هو الحيوان
الممتنع قال ابن فارس فقال إن
أصله ركو ب الشئ رأسه ومضيه غير ملتفت ولا مائل واشتقاق صاد منه كاشتقاق رأس الرجل إذا ضربت رأسه من الرأس ثم إنه غلب في العرف
على الممتنع بالأصالة لكن الحل بقتل الكلب المعلم أو السهم ثابت فيه سواء كان ممتنعا بالأصالة بان كان وحشيا كالظبي وحمار الوحش وبقرة الوحش أو بالغرض بان كان انسيا
كالثور المستعصى والجاموس الممتنع لنحو قول الصادق (ع) في صحيح الحلبي في ثور تعاصى وابتدره قوم بأسيافهم وسموا فاتوا عليا فقال هذه زكاة وحشية ولحمه حلال وفى
خبر أبي بصير إذا امتنع عليك بعير وأنت تريد فقال إن
تنحره فانطلق منك فان خشيت فقال إن
يسبقك وضربته بسيف أو طعنته برمح بعد فقال إن
تسمى فكل الا فقال إن
تدركه ولم يمت بعد فذكه
وفى خبر الفضيل بن عبد ملك و عبد الرحمن بن أبي عبد الله فقال إن
قوما اتوا النبي صلى الله عليه وآله فقالوا فقال إن
بقرة لنا غلبتنا واستعصت سبعة؟ علينا فضربناها بالسيف فأمرهم باكلها
وللاجماع كما في الخلاف والغنية لكن لم نظفر به ولا بالاخبار الا على الحل إذا قتل بالصلاح دون ما يعقره الكلب كما يظهر من كلام المصنف هنا وأصرح منه كلامه
في التحرير و (د) والتلخيص وليس في اخبارنا الا الإصابة بالسيف (والرمح صح) ولا فيها ذكر لغير الإبل والبقر نعم روى العامة عن رافع بن خديج قال أصبنا نهب إبل وغنم منها بعير فرماه رجل بسهم
فحبسه فقال رسول الله صلى الله عليه وآله فقال إن
لهذه الإبل أوابد كأوابد الوحش فإذا غلبكم منها شئ فافعلوا به هكذا وعن جابر عنه صلى الله عليه وآله كل أنسية توحشت فزكاتها زكاة الوحشية و
يمكن الاستدلال للعموم آلة ومذكى باخبار الصيد لما عرفت من أنه في الأصل الممتنع بالأصالة كان أو بالعرض والنقل غير معلوم وكذا ما يصول من البهايم أو يتردى في بر وشبهها
إذا تعذر ذبحه أو نحره فإنه يكفى عقره في موضع التذكية وغيره بالاجماع كما في (ف) والغنية في المتردى والنصوص كقول الصادق (ع) في حسن العيص فقال إن
ثورا ثار بالكوفة فبادر
الناس إليه بأسيافهم فضربوه فاتوا أمير المؤمنين (ع) فأخبروه (فقال صح) زكاة وحشية ولحمه حلال وخبر إسماعيل الجعفي قال له (ع) بعير تردى في بئر كيف ينحر قال يدخل الحربة فتطعنه
وتسمى وتأكل ولو رمى فرخا لم ينهض فقتله لم يحل لخروجه عن الصيد لعدم امتناعه والأصل وقول أمير المؤمنين (ع) في خبر إسحاق بن عمار لا بأس بصيد الطير إذا ملك جناحيه
وان احتمل فقال إن
يكون المراد النهى عن صيده في وكره كما في اخبار اخر وقول النبي صلى الله عليه وآله في خبر محمد بن عبد الرحمن لا تأتوا الفراخ في عشه حتى يريش فإذا طار فاوتر له قوسا وانصب له
فخلا ولو رمى طائرا وفرخا حل الطائر خاصة مع اجتماع الشروط دون الفراخ ولو رمى خنزيرا وصيدا فأصابهما حل الصيد خاصة وكذا لو ارسل كلبه عليهما
دفعة ولو تقاطعت الكلاب الصيد قبل ادراكه وقبل زوال الحياة المستقرة حل لعموم النصوص بحل ما قتله الكلب المعلم وهو بخلاف تقاطع المذكين قبل زوال الحياة فإنه
محرم ولو قطعت الآلة من سهم ونحوه منه شيئا كان المقطوع ميتة فقال إن
لم يوجب القطع زوال الحياة المستقرة عن الكل فإنه (ح) مما أبين من حي فإن كانت حياة الباقي
مستقرة حل بالتذكية ولو قطعه بالآلة نصفين أي قسمين حلا معا سواء تحركا أو لم يتحركا أو تحرك أحدهما خاصة وسواء تساويا أو تفاوتا صغرا وكبرا وسواء فيهما ما
اشتمل منهما على الرأس وما لا يشتمل وسواء خرج الدم أم لا لعموم النصوص الا فقال إن
يكون أحدهما حياة مستقرة فيجب تذكيته ويحل بعدها والاخر حرام لأنه أبين من حي وفى (ية)
فان قده بنصفين ولم يتحرك (واحد منهما جاز له اكلهما إذا خرج منهما الدم وان تحرك أحد النصفين ولم يتحرك الأخر اكل الذي تحرك ورمى ما لم يتحرك صح) ولعله أراد بالحركة حركة الحي لا المذبوحة ويكون مراده انه فقال إن
صيره بالقد مذبوحا حل فقال إن
كانت حياته مستقرة ويعلم ذلك غالبا بخروج
الدم كما يخرج من الحي إذا ذبح والا بان بقي أحد الجزئين مستقرة الحياة يتحرك حركة الاحياء لم يحل ما لا يتحرك منه لأنه أبين من حي وحل الباقي إذا ذكى فيوافق ما ذكره
(المص) وفى (ف) إذا قطع الصيد نصفين حل اكل الكل بلا خلاف فإن كان الذي مع الرأس أكبر حل الذي مع الرأس دون الباقي وبه قال أبو حنيفة وقال الشافعي يحل اكل الجميع
دليلنا طريقة الاحتياط فان اكل ما مع الرأس مجمع على اباحته وما قالوه ليس عليه دليل وأيضا روى عن ابن عمران عن النبي صلى الله عليه وآله قال ما أبين من حي فهو ميت وهذا الأقل أبين من
حي فيجب كونه ميتا وهذا نص رواية أصحابنا ولا يختلفون فيه انتهى ولعله انما فرق بين التساوي وعدمه لأنه مع التساوي لا يبقى للذي مع الرأس حياة مستقرة وكذا إذا كان
ما مع الرأس أصغر بخلاف ما لو كان أكبر فيوافق أيضا ما ذكره (المص) وقس عليها سائر عبارات الأصحاب فليس في المسألة خلاف في فقال إن
العبرة باستقرار الحياة وعدمه ولكن اختلفوا
في التعبير عن ذلك فمنهم من عبر بهما حا؟ ومنهم من عبر بعلامتهما واختلفوا في العلامات وفى خبر إسحاق بن عمار عن الصادق (ع) في رجل ضرب غزالا بسيفه حتى ابانه أيأكله قال نعم يأكل
مما يلي الرأس ويدع الذنب وفى مرسل النوفلي عنه (ع) إذا قتله حدان قارم بأصغرهما وكل الأكبر وان اعتدلا فكلهما وفى مرسل النصر بن سويد في الظبي وحمار الوحش يعترضان
بالسيف فيقدان فقال لا باس باكلهما ما لم يحرك أحدهما النصفين فان تحرك أحدهما فلا تأكل الأخر لأنه ميت وكل آلات الصيد يجب فيها اي معها أو في وقت بإضافة الصيد
بها تذكية الصيد فقال إن
أدرك وكانت حياته مستقرة وكذا الكلب والسهم بمعناه العام من الآلات إما غيرهما (فظ) لأنك عرفت انه لا يحل به الصيد وانما يحل بالتذكية المعهودة
254

فإن لم يذك حرم أدرك وفيه حياة مستقرة أولا واما هما فلا خلاف في الحل بهما فقال إن
صيراه في حكم المذبوح واما فقال إن أدرك معهما وفيه حياة مستقرة فيجب التذكية
المعهودة لأنه إذا ثبت بالإصابة وأدرك وهو حي أدرك وقد خرج عن كونه صيد الزوال امتناعه فلا يشمله ما دل على زكاة الصيد بالآلة مع الأصل والاحتياط و
خصوص نحو قول الصادقين (ع) في حسن محمد بن مسلم وغيره في الكلب يرسله الرجل ويسمى قالا فقال إن
اخذه فأدركت زكاته وانا أدركته وقد قلته واكل منه فكل ما بقي ولا
يرون ما يرون في الكلب فلو أرسلهما اي الكلب والسهم فجرحه وجب الاسراع إليه اسراعا عاديا يخرج به عن التواني لئلا يموت قبل التذكية مع ادراكه حيا كما
يجب المسارعة إلى ما شارف الموت ليدرك زكاته فان المراد بادراكه القدرة عليه كما يفهم في العرف ولخروجه بالاثبات عن اسم الصيد ومساواته به للذبايح الأهلية
فان أدركه مع الاسراع إليه مستقرة الحياة لم يحل الا بالتذكية فقال إن
اتسع الزمان لها كان معه ما يذكيه به (أولا صح) والا حل إذا لم يتسع الزمان لها وهو تكرير
لقوله الا ليصل به قوله وإن كانت حياته مستقرة بان يعيش مثله اليوم أو الأيام كما سيأتي ويمكن مع ذلك فقال إن
لا يتسع الزمان للتذكية بان كان الصيد يعدو
بعد الجرح فلا يدرك الا بعد يوم مثلا أو كان الطريق إليه صعبا لا يمكن الوصول إليه الا (كك) أو اجتمع فيه الأمران فلا يعد في اجتماع الامرين على أنه يمكن فقال إن
يراد هنا
باستقرارها ما يسمى به في العرف حيا وان مات بعد لحظة أو يقال انما العبرة في استقرار الحياة بامكان فقال إن
يعيش يوما وهو لا يستلزم العيش فقد يموت بعد لحظة
أو المراد هنا ظن استقرار الحياة ولا يفيد حمل الاتساع على الاتساع للتذكية ومقدماتها القريبة كاخذ السكين من مكان قريب وسله أو انتظار معاون لا ينافي
المبادرة وبالجملة إذا لم يتسع الزمان للتذكية فمات حل ما لم يتوان في زكاته أو يتركه اي الصيد عمدا وهو قادر على زكاته من حيث اتساع الزمان لها وان لم يقدر عليها
لفقدان الآلة ونحوه ولو جرحه بالكلب أو السهم حتى كانت حياته غير مستقرة ولو كان عدم استقرارها بعد
ادراكه حل من غير تذكية فيهما اي الكلب والسهم خاصة دون
باقي الآلات وروى عن الصادق (ع) فقال إن
أدنى ما يدرك به ذكاته فقال إن
تجده يركض رجله أو يطرف عينيه أو يتحرك ذنبه رواه ليث المرادي إذ سأله عن الصقور والبزاة وعن صيدهن
فقال كل ما لم يقتلن إذا أدركت زكاته واخر الزكاة إذا كانت العين تطرف والرجل تركض والذنب يتحرك كذا في (يب) وقد فسره الشيخ والجماعة بما ذكره (المض)
من معنى أو لكثرة الاخبار الناصة به في مطلق (الذبيحة ح ر) التذكية كقوله (ع) في خبر عبد الله بن سليمان إذا طرفت العين أو ركضت الرجل أو تحرك الذنب فأدركته فذكه
وقول الباقر (ع) في صحيح زرارة كل شئ من الحيوان غير الخنزير والنطيحة والمتردية وما أكل السبع وهو قول الله عز وجل الا ما ذكيتم فان أدركت شيئا منها وعين تطرف
أو قائمة (تركض صح) أو ذنب يمضع فقد أدركت زكاته فكل وفى أكثر النسخ في خبر ليث مكان قوله واخر الزكاة (وخير الذكاة صح) و (ح فالظ) كون الواو بمعناها وقيل (في المقنع صح) و (يه) فقال إن لم يكن معه
ما يذبحه به ترك الكلب يقتله ثم يأكل فقال إن
شاء وهو خبره؟ أبي علي (ولف) وفيه نظر مما مر ومن منع الخروج بالامساك (أو بالخرج عن اسم الصيد صح) ولذا يقال مع فلان صيد حي وصيد ميت
وقال كلاب عوت كما قال قدس الله روحهما فجائت بصيد لا يحل للاكل وهو في المجروح مبني على عدم اشتراط بقاء المبدأ في صدق المشتق ولعموم النصوص بالاكل مما
أمسكن وخصوص نحو صحيح جميل سال الصادق (ع) عن الرجل يرسل الكلب على الصيد فيأخذه ولا يكون معه سكين فيذكيه بها أفيدعه حتى يقتله ويأكل منه
قال لا باس قال الله تعالى فكلوا مما أمسكن عليكم وإذا كانت الآلة مغصوبة ملك الغاصب الصيد فإنه المكتسب له بفعله وعليه اجرة مثل الآلة لمثل عمله وكان اصطياده بها حراما ولا يلزم منه فقال إن
يكون صيده اي مصيده حراما عليه أو على غيره بملكه أو اكله أو غير ذلك من التصرفات ولو قتله الآلة كان حلالا لان غاية الأمر فقال أن يكون
قتله أو اكتسابه حراما وهو لا يستلزم حرمة المكتسب الا فقال إن يقتضي النهي الفساد (مط)
المقصد الثالث في أسباب الملك للصيود وهي أربعة ترجع إلى واحد وهو الاصطياد
ابطال منعته بكسر جناحه أو نتعه مثلا لا بالاعياء واثبات اليد عليه بنفسه أو بمملوكه أو وكيله واثخانه بالجرح وان لم يبطل منعته بعد والوقوع فيما نصب آلة للصيد
وقد حصل من ذلك فقال إن
كل من رمى صيدا لا يد لاحد عليه ولا اثر ملك فإنه يملكه إذا صيره غير ممتنع وان لم يقبضه فان اخذه غيره دفع إلى الأول وجوبا ولم يملكه وما يثبت
في آلة الصيد كالحبالة والشبكة يملكه ناصبها وكذا جميع ما يصطاد به عادة ولو انفلت قبل قبضه بعد اثباته بالآلة لم يخرج عن ملكه وكذا لو أطلقه من يده و
لو ناويا لقطع ملكه عنه وفاقا للشرايع للأصل وخروج نية الاخراج عن الأسباب المذكورة للخروج في النصوص والفتاوى نعم يفيد الإباحة لغيره وقيل هنا اي إذا
نوى القطع يخرج عن ملكه لزوال علته وهي ثبوت اليد عليه بنية التملك وفيه فقال إن
علته حدوث اليد عليه لا استمرارها ولان التملك باختياره وقدرته والقدرة
انما يتحقق إذا تعلقت (بالطرفين كما يقدر عليه يقدر على ازالته وفيه انه قادر عليها لكن الكلام في طريق الإزالة ولا يلزم اتحاد الطريق في الطرفين مع فقال إن
صح)
القدرة على احداث التملك لا يقتضيها على ابقائه ويكفى في القدرة على الاحداث كونه انشاء (تملك وان لم يشاء صح) لم يتملك؟ ولأنه لولاه لحرم على غيره اصطياده فيشكل
إذا اختلط بغيره وفيه (بعد التسليم صح) انه إذا اختلط بغير المحصور جاز الاصطياد كما جاز النكاح إذا اختلط الأخت مثلا بغيرها ولا اشكال في الاحتراز عن المحصور ولأنه كما لو رمى
الحقير مهملا له فإنه يكون مباحا لغيره بلا خلاف يظهر ولذا كان السلف الصالحون يجيزون التقاط السنابل وهو يعطي زوال الملك عنه ولا فرق بينه وبين
المتنازع بل هو أولي بزوال الملك لأنه انما يملكه بالحيازة والنية وباختياره وفيه فقال إن
الإباحة لا تستلزم انتقال الملك أو لأنه لما أفاد الاعراض عن الحقير اباحته
لغيره مع تملكه قهرا فاد هنا الانتقال عن ملكه وورد المنع عليه (ظ) وللعامة قول بالخروج عن ملكه فقال إن
نوى القربة ولا يملك الصيد بتوحله في ارضه ولا بنعشيشه
في داره ولا (السمكة صح) بوثوب السمكة إلى سفينة إذ ليس شيئا منها من الاصطياد في شئ لانتفاء القصد وكون الآلة آلة له في العادة وللعامة وجه بالتملك نعم هو أولي به
كالمحجر للموات لكونه في ملكه وثبوت يد له عليه في الجملة فان تخطى أجنبي داره أو دخل سفينة واخذ الصيد أساء ولكن ملكه وفيه وجه بالعدم ولو اتخذ موحلة
للصيد فوقع فيها بحيث لا يمكنه التخلص لم يملكه لأنها ليست آلة للصيد في العادة على اشكال من ذلك ومن انه اصطاد قاصدا له بما يصلح آلة له وان لم يكن معتادة
ولو أغلق عليه بابا ولا مخرج له أو الجاه إلى مضيق وأمكنه قبضه ففي تملكه بذلك نظر من استيلائه عليه وانه اثبات يد عليه وانه أزال امتناعه (ومن انه ليس من الاصطياد وانما هو مقدمة له ولو سلم فليس بالآلة المعتادة وضع ثبوت اليد عليه ما لم يقتضيه أو يبطل آلة امتناعه صح) نعم يصير أولي
به كما حكى عن (المص) إما لو قبضه بيده ومنها يد مملوكه أو وكيله أو بآلته فإنه يملكه قطعا ويبقى على ملكه وان هرب من يده أو آلته بعد ولو قصد ببناء الدار تعشيش
الطائر أو بالسفينة وثوب السمكة فاشكال من ثبوت اليد لثبوتها على ما وقع فيه من الدار أو السفينة وقصد التملك وصلاحيتهما للالية وان لم يعتد فيهما
فيمكن صدق الاصطياد ومن انهما ليسا من آلة الاصطياد في شئ ولو اضطر السمكة إلى بركة واسعة لم تملك لأنها ليس من الآلة ولم يبطل امتناعها لعسر الوصول إليها
كما يعسر في الأنهار والبحار ولكن يصير هو أولي بها لحصول نوع انحصار لها بفعله كالحجر ولو كانت البركة ضيقة ملك على اشكال من أنه قصد التملك وأبطل امتناعه
255

بما يصلح الترو له من عدم اعتياد مثلها آلة ويملك الحمام بالتعشيش في البرج المعد له للاعتياد ولو اختلط حمام برج بحمام برج اخر وكانا لمالكين وعسر التميز لم يجز ان
ينفرد أحدهما ببيعه كلا أو بعضا من ثالث ولو واحدا لاحتماله لكل منهما ولو باعه أحدهما من الأخر مع علمه بالحال صح لانحصار الحق فيهما ولو اتفقا على بيع الجميع من
ثالث وعلما مقدار قيمته الملكين أو اتفقا على تقدير حتى يمكن التوزيع جاز والا فلا ولو امتزج حمام مملوك محصور وبمحصور لم يجز لغيره (لغير الملك صح) الصيد قطعا للاختلاط الموجب
للاحتراز عن الكل ولو امتزج بحمام بلده فصاعدا وبالجملة بغير محصور لم تحرم الصيد لعسر الاحتراز كما يجوز نكاح واحدة من غير المحصورات إذا اختلط بهن الأخت مثلا ويحتمل
الحرمة لعموم ما دل على الاحتراز عن المختلط ولو كان المملوك أيضا غير محصور فاشكال من ذلك لكن لما غلب الحلال في السابق قومي الحل ولذا لم يستشكل فيه ومنه يظهر قوته
إذا غلب الحلال وان لم يحضر أو لو انتقلت الطيور من برج إلى آخر لم يملكها الثاني كما لا يملك والمملوك بالاصطياد خلافا لبعض العامة ولو كان الطير مقصوصا لم يملكه الصايد
ترجيحا (للظ) على الأصل وتغليبا للتحريم ولنحو خبر إسماعيل بن خالد قال للصادق (ع) جعلت فداك الطير يقع على الدار فيؤخذ احلال أم حرام فقال إن
اخذ فقال يا إسماعيل عاف
أو غير عاف قال وما العافي جعلت فداك قال المستوي جناحاه المالك جناحيه يذهب حيث يشاء هو لمن اخذه حلال وكذا مع كل اثر يدل على الملك ولو كان مالكا جناحيه
أو ساقط ولا اثر عليه لملك فهو لصائده الا فقال إن
يكون له مالك معروف فلا يحل تملكه بغير اذنه كما نص على الحكمين صحيح البزنطي سأل الرضا (ع) عن رجل يصيد الطير يساوي
دراهم كثيرة وهو مستو الجناحين فيعرف صاحبه أو يجيئه فيطلبه من لا يتهم فقال لا يحل له امساكه يرده عليه فقال له فان هو صاد ما هو مالك لجناحيه لا يعرف له طالبا قال
فهو له ولو اشترك اثنان في الاصطياد فان أثبتاه اي أزالا امتناعه دفعة فهو لهما وان أثبته الأول اختص به وكذا فقال إن
أثبته الثاني خاصة اختص به ولو أصاباه دفعة وكان أحدهما
خاصة مزمنا أو مذفقا اي مجهزا دون الأخر فهو له ولا ضمان على الأخر بما أحدث فيه من نقص أو جرح لأنه انما دخل في الملك بعد الإصابتين وان احتمل فقال إن
يكون الأزمان
أو التذفيق بهما أو بأحدهما فهو لهما نصفين لتساويهما في احتمال تملك الجميع (النصف صح) لتعارض البينين وان استحل كل منهما الأخر كان أولي ولو علمنا فقال إن
أحدهما مذفق و
شككنا في الثاني فللمعلوم النصف بلا اشكال إذ لا اشكال في ملكه والنصف الآخر موقوف على التصالح أو تبين الحال للاشكال وقد يقال يكون بينهما نصفين فيكون للأول ثلاثة
أرباع وللثاني ربعه كمتداعيين في نصف عين بيد ثالث مع الاتفاق على تفرد أحدهما بالنصف الأخر وتعارض البينتين ولو أثبت أحدهما وجرحه الأخر واتفقا في الإصابة
فهو للمثبت ولا شئ على الجارح لما مر ولو جهل المثبت منهما اشتركا فيه للتساوي ويحتمل القرعة لان المثبت انما هو أحدهما وقد أشكل وهي لكل مشكل ولو كانت يمتنع بأمرين
كالدراج يمتنع بجناحيه وعدوه فكسر الأول جناحه ثم الثاني رجله قيل في (ط) هو لهما لحصول الاثبات بفعلهما معا من غير مرجح وقيل في (يع) للثاني لتحقق الاثبات بفعله
لبقاء الامتناع قبله غاية الأول إعانة الثاني وهي لا تقضى الشركة ولو رمى الأول الصيد فأثبته وصيره في حكم المذبوح ثم قتله الثاني فهو للأول ولا شئ على الثاني الا فقال إن
يفسد لحمه أو جلده فان قتل ما في حكم المذبوح لا يوجب ضمانا ولو لم يصيره في حكم المذبوح ولا أثبته ثم قتله الثاني فهو له ولا شئ على الأول يخرجه وان أفسد منه
شيئا لأنه قبل تملك الثاني له ولو أثبته الأول ولم يصيره في حكم المذبوح فقتله الثاني فقد أتلفه على الأول فإن كان قد أصاب محل الذبح فذكاه فهو حلال ويملكه الأول
بالاثبات وعلى الثاني الأرش ما بينه حيا ومجروحا بالجراحة المخصوصة ونذكي وان اصابه في غير المذبح أو لم يتحققا غيره من شروط التذكية فهو ميتة تضمن للأول قيمته فقال إن
لم
يكن لميته قيمة والا فله الأرش ما بينه حيا مجروحا بتلك الجراحة وميتة ولو جرحه الثاني ولم يقتله فان أدرك زكاته حل وكان للأول؟ فهي ميتة لأنه جرح من غير تذكية بعد
الاثبات والخروج عن اسم الصيد ولو ذفق أحدهما اي جرحه جراحة مزفقة وان من الأخر اي فعل به ما من شأنه الأزمان ولم يعلم السابق فهو حرام لتوقف الحل على العلم
بالتذكية ولا علم هنا لاحتمال كون التذفيق اي الجرح الذي هو من شانه قاتلا اي واقعا بعد الأزمان مع أنه بعده كالذبيحة الأهلية ولو ترتب الجرحان وحصل الأزمان بالمجموع
فهو بينهما وقيل للثاني كما في المسألة المتقدمة فعلى الأخير لو دعا الأول فجرحه فالأولى هدر والثانية مضمونة والوجه (ظ) بهما فان مات بالجراحات الثلث وجب (ثلاثة على الأول صح) للأول
على الثاني قيمة الصيد وبه جراحة الهدر وجراحة المالك (لان المضمون هي الجراحة الأخيرة وقد جرحه بها معيبا بالأولين ويحتمل ثلث القيمة لأنه مات بثلث جراحات وانما يضمن صح) منها واحدة ويحتمل ربعها بناء على توزيع الأرش على رؤوس الجناة فان الجاني هنا اثنان
أحدهما المالك فسقط النصف والنصف الباقي قد اشترك فيه جنايتان انما يضمن إحديهما ولو رمياه فقفراه ثم وجد ميتا فان صادفا مذبحه فذبحاه بما رمياه فهو حلال وكذا
ان أدركاه أو أحدهما فزكاه ولو لم يكن (كك) فهو حرام للشك في التذكية لاحتمال فقال إن
يكون الأول أثبته ولم يصيره في حكم المذبوح ثم قتله الأخر غير ممتنع ولو اصابه فأمكن
التحامل اي تكلف الهرب طيرانا أو عدوا بحيث لا يقدر عليه الا بالاتباع مع الاسراع لم يملكه الأول لأنه لم يبطل امتناعه وكان لمن امسكه ولو رد الكلب الكافر على كلب المسلم فأفرسه
حل لاجتماع الشرايط خلافا لأبي حنيفة ولو أثخنه كلب المسلم فأدركه كلب الكافر فقتله وكانت حياته مستقرة حرم وضمنه الكافر إما تمام قيمة أو الأرش
المقصد الرابع في الذباحة تكررت هذه اللفظة في كتب الفقه ولم أرها في كتب اللغة وفيه فصلان الأول في الأركان وفيه أربعة مطالب
الأول الذابح ويشترط فيه الاسلام
أو حكمه والتسمية الا ناسيا كما سيظهر فلو ذبح الكافر أصليا أو مرتدا لم يحل فإن كان ذميا وكان المذبوح ميتة وفاقا للمشهور إما إذا لم يذكر اسم الله (فظ) وعليه الاجماع واما
إذا ذكره فلأصل حرمة الميتة ما لم يعلم التذكية وتعارضه اشتراط غير ذكر الاسم وللاحتياط ولان غير المسلم لا يعتقد وجوبه وان اعتقده لم يعتد به لأنه نشأ من غير
الشرع المعتبر ولا يفيد ذكره الخالي عن الاعتقاد الصحيح بوجوبه إذ لو كفى اللفظ لكفى من المرتد وخصوصا المرتد الذي بقي على اقراره بوجوبه وارتد عن غيره من المسائل
ولا يكفي اتفاقا ولان ما يذكر اسمه غير المسلم من فرق الكفار غير الله إذ لا أقل من أنه لا يعتقد ارساله محمدا صلى الله عليه وآله وهو ضعيف وللاخبار وهي كثيرة جدا كقول الصادق (ع) لزيد الشحام
وسأله عن ذبيحة الذمي لا تأكله فقال إن
سمى وان لم يسم وللحلبي في الصحيح لا يذبح لك يهودي ولا نصراني أضحيتك وأحل الصدوق ذبايح الفرق الثلاثة لأهل الكتاب إذا سمع تسميتهم
لاطلاق الآية بالاكل مما ذكر اسم الله عليه واطلاق قوله تعالى وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لكم والاخبار أكثر وأصح من الاخبار الأولة كقول الباقر (ع) في صحيح محمد بن
مسلم كل ذبيحة المشرك إذا ذكر اسم الله عليها وأنت تسمع وخبر الورد بن زيد قال له عليه السلم ما تقول في مجوسي قال بسم الله وذبح فقال كل وقولهما (ع) في صحيح حريز وزرارة
في ذبايح أهل الكتاب فإذا اشهدتموهم وقد سموا اسم الله عليه فكلوا ذبايحهم وان لم تشهدوهم فلا تأكلوا وان اتاك رجل مسلم فأخبرك انهم سموا فكل وقول أمير المؤمنين (ع) في
صحيح محمد بن قيس لا تأكلوا ذبيحة النصارى العرب فإنهم ليسوا أهل الكتاب ونحو قول الصادق (ع) في صحيح قتيبة لا تدخل ثمنها؟ مالك ولا تأكلها وانما هو الاسم ولا يؤمن عليها الا مسلم
وعن معاوية ابن وهب أنه سأل الصادق (ع) عن ذبايح أهل الكتاب فقال لا باس إذا ذكروا اسم الله عز وجل ولكني أعني منهم من يكون على أمر موسى وعيسى على نبينا وآله
256

وعليهما السلام وأطلق الحسن حل ذبايح اليهود والنصارى دون المجوس لنحو صحيح الحلبي سأل الصادق (ع) عن ذبيحة أهل الكتاب ونسائهم فقال لا بأس به وخبر عبد الملك بن عمر وقال
له (ع) ما تقول في ذبايح النصارى قال لا باس بها قلت فإنهم يذكرون عليها المسيح فقال انما أرادوا بالمسيح الله نحو قوله (ع) لأبي بصير لا تأكل من ذبيحة المجوسي ولا يحل لو ذبحه الناصب
وفاقا للشيخين وجماعة وهو المعلن بالعداوة لأهل البيت (عل) كالخوارج وان أظهر الاسلام ولا الغلاة لكفر الفريقين وان أظهر الشهادتين فالاقرار بالرسالة ينافيه انكارها ما
علم من الدين ضرورة ولقول الصادق (ع) في خبر أبي بصير ذبيحة الناصب لا تحل وخبره أيضا سأله عن الرجل يشتري اللحم من السوق وعنده من يذبح ويبيع من اخوانه فتعمد الشراء
من الناصب فقال اي شئ تسألني فقال إن
أقول ما تأكل الا مثل الميتة والدم ولحم الخنزير قلت سبحان الله مثل الميتة والدم ولحم الخنزير فقال نعم وأعظم عند الله من ذلك ثم قال فقال إن
هذا في
قلبه على المؤمنين مرض وخبره عن الباقر (ع) انه لم يحل ذبايح الحرورية وهنا اخبار ناصة على الاكل من ذبيحة الناصب (إذا سمى صح) كقول الباقر (ع) في حسن حمران لا تأكل ذبيحة الناصب الا فقال إن
تسمعه
يسمى وقوله في حسنة أيضا في ذبيحة الناصب واليهود والنصارى لا تأكل ذبيحة حتى تسمعه يذكر اسم الله قال المجوسي فقال نعم إذا سمعته يذكر اسم الله ما سمعت قول الله ولا تأكلوا مما لم
يذكر اسم الله عليه وسأل الحلبي الصادق (ع) عن ذبيحة المرجى والحروري فقال كل وقر واستقر حتى يكون ما يكون وقد حمل الشيخ الأخير على حال التقية كما هو (الظ) منه وجمع بين
الأدلة؟ بحمل المحرمة على المعلن بالعداوة والمبيحة على غيره ويمكن الجمع بالعلم بالتسمية وعدمه ولا يشترط الايمان الا في قول ابني حمزة والبراج لقول الرضا (ع) لزكريا بن آدم اني أنهاك
عن ذبيحة كل من كان على خلاف الذي أنت عليه وأصحابك الا في وقت الضرورة وهو بعيد لندرة الخبر وضعفه بأحمد بن حمزة معارضة بالعمومات وخصوص ما نص على الإباحة مع التسمية
وإن كان الذابح ناصبيا أو كتابيا وقول أمير المؤمنين (ع) في خبر محمد بن قيس ذبيحة من دان بكلمة الاسلام وصلى وصام لكم حلال إذا ذكر اسم الله عليه فيحل لو ذبحه المخالف وانما (.؟)
ابن إدريس ذبيحة المؤمن المستضعف وحرم الحلبي ذبيحة جاحد النص وكذا تحل للأصل والعمومات ذبيحة المراة بلا خلاف كما في (ط) ونص عليه اخبار كثيرة منها صحيح بن سنان عن الصادق (ع)
ان علي بن الحسين (ع) كانت له جارية تذبح له إذا أراد ولكن الأولى فقال إن
لا تذبح الا لضرورة كما هو مدلول الاخبار كقول الصادق (ع) في صحيح محمد بن مسلم فقال إن
كن نساء ليس (معهن صح) رجل فلتذبح
أعلمهن ولتذكر اسم الله عليه وقول الباقر (ع) في خبر جابر ولا تذبح الا من اضطرار والخنثى والخصي كما في صحيح إبراهيم بن أبي البلاد سأل الصادق (ع) عن ذبيحة الخصي فقال لا بأس و
الأخرس لاعتبار إشارته في ساير الأذكار وعن الباقر (ع) انه رخص في ذبيحة الأخرس إذا عقل التسمية وأشار بها والجنب كما قال الصادق (ع) في مرسل بن أبي عمير لا باس بان يذبح
الرجل وهو جنب والحايض فعن أمير المؤمنين انه سئل عن الذبح على غير طهارة مرخص فيه والفاسق وان لم يعلم تسمية لأصل الصحة في فعل المسلم والصغير إذا أحسن الذبح
وشروطه وكان ولد مسلم كما في صحيح سليمان بن خالد وحسنه سأل الصادق (ع) عن ذبيحة الغلام والمراة هل يؤكل فقال إذا كانت المراة مسلمة وذكرت اسم الله (عليها حلت ذبيحتها والغلام إذا قوى الذبيحة وذكر اسم الله صح) عليها حلت ذبيحته و
ذلك إذا خيف موت الذبيحة ولم يوجد من يذبح غيرهما وصحيح محمد بن مسلم وحسنه سأله (ع) عن ذبيحة الصبي فقال إذا تحرك وكان له خمسة أشبار وأطاق الشفرة والأولى تحسينه (الذبح صح) كل
المراة للخبر الأول ولو ذبحه المجنون حين الذبح أو الصبي غير المميز لم يحل وان اجتمعت صور الشرايط لعدم العبرة بفعلهما وكذا السكران والمغمى عليه والمكره بما يرفع القصد لعدم
القصد إلى التسمية (عنهم في الأخيرين حقيقة ومن الأولين حكما فقال إن
تحقق قصد إذ لا عبرة بقصدهما صح) ولا عبرة بها بلا قصد وإذا سمى المسلم على الذبيحة حال الذبح حل ولو تركها عمدا لم يحل ولو تركها ناسيا حل للاخبار كصحيح محمد بن مسلم سال الباقر (ع) عن
الرجل يذبح ولا يسمى قال فقال إن
كان ناسيا فلا باس عليه إذا كان مسلما وكان يحسن فقال إن
يذبح ولا ينخع ولا يقطع الرقبة بعد ما يذبح وفى التبيان انه مذهبنا وحكى فيه عن الجباى؟
وابن سيرين خلافه وفى الحسن عن محمد بن مسلم انه سأل الصادق (ع) عن رجل ذبح ولم يسم فقال فقال إن
كان ناسيا فليسم حين يذكر ويقول بسم الله على أوله وعلى اخره وصورة
التسمية باسم الله ولو قال باسم محمد أو باسم الله ومحمد لم يحل للاهلال به لغير الله ولو قال باسم الله ومحمد رسول الله وقصد الاخبار بالرسالة حل وان أحسن في الاعراب
وان قصد العطف ووصف محمدا بالرسالة لم يحل وان أحسن في الاعراب ولو قال الحمد لله أو الله أكبر أو ما شابهه من الثناء حل لصدق ذكر اسم الله وخبر العلاء بن رزين عن محمد بن
مسلم قال سئلته عن رجل ذبح فسبح أو كبر أو هلل أو حمد الله عز وجل قال هذا كله من أسماء عز وجل ولا باس به ولو قال الله وسكت أو قال اللهم اغفر لي فاشكال من صدق ذكر
اسم الله ومن مخالفتهما للمعهود والمتعارف من ذكره على الذبيحة فان المتبادر من ذكره ذكره في ضمن كلام ومن ذكره عليها للتبرك أو الاستعانة به في ذبحها فلا يشمل ذكره
في جملة دعائه ونحوها ولو ذكر اسمه تعالى بغير العربية جاز وان أحسنها للعموم فان (الظ) كون إضافة الاسم إلى الله لامية واسمه يعم أسمائه بأي لسان اتفق وربما احتمل
كونها بيانية فيجب الاقتصار على لفظ الله حتى لا يجزي نحو باسم الرحمن ويجب صدور التسمية من الذابح كما هو نص الاخبار والأصحاب والمتبادر من الآية فلو سمى غيره لم يحل
وعلى الأخرس فقال إن
يتحرك لسانه ويخطر الاسم بباله كما في ساير الأذكار ولو سمى الجنب أو الحائض بنية بسملة إحدى العزايم فاشكال من الدخول في العموم ومن النهى
المنافى للوجوب ولو وكل المسلم كافرا في الذبح وسمى المسلم لم يحل وان شاهده أو جعل يده معه فقرن التسمية بذبحه لما عرفت من وجوب اتحاد الذابح والمسمى ولو ذبح الأعمى
حل إذا سدد ففي مرسل ابن أذينة عنهما (ع) فقال إن
ذبيحة المراءة إذا أجادت الذبح وسمت فلا بأس بأكله و (كك) الصبي و (كك) الأعمى إذا سدد وفى اصطياده اي الأعمى بالرمي والكلب اشكال
لعدم تمكنه من قصد الصيد فإنه لا يقصد ما لا يعلم وطريق العلم به البضر ون انه كثيرا ما يحصل له العلم بوجوده وجهة ويتحقق قصده إليه وهو الأقوى نعم يجب مشاهدة
بصير بقتل ما يرسله من الكلب أو السهم فقال إن سوغنا اي صيد إذ لابد من العلم بالتذكية ولا يحصل بدونه
المطلب الثاني المذبوح وهو كل حيوان مأكول لا يحل ميت
فلا يذبح السمك والجراد فلو ابتلع السمكة حية حل كما في (يع) لان ذكاتها اخراجها حية من الماء ولا دليل على اشتراط موتها ولقول الصادق (ع) في مرسل ابن المغيرة الحوت تزكى؟
حية وميتة وخلافا للخلاف (وط) والاصباح لعدم الدليل على حله قبل الموت ولأنه فقال إن
عاد بعد الاخراج إلى الماء حرم فعلم أنه لا يكفى الاخراج في الحل والنهى عن اكل اللحم عريضا
اي ينافي صحيح زرارة عن الباقر (ع) وصحيح هشام بن سالم عن الصادق (ع) ولكن عن عطية أخي أبي العوام أنه قال للباقر (ع) فقال إن
أصحاب المغيرة ينهوني عن اكل القديد الذي لم يمسه
النار فقال لا باس بأكله وقد تقع التذكية على ما لا يحل اكله بمعنى فقال إن
يكون طاهرا بعد الذبح وهو كل ما ليس بنجس العين ولا ادمى وفاقا للمشهور فلا يقع على نجس العين اتفاقا
كالكلب والخنزير بمعنى أنه يكون باقيا على نجاسته بعد الذبح واما ما لا تحله الحياة منه فعلى القول بطهارته لا يفتقر في طهارته إلى التذكية ولا على الآدمي اتفاقا أيضا
وإن كان طاهرا ومباح الدم ويكون ميتة وان زكى بمعنى انه لا يجوز استعمال أعضائه بالتذكية وفى السوخ كالقرد والدب والفيل قولان فالوقوع هو المشهور وعدم قول
المحقق ومن قال بنجاستها كالشيخين وسلار وكذا في السباع من الطير أو غيرها كالأسد والنمر والفهد والثعلب والأرنب قولان فالوقوع هو (المشه) وعدمه قول المفيد
وسلار وابن حمزة ذكروه في الجنايات وكذا الشيخ في (ية) والأقرب فيهما الوقوع للأصل الإباحة والطهارة خرج منه الميتة ولو زود النص على حل الأرنب والقنفذ
257

والوطواط مع فقال إن المذهب حرمة الاكل لعموم الا ما زكيتم ولخبر عثمان بن عيسى عن سماعة قال سألته عن لحوم السباع وجلودها فقال إما لحوم السباع
من الطير والدواب فانا نكرهه واما الجلود فاركبوا عليها ولا تلبسوا شيئا منها تصلون فيه وخبر زرعة عنه (ع) قال سألته عن جلود السباع ينتفع بها فقال إذا رميت
وسميت فانتفع بجلده واما الميتة فلا وخبر أبي مخلد السراج انه كان عند الصادق (ع) فقال له رجل اني سراج أبيع جلود النمر فقال مدبوغة هي فقال نعم فقال ليس به
باس وفى السرائر الاجماع عليه في السباع والقول الأخر في المسوخ (فإنك؟ صح) من نجسها فدليله واضح ودليل من لم ينجسه فقال إن الأصل في الميتة النجاسة إلى فقال إن
يعلم التذكية ولاعلم
بها هنا ومنع عموم الا ما زكيتم لها فان الكلام في وقوع التذكية ويدفعه فقال إن
التذكية ليست الا الذبح إما من الحدة والنفاد أو من التمام ولا دليل على نقلها في الشرع و
الأصل استصحاب الطهارة واما القول الآخر في السباع فقد حكى القول بنجاستها أيضا لقول الصادق (ع) في صحيح الحلبي لا تصلح اكل شئ من السباع اني لأكرهه وأقذره فان القذر
هو النجس و (ح) لا اشكال في عدم قبولها التذكية وعلى المشهور دليله مثل ما مر في المسوخ وقد يستدل للخلاف في الجميع على القول بالطهارة مما روى عنه صلى الله عليه وآله من النهى عن
ذبح الحيوان لغير ماكله وبأن الزكاة انما شرعت للانتفاع وأعظمه الاكل فإذا حرم انتفت وعلى المشهور فيها يظهر جلودها بالتذكية وفى اشتراط الذبح في طهارتها قولان
فعلى الاشتراط المرتضى والشيخان وبنو إدريس وسعيد والبراج لما تقدم من خبر أبي مخلد وقوله صلى الله عليه وآله أيما اهاب دبغ فقد طهر وقوله صلى الله عليه وآله وقد سئل عن جلود الميتة دباغها
طهورها ولان الاجماع انما انعقد على طهارتها بعد الدباغ ولا دليل عليه قبله والأقوى العدم كما في (يع) و (د) والتحرير و (لف) للأصل وضعف هذه الأدلة ولاطلاق ما مر
في جلود السباع ولخبر علي بن أبي حمزة سئل الصادق (ع) عن لباس الفراء والصلاة فيها فقال لا يصلى فيها الا فيما كان منه زكيا فقال أوليس الذكي ما زكى بالحديد فقال بلى إذا
كان مما يؤكل لحمه فقال وما لا يؤكل لحمه من غير الغنم قال لا بأس بالسنجاب فإنه دابة لا يأكل اللحم وهو ليس مما نهى منه رسول الله صلى الله عليه وآله إذ نهى عن كل ذي ناب ومخلب فإنه فسر التذكية
بما فسره به وأجاز الصلاة في السنجاب وعندي فيه نظر إذا من البين فقال إن
(ظ) لفظه (ع) قصر تفسير التذكية بذلك على مأكول اللحم فيمكن فقال إن
يتمسك به الخصم إما الحشرات وهي صغار دواب الأرض
كالفأرة والضب وابن عرس فالأقرب عدم وقوع التذكية فيها وفاقا للمحقق (للط خ ل) للاحتياط وقلة الانتفاع بها وقيل بالوقوع للأصل وعموم الا ما زكيتم ويؤيده ما ورد في السنجاب
لأنه كابن عرس في (الظ) إما السمك فذكاته اخراجه من الماء حيا (أو خروجه حيا صح) ثم اخذه كما سيأتي وزكاة الجراد اخذه حيا بالنص والاجماع وزكاة الجنين زكاة أمه فقال إن
تمت خلقة بان اشعر
أو أوبر وخرج من بطن أمه بعد تذكيتها ميتا ولجته الروح أم لا وان لم يتم خلقته فهو حرام للنصوص كقول أحدهما عليهما السلم في صحيح محمد بن مسلم الجنين في بطن أمه إذا
شعر أو أوبر فذكاته ذكاة أمه وقول الصادق (ع) في صحيح الحلبي إذا ذبحت الذبيحة فوجدت في بطنها ولدا تاما فكل وان لم يكن تاما فلا تأكل وقال الشيخ وجماعة منهم (المص) في
التحرير إذا ولجته الروح لم يكف في حله ذكاة الام لعموم الميتة له ولكن النصوص مطلقة بعد تأخره الولوج وبعد اطلاق الذكاة على ما لم تلجه الروح وان خرج حيا حياة مستقرة كما في (لف)
وهو مراد من اطلق فلابد من تذكيته فيحرم بدونها وان قصر الزمان عنها لأنها الأصل في الحيوان فيقصر خلافه على اليقين ولخروجه بانفصاله حيا عن تبعية الام ولا فرق
بين تام الخلقة وغيره وان استبعد في التحرير الحياة قبل التمام قيل في (ط) ولو خرج حيا وعاش بقدر ما لا يتسع الزمان لتذكيته حل لأنه في حكم الميت لكن لابد من
المبادرة إلى اخراجه والأصل البراءة من المبادرة زيادة على المعتاد وان عاش ما يتسع الزمان لذبحه ثم مات قبل الذبح حرام سواء تعذر ذبحه لتعذر آلته أو
لغيرها اي لأجل غير الآلة أو لم يتعذر
المطلب الثالث الآلة ولا تصح التذكية اختيارا الا بالحديد اتفاقا كما يظهر من النصوص كقول الصادق (ع) في حسن محمد بن مسلم
لا زكاة الا بحديدة ونحوه في حسن الحلبي وفى خبر الحضرمي لا يؤكل ما لا يذبح بحديدة فان تعذر وخيف فوت الذبيحة واضطر إلى الذبح لغير ذلك جاز بكل ما يعزى الأعضاء
اتفاقا كما يظهر كالزجاجة والليطة بالكسر وهي القشرة اللازقة بالقصب جمعها اليط وفى الفائق (وكك) ليط القناة وكل شئ كانت له صلابة ومتانة والخشبة والمروة
الحادة وهي (ضرب؟ من صح) الحجارة أبيض براق يكون فيه النار وقيل الصلب الحجارة والاخبار ناطقة بجواز التذكية بنحو ذلك عند الضرورة كقول الصادق (ع) لزيد الشحام في
الصحيح اذبح بالحجرة وبالعظم والقصبة والعود إذا لم تصب الحديدة إذا قطع الحلقوم وخرج الدم فلا بأس به وهل تصح بالظفر السن مع تعذر غيرهما قيل في (يع وير) نعم لكن كره
في (مع) لعموم الا ما زكيتم والأصل وحسن عبد الرحمن الحجاج سأل الكاظم (ع) عن المروة والقصبة والعود يذبح بهن إذا لم يجد سكينا قال إذا فرى الأوداج فلا باس بذلك ولعموم
العظم الواقع في صحيح الشحام لهما والأحوط ترتبهما على غيرهما من خشيته ونحوها وقيل في (ط وف) والغنية والاصباح بالمنع للنهي عنه في نحو خبر رافع بن خديجة فقال إن
النبي صلى الله عليه وآله قال ما
أنهر الدم وذكر اسم الله عليه فكلوا الا ما كان من سن أو ظفر وسأحدثكم عن ذلك إما السن فعظم الانسان واما الظفر فمذى الحبشة وعموم النهى عن غير الحديد خرج ما نص
عليه من العود والحجر والليط والدليلان فقال إن
تما شملاهما وان كانا منفصلين ولذا نص على التعميم في (ط وف) والاصباح والغنية ولا تحل التذكية بالسن والظفر
المتصلين بلا خلاف ولا بالمنفصلين وفى ذلك خلاف وطريقة الاحتياط يمنع ذلك بعد اجماع الطائفة ثم لا بعد في حمل كلامي (ف وط) على حال الاختيار كما فعل في (لف)
ولا يجزي التذكية بغير الحديد مع امكانه ولا مع تعذره إذا لم يخف فوت الذبيحة الا مع الحاجة إلى الذبح إما المثقل فيحرم بالاجماع والنصوص وقد سمعت بعضها ما مات
به عمدا أو اضطرارا وهو يشمل غير العمد كما لو رمى الصيد ببندقة فمات أو رماه في البئر فانصدم أو اختنق الاحبولة أو مات بالتغريق أو تحت الكلب غما أو مات بسهم و
بندقة أو انصدام بالأرض وإن كان مع الجرح بالسهم الا فقال إن
يكون الجرح قاتلا اي (.؟) فلا يضر انضمام غيره إليه لأنه لا (يخ) عنه غالبا ويستحب فقال أن
يكون السكينة حادة فعن النبي صلى الله عليه وآله
من ذبح فليحد شفرته (سكينه خ ل) وليرح ذبيحته وعن الباقر (ع) إذا أردت فقال إن
تذبح ذبيحة فلا تعذب البهيمة أحد الشفرة واستقبل القبلة ولا تخنقها حتى تموت وعنه صلى الله عليه وآله من قتل عصفورا عبثا
بعث الله به يوم القيمة وله صراح يقول يا رب سل هذا فبم قتلني بغير ذبح؟ فليحذر أحدكم من المثلة وليحد شفرته ولا يعذب البهيمة
المطلب الرابع الكيفية ويشترط لإباحة المذكى أمور ستة الأول قطع الأعضاء الأربعة في الذبح أعلى المري كما مر وهو مجرى الطعام والشراب قال الأزهري وقد أقرأني أبو بكر الأيادي المرئي لأبي عبيدة
فهمزه بلا تشديد واقرأنيه المنذري لأبي القاسم فلم يهمزه وشدد الياء والحلقوم وهو مجرى النفس والودجين وهما عرفان محيطان بالحلقوم أو المري في المشهور ولو
قطع بعضها مع الامكان لم يحل للأصل والاحتياط وقول الكاظم (ع) لعبد الرحمن بن الحجاج في الحسن إذا فرى الأوداج فلا باس وقول النبي صلى الله عليه وآله ما فرى الأوداج فكلوا ما لم يكن
قرض ناب أو جن ظفر وقيل يكفى قطع الحلقوم (لحصول الذبح فيدخل في عموم الا ما ذكيتم واصل الطهارة والبراءة من الزائد لقول (الصه ع) في صحيح الشحام
إذا قطع الحلقوم صح) وخرج الدم فلا بأس به واقتصر ابن زهرة على الحلقوم والودجين اقتصارا على الجمع بين مضموني الخبرين ويكفي عندنا في المنحور
طعنه في ثغرة النحر وهي هذه اللبة خلافا لبعض العامة الثاني قصد الذبح فلو وقع السكين من يده فصادف حلق الحيوان فذبحه لم يحل وان سمى حين سقط أو أصاب حلقه لعدم
258

صدق التذكية والذبح ونحوهما بدون القصد لاعتباره فيما يتبادر من الافعال المنسوبة إلى المختارين الثالث استقبال القبلة بالذبيحة بالاجماع والنصوص كقول
الباقر (ع) لمحمد بن مسلم في الحسن إذا أردت فقال إن
تذبح فاستقبل بذبيحتك القبلة وانما يعتبر مع الامكان لما عرفت من حكم دابة تردت أو استعصت فان أخل به عمدا اختيارا لم
يحل اتفاقا كما في حسن محمد بن مسلم قال للباقر (ع) فإنه لم يوجهها قال فلا تأكل ثم المفهوم من الاخبار وكلام أكثر الأصحاب وجوب الاستقبال بالذبيحة اي جعلها مستقبلة فلا يشترط
استقبال الذابح وكلام السيدين وسلار وابن زهرة يعطى وجوب استقباله لا بالذبيحة وعليه نقل السيد وابن زهرة الاجماع وعلى الأول هل يجب الاستقبال بالمذبح خاصة
أو بجميع مقاديم الذبيحة وجهان ولو كان ناسيا لوجوب الاستقبال أو جاهلا لموضع القبلة حل لنحو حسن محمد بن مسلم سئل الصادق (ع) عن الذبيحة تذبح لغير القبلة فقال لا بأس إذا
لم يتعمد ولا يعرف في ذلك خلافا وهل يعذر الجاهل بالحكم وجهان من التعمد ومن حسن محمد بن مسلم سأل الباقر (ع) عن الرجل ذبح ذبيحة فجهل فقال إن
يوجهها إلى القبلة قال كل منها ويسقط
الاستقبال عند الضرورة وان علمت جهة القبلة كما في المتردى والمرمى بالسهم للصيد أو الاستعصاء والصيد بسهم أو كلب الرابع التسمية الا عند النسيان كما مر الخامس
اختصاص الإبل بالنحر وباقي الحيوانات بالذبح في الحلق تحت اللحيتين اجماعا كما في (ف) والغنية والسرائر فان ذبح المنحور اي الإبل أو نحر المذبوح اي غيرها فمات بذلك حرم ففي الحسن
عن صفوان انه سئل الرضا (ع) عن ذبح البقر في النحر فقال للبقر ذبح وما نحر فليس يذكى وعن يونس بن يعقوب أنه قال له (ع) فقال إن
أهل مكة لا يذبحون البقر وانما تجاؤن في اللبة فما ترى
في اكل لحمها فقال (ع) فذبحوها وما كادوا يفعلون لا تأكل الا ما ذبح ويمكن التمسك في وجوب النحر الإبل بقوله تعالى وانحر لان الوجوب ظاهر الامر؟ ومن البين انه لا يجب نحر غيرها ولكن
ورد في معناه رفع اليدين بالتكبير في الصلاة والاستقبال بالنحر فيها ولو خولف فنحر المذبوح أو ذبح المنحور ولو أدرك الواجب من زكاته فذكاه فإن كانت حياته مستقرة حل
والا فلا كساير الجراحات كذا في (ية) وتردد فيه في التحرير كما في (يع) من أنه لا استقرار للحيوة بعد ذلك ويمكن فرضه بالمسارعة إلى الذبح أو النحر بعد وقوع الأخر بلا تراخ وان اكتفى
بالحركة أو خروج الدم فلا اشكال هذا الذي ذكر من (..؟) النحر أو الذبح في حال الاختيار إما لو انفلت الطير أو غيره من الإبل والبقر والغنم جاز رميه بالنشاب أو الرمح أو السيف
فإذا سقط وأدرك زكاته ذبحه أو نحره والا حل لدخولها في الصيد (ح) ولا يجب مع الامكان نحر المذبوح أو ذبح المنحور لكونه صورة التذكية في الجملة للأصل وتساوى جميع صور
الجرح غير الذبح في المذبوح وغير النحر في المنحور شرعا السادس أحد الامرين من الحركة بعد الذبح كما في (ية ويع) وغيرهما أو النحر كما قال الصادق (ع) للحلبي في الصحيح إذا تحرك الذنب أو
الطرف أو الاذن فهو زكى وفى خبر عبد الرحمن بن أبي عبد الله في كتاب علي (ع) إذا طرفت العين أو ركضت الرجل أو تحرك الذنب فقد أدركت زكاته وعن أبي بصير في الصحيح انه
سئله عن الشاة تذبح فلا تحرك ويهراق منها دم كثير عبيط فقال لا تأكل فقال إن
عليا وكان يقول إذا ركضت الرجل أو طرفت العين فكل أو خروج الدم المعتدل
اي المتشاقل كما قال الصادق (ع) في خبر الحسين بن مسلم فإن كان الرجل الذي ذبح البقرة حين ذبح خرج الدم معتدلا فكلوا وأطعموا وإن كان خرج خروجا متشاقلا تقربوه وقال الباقر (ع) في
صحيح محمد بن مسلم فقال إن
خرج الدم فكل وسأله في الحسن عن مسلم ذبح شاة فسمى فسبقت مديته فأبان الرأس فقال فقال إن
خرج الدم فكل ولو انتفى الأمران بان خرج الدم متشاقلا أو لم
يخرج ولم يتحرك حركة تدل على استقرار الحياة حرم وان تحرك نحو حركة الاختلاج ولا يجب في الحل
اجتماعهما كما اعتبره جماعة منهم المفيد وأبو علي وسلار وابن زهرة للأصل
وكفاية الاكتفاء بأحدهما في الجمع بين الاخبار والحركة أقوى لكثرة اخبارها ولذا اقتصر عليها بعض الأصحاب كالصدوق والتحقيق انه إذا علم بقاء الحياة بعد الذبح وانها انما
زالت به فهو حلال وان علم الموت قبله فهو حرام وانما اعتبر الحركة وخروج الدم فقال إن
اشتبه الحال كالمشرف على الموت (فح) اعتبر بخروج الدم المعتدل أو حركة تدل على استقرار
الحياة فان حصل أحدهما حل والا كان حراما وقول الصادق (ع) في خبر أبان بن تغلب إذا شككت في حياة شاة ورايتها يطرف عينها أو تحرك اذنيها أو يمضع بذنبها فاذبحها فإنها
لك حلال لا يدل على الاجتزاء بما كان من الحركة قبل الذبح وهو (ظ) ويغنى؟ بما حياته مستقرة ما يمكن في العادة فقال إن
يعيش مثل اليوم أو الأيام قيل أو نصف يوم ولم نقف
لذلك على مستند وفى (س) وعن الشيخ فقال إن
اعتبار استقرار الحياة ليس من المذهب ونعم ما قال ولغير المستقرة ما يقضى عادة بموته عاجلا ويستحب في المذبوح من الغنم
ربط يديه ورجل واحدة واطلاق الأخرى والامساك على صوفه أو شعره حتى يبرد كذا ذكره جماعة من الأصحاب ولا يحضرنا الان سوى قول الصادق (ع) في خبر حمران بن أعين
وإن كان من الغنم فامسك صوفه أو شعره ولا تمسك يدا ولا رجلا ويستحب في البقر عقل يديه ورجليه واطلاق ذنبه فقال الصادق (ع) في خبر حمران واما البقر فاعقلها وأطلق الذنب
وفى الإبل ربط؟ أخفافه اي خفى يديه إلى إباطه اي جمع يديه وربطهما مما بين الخفين إلى الإبطين واطلاق رجليه لقول الصادق (ع) في ذلك الخبر واما البعير فشد أخفافه
إلى إباطه واطلاق رجليه وفى صحيح ابن سنان يربط يديها ما بين الخف إلى الركبة ولكن روى أبي خديجة انه رأى الصادق (ع) وهو ينحر بدنة معقولة يدها اليسرى وعنه (ع) في
بعض الكتب انه سئل كيف ينحر فقال يقام قائما حيال القبلة ويعقل يده الواحد ويقوم الذي ينحره حيال القبلة ويضرب في لبته بالشفرة حتى تقطع وتضرى (وكك) روت
العامة فقال إن
النبي صلى الله عليه وآله وأصحابه كانوا ينحرون البدنة معقولة اليسرى قائمة على ما بقي من قوائمها ويستحب في الطير ارساله بعد الذبح لقول الصادق (ع) في خبر حمران والارسال للطير
خاصة ويستحب الاسراع بالذبح كما يرشد إليه استحباب تشحيد؟ المدية وعن النبي صلى الله عليه وآله فقال إن
الله كتب الاحسان على كل شئ فإذا قتلتم فأحسنوا القتلة وإذا ذبحتم فأحسنوا الذبحة
وليحد أحدكم شفرته وليرح ذبيحته ويكره وفاقا لابن إدريس والمحقق فقال إن
ينخع الذبيحة اي إصابة نخاعها حين الذبح أو قطعه فقد اختلف فيه كلام اللغويين وهو يشمل
إبانة الرأس وفى (ية) والسراير والوسيلة (انه هي صح) وقال الشيخ بكراهة الإبانة في (ف) وحكى عليه اجماع الصحابة ونفى في (ط) الخلاف عن كراهة النخع بمعنى البلوغ إلى النخاع ودليل الكراهة
نحو قول الباقر (ع) في صحيح محمد بن مسلم استقبل بذبيحتك القبلة ولا تنخعها حتى تموت وقول الصادق (ع) في صحيح الحلبي لا ينخع الذبيحة حتى تموت وإذا مات فانخعها وان
تغلب السكين فتذبح إلى فوق لقول الصادق (ع) في خبر حمران ولاتغلب السكين لتدخلها تحت الحلقوم وتقطعه إلى فوق ولم يحرما لعموم الا ما زكيتم ولزوال الحياة المستقرة
بفري الأعضاء الأربعة فما فعل بعده بمنزلة ما فعل بعد الموت مع جهل خبر حمران وقيل في (ية) والغنية تحرمان وفى الغنية ذكر الإبانة دون النخع ووجه الحرمة (ظ) النهى
فيما تقدم وفى صحيح محمد بن مسلم سئل الباقر (ع) عن رجل يذبح ولا يسمى فقال فقال إن
كان ناسيا فلا باس عليه إذا كان مسلما وكن يحسن فقال إن
يذبح ولا ينخع ولا يقطع الرقبة
بعدما يذبح وصحيح الحلبي عن الصادق (ع) انه سئل عن رجل ذبح طيرا فقطع رأسه أيؤكل منه قال نعم ولكن لا يتعمد قطع الرأس (الرقبة صح) وادعى ابن زهرة الاجماع وحرمة الإبانة صريح
ابن حمزة والجنيد (وظ) المقنع والمقنعة والمراسم ونص ابن الجنيد على حرمة النخع غير الإبانة أيضا ثم إنه نص في (ية) والوسيلة والغنية على حرمة الذبيحة بذلك مع العمد وفى
(ية) والوسيلة على الحل مع النسيان فقال إن
خرج الدم إما الحرمة مع العمد فلانها المتبادر هنا ونحو حسن الحلبي عن الصادق (ع) انه سئل عن الرجل يذبح فينسى فقال إن
يسمى أيؤكل ذبيحته فقال
259

نعم إذا كان لا يتهم ويحسن الذبح قبل ذلك ولا ينخع ولا يكسر الرقبة حتى يبرد الذبيحة واما الحل مع النسيان فقال إن
خرج الدم فلحسن محمد بن مسلم سئل الباقر (ع) عن مسلم ذبح شاة
فسمى فسبقت مديته فأبان الرأس فقال فقال إن
خرج الدم فكل واختار في (لف) حرمة الفعل دون الاكل (استنادا في الحل) إلى ما سمعته من صحيح الحلبي والحرمة فقال إن يقصر الحل على النسيان كالتسمية والاستقبال ويكره فقال إن
يذبح حيوان وحيوان اخر ينظر إليه (مع عموم الا ما زكيتم وزوال استقرار الحياة بفري الأعضاء الأربعة فيما بعده كما بعد الموت وما قبله كجرح
لا يزول الحياة صح) لقول أمير المؤمنين (ع) في خبر غياث بن إبراهيم لا تذبح الشاة عند الشاة و (لا الجزور عند صح) الجزور وهو ينظر إليه ولا
يفهم منه الا الكراهة إذا تجافا (وظ ية) التحريم والكراهة أولي لضعف الخبر مع الأصل الا فقال إن يدخل ذلك في تعذيب الناظر فيتجه التحريم وليس ببعيد
الفصل الثاني في اللواحق يكره سلخ الذبيحة قبل بردها وفاقا لابن إدريس والمحقق لقول الرضا (ع) في مرفوع محمد بن يحيى الشاة إذا ذبحت وسلخت أو سلخ شئ منها قبل فقال إن
تموت فليس يحل اكلها وعن
النبي صلى الله عليه وآله انه نهى عن فقال إن
تسلخ الذبيحة أو يقطع رأسها حتى تموت وتهد أو حرم الاكل به و (ظ) الشيخ في (ية) وبنوا زهرة وحمزة والبراج لظاهر الخبر وادعى ابن زهرة الاجماع عليه
والأقوى ما اختاره الشهيد من الفعل كما في (ية) لأنه ايلام للحيوان بلا فائدة وقد نهى عن تعذيب الحيوان دون الاكل للأصل وعموم الا ما زكيتم وضعف الخبرين عن
اثبات الحرمة أو قطع شئ من أعضائها وقد تحمل عليه قوله (ع) أو سلخ شئ منها ويتجه التحريم للتعذيب ولا يحرم المقطوع كما نص عليه في التحرير لكونه بعد التذكية وفى (ط)
ولا يجوز تقطيع لحمها قبل فقال إن
تبرد فان خولف وقطع قبل فقال إن
يخرج الروح لا يحل عندنا وفى الكافي فقال إن
ما قطع منها قبل البرد ميتة قال الشهيد وفيه بعد ويكره إبانة الرأس
على رأى كما عرفت وكلامه هنا وفى غيره (ظ) في مغايرتها للنخع ووقت الأضحية ما بين طلوع الشمس يوم النحر إلى غروبها اخر التشريق فيدخل فيه الليالي أو طلوعها من
كل يوم إلى غروبها منه فلا يدخل فان في الدخول وجهين تردد فيها في (ذبح صح) التحرير وفى ابتداء الوقت أيضا وجهان أحدهما انه بعد مضي مقدار الصلاة والخطبتين ويكره الذبح
ليلا الا مع الضرورة لنهي النبي صلى الله عليه وآله عنه وقول الصادق (ع) في خبر أبان بن تغلب كان علي بن الحسين (ع) يأمر غلمانه فقال إن
لا يذبحوا حتى يطلع الفجر ويقول فقال إن
الله جعل الليل سكنا لكل شئ
قال ابان قلت جعلت فداك فان خفنا قال فان كنت تخاف الموت فاذبح ويكره يوم الجمعة قبل الزوال لقول الصادق (ع) في خبر الحلبي كان رسول الله صلى الله عليه وآله يكره الذبح وارقة
الدم يوم الجمعة (قبل الصلاة صح) الا عن ضرورة ويستحب متابعة الذبح حتى يستوفى أعضاءه الأربعة احترازا عن فقال إن
يموت قبل الاستيفاء فيحرم ولا يجب كما قيل للأصل وامتثال الامر إذا قطعت الأعضاء
الأربعة قبل الموت ولأنه فقال إن
قطع عضو منها فبقى حيا مستقرة الحياة أياما ثم قطع الباقي حل اتفاقا وفيه فقال إن
من البين فقال إن
قطع الأربعة انما يجب إذا تحققت فالذبح هنا قطع
الباقي ولذا كان فقال إن
قطع البعض من غير فقال إن
يقطعه الذابح بشروط التذكية ثم قطع الباقي بشروطها حل ووجه الوجوب انه المتبادر ولا يتم الا إذا وجد نص في الاخبار على كيفية الذبح
بقطعها ونحوه وليس في النصوص الا انه إذا فرى الأوداج حل وانه عند التراخي لا يكون لقطع بعضها مدخل في زوال استقرار الحياة والكبرى (ممته) كما يظهر الان فلو قطع البعض
وأرسله ثم استأنف قطع الباقي فإن كان بعد الأول حياته مستقرة حل اتفاقا والا لزم وجود حيوان محلل حي لا يقبل التذكية والا حرم على اشكال لاستناد ازهاق
الروح بالكلية إلى مجموع الذبح الذي هو مجموع القطعين وان استند إلى الأول ذهاب الاستقرار (ومن فقال إن
ذهاب الاستقرار صح) بمنزلة الموت وقد أسند إلى الأول ولو ذبح من القضاء أو قطعت الرقبة وبقيت
أعضاء الذبح فان أسرع في الذبح حتى انقطع الحلق بانقطاع الأعضاء الأربعة قبل فقال إن
ينتهى المذبوح إلى حركة المذبوح اي إلى عدم استقرار الحياة حل وان بقيت حياته
بقطع الرقبة غير مستقرة حرم وكذا لو عقرها السبع أو جرح بغير ذلك ولو شرع في الذبح فانتزع اخر حشوته بالضم والكسر اي أمعائه معا أو فعل الأخر من غير ذلك
ما لا يستقر معه الحياة حرم لأنهما كالتين للصيد اشتركتا في عقره إحديهما جامعة للشروط دون الأخرى فان الحل مشروط بالموت بالتذكية وهنا غير معلوم ثم إن
استقرار الحياة في هذه المسائل على ما اختاره (المصنف صح) وجماعة بمعناه الذي ذكروه والعلم به وجودا وعدما ممكن في العادة وعلى ما عرفت بمعنى الحركة القوية أو خروج الدم
المعتدل ففي المسألة الأخيرة بمعنى انه اشترك مع الذبح فعل لا يبقى للمذبوح بعده حركة قوية ولا دم معتدل لو ذبح بعده وكل ما يتعذر ذبحه أو نحره من الحيوان إما لاستعصائه
أو لحصوله في مكان يتعذر فيه الوصول إلى موضع التذكية وخيف فوته جاز عقره بالسيوف وكل ما يجرح وحل إذا مات بذلك وان لم يصادف موضع الزكاة كما عرفت غير مرة
وما يباع في أسواق المسلمين من الذبايح واللحوم حلال لا يجب الفحص عنه سواء كان فيهم من يستحل ذبيحة الكتابي ومن لا يشترط في التذكية ما شرطناه وغيرهم سواء علم اسلامه؟ يؤخذ
منه أولا لعموم الفتوى والاخبار كصحيح الفضلاء وحسنهم سألوا الباقر (ع) من شراء اللحم من الأسواق ولا يدرون ما صنع القصابون قال كل إذا كان في سوق المسلمين ولا
تسأل عنه مع فقال إن
عامة أهل الأسواق في تلك الأزمان كانوا من العامة واستشكل في التحرير إذا كان البايع معتقدا لإباحة ذبيحة الكتابي ثم استقرب المنع وهو ضعيف
لما عرفت لكنه موافق لأصل عدم التذكية الموجب للحرمة الذي اعتبره الأصحاب فيما تقدم وفى اللحم والجلد المطروحين في الطرق وما ذكرناه من العموم يوافق أصل
الإباحة والطهارة خرج منه ما علم موته بلا تذكية ويمكن فقال إن
يكون الإباحة من السوق تخفيفا من الشارع وامتنانا على المؤمنين كما حكم الطهارة العامة مع
كونهم من المنافقين الذين هم أشد الكفار كفرا لذلك وزكاة السمك اخراجه من الماء حيا بل خروجه من الماء حيا مع اخذه حيا كما سيظهر ولا خلاف في أنه لا يشترط
التسمية كما نطقت به النصوص كحسن الحلبي سئل الصادق (ع) عن صيد الحيتان وان لم يسم عليهم قال لا باس به ولو لم يخرجه من الماء بل وثب وخرج منه بنفسه فاخذه حيا حل
اتفاقا كما في صحيح علي بن جعفر (ع) سال أخاه (ع) عن سمكة وثبت من نهر فوقعت على الحد فماتت هل يصح اكلها قال فقال إن
اخذتها قبل فقال إن
تموت ثم مات فكلها وان ماتت قبل
ان تأخذها فلا تأكلها ولو وثب ولم يأخذه بل أدركه بنظره فالأقرب التحريم وفاقا للأكثر لنحو هذا الخبر وقول الصادق (ع) في حسن الحلبي انما صيد الحيتان اخذه
ولأبي بصير انما صيد الحيتان اخذها وخلافا للنهاية ونكتها لقول أمير المؤمنين (ع) في خبر سلمة بن حفص إذا أدركتها وهي تضطرب وتضرب بيديها وتحرك ذنبها
وتطرف بعينها فهي زكاته (والإدراك في الاخذ أظهر فيه صح) وخبر عبد الله بن بحر عن رجل عن زرارة قال قلت السمك يثب من الماء فتقع على الشط فيضطرب حتى تموت فقال كلها ولعموم نحو
الحيتان زكى وأحلت لنا ميتان ولا يشترط اسلام مخرجه وفاقا للمشهور للأصل والعمومات والخصوصات وهي كثيرة كخبر سليمان بن خالد سئل الصادق (ع) عن الحيتان
التي يصيدها المجوس فقال فقال إن
عليا (ع) كان يقول الحيتان والجراد ذكى وصحيح الحلبي سئل الصادق (ع) عن صيد المجوسي للسمك واكله فقال ما كنت لا اكله (حتى انظر إليه صح) واحتاط ابن
زهرة باشتراطه وهو (ظ) المفيد وبه يشعر كلام الاستبصار حيث اشترط اخذ المسلم له من الكافر حيا لحسن عيسى بن عبد الله سئل الصادق (ع) عن صيد المجوس فقال لا
باس إذا أعطوكها احياء والسمك أيضا والا فلا يجوز شهادتهم الا فقال إن
يشهده وهو في الدلالة على المشهور أظهر ولان الصيد هنا زكاة والكافر ليس أهلا لها كما
ورد به الخبر وفيه منع كونه زكاة حقيقة فان التذكية في العرف انما هي الذبح فيؤيده انه جعل في النصوص ميتة مع اشتهارها فيها في غير المذكى وقول أمير المؤمنين (ع)
260

حين سئل عن دم السمك لا باس بدم ما لم يذك نعم يشترط الاشراف عليه كما نطق به خبر الحلبي وغيره فلو أخرجه مجوسي أو كتابي أو غيرهما والمسلم ينظر إليه ومات
في يده حل للمسلم اخذه ولا تحل له ما يجده في يده ميتا وان أخبر بأنه اخذه حيا لان شهادته لا تجوز كما نص عليه الخبر الا فقال إن
يعلم أنه جرح من الماء حيا بشهادة مسلم ويشترط اتفاقا
منا خلافا للشافعي فقال إن
يموت خارج الماء فلو أخرجه حيا ثم اعاده إلى الماء ومات فيه لم يحل كما في صحيح أبى أيوب سئل الصادق (ع) عن رجل اصطاد سمكة فربطها بخيط وأرسلها
في الماء فماتت أيؤكل فقال لا وفى خبر عبد الرحمن بن سيابة سأله (ع) عن السمك يصاد ثم يجعل فيه شئ ثم يعاد في الماء فيموت فيه قال لا تأكله لأنه مات في الذي فيه حياته وإن كان ناسيا
في الآلة خلافا للحسن فأحل ما يموت في حظيرة جعلت في الماء لصيد السمك وصحيح محمد بن مسلم عن الباقر (ع) في رجل نصب شبكة في الماء ثم رجع إلى بيته وتركها منصوبة فأتاها بعد
ذلك وقد وقع فيها سمك فتموت فقال ما عملت يده فلا باس بأكل ما وقع فيها فليس نصا في الموت في الماء لجواز فقال إن
يكون إذا اتاها وجدها يصب عنها الماء وماتت السمك
فيها فيحكم بموتها بعد النصوب الأصل و (الظ) فيحل لصدق الاخذ حيا أو وجدها وقع فيها السمك ثم موتن لما اخرج الشبكة وبالجملة رآها حية ماتت وانها ماتت خارج الماء
فيحل قطعا ومقصود السائل انما هو السؤال عن فقال إن
مثل ذلك هل يعد في الاخذ على فقال إن
عود ضمير فيها إلى اليد أظهر بالنظر إلى التأنيث فيفيد انه لا بأس بأكل ما وقع في اليد
ثم مات وإن كان الوقوع أعم منه بواسطة الشبكة ونحوها وخبر حماد بن عثمان عن الحلبي قال سألته عن الحظيرة من القصب يجعل في الماء للحيتان فيدخل فيها الحيتان فيموت
بعضها فيها فقال لا بأس به فقال إن
تلك الحظيرة انما جعلت لتصاد فيها انما تضمن نفى البأس عن الفعل دون الاكل وقول الباقر (ع) في خبر مسعدة بن صدقة إذا ضرب صاحب
الشبكة بالشبكة فما أصاب فيها من حي أو ميت فهو حلال ما خلا ما ليس له قشر ولا يؤكل الطافي من السمك يحتمل ما مات في الشبكة خارج الماء قبل الاخذ باليد وما مات
بعده هذا مع ضعف الأخيرين واحتمال الكل التقية ولو نصب شبكة في الماء فمات فيها في الماء بعضه واشتبه بالحي حرم الجميع على رأى وفاقا لابني حمزة وابن إدريس
لثبوت حرمة ما مات في الماء وعموم ما دل على وجوب الاجتناب إذا اختلط الحلال بالحرام وخصوص خبر عبد المؤمن أمر رجلا يسئل الصادق (ع) عن رجل صاد سمكا وهن احياء
ثم اخرجهن بعد ما مات بعضهم فقال ما مات فلا تأكله فإنه مات فيما فيه حياته فإنه يعم الاشتباه وخلافا للحسن والشيخ والقاضي والمحقق لتلك الأخبار واصل الحل وعموم
البلوى وسيأتي فقال إن
جماعة منهم الصدوق والمفيد اعتبروا في السمكة تؤخذ فلا يعلم زكاتها وعدمها الطفول على الماء وعدمه فما طفا على ظهره فهو ذكى وما طفى على
وجهه فهو ميتة فيتجه اعتبار ذلك هنا كما صرح به في (مع) ويباح اكله حيا على رأى وقد تقدم الكلام فيه ولو ضرب السمكة بالة في الماء فصير حياته غير مستقرة ثم أخرجها قبل
الموت فالأقرب التحريم لان زوال الاستقرار بمنزلة الموت الذي لا يدرك معه زكاة المذبوحات فكذا زكاة السمك ويحتمل الحل لصدق الحي عليه واخراجه حيا في الجملة وزكاة
الجراد اخذه باليد أو الآلة حيا ولا يشترط الاسلام في اخذه للأصل وعموم نحو قول أمير المؤمنين (ع) الجراد زكى كله خلافا لابن زهرة (وظ) المفيد كما تقدم في السمك ولا
التسمية لذلك ولو اخذ ميتا لم يحل اتفاقا كما يظهر ولصحيح علي بن جعفر سئل أخاه عن الجراد نصيبه ميتا في الصحراء أو في الماء أيؤكل قال لا تأكله ولا يحل الدبا
كالعصى اتفاقا كما في الغنية وهو الصغير منه إذا لم يستقل بالطريان كذا في الصحاح والديوان والنهاية الأثيرية وهو يشمل ما إذا أنبتت له جناح صغير وهو المراد هنا
كما نص عليه الفقهاء وسيظهر والمشهور عند اللغويين انه الذي لم ينبت له جناح وفى النهاية الأثيرية وقيل هو نوع يشبه الجراد ويوافقه خبر عمار عن الصادق (ع) في الذي يشبه
الجراد وهو الذي يسمى الدباء ليس له جناح يطير به الا انه يقفز قفزا يحل اكله قال لا يحل ذلك لأنه مسخ وفى نظام الغريب فقال إن الدباء من الجراد أول ما يظهر من بيضه
وفوقه البريان وهو أول ما يصفر ويظهر فيه خطوط وفوقه المسح وهو ما ظهر فيه خطوط بيض وسود وصفر قبل ظهور حجم أجنحته وفوقه الكتان وهو ما ظهر حجم
أجنحته فإذا أبصرت موضعها رايته شاخصا وفوقه الغوغاء بالمد والقصر وهو أول ما يظهر أجنحته ويصير احمر إلى الغبرة ويستقل من الأرض ويموج بعضه في بعض
ولا يتوجه لجهة واحدة وبأي معنى اخذ فيحرم اكله لو اخذه ويدل على الجهة صحيح علي بن جعفر سال أخاه (ع) عن الدبا من الجراد يؤكل قال لا حتى يستقل بالطيران ولخروجه
عن اسم الجراد في العرف ويؤيده قوله تعالى والجراد والقمل فقال إن
كان بمعنى الدبا كما هو أحد الأقوال وزاد ابن إدريس انه ليس من الصيد (ح) ولو أحرق الجراد في أجمة
وغيرها قبل اخذه لم يحل وان قصده المحرق فقد سئل الصادق (ع) في خبر عماد؟ عن الجراد إذا كان في قراح فيحرق ذلك القراح فيحترق الجراد وينضج بتلك النار هل يؤكل قال لا
المقصد الخامس في الأطعمة والأشربة وفيه فصلان الأول حالة الاختيار وفيه مطالب خمسة
الأول حيوان البحر ويحل منه السمك الذي له فلس خاصة
سواء بقي عليه كالشبوط كسفود ويخفف وهو بالشين المعجمة وبالمهمسة لغة فيه وهو رقيق الذنب غريض الوسط ليس المس صغير الرأس أولا كالكنعت وهو
الكنعد كما في السرائر فقال حماد بن عثمان للصادق (ع) ما تقول في الكنعت فقال لا باس بأكله قال فإنه ليس له قشر فقال (بلى ولكنها صح) سمكة سيئة الخلق تحك بكل شئ وإذا
نظرت في أصل اذنها وجدت لها قشر ويحرم ما لا فلس له كالجري بكسر الجيم والراء المهملة وشدها مع الياء في المشهور وفى الانتصار الاجماع عليه وبه نحو قول أمير المؤمنين (ع) في خبر
أبي سعيد لا تشترى الجريث ولا المارماهي ولا الطافي على الماء ولا تبيعوا وقول الصادق (ع) في مرسل ابن فضال الجري والمارماهي والطافي حرام في كتاب علي (ع)
والأخبار العامة في حرمة ما لا قشر له لكن في الصحيح فقال إن
زرارة سئل الباقر (ع) عن الجريث فقال قال لا أجد فيما أوحى إلى محرما على طاعم يطعمه الآية ثم قال لم يحرم الله
شيئا من الحيوان في القران الا الخنزير بعينه ويكره كل شئ من البحر ليس له قشر وليس بحرام انما هو مكروه وان محمد بن مسلم سال الصادق (ع) عن الجري والمارماهي وما
ليس له قشر من السمك احرام هو فقال يا محمد اقراء الآية التي في الانعام قل لا أجد فيما أوحى إلى محرما فقرأها فقال انما الحرام ما حرم الله على تحريم لم يكن بد من
حملها على التقية وان المراد بالحرام ما قابل الفريضة بأحد معانيها وهو ما نص في الكتاب على تحريمه ولعدم وجدان الخلاف فيه قطع (المص) بحكمه و (الظه) ان
الجري هو الجريث في مكاسب السرائر وقفه؟ هنا انهما اثنان وهو موافق لبعض كتب اللغة وفى بعضها فقال إن
الجريث وهو المارماهي وفي المارماهي والزمار وهو الزمير كسكيت والزهو
بالزاء المعجمة قال ابن دريس قال لا قشر له ولا هو سمك روايتان سمعتهما في الأولين واما الزهو فروى اسحق صاحب الحيتان خرجنا بسمك نتلقى به أبا الحسن الرضا (ع) و
قد قدم هو من سيالة وقال ويحك يا فلان فقلت نعم يا سيدي جعلت فداك فقال أنزلوا ثم قال لعله هو قال قلت نعم فأريته فقال اركبوا لا حاجة لنا فيه والزهو
سمك ليس له قشر فهي رواية الحرمة وما تقدم يكفى في حله وبإزائها قولان فالأكثر ومنهم الشيخ في موضعين في (ية) الحرمة حتى أنه في الحدود أوجب قتل مستحلها وفى
الانتصار الاجماع عليه والقول الأخر للشيخ في كتابي الاخبار وموضع من (ية) بالكراهة ولا بأس بالربيثا بفتح الراء وكسر الباء كذا في السرائر ففي صحيح محمد بن إسماعيل
261

انه كتب إلى الرضا اختلف الناس في الربيثا فما تأمرني به فيها فكتب لا بأس بها وفى الحسن عن عمر بن حنظلة قال حملت إلى ربيثا يابسة في مرة فدخلت على أبى عبد الله (ع) فسألته عنها
فقال كلها فلها قشر وعن حنان بن سدير قال اهدى الفيض بن المختار لأبي عبد الله (ع) ربيثا فأدخلها إليه وانا عنده فنظر إليها وقال لها قشر فاكل منها ونحن نراه والطمر
بالطاء غير المعجمة المكسورة والميم المسكنة والراء غير المعجمة كذا في السرائر والطبراني بالطاء غير المعجمة المفتوحة والباء بنقطة واحدة من تحتها المفتوحة والراء غير المعجمة كذا السرائر والابلامي
بكسر الهمزة والباء بنقطة واحدة من تحتها المسكنة كذا في السرائر فعن محمد الطبري انه كتب إلى أبي الحسن (ع) سأله عن سمك يقال له الابلامي وسمك يقال له الطبراني وسك
يقال له الطمر فكتب كله لا بأس به وكتبت بخطي ويحرم عندنا السلاحف والضفادع والرقاق سبع رق بالكسر والفتح وهو دابة مائية تشبه التمساح أو ذكر السلاحف أو
ذكرها والسرطان وجميع حيوان البحر وإن كان جنسه حلالا في البر فقد قيل مامن شئ في البر الا ومثله في الماء سوى السمك وبخصوص ما هنا عند الرقاق قول الكاظم
في صحيح علي بن جعفر لا يحل اكل الجري ولا السلحفاة ولا السرطان وسئله عن اللحم الذي يكون في اصلاف؟ البحر والفرات فقال ذلك لحم الضفادع لا يحل اكله ولو وجدت سمكة
في بطن أخرى أخذت حية حلت على رأي الشيخين وجماعة وحرمت عند ابن إدريس ومنشأ الخلاف عدم اليقين بالشرط للحل وهو الاخذ حيا والاستصحاب للحيوة إلى الاخذ
ويؤيده خبر السكوني فقال إن
عليا (ع) سئل عن سمكة شق بطنها فوجد فيها سمكة قال كلهما جميعا ومرسل ابان قيل للصادق (ع) رجل أصاب سمكة في جوفها سمكة قال يؤكلان
جميعا ولو وجدت سمكة في جوف حية قيل في (ية) حلت فقال إن
لم تنسلخ لخبر أيوب بن أعين قال للصادق (ع) جعلت فداك ما تقول في حية ابتلعت سمكة ثم طرحتها وهي حية تضطرب
اكلها قال فقال إن
كان فلوسها قد تسلخت فلا تأكلها وان لم تنسلخ؟ فكلها وهو كما ترى صريح في حياة السمك والشيخ اطلق ولعل القيد مراده فقال إن
اعتبرنا الاخذ
لمعنى الخبر كلها إذا اخذتها ولعل النهى عن اكلها مع التسلخ لتأثير السم فيها والوجه التحريم في المسئلتين كما في السرائر الا فقال إن
يأخذها حية فان ذلك ذكاتها ولكن هل
اخذ المبتلع من الحية أو السمكة اخذ لما في بطنه (بطنها خ ل) حتى فقال إن
اخذه حين ابتلاعه سمكة حية حل ما في بطنها وجهان والطافي من السمك حرام بالاتفاق والنصوص كما تقدم من خبر مسعدة
بن صدقة وصحيح الحلبي سئل الصادق (ع) عما يوجد من السمك طافيا على الماء أو يلقيه البحر ميتا فقال لا تأكل وهو كما فهم من هذا الخبر وغيره ما يموت في الماء سواء كان موته
بسبب كسخونة الماء وبرودته وضرب العلق اي نشوب نحو الشبكة أو آلة النكر أو تلك الدريبة (أو بغيره أو حتف انفه خلافا لأبي حنيفة فأحل ما مات بسبب وذكر الصدوق صح) والمفيد والسيد والسلار وبنو حمزة وإدريس وسعيد (والمص) في التحرير
انه إذا وجد سمكة ولا يدرى أذكية هي أم لا فليعتبرها فان طفت على الماء مستلقية على ظهرها فهي غير زكية وان طفت عليه على وجهها فهي زكية قال السيد ويجب على الاعتبار
أن يقول أصحابنا في السمك الطافي على الماء انه ليس بمحرم على الاطلاق بل يعتبرونه بما ذكرناه فان وجد طافيا على ظهره أو وجهه عملوا بحسب ذلك واستدل عليه
بالاجماع (وقال ابن زهرة يعتبر السمك بطرحه في الماء فان رسب فهما ذكية وان طفا فهو ميت فاستدل عليه بالاجماع صح) وكذا يحرم ما يموت في الشبكة الموضوعة في الماء أو الحظيرة الموضوعة فيه وقد مر الكلام فيهما والجلال منه حرام كهو من غيره وهو ما يأكل العذرة لا غير
الا فقال إن
يستبرء بجعله في ماء يوما وليلة كما عند الأكثر لخبر يونس بن عبد الرحمن سال الرضا (ع) عنه فقال ينتظر يوم وليلة واكتفى الصدوق والشيخ بيوم إلى الليل لرواية
الجوهري ويطعم فيها أي في المدة المذكورة علفا طاهرا بالأصالة وان تنجس بالفرض على اشكال من اطلاق الخبر وان اكله ليس من الجلل فيكفي في زواله ومن الاحتياط
والاستصحاب واطلاق الأصحاب العلف الطاهر وهو حقيقة فيما ليس بنجس ذاتا ولا عرضا والبيض تابع في الحل والحرمة للحيوان فان اشتبه بيض المحلل بالمحرم اكل الخشن
خاصة كذا ذكره أكثر من الأصحاب ولم أقف على مستنده ولعلهم استندوا إلى خبر أو تجربة ثم الأكثر أطلقوا انه يؤكل من بيض السمك الخشن دون الأملس وفهم منه ابن إدريس فقال إن
بيض ما حل منها إذا انقسمت إلى خشن وأملس اكل الخشن خاصة فقال لا دليل على صحة هذا القول من كتاب ولا سنة ولا اجماع ولا خلاف فقال إن جميع ما في بطن
السمك طاهر ولو كان ذلك صحيحا لما حلت صحناه وفهم منه (المصه) والمحقق انه عند الاشتباه يعتبر بذلك ويجوز صيد السمك بالنجس كالدم والعذرة والميتة للأصل
وان حرمنا استعمال الميتة بأنواعه لم يحرم السمك المصيد بها ولو قذفه البحر حيا أو نضب عنه حيا وأدرك ففي اكله اشكال قد تقدم أقربه اشتراط اخذه حيا لما مر و
سال عمار بن موسى الصادق (ع) عن الذي ينضب عنه الماء من سمك البحر قال لا تأكله وروى محمد بن مسلم عن الباقر (ع) قال لا يؤكل ما نبذه الماء من الحيتان وما نضب الماء
عنه فذلك المتروك ولو ذبح حيوان (البحر صح) ما يشبه منه ما لا يقبل التذكية من حيوان البر مثل كلبه وما يشبه ما يقبلها يقبل منه مثل فرسه وما لا يشبه شيئا منهما غيرهما لم يحل
اكله اتفاقا لما مر من حرمة ما سوى السمك ولكن جميع ذلك تقبل التذكية فقال إن
كانت له نفس سائلة حتى كلبه وخنزيره فيظهر ويجوز استعماله في غير الاكل للعموم
المطلب الثاني في حيوان البر وهو إما انسي أو وحشي فالأول يحل منه الإبل والبقر والغنم باجماع المسلمين وكره الحلبي الإبل والجاموس ويكره الخيل والبغال والحمير الأهلية صفة
للثلاثة وأدونها كراهة الخيل ثم الحمير وأشدها البغال هذا هو المشهور للأصل والنصوص من الآية والاخبار كصحيح محمد بن مسلم انه سئل الباقر (ع) عن سباع الطير والوحش
حتى ذكر له القنافذ والوطواط والحمير والبغال والخيل فقال ليس الحرام الا ما حرمه الله في كتابه وقد نهى رسول الله صلى الله عليه وآله يوم خيبر عن اكل لحوم الحمير وانما نهاهم عن أجل ظهور
هم فقال إن
يفنوه وليست الحميرة بحرام ثم قال اقرأ هذه الآية قل لا أجد فيما أوحى الآية لكن فقال إن
عمل بظاهره حلت القنافذ وساير ما ذكر فيه وان أول الحرام مما نص في الكتاب على
تحريمه لم يفد المطلوب وخبر اخر له انه سئله (ع) عن لحوم الخيل والبغال فقال حلال ولكن الناس يعافونها وحسنه مع زرارة سألاه عن لحم الحمير الأهلية فقال نهى رسول
الله صلى الله عليه وآله عن اكلها يوم خيبر وانما نهى عن اكلها لأنها كانت حملة الناس وانما الحرام ما حرمه الله عز وجل في القران واخبار تحليل البان الأتن كحسن العيص سال الصادق (ع)
من شرب البان الأتن فقال لا بأس بها وحرم المفيد الحمير والبغال والهجن من الخيل وجعلها مما لا تقع عليه الذكوة لاخبار النهى كصحيح ابن مسكان سئل الصادق (ع) عن لحوم
الحمير فقال نهى رسول الله صلى الله عليه وآله عن اكلها يوم خيبر وسئله عن اكل الخيل والبغال فقال نهى رسول الله صلى الله عليه وآله عنها فلا تأكلها الا فقال إن
تضطر إليها وصحيح سعد بن سعد الأشعري سئل
الرضا (ع) عن لحوم البرازين والخيل والبغال فقال لا تأكلها وحملت على الكراهة جمعا وحرم الحلبي البغل ثم ما ذكره من كون البغل أشد من الحمار هو (المشه) واستدلوا
له تركبه من كراهتين وقيل بالعكس لخفة كراهة أحد أبوي البغل وهو أظهر والأولى الاستدلال له بكثرة اخبار النهى عن الحمار ويحرم ما عداها من الكلب والسنور وساير الحشرات
اي جميعها فهو أحد (سيأتي ساير؟) وان أنكره المحققون وأراد منها ما يعم الانسية منها الوحشية (والظ) الاتفاق على حرمتها كالحية والفأرة والعقرب والخنافس وبنات
وردان والصراصر والجرذان والقنفذ والضب واليربوع والذباب والقمل والنمل والبراغيث والوبر بالسكون دويبة كالسنور أو أكبر أو أصغر لها ذنب يشبه ألية العتم و
لذا يسمى بغنم بني إسرائيل قال في (ف) أكبر من ابن عرس تأكل وتجر؟ قلت وما في الفقيه عن النبي صلى الله عليه وآله كل شئ تجر؟ صورة؟ حلال ولعابه حلال فان سلم فاما فقال إن
يستثنى منه
262

الوبر أو المراد لعابه الذي يدخل في سوره ويستهلك به والفنك بالتحريك دويبة فسروها من أحسن الفراء تجلب كثيرا من بلاد الصقالبة والسمور والسنجاب والغضاء واللحكة
كهمزة قال الجوهري أظنها مقلوبة من الحلكة ويقال لها اللحكاء والحلكاء بالقصر والمد وهي دويبة زرقاء تبرق يشبه العظاية تغوص في الرمل كما يغوص طير الماء في الماء إما ما كان
منها من المسوخ فيدل على حرمته نحو قول الكاظم (ع) في خبر الحسين بن خالد قد حرم الله عز وجل الأمساخ واما غيرها فإن كان مما يستخبث أمكن التمسك فيه بقوله
وحرم عليكم الخبائث وعن أبي حمزة قال سال أبو خالد الكابلي علي بن الحسين (ع) من اكل لحم السنجاب والفتك والصلاة فيهما قال أبو خالد فقال إن السنجاب يأوى إلى الأشجار قال فقال فقال إن كان
له سبلة كسبلة السنور والفأرة فلا يؤكل لحمه ولا يجوز الصلاة فيه ثم قال إما انا فلا اكله ولا أحرمه والثاني هو الوحشي وكأنه لا خلاف في أنه يحل منه البقر والكباش الجبلية
والغزلان واليحامير جمع يحمور وهي دابة لها قرنان طويلان كأنها منشاران ربما نشرت بهما الاشجال وقيل إنها اليامور وهي من أنواع البقر الوحشية وقيل إنه حمار الوحش والحمر الا فقال إن
ابن إدريس كره الحمار وهي خيرة التحرير لمكاتبة أبي الحسن (ع) ويحرم السباع كافة اتفاقا والسبع هو ما كان له ظفر أو ناب يفرس به وإن كان ضعيفا فقال الصادق (ع)
في صحيح داود بن فرقد وحسنه كل ذيناب من السباع ومخلب من الطير حرام وقال النبي صلى الله عليه وآله في حسن الكلبي؟ كل ذي ناب من السباع ومخلب من الطير حرام وقال لا تأكل منه شيئا وقال الصادق (ع) لسماعة
السبع كله حرام وإن كان سبعا لا ناب له وفى صحيح الحلبي لا يصلح اكل شئ من السباع اني لأكرهه وأقذره فالسبع القوى كالأسد والنمر والفهد والذئب والضعيف نحو الثعلب
والضبع وابن آوى (أباح الشافعي الثعلب والضبع ولاطحابه؟ من ابن اوى وجهان وكره أبو حنيفة الضبع صح) وكذا يحرم الأرنب عندنا فقد ورد في الاخبار انه مسخ وقد عد من السباع وابن عرس لأنه إما من الحشرات أو السباع وللعامة فيه وجهان والخنزير والسنور
الوحشي لأنه من السباع واباحه مالك واحمد في رواية وبعض الشافعية
المطلب الثالث في الطير ويحرم منه عندنا كل ذي مخلاب لنحو ما مر من الخبرين سواء قوى به
على الطاير كالبازي والصقر والعقاب والشاهين والباشق أو ضعف كالنسر والرخمة محركة هي الأنوق ويشبه النسر خلقة والبغاث مثله طاير اغبر دون الرخمة أو شرار
الطير التي لا تمنع ولا تصيد واما الغراب فيحرم منه الكبير الأسود الشديد السواد الذي يسكن الجبال ويأكل الجيف والأبقع لخبر أبى يحيى الواسطي سئل الرضا (ع) عن الغراب
الأبقع فقال إنه لا يحل ومن أحل لك الأسود ولأنهما يأكلان الجيف فيستخبثان لأنهما من سباع الطير كما يقال واما الزاغ وهو غراب الزرع وهو اسود صغير قد يكون محمر المنقار
والرجلين لطيف الشكل حسن المنظر ويقال له غراب الزيتون وفى عجايب المخلوقات انه الأسود الكبير والغداف وهو أصغر منه اغبر اللون كالرماد كذا في (ط وف ويع) وفى المحيط و
المجمل والمفصل وشمس العلوم انه الغراب الضخم وفى الصحاح والديوان والمغرب وغيرها انه غراب الغيظ قال في المغرب ويكون ضخما وافى الجناحين وفى العين (والمعرب المهمل صح) انه غراب الغيظ الضخم
الوافي الجناحين وفى الأساس والسامي والمهذب والخلاص انه غراب اسود وفى التحرير والسرائر انه الكبير الأسود الذي يأكل الجيف ويغرس ويسكن الخربان والمراد هنا المعنى
الأول لان فيه الخلاف ففي تحريمها خلاف ففي الخلاف استظهر حرمة الغربان بأنواعها لاجماع الفرقة وعموم الاخبار في تحريم الغراب ووافقه القاضي و (المصه في لف)
ويدل عليه قول الكاظم (ع) في صحيح أخيه علي بن جعفر لا يحل شئ من الغربان زاغ ولا غيره وفى (ية) وكتابي الاخبار كرهه و (ط) لقول أحدهما (ع) في خبر زرارة فقال إن
اكل الغراب
ليس بحرام انما الحرام ما حرمه الله في كتابه ولكن الأنفس تنزه عن كثير من ذلك تعززا وحرم ابن إدريس ما عدا غراب الزرع وهو خيرة التحرير ويحرم كل ما لم يكن له دفيف
أو كان صفيفه أكثر من دفيفه ولو تساويا أو كان الدفيف أكثره لم يحرم لقول الباقر (ع) في صحيح زرارة كل ما دف ولا تأكل ما صف قال في الفقيه ونحوه قول الصادق
في خبر ابن أبي يعفور وفى حديث اخر فقال إن
كان الطير يصف ويدف وكان دفيفه أكثر من صفيفه اكل وإن كان صفيفه أكثر من دفيفه فلم يؤكل وفى خبر سماعة قال الصادق (ع) وكل ما
صف وهو ذو مخلب فهو حرام والصفيف كما يطير البازي والصقر والحد أو ما أشبه ذلك وكل ما دف فهو حلال والحكم قطع به الأصحاب ويحرم بالاتفاق كما يظهر ما ليس له
قانصة وهي في الطير بمنزلة المصادين في غيرها وفى المحيط منه في بطن الطائر وفى الأساس منه كأنها حجر في بطن (الطائر صح) ولا حوصلة بتخفيف اللام وتشديدها وهي لها كالمعدة
لغيرها ويظهر من بعض كتب اللغة اتحادها مع القانصة ولا صيصية بالتخفيف وهي الشوكة التي خلف رجلها خارجة عن كفها وهي لها بمنزلة الابهام للانسان ويحل
ما له أحدها إذا لم ينص على تحريمه لقول الصادق (ع) لابن سنان في الصحيح لا يؤكل منه ما لم يكن له قانصة ولسماعة والحوصلة والقانصة يمتحن بها من الطير ما لا يعرف طيرانها
وكل طير مجهول ولمسعدة بن صدقة كل من الطير ما كانت له قانصة أو صيصة أو حوصلة ولابن أبى يعفور كل ما كانت له قانصة وقول الباقر (ع) لزرارة في الحسن وقد سئله عما يؤكل
من الطير كل ما دف ولا تأكل ما صف قال فطير الماء قال ما كانت قانصة فكل وما لم يكن له قانصة فلا تأكل ولعل تخصيص طير الماء بالسؤال مع أنه (ع)
عمم الحكم أولي كما عمم في السؤال انه لا يعرف في الغالب طيران طير الماء وفى خبر سماعة الذي سمعت بعضه الان فكل من طير البر ما كان له حوصلة ومن طير الماء ما كان له قانصة كقانصة
الحمام لا معدة كمعدة الانسان ولعل التفصيل لكون الغالب ذلك أو لكون القانصة في طير الماء أظهر والحوصلة في غيرها ولذا نص على التعميم فيما سمعته منه وتخصيص القانصة
في بعض الأخبار والنهي عن اكل ما ليست له لعله لتلازم الثلاثة ولو غالبا وخبر مسعدة يدل على اشتراط الحل بانتفاء علامة التحريم ويحرم أيضا الخشاف وهو لغة في الخفاش وهو الوطواط
نص عليه جماعة منهم الشيخ القاضي وابن إدريس (والمحقق وكذا ابن إدريس صح) ادعى الاجماع عليه وتدل عليه ما دل على أنه مسخ وما دل على حرمة ما كان صفيفه أكثر والطاووس لقول الرضا (ع) في خبر سليمان
بن جعفر الطاوس لا يحل اكله ولا بيضه وفى خبر اخر له الطاوس مسخ كان رجلا جميلا فكابر امرأة رجل مؤمن فوقع بها ثم راسلته بعد ذلك فمسخهما الله تعالى طاووسين أنثى وذكرا فلا
يؤكل لحمه ولا بيضه والزنابير والبق لكونهما من الحشرات ولورود الخبر بكون الزنبور مسخا وللاستخباث على ما قيل وبيض ما يحرم اكله لا بيض ما يحل فإنه حلال بالاتفاق فيهما
كما هو (الظ) وقال الصادق (ع) في خبر ابن أبي يعفور فقال إن
البيض إذا كان مما يؤكل لحمه لا بأس بأكله فهو حلال وفى خبر داود بن فرقد كل شئ يؤكل لحمه فجميع ما كان منه من لبن أو بيض
أو إنفحة وكل هذا حلال طيب ولو اشتبه حرم ما اتفق طرفاه دون ما اختلفا قطع به الأصحاب لنحو قول أحدهما في صحيح محمد بن مسلم إذا دخلت أجمة فوجدت بيضا فلا تأكل منه
الا ما اختلف طرفاه وقول الصادق (ع) لابن سنان في الصحيح وسئله عن بيض طير الماء ما كان منه مثل بيض الدجاج يعنى على هيئة فكل وقول الباقر (ع) لزرارة ما استوى طرفاه
فلا تأكل وما اختلف طرفاه فكل ويكره الهدهد لقول الكاظم (ع) لعلي بن جعفر في الصحيح لا يؤذى ولا يذبح فنعم الطير وهو قول الرضا (ع) في خبر سليمان الجعفري نهى رسول الله صلى الله عليه وآله عن قتل الهدهد
والصرد والصوم أو النحلة والاخبار كلها انما تضمنت النهى عن قتله وسواء بقي على ظاهره على التحريم أو أول بالكراهة لعدم ثبوت الحرمة باخبار الآحاد بدون ضميمة فتوى الأصحاب
فلا يثبت بها حرمة الاكل ولا يبعد الكراهة احترازا عن القتل والخطاف على رأى وفاقا للمحقق لأنه يدف وقول الصادق (ع) في خبر عمار هو مما يؤكل مع خبر الحسن بن داود الرقي
قال بينما نحن قعود عند أبي عبد الله إذ مر رجل بيده خطاف مذبوح فوثب إليه أبو عبد الله (ع) حتى اخذه من يده ثم رحا به ثم قال أعالمكم امركم بهذا أم فقيهكم لقد أخبرني
263

أبي عن جدي فقال إن
رسول الله صلى الله عليه وآله نهى عن قتل الستة النحلة والنملة والضفادع والصرد والهدهد والخطاف ولقول الصادق (ع) في خبر عمار خرؤ الخطاف لا بأس به وهو مما يحل
اكله ولكن كره اكله لأنه استجار بك واوى في منزلك وكل طير يستجير بك فاجره وحرمه الشيخ في النهاية وابنا إدريس والبراج لاخبار النهي وضعف خبري عمار مع احتمال الأول للانكار
والفاحتة لقول الصادق (ع) انها طائر شؤم يقول فقدتكم وهو ضعيف سندا ودلالة والقنبرة وهي القبرة أو أحسن؟ لنحو قول الرضا (ع) في خبر سليمان الجعفري لا تأكلوا القبرة
ولا تسبوها ولا تعطوها الصبيان يلعبون بها فإنه كثيرة التسبيح لله تعالى وتسبيحها لعن الله مبغضي آل محمد والحبارى على رواية شاذة كذا في التحرير والسرائر وقال الصادق في صحيح
ابن سنان فقال إن
كانت له قانصة فكل وفى صحيح كردين المسمعي وددت فقال إن
عندي منه فاكل منه حتى أتملى وقال الكاظم (ع) في خبر نشيط بن صالح لا أرى بأكل الحبارى بأسا وانه جيد للبواسير ووجع الظهر
وهو مما يعين على كثرة الجماع واغلظ منه أي الحبارى كراهة الصرد مهمل الحروف كرظب طائر فوق العصفور يصيد العصافير قال نضر بن شميل ضخم الرأس ضخم المنقار له برثن عظيم أبقع
نصفه اسود ونصفه أبيض لا يقدر عليه أحد وهو شرير النفس شديد النقرة غذاؤه من اللحم وله صفير مختلف يصفر لكل طاير يريد صيده بلغته فيدعوه إلى التقرب منه
فإذا اجمعن إليه شد على بعضهن وله منقار شديد فإذا نقر واحدا قده من ساعته واكله ومأواه الأشجار ورؤس البلاع وأعالي الحصون قيل ويسمى المخوف لبياض بطنه و
الأخطب لخطره ظهره والا خيل لا خلاف لونه وقال الصنعاني؟ انه يسمى السميط مصغرا والصوام بضم الصاد وتشديد الواو وهو طائر غبر اللون طويل الرقبة أكثر ما يبيت في فيئ
النخل كذا في السرائر والتحرير والشقراق بكسر السين المعجمة والقاف وتشديد الراء كطرماخ وربما فتح الشين والكسر أقيس لفقد فعلال بالفتح في الأوزان وجاء بتخفيف القاف
وتثليث الشين وربما قيل شرقراق وهو طائر أخضر مليح بقدر الحمام خضرته حسنة مشبعة في أجنحته سوار ويكون مخططا بحمرة وخضرة وسواد قال الجاحظ انه ضرب من
القربان وشدة (كرامتها صح) بالنسبة إلى الحبارى لوجود صريح النهى عن قتلها إما الصرد والصوام فسمعت خبرهما واما الشقراق فقال الصادق (ع) في خبر عمار كره قتله لحال الحياة قال
وكان النبي صلى الله عليه وآله يوما يمشى فإذا الشقراق قد انقض فاستخرج من خصوه حية ولا باس بالحمام كله لدخول الكل في العمومات وقال الصادق (ع) لداود الرقي لا باس بركوب البخت
وشرب ألبانها واكل لحومها واكل الحمام المسرول كالقماري وهي جمع قمري وهو منسوب إلى قمر بلده تشبه الجص لبياضها حكاه السمعاني عن المجمل وقال وأظن أنها من بلاد مصر ولم أره فيه
وانما رأيت في تهذيب الجمل لابن المظفر انه منسوب إلى طير قمر وهو كما يحتمل توصيف الطير بالقمر جمع أقمر كما قيل في المحيط وغيره انه انما سمى به لأنه أقمر اللون قيل فقال إن
القمري
هو الأزرق والدباسي جمع دبسي بضم الدال وهو الأحمر بلون الدبس بكسر الدال قسم من الحمام البرى وقيل هو ذكر اليمام والورشان بكسر الواو واسكان الراء واعجام الشين
ورشان بالتحريك والمعروف انه ذكر القماري وقيل طائر يتولد بين الفاختة والحمامة وكذا لا بأس
بالحجل بالتحريك وهو القبج (أو ذكره أو نوع منه والدراج كالريان والقبج صح) وليس في بعض النسخ وهو معرب والقطا وهو طائر
يسمى باسم صوته والطيهوج بالفتح شبيه بالحجل الصغير غير فقال إن
عنقه ومنقاره ورجليه حمر وما تحت جناحه اسود وأبيض والكروان بكسر الكاف واسكان الراء جمع كروان وهو
طائر يشبه البط والدجاج قيل سمى بضد فعله لأنه لا ينام بالليل والصعو جمع صعوة من صغار العصافير احمر
الرأس والكركي والدجاج والعصافير لدخول جميع ذلك في العمومات من
غير معارض وقال النبي صلى الله عليه وآله في مرسل السياري وخبر علي بن النعمان من سره فقال إن
يقل غيظه فليأكل الدارج (وعنه عمن اشتكى فؤاده وكثر غمه فليأكل الدراج صح) وقال الكاظم (ع) في خبر محمد بن حكيم اطعموا المحموم لحم القباج فإنه يقوى
الساقين ويطرد الحمى طرادا وقال على مهزيار فغذيت مع أبي جعفر (ع) فاتى بقطاة فقال إنه مبارك وكان أبى (ع) يعجبه وكان يقول أطعموه صاحب اليرقان يشوى له فإنه ينفعه ويعتبر
في طير الماء في المجهول من غيرها من مساواة الدفيف للصفيف أو غلبته أو حصول أحد الثلاثة إما القانصة أو الحوصلة أو الصيصة لعموم الاخبار والفتاوى وخصوص نحو خبر مسعدة
بن صدقة عن الصادق (ع) قال كل من الطير ما كانت له قانصة ولا مخلب له قال وسئلته عن طير الماء فقال مثل ذلك وانما صرح بالتسوية لما يوهمه بعض الأخبار من الفرق كخبر زرارة
سئل الباقر (ع) ما يؤكل من الطير قال كل ما دف ولا تأكل ما صف قال قلت فالبيض في الآجام فقال ما استوى طرفاه فلا تأكل وما اختلف طرفاه فكل قال قلت فطير الماء قال ما كانت
له قانصة فكل وما لم يكن له قانصة فلا تأكل وقول الرضا (ع) السماعة فكل لان من طير البر ما كان له حوصلة ومن الطير الماء ما كان له قانصة كقانصة الحمام لا معدة كمعدة الانسان
فيؤكل من طير الماء ما وجد فيه أحدها وإن كان يأكل السمك للعموم وخصوص خبر تحية بن الخرث سأل الكاظم (ع) من طير الماء وما يأكل السمك منه يحل قال لا باس به كله فائدة
المحلل من الحيوان قد يعرض له التحريم من وجوه أربعة الأول الجلل وهو التقاط الجلة بالفتح قيل بالتثليث وهي البحر كنى بها من عذرة الانسان لكن المعروف في المصدر هو
الجل وهو من باب قتل والمحرم منه فقال إن
يغتذى عذرة الانسان لا غير يوما وليلة أو إلى فقال إن
ينموا بذلك أو إلى فقال إن
يظهر النتن في لحمه وجلده على اختلاف الأقوال والحق الحلبي
بها غيرها من النجاسات وهو قياس واشتراط عدم الاختلاط هو المشهور ودليله الأصل وخبر علي بن أسباط عمن روى في الجلالات لا باس باكلهن إذا كن يخالطن؟ وخبر مسعدة
بن ساعد سئل الرضا (ع) عن اكل لحوم الدجاج في الدساكر وهم لا يصدونها عن شئ ثم على العذرة فخلى عنها وأكلن بيضهن فقال لا باس به ويحتمل فقال إن
يكون نفى البأس لعدم
نفى البأس لعدم العلم باغتذاء بالعذرة ومرسل موسى بن أكيل عن الباقر (ع) في شاة شربت بولا ثم ذبحت فقال يغسل ما في جوفها نعم لا بأس به كلا إذا اعتلفت العذرة
ما لم يكن جلالة والجلالة التي يكون ذلك غذاؤها ويحتمل فقال إن
يراد بكونه غذاؤها الاستمرار فيحرم على الأشهر إلى فقال إن
يستبرأ للاخبار كقول الصادق (ع) في صحيح هشام بن سالم
لا تأكلوا لحوم الجلالة وفى حسن حفص بن البختري لا تشرب من البان الإبل الجلالة ولا يدعوا إلى الحمل على الكراهة ما فيهما من قوله (ع) وان أصابك شئ من عرقها فاغسله وان لم
ينجس عرقها وكرهها أبو علي للأصل والحصر في الآية وفى بعض الأخبار على وفق الآية وكذا الشيخ في (ف وط) ونسبه فيهما إلينا الا انه فسره فيهما بما تغلب العذرة في غذائه
ونص في (ف) على التحريم إذا كانت غذاؤه كله وهذا التفصيل قال في التحرير والتلخيص لكنه اطلق الخلط في التحرير ولم يشترط الغلبة وكذا في الجامع والاصباح وهو جيد ويستبرأ
الجلال بان يقطع عنه ذلك أو الاغتذاء بالعذرة وهو مغنى يربط أو الربط للاستظهار وتطعم علفا طاهرا بالأصالة على الاشكال المتقدم مدة ما قرره الشارع وهو في الناقة
أربعون يوما بلا خلاف ظاهر لقول أمير المؤمنين (ع) في خبر مسمع الناقة الجلالة لا يؤكل لحمها ولا يشرب لبنها حتى تغتذى أربعون يوما وفى خبر السكوني والإبل أربعين يوما
وقول الرضا (ع) في خبر يونس والإبل أربعين يوما ثم تذبح وقول؟ الصادق (ع) في مرفوع يعقوب بن يزيد يحبس البعير أربعين يوما ولا أرى جمة لتخصيص الناقة بالذكر هنا و
في سائر كتبه مع عموم الاخبار وكلام الأصحاب وفى البقرة عشرون على رأى كما هو المشهور لقول أمير المؤمنين (ع) في خبر السكوني والبقرة الجلالة عشرين يوما وفى خبر مسمع والبقرة
الجلالة لا تأكل لحمها ولا تشرب لبنها حتى تغذى عشرين يوما كذا في بعض النسخ (يب) وفى بعضها أربعين يوما وهو قول (ط) وفى الكافي ثلثين يوما وهو قول الصدوق (ره) و
يوافقه خبر يونس ويعقوب بن يزيد وفى الشاة عشرة كما هو المشهور وهو نص اخبار السكوني ومسمع ويعقوب بن يزيد وقال أبو علي أربعة عشر وهو نص خبر يونس عن الرضا
264

وقال الصدوق عشرون وفى (ط) سبعة وهو مروى في بعض الكتب عن أمير المؤمنين (ع) في خبر مسمع على ما في (يب) خمسة والبطة وشبهها خمسة أيام كما في خبري السكوني ومسمع
وفى خبر يونس سبعة وقال الصدوق ثلاثة وروى ستة والحاق شبهها بها مما فعله الشيخ وتبعه غيره والدجاجة وشبهها ثلاثة كما في خبري مسمع ويونس والحاق
شبهها بها مما فعله الشيخ وتبعه غيره وقال الحلبي وابن زهرة خمسة وليس في غيرها من حيوانات البر أو غير ما ذكر فيشمل السمكة موظف فيستبرء مما يزيل حكم الجلل عادة ولا
يكن الزرع وان كثر الزبل تحت أصله وعن أحمد الحرمة الثاني وطؤ الانسان كبيرا أو صغيرا قبلا أو دبرا امني أو لا علم الحكم أو جهل مختارا أو لا فيحرم هو ونسله بذلك بغير خلاف
يظهر من الأصحاب لخبر محمد بن عيسى (والظ) انه العبيدي وانه ثقة عن الرجل (والظ) انه الهادي والعسكري (ع) انه سئل عن رجل نظر إلى راع ترا على شاة قال فقال إن
عرفها ذبحها واحرقها و
ان لم يعرفها قسمها نصفين ابدا حتى يقع السهم بها فيذبح ويحرق وقد يجب؟ (التحرز عن) سائرها وقول أمير المؤمنين (ع) في خبر مسمع وسئل عن البهيمة التي تنكح حرام لحمها (وكك) لبنها والأقرب
اختصاص هذا الحكم بذوات الأربع دون الطير وان عمها وغيرها كثير من العبارات لاختصاص الخبر الأول بالشاة والثاني بالبهيمة التي اختصت في العرف بذوات الأربع مع الأصل و
لو اشتبه الموطوء بغيره قسم القطيع الذي وقع فيه الاشتباه قسمين متساويين أولا وان تضمن الخبر نصفين إذ ربما لم يمكن التنصيف والأولى الاقتصار عليه فقال إن أمكن والا فبزيادة
واحدة فقط في أحد القسمين ثم تقسم القسم الذي أخرجته القرعة إلى قسمين وهكذا إلى فقال إن
يبقى واحدة ثم الاقراع هو المشهور ومستند الخبر لضعفه يمكن القول بوجوب التحريز عن الجميع
إذا اشتبه في محصور وعدمه (مط) في غير المحصور الثالث فقال إن
يشرب شئ من هذه الدواب لبن خنزيرة حتى يشتد عظمه فيحرم وهو ونسله لاخبار اعتبرها الأصحاب وان ضعف كخبر
حنان بن سدير (وط) سئل الصادق (ع) عن جدي وضع من خنزيرة حتى شب واشتد عظمه ثم استفحله رجل في غنم له فخرج نسل ما تقول في نسله فقال إما ما عرفت من نسله بعينه فلا تقربه و
إما ما لم تعرفه فهو بمنزلة الجبن فكل ولا تسئل عنه ولو لم تشتد عليه لم يحرم للأصل ولكن كره لحمه واستحب استبراؤه تسعة أيام فخبر السكوني انه سئل أمير المؤمنين (ع) عن حمل
غذى بلبن خنزيرة فقال قيدوه واعلفوه الكسب والنوى والشعير والخبز فقال إن
كان استغنى عن اللبن فيلقى على زرع شاة سبعة أيام ثم يؤكل لحمه ولو شرب شئ منها خمرا لم يحرم لحمه بذلك
للأصل بل يغسل ويؤكل ولا يؤكل ما في جوفه وان غسل لقول الصادق (ع) في خبر زيد الشحام في شاة شربت خمرا حتى سكرت وذبحت على تلك الحال لا يؤكل ما بطنها و
اختار ابن إدريس حمله على الكراهة للأصل وضعفه عن اثبات الحرمة واما غسل اللحم فذكره الأصحاب ولعله للاستظهار ولسرعة نفوذ الخمر في الأعضاء ونسبه ابن إدريس إلى الرواية والأولى
قصر الحكمين على ما تضمنه الخبر من السكر والذبح على تلك الحال ولو شرب بولا نجسا لم يحرم للأصل ولكن يغسل ما في بطنه ويؤكل لخبر موسى بن أكيل عن الباقر (ع) في شاة شربت بولا
ثم ذبحت فقال يغسل ما في جوفها ثم لا باس به وكذا إذا اعتلف العذرة ما لم يكن جلالة الرابع المجثمة حرام وهي التي يجعل غرضا وترمى بالنشاب حتى تموت من جثم الطائر
إذا تلبد بالأرض والمصبورة أيضا وهي التي تجرح وتحبس حتى تموت لانتفاء التذكية وورود النهي عن الصبر وجعل ذي الروح غرضا
المطلب الرابع الجامدات وقد تقدم ذكر بعضها
في كتاب التجارة ولنذكر هنا أنواعا خمسة الأول الميتة تحرم اكلها واستعمالها من كل وجه في المشهور لعموم الآية والاخبار المانعة من الانتفاع بجلدها أو بشئ من اجزائها وقول
علي (ع) (في خبر...؟) في البان غنم فقال إن
ما قطع منها ميت لا ينتفع به خلافا للنهاية للأصل وتبادر الاكل من الآية الا ما لا تحله الحياة من اجزاء الميتة فيجوز استعماله (مط) بالانفاق كما يظهر الا ان
تعرض له النجاسة مثلا فيحرم (فلا يجوز خ ل) فيما يشترط بالطهارة وذلك مثل الصوف والشعر والوبر والريش والقرن والظلف والعظم والسن سواء منها ما لاقي جلد الميتة وغيره وان اشترط
غسل ما لاقاها منها كما يأتي والبيض إذا اكتسى القشر الاعلى صلب أو لا والا نفحة مكسورة الهمزة مشددة الحاء ومخففها وهي لا يكون الا في كل ذي كرش وهي شئ يستخرج من
بطنه أصفر يعصر في صوفه مبتله؟ في اللبن فيغلظ كالجبن ولا يسمى إنفحة الا وهو رضيع ففي خبر زرارة عن الصادق (ع) قال الشعر والصوف والريش وكل نابت لا يكون ميتا وسئله عن
البيضة يخرج من بطن الدجاجة الميتة فقال يأكلها وفى صحيحه عنه (ع) سئله عن الإنفحة يخرج من الجدي الميت قال لا باس به وعن يونس عنهم (عل) قالوا خمسة أشياء زكية مما فيه منافع
الخلق الإنفحة والبيض والصوف والشعر والوبر وفي خبر عن الثمالي فقال إن
رجلا سئل الباقر (ع) عن الجبن وانه ربما جعلت فيه إنفحة الميت قال ليس به بأس فقال إن
الإنفحة ليس لها عروق
ولا فيها دم ولا لها عظم انما يخرج من بين فرث ودم وانما الإنفحة بمنزلة دجاجة ميتة أخرجت منها بيضة وعن الحسين بن زرارة قال كنت (عند)؟ أبي عبد الله (ع) وأبي يسئله عن السن عن
الميتة والبيضة من الميتة وانفحة الميتة فقال كل هذا ذكى قال في الكافي وزاد فيه علي بن عقبة وعلي بن الحسين بن رباط قال والشعر والصوف كل ذكى وعنه أيضا قال سئله أبي (ع) عن
الإنفحة يكون في بطن الضان والجدى وهو ميت فقال لا باس به ومما يدل على اشتراط حل البيضة باكتساء القشر الا على خبر غياث بن إبراهيم عن الصادق (ع) في بيضة خرجت من است
دجاجة ميتة قال فقال إن
اكتست الجلد الغليظ فلا باس بها والخبر وان ضعف لكن الأصحاب عملوا به وممن اطلق الصدوق والمفيد فاما فقال إن
يريد القيد أو عملا باطلاق ساير الاخبار
ويؤيده فقال إن
عليها إذا لم يكتس الا على جلدة رقيقة يحول بينها وبين النجاسة ولا يحل اللبن من الميتة على رأى وفاقا لسلار وابن إدريس والمحقق للاتفاق على نجاسة الميتة
وانها ينجس ما لاقيه برطوبة واللبن (كك) مع خبر وهب بن وهب عن الصادق (ع) فقال إن
عليا (ع) سئل عن شاة ماتت فحلب منها لبن فقال (ع) ذاك الحرام محضا والأكثر على حله؟ لضعف الخبر ومنع
الاجماع على التنجس بالميتة مع الملاقاة برطوبة الا في غيره وعدم دخوله في عموم تحريم الميتة فإنه ليس من اجزائها كما يرشد إليه ما تسمعه من خبر الثمالي والاخبار وهي كثيرة كصحيح
زرارة عن الصادق (ع) قال له اللبن يكون في ضرع الشاة وقد ماتت قال لا باس به وخبر اخر له (ع) سأله عن السن من الميتة والإنفحة من الميتة واللبن من الميتة (والبيضة من الميتة) فقال كل هذا ذكى و
ارشاد اخبار الإنفحة وحلها إليه خصوصا قول الباقر (ع) في خبر الثمالي فقال إن
الإنفحة ليست لها عروق ولا فيها دم ولا لها عظم انما يخرج من بين فرث ودم ولو قلع الشعر أو الريش أو
الصوف أو الوبر أو السن أو القرن أو الظلف من الميتة غسل موضع الاتصال لقول الصادق (ع) لزرارة ومحمد بن مسلم في الحسن اللبن واللبأ والبيضة والشعر والصوف والقرن
والناب والحافر وكل شئ يفصل من الشاة والدابة ذكى وان أخذته عنه بعد فقال إن
يموت فاغسل وصل فيه ولان باطن الجلد لا (يخ) من رطوبة مع فقال إن
الميتة ينجس ما لاقاها برطوبة
بل يحتمل التنجيس (مط) وفى النهاية (والمهذب والاصباح) لا يحل شئ منها إذا قلع منها وحمله ابن إدريس على الحرمة قبل الغسل وإزالة ما لا (يخ) عنه غالبا من اتصال جزء من الميتة وقد يبقى على اطلاقه
ويستدل له بظاهر قول أبى الحسن (ع) للفتح بن يزيد الجرجاني وكل ما كان من السخال على الصوف فقال إن
جز والشعر والوبر والإنفحة والقرن ولا يتعدى إلى غيرها فقال إن
شاء الله وبان ما في
باطن الجلد منها لم يستحل إلى شئ منها والمنع (ظ) الورود عليه ولو امتزج الذكي بالميت اجتنبا من باب المقدمة كما هو القاعدة المطردة وعن أمير المؤمنين (ع) انه سئل عن شاتين
إحديهما ذكية ولم تعرف الذكية منهما قال يرمى بهما جميعا لكن في صحيح ابن سنان عن الصادق (ع) كل ما فيه حلال وحرام فهو لك حلال حتى تعرف الحرام بعينه فكأنه في
غير المحصور أو بمعنى احتمال الامرين لا بنفيهما وقيل في (ية) والوسيلة ومع يباع المختلط ممن يستحل الميتة لقول الصادق (ع) في صحيح الحلبي إذا اختلط الذكي والميتة باعه
265

ممن يستحل الميتة (لقول الصادق في صحيح الحلبي إذا اختلط الذكي والميتة باعه ممن يستحل الميتة صح) واكل ثمنه ونحوه في حسنة عنه (ع) وان أعرفت انه لا يجوز الانتفاع بالميتة والتصرف فيها (مط) وجب فقال إن
يحمل على قصد بيع الذكي خاصة وقصد المشترى أيضا
ذلك ليتوافق الايجاب والقبول ولعله يفتقر هنا جهل المبيع إذ لا غرر والأولى الحمل على الإباحة من الطرفين واستنقاذ المال من الكافر ومن الأصحاب من لا يوجب البيع
ولا الاجتناب لما سيأتي في اللحم المطروح المشتبه (الحال صح) من الاجتناب بالانقباض والانبساط وكل قطعة تحلها الحياة أبنيت من حي فهي ميتة يحرم اكلها صغيرة كانت أو كبيرة لا نعرف
فيه خلافا لصدق اسم الميتة عليها مع عدم التذكية ولنحو قول الصادق في خبر عبد الرحمن بن أبي عبد الله في الصيد ما أخذت الحبالة من (فقطعت منه شئ فهو ميت وقول أمير المؤمنين (ع) في حسن محمد بن قيس ما
أخذت الحبالة من صح) صيد فقطعت منه يدا أو رجلا فذروه
فإنه ميت وما روى عن الصادقين من قولهما ما قطع من الحيوان فبان عنه قبل فقال إن
يذكى فهو ميتة لا يؤكل وقول الصادق (ع) في خبر الكاهلي فيما يقطع من أليات الغنم
ان في كتاب علي فقال إن
ما قطع منها ميت لا ينتفع به وفي خبر أبي بصير في أليات الضان يقطع وهي احياء انها ميتة والحكم يشمل ما ينفصل من نحو الثآليل والبثورات خصوصا و
قد نص على التعميم للاجزاء الكبيرة والصغيرة وجهه عموم بعض ما سمعته من الأدلة واستقرب في المنتهى ونهاية الاحكام طهارة ذلك لعدم امكان التحرز عنها وصحيح علي بن جعفر
سئل أخاه (ع) عن الرجل يكون به الثالول أو الجرح هل يصلح له فقال إن
يقطع الثالول وهو في صلاته أو ينتف بعض لحمه من ذلك الجرح ويطرحه قال فقال إن
لم يتخوف فقال إن
يسيل الدم فلا
باس وان تخوف فلا يفعله وانما يتم لو كان (ولكن روى الحميري في قرب الإسناد عن عبد الله ابن الحسن آل؟ عن جده عن علي ابن جعفر انه سئل أخاه (ع) عن بيع ما قطع من أليات الغنم وهي احياء
(فق) نعم يذبها ويسرج بها ولا تأكلها ولا تبيعها وقد تحمل على الضرورة صح) ولو كانت القطعة ألية الغنم لم يجز الاستصباح بها ولا تحت السماء لما عرفت من حرمة التصرف في الميتة (مط) وما سمعته من قول أمير المؤمنين (ع)
في خبر الكاهلي فقال إن
ما قطع منها (القطع والنتف باليد بحسب تحمل ما يقطع أو ينتف ولم يجز في الصلاة حمل النجس والكل ممنوع مع فقال إن
فيه نتف بعض اللحم ولا يقول بطهارته صح)
ميت لا ينتفع به وفى خبر الحسن بن علي سئل أبا الحسن فقال إن
أهل الجبل ينتقل عندهم أليات الغنم فيقطعونها فقال حرام هي قال فيستصبح بها قال إما يعلم أنه يصيب
اليد والثوب وهو حرام بخلاف الدهن النجس فإنه يجوز الاستصباح به تحت السماء كما سيأتي وحمل الالية عليه قياس مع الفارق ولا يجوز اكل الأطعمة التي فيها دود كالفواكه
والقثا والمسوس من الحبوب والثمار الا بعد إزالة الدود عنه لما عرفت من حرمة الحشرات من غير مخصص خلافا لبعض العامة فجوزوا تارة اكلها مع ما فيه لا منفردة وأخرى (مط) ويكفي
في حل الطعام الظن للزوال لتعذر العلم غالبا مع أصل العدم الثاني محرمات الذبايح يحرم من الذبيحة الدم المسفوح بالنص والاجماع والفرث والطحال والقضيب والأنثيان
لا نعرف في شئ منها خلافا والمثانة والمرارة والمشيمة والفرج ظاهره وباطنه والنخاع وهو الخيط الأبيض في وسط القفار والعلبا بالكسر وهما علباوان وهما عصبتان عريضتان
صفراوان ممدودان عن الرقبة على الظهر إلى عجز؟ الذنب والغدد وذوات الأشاجع وهي كما في التحرير والسرائر أصول الأصابع التي يتصل بعصب ظاهر الكف الواحد
أشجع ومنه قول آل..؟ يدخل فيها إصبعه يدخلها حتى يوارى اشجعه واختلف فيه اللغويون فقيل الأشاجع هي العصب الممدود ما بين الرسغ إلى أصول الأصابع و
قيل العظام التي يتصل الأصابع بالرسغ والمراد هنا ما جاوز الظلف وقال الراوندي في فقه القران وهو موضع الذبح ومجمع العروق والحدق هو السواد وخرزة الدماغ
وهي كالغدة بقدر الحمصة في وسط الدماغ وهو المخ يخالف لونها لونه إلى الغبرة اللون ففي مرسل بن أبي عمير عن الصادق (ع) قال لا يؤكل من الشاة عشرة أشياء الفرث والدم والطحال
والنخاع والغدد والعلبا والقضيب والأنثيان والحبأ والمرارة وفى الفقيه والخصال مكان العلبا والمرارة الرحم والأوداج وفى الخصال أو قال العروق يعنى مكان الأوداج وفى
المقنع والهداية وروى العروق وزاد في المقنع وفى حديث اخر مكان الحبا الجلد قلت ولعله بمعنى الحبا كما قيل في قوله تعالى وقالوا لجلودهم لم شهدتم علينا قالوا لفروجهم و
أسند حديث الجلد في العلل عن أبان بن عثمان عن الصادق (ع) وعن إبراهيم بن عبد الحميد عن أبي الحسن (ع) قال حرم من الشاة سبعة أشياء الدم والخصيتان والقضيب والمثانة
والغدد والطحال والمرارة وروى نحوه مسندا إلى النبي صلى الله عليه وآله في الخصال وعن إسماعيل بن مرازم عنهم (عل) لا يكون من الإبل والبقر والغنم وغير ذلك مما لحمه حلال الفرج بما فيه ظاهره
وباطنه والقضيب والبيضتان والمشيمة وهو موضع الولد والطحال لأنه دم والغدد مع العروق والمخ الذي يكون في الصلب والمرارة والحدق والخرزة التي تكون في الدماغ والدم
وقال أمير المؤمنين (ع) في خبر مسمع إذا اشترى أحدكم لحما فليخرج منه الغدد فإنه يحرك عرق الجذام وفى المحاسن عن مسمع عن الصادق (ع) اتقوا الغدد من اللحم فربما حرك عرق الجذام
وهما لا ينصان على التحريم خصوصا إذا كان انقوا في الثاني بالنون قبل القاف وفى المحاسن عن محمد بن جمهور العمى ارسل عن الصادق (ع) حرم من الذبيحة سبعة أشياء وأحل
من الميتة اثنى عشر شيئا فاما ما يحرم من الذبيحة فالدم والفرث والغدد والطحال والقضيب والأنثيان والرحم
الخبر وعلى حرمة الطحال اخبار كثيرة وفيها التعليل بأنه دم أو بيت الدم واختلف عبارات الأصحاب فالصدوق أفتى في المقنع والهداية بما رواه في الفقيه والخصال من تحريم العشرة
التي سمعتها وحكى عليه الاجماع في احكام القران للراوندي ولم يتعرض المفيد لغير الدم والطحال والقضيب والأنثيين واقتصر السيد على خمسة الطحال والقضيب والخصيتين والرحم و
المثانة وحكى الاجماع عليه ولم يذكر الدم لظهوره بنص الكتاب مع أنه ليس من الانفرادات وحرم الشيخ في (ية) جميع ما في المتن سوى المثانة وكذا في الوسيلة والاصباح وفى الاصباح
ان ذات الأشاجع هي الأوداج وفى الخلاف الطحال والقضيب والخصيتان والرحم والمثانة والغدد والعلبا والخرزة يكون في الدماغ والحدق عندنا محرم واستدل عليه بالاجماع
والاخبار وفى الجامع أربعة عشر في (ية) لكن ذكر المثانة ولم يذكر ذات الأشاجع ولم يذكر سلار الا الدم والطحال والقضيب والأنثيين والغدد وذكرها ابن زهرة مع المشيمة
والمثانة وقطع المحقق في كتابيه بحرمة خمسة الدم والفرث والطحال والقضيب والأنثيان ونفى عنها الخلاف تلميذه في الكشف وتردد في (فع) في المثانة والمرارة وفى (يع) فيهما وفى المشيمة
وجعل الأشبه التحريم للاستحباب وذكر فيهما فقال إن
في الباقي من الخمسة عشر خلافا ثم اختار الكراهة وفى التحرير يحرم من الذبايح تسعة أشياء الدم والفرث والقضيب والفرج ظاهره
وباطنه والطحال والأنثيان والمثانة والمرارة والمشيمة وأضاف أكثر علمائنا النخاع إلى اخر الستة الباقية ونحوه كلام الارشاد ونسب حرمة الستة الباقية فيه إلى القيل كما
في التحرير إلى أكثر الأصحاب وقطع في التلخيص بحرمة ثمانية هي التسعة ما خلا الفرج وجعل التحريم في السبعة الباقية أولي والتبصرة موافقة للكتاب وقال أبو علي ويكره من الشاة
اكل الطحال والمثانة والغدد والنخاع والرحم والقضيب والأنثيان ولم ينص على التحريم قال في (لف) وإن كانت لفظة تكره قد تستعمل في المحرم أحيانا وظاهر الصدوق في العلل كراهة
الغدد وعن الحلبي انه كره النخاع والعروق والمرارة وجبة الحدقة وخرزة الدماغ ويكره الكلي وظاهر الانتصار الاتفاق عليه ويؤيده خبر سهل بن زياد عن بعض أصحابنا انه كره
الكليتين وقال إنهما مجمع البول وقول الباقر (ع) في خبر محمد بن صدقة قال كان رسول الله لا يأكل الكليتين من غير فقال إن
يحرمها لقربهما من البول واذنا
القلب لنهى أمير المؤمنين (ع) في مرفوع أبى يحيى الواسطي عن بيعهما والعروق لما مر من خبر النهى عنها ولو شوى الطحال واللحم فوقه أو لم يكن الطحال مثقوبا وإن كان اللحم تحته لم يحرم
ولو كان مثقوبا واللحم تحته حرم لان الطحال بيت الدم فإذا ثقب جرى الدم على اللحم ونفذ فيه بخلاف ما إذا لم يثقب أو كان اللحم فوقه لخبر عمار بن موسى عن الصادق (ع) وقد سئل
عن الجري يكون في السفود مع السمك فقال يؤكل ما فوق الجري ويرى؟ ما سئل عليه الجري قال وسئل (ع) عن الطحال في السفود مع اللحم وتحته الخبز وهو الجوازب؟ أيؤكل ما تحته قال نعم يؤكل
266

اللحم والجواذب ويرمى بالطحال لان الطحال في حجاب لا ينسل منه فإن كان الطحال مثقوبا أو مشقوقا فلا تأكل مما يسيل عليه الطحال ولا يحرم من الذبيحة شئ سوى ما ذكرناه
من عظم وغيره الثالث الأعيان النجسة كالعذرة مما لا يؤكل لحمه وكل طعام نجس بملاقات خمر أو بول وشبهه من النجاسات أو مباشرة كافر حكم بنجاسته (مط) أو غير كتابي على
الخلاف المعروف وقد دل الاجماع والاخبار على حرمة كل نجس ومتنجس وكذا قوله تعالى حرم عليكم الخبائث ولو تنجس طعام قبل التطهير حل اكله بعد غسله وهو أيضا طاهر ويحرم
اكل العذرة من مأكول اللحم أيضا وإن كانت ظاهرة لاستخباثها وللنصوص على حرمة الفرث كما سمعت بعضها فقال إن
لم يختص بما في الكرش وعلى الاختصاص كما هو المشهور لا يجدى التمسك
بها مع الاستصحاب لان العمدة في الاحكام هي الأسماء ولا استصحاب إذا تبدلت وخالف فيها بعض العامة فأحلها الرابع الطين ويحرم بالاتفاق كما يظهر من النصوص قليله وكثيره
وهل التراب (كك) قيل نعم لان الطين انما هو التراب الممزوج بالماء والحرمة ليست للماء فهي للتراب وعليه منع ويؤيد الاختصاص قول الرضا لمعمر بن خلاد انما ذاك المبلول وذاك المدر
نعم يعم الرطب واليابس لهذا الخبر ولعموم الطين لهما ويمكن الاستدلال بحرمة التراب باشتراك العلة المروية للتحريم من ايرات السقم وتهيج الداء عدا تربة الحسين (ع) فإنه يجوز الاستشفاء باليسير منها
اتفاق ولكن اختلف الاخبار في حد ما يؤخذ منه التربة ففي مرسل سليمان بن عمر السراج عن الصادق (ع) يؤخذ طين قبر الحسين (ع) من عند القبر على قدر سبعين ذراعا وفى مرسل اخر له على سبعين ذراعا في سبعين
ذراعا وفى الكامل لابن قولويه مسندا عن الثمالي عنه (ع) يستشفى بما بينه وبين القبر على رأس أربعة أميال وفيه عن أبي الصباح الكناني عنه (ع) طين قبر الحسين (ع) فيه شفاء وان اخذ
على رأس ميل وفيه عن أبي بكر الحضرمي عنه (ع) لو فقال إن
مريضا من المؤمنين يعرف حق أبي عبد الله (ع) وحرمته وولايته اخذ له من طين قبره على رأس ميل كان له دواء وشفاء في مرسل
الحجال عن الصادق (ع) التربة من قبر الحسين بن علي (ع) على عشرة أميال (وقال علي بن طاوس وروى فرسخ في فرسخ صح) وشيئ من ذلك لا يدخل في المتبادر ومن طين القبر فالأحوط الاقتصار على المتبادر لضعف الاخبار وعن يونس بن الربيع
عن الصادق (ع) قال فقال إن
عند رأس الحسين (ع) لتربة حمرا فيها شفاء من كل داء الا السام قال فاتينا القبر بعدما سمعنا هذا الحديث فاحتضرنا عند رأس القبر فلما حفرنا قدر ذراع
ابتدرت علينا من رأس القبر شبهه السهلة حمرا قدر الدرهم فحملناها إلى الكوفة فخرجنا واقبلنا نعطى الناس يتداوون به وفى المصباح وروى فقال إن
رجلا سئل الصادق (ع) فقال
اني سمعتك تقول فقال إن
تربة الحسين من الأدوية المفردة وانها لا تمر بداء الا قضمته؟ فقال قد كان ذاك أو قد قلت ذلك فما بالك قال إني تناولتها فما انتفعت بها قال (ع) فقال إن
لها دعاء
فمن تناولها ولم يدع به استعملها ولم يكد ينتفع بها فقال قال له ما أقول إذا تناولتها قال تقبلها قبل كل شئ وتضعها على عينيك ولا تناول منها أكثر من حمصة فان من تناول
أكثر من ذلك فكأنما اكل من لحومنا ودمائنا فإذا تناولت فقل اللهم إني أسئلك بحق الملك الذي خزنها وأسئلك بحق الوصي الذي حل فيها فقال إن
تصلي
على محمد وآل محمد وان تجعلها شفاء من كل داء وأمانا من كل خوف وحفظا من كل سوء فإذا قلت ذلك فاشددها في شئ واقرأ عليها انا أنزلناه في ليلة القدر فان الدعاء
الذي تقدم لاخذها هو الاستيذان عليها وقراءة انا أنزلناه ختمها وهو يعطى اشتراط الاستشفاء بها بالدعاء والقراءة وقوله فإذا قلت ذلك فاشددها في شئ إلى اخر الكلام يعطى ان
يكون المراد بالتناول الاخذ من القبر (لا الاكل وعن جابر الجعفي انه شكى إلى الباقر (ع) علتين متضادتين صح) كان به وجع الظهر ووجع الجوف فقال له (ع) عليك بتربة الحسين (ع) بن علي (ع) قال كثيرا ما استعملها ولا ينجح في قال فتبينت في وجه سيدي ومولاي
الغضب فقلت يا مولاي أعوذ بالله من سخطك وقام فدخل الدار وهو مغضب فاتى بوزن حبة في كفه فناولني إياها ثم قال لي استعمل هذه يا جابر فاستعملها فعوفيت
لوقتي فقلت يا مولاي ما هذه التي استعملتها فعوفيت لوقتي قال هذه التي ذكرت انها لم ينجح فيك شيئا فقلت والله يا مولاي ما كذبت فيما قلت ولكن لعل عندك علما فما؟ تعلمته
منك فيكون أحب إلى مما طلعت عليه الشمس فقال إذا أردت فقال إن
تأخذ من التربة فتعمد لها اخر الليل واغتسل لها بماء القراح والبس أطهر أطمارك وتطيب بسعد وادخل
فقف عند الرأس فصل أربع ركعات تقرأ في الأولى الحمد لله مرة واحدى عشرة مرة قل يا أيها الكافرون وفى الثانية الحمد مرة واحدى عشرة مرة انا أنزلناه في ليلة القدر وتقنت فتقول في
قنوتك لا إله إلا الله حقا حقا لا إله إلا الله عبودية ورقا لا إله إلا الله وحده وحده انجز وعده ونصر عبده وهزم الأحزاب وحده سبحان الله مالك السماوات وما فيهن وما بينهن
سبحان الله ذي العرش العظيم والحمد لله رب العالمين ثم تركع وتسجد وتصل ركعتين أخراوين تقرأ في الأولى الحمد مرة واحدى عشر مرة قل هو الله أحد وفى الثانية الحمد
مرة واحدى عشر مرة إذا جاء نصر الله والفتح وتقنت كما قنت في الأوليين ثم تسجد سجدة الشكر وتقول الف مرة شكرا ثم تقوم وتتعلق بالتربة وتقول يا مولاي يا ابن رسول
الله انى اخذ من تربتك باذنك اللهم فاجعلها شفاء من كل داء (... وامنا عن كل خوف؟؟ صح) وامنا من كل فوت؟ وغنى من كل فقري ولجميع المؤمنين والمؤمنات وتأخذ بثلث أصابع ثلث مرات وتدعها
في خرقة نظيفة أو قارورة زجاج وتختمها بخاتم عقيق عليه ما شاء الله لا قوة الا بالله استغفر الله فإذا علم الله منكم صدق النية لم يصعد معك في الثلث قبضات
الا سبعة مثاقيل وترفعها لكل علة فإنه يكون مثل ما رأيت ونحو من ذلك في خبر اخر الا فقال إن
فيه في أولي كل من الركعتين إحدى عشر مرة سورة الاخلاص
بعد الحمد وليس فيه ذكر للقنوت وروى لاخذ التربة غير ذلك من القراءة والدعاء بلا تعرض لصلاة أو غسل وفى الكامل لابن قولويه مسندا عن محمد بن مسلم انه كان بي وجعا
فأرسل إليه أبو جعفر (ع) شرابا مع الغلام مغطى بمنديل فناوله الغلام إياه قال له اشربه فإنه قد امرني فقال إن
لا أبرح حتى تشربه قال فتناولته فإذا رايحته رايحة المسك وإذا شراب طيب
الطعم بارد فلما شربت قال لي الغلام يقول لك مولاي إذا شربت فتعال ففكرت فيما قال لي وما أقدر على النهوض قبل ذلك على رجلي فلما استقر الشراب في جوفي فكأنما نشطت
من عقال فاتيت بابه فاستأذنت عليه فصوت بي صح الجسم ادخل فدخلت عليه وانا باك فسلمت عليه وقبلت يده ودابلته؟ فقال لي وما يبكيك يا محمد فقلت جعلت فداك أبكي
على اعتزالي وبعد الشقة وقلة القدرة على المقام عندك انظر إليك فقال في الان قال فقال يا محمد فقال إن
الشراب الذي شربته فيه من طين قبر ابائي وهو أفضل ما استشفى به
فلا تعدان به فانا نسقيه صبياننا ونسائنا فنرى فيه كل خير فقلت له جعلت فداك انا لنا خذمنه ونستشفى به فقال يأخذه الرجل فيخرجه من الحائر وقد أطهره فلا يمر بأحد
من الجن به عاهة ولا دابة ولا شئ بها آفة الا شمه فيذهب (بركته فيصير صح) بركته لغيره وهو الذي يتعالج به ليس هكذا ولولا ما ذكرت لك ما تمسح به شئ ولا يشرب منه شئ الا افاق من
ساعته وما هو الا كالحجر الأسود اتاء؟ أصحاب المعاهات والكفر والجاهلية وكان لا يمسح به أحد الا فاق قال أبو جعفر (ع) وكان كأبيض ياقوتة فاسود حتى صار إلى ما رأيت فقلت
جعلت فداك وكيف اصنع به فقال أنت تصنع به مع اظهارك إياه ما يصنع غيرك تستخف به فتطرحه في خرجك وفى أشياء دنسة فيذهب ما فيه مما تزيد به فقلت صدقت جعلت
فداك فقال ليس يأخذه أحد الا وهو جاهل يأخذه ولا يكاد يسلم الناس فقلت جعلت فداك وكيف في فقال إن
اخذه كما تأخذه فقال لي أعطيك منه شيئا فقلت نعم قال فإذا أخذته فكيف
تصنع به قلت اذهب به معي قال في اي شئ تجعله قلت في ثيابي قال فقد رجعت إلى ما كنت تصنع اشرب عندنا منه حاجتك ولا تحمله فإنه لا يسلم لك فسقاني منه مرتين فما اعلم
اني وجدت شيئا مما كنت أجد حتى انصرفت وفيه مسندا عن الثمالي قال الصادق (ع) جعلت فداك اني رأيت أصحابنا يأخذون من طين قبر الحسين (ع) يستشفون به هل في ذلك
267

شئ مما يقولون من الشفاء قال يستشفى مما بينه وبين القبر على رأس أربعة أميال (وكك) طين قبر جدي رسول الله صلى الله عليه وآله و (كك) طين قبر الحسين وعلي ومحمد فخذ منها فإنها شفاء
من كل سقم وجنة مما يخاف ولا يعدلها شئ من الأشياء التي تستشفى بها الا الدعاء وانما يفسدها ما يخالطها من أوعيتها وقلة اليقين لمن يعالج بها فاما من تيقن انها له شفاء
إذا تعالج بها كفته بإذن الله من غيرها مما يعالج به ويفسدها الشياطين والجن من أهل الكفر منهم يتمسحون بها وما تمر بشئ الا شمها واما الشياطين وكفار الجن فإنهم
يحسدون ابن آدم عليها يتمسحون بها فيذهب عامة طيبها ولا يخرج الطين عن الحائر الا وقد استعد له ما لا يحصى منه وانها لفى يدي اخذها وهم يتمسحون بها ولا يقدرون مع الملائكة
ان يدخلوا الحائر ولو كان من التربة شئ يسلم ما عولج به أحد الا برئ من ساعته فإذا اخذتها فأكنها وأكثر عليها ذكر الله عز وجل وقد بلغني فقال إن بعض من يأخذ التربة شيئا
يستخف به حتى فقال إن
بعضهم ليطرحها في مخلاة الإبل والبغل والحمار وفى وعاء الطعام وما يمسح به الأيدي من الطعام والخرج والجوالق فكيف يستشفى به من هذا حاله عنده ولكن
القلب الذي ليس فيه اليقين من المستحف بما فيه صلاحه يفسد عليه عمله وإذا سمعت (الاخبار صح) أشكل عليك الاستشفاء بها ما لم يعلم تحقق الشروط فيها وينص على تحريم الاكل لا للاستشفاء
مع العمومات نحو قول الصادق (ع) في خبر حنان من اكل من طين قبر الحسين (ع) غير مستشف به فكأنما اكل من لحومنا وينص على الاقتصار على اليسير قول الرضا (ع) لسعد بن سعد ولكن لا يكثر منه
ولا تجاوز قدر الحمصة لما سمعته من قول الصادق (ع) فيما حكيناه من المصباح ولقول أحدهما (ع) في مرسل الحسن بن فضال ولكن اليسير منه مثل الحمصة ولو اضطر إليه اي الطين غير التربة
الحسينية للتداوي كالأرمني والمختوم بان انحصر الدواء فيه فالوجه الجواز كما في (يع) إذ لا ضرر ولا حرج في الدين ولما في المصباح عن محمد بن جمهور العمى عن بعض أصحابه سئل الصادق (ع)
عن الطين الأرمني يؤخذ للكسير أيحل اخذه قال لا باس به إما انه من طين قبر ذي القرنين وطين قبر الحسين بن علي (ع) خير منه وهو لا يدل على جواز الأكل فإنه يتداوى الكسير بالاطلاء به ولكن ارسل
في مكارم الأخلاق وعنه انه سئل عن الطين الأرمني يؤخذ للكسير والمبطون الحديث وهو يدل على جواز الأكل فان المبطون يتداوى بأكله ويحتمل المنع لعموم الاخبار في فقال إن الله لم
يجعل الدواء في حرام ولا يصح التأويل بأنه عند التداوي حلال فإنها وقعت في جواب السؤال عن الاستشفاء بنحو الخمر (وفيه انه يجوز فقال إن
يراد انما يكون دواء إذا حل وهو إذا انحصر الدواء فيه صح) وفى الايضاح نفى الخلاف عن جواز الأكل لدفع الهلاك قال لان الميتة والدم أفحش والهلاك يبيحها فهذا أولي وذكر فقال إن
(المط) احترز عن دفع الهلاك بقوله للتداوي الخامس السموم القاتل أو الممرض قليلها وكثيرها الا فقال إن تصلح بما يزول
معه ضررها أو يقوى مزاج المتناول حتى لا يضره بتناولها ولا باس باليسير مما لا يقتل ولا يمرض قليله كالأفيون والسقوينا وشحم الحنظل الا إذا لم يكن في شجرية غير واحد
فقد قيل إنه يسهل اسهالا مفرطا وربما أهلك والشوكزان ويقال له شيكران باعجام الشين واهمالهما وهو نبت ساقه كساقه الرازيانج وورقه كورق القثا وله رهز
أبيض وبزره كالانيسون إذا مزج بغيره من الحوائج يحتمل الاختصاص بالشوكزان لأنه يعد من السموم وقلما يستعمل وحده والتعلق بالجميع فان الأغلب في الكل فقال إن يخلط بالغير
ولا يجوز الاكثار منه اي مما لا يضر قليله ويضر كثيره كالمثقال من المذكورات ونحوها وبالجملة ما يخاف معه الضرر من المقدر
المطلب الخامس المايعات ويحرم منها خمسة
الأول لبن ما يحرم اكله كالذئبة والهرة واللبؤة والمراة الا للصبي بل الطفل (مط) فلا يحرم من المكلف سقيه شيئا من ذلك خصوصا لبن المرأة الا ما زاد على حولين بأكثر
من شهرين (فظ) الأكثر الحرمة وقد مر ويدل على حرمة اللبن ما يدل على حرمة ذات اللبن فقال إن
لم يقيد (يعتد صح) بلجها كالخنزير في الآية ولكن لا شبهة في حرمة لبنه للنجاسة واستلزم حرمة
اللحم لحرمة اللبن مما لا دليل عليه الا فقال إن
يكون اجماعا ويكره لبن مكروه اللحم كالاتن مايعة وجامدة قطع به جماعة ولا اعرف دليله والاخبار نافية للبأس من البان الأتن كصحيح
العيص ذكر انه يغدى؟ مع الصادق (ع) فقال هذا شيران الأتن اتخذناه لمريض لنا فان أجبت فقال إن
تأكل منه فكل وحسنه سئله عن شرب البان الأتن فقال اشربها وخبر أبي مريم الأنصاري
سئل الباقر (ع) عن شرب البان الأتن فقال لا بأس بها الثاني البول سواء كان نجسا كبول ما لا يؤكل لحمه سواء كان الحيوان نجسا كالكلب والخنزير أو طاهرا كالذئب والقرد أو كان
البول طاهرا كبول ما يؤكل لحمه وفاقا للشرايع والوسيلة لاستخباث وهو دليل ضعيف نعم يجوز الاستشفاء بشرب بول الإبل وشبهه بالاجماع كما هو (الظ) وحكى في الانتصار وقال الكاظم
في خبر الجعفي بول الإبل خير من ألبانها وجعل الله الشفاء في ألبانها وعن سماعة انه سئل الصادق (ع) عن شرب أبوال؟ الإبل والبقر والغنم للاستشفاء قال نعم لا بأس به وروى فقال إن
قوما من
عربية قدموا على النبي المدينة فاستوحموها فانتفخت أجوافهم فبعثهم صلى الله عليه وآله إلى لقاح الصدقة ليشربوا من أبوالها وفى الانتصار والسرائر والنافع جواز شرب بول مأكول اللحم
لغير التداوي أيضا وهو (ظ) أبى على وحكى في الانتصار الاجماع عليه وقال بول كل ما يؤكل لحمه طاهر غير نجس وكل من قال بطهارته جوز شربه ولا أحد يذهب على طهارته والمنع من شربه
ويؤيده الأصل وخبر الجعفري الثالث كل نجس العين كالمني والدم المسفوح وكل منهما حرام نجس وإن كان الحيوان مأكول اللحم وكذا المنى مما له نفس سائلة وكذا ما ليس بمسفوح من الدم
من الحيوان المحرم كدم الضفادع والقراد وان لم يكن نجسا (لشمول حرمتها حرمة اجزائها وما يشمل عليه صح) لاستخباثه وعموم قوله تعالى حرمت عليكم الميتة والدم والاستخباث (ضعيف صح) خصوصا والدم المتخلف في اللحم محكوم بحله والعموم
معارض بقوله تعالى أو دما مسفوحا مع أداة الحضر فيمكن فقال إن
يكون الدم للعرف إشارة إليه إما ما لا يدفعه الحيوان المأكول إذا ذبح مما يبقى في اللحم فإنه طاهر حلال بلا خلاف يعرف للأصل
وقوله تعالى أو دما مسفوحا وعسر؟ التحرز عنه ولو وقع قليل من الدم النجس فضلا عن كثيره في قدر يغلى على النار وجب غسل اللحم والتوابل على من أراد كلها والمرق نجس على رأي
وفاقا لابن إدريس والمحقق وجعله القاضي أحوط للاستصحاب من غير معارض وخلافا للصدوق والشيخين وجماعة فإنهم يطهرون ما في القدر بالغليان إذا قل الدم وأطلق المفيد
وسلار فيشتمل الكثير لصحيح سعيد الأعرج سئل الصادق (ع) عن قدر فيها جزور وقع قدرا وقية من دم أيؤكل قال نعم فان النار تأكل الدم وخبر زكريا بن ادم سئل الرضا (ع)
عن قطرة خمر أو نبيذ مسكر قطرت في قدر فيه لحم ومرق كثير قال يراق المرق أو يطعمه أهل الذمة أو الكلاب واللحم اغسله وكله قال فان قطر فيه دم قال الدم يأكله النار والجواب (احتمال الدم منهما المتخلف في
اللحم مع صح؟) فقال إن
شيئا منهما لا يدل على جواز الأكل قبل الغسل وانما ذكر فيها فقال إن
النار تأكل الدم دفعا لتوهم السائل انه لا يجوز الاكل وان غسل لان الدم ثخين يبعد فقال إن
يأكله النار فهو ينفذ
في اللحم فلا يجدى الغسل ويمكن تنزيل كلامي الشيخين عليه ففي المقنعة وان وقع دم في قدر يغلى على النار جاز اكل ما فيها بعد زوال عين الدم وتفرقها بالنار وان لم تزل
عين الدم منها حرم ما خالطه الدم وحل منها ما أمكن غسله بالماء وفى (ية) فان حصل فيها شئ من الدم وكان قليلا ثم غلى جاز اكل ما فيها لان النار تحل الدم وإن كان كثيرا لم يجز
اكل ما وقع فيه الرابع الخمر وساير المايعات المسكرة اتفاقا وهي نجسته على أصح القولين كما مر في الطهارة سواء كانت خمرا وهو المتخذ من العنب أو نبيذا من التمر كما في الخبر أو تبعا
بكسرة الموحدة وسكون المثناة من فوق واهمال العين من العسل أو فضيخا بالفاء والضاد والخاء بينهما باء مثناة من تحت وهو من البسر المفضوخ اي المكسور وقيل من الرطب
وقيل من تمر وبسر أو نقيعا من الزبيب أو مزوا بتقديم المعجمة الساكنة على المهملة وكسر الميم من الذرة وقيل من الشعير والحنطة ونحو ذلك من الحبوب والفقاع وهو شراب
يتخذ من الشعير يعلوه الزبد والفقاقيع ولذا يسمى به ويسمى العنبي أو الاسكركة كالخمر بالاجماع كما في الانتصار في جميع الأحكام من الحرمة والنجاسة وحد الشارب ورد شهادته
268

ونحو ذلك الا في اعتقاد اباحته وإباحة بيعه فإنه لا يقتل (المعتقدة كما يقتل صح) معتقد ذلك في الخمر لأنه ليس مثلها في ضرورية الحرمة من الدين والعصير العنبي وان لم يشتد إذا غلا حرام اجماعا نجس كما
في (س) واشتهر بين المتأخرين أو (مط) كما اطلق الأكثر ومنهم (المص) في كتبه ونص في السرائر على التعميم وستسمع عبارته ويأتي في القضاء انه لا بأس بعصير التمر والبسر وان على ما لم يسكر على
قول سواء غلى من قبل نفسه أو بالنار أو بالشمس للعموم وفى الوسيلة فقال إن
غلى بنفسه حرم ونجس وان غلى بالنار حرم خاصة ولا نعرف له مستندا ولا يحل حتى يذهب ثلثاه بنفسه أو
بالنار أو بالشمس وقال الصادق (ع) في خبر عبد الله بن سنان إذا طبخ حتى يذهب منه ثلاثة دوانيق ونصف ثم يترك حتى يرد فقد ذهب ثلثاه وبقى ثلثه أو يصير خلا فيحل بأحد الامرين
كما في الشرايع والجامع بالنصوص والاجماع بذهاب الثلثين واما إذا تخلل فلخروجه عن اسم العصير عرفا وهو يكفى لتعلق الاحكام بالأسماء ولما يقال من أنه يصير خلا الا بعد
ان يصير خمرا وهي يطهر بالتخلل نصا واجماعا وفى المقنع و (ية) والمهذب والوسيلة تخصيص ما غلى بنفسه بالتخلل وما غلى بالنار بذهاب الثلثين ويمكنه تنزيل كلام (المص) وابنى
سعيد عليه وقريب من ذلك في السرائر لقوله فاما عصير العنب فلا باس بشربه ما لم يلحقه نشيش فان لحقه طبخ قبل نشيشه حتى يذهب ثلثاه ويبقى ثلاثة حل شرب الثلث
الباقي فإن لم يذهب ثلثاه ويبق ثلثه كان ذلك حراما و (كك) القول فيما نبذ من الثمار في الماء إذا اعتصر من الأجسام في جواز شربه ما لم يتغير فان تغير بالنشيش لم يشرب انتهى و
دليله اختصاص اخبار الثلثين بالطبخ على النار والغليان بها وعموم نحو قول الصادق (ع) في خبر ذريح إذا نش العصير أو غلى حرم وفى خبر حماد بن عثمان يشرب ما لم يغل فإذا غلى فلا تشربه وعصير
الزبيب إذا غلى لم يحل ما لم يتخلل وإذا طبخ على النار لم يحل ما لم يذهب ثلثاه وعلى (ظ) الكتاب يحل على كل بكل منهما وسواء تذبب في الشمس أو لا إذا اختص التحريم بعصير العنب وقلنا
بخروجه عنه وفى (س) ولا يحرم المعصر من الزبيب ما لم يحصل فيه نشيش فيحل طبخ الزبيب على الأصح لذهاب ثلثيه بالشمس غالبا وخروجه عن مسمى العنب وقال وحرمة بعض
مشايخنا المعاصرين وهو مذهب بعض فضلائنا المقدمين لمفهوم راية علي بن جعفر عن أخيه (ع) حيث سئله عن الزبيب يؤخذ ماؤه فيطبخ حتى يذهب ثلثاه قال لا باس
وفيه انا اعتبرنا ذهاب ثلثي الزبيب بالشمس فلا معنى لحرمة عصيره إذا نش والظاهر عدم اعتباره ولا اعتبار غليانه بالشمس ولا بالنار ولا يخفى عليك ما في الاحتجاج بمفهوم
الخبر المذكور وعصير التمر أيضا (كك) وان عممنا العصير وسئل الصادق (ع) في خبر عمار عن النضوح كيف يصنع به حتى يحل فقال خذ ماء التمر فاغله حتى يذهب ثلثاه وفى الدروس
أحله بعض الأصحاب ما لم يسكر قلت وهو نص المص في القضاء وإذا مزج العصير بنحو لماء كفى في حله ذهاب ثلثي المجموع كما نص عليه بعض الأصحاب والاخبار كأخبار الشراب الحلال وهو ظاهر
خبر عقبة بن خالد عن الصادق (ع) في رجل اخذ عشرة أرطال من عصير العنب فصب عليه عشرين رطلا من ماء ثم طبخها حتى ذهب منه عشرون رطلا وبقى منه عشرة أرطال
أيصلح فقال إن
يشرب تلك العشرة أم لا فقال ما طبخ على الثلث فهو حلال وكذا الخمر يطهر بانقلابه خلا من نفسه اجماعا أو بعلاج وفاقا للشيخين وجماعة للعمومات وخصوص خبر عبد
العزيز المهتدى كتب إلى الرضا العصير يصير خمرا فيصيب عليه الخل وشيئ بغيره حتى يصير خلا قال لا باس به وخبر أبي بصير سئل الصادق (ع) عن الخمر يصنع فيها الشئ حتى يحمض فقال
إذا كان الذي صنع فيها هو الغالب على ما صنع فلا باس وما في ما صنع يحتمل المصدرية والموصولية فإن كان
الأول كان المغنى فقال إن
كان ما فعله فيها غالبا على فعله اي قويا على
التخليل وإن كان الثاني احتمل صنع البناء للفاعل وخذف المفعول اي ما صنعه وما صنعه يحتمل التخليل والخمر المخللة والبناء للمفعول أيما صنع فيه وهي الخمر والغلبة على الخمر أيضا بمعنى القوة
على تخليلها وفهم منه الشيخ غلبة الموضوع فيها عليها فنسبه إلى الشذوذ واحتمل غيره العكس وهو بعيد وظاهر نحو حسن زرارة سئل الصادق (ع) عن الخمر العتيقة يجعل خلا قال لا بأس
وخبر عبيد بن زرارة سئله (ع) عن الرجل يأخذ الخمر فيجعلها خلا قال لا بأس فان الخل طاهر في العلاج (و (ظ) المنتهى (وية) الاحكام ورهن (كرة) الاجماع صح) ما لم يمازجه نجس بالذات أو متنجس الا فقال إن
يستحيل استحالة مطهرة قبل التخلل و
الوجه (ظ) ولا فرق بين فقال إن
يكون ما يعالج به باقيا أو مستهلكا ولا بين فقال إن
يستحيل هو أيضا استحالة مطهرة إلى الخل أو غيره أو لا كما هو قضية اطلاق الأصحاب (ونص المحقق والشيخ وأبي علي صح) لاطلاق النصوص وجواز
ان يطهر بطهارة الخمر كما يطهر الاناء لأنه انما ينجس بالخمر فكما تبعها في النجاسة فلا بعد في فقال إن
يتبعها في الطهارة وإن كان العلاج مكروها كما ذكره الشيخ وجماعة لصحيح محمد بن مسلم و
أبي بصير انه سئل الصادق (ع) عن الخمر يجعل فيها الخل فقال لا الا ما جاء من قبل نفسه ويمكن فقال إن
يكون السائل سئل عن حالها إذا جعل فيها الخل فاستهلك فيه فأجاب عنه (ع) بأنه
لا يكفى لحلها بل لابد من انقلاب نفسها خلا وهو أعم من فقال إن
يكون بنفسها أو بعلاج وخبر عبيد بن زرارة سئله (ع) عن الرجل يأخذ الخمر فيجعلها خلا قال لا باس إذا لم يجعل فيها ما يقلبها
كذا بالقاف في (يب وصا) وفي (في) بالغين فيحتمل ما قلناه في الخبر الأول اي إذا لم يكن التخلل لغلبة الخل أو استهلاكها فيه أو النهى عن جعلها فيما يغلبها وان بقيت زمانا يظن فيه
الانقلاب حذرا عن فقال إن
لا يكون انقلب لأنه (ح) لا يحصل العلم بالانقلاب وما سمعته من الاحتمال في الخبرين لا يدفع الكراهة لاحتمال النهى عن العلاج فالأولى تركه الخامس
كل ما لاقاه نجس الا إذا لاقاه ميتة على قول من لا يتعدى نجاستها ثم فقال إن
كل متنجس بان لاقاه نجس وكان أحدهما رطبا فإنه يحرم اتفاقا مايعا أو جامدا قبل غسله بل تطهيره فقال إن
قبل
التطهير والا حرم (مط) وعدم قبول التطهير في كل مايع غير الماء كما في التحرير وموضع من المنتهى فإنه لا يطهر الا إذا القى في الماء الكثير بحيث استهلك فيه ولم يخرجه عن الاطلاق وهو
ظاهر الأصحاب وحكى عليه الاجماع في السرائر وفى موضع اخر من المنتهى فقال إن
الدهن النجس لو صب في كر ماء ومازجت اجزاء الماء اجزائه واستظهر على ذلك بالبصر بحيث يعلم وصول اجزاء
الماء إلى جميع اجزائه طهر ولا يبعد عندي الفرق بين الادهان (وغيرها فيحكم بطهر الادهان صح) دون غيرها وان رأى الأكثر فقال إن
طهر الادهان ابعد وذلك لأنها لدسومتها بعد ما يتفرق في الماء يفوق؟ عليه بخلاف ساير
المايعات ولو وقعت النجاسة في جامد كالدبس والسمن والعسل مع جمادها وعدم سريان النجاسة في اجزائها بعضها في بعض ألقيت النجاسة وما يكتنفها وحل الباقي لا نعرف فيه خلافا لنحو
قول الباقر (ع) في صحيح زرارة إذا وقعت الفارة في السمن فماتت فإن كان جامدا فالقها وما يليها وكل ما بقي وإن كان ذائبا فلا تأكله واستصبح به والزيت مثل ذلك وهو مما يدل
على فقال إن
المايع لا يطهر وصحيح الحلبي سئل الصادق (ع) عن الفارة والدابة تقع في الطعام والشراب فيموت فيه فقال فقال إن
كان سمنا أو عسلا أو زيتا فإنه ربما يكون بعض هذا فإن كان
الشتاء فانزع ما حوله وكله وإن كان الصيف فارفعه حتى يسرج به وإن كان بردا فاطرح الذي كان عليه ولا تترك طعامك من أجل دابة ماتت فيه ولو كان ما وقع فيه النجاسة مايعا
نجس جميعه وجاز استعماله فيما لا يشترط بالطهارة ومن ذلك الاستصباح به فقال إن
كان دهنا أو سمنا ولكن تحت السماء لا تحت الظلال قطع به الأصحاب وفى السرائر نفى عنه الخلاف
ونص في (ط) على الكراهة وأطلق أبو علي على جواز الاستصباح به كما هو منطوق الاخبار ولم نظفر بخبر مفصل أو ناهى عن الاستصباح (مط) (أو تحت الظلال ولذا اختار الجواز (مط) صح) في (لف) والأقرب على المشهور انه تعبدا كما
في السرائر لا لنجاسة دخانه كما في (ط) فان دخان الأعيان النجسة بالذات أو بالعرض طاهر على الأقوى وذلك لان كل ما احالته النار إلى الرماد أو الدخان من الأعيان النجسة
ذاتا أو عرضا فإنه يطهر بالإحالة إما إذا كانت نجسة بالذات فلتعليق نجاستها بأسمائها فإذا انتقلت إلى أسماء أخرى طهرت واما إذا تنجست فلان النجاسة صفة تابعة
للذات فإذا زالت زالت ويزول الذات بالإحالة فان الذات هنا تابعة للأسماء ولا استصحاب مع زوال الذات ولو سلم نجاسة الدخان فلا يصلح دليلا على حرمة
269

الاستصباح فان عدية؟ الأمران فقال إن
يتنجس السقف ولا دليل على حرمته ويحل بيع الادهان النجسة لفائدة الاستصباح تحت السماء أو (مط) وتدهين الدواب ونحو ذلك مما
لا يشترط بالطهارة ويجب اعلام المشترى بنجاستها فقال إن
كان مسلما كما قال الصادق (ع) في خبر معاوية بن وهب في الزيت مات فيه جرد تبيعه وتنبه لمن اشتراه ليستصبح به
وكذا يجوز بيع كل الأعيان النجسة القابلة للتطهير مع الاعلام القابلة له وان انتفع بها فيما لا يشترط بالطهارة وكل ما مات فيه حيوان له نفس سائلة سواء كان
مأكول اللحم أو لا من المايعات فإنه ينجس بموته فيه الا الماء الجاري أو الكثير والا مع التذكية دون ما لا نفس له سائلة كالذباب الا المسوخات على القول بنجاستها وسئل الصادق (ع)
في خبر عمار عن الخنفساء والذباب والجراد والنملة وما أشبه ذلك تموت في البئر والزيت (والسمن وشبهه قال كل ما ليس له دم فلا باس به وسئله أبو بصير عن الذباب يقع في الدهن صح) والسمن والطعام فقال لا باس كل وكل ما باشره كافر من المايعات والأجسام الرطبة واليابسة
إذا كان هو رطبا نجس الا على القول بطهارة الكتابي وفى الصحيح عن علي بن جعفر سئل أخاه عن رجل اشترى ثوبا من السوق للبس لا يدري لمن كان هل يصلح الصلاة فيه قال فقال إن
اشتراه
من مسلم فليصل فيه وان اشتراه من نصراني فلا تصل فيه حتى تغسله وسئله عن النصراني (يغتسل صح) مع المسلم في الحمام قال إذا علم أنه نصراني اغتسل بغير ماء الحمام الا فقال إن
يغتسل وحده على الحوض فيغسلها؟
يغتسل وسئله عن اليهودي والنصراني يدخل يده في الماء أيتوضأ منه للصلاة قال لا الا فقال إن
يضطر إليه ولعله معنى الاضطرار التقية ولا ينافيه نحو صحيح إسماعيل بن جابر قال للصادق (ع) ما تقول
في طعام أهل الكتاب فقال لا تأكله ثم سكت هنيئة ثم قال لا تأكله ولا تتركه تقول انه حرام ولكن تنزه عنه فقال إن
في آنيتهم الخمر ولحم الخنزير لجواز يبس الطعام وكذا خبر الكاهلي قال سئل
رجل أبا عبد الله (ع) وانا عنده من قوم مسلمين حفرهم رجل مجوسي أيدعوانه إلى طعامهم فقال إما انا فلا ادعوه ولا أو اكله واني لأكره فقال إن
أحرم عليكم شيئا تصنعون في بلادكم
على فقال إن
المواكلة لا تسلتزم الكون في انية واحدة وكذا خبر زكريا بن ادم قال له (ع) انى رجل من أهل الكتاب وانى أسلمت وبقى أهلي كلهم على النصرانية وانا معهم في بيت واحد لم أفارقهم
بعد فاكل من طعامهم فقال لي يأكلون لحم الخنزير قلت لا ولكنهم يشربون الخمر فقال كل معهم واشرب لأنه ليس نعتا في الأكل والشرب معهم في اناء واحد ولا في عموم الطعام للرطب ولعل
السؤال عن اكلهم لحم الخنزير للاستظهار والتنزيه إذ قد لا يخلوا أيديهم وأوانيهم فقال إن
اكلوه من دسومة فتسرى النجاسة إلى الأواني وما فيها أو باشروه من الأطعمة اليابسة ولا
يجوز استعمال أوانيهم التي باشروها برطوبة الا بعد التطهير قال الصادق (ع) في صحيح زرارة في انية المجوسي إذا اضطررتم إليها فاغسلوها بالماء واما نحو قول الصادق (ع) فيما مر من صحيح
إسماعيل بن جابر فقال إن
في آنيتهم الخمر ولحم الخنزير وصحيح محمد بن مسلم سئل أحدهما عن انية المجوس أهل الكتاب فقال لا تأكلوا في آنيتهم إذا كانوا يأكلون فيها الميتة والدم ولحم الخنزير
فلعل المراد التنزيه عن تلك الأواني ولو غسلت وروى صحيحا عن زرارة عن الصادق انه يأمر المجوسي إذا أراد مواكلته بغسل يده ولفظ الخبر انه سئله (ع) من مواكلة المجوسي فقال
إذا توضأ فلا باس وفى صحيح عيص ابن القاسم انه سئله (ع) عن مواكلة اليهودي والنصراني والمجوسي فقال فقال إن
كان من طعامك وتوضأ فلا باس وهي أي الرواية على المشهور من
نجاستهم محمولة على المواكلة في الأجسام الجامدة أو مع اختلاف الاوان والغسل انما هو لدفع الاستقذار أو على الضرورة والغسل لذلك أيضا أو على الضرورة وفاعل التوضؤ
المسلم فيكون توضأ في الخبر الثاني مضارعا محذوف أحدا تائين الخطاب وفى الأول يحتمله المضي ولكن لفظ الخبر الغيص في المحاسن إذا اكلوا من طعامك وتوضأوا فلا بأس ولو وقعت
النجاسة في قدر يغلى القى المرق وغسل اللحم والتوابل واكل أية كانت النجاسة وقليلة كانت أو كثيرة وفى خبر السكوني فقال إن
أمير المؤمنين (ع) سئل عن قدر طبخت وإذا في القدر
فان قال يهراق مراقها ويغسل اللحم ويؤكل وقال القاضي فقال إن
وقع فيها كثيرا من الخمر لم يؤكل شئ مما فيها ولعله للاحتياط لشدة نفوذ الخمر (وسمعت في الدم خلافا صح) ولو عجن العجين بالماء النجس لم يطهر بخبزه وفاقا
للمشهور للأصل والاحتياط وصحيح ابن أبي عمير عن بعض أصحابنا قال وما احسبه الا حفص بن البختري قال قيل لأبي عبد الله (ع) في العجين يعجن بالماء النجس كيف يصنع به قال يباع بمن يستحل
الميتة وصحيحة أيضا عن بعض أصحابه عنه (ع) قال يدفن ولا يباع وللشيخ قول بالطهارة وفاقا (لظ) الصدوق لصحيحه أيضا عمن رواه عن الصادق في عجين عجن وخبز ثم علم أن
الماء كان فيه ميتة قال لا باس اكلت النار ما فيه وخبر أحمد بن (محمد بن صح) عبد الله بن الزبير سئله (ع) عن البئر يقع فيها الفارة أو غيرها من الدواب فيموت فيعجن من مائها أيؤكل ذلك
الخبر قال إذا اصابته النار فلا باس بأكله وليس في شئ منها دلالة على تنجس الماء فيجوز فقال إن
يغنى فقال إن
النار أزالت ما كان فيه من السم والاستقذار ويكره اكل ما باشره الجنب و
الحايض إذا كانا غير مأمونين وما يعالجه من لا يتوفى من النجاسات غيرهما كذا ذكره الشيخان وجماعة ويؤيده الاعتبار وما يعرف من الرغبة في الثره؟ شرعا ولا ينافيه الاخبار الناطقة
بتجويز شرب سؤرهما دون الوضوء لظهور أولوية الوضوء بالاحتياط تتمة لو القى الخمر والخل حتى استهلكه الخل أو بالعكس لم يطهر الخمر وكان الخل نجسا سواء صير حتى يعلم أو
يظن انقلاب الخمر خلا وذلك بان يستبقى من الخمر بقية ويصبر حتى انقلب الباقي من الخمر خلا أو لا وبالجملة لا يطهر بالامتزاج بالخل وان استهلكها لأنه ليس من الاستحالة في شئ ولا دليل على
كونه مطهرا خلافا لأبي حنيفة ولا بالتخليل بعد الامتزاج وفاقا لابن إدريس والمحقق لان الخل تنجس بالخمر ولم يعرضه مطهر وخلافا للنهاية وعلي بن بابويه وجماعة ونفى عنه
البعد في (لف) وهو متجه لا لما فيه من فقال إن
نجاسة الخل تابعة لنجاسة الخمر فإذا طهرت طهر لئلا يزيد الفرع على الأصل لظهور ضعفه بل لدخوله في مطلق العلاج وخصوص خبر
عبد العزيز المهتدى نعم يتجه الأول فقال إن
لم يكن للخل مدخل في الانقلاب لقلته أو غيرها لعدم الدخول (في العلاج وقد (يق) بعدم الدخول صح) فيه أيضا إذا استهلك الخمر فيمكن فقال إن
يكون المص لاحظ ذلك فاقتصر على
الاستهلاكين الا فقال إن
في التحرير ولا فرق بين استهلاك ما يعلج به أو لا وبصاق شارب الخمر وغيره من النجاسات طاهر ما لم يتلوث بالنجاسة وكذا ومع المكتحل بالنجس ما لم
يتلون به أو يتغير بغير اللون مما يعلم به وجود النجاسة معه بطهارة البواطن إذا زالت عين النجاسة وخبر أبي الديلم قال للصادق (ع) رجل يشرب الخمر فبزق فأصاب ثوبي من بزاقه
فقال ليس بشئ ومع الجهل بالتلون بل التلوث فهو طاهر فكلما أصاب منه ثوبا أو غيره ولم يعلم تلوثه لم يحكم بنجاسة ما اصابه وان علم تلوث البزاق في الجملة وعلى الجملة
لا يشترط في الحكم بالطهارة العلم بزوال عين النجاسة عن الفم والعين مع احتمال اشتراطه بالعلم بذلك ويكره الأسلاف في العصير وفاقا للشيخ قال لأنه لا يؤمن ان
يطلبه من صاحبه ويكون قد تغير إلى حال الخمر ويؤيده خبر بريد بن خليفة كره أبو عبد الله (ع) بيع العصير بتأخيره واباحه ابن إدريس لان الحق في السلف انما يتعلق بالذمة أو انما يتم
الدليل لو تعلق بالعين واعتذر في (لف) بجواز فقال إن
يكون أراد بالاسلاف العقد على العين مع اشتراط تأخير التسليم وجواز فقال إن
يتغد وعلى البايع عند الحلول غير العين
التي عنده وقد استحالت خمرا ويكفى ذلك في الكراهة وكره المحقق فقال إن
يؤمن على طبخه من يستحل؟ شربه قبل ذهاب ثلثيه إذا كان مسلما وهو خيرة التحرير والتلخيص والارشاد
وقيل في (ية) والسرائر والجامع بالمنع وهو أجود لأنه إذا غلى اشترط في حله وطهارته فقال إن
كان نجسا ذهاب الثلثين والأصل العدم ولم يعارضه ظاهر ولخبر معاوية بن عمار
سئل الصادق (ع) عن الرجل من أهل المعرفة بالحق بانية بالبختج؟ ويقول قد طبخ على الثلث وان اعرف انه يشربه على النصف فقال خمر لا تشربه وإذا حرم بمجرد كونه ممن
يشربه على النصف فمع استحالته أولي وإذا حرم مع ايمانه واخباره فبدونهما أولي وصحيح علي بن جعفر سال أخاه (ع) عن الرجل يصل إلى القبلة لا يوثق به اتى بشراب زعم أنه
270

على الثلث فيحل شربه قال لا تصدق الا فقال إن يكون مسلما عارفا وحسن عمر بن يزيد سئله (ع) عن الرجل يهوى إليه البختج من غير أصحابنا فقال فقال إن كان ممن يستحل فلا تشربه
وإن كان ممن لا يستحل فاشربه ودليل القول الأول أصل الحل ما لم يعلم دخوله في المحرمات وقبول قوله فيما تحت يده في الحل والطهارة وخبر معاوية بن وهب سئل
الصادق (ع) عن البختج فقال إذا كان حلوا يخضب الاناء وقال صاحبه وقد ذهب ثلثاه وبقى الثلث فاشربه وقوله (ع) في حسن عمر بن يزيد إذا كان يخضب الاناء فاشربه و
يكره الاستشفاء بمياه الحيال الحارة لقول الصادق عليه السلام في خبر مسعدة بن صدقة نهى رسول الله صلى الله عليه وآله عن الاستشفاء بالمحمات وهي العيون
الحارة التي يوجد منها رايحة الكبريت فإنها تخرج من فوح جهنم وفى مرسل محمد بن سنان كان أبو عبد الله عليه السلام يكره فقال إن
يتداوى بالماء الحر وبماء الكبريت ويكره
سقى الدواب المسكر لقول الصادق عيله السلام في خبر غياث فقال إن
أمير المؤمنين عليه السلام كره فقال إن
يسقى الدواب الخمر وخبر أبي بصير سئله عليه السلام عن البهيمة
البقرة وغيرها يسقى أو يطعم ما لا يحل للمسلم اكله أو شربه أيكره ذلك قال نعم يكره ذلك وحرمه القاضي لما روى من نهى رسول الله صلى الله عليه وآله فقال إن
تعالج
بالخمر والمسكر وان يسقى الأطفال والبهايم قال الاثم على من سقاها وما روى من لعنه صلعم الخمر وعاصرها ومعتصرها وبايعها ومشتريها وساقيها واكل ثمنها وشاربها
وحاملها والمحمول إليه ولا يحرم شئ من الربويان والأشربة وان شم منها رايحة المسكر كرب الأترج والرمان والتفاح والسكنجبين لأنه لا يسكر كثيره ولا فيه سبب اخر
للحرمة مع الأصل والعمومات وخصوص خبر حفص بن أحمد المكفوف كتب إلى الكاظم عليه السلام سئله عن السكنجبين والجلاب ورب التوب ورب الرمان فكتب
عليه السلام وحلال وزاد في خبر اخر رب السفرجل ومضمر الحسن بن محمد المدايني سئله عن سكنجبين وجلاب ورب التوت ورب السفرجل ورب التفاح ورب الرمان
فكتب حلال نعم ربما عرض التحريم لايقاع الشارب في التهمة وكل مسكر حرام بالاجماع والنصوص سواء كان جامدا أو مايعا كالحشيشة وما يتخذ من الحنطة وغيرها من
الأشربة المسكرة وفى المنتهى لم أقف على قول لعلمائنا في الحشيشة المتخذة من وزن القنب والوجه انها فقال إن
سكرت فحكمها حكم الخمر في التحريم إما النجاسة فلا ولا ينجس شئ
منها سوى المايع وان اطلق في كثير من العبارات للأصل من غير معارض اللهم الا فقال إن
يشمل اسم الخمر كل مسكر وهو غير معلوم وآواني الخمر وساير المسكرات يطهر بالغسل
ثلثا بعد زوال العين وإن كانت من خشب أو قرع أو خذف غير مغضور على رأي وفاقا للتهذيب وأطعمة النهاية لخبر عمار عن الصادق عليه السلام في الاناء يشرب فيه الخمر
هل يجزيه فقال إن
يصب فيه الماء قال لا يجزيه حتى يدلكه بيده ويغسله ثلث مرات ولا يكفى المرة للأصل المتأيد بهذه الرواية ولكن اكتفى بها المص في أحد قوليه
لأصل عدم وجوب الزايد مع حصول الإزالة واطلاق خبر عمار عن الصادق عليه السلام سئله عن المدن يكون فيه الخمر هل يصلح فقال إن
يكون فيه الخل وما كان محلا
أو زيتون قال إذا غسل فلا باس وعن الإبريق يكون فيه خمر أيصلح فقال إن
يكون فيه ماء قال إذا غسل فلا باس والأصل معارض باستصحاب النجاسة والاطلاق في
الخبر بالتقييد في غيره وأوجب الشيخان رحمهما؟ الله في المقنعة (وط) وهو ضعيف (وهو ضعين صح) آخرين من النهاية سبع مرات ووافقهما جماعة منهم سلار وابن حمزة لقول
الصادق عليه السلام في خبر عمار تغسله سبع مرات وطريق الجمع بينه وبين ما تقدم الحمل على الاستحباب وعليه حمل المحقق رحمه الله كلام الشيخ في النهاية
دفعا للتنافي بين كلاميه ثم لا فرق بين أجناس الأواني كما هو نص مبسوط لاطلاق هذه الأخبار ونفوذ الماء حيث نفذ المسكر وفيه انه لا يكفي بل لابد
من الإزالة وهي غالبا غير معلومة في مثل القرع والخشب والغسل الواقع في الاخبار مشروط بالإزالة اجماعا نعم يتجه القول بالطهارة مع العلم بالإزالة
بكثرة اللبث في الماء مثلا وفرق أبو علي والقاضي والشيخ في (ية) فلم يطهر وأمثلهما لما عرفت ولقول أحدهما عليه السلام لمحمد بن مسلم في الصحيح نهى رسول الله
صلى الله عليه وآله عن الدبا (وقوله (ع) لأبي الربيع الشامي نهى رسول الله صلى الله عليه وآله عن الدبا صح) والمزفت والختم والنقير وحمل النهى على التغليظ والكراهة ويحرم استعمال شعر الخنزير إما فيما يشترط بالطهارة فظاهر الا على
قول المرتضى رحمه الله بطهارته واما مطلقا ففي السرائر فقال إن
الاخبار به متواترة ولم نظفر بخبر واحد فالأقوى جواز الاستعمال فيما لا يشترط با
بالطهارة وفاقا للمختلف ويؤيده نحو خبر سليمان الإسكاف سئل الصادق عليه السلام عن شعر الخنزير يحرر به قال لا باس ولكن يغسل يده إذا أراد ان
يصلى فان اضطر استعمل اتفاقا ولعله يكفى في الاضطرار عدم كمال العمل بدونه والأولى الاقتصار على ما لا دسم فيه ليسهل عليه تطهير اليدان
تنجست به ولا يتعدى نجاسته إلى الثوب ونحوه وغسل يده فقال إن
تنجست به إذا احتاج إلى طهارتها فعن برد الإسكاف قال للصادق عليه السلام اني
رجل حرار لا يستقيم عملنا الا بشعر الخنزير تحرر به قال خذ منه وبره فاجعلها في فخارة ثم أوقد تحتها حتى يذهب دسمه ثم اعمل به وقال في خبر له خذوه
فاغسلوه فما كان له دسم (فلا تعملوا به وما لم يكن له دسم صح) فاعملوا به واغسلوا أيديكم منه وقال عليه السلام في خبر اخر خذ منه فاغسله بالماء حتى يذهب ثلث الماء ويبقى ثلثاه ثم اجعله في فخارة
جديدة في ليلة باردة فان جمد فلا يعمل به وان لم يجمد ليس عليه دسم فاعمل به واغسل يدك إذا مسته عند كل صلاة قال (....؟؟) قال لا اغسل
اليد كما تمس الكلب ويجوز الاستسغاء بجلد الميتة لغير الطهارة وفاقا للصدوق والشيخ وجماعة للأصل وظهور اطلاق الآية في (...؟) وخبر الحسن بن
علي قال لأبي الحسن عليه السلام فقال إن
أهل الجبل ينتقل عندهم النيات الغنم فيقطعونها فقال حرام هي فقال فيستصبح بها فقال إما؟ علمت أنه يصيب
اليد والثوب وهو حرام لدلالته على فقال إن
حرمة الاستصباح للتحرز عن التنجس بها مع عدم الفارق بين الالية والجلد وخبر الحسين بن زرارة عن
الصادق عليه السلام في جلد شاة ميتة يدبغ فيصيب فيه اللبن أو الماء فاشرب منه وأتوضأ قال نعم وقال يدبغ فينتفع به ولا (..؟) فيه وما في
الفقيه من أنه عليه السلام سئل عن جلود الميتة يجعل فيه اللبن والماء والسمن ما ترى فيه فقال لا باس بان تجعل فيها ما شئت من ماء أو لبن أو
سمن وتتوضأ منه وتشرب ولكن لا تصل فيها ولكن يمكن دفع ما يظهر منها من الطهارة باشتراط الشرب والتوضأ منه بكونه مما يسع كرا فصاعدا ولا يكون
الشرب الا من الماء الذي يجعل فيه واما اللبن والسمن فإنما نفى الباس عن جعلهما فيه وان تنجسا به وتركه اي الاستقاء بل وغيره من وجوه الاستعمال
أفضل لاطلاق التحريم في الآية مع فقال إن
حرمة جميع وجوه الاستعمال أقرب المجازات إلى الحقيقة فيترجح الحمل عليه على الحمل على حرمة الاكل خاصة وللاخبار
المانعة من الانتفاء به خاصة أو باجزاء الميتة عموما كما تقدم من قول علي عليه السلام في خبر الكاهل ميت لا ينتفع به وصحيح علي بن أبي المغيرة قال للصادق
عليه السلام الميتة ينتفع منها بشئ فقال لا وخصوص خبر درعة عن سماعة سئله عن جلد الميتة المملوح وهو الكيمخت فرخص فيه وقال فقال إن
لم تمسه فهو
271

أفضل ولهذه الوجوه جزم في المشهور الانتفاع به وبسائر اجزاء الميتة (مط) وتقدم اختياره من (المص) ولو كان جلد الميتة يسع كرا فاصلا كذا حكى
عن خطه (ره) والصواب فملأه من الفرات مثلا جاز استعمال ما فيه وان منعنا من استعمال الميتة الا فقال إن
يستلزم استعمال الماء استعمال ظرفه ولو كان ما فيه من الماء
أقل من الكر كان نجسا عندنا دبغ الجلد أو لا وفى هذا الكلام إشارة إلى ما ذكرنا من امكان حمل ما في الاخبار من التوضؤ بما يجعل من الماء في جلود
الميتة على كربته ولو وجد لحم مطروح لا يعلم زكاته اجتنب للأصل وقيل في المشهور بل كاد فقال إن
يكون اجماعا كما ادعاه ابن زهرة يطرح في النار فان انقبض
فذكى وان انبسط فميت وبه خبر شعيب عن الصادق عليه السلام وهو وان ضعف لكن لا راد له قبل الفاضلين (ثم (الظ) اكتفائهم بذلك في الحل مع فقال إن
(الظ) فقال إن
الانقباض انما يدل على الذكوة اللغوية
بالذبح ونحوه لا على اسلام المذكى لكن في خبر السكوني عن (الصه) (ع) فقال إن
أمير المؤمنين (ع) سئل عن سفرة وجدت في الطريق كثير لحمها وخبزها وجبنها وبيضها وفيها سكين قال أمير المؤمنين (ع) يقوم ما فيها ثم يؤكل لأنه
يفسد وليس لها بقاء فان جاء طالبها عزموا له الثمن قيل يا أمير المؤمنين الا ندري سفرة مسلم أو سفرة مجوسي قال هم في سعة حتى علموا صح) وليلعم انه لا يلزم من القول به هنا القول
به عند اختلاط الذكي بالميتة لوجود نص الصحيح هناك بالبيع ممن يستحيل الميتة والنصوص بوجوب الاجتناب عند الاشتباه وللعلم بوجود الميتة هنا فيجب
اجتنابها وهو يستلزم اجتناب الكل من باب المقدمة ويجوز الفرق بين المقامين بالاستناد إلى هذه العلامة في أحدهما دون الأخر كما فعله الشيخ وجماعة
وقد مر فقال إن
من الأصحاب من لم يفرق بينهما والذمي إذا باع الخمر أو الخنزير على مثله اي من مثله في الاستحلال ثم أسلم قبل قبض ثمنه كان له قبضه كما روى عن
يونس في مجوسي باع خمرا أو خنازيرا إلى أجل سمى ثم أسلم قبل فقال إن
يحل المال قال له دراهمه للحكم بصحة العقد واقرارهم عليهم المستلزم لاستحقاق العوض كما إذا
كان قبضه ثم أسلم والعين باقية في يده وما في الاخبار من تحريم ثمنها ومن فقال إن
الله لما حرم الأشياء حرم أثمانها لو أبقى على عمومه لحرم وإن كان قبضه حين
الكفر ولزم على المسلم الاخذ من الكافر استدانة أو ثمنا في بيع صحيح ونحو ذلك فالمراد انما هو الحرمة إذا اخذ من جهة انه ثمن الخمر مثلا في عقد محكوم بفساده
وكذا يجوز للمسلم قبضه اي ثمن الخمر أو الخنزير من دينه عليه اي الذمي أسلم أو لا فإنه يملكه ملكا صحيحا ولنحو صحيح محمد بن مسلم عن الباقر عليه السلام في رجل
كانت له على رجل دراهم فباع خنازيرا وخمرا وهو ينظر فقضاه قال لا باس به إما للمقضى فحلال واما للبايع فحرام ولا يجوز فقال إن
يأكل الانسان من مال غيره
الا باذنه صريحا أو بشهادة الحال أو المقال وهو مما يشهد به العقل والاجماع والنصوص وقد رخص في الاكل من بيت من تضمنته الآية فقال إن
لم يعلم أو يظن منه
كراهية لاكله كما إذا نهى عنه صريحا أو شهد مقاله أو حاله بالكراهية وهذا الشرط معلوم بالاجماع والنصوص الا فقال إن
يجب النفقة على صاحب البيت و
الآية تعم ما يخشى عليه الفساد وما لا يخشى وعليه الأكثر وقد قيل في المقنع بخوف الفساد كالبقول والفواكه ولعله استند إلى نحو قول الصادق عليه السلام
في خبر زرارة هؤلاء الذين سمى الله عز وجل في هذه الآية يأكل بغير اذنهم من التمر والمادوم و (كك) يطعم المرأة من منزل زوجها بغير اذنه فاما ما خلا ذلك
من الطعام فلا واشترط ابن إدريس في الإباحة فقال إن
يكون دخول البيت بإذن أهله والآية عامة لكن له فقال إن
يقول إنها انما أذنت في الاكل لا في الدخول و
الأصل حرمته الا بالاذن فإذا دخل بغيره وجب عليه الخروج فيحرم عليه اللبث للاكل واما حرمة الاكل فلا دليل له ظاهرا فإنه لا يستلزم اللبث وان فعله
لابثا ويمكن فقال إن
يقال إنها إذا أذنت في الاكل أذنت فيما دونه بطريق الأولى ودخول البيت دونه والمراد بما ملكتهم مفاتحه أموال (المماليك صح) فإنها للمولى أو فقال إن
يكون
للرجل وكيل في ماله وقيم في ضيعته ومواشيه فلا باس فقال إن
يأكل من ثمر حايطه ويشرب من لبن ماشيته كما قال الصادق عليه السلام في مرسل ابن أبي
عمير الحسن الرجل يكون له وكيل يقوم في ماله فيأكل بغير اذنه ولا يجوز له فقال إن
يفسد ويسرف كما قال أحدهما عليه السلام لزرارة ليس عليكم جناح فيما أطعمت
أو اكلت مما ملكتم مفاتحه ما لم يفسده ولا فقال إن
يحمل منه شيئا اقتصار على المنصوص الا فقال إن
يشهد الحال (بالرضا بالحمل ومن الحال صح) الشاهدة الصداقة المتأكدة وعليه يحمل قول
الصادق عليه السلام في خبر جميل للصديق فقال إن
يأكل من منزل أخيه ويتصدق وروى صحيحا عن ابن أبي عمير ارسل عن الصادق عليه السلام إباحة
ما يمر به الانسان من الشجر والزرع والنخل قال سئلته عن الرجل يمر بالنخل والسنبل والثمر فيجوز فقال إن
يأكل منها من غير اذن صاحبها من ضرورة
أو غير ضرورة قال لا باس وأفتى بمضمونه الأكثر ومنهم (المص) في التذكرة ولكن اقتصروا على الفواكه الا المصنف فذكر الكل كما في الكتاب وكذا
الحلبي والمحقق وحكى عليه في الفواكه الاجماع في الخلاف والسراير وعن محمد بن مروان أنه قال للصادق عليه السلام أمر بالثمرة فاكل منها قال كل ولا
تحمل قال قلت جعلت فداك فقال إن
التجار قد اشتروها ونقدوا أموالهم قال اشتروا ما ليس لهم والمرور انما يتحقق إذا لم يقصده فان قصده لم يبيح له وكذا انما
يباح له إذا لم يفسد للنهي عن الافساد عقلا ونقلا وخصوص مرسل يونس عن بعض رجاله سئل الصادق عليه السلام عن الرجل يمر بالبستان
وقد خيط عليه أو لم يحط عليه هل يجوز له فقال إن
يأكل تمره وليس يحمله على الاكل من ثمره الا الشهوة وله ما يغنيه عن الاكل من ثمره وهل له فقال إن
يأكل
منه من جوع قال لا بأس فقال إن
يأكل ولا يحمله ولا يفسد وقوله عليه السلام في خبر عبد الله بن سنان لا باس فقال إن
تمر وتأكل منها ولا يفسد والافساد إما
بهدم حايط أو كسر غصن أو تضييع للثمرة أو بكثرة الاكل وهي تختلف باختلاف المارة والثمر كثرة وقلة ولا يجوز له فقال إن
يأخذ منه شيئا فيحمله للأصل
والعمومات وخصوص قول الصادق عليه السلام لمحمد بن مروان كل منها ولا يحمل ومرسل مروك؟ عن بعض أصحابنا سئله عليه السلام الرجل يمر
على قراح الزرع يأخذ منه السنبلة قال لا قال اي شئ السنبلة قال لو كان كل من يمر يأخذ منه سنبلة لا يبقى شئ وصحيح علي بن يقطين سئل
أبا الحسن عليه السلام عن الرجل يمر بالثمرة من الزرع والنخل والكرم والشجرة والمباطخ وغير ذلك من الثمرة (أيحل فقال إن
يتناول منه شيئا ويأكل بغير اذن صاحبه وكيف حاله فقال إن
نهاه صاحب الثمرة صح) أو امره القيم وليس له وكم الحد الذي
يسعه فقال إن
يتناول منه قال لا يحل له فقال إن
يأخذ شيئا ولا ينافي في السؤال عن الاكل الحمل على الحمل ومنع المصنف في الارشاد وموضع من (لف) من
الاكل أيضا احتراز عن التصرف في مال الغير بغير اذنه وحملا للاخذ المنهى عنه في الاخبار على العموم ولجواز الاكل الذي في الاخبار على ما إذا
استهدت؟ القرنية بالاذن واحتاط به المرتضى في الصيداوية وتردد فيه (المص) في التحريز والتلخيص وموضع من (لف) وتردد المحقق في النافع
وموضع من الشرايع في الزرع وثمرة غير النخل ومنع الشيخ في الحايريات من كل غير ثمرة النخل قال الرخصة في الثمار من النخل وغيره لا يقاس عليه
لان الأصل حظر استعمال مال الغير قلت ما عرفناه من الرخصة عامة وقال أبو علي ليناد صاحب البستان والماشية ثلثا ويستأذن فان اجابه والا اكل
وحلت عند الضرورة وان أمكنه رد القيمة كان أحوط
الفصل الثاني في حالة الاضطرار ومطالبه ثلاثة الأول المضطر وهو كل من يخاف التلف
272

على نفسه أو غيره من محترم كالحامل يخاف على الجنين والمرضع على الطفل لو لم يتناول كان التلف لنفس عدم التناول أو لاتلاف الغير له بان أكره عليه
أو وجب عليه التناول تقية للخوف من اتلاف أو هتك عرض أو تحمل مشقة لا تتحمل عادة أو يخاف المرض بتركه ولا يدخل فيه صداع غير متناهي في الشدة ونحو
أو الضعف المؤدي إلى التخلف عن الرفقة مع ظهور العطب بالتخلف على نفسه أو دابته أو نفس محترمة بل مال محترم له أو لغيره فيضر به أو بمالكه أو غيرهما تلفه أو (مط)
أو الضعف المؤدي إلى ضعف الركوب أو يخاف ضعف الركوب أو المشي أو الضعف عنهما المؤدي إلى خوف التلف على نفس محترمة أو عرض أو مال محترم أو إلى مرض
ولو كان مريضا أو خاف بترك الناول طول المرض أو عسر علاجه فالأقرب انه مضطر لصدق الاضطرار عليه عرفا ونفى الحرج في الدين والضرر وفى النهاية
ولا يجوز فقال إن
يأكل الميتة الا إذا خاف تلف النفس فإذا خاف ذلك اكل منها ما أمسك رمقه ولا يتملا منه ولعله استند إلى نحو قول الصادقين عليهما؟ السلام في مرسل
محمد بن عبد الله ومحمد بن غدافر ثم أحله للمضطر في الوقت الذي لا يقوم بدنه الا به فأمره فقال أن ينال منه بقدر البلغة لا غير وهو مع تسليم السند لا ينص
عليه وسواء في جواز التناول كان المضطر حاضرا أو مسافرا لعموم الأدلة من العقل والنقل ولا يجب بل لا يجوز لخائف التلف الامناع من التناول إلى الاشراف
على الموت لعدم انتفاعه بالتناول (ح) وانتفاء الحرج في الدين وحرمة اتلاف النفس والقائها إلى التهلكة ولا يترخص الباغي وهو الخارج على الإمام العادل
كما في كثير من الاخبار منها قول الصادق عليه السلام في مرسل البزنطي الباغي الذي يخرج على الامام والعادي الذي يقطع الطريق لا يحل له الميتة وقيل
الذي يبتغي (يبغي خ ل) الميتة وتلذذ بها حكى عن الحسن وقتادة ومجاهد وقيل المفرط المتجاوز للحد الذي أحل له عن الزجاج وقيل غير المضطر عن ابن عباس وكأنه الذي
يبغي الميتة وقيل المستحل لها وفى (ية) باغي الصيد بطرا أو لهوا وبه اخبار ولا العادي وهو قاطع الطريق كما في نحو؟ مرسل البزنطي من الاخبار وهو الذي
في (ية) وقيل هو الذي يعدو شبعه عن الحسن وقتادة ومجاهد وقيل الذي يعدو سد الرمق عن ابن عباس وقيل المقصر عن الزجاج وقيل المتزود
منها وقيل العادي بالمعصية طريقة المحققين وفى التبيان ومجمع البيان انه مع تفسير الباغي بالخارج على الامام هو المروى عن الصادقين عليهما؟ السلم
وعن عبد العظيم الحسنى عن الباقر عليه السلم وحماد بن عثمان عن الصادق عليه السلام أنه قال السارق وهل يرخص العاصي بسفره بغير قطع الطريق
كالآبق والظالم وطالب الصيد لهوا وبطرا اشكال من عموم الآية والاشتراك في العلة واستناد الضرورة إلى سفر
وهو معصية والمعصية لا توجب
الرخصة وهو خيرة علي بن إبراهيم والشيخ أبو الفتوح الرازي وذكر انه مذهب أهل البيت عليهم؟ السلم ومن قصر التفسير في الاخبار على ما ذكر وكل
مضطر يباح له جميع المحرمات المزيلة لتلك الضرورة لا يختص نوعا منها الا ما سنذكره في صورة تعدد ما يزيل الضرورة من تعين بغضه وهل
للمضطر التزود من الميتة الأقرب ذلك وفاقا لنص أبي علي لاشتراك العلة مع الأصل ويحتمل العدم بناء على حرمة وجوه الانتفاع بها وانما خرج الاكل
بالنص والاجماع فان لقيه مضطر اخر لم يجز له بيعها عليه إذ لا ضرورة في البيع ويجب دفعها إليه بغير عوض إذا لم يكن هو مضطر إليها في الحال وان توقعه
للتساوي وفى الاحترام ووجوب الحفظ مع رجحان الاضطرار في الحال على المتوقع لاحتمال العدم
المطلب الثاني في قدر المستباح وهو ما
سد الرمق والتجاوز عنه حرام عندنا كما في التبيان ومجمع البيان وروض الجنان وصرح بالاجماع في (ف) وسواء بلغ الشبع أو لا ومن العامة من يبيح
الشبع ولكن لو اضطر إلى الشبع للالتحاق بالرفقة مثلا وجب حيث يجب ولو كان يفتقر إلى الشبع لنحو الالتحاق ولكن يتوقع مباحا قبل رجوع الضرورة
إليه تعين سد الرمق وحرم الشبع ويجب عندنا التناول للحفظ من التلف أو غيره فلو طلب التنزه وهو يخاف التلف لم يجز لوجوب دفع الضرر عن
النفس وخصوصا التلف وفى الفقيه عن الصادق عليه السلام من اضطر إلى الميتة أو الدم ولحم الخنزير فلم يأكل شيئا من ذلك حتى يموت فهو كافر
للشافعي وجهان ونحو التلف غيره عن المضار المبيحة للتناول فعلم أنه إذا جاز التناول وجب حفظ النفس فليس هنا الجواز بمعنى الإباحة وتساوى الطرفين
المطلب الثالث في جنس المستباح كل ما لا يؤدي تناوله إلى قتل معصوم الدم حل لوجوب دفع الضرر عن غير معارض كالخمر لإساغة اللقمة أو لإزالة العطش
المؤدي إلى التلف أو المرض أو المشقة بحيث يعد مضطرا وفاقا للصدوق في العلل والشيخ في (ية) وبنى إدريس وسعيد وجماعة لوجوب دفع الضرر وخصوص
قول الصادقين (ع) في خبر محمد بن عبد الله ومحمد بن غدافر في كل من الخمر والميتة ولحم الخنزير ثم اباحه للمضطر فأحله له في الوقت الذي لا يقوم بدنه الا به
فأمره فقال إن
يتناول منه بقدر البلغة لا غير وقول الصادق عليه السلم في خبري حماد بن عيسى وعمار بن موسى في الرجل اصابه عطش حتى خاف على
نفسه؟ فأصاب خمرا قال يشرب منه قوته وقيل في (ط وف) يحرم للاحتياط وقول الصادق عليه السلام في خبر أبي بصير المضطر لا يشرب الخمر انها لا تزيده الا شرا ولأنه
ان شربها قتله فلا تشرب منها قطرة قال الصدوق وروى لا تزيده الا عطشا واما التدواي به فيحرم ما لم يخف التلف بالتجنب عنه ولم يعلم بالعادة
الصلاح إذا تناوله إما إذا لم ينحصر الدواء فيه (فط) متفق عليه واما عند الانحصار (فكك) عند الأكثر وحكى عليه الاجماع في (ف وظه وط) ويؤيده الاخبار
كحسن عمر بن أذينة كتب إلى الصادق عليه السلام يسئله عن الرجل يبعث إليه الدواء من ريح البواسير فيشربه بقدر سكرجة من نبيذ صلب ليس يريد به اللذة
وانما يريد به الدواء فقال لا ولا جرعة ثم قال فقال إن
الله عز وجل لم يجعل في شئ مما حرم شفاء ولا دواء ويمكن جمل الجمع على عدم الانحصار وأطلق القاضي جواز التدواي
به إذا انحصر الدواء فيه وهو قوي واما إذا خاف التلف ففيه (ح) عند (المص) اشكال من عموم لا تلقوا بأيديكم إلى التهلكة ومن عموم اخبار النهى عن التداوي
به وانه تعم لم يجعل الشفاء في محرم وكذا باقي المسكرات بل المحرمات لعموم العلة وعن الصادق (ع) لا يتداوى بالخمر ولا المسكر ولا تمشط النساء به فقد
أخبرني أبى عن أبيه عن جده فقال إن
عليا (ع) قال فقال إن
الله عز وجل لم يجعل في رجس حرمه شفاء وكذا كل ما مازجها اي المسكرات كالترياق وشبهه اكلا وشربا لعموم
ما عرفت وخصوص صحيح الحلبي سئل الصادق (ع) عن دواء عجن بالخمر فقال لا والله ما أحب فقال إن
انظر إليه فكيف أتداوى به وما في طب الأئمة عن عبد الرحمن
بن الحجاج من فقال إن
رجلا سئل أبا الحسن (ع) عن الترياق قال ليس به بأس قال يا ابن رسول الله انه يجعل فيه لحوم الأفاعي؟ فقال لاتقذر علينا يحتمل التقية
والقصر على الحال المبيحة له وعلى الذي لا يتضمنه خمرا ولا غيرها من المحرمات ويجوز عند الضرورة فقال إن
يتداوى به للعين وفاقا للشيخ وجماعة لعموم وجوب
273

دفع الضرر وخصوص خبر هارون بن حمزة الغنوي عن الصادق (ع) في رجل اشتكى عينيه فبعث له كحل يعجن بالخمر فقال هو خبيث بمنزلة الميتة فإن كان مضطرا
فيكتحل به وخلافا لابن إدريس لما في الاخبار من فقال إن
الله لم يجعل في محرم شفاء والأخبار المطلقة الناهية عن الاكتحال بها كقول الصادق (ع) مرسل مروك من
اكتحل بميل من مسكر كحله الله بميل من نار ولو اضطر إلى أحد من أمرين من خمر وبول تناول البول وإن كان نجسا لأنه أخف حرمة ولذا لا يحد عليه ولأنه لا يسلب
العقل والايمان ولا يؤدي إلى شر كالخمر (كك) ولو وجد المضطر ميتة ما لا يؤكل لحمه وما يؤكل لحمه اكل ما يؤكل لحمه لأنه أخف حرمة ولو وجد ميتة ما يؤكل لحمه وما لا يؤكل
لحمه ولكن تقبل التذكية وحيا ذبح ما لا يؤكل لحمه فهو أولي من الميتة لنجاستها وكونها أشد حرمة كما يعلم من الكتاب والسنة ولذا اقتصر عليها مع أخواتها في
الآية واما حصر التحريم فيها في نحو قوله تعالى قل لا أجد فيما أوحى إلي محرما على طاعم يطعمه الا فقال إن
يكون ميتة الآية (فاصنا؟ في أو قبل تحريم الغير صح) وكذا مذبوح الكافر أولي من الميتة وخصوصا من اختلف
في ذبيحة لأنه ليس ميتة وإن كان بحكمها وليس فيه ما في الميتة من المضار التي علل بها تحريمها ولو لم يجد المضطر الا الآدمي ميتا تناول منه لعموم الأدلة واحترام
الميت ليس بحيث يجوز له اتلاف الحي قيل ولكن لا يجوز فقال إن
يأكله الا نيا إذا تمكن منه ولا يطبخه ولا يشويه حفظا لحرمته واستثنى بعضهم أجساد الأنبياء (وهو الوجه صح) وإن كان المضطر ذميا
والميت مسلما ففيه وجهان من عصمة الدم والاشتراك في الاحترام ومن عروض احترام الذمي بخلاف الميت المسلم ولو كان الموجود (عند الاضطرار صح) حيا محقون الدم لم يحل للمضطر
الاكل منه بقتله أو القطع من أعضائه ولو كان مباح الدم جاز قتله والتناول منه وإن كان حيا بالقطع من أعضائه واذن الامام في قتله انما يشترط حال الاختيار
ولا فرق بين المرتد عن فطرة والكافر الأصلي ولا بين الرجل الحربي والمراة الحربية والصبي الحربي فإنهما وان كانا لا يقتلان في الاختيار لكن لا لحرمتهما ولذا لا يتعلق بقتلها
كفارة ولا دية وهنا وجه بالفرق للمنع من قتلهما اختيارا كالذمي ولا فرق بين مباح الدم لكفره أو لغيره كالمحارب والزاني المحض وقد يفرق لحرمة الاسلام لكن الرجل
المرتد والكافر الأصلي أولي من المراة والصبي والزاني (والمحارب صح) للمنع من قتل الأوليين وحرمة الاسلام في نحو الأخيرين ولو اضطر إلى قتل الذمي والمعاهد فاشكال
من العصمة ومن فقال إن
حفظ المسلم أولي (ثم المعاهد أولي صح) بالقتل من الذمي للتبرع بتقريره ووجوب تقرير الذمي ولا يحل للمولى قتل العبد والتناول منه ولا للوالد الولد
ولو لم يجد سوى نفسه قيل جاز فقال إن
يأكل من المواضع اللحمة كالفخذين وفيه اشكال ينشأ من أنه رفع الضرر وهو الموت بالجوع بمثله فإنه ربما هلك بالقطع بخلاف قطع
الأكلة لأنه قطع سراية وهنا احداث لها ولذا منع منه الشيخ والأكثر وأجيب بان السراية محتملة عند القطع لا مقطوع بها فيجوز عند القطع أو الظن الغالب
بالهلاك فقال إن
لم يقطع وليس من دفع الضرر بمثله وليس له فقال إن
يقطع من فخذ غيره ممن يساويه في العصمة إما إذا أمكن القطع من نفسه أو احتمل السراية فقال إن
قطع من
الغير (فظ) واما إذا لم يكن نفسه وقطع بعدم السراية في الغير إذا قطع منه ما اضطر إليه فلا يبعد التجويز ولو وجد طعام الغير فإن كان صاحبه مضطرا فهو أولي
الا فقال إن
يكون الأخر نبيا أو إماما وهل يجوز له الايثار مع الأولوية وجهان من الالقاء في التهلكة ومن التساوي في العصمة وقوله يؤثرون على أنفسهم ولو كان
بهم خصاصة ومنع انه القاء في التهلكة بل بمنزلة الثبات في الجهاد حتى يقتل ولو كان يخاف الاضطرار وهو يتوقعه فالمضطر أولي فإن لم يكن معه ثمن وجب على
المالك بذله كما في (ط) وغيره قال لقوله (ع) من أعان على قتل مسلم ولو بشطر كلمة جاء يوم القيمة مكتوبا بين عينيه ايس من رحمة الله ولم يوجب عليه في الخلاف
والسرائر للأصل وعلى المختار فان منعه غصبه المضطر وجوبا بالوجوب دفع الضرر وحرمة الالقاء في التهلكة وقتل النفس فان دفعه المالك جاز له قتل المالك في الدفع
ان لم يندفع الا به فضلا عما دونه من مراتب الدفع واهدر دمه لمنعه حقه وتعريضه للتلف فالمضطر يذبه عن نفسه وحقه بما يندفع به كما يذب الرجل من هجم عليه
من لص ونحوه ولو قتل المالك والمضطر كان ضامنا ولو عجز المضطر عن الاغتصاب والدفع فمنعه المالك حتى مات فهل يضمن وجهان من أنه لم يفعل به ما يقتله ومن انه
منعه حقه من ماله فكأنه حبسه ومنع منه الطعام حتى مات قيل ولا يجب عليه (ح) دفع العوض إلى المالك عند القدرة وهو مختار التحرير لوجوب بذله على مالكه
ولا عوض على الواجب وقيل بالوجوب لصمة المال والجمع بين الحقين ومنع انه لا عوض على الواجب (مط) ولو كان الثمن موجودا للمضطر لم يجز قهر مالكه عليه إذا طلب
ثمن مثله اتفاقا بل يجب دفعه ولو طلب زيادة يقدر عليها قيل في (ط) لا يجب بذلها للأصل والضرر فان قدر على القهر والقتال فعل فان قتل كان مظلوما مضمونا
وان قتل المالك اهدر دمه وكذا فقال إن
قدر على الاختيار والشراء بعقد فاسد حتى لا يلزمه الا ثمن المثل فعل والأقرب الوجوب لدفع الزائد إذ لا يجوز القتال ولا اخذ مال الغير
بغير رضاه الا عند الضرورة والقدرة دافعة للضرورة ولو اشتراه بأزيد من الثمن كراهة لإراقة الدم لا عن رضائه قيل في (ط) لا يجب الا ثمن المثل وان اشتراه بعقد صحيح لأنه
مكروه على الزايد ويبعد حمل كلام الشيخ على ما إذا لم يقدر على البذل عاجلا ولا اجلا ليرتفع الخلاف فرض الطلب بالزايد ولو وجد ميتة وطعام الغير فان بذله بغير
عوض أو بعوض هو قادر عليه فان زاد عن ثمن المثل لم يحل الميتة لعدم الاضطرار الا فقال إن
لا يبذله الا بزيادة كثيرة لا يتغابن بمثلها فان تضرر ببذلها بما لا يتحمل العادة
حله الميتة والا ففيه وجهان ولو كان صاحبه غايبا أو حاضرا مانعا عن بذله قويا على دفعه اكل الميتة واما على الثاني (فظه) واما الأول فلان حرمة الميتة لحق الله ومال الغير يتعلق
به الحقان مع المساهلة في حقوق الله وللنص في إباحة الميتة بخلاف مال الغير وفيه وجهان آخران أحدهما اكل الطعام وضمان عوضه لصاحبه لأنه حلال بالذات والتصرف
فيه بدون الاذن منجبر بالضمان فلا اضطرار والميتة بخسة مضرة تنفر عنها الطباع والاخر التخير بينهما ولو تمكن المضطر من دفع صاحب الطعام لضعفه عن المقاومة قيل في (ط) اكله
وضمنه ولا تحل له الميتة لعدم الاضطرار والفرق بينه وبين ما إذا كان المالك غايبا وجوب البذل على الحاضر فإذا امتنع عنه جاز منه قهره عليه وقيل بل اكل الميتة وكذا لو
وجد المحرم الصيد والميتة قيل في (ية ويب) اكل الميتة فقال إن
لم يقدر على الفداء والصيد فقال إن
قدر عليه لان الميتة نجسة مضرة تنفر عنها الطباع ولا كفارة لاكلها بخلاف الصيد و
كذا أبو علي في ميتة ما يقبل الذكاة قال فإن لم يكن (كك) اكل الصيد يغنى (مط) وخيرة الصدوق (ره) عند القدرة على الفداء وفصل في الخلاف وفى (ط) والسرائر (ويب وصا) في وجه
بأنه فقال إن
كان الصيد حيا اكل الميتة (مط) لأنه إذا ذبح الصيد كان ميتة إما لو وجد لحم الصيد الذي ذبحه المحل في الحل كان أولي من الميتة لان تحريمه أخف من وجوه منها انه طاهر
ومنها انه خاص بالمحرم ومنها انه لا يفر ومنها انه لا ينفر عنه الطباع ولكن الشيخ اطلق الحكم في اللحم وفصل ابن إدريس بأنه يأكله فقال إن
قدر على الفداء والا فالميتة والاخبار متخالفة
الظواهر ففي الحسن فقال إن
الحلبي سئل (الصه) (ع) عن المحرم يضطر فيجد الميتة والصيد أيهما يأكل قال يأكل الصيد إما يجب فقال إن
يأكل من ماله قال بلى قال انما عليه الفداء فليأكل وليفده وفى خبر اسحق
ان عليا (ع) كان يقول إذا اضطر المحرم إلى الصيد والى الميتة فليأكل الميتة التي أحل الله له فجمع بينهما ونحوهما بوجوه منها الفرق بين التمكن من الفداء وعدمه ومنها الفرق بين
274

لحم الصيد والحي منه ومنها التقية ومنها احتمال الثاني فقال أن لا يكون وجد الصيد أو لم يتمكن منه وان اضطر إليه ويحل له الشبع (ح) اي إذا اكل الصيد ذبحه ثم اكله واكل المذبوح
لأنه إذا فدى سقط الاثم عنه ومنع منه في غيره وأوجب الاقتصار على ما يمسك الرمق كالميتة ونفى عنه الخلاف
في المنتهى وادعى الاجماع عليه في التذكرة ووجهه حرمة الاكل
الا لضرورة فيجب الاقتصار على قدر الضرورة كلام في الآداب يستحب غسل اليد قبل تناول الطعام وبعده ففي حسن الثمالي عن الباقر (ع) فقال إن
الوضوء قبل الطعام وبعده يذهبان الفقر و
عن الصادق (ع) من غسل يده قبل الطعام وبعده عاش في سعة وعوفي من بلوى في جسده وعن أمير المؤمنين (ع) انها زيادة في الغمر وإماطة للغمر عن الثياب ويجلو البصر وعن النبي صلى الله عليه وآله أوله ينفى
الفقر واخره ينفى الهم وعنه صلى الله عليه وآله الوضوء قبل الطعام ينفى الفقر وبعده ينفى اللحم ويصح البصر وقد روى استحباب غسل اليدين جميعا وان لم يأكل الا بإحديهما وعن سليمان الجعفري
انه ربما اتى بالمائدة فأراد بعض القوم فقال إن
يغسل يده فيقول أبو الحسن (ع) من كانت يده نظيفة فلا بأس فقال إن
يأكل من غير فقال إن
يغسل يده ويستحب مسحها اي اليد بالمنديل
إذا غسلها بعد الطعام لا قبله فإنه لا يزال البركة في الطعام ما دامت النداوة في اليد والتسمية عند الشروع في كل لون بانفراده فقال أمير المؤمنين (ع) ضمنت لمن يسمى على
طعام فقال إن
لا يشتكى منه فقال ابن الكوا يا أمير المؤمنين (ع) لقد اكلت البارحة طعاما فسميت عليه وآذاني فقال لعلك اكلت ألوانا فسميت على بعضها ولم تسم على بعض بالكسع؟
ولو قال بسم الله على أوله واخره كفاه عن الجميع فعن داود بن فرقد في الصحيح أنه قال (الصه) (ع) كيف اسمي على الطعام فقال إذا اختلفت الآنية فسم على كل اناء قال فان نسيت فقال إن
اسمى
قال تقول باسم الله على أوله واخره ولو سمى واحد من الجماعة كفى عن الباقين لقول الصادق (ع) في صحيح ابن الحجاج إذا حضرت المائدة وسمى رجل منهم أجزأ عنهم أجمعين ويستحب حمد الله
عند الفراغ فعن النبي صلى الله عليه وآله إذا وضعت المائدة خفتها أربعة آلاف ملك فإذا قال العبد بسم الله قالت الملائكة بارك الله عليكم في طعامكم ثم يقولون للشيطان اخرج يا فاسق لا سلطان
لك عليهم وإذا فرغوا فقال الحمد لله قالت الملائكة قد أنعم الله عليهم فادوا شكر ربهم وإذا لم يسموا قالت الملائكة للشيطان أدن يا فاسق فكل معهم فإذا رفعت المائدة ولم يذكروا اسم الله
عليها قالت الملائكة قوم أنعم الله عليهم فنسوا ربهم عز وجل وعنه (ع) ما من رجل يجمع عياله ويضع مائدة بين يديه ويسمى ويسمون في أول الطعام ويحمدون الله عز وجل في اخره فترفع
المائدة حتى يغفر لهم وعن (الص) (ع) فقال إن
إبراهيم (ع) قال للمرسلين إذا اكلتم فقولوا بسم الله وإذا فرغتم فتقولوا الحمد لله فالتفت جبرئيل (ع) إلى أصحابه فكانوا أربعة وجبرئيل (ع) رئيسهم فقال
حق لله فقال إن
يتخذ هذا خليلا وعن أمير المؤمنين (ع) من ذكر اسم الله عز وجل عند طعام أو شراب في أوله وعند اخره لم يسئل عن نعيم ذلك الطعام ابدا والأكل والشرب باليمين اختيارا
لعموم الاخبار باستحباب التيامن ولما سيأتي من كراهتهما باليسار وبداة صاحب الطعام الاكل وأن يكون آخرهم فيه لئلا تجشموه (يحتشموه؟ صح) وعن (الص) (ع) كان رسول الله صلى الله عليه وآله إذا اكل مع القوم طعاما
كان أول من يضع يده واخر من يرفعها ليأكل القوم وان يبدأ الخادم في غسل الأيدي بعد رفع الطعام بمن على يمينه فعن الفضل بن يونس قال لما تغدى عندنا أبو الحسن (ع) وجيئ (طست؟)
بدى به وكان صدر في صدر المجلس فقال ابدا بمن على يمينه ثم تدور عليهم إلى الأخر أو المغنى فقال إن
يبدأ صاحب الطعام في الغسل الأول بمن (عن يمينه بعد غسله يده ففي الكافي والعلل فقال إن
في بعض الأخبار ويغسل أولا رب البيت ثم نا؟ بمن صح) على يمينه وإذا رفع الطعام أبدى ممن على يسار
صاحب المنزل فيكون اخر من يغسل يده صاحب المنزل لأنه أولي بالصبر على الغمر (وكك) حكى في البصائر من فعل الكاظم (ع) وعن محمد بن عجلان عن (الص) (ع) الوضوء قبل الطعام يبدأ صاحب البيت لئلا يحتشم
أحد فإذا فرغ من الطعام بدأ بمن على يمين الباب حرا كان أو عبدا و (الظ) موافقته لخبر الفضل وان يمين الباب هو يمين الخادم حين يدخل وان يجمع غسالة الأيدي في اناء واحد ففي خبر الفضل
المتقدم بعضه فلما فقال إن
توضأ واحد أراد الغلام فقال إن
يرفع الطست فقال له دعها واغسلوا أيديكم فيها وعن عمر بن ثابت عن (الص) (ع) اغسلوا أيديكم في اناء واحد تحسن اخلاقكم وان يستلقى بعد
الاكل على قفاه ويضع رجله اليمنى على اليسرى كما في خبر البزنطي عن الرضا (ع) ويحرم الاكل على مائدة يشرب عليها شئ من المسكرات والفقاع لقول النبي صلى الله عليه وآله في خبر جراح المدايني من كان يؤمن بالله واليوم الآخر
فلا يأكل على مائدة يشرب عليها الخمر وفى صحيح هارون بن الجهم ملعون من جلس على مائدة يشرب عليها الخمر واما الحاق ساير المسكرات والفقاع كما فعله الأصحاب فاما لدخولها في الخمر أو لوجوب الانكار على شاربها وأقله
275

القيام عن المائدة أو الامتناع من حضورها والأقرب التعدية إلى الاجتماع للفساد واللهو والقمار وبالجملة يحرم الجلوس على مائدة يعصى الله عليها بل حضور مجلس يعصى الله فيه الا فقال إن
يضطر إليه أو
يقدر على إزالة المنكر لوجوب فقال إن
كان ولان مجلس العصيان في معرض نزول العذاب باهله ويؤيده قول أمير المؤمنين (ع) في خبر محمد بن مسلم ولا تجلسوا على مائدة يشرب عليها الخمر فان العبد لا يدري متى يؤخذ وينبغي
ان يقعد حال الاكل معتمدا على رجله ويكره الاتكاء لأنه ينافي التواضع وللاخبار وهي كثيرة فيها فقال إن
سماعة (الصه) (ع) عن الرجل يأكل متكأ فقال لا ولا منبطحا وسئله (ع) بشير الدهان هل كان رسول الله صلى الله عليه وآله يأكل متكأ على يمينه
فقال ما كان رسول الله صلى الله عليه وآله يأكل متكأ على يمينه ولا على يساره ولكن كان يجلس جلسة العبد قال ولم ذلك قال تواضعا لله عز وجل وقال الخطابي الاتكاء هنا فقال إن
يقعد متمكنا مستويا جالسا بل السنة فقال إن
يقعد عند
الاكل مائلا إلى الطعام منحنيا وقال ابن الأثير المتكى في العربية كل من استوى قاعدا على وكأ متمكنا والعامة لا يعرف المتكى الا من مال في قعوده على أحد شقيه والنافية بدل من الواو واصله من الوكأ وهو
ما؟ به بالكبر؟ وغيره كأنه أوكأ مقعدته أو شدها بالقعود على الوكأ الذي تحته قال ومن حمل الاتكاء على الميل على أحد الشفتين فأوله على مذهب الطب فإنه لا ينحدر في مجارى الطعام سهلا ولا يسفه هينئا وربما تأذى
به ويكره كثرة الاكل فعن النبي صلى الله عليه وآله أطولكم خبثا في الدنيا أطولكم جوعا في الآخرة وعن (الصه) (ع) فقال إن
الله عز وجل يبغض كثرة الاكل وعن الباقر (ع) ما من شئ أبغض إلى الله عز وجل من بطن مملو وربما حرم
مع الضرر ويكره الاكل على الشبع
وربما حرم مع الضرر فعن (الصه) (ع) انه يورث البرص (وصه) (ع) ثلث فيهن المقت من الله عز وجل نوم من غير سهر وضحك من غير عجب واكل على الشبع
(وعن النبي صلى الله عليه وآله يا علي أربعة يذهبن متاعا الاكل على الشبع صح) والسراج في القمر والزرع في السبخة والصنيعة عند غير أهلها والاكل و
الشرب باليسار اختيار فعن (الصه) (ع) لا تأكل باليسار وأنت تستطيع وعنه (ع) انه كره للرجل فقال إن
يأكل ويشرب بشماله أو يتناول بها ولا باس بالاكل والشرب ماشيا فعن أمير المؤمنين (ع) لا باس فقال إن
يأكل الرجل وهو يمشي كان
رسول الله صلى الله عليه وآله يفعل ذلك وعن (الصه) (ع) خرج رسول الله صلى الله عليه وآله قبل الغداة ومعه كسرة قد غمسها في اللبن وهو يأكل ويمشى وبلال يقيم الصلاة وصلى صلى الله عليه وآله بالناس واجتنابه أفضل لقول (الصه ع) في خبر عبد الله ابن سنان لا تأكل وأنت تمشى
الا فقال إن
تضطر إلى ذلك واما الشرب فللاخبار الناصة على كراهته قائما ولكن في بعضها انه يغص بالليل ويكره الشرب (بنفس صح) واحدة لخبر سليمان بن خالد سئل (الصه ع) عن الرجل يشرب بالنفس الواحدة قال يكره ذاك وذاك
شرب الهيم قال وما الهيم قال الإبل وفى مرسل عثمان بن عيسى انه (ع) سئل عن الرجل يشرب الماء فلا يقطع نفسه حتى يروى فقال (ع) وهل اللذة الا ذاك قيل فإنهم يقولون إنه شرب الهيم (فقال كذبوا.؟) ما لم يذكر اسم الله عليه
وينبغي فقال إن
يكون بثلاثة أنفاس (فقال (الصه ع) في حسن الحلبي ثلاثة أنفاس صح) أفضل من نفس واحد وكذا في خبر علي بن (..؟) وفي خبر أبي بصير ثلاثة أنفاس أفضل في الشرب من نفس واحد قال وكان يكره فقال إن
يتشبه الهيم وقال إليهم النيب وعنه (ع) إذا شرب أحدكم فليشرب
في ثلاثة أنفاس أوله شكر لشرابه والثاني مطردة للشيطان والثالث شفاء لما في جوفه وعنه (ع) إذا كان الذي تناول الماء مملوكا لك فاشرب بثلاثة أنفاس وإن كان حرا فاشربه بنفس واحد وإذا حضر الطعام والصلاة وأمكنه
الاقبال على الصلاة فالبداءة بالصلاة أفضل مع سعة الوقت ولو تضيق الوقت وجب البداءة بالصلاة وان تاقت نفسه إلى الطعام بحيث لا يمكنه الاقبال التام على الصلاة والوجه في الكل (ظ) وسئل سماعة (الصه ع)
(عن.؟) يحضر وقد وضع الطعام فقال فقال إن
كان في أول الوقت يبدأ بالطعام وإن كان قد مضى من الوقت شئ وتخاف فقال إن
يفوتك فيعيد الصلاة (...؟) بالصلاة ولو كان هناك من ينتظره فالبداءة بالطعام في أول الوقت اي سعته أولي
لحسن الحلبي انه سئل (الصادق ع) عن الافطار قبل الصلاة أو بعدها فقال فقال إن
كان معه قوم يخشى فقال إن
يحبسهم من عشائهم فليفطر معهم وإن كان غير ذلك فليصل وليفطر والحمد لله أولا واخرا واتفق الفراغ من صيد شوارد
الأوابد وبسط موايد الوايد في هذا الكتاب ليلة الإحدى ثامن عشر من عام الف وثمان وتسعين والصلاة والسلم على محمد وآله أجمعين تم هذا الكتاب في يوم الجمعة كتبه الحقير علي نقي بن محمد 1271
275

بسم الله الرحمن الرحيم
وبه نستعين
كتاب الفرائض جمع فريضة من الفرض بمعنى القطع والتقدير أو بمعنى الايجاب ومقاصده ثلاثة الأول في المقدمات وفيه فصول أربعة الفصل الأول
في موجب الإرث انما يثبت الإرث بأمرين نسب وسبب والنسب إما فقال إن
يوجب الإرث بخصوصياته الموجبة للفرض والمعلومة مثلا لا ترث الام الثلث أو السدس الا لكونهما
إما لا لمطلق النسب والا أستحقهما من سواها من الأنساب أو بعمومه كما في صورة الرد والسبب يوجبه لخصوصيته في الامام والمعتق وكذا في الزوجين فقال إن
لم يرد
عليهما والا فبالعموم أيضا فالنسب اتصال شخص بغيره لانتهاء أحدهما في الولادة إلى الأخر أو لانتهائهما إلى ثالث على الوجه الشرعي أي المحكوم بصحته شرعا أو المجعول
في حكم الصحيح من الاقرار عليه وترتيب احكام الصحيح عليه كالمتسبب عن أنكحة الكفار أو الشبهة ومراتبه من حيث الإرث ثلث الأولى الأبوان من غير ارتفاع
إلى أبويهما فصاعدا والأولاد وان نزلوا بمعنى فقال إن
كلا من الأبوين والأولاد يرث مع الاجتماع مع الأخر وكذا كل من الأبوين وأولاد الأولاد وهكذا
وان لم يرث أولاد الأولاد مع الأولاد الثانية طبقة الكلالة الاخوة والأخوات لأب أو لام أولهما وأولادهم وان نزلوا والأجداد والجدات
وان علوا لأب أو لام أولهما الثالثة الأخوال والخالات وان علوا من أخوال الأبوين وخالاتهما فصاعدا أو سفلوا من أولادهم فنازلا والأعمام
والعمات وان علوا أو سفلوا ولكن الصنفين هنا ليسا كما تقدم فان ابن العم لا ترث مع الخال ولا ابن الخال مع العم بل انما يجتمع منهما في الإرث المتساوون في التقرب
والضابط فقال إن
أصل النسب التوليد فمن ولد شخصا من نطفته كان ابنه أو بنته والمولد أبا والأنثى الوالدة إما فهؤلاء متساوون في النسب قربا فهم أصحاب
المرتبة الأولى واباؤهما اي الأبوين أجداد أو جدات وان تصاعدوا وأولادهما اخوة وأخوات للولد وهم الموجودون على حاشية عمود النسب والجميع في مرتبة
واحدة متساوون قربا وبعدا بالنسبة إلى الأبوين فهم أصحاب المرتبة الثانية وأولاد ابائهما وان علوا أعمام وعمات للولد وأخوال وخالات وهم على الحاشية
أيضا متساوون قربا وبعدا فهم أصحاب المرتبة الثالثة والنسب اثنان زوجية دائمة وولاء ومراتب الولاء ثلث ولاء العتق ومنه أو من ولاء الإمامة على اختلاف
القولين ولاء المشترى من الزكاة ثم ولاء تضمن الجريرة ثم ولاء الإمامة وزاد المحقق الطوسي (ره) ولاء من أسلم على يده كافر لقول أمير المؤمنين (ع) في خبر السكوني
بعثني رسول الله صلى الله عليه وآله إلى اليمن فقال يا علي لا تقاتلن أحدا حتى تدعوه وأيم الله لأنه يهدى الله على يديك رجلا خير لك مما طلعت عليه الشمس وغربت ولك
ولاؤه يا علي ونحوه في خبر مسمع وهما مع الضعف يمكن فقال إن
يكون الوجه فيهما فقال إن
الولاء لمن أسلم منهم كان للنبي صلى الله عليه وآله وقد جعله لعلي (ع) ولخبر تميم الداري قال سالت
رسول الله صلى الله عليه وآله ما السنة في الرجل من أهل الشرك يسلم على يدي رجل من المسلمين قال هو أولي الناس بمحياه ومماته وهو عامي واعلم فقال إن
هؤلاء المذكورين في النسب و
السبب ينقسمون أربعة أقسام فمنهم من لا يرث الا بالولاء ومنهم من لا يرث الا بالفرض خاصة وهو تعين مقدار ما يرثه في القران وهم الام من الأنساب الا على الرداني
الا في صورة الرد عليها فإنها ترث (ح) بالفرض والقرابة جميعا وذلك بان لا يكون للميت ابن ولا ابنتان على قول واما انها ترث بالفرض في غيرها فلقوله تعالى
ولأبويه لكل واحد منهما السدس مما ترك فقال إن
كان له ولد فإن لم يكن له ولد وورثه أبواه فلأمه الثلث فإن كان له اخوة فلأمه السدس والزوج والزوجة
من الأسباب الا نادرا وهو إذا انحصر الوارث في أحدهما والقول بالرد على الزوجة أيضا نادر ومنهم من يرث بالفرض خاصة مرة وبالقرابة خاصة أخرى وان
كانوا يرثون بهما أيضا وهم الأب لفرض السدس له مع الولد وعدمه وبدنه فإن لم يكن ولد لم يرث الا قرابة وإن كان ابن أو أكثر أو مع بنت أو أكثر لم يرث الا
السدس المفروض ولكن فقال إن
كانت بنت أو ابنتان فصاعدا فهو يرث الفرض والقرابة جميعا والبنت ترث بالفرض خاصة مع الزوج والأبوين وبالقرابة
خاصة مع الابن وبهما في صور الرد أو البنات فبالفرض خاصة مع الأبوين وبالقرابة خاصة مع ابن فصاعدا وبهما في صور الرد والأخت فبالفرض ترث
الأخت للأب أو الأبوين مع الزوج وللأم مع الزوج والجد للأب أو الأبوين وبالقرابة ترث الأخت للأب أو الأبوين مع أخ أبو اخوة كذلك وبهما
في صور الرد أو الأخوات فبالفرض إذا اجتمعت أخوات من الأب أو الأبوين مع أخوات من الام وبالقرابة إذا اجتمعت اخوة وأخوات لأب أو لأب وأم وبهما
في صور الرد ومن يتقرب بالام من الاخوة والأخوات فبالفرض إذا تعدد مع أختين أو أخوات أو إخوة لأمه أو اتحد مع اخوة لأب وبالقرابة إذا اجتمع
مع جد أو جدة لام في صور الرد ومنهم من لا يرث الا بالقرابة وهم الباقون فإذا خلف الميت إذا فرض لا غير اخذ فرضه ورد عليه الباقي وإن كان معه ذو فرض اخر
اخذ هو أيضا فرضه فان أبقت القسمة من التركة شيئا ولا قريب غيرهما رد عليهما بنسبة حصصهما الا الزوج والزوجة فإنه لا يرد عليهما مع وجود النسب
وان نقصت التركة عن الفروض اختص النقص بالبنت أو البنات أو من يتقرب من الأخوات بالأب وجده أو مع الام دون الام ومن يتقرب بها إذ لا عود
عندنا ولو تشارك ذا الفرض من لا فرض له فله الباقي فلو كان الميت قد خلف من لا فرض له لم يشاركه غيره فالمال له مناسبا كان كالابن أو مسا.؟
كالمولى وان شاركه من لا فرض له فالمال لها بالتسوية فقال إن
اتفقت الوصلة من الميت إليهما فان اختلفت الوصلة إليهما فلكل طائفة نصيب من يتقرب كالأخوال
مع الأعمام فللأخوال نصيب للام وللأعمام نصيب للأب واعلم فقال إن
الطبقة الأولى تمنع الطبقتين الباقيين من الإرث ولا يرث واحد منهما مع واحد من
الطبقة الأولى وفى الطبقة الأولى صنفان أعلى وهما؟ الأبوان ولا يقوم غيرهما مقامهما ما كان أحد من الطبقة الأولى وأسفل وهو الأولاد ويقوم
أولادهم وان نزلوا مقامهم إذا فقدوا في جميع المواضع اي وإن كان معهم الأبوان مع تقربهما بلا واسطة خلافا للصدوق كما سيأتي والاعتبار فيهم اي
الأولاد وأولادهم أو أولادهم خاصة لمعرفة حكم الأولاد مع أولادهم من الحكم بالقيام مقامهم إذا فقدوا بالمساواة في القعدد أي الانتساب إلى
الميت أي انما يشتركون في الإرث إذا تساووا واما عند الاختلاف قربا وبعدا فالواحد من بطن أعلى وإن كان أنثى يمنع جميع من في بطن أسفل والقعدد
كبرثن وجحدب قريب النسب إلى الجد الأكبر قيل والبعيد من الأضداد قال الصاحب وقد يجعل ابنه لأقرب القرابة إلى الحي يقال ورث فلان بالقعدد وفى
276

العين انه أقرب القرابة إلى الحي يقال هذا قعد من ذاك في النسب أي أسرع انتهاء وأقرب أبا وورثت فلانا بالقعدد أي لم يوجد في أهل بيته اقعد نسبا
منى إلى أجداده والطبقة الثانية تأخذ عند فقد الطبقة الأولى وتمنع الثالثة وفيها أيضا صنفان أحدهما من عمود النسب وهم الأجداد والجدات فقال إن علوا
والاخر على حاشيته وهم الاخوة والأخوات وأولادهم وان نزلوا والأقرب من كل صنف إلى الميت يمنع الابعد من ذلك الصنف كالجد يمنع أبويه وأبوي الجدة
وللأخ أولاده وأولاد غيره من الاخوة والأخوات دون الابعد من الصنف الأخر فأولاد الاخوة وان نزلوا يرثون مع الجد الأقرب إذا لم يكن أخ ولا أخت
وكذا الجد الاعلى مع الاخوة والطبقة الثالثة فيها صنف واحد من الورثة هو اخوة الأب وهم الأعمام واخوة الام وهم الأخوال وانما كانوا صنفا واحدا
لكونهم في درجة واحدة من النسب الا انهم على درجات متفاوتة الأولى أعمام الميت وأخواله وعماته وخالاته ويقوم أولادهم مقامهم فلا يرث معهم عمومة
الأبوين أو خؤولتهما الثانية عمومة أبوي الميت وخؤولتهما وأولادهم الثالثة عمومة الأجداد والجدات وخالاتهم كذا في النسخ وأولادهم بعدهم وهلم جرا
إلى ساير الدرجات وهذه الطبقة الثالثة (هي طبقة صح) أولي الأرحام لان الدال على ارثهم أية أولي الأرحام والواحد من كل طبقة أو درجة من درجات أصناف الطبقات
وإن كان أنثى تمنع من ورائه من الطبقات والدرجات الا ابن العم من الأبوين مع العم من الأب اجماعا وصور أخرى على خلاف كما سيظهر ومن له قرابة من اخوة
أو عمية أو خالية من جهتي الأب والام يمنع من له تلك القرابة من جهة الأب خاصة من الإرث والرد ويمنع من له تلك القرابة من جهة الام خاصة من
الرد دون الإرث كلاهما مع التساوي قربا وبعدا أو كذا من له قرابة من الأب خاصة يمنع من له تلك القرابة من الام خاصة من الرد مع التساوي وإذا لم
يكن من له تلك القرابة من الأبوين الا في الأخوات فيأتي الخلاف فيهن ومن له قرابتان مختلفتان أو سببان لا يحجب من له قرابة واحدة أو سبب الا إذا تأخرت
قرابته عن إحدى القرابتين نعم يكثر استحقاقه فإنه يأخذ بالجهتين إذا استويا في المرتبة كعم هو خال وزوج هو معتق
الفصل الثاني في موانع الإرث اي ما يمنع الانسان من فقال إن
يرث مما تركه الميت ميراثا أصلا مع كونه في طبقة الإرث ودرجته وهي ثلاثة الكفر والقتل والرق ومن اعتبر المنع في الجملة
جعلها عشرين أربعة منها ستأتي في كتاب اللعان وانفصال الحمل ميتا وهما مخرجان عن المذكورين من الأنساب والأسباب والثاني مخرج عن الانسانية
والدين المستغرق وهو مما يمنع كون التركة ميراثا على أحد القولين ولا يمنع الإرث على الأخر والغيبة المنقطعة وهي انما تمنع من نفوذ الإرث ظاهرا
والثامن الزنا والتاسع الشك في النسب والعاشر اشتباه الحر الوارث بالعبد إذا سقط بيت على قوم فماتوا وبقى منهم صبيان حر ومملوك له واشتبه
والحادي عشر ما يتعلق بالزوجين من انقطاع العقد أو عدم الدخول مع العقد في المرض وعدم ارثها من العقاد
ويشترك الأربعة في خروج الانسان المفروض عن
المذكورين قطعا أو احتمالا الا عدم الإرث من العقار وهو منع من ارث البعض لا أصلا والثاني عشر عدم استكمال شهود الاستهلال في المشهور فإنه فقال إن شهدت
امرأة واحدة منع من ثلاثة أرباع النصيب ولو شهدت اثنتان منع من النصف وهكذا والثالث عشر الحباء والرابع عشر الكفن ومؤن التجهيز والخامس عشر وقف
عين من أعيان التركة والسادس عشر كون العبد جانيا عمدا إذا اختير استرقاقه أو قتله والسابع عشر الوصية وهذه تشترك في أنها انما تمنع من البعض والثامن
عشر الحجب بالقرب أو غيره وهو فقال إن منع من الإرث أصلا فللخروج عن طبقته أو درجته والا فإنما يمنع من البعض والتاسع عشر اقتران موت المتوارثين أو الاشتباه
لا لغرق أو هدم وهو مخرج عن الانسانية علما أو احتمالا والعشرون التبراء عند السلطان من جريرة الابن وميراثه وهو قول نادر للشيخ والقاضي وفى هذا الفصل
مطالب ثلاثة في الموانع الثلاثة وخاتمة في الأربعة الباقية
المطلب الأول في الكفر وهو كل ما يخرج به معتقده من دين الاسلام سواء كان حربيا أو ذميا
أصليا أو مرتدا أو على ظاهر الاسلام إذا جحد ما يعلم ثبوته من الدين ضرورة كالخوارج والغلاة ومستحل الخمر وترك الصلاة ونحو ذلك الا إذا ادعى الجهل بحكم
الشرع وأمكن في حقه فلا يرث كافرا مسلما بالنصوص واجماع المسلمين ويرث المسلم الكافر عندنا على اختلاف ضروبه فان الاسلام لم يزده الا عزا وقوة
ولو خلف الكافر الأصلي ورثة كفارا ورثوه فقال إن
لم يكن معهم مسلم بلا خلاف ولو كان معهم مسلم كان الميراث كله له بالاتفاق سواء قرب أو بعد حتى أن
مولى النعمة بل ضامن الجريرة المسلم يمنع الولد الكافر من ميراثه من أبيه الكافر عن الصادق (ع) المسلم يحجب الكافر ويرثه والكافر لا يحجب المؤمن ولا يرثه لكن الشيخان (والحلبيان صح)
والقاضي والكيدري على فقال إن للكافر فقال إن
كان له أولاد صغار ينفق عليهم مما ترك حتى يبلغوا فان بلغوا مسلمين ورثوا والا كان الميراث للمسلم وهو قوي فقال إن فقدوا
الأبوين جميعا لان كل مولد يولد على الفطرة وانما حكم بكفرهم تبعا لهما فإذا ماتا زالت التبعية ومن مالك بن أعين انه سال أبا جعفر (ع) عن نصراني مات وله ابن
أخ مسلم وابن أخت مسلم وللنصراني أولاد وزوجة نصارى قال فقال أرى فقال إن
يعطى ابن أخيه المسلم ثلثي ما ترك ويعطى ابن أخته ثلث ما ترك فقال إن لم يكن له ولد صغار
فإن كان له ولد صغار فان على الوارثين فقال إن
ينفقا على الصغار مما ورثا من سهم حتى يدركوا قيل له كيف ينفقان قال فقال يخرج وارث الثلثين ثلثي
النفقة ويخرج وارث الثلث ثلث النفقة فإذا أدركوا قطعا النفقة عنهم قيل له فان أسلم الأولاد وهم صغار قال فقال يدفع ما ترك أبوهم إلى الامام حتى
يدركوا فان بقوا على الاسلام دفع الامام ميراثهم إليهم وان لم يتموا على الاسلام إذا أدركوا دفع الامام ميراثه إلى ابن أخيه وابن أخته المسلمين يدفع إلى
ابن أخيه ثلثي ما ترك والى ابن أخته ثلث ما ترك والامام لا يمنع الولد الكافر ولا غيره من الإرث ولا يرث الكافر مع واحد من الوارث اتفاق والا
انتفى التوارث بين الكفار رأسا فما يطلق من منع الوارث الكافر من الإرث إذا كان له وارث مسلم وان بعد مخصوص بغير الامام ولو كان مع الولد الكافر
زوجة مسلمة بان أسلمت ومات في العدة أو طلقها في المرض فمات وأسلمت في العدة فان قلنا بالرد على الزوجة إذا انفردت مطلقا أو في الغيبة فلا بحث
لان وجود الكافر الوارث معها كعدمه والا نقل بالرد فأقوى الاحتمالات فقال إن
للزوجة الثمن للدخول في عموم النصوص والباقي للولد لأنها بالنسبة إلى
الباقي كالمعدومة لا للامام لان الولد انما يحجب الزوجة عن الثمن إذا ورث ويمكن منعه ثم احتمال فقال إن
يكون لها الربع لكون الولد الكافر بالنسبة إليها كالمعدوم
فالباقي له لكونها بالنسبة إليه كالمعدومة والامام لا يمنع الوارث الكافر أولها لأنه إذا اجتمع وارثان مسلم وكافر لم يتشاركا بل انفرد المسلم بالإرث
وأيضا جعل الربع لها مبنى على عدم ارثه فلو ورثناه الباقي تناقض الحكمان وانما منعناه من الرد عليها لكون الباقي حقا للامام أو لوارث اخر فإذا لم يكن هنا
277

للامام ولا لغيره رددناه عليها أو للامام مطلقا وإذا كان ظاهرا لأنا انما أعطيناها الربع لعدم ارث الولد فهو كالمعدوم وهو خيرة النهاية والسراير والمهذب والجامع
ولما كان جعل الباقي لها منافيا في الظاهر لعدم الرد عليها مطلقا وجه الكلام ناظروه بان المراد بالقول بالرد القول به مطلقا فمقابله يعم القول بعدمه مطلقا أو
عند الظهور وجعل الباقي للولد مبني على القول بالعدم مطلقا وجعله لها على القول بالرد في الغيبة وجعله للامام على حضوره أو القول بالعدم مطلقا وما ذكرناه
ظاهر العبارة ولا بعد فيه ولو كان الميت مرتدا فإن كان له وارث مسلم ورثه وإن كان ضامن جريرة كان معه غيره أم لا والا كان ميراثه للامام ولا شئ لأولاده
وساير أقربائه الكفار سواء كانت ردته عن فطرة أو لا عنها وسواء ولد له في حال كفره الأصلي أو بعد اسلامه أو بعد ارتداده وفاقا للسراير والشرايع والنافع وميراث
المبسوط وفى كتاب المرتد منه فقال إن
المال لبيت المال إذا لم يكن وارث مسلم وفى النهاية والمهذب والوسيلة كذلك في المرتد لا عن فطرة ونص في الأولين في المرتد عن فطرة
على الكون للامام ولم ينص في الوسيلة فيه على شئ وحمل ابن إدريس بيت المال على بيت مال الإمام قال في النهاية وقد روى أنه يكون ميراثه لورثته الكفار يعنى المرتد
لا عن فطرة قال وذلك محمول على ضرب من التقية لأنه مذهب العامة وقال أبو علي فقال إن
كان المرتد ممن كان مشركا فأسلم ثم رجع إلى الشرك ولا قرابة له مسلم كان ميراثه
لقرابته المشركين كذلك روى ابن فضال وابن يحيى عن أبي عبد الله (ع) قال ولنا في ذلك نظر وفى الصحيح عن إبراهيم بن عبد الحميد أنه قال للصادق (ع) نصراني أسلم ثم رجع
إلى النصرانية ثم مات قال ميراثه لولده النصارى ومسلم تنصر ثم مات قال ميراثه لولده المسلمين وأفتى بمضمونه الصدوق في المقنع وسلم الشيخ والتهذيب والاستبصار كون
الميراث لولده النصارى فقال إن
لم يكن له ولد مسلمون وعليه حمل الخبر وهو مراد الصدوق وفى الصحيح أبى ولاد انه سأله (ع) عن رجل ارتد عن الاسلام لمن يكون ميراثه قال يقسم ميراثه
على ورثته على كتاب الله وقال الباقر (ع) في خبر محمد بن مسلم من رغب عن دين الاسلام وكفر بما انزل الله على محمد صلى الله عليه وآله بعد اسلامه فلا توبة له وقد وجب قتله وبانت امرأته
منه ويقسم ما ترك على ولده ويمكن حملهما على المسلمين خصوصا والثاني في المرتد عن فطرة وظاهر حاله اسلام أولاده كامرأته ولو كان الميت مسلما وله ورثة كفار لم
يرثوه بالاجماع والنصوص وورثه الامام مع عدم الوارث المسلم وان بعد كالضامن كما في صحيح أبي بصير
وحسنه انه سال الباقر (ع) عن رجل مسلم مات وله أم نصرانية وله
زوجة وولد مسلم فقال فقال إن
أسلمت أمه قبل فقال إن
يقسم ميراثه أعطيت السدس قال فإن لم يكن له امرأة ولا ولد ولا وارث له سهم في الكتاب من المسلمين نصرانية وله قرابة
نصارى ممن له سهم في الكتاب لو كانوا مسلمين لمن يكون ميراثه قال فقال إن
أسلمت أمه فان لها جميع ميراثه وان لم تسلم أمه واسلم بعض قرابته ممن له سهم في الكتاب فان ميراثه له وان لم
يسلم من قرابته أحد فان ميراثه للامام وهو وان خص القرابة بالذكر لكنه مبنى على الغالب من انتفاء المولى والضامن ولو أسلم الكافر الوارث على ميراث قبل قسمته
شارك الورثة فقال إن
ساواهم في المرتبة واختص به فقال إن
كان أولي منهم بالنصوص والاجماع وعموم أدلة الإرث سواء كان الميت مسلما أو كافرا والأقرب تبعية النماء المتجدد
بين الموت والاسلام كالحادث بعد الاسلام والمتقدم على الموت لان الاسلام كشف عن استحقاقه المال حين الموت أو لبقاء المال على حكم مال الميت ما كان
موقوفا أو لأنه فرع الأصل فإذا ملك الأصل ملكه لان الفرع لا يكون أقوى من أصله ويحتمل العدم لانتقال التركة عند الموت إلى المسلمين لئلا يبقى بلا مالك
وإن كان متزلزلا فالنماء في ملكهم والاسلام لم يكشف عن تقدم الملك فان الكفر مانع من الإرث أو الاسلام شرط له ويمكن فقال إن
يكون المانع هو الكفر المسمى إلى
القسمة والشرط الاسلام حينها والأقرب ثبوت الإرث فيما لا يمكن قسمته على اشكال من الدخول في عموم الاسلام قبل القسمة ومن فقال إن
هذه العبارة انما يقال في الأكثر
فيما يمكن قسمته وهو المحقق لحقيقة القبلية والأقرب عدمه اي الإرث لو أسلم قبل القسمة حقيقة ولكن وهب أو باع أحد الورثة حصته من غير قسمة على
اشكال من انتفاء القسمة حقيقة ومن انه قسمة حكمية مزيل للحصة عن ملك مالكها فهي أقوى ولا له فقال إن
شارك فاما فقال إن
يشمل الشركة ما بيع أو وهب وهو (بط)
أو يخص بالباقي وهو كذلك لاستلزامه مشاركة بعض الورثة دون بعض وفيه منع بطلان الأول إذا قلنا بكشف الاسلام عن تقدم الملك لاستلزامه الكشف
عن بطلان البيع أو الهبة ولو أسلم بعد القسمة فلا شئ له وإن كانت أعيان التركة باقية وكذا لو خلف الميت واحد مسلما لم يكن لمن أسلم معه شئ إذ لا قسمة
هنا وارث من تجدد اسلامه انما ثبت على خلاف الأصل للنصوص من الاخبار والأصحاب وهي انما تناولت ما إذا أسلم قبل القسمة وقد صرح بذلك في النهاية
والمهذب وغيرهما وفى النكت انه فتوى الأصحاب وخالف أبو علي فورث ما بقيت العين في يد الوارث إما لو لم يكن له وارث مسلم سوى الامام فأسلم قيل في الشرايع
هو أولي من الامام لما تقدم من قول الباقر (ع) في خبر أبي بصير فان أسلمت أمه فان لها جميع ميراثه وان لم تسلم أمه واسلم بعض قرابته ممن له سهم في الكتاب فان ميراثه
له وان لم يسلم من قرابته أحد فان ميراثه للامام وهو نص في الباب لم يكن تبرعا منه عليه السلام والخبر مروى وبطرق منها صحيح ومنها حسن ولعموم أدلة الإرث
وقيل لا ترث لان الامام كالوارث الواحد غيره وقيل في الوسيلة وظاهر المبسوط والايجاز والاصباح فقال إن
أسلم قبل النقل إلى بيت مال الإمام فهو أولي والا فالامام
ولم يظهر لنا مستنده ولعلهم وجدوا بذلك خبرا أو حملوا الخبر المذكور انفا على التبرع ثم إنهم أطلقوا بيت المال فيحتمل فقال إن
يكونوا أرادوا بيت مال المسلمين وانه
إذا خرجه عن ملكه وملكه المسلمين لم يجد الاسلام والا أفاد الإرث واحتمل بعضهم فقال إن
يكونوا نزلوا النقل منزلة تصرف الامام فيه ولو كان الوارث الواحد زوجا
أو زوجة فأسلم فان قلنا بالرد عليهما لم يرث لاتحاد الوارث وان منعناه ورث ما فضل عن فرضهما فقال إن
أسلم قبل القسمة بينه وبين الامام والشيخ في النهاية
والقاضي مع تصريحهما بان الاسلام لا يفيد مع اتحاد الوارث صرحا بأنه فقال إن
خلقت المراة زوجا مسلما وورثة كفارا كان الميراث كله للزوج وسقط غيره
فان أسلموا رد عليهم ما يفضل من سهم الزوج وقد أورد عليه ابن إدريس انه لا قسمة هنا فلا يجدى تجدد الاسلام وأجاب عنه المحقق في النكت بان الزوج انما
يستحق بالأصالة النصف والربع وانما يستحق الفاضل بالرد مع انتفاء من يصلح فقال إن
يكون وارثا إما مع من يمكن فقال إن
يرث كالكافر فلا يستحقه الا إذا عرض
الاسلام على الكافر فأباه فهو كالامام في أنه فقال إن
أسلم أحد القرابة على الميراث لم يرث لاشتراكهما في فقال إن
استحقاقيهما ليسا بالأصالة بل لعدم الوارث وفيه ان
النصوص انما تضمنت الاسلام قبل القسمة فإذا اتحد الوارث المسلم استحق التركة عند موت المورث بلا فصل أصالة أو ورد أو اشتراط الاستحقاق بالرد لعدم
الوارث بالقوة أيضا ممنوع بل هو أول المسألة والحكم في الامام أيضا ممنوع وأيضا لو تم ما ذكره لجرى في كل من يرد عليه وفى كل مانع يمكن زواله كالرق وللزم
ايقاف الفاضل إلى موت الكافر أو اسلامه إذ لا دليل على الاكتفاء بالإباء إذا عرض عليه مرة مع أنه قد يتعذر العرض لغيبة أو جنون ولو كانت الزوجات
278

أربعا فأسلمت واحدة فلها كمال الحصة من الربع أو الثمن لان الباقيات كالمعدومات ولو أسلم بعد قسمة البعض من التركة احتمل الشركة مع المساواة في الدرجة أو
الاختصاص مع الأولوية في الجميع لصدق فقال إن
الجميع لم يقسم مع الحكم في النصوص بان المسلم قبل القسمة له حقه من الميراث واحتمل في الباقي خاصة لصدق التركة
والميراث على كل جزء مما تركه الميت فيصدق على المقسوم انه ميراث وتركة قد قسم قبل الاسلام فلا تستحقه وعلى الباقي انه ميراث وتركة أسلم عليه الوارث قبل القسمة
وفيه فقال إن
أكثر الاخبار يتضمن النص على فقال إن
من أسلم على ميراث قبل فقال إن
يقسم فله ميراثه وغاية الامر فقال إن
يعم الميراث كل التركة وبعضها وهو لا يفيد تخصيص قولهم عليهم السلام
فله ميراثه بان له ميراثه من غير المقسوم نعم في بعضها فقال إن
من أسلم على ميراث قبل فقال إن
يقسم فهو له وهو مناسب للاختصاص بالباقي فقال إن
لم نقل فقال إن
الجميع ميراث لم يقسم واحتمل المنع
من الإرث مطلقا على بعد بناء على أنه إذا وقعت القسمة في التركة صدق انها قسمت وان لم تستوف القسمة ولم يحتمله في التحرير ولو كان الكافر من صنف
متعدد اشخاصه المسلمون وهناك صنف اخر مشارك لذلك الصنف في الإرث وقسمت التركة بين الصنفين ولم يقسم كل صنف حصته بين افراده فالأقرب الشركة
إذا أسلم الكافر قبل قسمة صنفه حصتهم بين أنفسهم لأنه لا يشارك الصنف الأخر فلا يقدح القسمة بين الصنفين ويكون حصة صنفه بالنسبة إليه بمنزلة كل
التركة ولان ألفاظ النصوص الاسلام على ميراث أو الظاهر فقال إن
هذه الإضافة انما يتحقق فيما له فقال إن
يرثه أو يرث منه وإذا قسمت التركة بين الصنفين لم يرث من حصة
الصنف الأخر شيئا فلم يسلم الا على حصة صنفه وهي لم يقسم ويحتمل العدم بناء على صدق القسمة في التركة في الجملة وصدق الاسلام على الجميع للمشاركة فيه في
الجملة لعدم استلزامها المشاركة في كل جزء منه ويصلح أيضا منشأ للوجهين ما مر من صرف الميراث والتركة إلى كل ما تركه الميت أو تعميمه له ولكل جزء وذلك
كعم كافر وللميت أعمام وأخوال مسلمون فاقتسموا المال بينهم أثلاثا ولم يقسم الأعمام نصيبهم قبل اسلامه لم يشارك قطعا
وان لم يقسم الأخوال نصيبهم فإنه ليس وارثا بالنسبة إلى نصيبهم ولا بالقوة وكذا لو كان الكفار ولدا ذكرا مع أولاد ذكور وأبوين مسلمين فاقتسموا المال
أثلاثا ولم يقسم الأولاد نصيبهم بخلاف ما لو كان ولدا ذكرا مع أولاد ذكور وإناث فلا يجدي الاسلام إذا اقتسموا لزيادة نصيبهم اي الأولاد
الذكور لو كان مسلما ويلزم منه فقال إن
يوجب القسمة المتقدمة اخذ الصنف الأخر ما كان يأخذه لو كان مسلما فلو ورثناه بعد الاسلام أبطلنا القسمة
واستعدنا من الصنف الأخر مثلا إذا خلف ثلاثة بنين أحدهم كافر وبنتين مسلمتين فإذا قسموا التركة قسموها أثلاثا ثم فقال إن
أسلم الابن الكافر و
ورثناه لزم القسمة أرباعا فالضابط فقال إن
توريث المتجدد الاسلام فقال إن
أبطل القسمة لم يرث والا ورث ولو تعدد الكافر في درجة فأسلم أحدهما قبل القسمة
شارك دون الأخر وان أسلم بعدها ولو ادعى الاسلام قبل القسمة فالقول قول الورثة مع اليمين اتفقا على زمان القسمة أو لم يتعرضا له أو اختلفا
في الزمانين كما يقتضيه الاطلاق بل وان اتفقا على زمان الاسلام واختلفا في تقدم القسمة عليه لأصالة عدم الإرث الا مع يقين السبب أو ارتفاع
المانع بعد تيقن حصوله واستقرار ملك الورثة وعدم جواز الاستنقاذ من أيديهم واصل تأخر الاسلام إذا اتفقا على زمان القسمة وفى الدروس لو قيل بأنهما فقال إن
اتفقا
على زمان القسمة واختلفا في تقدم الاسلام أو اختلفا في زمان القسمة والاسلام يحلف الوارث وان اتفقا على زمان الاسلام واختلفا في تقدم القسمة
وتأخرها يحلف المتجدد اسلامه كان قويا وهو كما قال فان صدقه أحدهم نفذ في نصيبه خاصة للاخذ باقراره في حقه دون غيره وإن كان عدلا وشهد معه اخر ثقة
شارك جميع الورثة ولو انفرد ففي اثبات حقه باليمين مع الشاهد اشكال من فقال إن
المشهود به تقدم الاسلام ومن فقال إن
المقصود هو المال وكذا الشاهد والمرأتان و
الطفل تابع لاحد أبويه في الاسلام كما مر من الأمانات فلو كان أحدهما مسلما فهو بحكمه وإن كان الأخر كافرا وكذا لو أسلم أحد أبويه بعد كفره تبعه الولد في الاسلام
فالولد الصغير الذي يحكم باسلامه يرث ويورث بحسب الاسلام وكذا إذا بلغ مجنونا فان بلغ فامتنع من الاسلام قهر عليه ولم يقر على الكفر لأنه مرتد خلافا لبعض
العامة فان أصر على الكفر كان مرتدا اي حكم عليه بحكم المرتدين من القتل والضرب وانه لا يرثه الا المسلم والامام ومما ينص عليه قول أمير المؤمنين (ع) إذا
أسلم الأب جر الولد إلى الاسلام فمن أدرك من ولده دعى إلى الاسلام فان أبى قتل وقول الصادق (ع) في مرسل أبان بن عثمان في الصبي إذا شب فاختار النصرانية واحد
أبويه نصراني أو مسلمان قال فلا يترك ولكن يضرب على الاسلام وفى خبر عبيد بن زرارة في الصبي يختار الشرك وهو بين أبويه قال لا يترك وذلك إذا كان أحد أبويه
نصرانيا والمسلمون يتوارثون وان اختلفوا في المذاهب لعموم الأدلة والاشتراك في الاقرار بالشهادتين الموجب للمعاملة معهم كما يعامل مع المسلمين وان كانوا
منافقين وفى بعض نسخ المقنعة ويرث المؤمنون أهل البدع من المعتزلة والمرجئة والخوارج والحشوية ولا ترث هذه الفرق أحدا من أهل الايمان كما يرث المسلمون
الكفار ولا يرث الكفار أهل الاسلام وفى بعضها ويتوارث المسلمون وان اختلفوا في الأهواء فلا يمنع تباينهم في الآراء من توارثهم وهو الموافق للمشهور وللدليل
وقال الحلبي ولا يرث الكافر المسلم وان اختلفت جهات كفره وقرب نسبه ويرث المسلم الكافر وان بعد نسبه كابن خال مسلم والموروث مسلم أو كافر له ولد كافر بيهودية
أو نصرانية أو حربية أو تشبيه أو جحد نبوة أو امامة ميراثه لابن خاله المسلم دون ولده الكافر ولعله أراد بجحد الإمامة جحدها من رأس واعتقاد انه لا امام والكفار
يتوارثون وان اختلفوا في الملل لعموم الأدلة وكون الكفر كملة واحدة والاخبار وان نطقت بنفي التوارث بين أهل ملتين لكنها نطقت أيضا بتفسيرهما بالاسلام
والكفر فاليهودي يرث النصراني أو الحربي وبالعكس وقال الحلبي يرث كفار ملتنا غيرهم من الكفار ولا يرثهم الكفار وقال سلار انهم يتوارثون إذا لم يكونوا حربيين
وفى شرح الايجاز فاما الكافر الحربي فلا يرث من أهل الذمة ويكون ميراثهم للامام إذا لم يكن للميت منهم نسيب ذمي ولا مسلم إما المرتد فإن كان عن فطرة الاسلام بان انعقد
حال اسلام أحد أبويه أو أسلم أحد أبويه وهو طفل ثم بلغ ووصف الاسلام كاملا ثم ارتد قسمت تركته حين ارتداده بين ورثته المسلمين ان كانوا وتبين
زوجته وتعتد عدة الوفاة وان لم يقتل وذلك كله لأنه لا تقبل توبته بل يجب قتله حين ارتد فينزل منزلة الميت كل ذلك بالاجماع والنصوص كقول
الصادق (ع) في خبر عمار كل مسلم بين مسلمين ارتد عن الاسلام وجحد محمدا صلى الله عليه وآله نبوته وكذبه فان دمه مباح لكل من سمع ذلك منه وامرأته باينة منه
يوم ارتد فلا تقربه وتقسم ماله على ورثته وتعتد امرأته عدة المتوفى عنها زوجها وعلى الامام فقال إن
يقتله ولا يستتيبه وانما فسرنا المرتد عن فطرة بمن ذكرنا لنصهم
على فقال إن
من ولد على الفطرة فبلغ فأبى الاسلام استتيب كما مر وقبل أبو علي توبة المرتد مطلقا للأخبار العامة في الاستتابة وإن كان امرأة لم تقتل بل تحبس ويضيق
279

عليها وتضرب أوقات الصلوات كما قال الصادق (ع) في مرسل الحسن بن محبوب والمراة إذا ارتدت استتيب فان تابت ورجعت والا خلدت السجن وضيق عليها في حبسها وقال الباقر (ع)
في خبر غياث بن إبراهيم لا تقتل وتستخدم خدمة شديدة وتمنع الطعام والشراب الا ما يمسك نفسها وتلبس خشن الثياب وتضرب على الصلوات ولا تقسم تركتها حتى تموت
وذلك لأنها لو تابت قبلت توبتها ولو كان المرتد عن غير فطرة بالمعنى الذي عرفته استتيب بالاجماع والنصوص كالاخبار العامة والناصة على التفصيل كتوقيع أمير
المؤمنين (ع) إلى عامله إما من كان من المسلمين ولد على الفطرة ثم تزندق فاضرب عنقه ولا تستتبه ومن لم يولد منهم على الفطرة فاستتبه فان تاب والا فاضرب
عنقه وسيأتي الخلاف في مدة الاستتابة ولا يقسم تركته الا فقال إن
يقتل إذا لم يتب أو يموت وتعتد زوجته من حين الارتداد عدة الطلاق فان عاد إلى
الاسلام في العدة فهو أولي بها وان خرجت وهو مرتد لم يكن له عليها سبيل قطع الأصحاب بالحكمين فكأنهم اتفقوا عليه وقال الصادق (ع) في صحيح أبي بكر الخضرمي
إذا ارتد الرجل عن الاسلام بانت منه امرأته كما تبين المطلقة ثلثا وتعتد منه كما تعتد المطلقة فان رجع إلى الاسلام فتاب قبل التزويج فهو خاطب من الخطاب
ولا عدة عليها منه ولتعتد منه لغيره وان مات أو قتل قبل العدة اعتدت منه عدة المتوفى عنها زوجها وهي ترثه في العدة ولا يرثها فقال إن ماتت وهو مرتد عن
الاسلام وظاهره نفى الأولوية وان أسلم في العدة ويمكن حمل البينونة على أنه ليس له الرجوع ما دام على الكفر والتوبة قبل التزويج عليها قبله بعد العدة
ولا يمنع من الإرث بمن يتقرب إلى الميت بالكافر وان منعت منه الوصلة لتنزلها بالكفر منزلة المعدوم
المطلب الثاني في القتل القاتل لا يرث مقتوله بالاجماع والنصوص إذا كان القتل عمدا ظلما ولو كان بحق لم يمنع عندنا كما في خبر حفص بن غياث فقال إن
سال الصادق (ع) عن طائفتين من المؤمنين إحديهما باغية
والأخرى عادلة اقتتلوا فقتل رجل من أهل العراق أباه وابنه أو أخاه أو حميمه وهو من أهل البغى وهو وارثه هل يرثه قال نعم لأنه قتله بحق وفيه للعامة
خلاف ولو كان خطأ قيل في النافع والجامع وظاهر المقنعة والمراسم ورث مطلقا وفى الشرايع انه أشهر ودليله عموم أدلة الإرث ورفع الخطأ عن الأمة
وصحيح ابن سنان سال الصادق (ع) عن رجل قتل أمه أيرثها قال فقال إن
كان خطأ يرثها وإن كان عمدا لم يرثها ونحوه حسن محمد بن قيس عن الباقر عن أمير المؤمنين عليهما السلام
وقيل يمنع من الإرث مطلقا وهو قول الحسن لعموم الأخبار المانعة وخصوص قول الصادق (ع) في خبر الفضيل بن يسار لا يرث الرجل الرجل إذا قتله وإن كان خطأ
وهو ضعيف مرسل وقال الحسن كيف يرث وهو يؤخذ منه الدية وجوابه ظاهر كما في الانتصار وغيره إذ لا منافاة بين اخذ الدية والإرث من غيرها وقيل في
المشهور يمنع من الدية خاصة وقد حكاه الشيخ عن المفيد وحكى عليه الاجماع في السراير وهو جيد للجمع بين الاخبار والنص في بعض الأخبار على منع ارث القاتل
من الدية كقول الباقر (ع) في حسن محمد بن قيس والمراة ترث من دية زوجها ويرث من ديتها ما لم يقتل أحدهما صاحبه وفى بعضها عليه في الخطاء بخصوصه كقوله صلى الله عليه وآله
لا يتوارث أهل ملتين بشئ وترث المراة من مال زوجها ومن ديته ويرث الرجل من مالها ومن ديتها ما لم يقتل أحدهما صاحبه عمدا فلا يرث من ماله ولا
من ديته وان قتله خطأ ورث من ماله ولا يرث من ديته ولقوله تعالى ودية مسلمة إلى أهله ولو ورثناه من الدية لم يجب عليه الا تسليم الباقي فقال إن
لم ينحصر الوارث فيه
ولا فرق في ذلك بين مراتب النسب والسبب وان اختصت اخبار الخطأ ببعضها وفى بعض عبارات العامة ما يوهم فقال إن
الأب يرث ابنه الذي قتله وفى اشتراط استقرار
الحياة في المقتول في المنع من الإرث اشكال من الاشكال في صدق القتل لتنزله بعدم استقرارها منزلة الميت ولو لم يكن للمقتول وارث الا القاتل كان الميراث
للامام وهو الذي اراده من قال كان لبيت المال ومنهم (المص) في التحرير ولكن في المقنعة انه لبيت مال المسلمين وفى الجامع فقال إن
الامام يأخذ الدية ويجعلها في
بيت مال المسلمين وهو نص ما ستسمعه من حسن أبي ولاد ولو كان لقاتل أبيه ولد ورث الجد ولم يمنع لمنع الأب إذا لم يكن هناك للمقتول ولد الصلب كما قال أحدهما
عليهما السلام في خبر جميل فإن كان للقاتل ابن ورث الجد المقتول وفى خبر اخر له لا يرث الرجل إذا قتل ولده أو والده ولكن يكون الميراث لورثة القاتل ولو لم
يكن للمقتول وارث الا الكافر والقاتل ورث الامام ولم يكن للكافر المطالبة بالدم فان أسلم الكافر قبل نقل المال ورث على القول الذي تقدم وطالب
بالقتل ولو نقلت التركة قبل اسلامه طالب بالقتل ولم يرث ولو لم يكن له وارث سوى الامام لم يكن له العفو وفاقا للأكثر بل يأخذ الدية أو يقتص ففي
الحسن عن أبي ولاد انه سال الصادق (ع) عن رجل مسلم قتل مسلما عمدا فلم يكن للمقتول أولياء من المسلمين الا أولياء من أهل الذمة من قرابته فقال على الامام فقال إن
يعرض على قرابته
من أهل بيته الاسلام فمن أسلم منهم فهو وليه يدفع القاتل إليه فان شاء قتل وانشاء اخذ الدية فإن لم يسلم أحد كان الامام ولى امره فانشاء قتل وان شاء اخذ
الدية فجعلها في بيت مال المسلمين لان جناية المقتول كانت على الامام فكذلك يكون ديته لإمام المسلمين قال فان عفى عنه الامام فقال انما هو حق جميع
المسلمين وانما على الامام فقال إن
يقتل أو يأخذ الدية وليس له فقال إن
يعفو وأجاز ابن إدريس للامام العفو لان الامام ولي المقتول فان رضي هو والقاتل بالدية فإنها
تكون له لا لبيت مال المسلمين قال لان الدية عندنا يرثها من يرث المال والتركة سوى كلالة الام فان كلالة الام لا ترث الدية ولا القصاص ولا القود بغير خلاف
وتركته لو ماتت كانت لإمام المسلمين بغير خلاف بيننا ولان جنايته على الامام لأنه عاقلته وحمل الرواية على
التقية ونفى عنه الباس في المختلف قال لكن
العمل بالرواية أولي ويرث الدية كل مناسب ومسابب عدا المتقرب بالام على رأى وفاقا للأكثر ومنهم الشيخ في النهاية والايجاز وجنايات الخلاف وابن إدريس
في المواريث وموضع من الجنايات وهو الذي سمعته الان وسمعت انه نفى الخلاف عنه والشيخ ادعى الاجماع عليه في الخلاف ويؤيده الاخبار كقول الصادق (ع) في صحيح
ابن سنان قضى أمير المؤمنين (ع) فقال إن
الدية يرثها الورثة الا الاخوة والأخوات من الام فإنهم لا يرثون من الدية شيئا ونحوه في صحيح سليمان بن خالد وقول
الباقر (ع) في صحيح محمد بن قيس الدية يرثها الورثة على فرائض المواريث الا الاخوة من الام فإنهم لا يرثون من الدية شيئا والظاهر فقال إن
حرمان الاخوة والأخوات
يقتضى حرمان غيرهم من الأخوال وغيرهم بطريق الأولى وأطلق في جراح المبسوط وميراث الخلاف انه يرثها جميع الورثة وادعى الاجماع عليه في الخلاف وهو
خيرة ابن إدريس في موضع من الجنايات عملا بعموم الأدلة قال فلا يرجع عن كتاب الله باخبار آحاد لا يوجب علما ولا عملا وهي أيضا معارضة باخبار مثلها والاجماع
فغير منعقد على ما ذكره في نهايته فإذا لم يكن على المسألة اجماع فالتمسك فيها بكتاب الله هو الواجب وزيد في المهذب والايجاز وجنايات الخلاف انه لا يرثها
النساء ممن يتقرب بالأب أيضا وجمع في شرح الايجاز بين قولي الشيخ بمنع النساء المتقربات بالأب وبإرثهن بالمنع إذا انفردن والإرث إذا اجتمعن مع الذكور وحكى فيه
280

قول بالعكس ولا يرث أحد الزوجين القصاص اتفاقا بل فقال إن تراضوا في العمد على الدية ورثا منها بالاجماع كما هو الظاهر والنصوص العامة والخاصة وخبر السكوني فقال إن
عليا (ع) كان لا يورث المرأة من دية زوجها شيئا ولا يورث الرجل من دية امرأته شيئا ولا الاخوة من الام من الدية شيئا مع الضعف محمول على التقية
أو على فقال إن
يكون القاتل أحدهما خطأ والا تراضوا عليها فلا يرثان من جهة القتل شيئا والدية عندنا في حكم مال الميت وان تجددت بعده يقضى منها ديونه
ويخرج منها وصاياه وإن كان القتل عمدا لكن فقال إن
رضي الورثة بالدية في العمد قال في الخلاف والمبسوط انه قول عامة الفقهاء الا أبا ثور وعن إسحاق بن عمار عن الصادق (ع)
قال إذا قبلت دية العمد فصارت مالا فهي ميراث كساير الأموال وعن يحيى الأزرق عن الكاظم (ع) في رجل قتل وعليه دين ولم يترك مالا فاخذ أهله الدية من قاتله عليهم
ان يقبضوا ديته قال نعم قال وهو لم يترك شيئا قال انما أخذوا الدية فعليهم فقال إن
يقضوا دينه وقال أمير المؤمنين (ع) في خبر السكوني من أوصى بثلثه ثم قتل خطأ
فان ثلث ديته داخل في وصيته وفى خبر محمد قيس انه (ع) قضى في وصية رجل قتل انها ينفذ من ماله وديته كما أوصى وليس للديان منعهم من القصاص وان مات
فقيرا وفاقا للمحقق وابن إدريس لان القصاص حقهم أصالة والأصل عدم وجوب الرضا بالدية وبرائة ذممهم من قضاء الدين وخلافا للنهاية وجماعة فقالوا
لا يجوز لهم الاقتصاص حتى يضمنوا الدين للغرماء لخبر أبي بصير سال الصادق (ع) عن الرجل يقتل وعليه دين وليس له مال فهل لأوليائه فقال إن
يهبوا دمه لقاتله وعليه
دين فقال فقال إن
أصحاب الدين هم الخصماء للقاتل فان وهو أوليائه دمه للقاتل فجايز وان أرادوا القود فليس لهم ذلك حتى يضمنوا الدين للغرماء كذا رواه المحقق
في النكت وبه استدل للشيخ وكذا ابن الربيب والشهيد وأجابوا بالضعف والندرة ومخالفة الأصول والذي في التهذيب انه سأله (ع) عن رجل قتل وعليه دين وليس له
مال فهل لأوليائه فقال إن
يهبوا دمه لقاتله وعليه دين فقال فقال إن
أصحاب الدين هم الخصماء للقاتل فان وهب أوليائه دمه للقاتل ضمنوا الدية للغرماء والا فلا وهو لا
يفيد المطلوب وقال أبو منصور الطبرسي فقال إن
بذل القاتل الدية لم يجز للولي الاقتصاص ما لم يضمن الدين والا كان له وهل يلحق شبيه العمد بالعمد في المنع من
الإرث أو بالخطأ الأقرب الأول وفاقا لأبي على لعموم الأخبار المانعة من ارث القاتل خرج الخطأ بالدليل وخلافا لسلار واختار في التحرير والمختلف لأصل
الإرث وخرج العامل بالاجماع وهو المتبادر من اطلاق القاتل وقد خص به في بعض الأخبار وهو الاثم المتهم فينبغي فقال إن يعامل بنقيض غرضه ونص الفضل بن شاذان على فقال إن
من ضرب ابنه غير مسرف يريد تأديبه فقتله ورثه قال لان ذلك للأب وهو مأمور بتأديب ولده لأنه في ذلك بمنزلة الامام يقيم حدا على رجل
فمات فلا دية عليه ولا يسمى الامام قاتلا وان ضربه ضربا مسرفا لم يرثه الأب قال فإن كان بالابن جرح فبطه الأب فمات الابن من ذلك فان هذا ليس بقاتل وهو
يرثه ولا كفارة عليه ولا دية لان هذا بمنزلة الأدب والاستصلاح والحاجة من الولد إلى ذلك والى شبهه من المعالجات ونحوه كلام الحسن وقد حكاه
الكليني والصدوق ساكتين عليه والقتل بالسبب مانع كالمباشرة فقال إن
عمدا فكالعمد وان خطأ فكا الخطأ للاشتراك في التهمة والدخول في اسم القاتل والمساواة
للقاتل في التسبيب لزوال الحياة وان اختلفا قربا وبعدا فلو شهد مع جماعة ظلما على مورثه فقتل لم يرثه كما ينص عليه وإن كان خطاه ورث من التركة دون الدية
إما لو شهد بحق فقتل فهو يرثه وفيه منع شمول القاتل له مع فقال إن الأصل الإرث وقال الفضل بن شاذان ولو فقال إن رجلا حفر بئرا في غير حقه أو اخرج كنيفا أو ظلة
فأصاب شئ منها وارثا فقتله لم يلزمه الكفارة وكانت الدية على العاقلة وورثه لان هذا ليس بقاتل الا ترى انه لو فعل ذلك في حقه لم يكن قاتلا ولا
وجب في ذلك دية ولا كفارة واخراج ذلك في غير حقه ليس هو قتلا لان ذلك بعينه يكون في حقه ولا يكون قتلا وانما الزم العاقلة الدية احتياطا للدماء
ولئلا يبطل دم امرء مسلم ولئلا يتعدى الناس حقوقهم إلى ما لا حق لهم فيه ونحوه كلام الحسن وحكاه الكليني والصدوق ساكتين عليه وكذا قتل الصبي والمجنون والنايم
مانع للدخول في عموم القاتل غاية الأمر الدخول في قتل الخطاء كما في التحرير فيمنع ما يمنع منه وأطلق الفضل والحسن ارث الأولين إذا قتلا وقيل يمنعهما
دون النائم ولو أمر عاقل كبير ببط جراحة أو قطع سلعة ففعل فمات ورثه الامر لضعف السبب وعدم شمول القاتل له بخلاف الصبي والمجنون وإذا قتل العادل
الباغي ورثه لأنه قتل بحق وللعامة فيه خلاف والمشارك في القتل كالقاتل مستقلا إما الناظر والممسك ففيهما اشكال من انتفاء القتل عنهما حقيقة ومن
اعانتهما عليه فكانا مشاركين له ولو شهد مع جماعة على مورثه بما يوجب قتله ظلما فقتل لم يرث للتسبيب وإن كان الحق يثبت بغيره ممن شهد أو لم يشهد
لو لم يشهد لأنه شارك في السبب كما لو اشترك اثنان في مباشرة القتل أو تسبيبه وإن كان لو انفرد أحدهما كفى في القتل إما لو شهد بعد الحكم لم يمنع لانتفاء
التسبيب ولو جرح أحد الولدين أباه والاخر أمه ثم ماتا دفعة ولا وارث سواهما فلكل منهما مال الذي لم يقتله والقصاص على صاحبه ولو عفا أحدهما
عن الأخر فللآخر قتل العافي ويرثه لأنه قتله بحق ولو بادر أحدهما فقتل أخاه سقط القصاص عنه إذ لا مطالب به وورثه لأنه قتله بحق ويحتمل العدم
لأنه تعدى بالمبادرة إلى الاستيفاء ولو قتل أكبر الاخوة مثلا الثاني والثالث الرابع ولا وارث لهما سواهما فميراث الرابع للأكبر خاصة فيرجع إليه نصف دم نفسه وله قتل الثالث وليس للثالث قتله الا فقال إن
يدفع إليه نصف الدية ولو بادر الأكبر فقتل الثالث ورثة قال في التحرير ويحتمل فقال إن
لا يرثه لأنه تعدى
باستيفاء حقه أولا
المطلب الثالث في الرق وهو يمنع بالاتفاق والنصوص من الإرث في الوارث والموروث ملكنا الرقيق أو لا فإنه فقال إن ملك فملكا غير
مستقر يزول بزوال ملك المولى عن رقبته كما إذا باعه وسواء تشبث بالحرية كالمدبر وأم الولد والمكاتب الذي لم يتحرر منه شئ أولا الا المكاتب الذي مات عن
وفاء فقد مر الخلاف فيه فلو مات عبد لم يرثه أحد لان ماله لمولاه ملكا لا إرثا ملكناه أم لا كما عرفت ولو انعتق بعضه ورث ورثته الأحرار من ماله
بقدر الحرية وكان الباقي لمولاه ولو مات حر وخلف وارثا مملوكا لغيره واخر حرا فالميراث للحر وان بعد كضامن الجريرة دون الرق وان قرب كالولد
ولو تقرب الحر بالمملوك لم يمنع وان منع السبب كما قال الصادق (ع) في خبر مهزم في عبد مسلم له أم نصرانية وابن حر فماتت الام يرثها ابن ابنها الحر ولو أعتق
المملوك على ميراث قيل قسمته شارك فقال إن
ساواهما واختص به فقال إن
كان أولي منهما ولو أعتق بعد القسمة أو كان الوارث واحدا منع ولم يكن له شئ كما تقدم
في الكافر إذا أسلم وظاهر المبسوط والايجاز انه فقال إن
أعتق قبل حيازة الواحد ورث ونص في الوسيلة والاصباح على الإرث إذا أعتق قبل النقل إلى
بيت المال والاشكال لو أعتق بعد قسمة البعض كما تقدم في الكافر ولو لم يكن وارث سوى المملوك لم يعط التركة الامام بل اشترى المملوك من التركة
281

ان وفت واعتق وأعطى بقية المال على الخلاف الآتي في غير الأبوين ويقهر مالكه على بيعه فقال إن
امتنع كما روى عن عبد الله بن طلحة انه سال الصادق (ع) عن رجل مات وترك مالا
كثيرا وترك إما مملوكة وأختا مملوكة قال تشتريان من مال الميت ثم يعتقان ويورثان قال أرأيت فقال إن
أبى أهل الجارية كيف يصنع قال ليس لهم ذلك تقومان قيمة عدل و
يعطى مالهم على قدر القيمة قال الفضل فان قال قائل فان أبى مولى المملوك فقال إن
يبيعه وامتنع من ذلك أيجبر عليه قيل نعم لأنه ليس له فقال إن
يمتنع وهذا حكم لازم لأنه يرد
عليه قيمته تاما ولا ينقص منه شيئا وفى امتناعه فساد المال وتعطيله وهو منهى عن الفساد قال فان قال فإنها كانت أم ولد لرجل فيكره الرجل فقال إن
يفارقها
وأحبها وخشي فقال إن
لا يصبر عنها وخاف الغيرة فقال إن
يصير إلى غيره هل يؤخذ منه ويفرق بينه وبينها وبين ولده منها قلنا فالحكم يوجب تحريرها فان خشي الرجل ما ذكرت
وأحب فقال إن
لا يفارقها فله فقال إن
يعتقها ويجعل مهرها عتقها حتى لا يخرج من ملكه ثم يدفع إليها ما ورثت ويتولى الشراء وانعتق الامام أو نايبه إما إذا افتقر
إلى القهر فظاهر فإنه من شأن الحاكم واما بدونه فلان على الحاكم فقال إن
يجوز تركات المولى وأموال الغيب ونحو ذلك ويحفظها حتى يصرفها في مصارفها ولابد في
الشراء من الاحتياط لئلا يزيد الثمن عن القيمة ولا يعلم صحة العتق من غير المالك إذا أوقعه غير الحاكم وان تعذر الحاكم تولى ذلك حتى القهر على البيع عدول
المؤمنين صونا للمال عن الضياع وتغليبا للحرية ولا يكفي الشراء عن العتق وفاقا لنصوص الأكثر للأصل والاخبار وقد يحتمل الكفاية لاطلاق بعض الأخبار
كقول الصادق (ع) في حسن ابن سنان قضى أمير المؤمنين (ع) في الرجل يموت وله أم مملوكة وله مال فقال إن
يشترى أمه من ماله ويدفع إليها بقية المال إذا لم يكن له قرابة له سهم
في كتاب الله وهو من الضعف بمكان ويدفع إلى مالكه القيمة لا أزيد وان طلب الزيادة لم يجب إليها للأصل بل لا يجوز بدون رضا المملوك وهل يكفى المعاطاة أم
لابد من العقد وجهان من التردد في انصراف الشراء الواقع في النصوص إلى العقد ولكن لو امتنع من البيع دفع إليه القيمة وكان ذلك كافيا في الشراء واخذ منه قهرا
مع احتمال اشتراط العقد خصوصا إذا تولاه الحاكم ولو وفى المال بالثمن خاصة اشترى واعتق ولو قصر المال عن الثمن كانت التركة للامام وفاقا للمشهور قصر الخلاف الأصل
على اليقين فان الاخبار انما تضمنت الشراء واعطاء الباقي وصونا للمملوك عن التشطين المضر بمالكه وفى النهاية والجواهر انها لبيت مال المسلمين وقيل في الكافي عن
الفضل يفك بعضه بما وجد ويسعى في الباقي انشاء المولى وانشاء أخدم بالحساب الا انه لم يذكر ذلك الا في الجارية والظاهر مساواة العبد لها فان قال فإن كان
قيمتها عشرة آلاف درهم وورثت عشرة دارهم أو درهما واحدا أو أقل من ذلك قيل له لا يبلغ قيمة المملوكة أكثر من خمسة آلاف درهم الذي هو دية الحرة المسلمة
إن كان ما ورثت جزء من ثلثين جزء من قيمتها أو أكثر من ذلك أعتق منها بمقدار ذلك وإن كان أقل من جزء من ثلثين جزء لم يعبأ بذلك ولم يعتق منها شئ فإن كان
جزء وكسرا أو جزئين وكسرا لم يعبأ بالكسر كما فقال إن
الزكاة يجب في المأتين ثم لا يجب حتى يبلغ مأتين وأربعين ثم لا يجب ما بين الأربعينات شئ كذلك هذا قال
فان قال لم جعل ذلك جزء من ثلثين جزء دون فقال إن
يجعل جزء من عشرة أو جزء من مأتين أو أقل أو أكثر قيل فقال إن
الله عز وجل يقول في كتابه ويسألونك عن الأهلة
قل هي مواقيت للناس هي الشهور فجعل المواقيت هي الشهور وأتم الشهور ثلثين يوما وكان الذي يجب لها من الرق والعتق من طريق المواقيت التي وقتها
الله للناس قال فان قال ما قولك فيمن أوصى لرجل بجزء من ماله ثم مات ولم يبين هل يجعل له جزء من ثلثين جزء من ماله كما فعلته للمعتق قيل لا ولكنه يجعل
جزء من عشرة من ماله لان هذا ليس هو من طريق المواقيت وانما هو من طريق العدد فلما فقال إن
كان أصل العدد كله الذي لا تكرار فيه ولا نقصان فيه عشرة فأخذنا
الأجزاء من ذلك لان ما زاد على عشرة فهو تكرار لأنك تقول أحد عشر واثنا عشر وثلاثة عشر وهكذا تكرار والحساب الأول وما نقص من عشرة فهو نقصان عن
حد كمال أصل الحساب وعن تمام العدد فجعلنا لهذا الموصى له جزء من عشرة إذا كان ذلك من طريق العدد وهكذا روينا عن أبي عبد الله (ع) فقال إن
له جزء من عشرة
وجعلنا للمعتق جزء من ثلثين لأنه من طريق المواقيت وهكذا جعل الله المواقيت للناس الشهور انتهى وحكى الأصحاب قولا بفك ما يفي به التركة والسعي في
الباقي مطلقا ونفى القاضي عنه الباس في الجواهر ولم يستبعده في المختلف قال لان عتق الجزء يشارك عتق الجميع في الأمور المطلوبة شرعا فيساويه في الحكم و
يؤيده فقال إن
الميسور لا يسقط بالمعسور وقوله صلى الله عليه وآله إذا أمرتكم بأمر فاتوا منه ما استطعتم ولو تعدد الوارث الرقيق وقصر نصيب كل واحد منهم أو نصيب بعضهم عن قيمته لم
يفك على المشهور من عمد الفك إذا لم تف التركة بثمن الرقيق فان شراء البعض بنصيبه مع نصيب اخر ترجيح بلا مرجح ولا يتصور شراء بعض لا بعينه وكان المال للامام
في الأول وفى الثاني هل يفك من يتهض نصيبه بقيمته لكثرته اي النصيب أو لقلة قيمته فيه اشكال من التردد في تنزل الجميع منزلة وارث واحد وتبعيضهم
منزلة تبعيضه والأظهر العدم وفاقا لسلار لصدق الوارث على كل وتضرر المولى بتبعيض الواحد دون المتعدد وأيضا من التردد في تقدير الانصباء لتفرعه على
الإرث المتفرع على العتق فلا يقطع به قبله مع التساوي في الموجب للإرث وإذا لم يقدر تساوى من يفي نصيبه بقيمته ومن لا يفي فإذا لم تف التركة بشراء الجميع لم
يشتر أحد منهم للزوم الترجيح من غير مرجح وسلار يوجب شراء البعض إذا وفت التركة به ويندفع عنه الترجيح من غير مرجح بالقرعة والمشهور خلافه ونفى عنه
الخلاف في السرائر فان أوجبناه اي فك من يفئ نصيبه لم يكن للامام من التركة شئ بل ورث هو بقية المال فرضا وردا كما إذا انحصر فيه الوارث
الا فقال إن
يكون أحد الزوجين ولم نقل بالرد هذا كله فقال إن
لم تف التركة بشراء الجميع كما لا يفئ نصيب كل أو بعض بشرائه ولو وفت التركة بشرائهما اي الوارثين فصاعدا
أجمع اشتريا سواء كان نصيب أحدهما قاصرا عن ثمنه أو لا لصدق وفاء التركة بقيمة الوارث نزلنا الجميع منزلة واحدة؟ أولا ومنه ينشأ الاشكال السابق
لاعطائه عدم اعتبار التقدير ولو كان أحدهما أولي وقصرت التركة عن قيمة القريب دون البعيد ولم نقل بتبعيض الفك ففي شرائه اي البعيد اشكال من حجب
القريب له عن الإرث ومن تنزله للرق منزلة المعدوم ولو كان الوارث رقا له ولم يخلف سواء عتق نفسه أو باعتاق الحاكم أو عدل من المؤمنين وورث
باقي المال لأنه وان خرج عن النصوص الا انه يعلم بطريق الأولى ولو خلف معه غيره فإن كان المملوك ممن يعتق عليه عتق لأنه ملك بالإرث ولم يشاركه في باقي
التركة الا فقال إن
يتعدد الحر فيشارك أو يختص به لأنه عتق حينئذ قبل القسمة وان لم يكن ممن يعتق عليه لم ينعتق وورثه الحر وان بعد كأخ مملوك مع ضامن
جريرة ولا خلاف في فك الأبوين والأقرب في الأولاد ذلك وفاقا للأكثر لقول الصادق (ع) لجميل في الصحيح يشترى ابنه من ماله فيعتق ويورث ما بقي وفى خبر
سليمان بن خالد يشترى الابن ويعتق ويورث ما بقي من المال وفى صحيح ابن عبد ربه في ولد أم تزوجت فمات الزوج وترك مالا وليس له وارث الا ولد عنها اشترى
282

منه فأعتق وورث وخبر اسحق انه مات مولى لعلي (ع) فقال انظروا هل تجدون له وارثا فقيل له ابنتان باليمامة فأشتريهما من مال الميت ثم دفع إليهما بقية الميراث وفيه جواز
التبرع منه (ع) وحكى عليه الاجماع في السرائر وخلافا لسلار وكذا باقي الأقارب وفاقا للشيخ وجماعة على اشكال مما مر من خبر عبد الله بن طلحة عن الصادق (ع)
في الأخت قوله (ع) في مرسل ابن بكير إذا مات الرجل وترك أباه وهو مملوك أو أمه وهي مملوكة أو أخاه أو أخته وترك مالا والميت حر اشترى مما ترك أبوه أو قرابته وورث
ما بقي من المال ومن ضعفهما مع الأصل وهو خيرة المفيد والمحقق وبنى حمزة وإدريس وداود والربيب الا فقال إن
ابن حمزة ذكر ارثهم رواية وقيل في النهاية الزوجان
كالأقارب لقول الصادق (ع) في صحيح سليمان بن خالد كان علي (ع) إذا مات الرجل وله امرأة مملوكة اشتراها من ماله فأعتقها ثم ورثها قال الشهيد ويلزم عليها فك
الزوج بطريق الأولى وليس نصا في الباب لجواز التبرع منه (ع) فلو خلف زوجة يقصر الربع عن قيمتها وتفي التركة به ففي الشراء كلا أو بعضا اشكال من الخلاف في
الرد عليها وأيضا من التردد في اعتبار وفاء النصيب أو جميع التركة وعلى تقدير اعتبار النصيب وعدم الرد من الخلاف المتقدم في تبعيض الشراء وأم الولد ينعتق
من نصيب ولدها فان قصر النصيب عن قيمتها استسعيت في الباقي ولا ترث من مولاها شيئا وإن كانت ذات قرابة منه لوجود الولد وكذا المدبر لا يرث من مدبره
مع وحدة الوارث وإن كان قريبا لأنه لا قسمة للتركة ليقال انه انعتق قبلها واما مع التعدد وكونه في طبقتهم أو إلى ومنهم فيشاركهم أو يختص بالتركة ولا المكاتب
المشروط والمطلق الذي لم يؤد شيئا اتحد الوارث أو تعدد الا فقال إن
يكون مملوكا لغير المورث وادى قبل القسمة أو انعتق قبلها بغير ذلك أو انحصر فيه الوارث
ولو خلف ولدا نصفه حر واخا مثلا فالمال بينهما نصفين فان الولد لا يرث الا بنسبة الحرية ولو انعتق ثلثه فله ثلث المال وهكذا لا يمنع القريب بجزئه
الحر من بعد على اشكال من عموم النصوص الناطقة بالإرث بحساب الحرية فالقريب المبعض في نصيب جزئه الرق كالمعدوم ومن عموم ما دل على حجب القريب البعيد
فروع اثنا عشر الأول فقال إن
كان المعتق بعضه ذا فرض اعطى بقدر ما فيه من الحرية من فرضه وإن كان يرث بالقرابة نظر ماله من
الميراث مع الحرية الكاملة
فأعطى من كله بقدر ما فيه منها ولو تعدد من يرث بالقرابة ورث بالفرض أيضا أم لا كابنين نصفهما حر احتمل فقال إن
يكمل الحرية فيهما بان ينضم الحرية من أحدهما
إلى ما في الأخر منها فان كمل منهما حر واحد كان كان النصف من كل منهما حرا أو كان الثلث من أحدهما والثلثان من الأخر وهكذا ورثا جميعا ميراث ابن حر فان جامعهما
أخ حر لم يرث شيئا لابن الابن الواحد مع الأخ يجوز جميع المال بالقرابة لان نصفى شئ مثلا شئ كامل فكل منهما لما كان يرث بقدر حريته فكانا يرثان نصفى
التركة كانا كحر كامل يرث كل التركة ثم يقسم ما ورثناه بينهما على قدر ما في كل واحد منهما من الحرية فإن كان ثلثا أحدهما حر أو ثلث الأخر حرا كان ما
ورثناه بينهما أثلاثا وان نقص مجموع ما فيهما عن حر كامل ورثا بقدر ما فيهما من الحرية ويكون الباقي في المثال الأخ على الاشكال المتقدم ويحتمل عدم
التكميل والا لم يظهر للرق اثر وكانا في ميراثهما كالحرين إذا كمل بما فيهما حر ولم يحجبهما الرق عن شئ ففي المثال الأول انما يرث كل منهما ربع التركة ويكون
الباقي للأخ على الاشكال ولو كان أحدهما يحجب الأخر كابن وأخ فالأقرب عدم التكميل فيه وان لم يحجب المبعض الابعد لان الشئ لا يكمل بما يسقطه ولا يجمع
بينه وبين ما ينافيه فلو اجتمع ابن وأخ نصف كل منهما حر وعم كله حر لم يحجب العم بل يرث الابن النصف لأنه نصف ما كان يحوزه لو كان كله حرا و
الأخ الربع لأنه لو كان كله حرا حاز الباقي وهو النصف والباقي وهو الربع للعم ويحتمل التكميل لاشتراكهما في القرب والأولوية من العم ومنع التنافي بينهما فإنهما
انما يتنافيان لو كانا بكمالهما حرين لفرض عدم حجب المبعض الابعد ففي المثال يكون المال كله للابن والأخ يقسم بينهما أثلاثا فان الأخ لو كان
حرا لورث نصف ما يرثه الابن لو كان حرا فكذا الان يرث نصف ما يرثه الان الثاني ابن نصفه حر واخر كذلك لهما المال على الأول اي التكميل والنصف
على الثاني والباقي لغيرهما وان بعد على اشكال تقدم ويحتمل فقال إن
يكون لكل واحد منهما ثلاثة أثمان المال على تنزيل الأحوال لأنهما لو كانا حرين لكان
لكل نصف المال ولو كانا رقيقين منعا ولو كان الأكبر حرا فالمال له ولو كان الأصغر حرا فالمال له فالكل منهما في أربعة الأحوال مال ونصف وهذه
الحالة التي له الان ربع الأحوال فله ربع ذلك ولو كان معهما ابن ثالث ثلاثة حر فعلى الأول يقسم المال بينهم على ثمانية فإنه يكمل حرية ابن وزيادة
ثلث ثم النصف ثلثه أسداس والثلث سدسان وذلك ثمانية لمن ثلثه حر جزأن والباقي بين الآخرين نصفين وعلى الثاني يقسم النصف على ثمانية لان حرية
كل منهم لا تزيد على النصف ويدخل الأقل في الأكثر فلهم النصف يقسم بينهم على حسب الحرية فلكل ممن نصفه حر ثلاثة من ستة عشر وللآخر جزآن و
يحتمل قسمة الثلث أثلاثا لاشتراكهم في حرية الثلث وقسمة السدس الزايد على الثلث فيمن نصفه حر بين صاحبي النصف نصفين فتصح من ستة وثلثين
لكل ممن نصفه حر سبعة وللآخر أربعة ويبقى ثمانية عشر وعلى تنزيل الأحوال يحتمل اي هنا احتمال اخر مبنى على التنزيل وهو فقال إن
يكون لكل واحد
ممن نصفه حر سدس المال وثمنه ولمن ثلثه حر ثلثا ذلك وهو تسع المال ونصف سدسه لان لكل واحد المال في حال حريته الكاملة ونصفه في حالين هما
حريته مع كل من الباقيين على البدل وثلثه في حال حرية الكل فيكون له مالان وثلث في ثمانية أحوال أربعة منها ما ذكر والخامس رقية كل منهم والسادس
والسابع رق كل مع رق كل من الباقيين على البدل والثامن رق الكل وتنزيل الأحوال بالنسبة إلى الجميع فقال إن
تساووا في مقدار الحرية والا فبالنسبة إلى أكثرهم
حرية والالزام التسوية بين الأكثر حرية والأقل والأكثر حرية هنا من نصفه حر فنعطيه ثمن ذلك وهو سدس وثمن ونعطى من ثلثه حر ثلثيه وهو تسع
ونصف سدس فاصل المال أربعة وعشرون ليكون له سدس وثمن ولابد فقال إن
يكون لسدسه وثمنه ثلث فضربنا فيه الثلاثة حصل اثنان وسبعون
فلمن نصفه حر سدس ذلك وهو اثنا عشر وثمنه وهو تسعة ولمن ثلثه حر ثلثاهما وهو أربعة عشر الثالث ابن حر واخر نصفه حر فعلى الأول للحر ثلثاه
وللآخر ثلثه فان مقتضى التكميل فقال إن
يقسم المال على نسبة ما فيهما من الحرية وعلى الثاني النصف بينهما بالسوية وللحر الباقي فيكون له ثلاثة أرباع وللآخر
الربع فان قضية عدم التكميل فقال إن
يلحظ ما اشتركا فيه من الحرية وهو الأقل فيؤخذ من المال بقدره ويقسم عليهما بالسوية ويخص الزايد بالزايد ولو نزلتهما
بالأحوال فالامر كذلك لان للحر المال في حال رقية الأخر بتمامه ونصفه في حال حريته فله نصفهما وهو ثلاثة أرباع وللآخر نصفه في حال حريته وليس
له شئ في حال رقيته فليس له في الحالين الا النصف فله نصف ذلك وهو الربع ولو ترافعها إليك وخاطبتهما لقلت للحر كان لك المال لو كان أخوك
283

رقا ونصفه لو كان حرا فقد كان حجبك بحريته الكاملة عن النصف فنصفها اي الحرية يحجبك عن الربع يبقى لك ثلاثة أرباع ويقال للاخر كان لك النصف لو
كنت حرا فإذا كان نصفك حرا فلك الربع الرابع ابن ثلثاه حر واخر ثلثه حر فعلى الأول المال بينهما أثلاثا وعلى الثاني الثلث بينهما نصفين لاشتراكهما فيه وللأول
ثلث اخر فيكون له النصف وللآخر السدس ويحتمل فقال إن
يكون الثلثان بينهما أثلاثا فان من ثلثاه حر حجب بما فيه من الرق عن الثلث ولما كان له أخ لم يكن بد من قسمة
الثلثين بينهما على نسبة ما فيهما من الحرية فيكون لمن ثلثاه حر أربعة اتساع المال وللآخر تسعاه وبالخطاب يقال لمن ثلثاه حر لو كنت وحدك وكنت حرا
كان لك المال ولو كنتما حرين كان لك النصف فقد كان حجبك أخوك بحريته الكاملة عن النصف فثلثها اي حريته يحجبك عن السدس لان الوارث المساوي في
الطبقة يحجب مساويه عن نصيبه والنصف يتجزأ بقدر الحرية إذا لم تكن كاملة يبقى لك خمسة أسداس لو كنت حرا فلك بثلثي حرية ثلثا خمسة أسداس وهما خمسة اتساع عشرة
من ثمانية عشر ويقال للاخر يحجبك أخوك بثلثي حرية عن ثلثي النصف وهو الثلث يبقى لك الثلثان لو كنت حرا ولكن لك الان بثلث حرية ثلث ذلك وهو التسعان
أربعة من الثمانية عشر ويبقى التسعان لباقي الأقارب على ما مر من الاشكال أو لبيت المال مع عدمهم أو عدم ارثهم الخامس ابن حر وبنت نصفها حر للابن خمسة
أسداس المال وللبنت سدسه في الخطاب والتنزيل معا إذ يقال في الخطاب للابن لو كانت البنت حرة حجبتك عن ثلث المال فتحجبك بنصف حرية عن السدس وللبنت
لو كنت حرة كان لك الثلث فلك بنصف الحرية السدس وعلى التنزيل لهما حالتان حريتهما فله الثلثان ورقيتهما فله المال فله مال وثلثان في حالين فله نصف ذلك
خمسة أسداس واصل المال ستة ولها على الحرية ثلث ولا شئ لها على الرقية فلها في الحالين ثلث فلها نصفه وعلى تقدير جمع الحرية يكونان يمنزلة ابن حر وربعه
فالأصل خمسة ويلزم فقال إن
يكون له أربعة أخماس ولها الخمس ولو كانت البنت حرة والابن نصفه حر فعلى جمع الحرية هما بمنزلة بنتين والمال بينهما نصفان وعلى
تقدير الخطاب يكون لها الثلثان إذ لو كان أخوها حرا حجبها عن الثلثين فبالنصف يحجبها عن ثلث وله الثلث وكذا على التنزيل لان له فقال إن
كانا حرين الثلثين
ولا شئ له فقال إن
كان رقا فله نصف الثلثين ولها الثلث فقال إن
كان أخوها حرا والكل فقال إن
كان رقا والمجموع أربعة أثلاث فلها نصفها السادس ابن وبنت نصفهما
حر فعلى جمع الحرية لهما ثلاثة أرباع بينهما أثلاثا لأنهما معا بمنزلة ثلاثة أرباع ابن حر وعلى الثاني له الثلث ولها السدس لأنهما لو كانا حرين لكان
المال بينهما أثلاثا فلهما الآن نصف نصيبهما وعلى تنزيل الأحوال يقول لو كانا حرين كان له الثلثان ولو كان وحده حرا كان له المال ولو كانا رقيقين أو كان
رقا لم يكن له شئ فله المال في حال من الأربعة وثلثاه في حال أخرى منها فله ربع ذلك ربع وسدس عشرة من أربعة وعشرين وللبنت نصف ذلك ثمن ونصف سدس
والباقي للأقارب أو بيت المال وعلى المخاطبة يقول له لو كانت أختك حرة حجبتك عن الثلث فالآن تحجبك عن السدس فلك خمسة أسداس لو كنت حرا فلك الان نصفها
عشرة من أربعة وعشرين ويقول لها لو كان أخوك حرا حجبك عن الثلثين فالآن يحجبك عن الثلث فلك الثلثان لو كنت حرة والآن لك الثلث ثمانية من أربعة
وعشرين ورد عليه بان تساويهما في الحرية يقتضى كون البنت على النصف من الابن في الإرث فطريق الخطاب انما يجرى إذا وافق قضية الإرث وربما
يمنع كون البنت على النصف الا إذا جاز الابن الباقي وهنا لبس كذلك وهو ضعيف لعموم النصوص بالتنصيف ولو كان معهما أم وزوجة حرتان كملت الحرية
فيهما بالنسبة إلى الزوجة فحجباه عن الربع إلى الثمن لان كل واحد منهما لو انفرد لحجب نصف الحجب لرق نصفه بلا تفاوت بين الذكر والأنثى ويلزم من التكميل مع ذلك
انهما إذا اجتمعا اجتمع الحجب إما الام فإنها محجوبة بالنسبة إلى الابن لو كان حرا عن الثلث إلى السدس وبالنسبة إلى البنت لو كانت حرة عن الثلث إلى الربع لرد
الفاضل عن فرضيهما عليهما أرباعا ولعدم زيادة الحجب بها لم يعتبر جمعهما بالنسبة إلى الام بل دخل حجبها في حجب الابن فيحجبانها عن نصف ذلك اي نصف السدس
فلها سدس ونصف ستة من أربعة وعشرين وثلاثة منها للزوجة والباقي بين الولدين للذكر مثل حظ الأنثيين فللابن عشرة وللبنت خمسة كذا في الايضاح
وفيه انه حينئذ لم يتكمل الحريتان وانما يتكملان باعتبار حجبهما عن نصف ما كانا يحجبانها جميعا عنه فليحمل عليه ذلك وهو السدس ونصفه فلها خمسة من أربعة
وعشرين وعلى التنزيل للأم السدس في حالين هما حرية الولدين وحرية الابن خاصة وتصح من اثنين وسبعين لان أصل المسألة أربعة وعشرون ولابد للباقي
بعد نصيبي الزوجة والام من ثلث والباقي هنا سبعة عشر ولا ثلث لها فيضرب الأصل في الثلاثة وربع سبعة أثمان في حال حرية البنت خاصة فان الثمن
للزوجة والباقي يقسم على الام والبنت أرباعا وتصح من اثنين وثلاثين لأنا نطلب مالا له ثمن ولباقيه ربع وثلاثة أرباع في حال رقيتهما فلها ربع ذلك وتصح
من الف ومائة واثنين وخمسين نضرب اثنين وسبعين واثنين وثلثين أحدهما في وفق الأخر وبينهما توافق بالثمن يبلغ مائتين وثمانية وثمانين ثم ضرب
الحاصل في الأحوال الأربعة يبلغ ما ذكر واما الأربعة والعشرون فهي داخلة في الاثنين وسبعين والأربعة التي في حال رقية الولدين تدخل فيها وفى الاثنين
والثلثين وللمراة الثمن في ثلاثة أحوال هي غير رقية الولدين والربع في حال رقيتهما فلها ربع ذلك وللابن الباقي بعد نصيبي الزوجة والام في حال حريته
وحده وثلثاه في حال حريته مع البنت فله ربعهما وليس له شئ ء في الحالين الباقيتين وللبنت ثلث الباقي في حال حريتها مع الابن وثلاثة أرباع السبعة أثمان
في حال حريتها وحدها ولا شئ لها في الباقيتين فلها الربع لما لها في الأولتين فللأم ثلاثمائة وأربعة وثمانون في حالين وهي السدسان من الف ومائة
واثنين وخمسين ومأتان واثنان وخمسون في حال وهي ربع سبعة أثمان وثمان مائة وأربعة وستون في حال وهي ثلاثة أرباع المال والمجموع الف وخمسمائة
فلها ربعها ثلاثمائة وخمسة وسبعون وللزوجة أربعمائة واثنان وثلاثون في ثلاث حالات وهي ثلاثة أثمان المال ومائتان وثمانية وثمانون في حال وهي ربعه والمجموع
سبعمائة وعشرون فلها ربعها مائة وثمانون وللابن في حال الباقي بعد اخراج الثمن وهو مائة وأربعة وأربعون والسدس وهو مائة واثنان وتسعون و
الباقي ثمانمائة وستة عشر وله في حالة أخرى خمسمائة وأربعة وأربعون ثلثا ما كان له في الحالة الأولى والمجموع الف وثلاثمائة وستون فله ربعها ثلاثمائة وأربعون
وللبنت في حال مائتان واثنان وسبعون وهي ثلث الباقي بعد الثمن والسدس ولها في حال أخرى سبعمائة وستة وخمسون وهي ثلاثة أرباع سبعة أثمان والمجموع الف وثمانية
وعشرون فلها ربعها مأتان وسبعة وخمسون السابع ابن وأبوان نصف كل واحد منهم حر فعلى التنزيل نقول الأحوال ثمان فعلى تقدير حرية الجميع للأب
الثلثان وعلى تقدير حريته اي الابن خاصة له المال أجمع وعلى تقدير حريته مع حرية أحدهما له خمسة أسداس ولا شئ له في الباقيات لرقه فيهن فإذا جمع ماله
284

في الأحوال الأربعة يكون ثلاثة أموال وثلثا فله ثمنها وهو ربع وسدس عشرة من أربعة وعشرين وللأب المال في حال حريته خاصة وثلثاه في حال حرية الأبوين
خاصة وسدسه في حالين هما حريته مع الابن وحرية الكل فله مالان في ثمانية أحوال وله ثمن ذلك وهو ربع المال وللأم الثلث في حال حرية الأبوين خاصة
والمال في حال حريتها خاصة والسدس في حالين فلها ثمن ذلك وهو ثمن الأربعة وعشرين وهو ثلاثة ونصف سدسه وهو اثنان فلها خمسة والباقي وهو ثلاثة
للأقارب وان عملتها اي المسألة بالبسط قلت فقال إن
قدرناهم أحرارا فهي اي المسألة من ستة لان لكل من الأبوين السدس والباقي للابن وان قدرنا الابن
وحده حرا فهي من سهم وكذا فقال إن
قدرنا الأب وحده حرا وكذا الام وان قدرنا الابن مع الأب وحده أو مع الام وحدها فهي أيضا من ستة وان قدرنا الأبوين
وحدهما حرين فهي من ثلاثة لان المال لهما أثلاثا وان قدرناهم رقيقا فالمال للأقارب وجميع المسائل يدخل في ستة نضربها في الأحوال الثمانية تصير
ثمانية وأربعين للابن المال في حالة انفراده بالحرية وهو ستة أصل المسألة وثلثاه في حال حرية الكل وهي أربعة وخمسة أسداسه في كل من حالين هما
اجتماع حريته مع حرية أحد الأبوين فله فيهما عشرة فذلك عشرون وللأب المال في حال تفرده بالحرية ستة وثلثاه في حال تفرد الأبوين بالحرية أربعة وسد ساه
في مجموع حالين اثنان في كل حال سدس وهما حرية الكل وحريته مع الابن وذلك اثنا عشر وللأم المال في حال انفرادها بالحرية ستة والثلث في حال
حرية الأبوين خاصة اثنان والسدس في مجموع حالين اثنان وذلك عشرة ولما ضربنا المسألة في الأحوال الثمانية لم يكن لنا فقال إن
نأخذ ثمن ما للوارث فيها بل نجمع
الجميع فنعطي الابن عشرين من ثمانية وأربعين والأب اثنى عشر والام عشرة والباقي وهو ستة للورثة غيرهم ولو كان ثلث كل واحد منهم حرا ردت على
الستة نصفها ليحصل عدد يكون نصف الستة ثلثه لان نصيبه الان ثلثا ما كان نصيبه تسعة ونضربها في ثمانية تكون اثنين وسبعين للابن
عشرون من اثنين وسبعين وهي السدس والتسع كما كانت في السابقة ربعا وسدسا فكما فقال إن
المخرج في هذه المسألة مثل مخرج السابقة ونصفه كذا الكسر في السابقة
مثل الكسر في المسألة ونصفه وللأب اثنا عشر من اثنين وسبعين وهي السدس كما كانت في السابقة ربعا وللأم عشرة منها وهي تسع وربع تسع كما كانت في
السابقة سدسا وربع سدس ولا يتغير سهامهم عما كانت في السابقة وانما تصير مقسومة على اثنين وسبعين والباقي وهو ثلاثون للأقارب لو كان ربع
كل واحد منهم حرا ردت على الستة مثلها ليحصل عدد يكون نصف الستة ربعه لان نصيبه الان نصف ما كان نصيبه تصير اثنى عشر تضرب في الثمانية تصير ستة
وتسعين للابن عشرون منها ثمنها ونصف سدسها وللأب اثنا عشر ثمنها وللأم عشرة نصف سدسها وثمن سدسها والباقي وهو أربعة وخمسون للأقارب الثامن
ابن نصفه حر وأم حرة للام على تقدير حرية الولد السدس اثنان من اثنى عشر وعلى تقدير رقيته المال فلها نصف ذلك سبعة وهو نصف اثنى عشر ونصف
سدس وللابن تارة خمسة أسداس عشرة من اثنى عشر وتارة يمنع فله نصف خمسة أسداس خمسة وهو ثلث اثنى عشر ونصف سدس ولو كان بدل الام أختا حرة وقلنا
بان القريب المبعض لا يحجب البعيد الا بقدر الحرية فالمال بينهما نصفان فان الابن لو كان حرا لورث المال أجمع فالآن يرث نصفه والنصف الآخر للأخت التاسع
ابن نصفه حر وابن ابن حر ولم تحجب البعيد بالقريب المبعض المال بينهما بالسوية إذ لو كان الابن حرا لحاز المال فله الان نصفه فإن كان نصف الثاني حرا فله الربع
نصف ما كان يحوزه لو كان حرا فإن كان معهما مع ذلك ابن ابن ابن نصفه حر فله الثمن نصف الربع الذي كان يرثه لو كان حرا ويحتمل التكميل حتى يلزم فقال إن
يكون للأعلى النصف
وللثاني النصف ولا يكون للثالث شئ لان فيهما حرية ابن كاملة إذا جمعت حريتاهما فيختص بهما المال ويكون بينهما نصفين لتبعيض الأول دون الثاني
ورد بلزوم تساوي حرية الكل وحرية النصف فان ابن الابن لو كان كله حرا لم يرث الا نصف المال لحجبه عن النصف الآخر بالابن وبان الجمع بين حريته وحرية الابن
جمع بين المتنافيين في السببية للإرث لامتناع اجتماعهما في الإرث لو كانا حرين فكذا مع التبعيض وانما اجتمعهما في الإرث في الواقع لتنزل الابن بالنسبة إلى
الزايد على النصف منزلة المعدوم ويحتمل حرمان الثاني والثالث لان ما فيهما من الحرية محجوب بحرية الابن إذ كما فقال إن
تمام حريته يحجب تمام حريتهما فكذا نصفها نصفها
بخلاف من يكون كله حرا وإن كان ابعد من الأولاد كالأخ والعم فان تمام الحرية لا يحجب بنصفها ولا يرد عليه الاستبعاد بإرث الأخ أو العم دون ابن الابن وابن ابن الابن
لوجود المانع من ارثهما نعم يردان حرية الابن انما تحجب عما بإزائها من الميراث ولو كان ابن الابن ثلثه حر ومعها أخ ثلاثة أرباعه حر فللابن النصف وللثاني ثلث الباقي
السدس وللأخ ثلاثة أرباع الباقي الربع والباقي وهو نصف سدس لغيرهم من الأقارب والوجه ظاهر وعلى الاحتمال الأخر وهو التكميل يجتمع حرية ونصف ونصف
سدس لان فيهم نصف حرية وثلثها وثلاثة أرباعها فلابد من تجزية الحرية إلى عدد له ثلث وربع وأقله اثنا عشر فللابن ستة من اجزاء الحرية ولابن الابن أربعة
وللأخ تسعة وذلك تسعة أسداس ونصف سدس وللابن من التركة النصف ولابن الابن الثلث والباقي وهو السدس للأخ ودخل عليه النقص لتأخره العاشر
ثلاثة اخوة متفرقين نصف كل واحد حر للأخ من الام نصف السدس وللأخ من الأبوين نصف الباقي وللأخ من الأب نصف الباقي كل ذلك لانتصاف الحرية
فتصح من ثمانية وأربعين لان أصل المسئلتين اثنا عشر لكون لسدسه نصف فإذا أعطينا الأول نصف السدس بقي أحد عشر لا ينقسم على الباقيين ولابد
لنا من عدد له نصف ولنصفه نصف فتضرب الاثني عشر في أربعة يبلغ ثمانية وأربعين للأخ من الام نصف سدسها أربعة وللأخ من الأبوين نصف الباقي اثنان
وعشرون وللأخ من الأب نصف الباقي أحد عشر الا إذا حجباه اي الأخ من الأب بحرية الأخ من الأبوين كما أنه يحجب بحريته الكاملة بناء على الاحتمال المتقدم
من حجب القريب المبعض البعيد فلا شئ له الحادي عشر بنت نصفها حرة كذا بالتاء عن حظه لها النصف بالفرض والرد إذ لو كانت حرة لكان لها المال
فرضا وردا فإن كان معها أم حرة فللبنت ربع فرضا وثمن رد أو الباقي وهو نصف وثمن للام وتصح من ثمانية للبنت ثلثه
ولو كانت حرة لكانت لها ستة وللأم خمسة وقيل تصح من أربعة وعشرين لان فيها سدسا وثمنا فيضرب وفق أحدهما في الأخر يبلغ ما ذكر فلو كانت البنت حرة
لكان لها ثلاثة أرباعها ثمانية عشر والآن لها نصفها تسعة والباقي للام وفيه فقال إن
السدس انما يكون لو كانت البنت حرة ولا ثمن حينئذ والثمن على التبعيض ولا
سدس حينئذ ولو كان معها زوجة فلها الثمن ونصف الثمن لان البنت انما حجيتها عن نصف الثمن ولو كان معها أخ من أم ولم نقل بالحجب فله نصف السدس
لحجب نصف بنصف حرية البنت فله واحد من اثنى عشر وللبنت ستة والباقي لساير الأقارب وهذا الذي ذكر قبل الفروع من الإرث بقدر الحرية والحرمان بقدر
285

الرقية ضابط كلي تستخرج منه ما يرد عليك من فروع هذا الباب وهو باب تبعض الرقية وانها كثيرة لا تنحصر وللاستخراج طرق متعددة كما عرفت ففي بعضها يجرى
الجميع وفى بعضها بعضها وقد يتفق المودى مع اختلاف الطريق وقد يختلف باختلافها الثاني عشر لو اشترى مملوك واعتق لتوريثه المال لظن
الانحصار فيه ثم ظهر الوارث فالأقرب بطلانهما لاشتراط صحتهما بعدم الوارث ويحتمل الصحة بناء على الاشتراط بعدم ظهوره لتعلق الاحكام بما يظهر للمكلفين لا الواقع
خاتمة قد يحصل المنع من الإرث بأسباب اخر الأول اللعان فإنه يقطع علقه النكاح ولا يرث أحد الزوجين صاحبه وان وقع في المرض لحصول البينونة
وخروجها عن الزوجية ونحو قول علي (ع) في خبر زيد فيمن ماتت زوجته قبل اللعان تخير واحدة من ثنتين يقال له فقال إن
شئت ألزمت نفسك الذنب فيقام عليك الحد و
تعطى الميراث وان شئت أقررت فلاعنت أدنى قرابتها إليها ولا ميراث لك وقول الصادق (ع) في خبر أبي بصير فقال إن
قام رجل من أهلها مقامها فلاعنه فلا ميراث له وان
أبى أحد من أوليائها فقال إن
يقوم مقامها اخذ الميراث زوجها ولو نفى الولد باللعان سقط نسبه ولم يقع الموارثة بينهما لانتفاء سببها وهو النسب شرعا وللنصوص
والاجماع فان اعترف به بعد اللعان الحق به اخذا باقراره دون ابائه وأقاربه مع عدم اعترافهم به لانتفائه عنهم شرعا باللعان وعدم قبول الاقرار في حق الغير الا
بالنسبة إليه اي الأب كما أنه إذا مات الأب وله ولد شاركه في الميراث فقد لحقه بالاخوة بالنسبة إلى تركة الأب وكذا يحجب الأخ والعم وغيرهما من الإرث ويدخل في الوقف
على أولاده والوصية لهم إما إذا شرك بينه وبين الأولاد في ذلك فظاهر انه يشارك الأب في نصيبه بما يقتضيه الحساب إما بدونه فيشك نعم يتجه إذا تأخر الواقف أو
الوصية عن الاعتراف وورثه اي الأب الولد بعد الاعتراف للنصوص والاجماع في الظاهر لا للاخذ بالاقرار فإنه في حق الورثة دون الزوجة فان الاعتراف
بالولد لا يعيد الزوجية وكذا لو اكذب نفسه في القذف بعد اللعان لم ترثه الزوجة لحصول البينونة شرعا من غير معارض ولا الولد إذا نفاه أيضا فان الاكذاب في
القذف لا يستلزم الاكذاب في النفي وهو لا يرث الولد اخذا بنفيه وللاخبار والاجماع الثاني من مات وعليه دين مستوعب للتركة فالأقرب عندي وفاقا للمبسوط
والجامع فقال إن
التركة للورثة إذ ليست باقية على ملك الميت لعدم صلاحيته له ولا انتقلت إلى الغرماء اجماعا ولذا كان للوارث القضاء من غيرها وسقط حقهم
بالابراء ولا إلى الله والا صرفت إلى المساكين ولا إلى غير مالك فتعين الانتقال إلى الورثة لكن يمنعون منها لتعلق حق الغرماء بها كالرهن لا كأرش الجناية فان
تعلق حقهم بها انما ثبت شرعا نظرا للميت لتبرء ذمته فينبغي فقال إن
لا يسلط عليه الوارث حتى يقضى الدين منها أو من غيرها وقيل في الخلاف والشرايع والسرائر وغيرها
تبقى على حكم مال الميت ولا ينتقل إلى الوارث لظاهر الآية وبعض الأخبار كقول الصادق (ع) في خبر سليمان بن خالد قضى أمير المؤمنين (ع) في دية المقتول انه
يرثها الورثة على كتاب الله وسهامهم إذا لم يكن على المقتول دين والجواب الحمل على استقرار الملك أو على استقرار الظرف أعني قوله تعالى من بعد وجعله حالا
عن الانصباء المذكورة في الآية وتظهر الفايدة في النماء المتخلل بين الموت والأداء ولو لم يكن الدين مستوعبا انتقل إلى الورثة ما فضل عن الدين قطعا
وكان ما قابله اي الدين على حكم مال الميت على القيل أو في تعلق حق الغرماء به وتكون التركة بأجمعها كالرهن لا يجوز للورثة التصرف فيها أصلا قبل
القضاء ولا يسقط شئ من الدين بتلف بعض منها لتعلق حقهم بكل جزء منها مشاعا واحتمل في التذكرة نفوذ التصرف فيما زاد على الدين لبعد الحجر في مال كثير
بشئ يسير جدا وهو الذي استقر به سابقا في الحجر وسيختاره في القضاء الثالث الغايب غيبة منقطعة بحيث لا يعلم خبره لا يورث وفاقا للأكثر حتى
يعلم موته إما بالبينة أو بمضي مدة من ولادته لا يمكن فقال إن
يعيش مثله إليها عادة وهي تختلف باختلاف الأزمان والأصقاع وربما قدرت بما زاد على مائة
وعشرين للأصل بقاء الحياة والتركة على ملكه بلا معارض وإذا علم موته فيحكم حينئذ بالإرث لورثته الموجودين في وقت الحكم لا من مات قبله ولو بيوم
الا إذا شهدت البينة بالموت قبله وقيل في المختصر الأحمدي يورث بعد مضى عشر سنين من غيبته قال والنظرة في ميراث من فقد في عسكر قد شهدت هزيمته
وقتل من كان فيه أو أكثرهم أربع سنين وفيمن لا تعرف مكانه في غيبته ولا خبر له عشر سنين والمأسور في قيد العدو توقف ماله ما جاء خبره ثم إلى عشر سنين
لخبر علي بن مهزيار سأل الجواد (ع) عن دار كانت لامرأة وكان لها ابن وابنة فغاب الابن بالبحر وماتت المراة فادعت ابنتها فقال إن
أمها كانت صيرت هذه الدار
لها وباعت أشقاصا منها وبقيت في الدار قطعة إلى جنب دار رجل من أصحابنا وهو يكره فقال إن
يشتريها لغيبة الابن وما يتخوف من فقال إن
لا يحل له شراؤها وليس يعرف
للابن خبر فقال (ع) ومنذ كم غاب قال منذ سنين كثيرة فقال ينتظر به غيبته عشر سنين ثم يشترى فقال إذا انتظر به غيبته عشر سنين يحل شراؤها قال نعم
وليس نصا في الباب لجواز فقال إن
يكون جواز الشراء لأنها بيد البنت ولا معارض لها ويكون الصبر إلى عشر سنين للاحتياط ويجوز فقال إن
يكون قد حفظ الثمن للغايب
أو اعطى البنت وضمنت له كما في المقنعة وقيل في الانتصار والفقيه والغنية والكافي بعد أربع لقول الكاظم (ع) لإسحاق بن عمار المفقود يتربص بماله أربع سنين
ثم يقسم وقول الصادق (ع) في خبر سماعة المفقود يحبس ماله على الورثة قدر ما يطلب في الأرض أربع سنين فإن لم يقدر عليه قسم ماله بين الورثة ولاعتداد المراة
بعد أربع وجواز تزوجها وعصمة الفروج أشد في الشرع من عصمة الأموال وللاجماع كما في الانتصار قال في المختلف وهذا القول لا باس به مع طلبه في البلاد
كما في الاعتداد وفى التحرير وإن كان الاحتياط في البضع أشد من المال لكن عارضه تضرر المراة بطول الغيبة هذا في التوريث من المفقود واما توريث المفقود من الميت
فالمختار وقف نصيبه من الميراث حتى يعلم موته بالبينة أو مضي مدة لا يعيش مثله فيها عادة ويقسم باقي التركة فان بان حيا اخذه وان علم أنه مات بعد موت
المورث دفع نصيبه إلى ورثته وان علم موته قبله أو جهل الحال بعد تربص؟ تلك المدة دفع إلى سائر ورثة الأول وقيل في المقنعة لا باس بان يدفع ماله إلى الوارث
الملئ ويضمن للمفقود بعد ذلك لنحو قول الكاظم (ع) لإسحاق بن عمار فقال إن
كان الورثة ملاء اقتسموا ميراثه فان جاء ردوه عليه وفى المقنعة أيضا ولا باس فقال إن
يبتاع
الانسان عقار المفقود بعد عشر سنين من غيبته وفقده وانقطاع خبره ويكون البايع ضامنا للثمن والدرك فان حضر المفقود خرج إليه من حقه ومستنده ما سمعته من
خبر علي بن مهزيار وكأنه استحب أو احتاط بالصبر إلى عشر سنين وقال الحلبي بالصبر إلى أربع سنين يكشف فيها السلطان عن خبره لما تقدم وعلى المختار يعطى الحاضرون
من انصبائهم أقل الأمرين مما لهم على فرض حياة المفقود وعلى فرض موته ويوقف الباقي حتى يظهر امره أو تمضى مدة التربص فلو خلف إما وبنتا حاضرتين وأبا
غايبا فعلى فرض موته يكون المسألة من أربعة ربعها للام فرضا وردا والباقي للبنت وعلى فرض حياته تكون من خمسة لكل من الأبوين خمس وللبنت ثلاثة
286

أخماس فيضرب الأربعة في الخمسة يصير عشرين وتعطى البنت الأقل وهو ثلاثة أخماس اثنا عشر من العشرين هذا إذا تباينت المسئلتان وان تماثلتا اكتفى بإحديهما وان توافقتا
ضرب وفق إحديهما في الأخرى وان تداخلتا أجتزئ بالأكثر قال في التحرير ولهم فقال إن
يصطلحوا على ما زاد ففي المثال للام فقال إن
تأخذ خمسة من الستة عشر فقال إن
رضيت
البنت وللبنت فقال إن
تأخذ خمسة عشر فقال إن
رضيت الام ولو كان الحاضر لا يرث الا عند موت الغايب أوقف نصيبه ولو كان الغايب حاجبا غير وارث كما لو خلف
أبويه وأخويه قال في التحرير ففي الحجب نظر أقربه التعجيل فتأخذ الام السدس والأب الثلثين ويؤخر السدس للأم قال لكن هنا وان حكمنا بالحجب لكن نحكم
بموتهما في حق الأب فلا يتعجل له السدس المحجوب عن الام وحينئذ نحكم في الأخوين بالحياة بالنظر إلى طرف الام وبالموت بالنظر إلى طرف الأب الرابع الحمل يرث
بالنص والاجماع بشرط لحوقه به شرعا وانفصاله حيا استهل أم لا استقرت حياته أم لا لعموم نصوص الإرث وخصوص نحو صحيح الفضيل قال سئل الحكم بن
عيينة أبا جعفر (ع) عن الصبى يسقط من أمه غير مستهل أيورث فاعرض عنه فأعاد عليه فقال إذا تحرك تحركا بينا ورث فإنه ربما كان أخرس فقول الصادق (ع) في خبر
عبد الله بن سنان فقال إن
المنفوس لا يرث من الدية شيئا حتى يصيح وفى خبر اخر حتى يستهل ويسمع صوته محمول على الغالب البين من علامات الحياة واشترط الشيخ استقرار
الحياة قال ويعلم بان يعطس أو يمص اللبن أو يبقى يومين وثلاثة ولو سقط ميتا لم يكن له شئ ويحكم بعدمه حال موت الميت وان أحس بحركته في البطن بعده
لاشتراط الإرث بحيوته بعده ولا تعلم حياته الا بعد الانفصال لاحتمال كون الحركة من ريح ونحوها أو المعنى وكان بحكم المعدوم حال موته ولو ولد حيا ثم
مات في الحال ورث لتحقق الشرط وصحيح عمر بن يزيد سال الصادق (ع) عن رجل مات وترك امرأته وهي حامل فوضعت بعد موته غلاما ثم مات الغلام بعد ما وقع إلى
الأرض فشهدت المراة التي قبلتها انه استهل وصاح حين وقع إلى الأرض ثم مات بعد ذلك قال على الامام فقال إن
يجيز شهادتها في ربع ميراث الغلام وانتقل نصيبه إلى
وارثه ولو سقط بجناية فان تحرك حركة تدل على الحياة ورث للعموم ولا فلا كالتقلص يحصل طبعا لا اختيارا ولو اشتبهت الحركة لم يرث للشك في شرطه ولو
خرج نصفه حيا والباقي ميتا لم يرث لعدم انفصاله حيا ويحتمل الإرث كما احتمله في التحرير بناء على فقال إن
الانفصال حيا انما اعتبر للدلالة على بقائه حيا بعد موت
المورث وقد حصلت ولو طلب الورثة قسمة المال قبل انفصال الحمل فان كانوا محجوبين به عن الإرث رأسا لم يعطوا شيئا حتى يظهر امره من الانفصال حيا أو ميتا
وان كانوا غير محجوبين دفع إلى من لا ينقصه الحمل شيئا من ميراثه كمال ميراثه ويعطى من ينقصه الحمل أقل ما يصيبه من الميراث على التقديرات المحتملة وهو ما يصيبه على
تقدير كون الحمل ذكرين ويوقف الباقي إلى ظهور امره وللعامة قول بان الأكثر أربعة ذكور واخر بأنه ذكر وأنثى فلو خلف ابنا وحملا اعطى الابن عندنا الثلث
ووقف الباقي وان خلف حملا وولد ولد لم يعط ولد الولد شيئا وان خلف مع الحمل بنتا أعطيت الخمس وان خلف زوجة أعطيت الثمن ولو ادعت المراة الحمل حكم بقولها ووقف النصيب إلى فقال إن يتضح الامر
الفصل الثالث في الحجب وهو إما من أصل الإرث بان يحجب القريب البعيد فلا يرث ولد ولد مع
ولد سواء كانا ذكرين أو انثيين أو ذكرا وأنثى وسواء كان ابن ابن أو ابن بنت أو بنتها أو بنت ابن وكذا يمنع ولد الولد ولد ولد الولد وعلى هذا القياس
الأقرب يمنع الابعد عندنا وورثت العامة أولاد الابن مع البنت والبنتين وأم الام مع الأب ومنهم من ورث أم الأب مع الأب وورث ابن مسعود مع البنتين
ذكور أولاد الابن ويمنع الولد وان نزل كل من يتقرب بالأبوين من الإخوة والأجداد وان ساوت مرتبتهم في الصعود مرتبة الولد في النزول أو كانوا أقرب وقال
يونس بن عبد الرحمن فقال إن
اجتمع جد أبوان وابن ابن ابن فالمال كله للجد وقال أبو علي لو خلف بنتا وأبوين فالفاضل عن انصبائهم للجدين أو الجدتين ولو خلف ولد ولد
وجدا أو والد أو جدا فللجد السدس وقال الصدوق لو خلفت زوجها وابن ابنها وجدا فللزوج الربع وللجد السدس والباقي لابن الابن وهو أقوال شاذة وعن
سعد بن أبي خلف انه سال الكاظم (ع) عن بنات بنت وجد فقال للجد السدس والباقي لبنات البنت قال ابن فضال أجمعت العصابة على ترك العمل به والأعمام والأخوال
وأولادهم خلافا للعامة القائلين بالتعصيب وفى توريث الجدة فورثوها السدس مع الولد ومع الأبوين وورث الشافعي الاخوة والأخوات مع البنات وبنات
الابن وبالجملة لا يرث عندنا مع الأولاد وأولادهم وان نزلوا سوى الأبوين والزوجين فإذا عدم الاباء والأبناء اي الأولاد ورث الاخوة والأخوات والأجداد
والجدات وهؤلاء يمنعون من عداهم سوى الزوجين ويمنعون من يتقرب بهم كالاخوة ويمنعون أولادهم والأجداد يمنعون اباءهم وأبناءهم والعامة يورثون
ابن الأخ للأب مع الأخت للتعصيب ويمنع الاخوة وأولادهم أولاد الأجداد وهم الأعمام والأخوال وأولادهم لنحو قول الباقر (ع) في صحيحة بريد الكناسي
وابن أختك من أبيك أولي بك من عمك ولا يمنعون اباء الأجداد وان تصاعدوا وكذا الأجداد لا يمنعون أولاد الإخوة وان نزلوا خلافا للعامة قال في المبسوط
ولم يوافقنا عليه أحد وأسقط الشافعي الاخوة لام مع الجد وأبو حنيفة الاخوة مطلقا والأعمام والأخوال وأولادهم وان نزلوا يمنعون أعمام الأب وأخواله
وأعمام الام وأخوالها وكذا أعمام الأجداد والجدات وان تصاعدوا يمنعون بالأعمام والأخوال وأولادهم والمتقرب بالأبوين عندنا يمنع المتقرب بالأب و (.؟)
مع تساوي الدرج لنحو قول الباقر (ع) في صحيح الكناسي وعمك أخو أبيك من أبيه وأمه أولي بك من عمك أخي أبيك من أبيه خلافا للعامة والنسب وان بعد يمنع المعتق
عندنا ويدل عليه قوله تعالى وأولوا الأرحام بعضهم أولي ببعض وكان زيد يورث ذا السهم سهمه وما زاد المولى وورث الشافعي المولى مع من يرث النصف كالأخت
والبنت فجعل النصف له والنصف للبنت مثلا والمعتق يمنع ضامن الجريرة والضامن يمنع الامام واما الحجب عن بعضه وهو إما حجب الولد فان الولد وان يرد
ذكرا كان أو أنثى يمنع الأبوين عما زاد عن السدسين الا البنت وحدها معهما لبقاء السدس من التركة يرد عليهم أو مع أحدهما لبقاء الثلث منها يرد عليهما
والبنتين فما زاد مع أحدهما لبقاء السدس يرد عليهم خلافا لأبي علي فخص الرد بهما كما سيأتي ويحجب الولد ذكرا كان أو أنثى وان نزل الزوجين عما زاد عن
النصيب الأدنى وفى غير ولد الصلب خلاف سيأتي واما حجب الاخوة وهم يمنعون الام عما زاد على السدس بالنص والاجماع بشروط ستة الأول العدد فلا
يحجب الواحد وإن كان ذكرا بل أقل الحاجب إما ذكران أو ذكر وأنثيان أو أربع إناث إما حجب اثنين فهو معلوم من السنة والاجماع وعن ابن عباس انه اشترط
الثلاثة لظاهر الآية واما تنزيل اثنتين من الإناث منزلة ذكر واحد فلنحو قول الصادق (ع) في حسن البقباق إذا كن أربع أخوات حجبن الام من الثلث لأنهن بمنزلة
أخوين وان كن ثلاثا لم يحجبن ولا ينافيه قوله (ع) في خبر اخر له في أبوين وأختين للام مع الأخوات الثلث فقال إن
الله عز وجل قال فإن كان له اخوة ولم يقل
287

فإن كان له أخوات فان المراد بالأخوات الأختان بقرينة السؤال والغرض فقال إن
الآية لا تشمل الأخوات حتى يكتفى في الحجب بأختين وثلث كما يكتفى فيه بأخوين وانما علم
تنزل أربع أخوات منزلة أخوين بدليل خارج عنها والخناثى كالإناث للأصل الا فقال إن
يحكم بالذكورية فيهم بإحدى العلامات المعهودة ويحتمل القرعة الثاني
انتفاء موانع الإرث عنهم وهي الرق والقتل والكفر إما الرق والكفر فيهما الاجماع والاخبار واما القتل فاختلف فيه من الأصل واشترك العلة وهي المنع
من الإرث ومن عموم الآية ومنع العلة وهو قول الصدوق والحسن والأول هو المشهور وحكى عليه الاجماع ويحجب الغايب ما لم يقض بموته ويحتمل العدم إذ كما أن
الأصل حياته فالأصل عدم الحجب الثالث وجود الأب فلو كان مفقودا لم يكن حجب وفاقا للأكثر للأصل مع عدم تناول الآية لمفقود الأب وقول الصادق (ع)
في خبر بكير الام لا تنقص من الثلث ابدا الا مع الولد والاخوة إذا كان الأب حيا ولان الحكمة في الحجب التوفير للأب من أجل عياله كما ذكره زرارة لعمر بن
أذينة وعلي بن سعيد واشعر به قول الصادق (ع) في خبر إسحاق بن عمار في رجل مات وترك أبويه وإخوة لأم الله سبحانه أكرم من فقال إن
يزيدها في العيال وينقصها من
الميراث الثلث ولم يشترط الصدوق بل حجبها عن السدس فرضا ولكن أعطاها الباقي ردا وهو شبيه بالنزاع في اللفظ لاتفاقه معنا في أنها تحوز المال
الرابع فقال إن
يكونوا للأب أو للأب والام بالاجماع والاخبار فلو كانوا للام خاصة لم يحجبوا وان كثروا فالله سبحانه أكرم من فقال إن
يزيدها في العيال وينقصها
من الميراث الثلث كما سمعته الان في خبر اسحق الخامس فقال إن
يكونوا منفصلين عند موت المورث فلو كانوا كلهم أو بعضهم حملا لم يحجبوا لعدم سبقهم إلى الفهم
من اطلاق الاخوة مع الأصل وقول الصادق (ع) في خبر العلاء بن الفضيل فقال إن
الطفل والوليد لا يحجب ولا يرث الا ما آذن بالصراخ ولا شئ اكيه البطن
وان تحرك الا ما اختلف عليه الليل والنهار وقيل بعد الاشتراط لعموم النصوص السادس فقال إن
يكونوا احياء فلو كان بعضهم ميتا عند موت المورث اقترنا
أو تقدم موته على موته لم يقع حجب اتفاقا للأصل والخروج عن النصوص والاعتبار بل لا ينبغي عده من الشروط لدخوله في مفهوم حجب الاخوة كدخوله في مفهوم
كان له اخوة ولو اشتبه الأسبق من الموتين فالظاهر فقال إن
لا حجب إذا كانا لأب للأصل وكذا العرقي وفيهم من الإخوة للأبوين وجهان من الشك في وجود الحاجب
واحتمال عدم تقدير السبق لأنه لم يثبت الا للوارث ولا توارث بين الأخوين هنا ومن تقدير السبق وفرض موت كل منهما يستدعى حياة الأخر فيتحقق
الحجب والأقرب اشتراط سابع هو المغايرة فلو كانت الام أختا لشبهة أو مجوسية لم تحجب للخروج عن ظواهر النصوص وبعد اتحاد الحاجب والمحجوب مع الأصل ويحتمل العدم للعموم
الفصل الرابع في تفصيل السهام وكيفية ما يتصور بينها من اجتماع السهام المنصوصة في كتاب الله تعالى ستة الأول النصف وهو فرض البنت
الواحدة والأخت الواحدة للأبوين أو للأب إذا انفردتا عن ذكر مساو في القرب والا فللذكر مثل حظ الأنثيين والزوج مع عدم الولد وان نزل اتفاقا
وهل يتنزل عدم ارث الولد لرق ونحوه منزلة عدمه وجهان والثاني الربع وهو سهم الزوج مع الولد الوارث أو مطلقا وان نزل على خلاف يأتي
وسهم الزوجة واحدة أو متعددة مع عدمه والثالث الثمن وهو سهم الزوجة خاصة مع الولد وان نزل على خلاف يأتي والرابع الثلثان
وهما سهم البنتين فصاعدا مع عدم الولد الذكر اتفاقا ممن عدا ابن عباس فجعلهما كالبنت الواحدة ودليل الأول الاجماع والنصوص وان للأختين
الثلثين والبنتان أمس رحما منهما وان لبنت مع ابن الثلث فأولى ان كون لها مع بنت أخرى وقوله تعالى فان كن نساءا فوق اثنتين فلهن ثلثا ما ترك
فإنه بمعنى فان كن نساء فضلا عن اثنتين اي اجعل النساء فوق اثنتين اي ضمهن إليهما فيفهم منه مساواة الاثنتين لما فوقهما إذ لو أريد التقييد بالزيادة
على اثنتين لم يكن الا تأكيدا والتأسيس خير ولئلا يخلو الكلام من حكم الاثنين وهو معنى ما قيل المراد اثنتين فما
فوقهما كما في قوله (ع) لا تسافر المرأة
سفرا؟ ثلاثة أيام الا ومعها زوجها أو ذو محرم لها وقوله للذكر مثل حظ الأنثيين فان أقل ما يتعدد به الولد مع الاختلاف ذكورة وأنوثة فقال إن
يكون
ابنا وبنتا وقد حكم بان للذكر مثل حظ الأنثيين وفى هذا الفرض للذكر ثلثان فيفهم منه انهما حظ البنتين ولعل ابن عباس استند في جعلهما كالواحدة إلى أن
الظاهر من هذا الكلام وجود ذكر وانثيين وللذكر حينئذ النصف وكذا الأنثيان فكذا إذا انفردتا أو إلى أنه ليس للواحدة الا النصف والأصل عدم
الزيادة عليه إذا زادت واحدة وحكى النظام عنه فقال إن
لهما نصفا وقيراطا ليكون بين النصف والثلثين والأختين بنص الآية فصاعدا بالاجماع ولنزول
الآية في سبع أخوات لجابر من الأبوين أو من الأب مع عدم الأخ من قبله والا فللذكر مثل حظ الأنثيين والخامس الثلث وهو سهم الام مع عدم الولد
وعدم من يحجبها من الاخوة وسهم الاثنين فصاعدا من ولد الام ذكورا أو إناثا أو مختلفين بلا خلاف بين الأمة لقوله تعالى وإن كان رجل يورث
كلالة أو امرأة وله أخ أو أخت فلكل واحد منهما السدس فان كانوا أكثر من ذلك فهم شركاء في الثلث واتفقوا على فقال إن
المراد الأخ والأخت من الام
والسادس السدس وهو سهم كل من الأبوين انفردا واجتمعا مع الولد وان نزل وسهم الام مع الحاجب من الاخوة وسهم الواحد من ولد الام
ذكرا كان أو أنثى والنصف يجتمع مع مثله كالأخت للأبوين أو لأب والزوج واما الأخت لام فلها النصف أيضا في المسألة لكن سهمها السدس ومع الربع
كالبنت والزوج والأخت لأب أو لهما والزوجة ومع الثمن كالبنت والزوجة ولا يجتمع مع الثلثين لاستحالة العول عندنا بل يدخل النقص على الأختين
دون الزوج ويجتمع مع الثلث كالأم أو المتعدد من كلالتها والزوج ومع السدس كالبنت والام أو الأب اوهما وكالزوج أو الأخت للأب أو لهما مع
واحد من كلالة الام ويجتمع الربع مع الثلثين كالزوج والبنتين والزوجة والأختين لأب أولهما ومع الثلث كالزوجة والام أو اثنين من كلالتها
ومع السدس كزوج وأب أو أم وبنت وزوجة وأخ أو أخت لأم أو وأم مع من يحجبها من الاخوة ولا يجتمع مع الثمن ولا مع نفسه ويجتمع الثمن مع
الثلثين كالزوجة والبنات ومع السدس كما لو انضم إليهن أب أو أم ولا يجتمع مع الثلث ولا مع الربع ولا الثلث مع السدس تسمية ويصح للقرابة كزوج وأبوين
فان للأم الثلث وللأب السدس واعلم فقال إن
الفريضة اي العدد الذي يخرج منه فافرض من السهام قد تكون وفق السهام فلا بحث وقد تزيد عليها وقد تنقص عنها
فإذا زادت الفريضة عن الفروض اي السهام فإن كان هناك مساو في الدرجة لأرباب الفروض يرث معهم ولكن لا فرض له فالفاضل له بالقرابة كأبوين وزوج
أو زوجة للأم الثلث وللزوج النصف أو للزوجة الربع والباقي وهو السدس أو الربع مع السدس للأب إذ لم يفرض له في الكتاب شئ فقال إن
لم يكن ولد فإن كان
288

هناك اخوة يحجبون فللأم السدس والباقي بعد أحد الزوجين للأب وكأبوين وابن وزوج أو زوجة للأبوين السدسان وللزوج الربع أو للزوجة الثمن والباقي
للولد وكزوج أو زوجة وإخوة من الأم واخوة من الأبوين أو من الأب للزوج النصف أو للزوجة الربع وللاخوة من الام الثلث والباقي لمن تقرب
بالأب وان لم يكن هناك مساو بل ابعد لم يرث عندنا بالتعصيب ولا غيره بل يرد الباقي على ذوي الفروض بنسبة فروضهم عدا الزوجين فلو خلف أبوين وبنتا
واخا فلكل من الأبوين السدس وللبنت النصف ولا شئ للأخ بل يرد الباقي وهو السدس على الأبوين والبنت أخماسا والتعصيب هو توريث ما فضل عن السهام
من كان من العصبة وهم الابن والأب ومن يدلى بهما من غير رد على ذوي السهام والعصبة عندهم قسمان أولهما عصبة بنفسه وهو كل ذكر يدلى إلى الميت بغير واسطة أو بتوسط
الذكور وهو يرث المال كله فقال إن
انفرد والباقي فقال إن
اجتمع مع ذي سهم فلو خلف بنتا وابن ابن أو أخا أو عما أو ابن عم كان للبنت النصف والباقي لاحد الباقين والثاني
عصبة بغيره وهن البنات وبنات الابن والأخوات من الأبوين ومن الأب فإنهن لا يرثن بالتعصيب الا بالذكور في درجتهن أو فيما دونهن ولذا لو خلف مثلا بنتين وبنت
ابن كان للبنتين الثلثان ولم يكن لبنت الابن شئ الا إذا كان لها أخ أو كان هناك ابن ابن ابن مثلا ويدل على بطلانه الاجماع والاخبار منا ومن العامة وهما العمدة
وقوله تعالى للرجال نصيب مما ترك الوالدان والأقربون وللنساء نصيب مما ترك الوالدان والأقربون لدلالته على تساوي الرجال والنساء في الإرث وهم لا يورثون
الأخت مع الأخ ولا العمة مع العم وقوله تعالى وأولوا الأرحام بعضهم أولي ببعض في كتاب الله فإنه انما أراد الأقرب فالأقرب بلا خلاف ومعلوم فقال إن
البنت أقرب من ابن ابن
الأخ ومن ابن العم ونحو ذلك وفيهما نظر ظاهر وتلزمهم أقوال شنيعة كان يكون الابن للصلب أضعف سببا من ابن العم فنازلا فانا لو فرضنا انه خلف ابنا وثمانيا
وعشرين بنتا كان للابن جزءان من ثلثين بلا خلاف ولو كان مكانه ابن عم فنازلا كان له الثلث عشرة أسهم من ثلثين وكما فقال إن
الأخت عصبة عندهم دون البنت فان
قالوا إنها عصبها أخوها قلنا لم لم يعصب البنت أبوها والأب أولي بالتعصيب من الأخ وكما انهم لا يورثون بنت الابن شيئا مع بنتين للصلب إذا انفردت ويورثونها
إذا كان معها ذكر من العصبة في درجتها أو فيما دونها إلى غير ذلك وإذا نقصت الفريضة عن السهام فإن كان بسبب وصية كما لو خلفت زوجا وأختا ووصت لأجنبي ثبت العول؟
اي النقص على جميع الورثة فان الإرث بعد الوصية بالنص والاجماع وإن كان بسبب ورثة لم يثبت لاستحالة فقال إن
يفرض الله تعالى في مال لا يفي به من السهام فلابد
إذا اجتمعت ذوو سهام لا يفي بها المال فقال إن
يخرج بعضهم من أولي السهام حتى يكون له ما بقي بعد توفية ذوي السهم سهامهم ولا يجوز الا اخراج من لا سهم له في بعض
الصور بالكتاب والاجماع كما يظهر لك الآن وانما تنقص الفريضة بدخول الزوج أو الزوجة إما مع البنت أو البنات أو مع الأخت أو الأخوات من قبل الأبوين أو الأب (و ح)
يدخل النقص على البنت أو البنات فإنهن إذا اجتمعن مع البنين نقصن عن الصف أو الثلثين بنص الآية لان للذكر حينئذ حظ الأنثيين وعلى الأخت أو الأخوات
من قبل الأب أو من قبلهما معا لمثل ذلك دون باقي الورثة لاطلاق الآية في فرض ما فرض لهم من السهام من غير ما يوجب لهم النقص في صورة من الصور فلو خلفت زوجا و
أبوين وبنتا فللزوج الربع كملا وللأبوين السدسان كملا والباقي للبنت وكذا لو كان الوارث والولد أزيد منها مع الأبوين أو مع أحدهما والزوج وكزوجة
مع أبوين وبنتين وكزوج مع أخوين من الام وأختين من الأب أو أخت منه فللزوج النصف وللأخوين من الام الثلث والباقي لمن بقي وكزوجة مع أخت لأب
أو أختين له فصاعدا مع أخوين من قبل الام فللزوجة الربع وللأخوين للأم الثلث والباقي لمن بقي وعلى ما ذكر اجماع الطائفة واخبارهم فعن علي (ع) لا يزاد
الزوج على النصف ولا ينقص عن الربع ولا تزاد المراة على الربع ولا تنقص عن الثمن وان كن أربعا أو دون ذلك فهن فيه سواء ولا تزاد الاخوة من الام على الثلث
ولا ينقصون من السدس وهم فيه سواء الذكر والأنثى ولا يحجبهم عن الثلث الا الولد والوالد وعنه (ع) فقال إن
الذي احصى رمل عالج ليعلم فقال إن
السهام لا تعول لو كانوا
يبصرون وجوهها وعن علي بن سعيد أنه قال لزرارة فقال إن
بكير بن أعين حدثه عن أبي جعفر (ع) السهام لا تعول فقال هذا ما ليس فيه اختلاف بين أصحابنا عن أبي
جعفر وأبى عبد الله عليهما السلام وعن ابن عباس أنه قال سبحان الله العظيم أترون فقال إن
الذي احصى رمل عالج عددا جعل في مال نصفا ونصفا وثلثا فهذان النصفان قد ذهبا
بالمال فأين موضع الثلث فقال له زفر بن أوس البصري يا ابن عباس فمن أول من أعال الفرائض قال رمع لما التفت عنده الفرائض ودافع بعضها بعضا قال والله
ما أدرى أيكم قدم الله وأيكم اخر الله وما أجد شيئا هو أوسع من فقال إن
أقسم عليكم هذا المال بالحصص فادخل على كل ذي حق ما دخل عليه من عوال الفريضة
وأيم الله فقال إن
لو قدم من قدم الله واخر من اخر الله ما عالت فريضة فقال له زفر بن أوس وأيهما اخر فقال كل فريضة لم يهبطها الله عز وجل عن فريضة الا
إلى فريضة فهذا ما قدم الله واما ما اخر الله فكل فريضة إذا زالت عن فرضها لم يكن لها الا ما يبقى فتلك التي اخر الله فاما الذي قدم الله فالزوج له النصف
فإذا دخل عليه ما يزيله عنه رجع إلى الربع ولا يزيله عنه شئ والزوجة لها الربع فإذا زالت عنه صارت إلى الثمن لا يزيلها عنه شئ والام لها الثلث فإذا
زالت عنه صارت إلى السدس لا يزيلها عنه شئ فهذه الفرائض التي قدم الله عز وجل واما التي اخر الله ففريضة البنات والأخوات لها النصف فقال إن
كانت
واحدة وان كانتا اثنتين أو أكثر فالثلثان إذا ازالتهن الفرايض لم يكن لهن الا مما يبقى فتلك التي اخر الله فإذا اجتمع ما قدم الله وما اخر بدئ بما قدم الله
وأعطى حقه كملا فان بقي شئ كان لمن اخر الله فإن لم يبق شئ فلا شئ له
المقصد الثاني في تعيين الوارث وسهامهم وفيه فصول خمسة الأول
في ميراث الطبقة الأولى من النسب الأبوين والأولاد للأب المنفرد عمن في درجته وعن الزوجين المال كله بالقرابة لآية أولي الأرحام إذ لا فرض له و
للام المنفردة الثلث فرضا والباقي رد عليها بالقرابة فان اجتمعا فللأم الثلث والباقي للأب ومع الاخوة الحاجبين لها السدس والباقي للأب
كل ذلك بالاجماع والنصوص من الكتاب والسنة ولا ترث الاخوة عندنا شيئا وان حجبوا وفى رواية شاذة عن ابن عباس فقال إن لهم السدس الذي حجبوها عنه
وللابن المنفرد المال وكذا الابنان فصاعدا بالسوية إذ لا فرض للبنتين وللبنت المنفردة النصف فرضا والباقي يرد عليها قرابة وللابنتين
فصاعدا الثلثان والباقي رد عليهن ولو اجتمع الذكور والإناث من الأولاد فللذكر مثل حظ الأنثيين كل ذلك بالكتاب والسنة والاجماع الا فقال إن الفضل بن
شاذان والحسن جعلا البنت والبنتين عند الانفراد كالابن في انتفاء الفرض وخصا فرض النصف والثلثين بحال الاجتماع مع الأبوين ولا وجه له وقد عرفت فقال إن
ابن عباس سوى في الفرض بين البنت والبنتين ولو اجتمع الأبوان أو أحدهما مع ولد ذكر فصاعدا فلهما السدسان فقال إن اجتمعا أو السدس فقال إن كان
289

الموجود واحدا منهما والباقي للولد الواحد أو لمن زاد بالسوية لان الأبوين (ح) ذوا فرض بخلاف البنتين ولو كان مع الأبوين أو مع أحدهما أولاد ذكور
وإناث فللواحد من الأبوين السدس ولهما السدسان والباقي للأولاد للذكر ضعف الأنثى كما نص على جميع ذلك في الكتاب ولو كان معهم زوج أو زوجة اخذ
الزوج الربع والزوجة الثمن وللأبوين السدسان والباقي للأولاد للذكر ضعف الأنثى والمسألة من اثنى عشر أو أربعة وعشرين وللأبوين مع البنت السدسان
وللبنت النصف والباقي يرد عليهم أخماسا على نسبة سهامهم اتفاقا كما نص عليه حسن محمد بن مسلم انه اقراه الباقر (ع) صحيفة الفرايض التي هي املاء رسول الله صلى الله عليه وآله
وخط علي (ع) بيده فوجد فيها رجل ترك أبويه وابنته فلابنته النصف وللأبوين لكل واحد منهما السدس يقسم المال على خمسة أسهم فما أصاب ثلاثة فلابنته
وما أصاب سهمين فللأبوين والمسألة من أول الأمر من خمسة كما هو ظاهر الخبر إذا لم يكن للام حاجب فإن كان معهم اخوة يحجبون الام فالرد على البنت والأب
خاصة اتفاقا أرباعا في المشهور لان المعهود كون الرد بنسبة السهام خلافا للمصري فقسمه أخماسا استنادا إلى فقال إن
الاخوة انما يحجبون الام عن السدس لما كان
الأب فيكون له ما حجبت عنه وضعفه ظاهر ولأحدهما معها السدس ولها النصف والباقي يرد عليهما أرباعا مطلقا كان معهما اخوة أم لا ولهما مع
البنتين فصاعدا السدسان وللبنات الثلثان ولأحدهما مع البنتين فصاعدا السدس والباقي يرد عليهم أخماسا لعدم الأولوية ونحو قول الصادق (ع)
في خبر بكير في رجل ترك ابنته وأمه فقال إن
الفريضة من أربعة لان للبنت ثلاثة أسهم وللأم السدس وبقى سهمان فهما أحق بهما من العم والأخ والعصبة لان البنت
والام سمى لهما ولم يسم لهم فيرد عليهما بقدر سهامهما لاشتراك العلة خلافا لأبي علي فخص الرد بالابنتين لدخول النقص عليهما بالزوجين فالفاضل لهما
ولا يصلح علة ولقول الصادق (ع) في خبر أبي بصير في رجل ترك ابنتيه وأباه فقال إن
للأب السدس وللابنتين الباقي وهو ضعيف سندا ودلالة واحتمل في المختلف
حمله على ما إذا كان مع الابنتين ذكر قال وعليه يحمل كلام ابن الجنيد (ره) وحمل الخبر عليه ممتنع ولو دخل الزوج أو الزوجة مع الأبوين أو أحدهما والبنت أو
أكثر اخذ كل منهما النصيب الأدنى للأبوين السدسان أو لأحدهما السدس والباقي للبنت أو البنات وان نقص عن النصف أو الثلثين لما مر فان حصل رد فهو
على البنت أو البنات واحد الأبوين أو هما على المختار دون الزوج أو الزوجة لما مر وترك الزوج لعدم احتمال الرد مع اجتماع الأبوين ويأتي على قول أبي علي اختصاص
البنت أو البنات بالرد مع الحاجب من الاخوة يرد على الأب والبنت دون الام والزوجة والمسألة فقال إن
دخل الزوج مع الأبوين وبنت من اثنى عشر كما نص عليه
في خبر محمد بن مسلم وبكير عن الباقر (ع) للزوج ثلاثة وللأبوين أربعة وللبنت خمسة وان تعددت البنت ازدادت الفريضة على حسب ازديادهن الا إذا كن خمسا وان
دخلت الزوجة معهم صحت من مائة وعشرين مع عدم الحاجب من ضرب نصف مخرج السدس في مخرج الثمن ليحصل أربعة وعشرون للزوجة الثمن ثلاثة وللأبوين
السدسان ثمانية وللبنت النصف اثنا عشر يبقى واحد يقسم عليها وعلى الأبوين أخماسا فيضرب الخمسة في الأربعة وعشرين يبلغ ما ذكر ومع الحجب يقسم الزايد
أرباعا فتصح من ستة وتسعين وقس عليهما باقي الصور ولو اجتمع الزوج أو الزوجة مع الأبوين وحدهما فللأم الثلث فقال إن
لم يحجبها اخوة ولاحد الزوجين فرضه
الاعلى والباقي للأب ومع الاخوة الحاجبين للأم السدس والباقي للأب بعد نصيب أحد الزوجين إذ لا فرض للأب مع عدم الولد فللأب حالتان حالة لا فرض له وهي
إذا لم يجتمع معه ولد وحالة له السدس فرضا وهي إذا اجتمع مع الولد وحينئذ إما فقال إن
يرد عليه أولا وللأم أيضا حالتان إما لها الثلث أو لها السدس وعلى
كل إما فقال إن
يرد عليها أولا والبنت إما لها النصف فرضا مع رد أو نقص أو لافرض لها وهو إذا كان معها ابن والبنتان إما لهما الثلثان مع رد أو نقص أو بدونهما أو لا
فرض لهما ولا فرض للبنتين وولد الولد وان نزل يقوم مقام الولد مع عدم أبيه أو أمه ومن هو في طبقته أو طبقتها وهو الولد للصلب بالاجماع وعموم الأولاد والبنات
وفيه نظر ويقاسم الأبوين كأبيه أو أمه وفاقا للمشهور لدخوله في عموم الأولاد وهو ممنوع ولو سلم لزم كونه كولد الصلب في الفروض مع أنهم انما ورثوه نصيب من
يتقرب به ولقول الصادق (ع) في صحيح ابن الحجاج بنات البنت يرثن إذا لم تكن بنات كن مكان البنات وفى خبر اخر له ابن الابن إذا لم يكن من صلب الرجل أحد قام مقام الابن قال وابنة
الابنة إذا لم يكن من صلب الرجل أحد قامت مقام البنت وفى خبر اسحق ابن الابن يقوم مقام أبيه وفى النهاية فقال إن
الاخبار به متواترة وشرط ابن بابويه في توريثه عدم
الأبوين لأنهما في درجة الجد والجدة الأولاد للصلب والقريب يمنع البعيد كما ينص عليه نحو قول الصادق (ع) في صحيح أبى أيوب الخراز فقال إن
في كتاب علي (ع) فقال إن
كل ذي رحم بمنزلة الرحم
الذي يحريه الا فقال إن
يكون وارث أقرب إلى الميت منه فيحجبه ولقول الكاظم (ع) في صحيح سعد بن أبي خلف بنات الابنة يقمن مقام البنات إذا لم تكن للميت بنات ولا وارث غيرهن و
بنات الابن يقمن مقام الابن إذا لم يكن للميت وله ولا وارث غيرهن وقول الصادق (ع) في صحيح ابن الحجاج مثله وحمل على معنى ولا وراث من الأولاد للصلب ويؤيده
ما سمعته والأقرب من أولاد الأولاد يمنع الابعد اتفاقا فلا يرث ابن ابن ابن مع ابن ابن والعامة يورثون الابعد مع الأقرب فلو خلف بنت ابن وبنت ابن ابن كان
لبنت الابن النصف وللأخرى السدس تكملة الثلثين ويرث في المشهور بل كاد يجمع عليه كما قاله المحقق الطوسي كل منهم نصيب من يتقرب به فلولد البنت نصيب أمه ذكرا
كان أو أنثى وهو النصف مع الانفراد أو مع الأبوين ويرد عليه كأمه وإن كان ذكرا ولولد الابن نصيب الابن ذكرا كان أو أنثى وهو جميع المال فقال إن
انفرد والفاضل
عن الفرايض فقال إن
اجتمع مع ذوي الفروض كالأبوين أو أحد الزوجين ولو انفرد أولاد الابن وأولاد البنت فلأولاد الابن الثلثان وإن كان الموجود منهم واحدا
أنثى ولأولاد البنت الثلث وإن كان أكثر ذكرا ولو كان معهما أبوان فلهما السدسان والفاضل بينهم على ما بيناه ولو كان هناك أحد الزوجين فله نصيبه الأدنى
على المختار وللأبوين السدسان والباقي لأولاد الابن ولأولاد البنت أثلاثا على ما ذكر والدليل على ما ذكر ما سمعته من صحيحي سعد وابن الحجاج الناطقين بقيام بنت
الابن مقام الابن ولأنهم فروع من يتقربون به فلا يزيدون عليه وأولاد البنت يقتسمون نصيب أمهم للذكر ضعف الأنثى كأولاد الابن على الأصح لعموم الأولاد لهم
مع الاتفاق في أولاد الابن خلافا لجماعة منهم القاضي والشيخ في المبسوط استنادا إلى فقال إن
قضية التقرب بالأنثى الاقتسام بالسوية وقيل في السراير وبعض المسائل للسيد
وحكى عن الحسن والمصري فقال إن
أولاد الأولاد يتقاسمون المال بينهم تقاسم الأولاد لدخولهم في الأولاد حقيقة اجماعا ولذا حرمت حلائلهم على أبيهم لقوله تعالى وحلائل
أبنائكم وحرمت الإناث منهم بقوله وبناتكم وحجبوا الزوجين عن نصيبهما الاعلى والأبوين إلى السدسين فيدخلون في قوله تعالى يوصيكم الله في أولادكم للذكر
مثل حظ الأنثيين ولو خلينا وظاهر الآية لشركنا بين الأولاد وأولادهم في الإرث مع الاجتماع لكن الاجماع صرفها عن ظاهرها وأوجب فقال إن
يكون معناها بطنا بعد
290

بطن ولأنه لا خلاف في فقال إن أولاد الابن إذا اختلفوا ذكورة وأنوثية كان للذكر منهم ضعف الأنثى وهو المشهور في أولاد البنت وما هو الا لشمول الآية لهم ولأنه يلزم من
ارثهم نصيب من يتقربون به تفضيل البنت الواحدة على بنين كثيرين في بعض الصور والتسوية في بعض وقد منع شمول الأولاد لهم حقيقة والاجماع عليه واما شمول
الأحكام المذكورة لهم فبالاجماع أو السنة والتزم التسوية بين البنت والابن وتفضيلها عليه وان استعبد كما هو لازم في أولاد الإخوة والأخوات والأعمام والعمات
خاتمة لا يرث الجد ولا الجدة مع الأبوين وفاقا للمشهور لأنهما انما يتقربان بهما فلا يشاركانهما وللاخبار الناطقة
بمنع الأقرب الابعد وخصوص صحيح الحميري كتب
إلى العسكري (ع) امرأة ماتت وتركت زوجها وأبويها وجدها أو جدتها كيف يقسم ميراثها فوقع (ع) للزوج النصف وما بقي للأبوين وخبر أبي بصير سال الباقر (ع) عن رجل
مات وترك أباه وعمه وجده فقال حجب الأب الجد الميراث للأب وليس للعم ولا للجد شئ وقوله (ع) في خبر زرارة فقال إن
رسول الله صلى الله عليه وآله أطعم الجدة السدس
ولم يفرض الله لها شيئا وخبر الحسن بن صالح سال الصادق (ع) عن امرأة مملكة لم يدخل بها زوجها ماتت وتركت أمها وأخوين لها من أبيها وأمها وجدها أبا أمها و
زوجها قال يعطى الزوج النصف وتعطى الام الباقي ولا يعطى الجد شيئا لان ابنته حجبته عن الميراث ولا تعطى الاخوة شيئا لكن يستحب للأبوين الطعمة لكل واحد
فالأب يطعم أباه وأمه والام تطعم أباها وأمها للاخبار وهي في الجدة كثيرة وفى الجد خبر سعد بن أبي خلف سال الكاظم (ع) عن بنات بنت وجد قال للجد السدس
والباقي لبنات البنت وظاهر أبى على ارث الأجداد والجدات مع الأبوين وتوهمه عبارة الفقيه لكنه صرح بعده بخلافه وخص الحلبيان والمحقق الطوسي الاطعام بالجد
والجدة للأب والاخبار مطلقة ومنها ما ينص على التعميم كما سيظهر والطعمة بالأقل من السدس الأصل والزيادة مع زيادة نصيب المطعم فان المشهور المفهوم من ظواهر
الاخبار اطعام سدس الأصل فلو أطعمناهم السدس مطلقا بقي الأب أو الام بلا شئ أو بأقل من نصيبهم ولعل الاطلاق في الاخبار وكلام الأصحاب منزل عليه
واطعمهم أبو علي سدس نصيب المطعم ويدفعه ظواهر الاخبار خصوصا خبر سعد وخبر إسحاق بن عمار عن الصادق (ع) في أبوين وجدة قال الام السدس وللجدة
السدس وما بقي وهو الثلثان للأب واشترط الشهيد في الطعمة زيادة نصيب المطعم بقدر سدس الأصل ابقاء للنصوص على ظواهرها مع التحرز عن تفضيل الجد أو الجدة
على الأب أو الام فلو نقص نصيب أحد الأبوين عما زاد على السدس سقطت الطعمة في حقه دون الأخر فقال إن
زاد نصيبه فلو خلف أبوين وزوجا وجدا وجدة
من قبل الأب وجدا وجدة من قبل الام استحب للام طعمة أبويها سدس الأصل لان لها الثلث وتكون الطعمة بينهما بالسوية كما قطع به الأصحاب لتساويهما
في الاستحقاق من غير معارض ولو كان أحدهما كان السدس له ولا طعمة على الأب لأنه لا يرث هنا الا السدس فلو كان معهما اي الأبوين اخوة تحجبون الام عن
الثلث انعكس الامر فورثت السدس وورث الأب الثلث ولذا استحب للأب طعمة أبويه بسدس الأصل بينهما بالسوية أو الطعمة لأحدهما فقال إن انفرد دون الام
وكذا لو خلف أبويه واخوة حاجبين استحب للأب الطعمة خاصة لان للأم السدس والباقي للأب ولو خلف أبويه خاصة استحب لكل منهما الطعمة لان التركة
بينهما أثلاثا ولا يطعم أحدهما أبوي الأخر نص عليه الأصحاب وقول الصادق (ع) في خبر اسحق في أبوين وجدة لام للأم السدس وللجدة السدس وما بقي وهو الثلثان
للأب وقد يستظهر من مرفوع ابن رباط عنه (ع) الجدة لها السدس مع ابنها ومع ابنتها ولذلك لا طعمة للأجداد من الأب الا مع وجود الأب وكذا لا طعمة للأجداد
من الام الا مع وجودها كما هو منصوص الأصحاب وظاهر مرفوع ابن رباط قول الصادق (ع) في صحيح جميل فقال إن
رسول الله صلى الله عليه وآله أطعم الجدة أم الأب السدس وابنها
حي وأطعم الجدة أم الام السدس وابنتها حية ولا طعمة للأجداد إذا علوا للأصل واختصاص ظواهر النصوص بالأجداد الأقربين
تتمة يحبى الولد (الذكر صح) الأكبر اي من لا أكبر منه وجوبا كما في التحرير والجامع والسراير وفيه انه المجمع عليه عند أصحابنا المعمول به وفتاويهم في عصرنا هذا وهو سنة ثمان وخمسمائة
عليه بلا خلاف بينهم أو استحبابا كما في الأحمدي والغنية والاصباح والرسالة النصيرية في الفرايض والمختلف وظاهر الكافي ويدل على الأول ظاهر لام الملك
أو الاختصاص الواردة في الاخبار ودليل الثاني الأصل وعموم نصوص الإرث واجمال نصوص الحبوة لعدم نصوصية الام في الوجوب وهو الأقوى (الا؟) فقال إن
يثبت الاجماع
على الوجوب وهو بمعزل عن الثبوت ثم الأقوى ما في الانتصار من الاحتساب عليه بالقيمة من الإرث لعموم أدلته من غير معارض فان اختصاص الأعيان به في الاخبار
والفتاوى لا ينافي الاحتساب ولقول الصادق (ع) في حسن حريز إذا هلك الرجل فترك بنين فللأكبر السيف والدرع والخاتم والمصحف فان حدث به حدث فللأكبر منهم واما
انه يحبى من الأكبر منه وان لم يكن أكبر من غيره فهو نص الجامع ويدل عليه قول أحدهما عليهما السلام في خبر الفضلاء فقال إن
الرجل إذا ترك سيفا وسلاحا فهو
لابنه فان كانوا ابنين فهو لأكبرهما وفى مرسل ابن أذينة فقال إن
الرجل إذا ترك سيفا وسلاحا فهو لابنه وإن كان له بنون فهو لأكبرهم واطلاق قول الصادق (ع) في خبر
شعيب العقرقوفي الميت إذا مات فان لابنه السيف والرحل الثياب يثاب جلده وظاهره الأكثر اشتراط التعدد وتحقق معنى التفضيل حقيقة ثم الظاهر اختصاص ولد الصلب
بها كما هو نص الارشاد اقتصارا في خلاف الأصل على اليقين المتبادر من النصوص ويحتمل العموم بناء على عموم الولد حقيقة ولابد من تحقق الذكورية للأصل ويحتمل
القرعة في الخنثى وربما احتمل ضعيفا فقال إن
يكون لها نصف الحبوة كما لها نصف النصيبين في الميراث وهل يشترط انفصاله حيا عند موت المورث وجهان من صدق الولد عليه
حقيقة ولذا يعول؟ له من الميراث ومن الاشتراط بالذكورية ولا يصدق فقال إن
له ولدا ذكرا إذا كان علقة أو مضغة ثم الظاهر اعتبار السن فلو كان الأصغر بالغا دون
الأكبر لحبي الأكبر واحتمل البالغ والتشريك وفى أكثر الكتب انه يحيى بثياب بدنه وخاتمه وسيفه ومصحفه وترك الخاتم في الخلاف والثياب في الانتصار والغنية والاصباح
والرسالة النصيرية وهو المحكي عن كتاب الاعلام للمفيد وفى الكافي تخصيص الثياب بثياب مصلاه والذي في صحيح ربعي بن عبد الله عن الصادق (ع) سيفه ومصحفه وخاتمه
وكتبه ورحله وكسوته كذا في الفقيه وفى الكافي والتهذيب بزيادة الراحلة وفى خبر اخر له سيفه ومصحفه وخاتمه ودرعه وكذا في حسن حريز عنه (ع) وفى خبر
الفضلاء السيف والسلاح وكذا في مرسل ابن أذينة وفى خبر العقرقوفي السيف والرحل والثياب ثياب الجلد وكذا في خبر أبي بصير وهل يعتبر في غير الثياب الاعداد
لنفسه كما يعتبر في الثياب على ما يفهم من ثياب جلده وثياب بدنه وجهان من فقال إن
التملك يكفى في الاختصاص المصحح للإضافة ومن فقال إن
الأكثر انه لا يقال لسيف عبد زيد مثلا
انه سيف زيد مع الأصل والظاهر شمول الخاتم لما يختم به ولغيره فان العرف عممه ولما يجوز التختم به وغيره وكذا الثوب لما يجوز لبسه وغيره للعموم وكذا المصحف والكتب
إذا لم يعدها لغيره لمن يحسن قرأتها وفهمها وغيره وعليه قضاء ما فات الأب من صلاة وصيام كما سبق ولذا قيل فقال إن
الحبوة له بإزاء ذلك حتى اشترطها ابن حمزة
291

بقيامه بذلك وانما يحبى إذا لم يكن سفيها وفاقا للمقنعة والنهاية والسراير والجامع ولم يظهر لنا مستنده ولا فاسد المذهب لأنه كرامة لا يليق بها الا المؤمن
ولأنه من متفردات المذهب فليزم المخالف بما يراه وعلى الاشتراط بالقيام بالقضاء وانه بإزائه نزيد فقال إن
المخالف لا يقضى أو لا يصح قضاؤه ولعله المراد بفساد الرأي
في النهاية والجامع وأريد الايمان بسداد الرأي في الوسيلة ولكن في السراير إذا لم يكن سفيها فاسد الرأي وفى المقنعة مكانه فساد العقل واشتراط انتفائه ظاهر على
الاشتراط بالقيام بالقضاء ولذا اشترطه ابن حمزة أيضا وكذا على اشتراط انتفاء السفه بطريق الأولى ويحتمل فقال إن
يكون هو المراد بالسفه واتفقوا على أنه انما يحبى بشرط ان
يخلف الميت غير ما ذكر فلو لم يخلف سواه لم يخص تحرزا عن الاجحاف بالورثة ولانتفاء الحباء بدونه وهما ضعيفان خصوصا إذا احتسب على المحبو بالقيمة وكذا
لو قصر النصيب اي نصيب المحبو عنه على اشكال من عموم النصوص ومن انه خلاف الأصل فيقصر على المتيقن من زيادة النصيب واحتمل الشهيد اعتبار زيادة
نصيب كل وارث تحرزا عن الاجحاف ولو كان الأكبر أنثى لم تحب اتفاقا للأصل من غير معارض وأعطى أكبر الذكور كما نص عليه الشيخ والقاضي وابنا سعيد وقول الصادق (ع)
في صحيح ربعي فإن كان الأكبر انية فللأكبر من الذكور ولو كان الأكبر متعددا فالأقوى القسمة عليهم بالسوية وفاقا للمبسوط والجامع لعموم الأكبر له وخلافا
للنهاية والمهذب والوسيلة إذ لا يصدق على أحد منهما انه أكبر ولو تعددت هذه الأجناس اعطى الكل في الثياب لورودها؟ في كلام الأصحاب وبعض الأخبار بلفظ الجميع
وسمعت عن الحلبز قصرها على ثياب مصلاه وفى الباقي اشكال لورودها بلفظ الواحد فيحتمل اعطاء الجميع لان اسم الجنس يشملها ولأنه يصدق على كل سيف مثلا انه
سيفه وأقربه اعطاء واحدا منها تحرزا من الاجحاف وقصر الخلاف الأصل على اليقين والأقرب انه يتخيره الوارث (اي الابن صح) لأنه كرامة له ولا صارف له عما يتخيره شرعا
أو غيره للأصل وقصر خلافه على اليقين والجمع بين الحقين ويحتمل القرعة وقال ابن إدريس في الثياب وغيرها خص بالذي كان يعتاد لبسه ويديمه
دون ما سواه وفى العمامة نظر من التردد في دخولها في الثياب عرفا خصوصا ثياب البدن كما عبر بها الأكثر وقد يؤيد الخروج ما دل من الاخبار على خروجها
عن الكفن والأقوى دخولها ودخول القلنسوة دون الخف والنعل ونحوهما ودون لباس الحرب من الدرع والمغفر ونحوهما الا إذا اعتبرنا ما تضمن الدرع من الاخبار
الفصل الثاني في ميراث الطبقة الثانية وهم الاخوة وأولادهم والأجداد ومطالبه ثلاثة
الأول في ميراث الإخوة للأخ من الأبوين أو الأب
المنفرد عمن يرث معه المال قرابة ولقوله تعالى وهو يرثها يعني جميع مالها فقال إن
لم يكن لها ولد كذا قاله الباقر (ع) في حسن بكير ومحمد بن مسلم فان تعددوا تشاركوا
بالسوية وللأخت من قبل الأبوين أو الأب المنفردة النصف فرضا والباقي يرد عليها ولو تعددت فلهما أو لهن الثلثان بالسوية فرضا والباقي يرد عليهن يقسم
بينهن بالسوية ولو اجتمع الذكور والإناث فالمال لهم للذكر ضعف الأنثى كل ذلك بنص الكتاب والاجماع ويمنع المتقرب بالأبوين مطلقا ذكرا أو أنثى المتقرب
بالأب خاصة بالاجماع والنص كقوله (ع) أعيان بنى الام أحق بالميراث من ولد العلات قال الفضل وهذا مجمع عليه من قوله (ع) وقول الباقر (ع) أخوك لأبيك
وأمك أولي بك من أخيك لأبيك ويقوم المتقرب بالأب مقام المتقرب بالأبوين من الاخوة عند عدمهم وقسمتهم قسمتهم وللواحد من ولد الام السدس
أخا كان أو أختا والباقي يرد عليه وللاثنين فصاعدا الثلث بالسوية كما هو ظاهر الآية ونفى عنه الخلاف بين الأمة والباقي يرد عليهم بالسوية أيضا
ذكورا كانوا أو إناثا أو بالتفريق وفى الحسن فقال إن
بكيرا قال للصادق (ع) امرأة تركت زوجها واخوتها لامها واخوتها وأخواتها لأبيها فقال للزوج النصف ثلاثة
أسهم وللاخوة من الام الثلث الذكر والأنثى فيه سواء وبقى سهم للاخوة والأخوات من الأب للذكر مثل حظ الأنثيين (لان السهام صح) لا تعول ولا ينقص الزوج من
النصف والاخوة من الام من ثلثهم لان الله عز وجل يقول فان كانوا أكثر من ذلك فهم شركاء في الثلث وإن كانت واحدة فلها السدس والذي عنى الله
في قوله وإن كان رجل يورث كلالة أو امرأة وله أخ أو أخت فلكل واحد منهم السدس فان كانوا أكثر من ذلك فهم شركاء في الثلث انما عنى بذلك الاخوة
والأخوات من الام خاصة وقال في اخر سورة النساء يستفتونك قل الله يفتيكم في الكلالة فقال إن
امرء هلك ليس له ولد وله أخت يعني أختا لأم وأب أو أختا
لأب فلها نصف ما ترك وهو يرثها فقال إن
لم يكن لها ولد وان كانوا اخوة رجالا ونساء فللذكر مثل حظ الأنثيين فهم الذين يزادون وينقصون وكذلك أولادهم
الذين يزادون وينقصون ونحوه في صحيح محمد بن مسلم عن الباقر (ع) ولو اجتمع الاخوة المتفرقون فللمتقرب بالام السدس فقال إن
كان واحدا ذكرا أو أنثى والثلث
إن كان أكثر كذلك أو بالتفريق والباقي للاخوة من الأبوين للذكر ضعف الأنثى كما نص على جميع ذلك في الكتاب وهو من المواضع التي يقدم فيها
من قدمه الله وهو الذي فرض له إذ لم يفرض للاخوة والأخوات للأب إذا اجتمعوا أو سقط المتقرب بالأب خاصة ولو كان المتقرب بالأبوين واحدا
ذكرا فله الباقي ولو كان أنثى فلها النصف فرضا والباقي يرد عليها دون المتقرب بالام وان تعدد وكذا لو كان المتقرب بالأبوين أختين فلهما
الثلثان وللواحد من كلالة الام السدس والباقي يرد على المتقرب بالأبوين خاصة دون المتقرب بالام لان المتقرب بسببين أولي قال في المختلف وادعى
أكثر علمائنا عليه الاجماع قلت ويدل عليه نحو قول الصادق (ع) فيما مر من خبري بكير ومحمد بن مسلم فهم الذين يزادون وينقصون وخالف الفضل والحسن فردا عليهما
البقية على حسب السهام ولو اجتمع الاخوة من الأب خاصة مع الاخوة من الام خاصة فللواحد من قبل الام فقال إن
لم يكن منهم الا واحد السدس ذكرا كان أو أنثى
والباقي للمتقرب بالأب قرابة فقال إن
كان ذكرا أو ذكورا وإناثا ولو كان أنثى فلها النصف فرضا والباقي يرد عليها وعلى الواحد من كلالة الام أرباعا
بحسب السهمين على رأي الحسن وبنى الجنيد وزهرة وإدريس والشيخ في المبسوط والايجاز وهو خيرة التحرير وجماعة لعدم المرجح لتقرب كل منهما بسبب وعليها
خاصة على رأي الشيخ في النهاية في الاستبصار والصدوق والقاضي والحلبي وابن حمزة وهو خيرة المختلف لدخول النقص عليها خاصة لو كان
هناك زوج أو زوجة فان لأحدهما سهمه النصف والربع ولكلالة الام السدس والباقي لكلالة الأب ورد بأنه لا يقتضى الاختصاص بالرد كالبنت مع
الأبوين ولأنه لو كان ذكرا اختص بالرد فكذا الأنثى وضعفه ظاهر ولما روى عن محمد بن مسلم عن الباقر (ع) في ابن أخت لأب وابن أخت لأم فقال إن
لابن الأخت للأم السدس
والباقي لابن الأخت للأب وهو يقتضي كون الأختين كذلك لان أولادهما انما يرثون بالتقرب بهما وفيه فقال إن
في طريقها علي بن فضال وفيه قول لأنه
كان فطحيا لكن الأصحاب وثقوه واثنوا عليه كثيرا وفى الخلاصة اثنى عليه محمد بن مسعود كثيرا وقال إنه ثقة وكذا شهد له بالثقة الشيخ الطوسي والنجاشي فانا اعتمد
292

على روايته وإن كان مذهبه فاسدا ولو تعدد المتقرب بالام كان له الثلث وللأخت للأب النصف والباقي يرد عليها خاصة أو عليهما أخماسا ولو كان مع الواحد من قبل
الام أختان فصاعدا للأب فللواحد السدس أخا كان أو أختا وللأختين فصاعدا الثلثان والباقي يرد أخماسا على الجميع أو على المتقرب بالأب خاصة
على الخلاف وتمنع الاخوة من يتقرب بهم من أولادهم في المشهور فقال إن
لم ندع الاجماع للنصوص المتضافرة على أولوية الأقرب وكذا يمنعون أولاد الأب الاعلى من العمومة
والعمات والخؤولة والخالات وأولادهم بالاجماع والنصوص دون الأجداد والجدات للاجماع والنصوص وقال الفضل بن شاذان للأخ من الام مع ابن الأخ
للأبوين السدس والباقي لابن الأخ لأنه بمنزلة أبيه وليس (يجيد؟) لان كثرة السبب انما تراعى مع تساوى الدرج ولو تمت حجته لكان إذا اجتمع أخ لأب مع
ابن أخ لأب وأم كان المال كله لابن الأخ ولم يقل به ولو دخل الزوج أو الزوجة مع الاخوة كان لهما نصيبهما الاعلى وللأخ أو الأخت للأم اوهما نصيبهما السدس
إن كان واحدا والثلث فقال إن
كان أكثر بالسوية والباقي للمتقرب بالأبوين واحدا كان أو أكثر ذكرا كان أو أنثى ومع عدمهم اي المتقربين بالأبوين فللمتقرب
بالأب خاصة الباقي كذلك فالمتقرب بالأب أو بهما إما لا فرض له وهو إذا كان أخا أو اخوة رجالا ونساء أو ينقصون عما فرض لهم وهو إذا كان أنثى الا فقال إن يكون
أنثى واحدة مع زوجة ووحدة كلالة الام لأنه انما تزيد التركة حينئذ فللزوجة الربع وللأخت من قبل الأب أو قبلهما النصف وللواحد من كلالة الام
السدس والباقي وهو نصف السدس يرد على الأخت للأبوين وللأب خاصة أو عليها وعلى المتقرب بالام أرباعا على الخلاف والنقصان على كلالة
الأب أو الأبوين خاصة كما الزيادة لهم على المختار لنحو ما مر من خبري بكير وابن مسلم وفى حسن اخر لبكير انه جاء رجل إلى الباقر (ع) فسأله عن امرأة تركت زوجها واخوة
لامها وأختا لأبيها فقال للزوج النصف ثلاثة أسهم وللاخوة من الام سهمان وللأخت من الأب سهم فقال له الرجل فان فرائض زيد وفرائض العامة و
القضاة على غير ذا يا أبا جعفر يقولون للأخت من الأب ثلاثة أسهم تصير من ستة تعول إلى ثمانية فقال (ع) ولم قالوا ذلك فقال لان الله عز وجل يقول وله أخت فلها
نصف ما ترك فقال (ع) فإن كانت الأخت أخا قال فليس له الا السدس فقال (ع) فمالكم تنقصون الأخ فقال إن كنتم تحتجون للأخت النصف بان الله سمى لها النصف فان الله
قد سمى للأخ الكل والكل أكثر من النصف لأنه قال فلها النصف وقال للأخ وهو يرثها يعنى جميع مالها فقال إن لم يكن لها ولد فلا تعطون الذي جعل الله له
الجميع في بعض فرايضكم شيئا وتعطون الذي جعل الله له النصف تاما
المطلب الثاني في ميراث الأجداد للجد المنفرد وان علا المال وكذا الجدة قرابة سواء
كان لأب أو لام أو لهما ولو اجتمع الجد والجدة تساويا فقال إن
كانا لام كالأخ والأخت لها للاشتراك في الإرث للتقرب بها وللأصل من غير معارض وتضافر
الاخبار بكون الأجداد كالاخوة ولذلك فقال إن
كانا لأب أو لهما فللجد الثلثان وللجدة الثلث وان اختصت الاخبار بحال الاجتماع مع الاخوة وأكثر الأصحاب
مطبقون عليهما وتردد أبو علي فقال وذوو أرحام الام أيضا فالذي دل عليه الدليل انهم يتقاسمون ما أحرزوه لجهة الام للذكر مثل حظ الأنثيين
لأنه صار كميراثهم منها ولنا في هذا نظر قال في المختلف وهذا يدل على توقفه في ذلك وتردده وهو جيد وللجد أو الجدة أو لهما لام مع جد أو جدة أو هما
لأب الثلث فقال إن
كان واحدا أو أكثر يقسم بينهما بالسوية والباقي للجد أو الجدة أولهما للأب يقسم بينهما أثلاثا وارث الفريق الأول الثلث والثاني الباقي هو
المشهور وحكى عليه الاجماع في الخلاف لأنهما يرثان نصيب من يتقربان به ولصدق الام على الجدة لها وفيه نظر ولقول الباقر (ع) في خبر محمد بن مسلم إذا لم يترك
الميت الا جده أبا أبيه وجدته أم أمه فان للجدة الثلث وللجد الباقي قال وإذا ترك جده من قبل أبيه وجد أبيه وجدته من قبل أمه وجدة أمه كان للجدة من قبل
الام الثلث وسقطت جدة الام والباقي للجدة من قبل الأب وسقط جد الأب وأعطى الحسن أم الام السدس وأم الأب النصف ورد عليهما الباقي بحسب ذلك تنزيلا
لهما منزلة الأختين والصدوق أبا الام السدس وأبا الأب الباقي تنزيلا لهما منزلة الأخوين ونص الحلبيان والكندري على أنه إذا اتحد الجد من الام فله السدس ذكرا
كان أو أنثى وإذا اجتمعا كان لهما الثلث ككلالة الام ولو دخل زوج أو زوجة كان لهما نصيبهما الاعلى النصف للزوج والربع للزوجة وللجد أو الجدة اوهما
للام ثلث الأصل على المختار وسدسه على الأخر والباقي للجد أو الجدة أو لهما للأب فالنقص عليهما كما هو على الأب إذا اجتمع مع (الام وعلى كلالته إذا اجمتع مع صح) كلالتها ويمنع الجد والجدة لأب كانا
أو لام كل من يتقرب بهما من ابائهما وأجدادهما وأولادهما وهم العمومة والعمات والخؤولة والخالات وأولادهم للقاعدة المستمرة من منع الأقرب الابعد وقال
يونس بن عبد الرحمن فقال إن
ترك أم أبيه وعمته وخالته فالمال بينهما؟ قال الفضل غلط ههنا في موضعين أحدهما انه جعل للخالة والعمة مع الجدة أم الأب نصيب والثاني
ان سوى بين الجدة والعمة والعمة انما يتقرب بالجدة ولا يمنعون الاخوة والأخوات ولا أولادهم بل يقاسمونهم
بالاجماع والنصوص المتضافرة وأسقط العامة
كلالة الام مع الجد للأب ولهم قول بسقوط كلالة الأبوين أو الأب مع الجد له والجد للأم يمنع أبا الجد للأب وأمه كما يمنع أباه وأمه لكونه أقرب وكذا الجد للأب
يمنع أبا الجد للام وأمه وكذا الأنثى تمنع الابعد ذكرا أم أنثى ومع فقد الأجداد الدنيا ذكورا وإناثا يرث أجداد الأب وأجداد الام ثم أجداد الجد وأجداد
الجدة وهكذا وهم في المرتبة الأولى أربعة وفى الثانية ثمانية وفى الثالثة ستة عشر وهكذا فلو ترك الأجداد الثمانية بان ترك جد أبيه وجدته اي جدة أبيه كلاهما
لأبيه اي أب الأب وجده اي أبيه وجدته لامه أي لام أبيه وجد أمه وجدتها لأبيها وجدها وجدتها لامها كان لأجداد الام الأربعة الثلث بينهم
بالسوية والثلثان لأجداد الأب ثلثاهما للجدين من قبل أبيه بينهم أثلاثا والثلث للجدين من قبل أمه كذلك هذا هو المشهور لان القبيل الأول بمنزلة كلالة الام
فهم شركاء في الثلث والثاني بمنزلة كلالة الأب فللذكر حظ الأنثيين وتنقسم التركة عليهم من مائة وثمانية فان أصلها ثلاثة واحد للقبيل الأول وسهامهم
أربعة بعدد رؤوسهم واثنان للثاني وسهامهم تسعة ليكون لها ثلث ولثلثها ثلث فنضرب الأربعة في التسعة والحاصل في ثلثه يحصل مائة وثمانية وقال
المصري ثلث الثلث لأبوى أم الام بالسوية وثلثاه لأبوى أبيها بالسوية فسهامهم ستة وثلث الثلثين لأبوى أم الأب بالسوية وثلثاهما لأبوى أبيه ثلاثا فسهامهم
ثمانية عشر ليكون لها ثلث له نصف ولثلثيها ثلث ويدخل فيها الستة فنضربها في أصل المسألة يبلغ أربعة وخمسين ودليله فقال إن
نصيب الام وهو الثلث
هو الذي ينتقل إلى أبويها ثم ينتقل منهما إلى أبويهما فهو بمنزلة تركة الام تنتقل منها إلى أبويها فثلثه لامها والباقي لأبيها ثم ينتقل كل من الثلث والثاني إلى
الأجداد فإنما ينتقل إلى أبوي الام ثلثها وينتقل الباقي إلى أبوي الأب وانما يقسم بينهما بالسوية لأنه الأصل مع أنهما انما ورثاه لجديتهما للميت وقد اطلق في الاخبار
293

وكلام الأصحاب فقال إن الجد للام ككلالتها والجدية تشمل الدنيا والعليا ثم نصيب الأب وهو الثلثان ينتقل إلى أبويه أثلاثا ثم منهما إلى أبويهما فثلث الام ينتقل إلى
أبويها وانما يقسم بينهما بالسوية للأصل وصدق الجدية للام عليهما أيضا ولو بالنسبة إلى أبى الميت وثلثا الأب ينتقلان إلى أبويه أثلاثا لعدم صدق الجدية للام عليهما بوجه
وقيل نصيب قرابة الأب يقسم بينهم كما قاله الأكثر ونصيب قرابة الام ثلثه لأبوي أم الام بالسوية وثلثاه لأبوي أبيها أثلاثا فسهام قرابة الأب تسعة وسهام قرابة
الام ثمانية عشر يدخل فيها التسعة فنضربها في أصل المسألة يبلغ أربعة وخمسين ودليله فقال إن
لغير أبوي أم الام جدية للأب إما بالنسبة إلى الميت أو إلى أبيه أو أمه فللذكر
مثل حظ الأنثيين وليس لهما ذلك بوجه فيقسم بينهما بالسوية ولو كان معهم زوج أو زوجة دخل النقص على أجداد الأب الأربعة دون أجداد الام لما مر بسهمهما الاعلى
وهو النصف والربع فيبقى على المشهور مع الزوج لقرابة الأب ثمانية عشر من مائة وثمانية ثلثها وهو ستة للجدين من أمه أثلاثا وثلثاهما لهما من أبيه كذلك وقد كان لهم
قبل ذلك اثنان وسبعون منها أربعة وعشرون منها للجدين لامه للجدة ثمانية وللجد ستة عشر فنقصت الجدة ستة والجد اثنى عشرة ثمانية وأربعون منها للجدين لأبيه ستة
عشر للجدة وللجد اثنان وثلاثون فنقصت الجدة اثنى عشر والجد أربعة وعشرين ويبقى لهم مع الزوجة خمسة وأربعون للجدين من الام خمسة عشر أثلاثا فنقصت الجدة ثلاثة والجد
ستة ولهما من الأب ثلاثون أثلاثا فنقصت الجدة ستة والجد اثنى عشر ويبقى لهم مع الزوج تسعة على القولين الآخرين لكن ينقسم عليهم على القول الثالث فان ثلثه
للجدين من الام أثلاثا وستة لهما من الأب كذلك ولا ينقسم على قول المصري فان الثلاثة لا ينقسم على الجدين من الام بالسوية فلابد من ضرب الاثنين في الأربعة والخمسين
فيبلغ مائة وثمانية ويبقى لهم ثمانية عشر كما في المشهور ويشارك الأجداد وان علوا الاخوة وأولادهم وان نزلوا كما عرفت والتكرير ليصل به ما بعده أو المراد المشاركة
بالسوية وهي أيضا منصوصة وقال الشافعي يدفع إلى الجد الامرين من الثلث والمقاسمة وقال بعضهم له المقاسمة أو نصف السدس ورووا عن علي (ع) فقال إن
له المقاسمة
أو السدس وان له المقاسمة أو السبع وان له المقاسمة أو الثمن وعندنا فإذا اجتمعوا كان الجد من الأب كالأخ من قبله أو من قبل الأبوين والجدة كالأخت والجد من
الام كالأخ من قبلها وكذا الجدة كالأخت للاخبار المتضافرة كحسن الفضلاء عن أحدهما عليهما السلام قال فقال إن
الجد مع الاخوة من الأب يصير مثل واحد من الاخوة ما
بلغوا قال قلت رجل ترك أخاه لأبيه وأمه وجده أو قلت جده وأخاه لأبيه (أو أخاه لأبيه صح) وأمه قال المال بينهما وان كانا أخوين أو مائة الف فله مثل نصيب واحد من الاخوة قال
قلت رجل ترك جده وأخته فقال للذكر مثل حظ الأنثيين وان كانتا أختين فالنصف للجد والنصف الآخر للأختين وان كن أكثر من ذلك فعلى هذا الحساب وان
ترك اخوة وأخوات لأب وأم أو لأب وجدا فالجد أحد الاخوة فالمال بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين وقال زرارة هذا مما لا يؤخذ على فيه قد سمعته من أبيه ومنه قبل
ذلك وليس عندنا في ذلك شك ولا اختلاف ولو كان معهم زوج أو زوجة اخذا نصيبهما الاعلى واقتسم الأجداد والاخوة كما قلنا فإذا اجتمع جد وجدة أو
أحدهما من قبل الام مع اخوة لها كان الثلث بينهم للذكر مثل الأنثى للاخبار الناطقة بالمساواة مع الأخ ويمكن فقال إن
يحمل عليه نحو قول الباقر (ع) في خبر أبي بصير اعط الأخوات
من الام فريضتهن مع الجد وقول الصادق (ع) في خبر الحلبي للاخوة للام فريضتهم الثلث مع الجد ويؤيده قوله (ع) في خبر آخر له للاخوة من الام مع الجد نصيبهم الثلث مع الجد
وفى صحيح ابن سنان أنه قال للصادق (ع) فإن كان مع الأخ للام جد قال يعطى الأخ للأم السدس ويعطى الجد الباقي قال فإن كان أخ لأب وجد قال المال بينهما سواء ولعل
المراد الجد للأب وان اجتمع جد أو جدة أو هما لأب مع أخ أو أخت أو هما للأبوين أو للأب كان الجد كالأخ والجدة كالأخت بالاجماع على ما في الخلاف ففي الجدة مع الأخت
للذكر ضعف ما للأنثى وكذا الأخ مع الجدة وكذا الجد والجدة مع الأخ أو الأخت أو هما وللجدة مع الأخت الثلثان وللجد مع الأخ المال أو الباقي بعد نصيب كلالة الام
والزوج أو الزوجة فقال إن
كان فعن الباقر (ع) في صحيح أبى عبيدة في رجل مات وترك امرأته وأخته وجده قال هذه من أربعة أسهم للمراة الربع وللأخت سهم وللجد سهمان وسال زرارة
الصادق (ع) في الصحيح عن رجل ترك أخاه لأبيه وأمه وجده قال المال بينهما ولو كانا أخوين أو مائة كان
الجد معهم كواحد منهم للجد ما يصيب واحدا من الاخوة قال وان
ترك أخته فللجد سهمان وللأخت سهم وان كانتا أختين فللجد النصف وللأختين النصف وقال فقال إن
ترك اخوة وأخوات من أب وأم كان الجد كواحد من الاخوة للذكر
مثل حظ الأنثيين وسأله (ع) ابن سنان في الصحيح عن أخ من أب وجد فقال المال بينهما سواء وفى المقنع وان ترك أختا لأب وأم وجدا فللأخت النصف وللجد النصف
فان ترك أختين لأب وأم أو لأب وجدا فللأختين الثلثان وما بقي فللجد ويوافقه خبر الحلبي والكناني والشحام وأبى بصير جميعا عن الصادق (ع) في الأخوات مع الجد ان
لهن فريضتهن فقال إن
كانت واحدة فلها النصف وإن كانت اثنتين أو أكثر من ذلك فلها الثلثان وما بقي فللجد وهو فقال إن
لم يكن حكاية ما عند بعض العامة يمكن حمله
على الجد للام فإذا اجتمع الاخوة المتفرقون مع الأجداد المتفرقين كان للاخوة والأجداد من قبل الام الثلث بالسوية ذكورا أو إناثا أو متفرقين والباقي
للاخوة والأخوات من قبل الأبوين والأجداد والجدات من قبل الأب بالسوية بين الذكور من الإخوة والأجداد وكذا بين الإناث وسقط الاخوة والأخوات
من قبل الأب ولو اجتمع الجد أو الجدة أو هما من الأب مع الأخ أو الأخت أو هما من الام كان للأخ أو الأخت السدس والباقي للأجداد من قبل الأب خلافا للعامة
فأسقطوا مع الجد للأب كلالة الام كما عرفت وإن كان واحدا أنثى على اشكال في الواحدة الأنثى من اطلاق الأصحاب والاخبار انها كالأخت فإن كانت كالأخت
من الأبوين اختصت بالرد قطعا كما ادعى الأكثر الاجماع عليه وان خالف فيه الفضل والحسن وإن كانت كالأخت من الأب جرى فيها الخلاف السابق في الأخت
من أنها غير ذات فريضة ولا نص على الرد عليها وعلى كلالة الام جميعا فاختصت بالباقي ولو كانا اي كلالة الام اثنين كان لهما الثلث والباقي للأجداد
من قبل الأب وإن كان واحدا أنثى على الاشكال ولو كان الجد أو الجدة أو هما من قبل الام مع أخ أو أخت أو هما من قبل الأبوين أو الأب كان للجد أو الجدة أو هما من قبل
الام الثلث بالسوية (بينهما صح) والباقي للاخوة من قبل الأبوين أو الأب ذكورا أو إناثا أو بالتفريق وفى الأخت المنفردة من قبل الأب اشكال في اختصاصها بالرد
أو اشتراكه بينها وبين الجد للاشكال فيما إذا اجتمعت مع كلالة الام وأيضا من التساوي في الدرجة واطلاق النصوص بكون الجدودة كالاخوة فيشتركان في
الرد ومن اختصاص النص بالأخت مع الاخوة للام دون الجدودة ولا فريضة لهم فيختص بهم الرد ولو اجتمع مع الأجداد للأب اخوة من قبله أو من قبل الأبوين وأجداد
من قبل الام كان للجدين من قبل الام أو لأحدهما الثلث على المشهور والسدس على قول مضى والثلثان للأجداد والاخوة من قبل الأب للذكر مثل حظ الأنثيين
وقد سمعت فقال إن
للعامة قولا بسقوط كلالة الأبوين أو الأب مع الجد للأب ولو اجتمع مع الاخوة الأجداد العلى (العليا صح) والدنيا كان المقاسم للاخوة الدنيا دون العليا
294

لما عرفت من حجب الأقرب الابعد ولو فقد الأدنى ورث الابعد ولا يحجبه الاخوة لاختلاف الجهة وعموم الاخبار بمقاسمة الجد الاخوة ولا يشترط عندنا في حجب القريب من الأجداد
البعيد اتحاد الجهة فلا يرث الاعلى للأب مع الأدنى للام وكذا العكس وعن ابن مسعود اشتراطه ولو خلف مع الأجداد الثمانية أخا لأب كان لأجداد الام الثلث بينهم
بالسوية على المشهور والباقي للأخ والأجداد من قبل الأب وهو ظاهر والأقرب انه يأخذ مثل نصيب الجد من قبل أبى الأب لا من قبل أمه فإنه لو كان مكان هذا الجد
أبو الأب لكان للأخ مثل نصيبه فكذا معه ولتساويهما في التقرب إلى الميت بالأبوة خاصة ويحتمل ضعيفا فقال إن يكون له مثل نصيب الجد من قبل أمه لصدق الجد
للأب عليه أيضا وهل يوفر ثلث الثلثين على جد أم الأب وجدتها اي الجد (والإضافة لأدنى...؟ صح) والجدة لامه ويقسم ثلثا الثلثين على الأخ والجد والجدة من قبل أبى الأب أخماسا الأقرب
ذلك لمثل ما مر من مساواته لهما في عدم التقرب الا بالأبوة فتصح من خمسمائة وأربعين فان سهام قرابة الأب حينئذ خمسة وأربعون ليكون لها ثلث ولثلثها ثلث
وخمس وذلك بضرب الخمسة في التسعة ثم بضرب الأربعة سهام قرابة الام في الخمسة وأربعين والحاصل في ثلثه يبلغ ذلك لقرابة الام مائة وثمانون بينهم بالسوية ولقرابة
الأب ثلاثمائة وستون لأبوى أم الأب مائة وعشرون ويقسم الباقي وهو مائتان وأربعون بين الأخ وأبوي أب الأب أخماسا خمسها وهو ثمانية وأربعون لامه ولكل من الباقين
خمساها ستة وتسعون ويحتمل دخول النقص على أجداد الأب الأربعة لاشتراك الكل في التقرب بابى الميت فتصح من مائة وستة وخمسين لأنك تضرب أربعة سهام
أجداد الام في أصل الفريضة وهي ثلاثة كما كنت تفعل سابقا يصير اثنى عشر ثم تضرب ثلاثة عشر وهي سهام أجداد الأب وهي تسعة كما عرفت وسهام الأخ وهي أربعة كأبى أبى
الأب في اثنى عشر والموافق كما سنذكره من الضابط فقال إن
يضرب الأربعة في الثلاثة عشر والمجتمع في الثلاثة لقرابة الأب مائة وأربعة فللأخ اثنان وثلاثون وكذا لجد الأب
من أبيه ولجدة الأب من أبيه ستة عشر وكذا الجد الأب من أمه وثمانية لجدة الأب من أمه ولكل من أجداد الام ثلاثة عشر وكذا الكلام لو تعددت الاخوة من الأب أو
الأبوين أو كان الأخ واحدا أو كثيرا من الام لكن الأقرب فيه انه يأخذه مثل نصيب الجد من أم الام وهل يدخل النقص على أجداد الام الأربعة أو يختص به أبوا أم
الام فيه الوجهان والأقرب الثاني ولو شارك الأجداد الثمانية أحد الزوجين اخذ نصيبه الاعلى والثلث للأجداد الأربعة من قبل أبوي الام بلا نقص ودخل النقص
على أجداد الأب الأربعة خاصة كالكلالة وقد يتفق مع تباعد الدرج كون الجد من قبل الأبوين كان يكون لزيد ابنان عمرو وبكر ولعمرو ابن اسمه خالد ولبكر بنت اسمها
خديجة فتزوجها خالد وأولدها سلمان فزيد جده من أبويه وإذا اجتمع مع جد للأب وجد للام مساويين له في الدرجة كان يكون في المثال أم خالد زهرة بنت احمد
فهو جد سلمان لأبيه وأم خديجة فاطمة بنت محمد فهو جده لامه فالأقرب انه يمنع الجد للأب دون الجد للام كما الامر كذلك إذا اجتمع الاخوة المتفرقون لاطلاق
النصوص من الاخبار والأصحاب بأنهم كالاخوة لكن للجد للام معه الثلث على المختار ويحتمل عدم الحجب لتساوي الجدين في الدرجة وكون اجتماعهما من قبيل اجتماع ذي القرابتين
مع ذي قرابة وانتفاء ما في الاخوة من الاجماع وهو خيرة التحرير ولو خلف الأجداد الأربعة من قبل الأب مع جد واحد للام كان للجد الواحد الثلث على المختار
لأنه يرث نصيب الام واحدا كان أو كثيرا وله السدس على قول عرفته والباقي للأجداد الأربعة كما كان الباقي للأب إذا ورث الأبوان يقسم بينهم كما عرفت
المطلب الثالث في ميراث أولاد الإخوة والأخوات وهؤلاء يقومون مقام ابائهم مع عدمهم وعدم من في درجتهم
من الكلالة وفى الكافي للكليني انه ورث الفضل ابن الأخ للأبوين
أو للأب وابنته مع الأخ للام وابن ابن الأخ للأب أو لهما فنازلا مع ابن الأخ للام وكذا ابن الأخت وبنى الأخوات لهما مع أخت لها لاختلاف جهة القرابة قال ولا يشبه هذا
ولد الولد لان ولد الولد هم ولد يرثون ما يرث الولد ويحجبون ما يحجب الولد فحكمهم حكم الولد وولد الاخوة والأخوات ليسوا باخوة ولا يرثون ما ترث الاخوة
ولا يحجبون ما تحجب الاخوة لأنه لا يرث مع أخ لأب ولا يحجبون الام وليس سهمهم بالتسمية كسهم الولد انما يأخذون من طريق سبب الأرحام ولا يشبهون أمر الولد قلت يعني
ان أولاد الإخوة لا يرثون لكونهم اخوة كما فقال إن
أولاد الأولاد انما يرثون لكونهم أولادا بل لدخولهم في أولي الأرحام فلا يحجب الأخ من الام ولد الأخ من الأب وإن كان
أقرب منه كما فقال إن
الجد الأدنى لا يحجبه لان الأقرب انما يحجب الابعد مع اتحاد الجهة هو وان تم أدي إلى فقال إن
الأخ للأب أيضا لا يحجب أولاد الأخ للام وقد نص فيه على موافقة
المشهور وقال لأنه أقرب ببطن وقرابتهما من جهة واحدة والفرق غير ظاهر وسائر الأصحاب انما حكوا عنه ارث ولد الأخ للأبوين مع الأخ للام واستدلوا له
باجتماع سببين له وردوه بأنه انما يفيد مع التساوي في الدرجة ويرث كل منهم نصيب من يتقرب به فإن كان واحدا فله تمام النصيب وإن كان أكثر اقتسموه بالسوية
ان كانوا ذكورا أو إناثا أو اختلفوا وكانوا من قبل الام ولو اختلفوا من قبل الأب أو الأبوين كان للذكر مثل حظ الأنثيين ولا عمل عندنا على خبر محمد بن
مسلم عن الباقر (ع) قال له بنات أخ وابن أخ قال المال لابن الأخ قال قرابتهم واحدة قال العاقلة والدية عليهم وليس على النساء شئ وهو مع الضعف يحتمل الإرث
بالولاء وحكاية ما عندهم وأيضا إذ كانوا يرثون نصيب من يتقربون به فلأولاد الأخ للأب أولهما إذا انفردوا المال قرابة لا فرضا واحدا أو متعددا ذكرا أو أنثى
أو بالتفريق إذ لا فرض للأخ وان اجتمعوا مع ذي فرض فلهم الباقي إذ لا فرض لهم ولأولاد الأخت للأبوين أو للأب مع عدم التقرب بالأبوين النصف فرضا
والباقي يرد عليهم فقال إن
لم يشاركهم غيرهم ولو كانوا أولاد أختين فصاعدا كان لهم الثلثان فرضا والباقي يرد عليهم وإن كان واحدا لجواز اتفاقه عند تباعد
الدرجة ولو دخل الزوج أو الزوجة عليهم كان له نصيب الاعلى والباقي لهم ويقوم أولاد كلالة الأب مقام أولاد كلالة الأبوين مع فقدهم ولا يرثون
معهم شيئا ولأولاد الأخ أو الأخت من الام السدس بالسوية وان تعددوا واختلفوا ذكورة وأنوثية ولو كانوا أولاد اثنين فصاعدا من كلالة الام كان لهم
الثلث لكل فريق منهم نصيب من يتقرب به بالسوية فقال إن
تعدد فلأولاد الأخ سدس وإن كان واحدا ولأولاد الأخت سدس وان كانوا مائة وكذا فقال إن
انعكس الامر وكذا
لأولاد أحد الأخوين أو الأختين سدس ولأولاد الأخر أيضا سدس وان اتحد أحد القبيلين وتعدد الأخر وان اجتمع ابن ابنة أخ لأب أو لهما وابنة ابن أخ (كك)
فان اتحد الأخ كان للأنثى ضعف ما للذكر وان تعدد كان المال بينهما نصفين وان اجتمع ابن ابنة أخ لأب أولهما وابنة ابنة أخ كذلك واتحدت أمهما كان للذكر
مثل حظ الأنثيين والا فبالسوية ولو اجتمع أولاد الكلالات الثلث كان لأولاد كلالة الام الثلث فقال إن
كان المنسوب إليه من الكلالة أكثر من واحد لكل فريق
نصيب من يتقرب به كما عرفت والسدس فقال إن
كان المنسوب إليه واحدا ولأولاد كلالة الأب والام الثلثان فقال إن
ورث الأولون الثلث فرضا فقال إن
كانوا أولاد أختين والا
فقرابة أو وفرضا والباقي فقال إن
ورث الأولون السدس إما قرابة خاصة أو وفرضا فان كانوا أولاد أخ أو أولاد أخت تساووا في النصيب بمعنى تساوي الذكور وتساوي
295

الإناث ولكن للذكر ضعف الأنثى وان كانوا أولاد أخ وأولاد أخت لم تتساوو ذكورهم ولا إناثهم فلأولاد الأخ الثلثان من الباقي للذكر ضعف الأنثى ولأولاد الأخت
الثلث للذكر ضعف الأنثى ويسقط أولاد كلالة الأب ولو دخل عليهم زوج أو زوجة كان له نصيبه الاعلى ولمن تقرب بالام ثلث الأصل فقال إن
كانوا أولاد أخ
وأخت أو أولاد أخوين أو أختين والسدس فقال إن
كانوا أولاد أخ واحد أو أخت واحدة من غير دخول نقص عليهم ولا الزيادة لهم والباقي لأولاد كلالة الأبوين زايدا كان
أو ناقصا فإن لم يكونوا فلأولاد كلالة الأب خاصة فهم الذين يزادون وينقصون دون أولاد كلالة الام كما نطقت به النصوص كما تقدم من قول الصادقين عليهما السلام
في خبري بكير ومحمد بن مسلم ولو حصل رد مع اجتماع أولاد كلالة الام مع أولاد إحدى الكلالتين الباقيتين اختص بأولاد الاخوة من الأبوين أو الأب لما عرفت ولو
كانوا أولاد أخ أو أخت لأم وأولاد أخت لأب خاصة ففي الرد الخلاف المتقدم في كلالة الام مع أخت لأب ولو اجتمع معهم الأجداد قاسموهم كما يقاسمهم الاخوة
كما عرفت ولو خلف ابن أخ وبنت ذلك الأخ وكان الأخ لأب وابن أخت وبنت تلك الأخت له وابن أخ وبنت ذلك الأخ لام وابن أخت وبنت تلك الأخت لام
مع الأجداد الثمانية اخذ الثلثين الأجداد من قبل الأب مع أولاد الأخ والأخت للأب الأربعة ولانتسابهم إلى الأب يقسم بينهم أثلاثا فللجد والجدة من قبل
أبى الأب وأولاد الأخ والأخت للأب ثلثا الثلثين ثم ثلثا الثلثين أيضا يقسم بينهم أثلاثا للجد وأولاد الأخ ثلثا ذلك نصفه للجد ونصفه لأولاد الأخ أثلاثا
والثلث اي ثلث ثلثي الثلثين للجدة وأولاد الأخت نصفه للجدة ونصفه لأولاد الأخت يقسم بينهم أثلاثا وثلثهما اي الثلثين للجد والجدة من قبل أم الأب
أثلاثا والثلث اي ثلث الأصل للأجداد الأربعة من الام ولأولاد الاخوة من قبلها أسداسا على المشهور لكل جد سدس ولأولاد الأخ للام سدس بالسوية
ولأولاد الأخت لها سدس اخر بالسوية وتصح من ثلاثمائة وأربعة وعشرين فان أصل الفريضة ثلاثة ثلثها لقرابة الام لا ينقسم عليهم فنضرب الستة في الثلاثة
يبلغ ثمانية عشر لقرابة الام ستة لا تنقسم عليهم إذ لابد من نصف للسدس فنضرب اثنين في الثمانية عشر يبلغ ستة وثلثين لقرابة الام اثنا عشر ولقرابة
الأب أربعة وعشرون وهو ثمانية للجد والجدة من قبل أم الأب أثلاثا لا ينقسم عليهم فنضرب ثلاثة في ستة وثلثين
يبلغ مائة وثمانية لقرابة الام
ستة وثلاثون ولقرابة الأب اثنان وسبعون ثلثها وهو أربعة وعشرون للجد والجدة من أم الأب ينقسم عليهم أثلاثا وثلثاها وهي ثمانية وأربعون ثلثاها وهي اثنان
وثلاثون للجد وولدي الأخ نصفها للجد ونصفها للولدين أثلاثا لا ينقسم عليهما كذلك نضرب ثلاثة في مائة وثمانية يبلغ ثلاثمائة وأربعة وعشرين لكل من أجداد
الام الأربعة ثمانية عشر سدس الثلث ولكل من أولاد الأخ والأخت الأربعة تسعة وذلك تمام الثلث ولأبوي أم الأب ثلث الثلثين الباقيين اثنان (وسبعين؟) للجدة
أربعة وعشرون وللجد ثمانية وأربعون ثلثاهما وهو مائة وأربعة وأربعون لأبوى أب الأب وأولاد الأخ والأخت للأب ثلثها وهو ثمانية وأربعون لام أبي الأب
ولدى الأخت للجدة نصفه أربعة وعشرون والنصف الآخر بين ولدى الأخت أثلاثا وثلثاها وهي ستة وتسعون لأبي أبى الأب وولدي الأخ للأب نصفها وهي ثمانية
وأربعون للجد والنصف الآخر بين ولدي الأخ أثلاثا هذا على ما سبق من توفير ثلث الثلثين على أبوي أم الأب واما على ادخال النقص على الجميع فتصح من خمسمائة
وأربعين فان سهام قرابة الام اثنا عشر ليكون لها سدس وللسدس نصف ضربناها في الثلاثة أصل الفريضة يبلغ ستة وثلثين وسهام الباقين خمسة عشر
لان سهام الأجداد وحدهم تسعة ولولدي الأخ أربعة ولولدي الأخت اثنان ضربنا الخمسة عشر في الستة والثلثين يبلغ ما ذكرنا لقرابة الام مائة وثمانون
لكل من الجدين والجدتين ثلاثون ولكل من أولاد الأخ والأخت خمسة عشر وللباقين الثلثان ينقسم عليهم خمسة عشر قسما للجد من الأب أربعة منها وهي ستة
وتسعون وكذا لولدي الأخ من الأب بينهما أثلاثا وللجدة منه اثنان منها ثمانية وأربعون وكذا لولدي الأخت منه أثلاثا وللجد والجدة من الام ثلاثة منها بينهما
أثلاثا ولو خلف مع الاخوة من الأب أو أولادهم جدا قريبا لأب ومع الاخوة من الام أو أولادهم جدا بعيدا منها أو بالعكس فالأقرب فقال إن الأدنى هنا يمنع الابعد
للعموم مع احتمال عدمه لعدم مزاحمته به لمكان الاخوة أو أولادهم وحجب البعيد بالقريب ليجوز القرب نصيبه لو ورث وعليه منع ظاهر ولو تجرد البعيد عن مشارك
من الاخوة منع قطعا وكذا لو كان الاعلى من الام مع واحد من الاخوة من قبلها منع لتحقق المزاحمة وكذا الأقرب فيما لو خلف الجد من قبل الام وابن أخ من قبلها مع أخ
من قبل الأبوين أو من الأب يمنع ابن الأخ فإنه لو لم يمنع لزم فقال إن
يرث الابعد مع الأقرب وعموم الأدلة يمنعه وان لم يقع به مزاحمة وعلى القول بان للجد للأم السدس منع قطعا للمزاحمة
الفصل الثالث في ميراث الطبقة الثالثة وهم الأعمام والأخوال وأولادهم وفيه مطلبان
الأول في ميراث العمومة والخؤولة وهم لا يرثون الا بعد فقد جميع من تقدم خلافا ليونس فشرك بين العمة والخالة وأم الأب وكذا بين العم وابن الأخ وغلطه الفضل فيهما وقال إنه لما رأى فقال إن
بين
العم والميت ثلاث بطون وكذلك بين ابن أخ وبين الميت ثلاث بطون وهما جميعا من طريق الأب قال المال بينهما نصفان وهذا غلط لأنه وان كانا جميعا كما وصف
فان ابن الأخ من ولد الأب والعم من ولد الجد وولد الأب أحق وأولى من ولد الجد وان سفلوا كما فقال إن
ابن الابن أحق من الأخ لان ابن الابن من ولد الميت والأخ من
ولد الأب وولد الميت أحق من ولد الأب وان كانا في البطون سواء وكذلك ابن ابن ابن أحق من الأخ وإن كان الأخ اقعد منه لان هذا من ولد الميت نفسه وان
سفل وليس الأخ من ولد الميت وكذلك ولد الأب أحق وأولى من جد الجد انتهى وللعم المنفرد المال وكذا العمان والأعمام لاية اولي الأرحام بالسوية فقال إن
تساووا
في المرتبة بان لا يكون بعضهم أقرب من بعض ولا يتقرب بعضهم بالأب وبعضهم بالام أو وبعضهم بالأبوين وكذا العمة والعمتان والعمات ولو اجتمعوا فللذكر
ضعف الأنثى فقال إن
كانوا من الأبوين أو من الأب كالاخوة والأخوات لنحو قول الصادق (ع) في خبر سلمة بن محرز للعم الثلثان وللعمة الثلث والا بل كانوا من الام
فبالسوية والمتقرب بالأبوين وإن كان واحدا أنثى يمنع المتقرب بالأب خاصة وان تعدد مع تساوي الدرج لنحو قول الباقر (ع) في صحيح يزيد الكناسي وعمك
أخو أبيك من أبيه وأمه أولي بك من عمك أخي أبيك من أبيه ولو اجتمع المتفرقون سقط المتقرب بالأب وكان للمتقرب بالام السدس فقال إن
كان واحدا ذكرا كان
أو أنثى والثلث فقال إن
كان أكثر بالسوية وان اختلفوا في الذكورية والأنوثية والباقي للمتقرب بالأبوين واحدا كان أو أكثر وبالجملة حكمهم حكم الاخوة
والأخوات ومتأخروا الأصحاب من الشيخ ومن بعده مطبقون عليه ويمكن فقال إن
يكون في النصوص على حكم الكلالات ارشاد إلى حكمهم فإنهم أقرب إلى الميت من الأعمام
والعمات فإذا لم يكن للأخ أو الأخت من الام الا السدس فقال إن
توحد والثلث فقال إن
تعدد فكذا العم والعمة بطريق الأولى وكما لم يرث الأخ من الأب وان تعدد
296

مع أخ أو أخت للأبوين فكذا العم والعمة لذلك وكما لم ترث الأخت مع الأخ إذا كانا لأب أو لهما الا نصف ما للأخ فكذا العمة مع العم والفضل والصدوق والمفيد أطلقوا
التقسيم للذكر ضعف الأنثى بين الأعمام والعمات ولو عدم المتقرب بالأبوين قام المتقرب بالأب مقامهم ويقتسمون ما كان حصة المتقرب بالأبوين لو كان
من تمام المال أو الثلثين أو خمسة أسداس للذكر أيضا ضعف الأنثى ولو اجتمع الواحد من كلالة الام اي العم أو العمة مع العمة للأب فصاعدا فضلا عن العم كان
للواحد من الام السدس والباقي للعمة أو ما زاد ولا رد هنا إذ لا فرض للعمة ولا للعمات كما فرض للأخت والأخوات فلا يأتي فيه الخلاف في الأخت ولو خلف معهم
زوجا أو زوجة كان له نصيبه الاعلى والباقي يقسم على ما ذكرناه ولا يرث ابن العم مع العم القريب لما مر غير مرة وخصوص قول الباقر (ع) في صحيح الكناسي وعمك أخو
أبيك لأبيه أولي بك من ابن عمك أخي أبيك لأبيه الا في مسألة اجماعية وهي ابن عم من الأبوين فإنه أولي عندنا بالمال من العم للأب قال الصدوق في الفقيه للخبر الصحيح
الوارد عن الأئمة عليهم السلام وفى المقنع لأنه قد جمع الكلالتين كلالة الأب وكلالة الام وقال المفيد لان ابن العم يتقرب إلى الميت بسببين والعم يتقرب بسبب
واحد وليس كذلك حكم الأخ للأب وابن الأخ للأب والام لان الأخ وارث بالتسمية الصريحة وابن الأخ وارث بالرحم دون التسمية ومن ورث بالتسمية حجب من يستحق
الميراث بالرحم دون التسمية والعم وابن العم فإنما يزنان بالقربة دون التسمية فمن تقرب بسببين منهما كان أحق ممن تقرب بسبب واحد على ما بيناه لقول الله عز
وجل وأولوا الأرحام بعضهم أولي ببعض في كتاب الله قلت وقال الصادق (ع) للحسن بن عمارة أيما أقرب ابن عم لأب وأم أو عم لأب فقال حدثنا أبو إسحاق السبيعي عن الحارث
الأعور عن أمير المؤمنين علي بن أبي طالب (ع) انه كان يقول أعيان بني الام أقرب من بني العلات فاستوى (ع) جالسا ثم قال جئت بها من عين صافية فقال إن
عبد الله أبا رسول
الله صلى الله عليه وآله أخو أبي طالب لأبيه وأمه والعمدة الاجماع ولو تغير الحال عن الصورة المجمع عليها انعكس الحجب وفاقا للقاعدة المطردة فلو كان بدل العم عمة أو بدل
الابن بنتا كان الابعد ممنوعا بالأقرب وان جمع الابعد السببين للخروج عن المنصوص المجمع عليه وفى الاستبصار فقال إن
العمة كالعم وعبارة المفيد ربما تعطى العموم
لقوله ولا يرث ابن العم مع العم ولا ابن الخال مع الخال الا فقال إن
تختلف أسبابهما في النسب ككون العم لأب وابن العم لأب وأم وما سمعته من العلة التي ذكرها هو والصدوق
أيضا يفيد العموم ولو اجتمع مع العم وابن العم خال أو خالة فالأجود حرمان ابن العم ومقاسمة الخال والعم المال بينهما وفاقا للعماد القمي وابن إدريس لان الخال يحجب ابن العم لكونه
أقرب ولقول الصادق (ع) في خبر سلمة بن محرز في ابن عم وخالة المال للخالة وفى ابن عم وخال المال للخال والعم انما يحجب بابن العم إذا ورث ويحتمل حرمان العم وابن العم كليهما
كما يقوله الشيخ سديد الدين الحمصي لحجب العم بابن العم (وحجبه بالخال ويحتمل حرمان الخال والعم فان العم محجوب بابن العم صح) فكذا الخال للتساوي في الدرجة وهو في غاية الضعف فان العمدة في الحجب هو الاجماع والنص ولا شئ منهما في الخال
ولا يجدي التساوي والا لحجب به وان لم يكن عم ويحتمل حرمان العم خاصة كما قاله الراوندي والمصري لوجوب المقتضى لحرمانه وهو وجود ابن العم وانتفاء المانع من الحجب و
انتفاء المقتضى لحرمان الخال أو ابن العم فان العم لا يحجب الخال فابن العم أولي وإن كان هنا أولي من العم والخال انما يحجب ابن عم لا يكون أولي من العم فإنه إذا لم يحجب العم
فأولى فقال إن
لا يحجب أولي منه وذكر في المختلف الاحتمالات سوى الثالث وتوقف فيها وذكر انه سمعها مشافهة من المحقق الطوسي رحمه الله وكذا الاحتمالات لو اجتمعا
مع العم للام ولو كان معهما زوج أو زوجة اخذ نصيبه الاعلى وهل يأخذ الباقي العم أو ابن العم اشكال من الدخول في المجمع عليه وما مر من خبر الحسن بن عمارة
الحاكم بأولوية علي (ع) من العباس مع أنه صلى الله عليه وآله خلف زوجات ومن تغير الصورة والمنع عليه ظاهر ولو تعدد أحدهما أو كلاهما فالاشكال أقوى لان احتمال
تغير الصورة فيه أظهر لامكان ادعاء فقال إن
ما في نصوص الأصحاب من لفظي العم وابن العم ظاهره الاتحاد والأقرب الحجب لصدق ابن العم على كل منهما وكذا العم وأيضا إذا حجب ابن عم واحد
فالمتعدد أولي وإذا حجب ابن العم فهو مانع للعمية عن السببية للإرث فلا فرق بين الواحد والكثير ولا يرث الابعد في غير هذه المسألة مع الأقرب الا في بعض الأقوال
النادرة كما عرفت والخال إذا انفرد اخذ المال لأب كان أم لام وكذا فقال إن
تعدد بالسوية وان اختلفوا في الذكورية مع تساوي النسبة لأب كانوا أم لام وكذا الخالة
والخالات والخال أو الخالة أو هما من قبل الأبوين يمنع المتقرب بالأب خاصة اتحد أو تعدد بغير خلاف لكن الصدوق في المقنع نسبه إلى الفضل ولا يمنع المتقرب
بالام بل يأخذ المتقرب بالام السدس فقال إن
كان واحدا والثلث فقال إن
كان أكثر بالسوية والباقي للمتقرب بالأبوين واحدا أو متعددا ذكورا كانوا أو إناثا أو هما معا
بالسوية وفى الخلاف فقال إن
من الأصحاب من جعل للذكر ضعف ما للأنثى وهو خيرة القاضي ويقوم المتقرب بالأب مقام المتقرب بالأبوين عند عدمه ولو اجتمع الأخوال
المتفرقون سقط المتقرب بالأب وكان للمتقرب بالام السدس فقال إن
كان واحدا والثلث فقال إن
كان أكثر بالسوية والباقي لمن تقرب بالأبوين واحدا كان أو أكثر بالسوية
وان كانوا ذكورا وإناثا الا على القول المحكي في الخلاف ولو اجتمع معهم زوج أو زوجة اخذ نصيبه الاعلى والباقي بين الأخوال على ما فصلناه
ولو خلفت زوجها وخالا من الام وخالا من الأبوين فللزوج النصف وللخال للام سدس؟ الثلث فان الخالين انما يتقربان بالام فلهما نصيبها وهو الثلث
ويؤيده ما في كتاب علي (ع) من فقال إن
العمة بمنزلة الأب والخالة بمنزلة الام وقول الصادق (ع) في خبر سليمان بن خالد كان علي (ع) يجعل العمة بمنزلة الأب في الميراث ويجعل
الخالة بمنزلة الام ثم ينزل الخالان المتفرقان منزلة الأخوين المتفرقين فيكون للخال من الام سدس الثلث والباقي للباقي وانما كان له فيما تقدم
سدس الأصل لان الام كانت ترث هناك الكل وفيه ما فيه وقيل له سدس الباقي وهو النصف لأنه نصيب الام حينئذ والتحرير والتلخيص يوافقان الكتاب في الفتوى
وحكاية هذا القول ولم يعرف قائله وظاهر غيره فقال إن
له سدس الأصل وهو الظاهر والمتخلف للخال من الأبوين وعلى الأول فيه نظر وللخال للام أو الخالة السدس
مع الخالة للأب والباقي للخالة من الأب ولارد إذ لا فرض ولو اجتمع الأعمام والأخوال كان للخال واحدا كان أو أكثر الثلث والباقي للأعمام وإن كان واحدا
للنصوص وهي كثيرة وعند الحسن وابن زهرة والكندري والمصري وظاهر المفيد وسلار فقال إن
للخال أو الخالة السدس فقال إن
اتحد والثلث فقال إن
تعدد وان للعمة النصف لكونهم
كالاخوة والأخوات والكلية ممنوعة ولو اجتمع الأعمام والأخوال المتفرقون كان للأخوال الثلث وللأعمام الثلثان ثم سدس الثلث للخال أو الخالة
من قبل الام فقال إن
اتحد ولو كان أكثر من واحد كان له ثلث الثلث بالسوية والباقي وهو خمسة أسداس الثلث أو ثلثاه لمن تقرب بالأبوين بالسوية أيضا الا على قول
القاضي وسقط المتقرب بالأب سدس الثلثين للعم أو العمة من قبل الام فقال إن
اتحد ولو كان أكثر من واحد فله الثلث بالسوية والباقي للمتقرب بالأبوين للذكر
ضعف ما للأنثى وسقط المتقرب بالأب ولو اجتمع معهم زوج أو زوجة كان له النصف أو الربع ودخل النقص
على الأعمام خاصة فكان للخال أو الخالة أو هما
297

من قبل الام وللخال أو الخالة أو هما من قبل الأبوين الثلث بكماله كما هو لهم فقال إن
لم يكن معهم زوج أو زوجة سدسه لمن تقرب الام فقال إن كان واحدا وثلثه فقال إن
كان
أكثر بالسوية والباقي للمتقرب بالأبوين بالسوية أو أثلاثا وللعمومة والعمات الباقي بعد سهم الزوجين والأخوال على ما بيناه سدسه لمن تقرب بالام فقال إن
كان
واحدا والا فالثلث بالسوية أو أثلاثا والباقي للمتقرب بالأبوين للذكر ضعف الأنثى وعمومة الميت وعماته وخؤولته وخالاته وأولادهم وان نزلوا أولي من عمومة الأب
وعماته وخؤولته وخالاته وعمومة الام وعماتها وخؤلتها وخالاتها وأولادهم قال الشيخ لان هؤلاء وان سفلوا يقومون مقام من يتقربون به إليه ومن يتقربون
به إما العم أو العمة أو الخال أو الخالة وهؤلاء أولي من عمومة الأب ومن خؤلته وخؤلة الام وخالاتها لأنها أقرب بدرجة وفى الفقيه لان ابنة الخالة مثلا من ولد
الجدة وعمة الام مثلا من ولد جدة الام وولد جدة الميت أولي بالميراث من ولد جدة أم الميت وشرك الحسن بين عمة الام وابنة الخالة فابن العم وان نزل أولي
من عم الأب سواء اتفقت أنسابهما أو اختلفت وهكذا عمومة الأبوين وأولادهم وخؤلتهما وأولادهم أولي من عمومة الجدين وخؤلتهما للقرب وعم الأب من الأب
أولي من ابن عم الأب من الأبوين للقرب مع الخروج عن الصورة المجمع عليها وقد يحتمل العكس للأولوية واحتمال شمول العم لعم الأب وهكذا كل أقرب يمنع الابعد إذا
اتحدت سلسلتهما وان تقرب الابعد بسببين والأقرب بسبب واحد بالنص والاجماع الا في الصورة المجمع عليها وفى غيرها على بعض الأقوال النادرة ولو اجتمع عم الأب
وعمته وخاله وخالته وعم الام وعمتها وخالها وخالتها فلأعمام الام وأخوالها الثلث كما في النهاية والمهذب وفاقا للفضل لأنه نصيب الام وهم انما يتقربون بها بينهم
بالسوية لاشتراك الكل في التقرب بالام والثلثان لقرابة الأب بينهم أثلاثا ثلث الثلثين لخال الأب وخالته للنصوص الناطقة بان للخال الثلث عند الاجتماع مع العم
وللعم الثلثين اتحد أم تعدد ذكورا أم إناثا وهذه الثلث بينهما بالسوية وثلثاه لعمه وعمته للذكر ضعف الأنثى وينقسم عليهم من مائة وثمانية فان سهام
قرابة الام أربعة ضربناها في الثلاثة يبلغ اثنى عشر وسهام قرابة الأب ثمانية عشر ليكون له ثلث له نصف ولثلثيه ثلث فضربنا فيها وفق اثنى عشر وهو ستة
يبلغ ما ذكر ويحتمل ما قاله المحقق الطوسي من فقال إن
ينقسم الثلث على قرابة الام أثلاثا حتى يكون لعم الام وعمتها ثلثا الثلث بالسوية وثلاثة لخالها وخالتها بالسوية
لاطلاق النصوص بالقسمة أثلاثا بين الأعمام والأخوال فتصح من أربعة وخمسين فانا نريد عدد الثلاثة ثلث له نصف ولثلثي ثلثيه ثلث فنضرب ثلاثة في ثلاثة ثم
اثنين في تسعة ثم ثلاثة في ثمانية عشر وقيل للأخوال الأربعة الثلث بالسوية وللأعمام الأربعة الثلثان لما عرفت من النصوص ثم ثلث الثلثين لعم الام وعمتها
بالسوية وثلثاهما لعم الأب وعمته أثلاثا وتصح أيضا من مائة وثمانية ولعله أظهر وعلى الأول لو زاد أعمام الام على أخوالها أو بالعكس احتمل التنصيف للثلث بينهم
ضعيفا اعتبارا بسبب الإرث دون الرؤس والسبب اثنان العمية والخالية وهو ظاهر النهاية والمهذب ويحتمل التسوية والاعتبار بالرؤس قويا لتساويهم في التقرب
بالام ولو اجتمع معهم زوج أو زوجة دخل النقص على المتقرب بالأب من العمومة والخؤولة دون عمومة الام وخؤلتها كالقبيلين من الاخوة لقول الصادق (ع)
ان في كتاب علي (ع) فقال إن
كل ذي رحم بمنزلة الرحم الذي يجر به ولو اجتمع عم الام وعمته من الأبوين ومثلهما من الام وخاله وخالته من الأبوين ومثلهما من الام وعم الام
وعمتها من الأبوين ومثلهما من الام وخالها وخالتها من الأبوين ومثلهما من الام كان للأعمام والأخوال الثمانية من قبل الام الثلث الذي هو نصيب الام
بين القبيلين أثلاثا لعموم النصوص بان للعم ضعف ما للخال فيكون ثلثه لأخوالها الأربعة بالسوية كما هو المشهور وثلثاه لأعمامها كذلك لتقربهم بالام ويحتمل
قمسته أثمانا للاشتراك في التقرب بالام وهذا هو الموافق لما رجحه فيما سبق وما ذكره هنا أولا يوافق ما احتمله هناك من قول المحقق الطوسي وعلى الأول
يحتمل فقال إن
يكون ثلث الثلث للأخوال الأربعة لا بالسوية بل ثلثه لمن يتقرب بالام وثلثاه للمتقرب بالأبوين لأنه ذو سببين والأول ذو سبب واحد وثلثاه
اي ثلثا الثلث لأعمامها الأربعة لا بالسوية بل ثلثهما لمن يتقرب بالام بالسوية على المشهور وثلثاهما لمن يتقرب بهما أثلاثا لأنهم وان اشتركوا في التقرب إلى
الميت بالام لكن اختلفوا بالنسبة إلى أمه ويحتمل قسمة الثلث نصفين اعتبارا بالسبب دون الرؤس مع التسوية بين العم والخال للاشتراك في التقرب بالام نصفه
للأخوال إما على التفاوت أو التسوية على الاحتمالين المتقدمين ونصفه لأعمامها كذلك على الاحتمالين ففي الثلث الذي لقرابة الام ثلاثة احتمالات أحدهما قسمته
بينهم على عدد الرؤس بالسوية وثانيها تنصيفه بين قبيلي العمومة والخؤولة والثالث قسمته بين القبيلين أثلاثا وكل من الاحتمالين الأخيرين يحتمل احتمالين
أحدهما قسمة نصيب كل قبيل من النصف أو الثلث أو الثلثين على الرؤس بالسوية والثاني قسمته عليهم أثلاثا والثلثان من الأصل لقرابة الأب بينهم أثلاثا
فيكون ثلث الثلثين لخؤلة الأب أثلاثا لتقربهم بالأب ثلثه للخال والخالة من قبل أمه بالسوية وثلثاه لخالة وخالته من الأبوين كذلك على المشهور وثلثا
الثلثين للعمين والعمتين أثلاثا ثلاثة للعم والعمة من قبل الام بالسوية على المشهور وثلثاه للعم والعمة من قبل الأب أثلاثا قولا واحدا فعلى قسمته نصيب أقرباء
الام ثمانية تصح من ستمائة وثمانية وأربعين لان سهامهم ثمانية وسهام أقرباء الأب أربعة وخمسون إذ لابد لها من عدد له ثلث ولثلثه ثلث له نصف
ولثلثي ثلثيه ثلث فنضرب الثلاثة في نفسها ثم التسعة في الاثنين ثم الثمانية عشر في الثلاثة ثم الثمانية توافق الأربعة والخمسين بالنصف فنضرب فيها الأربعة
يبلغ مائتين وستة عشر فنضربها في الثلاثة أصل الفريضة يبلغ ستمائة وثمانية وأربعين لقرابة الام ثلثها مائتان وستة عشر لكل منهم سبعة وعشرون
ولقرابة الأب أربعمائة واثنان وثلاثون للأخوال مائة وأربعة وأربعون للخالين من الام ثمانية وأربعون بالسوية ولهما من الأب ستة وتسعون وللأعمام مائتان
وثمانية وثمانون للعمين من الام ستة وتسعون بالسوية ولهما من الأب مائة واثنان وتسعون أثلاثا وكذلك على التنصيف على القبيلين وقسمة نصيب كل قبيل على
عدد الرؤس وان قسم النصيب أثلاثا صحت من ثلاثمائة وأربعة وعشرين فان سهام قرابة الام حينئذ اثنا عشر ليكون لها نصف وللنصف ثلث وللثلث نصف
وهي توافق الأربعة والخمسين بالسدس فنضرب فيها الاثنين ثم الحاصل في ثلاثة وكذلك فقال إن
قسم الثلث على القبيلين أثلاثا ثم نصيب كل قبيل على عدد
الرؤس فان سهامهم أيضا اثنا عشر ليكون لها ثلث وللثلث ربع وعلى قسمة النصيب أثلاثا تصح من مائة واثنين وستين فان سهام قرابة الام حينئذ ثمانية عشر ليكون
لها ثلث له ثلث ولثلث الثلث نصف وهي تداخل الأربعة والخمسين فاكتفينا بضربها في الثلاثة
المطلب الثاني في ميراث أولاد العمومة والخولة أولاد العمومة والعمات يقومون مقام آبائهم عند عدمهم وعدم من هو في درجتهم ولا يرث ابن عم مع خال وان تقرب بسببين والخال بسبب ولا ابن خال مع عم وان
298

تقرب بهما دون العم بل الأقرب وان اتحد سببه يمنع الابعد وان تكثر سببه وان أوهم ما مر من عبارتي المقنع والمقنعة أولوية الابعد فقال إن تكثر سببه دون الأقرب ونص أبو علي على فقال إن
لابن الخال إذا اجتمع مع العم الثلث وللعم الثلثين وكذا الأقرب يمنع الابعد في صنفه وهو أولي كبني العم مع العم وبني الخال مع الخال
الا المسألة الاجماعية وقد سلفت ولهم نصيب من يتقربون به ويقتسمونه بينهم كما يقتسمه اباؤهم أو أمهاتهم ولذا لو اجتمع أولاد العمومة المتفرقين كان
لأولاد العم للأم السدس فقال إن
كانوا لواحد والثلث فقال إن
كانوا لأكثر بالسوية وان اختلفوا ذكورة وأنوثة وأطلق الفضل والصدوق فقال إن
لولد العمة الثلث ولولد العم
الثلثين ولأولاد العم للأبوين الباقي لواحد كانوا أو لأكثر للذكر ضعف الأنثى إذا كانوا أولادهم واحدا وكثيرا وأولاد عمة (كك) لا انه إذا اجتمع ابن عمة وابنة عم كان
لابن العمة الثلثان ولابنة العم الثلث فان الأولاد انما يرثون ميراث من يتقربون به وقد نص عليه الفضل والصدوق وغيرهما وسقط المتقرب بالأب بالاتفاق كما
يظهر ولقول الصادق (ع) في صحيح الكناسي وابن عمك اخى أبيك من أبيه وأمه أولي بك من ابن عمك أخي أبيك لأبيه وأولاد الخؤلة يقومون مقام ابائهم عند عدمهم وعدم من في درجتهم
ويأخذ كل منهم نصيب من يتقرب به ولو اجتمع أولاد الخؤلة المتفرقين كان لأولاد الخال أو الخالة للأم السدس ان كانوا لواحد والثلث ان كانوا لأكثر بالسوية
وان اختلفوهم أو ابائهم ذكورة وأنوثة والباقي لأولاد الخال أو الخالة للأبوين لواحد كان أو لأكثر بالسوية الا على قول القاضي فصرح هنا أيضا بان
للذكر مثل حظ الأنثيين ولو اجتمع أولاد الخال وأولاد العم فلأولاد الخال الثلث لواحد كانوا أو لأكثر ولأولاد العم الباقي كما إذا اجتمع الأعمام والأخوال
وعلى القول المحكي فيهم يأتي هنا فقال إن
يكون لولد الخال السدس فقال إن
اتحد الخال والثلث فقال إن
تعدد ثم فقال إن
اتفقوا في الجهة تساووا في القسمة والا كان المنتسب إلى الام
بالنسبة إلى المنتسب إلى الأب أو الأبوين ككلالة الام بالنسبة إلى كلالة الأب أو الأبوين فكان في المثال سدس الثلث لأولاد الخال أو الخالة للام بالسوية فقال إن
اتحد الخال أو الخالة
وثلاثة لأولاد المتعدد لكل قبيل نصيب من يتقرب به بالسوية وباقي الثلث لأولاد الخال أو الخالة اتحد أو تعدد أو لهما للأبوين أو للأب لكل نصيب من يتقرب به بالسوية
وسدس الثلثين لأولاد العم أو العمة للأم للذكر مثل الأنثى فقال إن
اتحد من تقربوا به وثلثهما لأولاد المتعدد لكل نصيب من يتقرب به للذكر مثل الأنثى والباقي
لأولاد العم أو العمة أولهما للأبوين أو للأب لكل نصيب من يتقرب به للذكر ضعف الأنثى ولو اجتمع أولاد خال وخالة وعم وعمة كان لأولاد الخال والخالة الثلث بالسوية
ولأولاد العمة ثلث الثلثين والباقي لأولاد العم وخالف الحسن فأعطى أولاد الخال والخالة الثلث بالسوية وأولاد العم الثلث للذكر ضعف ما للأنثى ولأولاد العمة
الثلث الباقي أيضا للذكر ضعف ما للأنثى ولو كان معهم زوج أو زوجة كان له النصف أو الربع واختص بنوا الأعمام بالنقص فكان لبنى الأخوال ثلث الأصل والباقي لبنى
الأعمام كما أنهما لو دخلا على الأعمام والأخوال جميعا أو على أحد القبيلين كان لهما النصف أو الربع ولمن تقرب بالام وهو الخال عند الاجتماع مع العم أو الخال للام
عند انفراد الأخوال أو العم للام عند انفراد الأعمام نصيبه الأصلي من أصل التركة لا الباقي والباقي لقرابة الأبوين فإن لم يكونوا فلقرابة الأب لان كل ذي رحم بمنزلة الرحم
الذي يجر به فائدة قد يجتمع للوارث سببان فإن لم يمنع أحدهما الأخر ورث بهما لعموم أدلة الإرث ووجود المقتضى وانتفاء المانع كابن عم لأب هو ابن خال لام أو ابن عم
هو زوج أو بنت عم هي زوجة أو عمة لأب هي خالة لام ولو منع أحدهما الأخر ورث من جهة المانع خاصة كأخ لام هو ابن عم فإنه يرث من جهة الاخوة خاصة ونقل فقال إن
شخصا
مات وخلف ابن ابن عم له من قبل أبي أبيه اي أخي أبيه لأبيه هو ابن ابن خال له من قبل أم أمه هو ابن بنت خالة له من قبل أبي أمه هو ابن بنت عمه له من قبل أم
أبيه كما إذا مات محمد بن زيد وأمه عمرة وخلف يحيى بن علي بن أحمد اخى زيد لأبيه وعمرة لامها وأم يحيى هذا ليلى بنت هند أخت زيد لامه وأخت عمرة لأبيها وابنى بنت
عمة له أخرى من قبل أم أبيه هما ابنا بنت خالة أيضا من قبل أبى أمه وأختا لهما كذلك اي هي بنت بنت عمته لام أبيه وبنت بنت خالته لأبي أمه بان خلف حسنا وحسينا
وفاطمة أولاد رقية بنت سعدى أخت زيد لامه وعمرة لأبيها وثلاثة بنى ابن عم له اخر من قبل أبى أبيه وثلث بنات بنت عمته له من قبل أبى أبيه بان خلف ناصرا
ومنصورا ونصرا بنى جعفر بن موسى اخى زيد لأبيه وزينب ومريم وآسية بنات عزة بنت أسماء أخت زيد لأبيه وتحقيقه فقال إن
الشخص الأول وهو يحيى له أربع قرابات
وذلك لان عم المتوفي لأبيه وهو احمد كان هو خاله لامه فولد ابنا هو علي وكانت عمته لامه وهي هند هي خالته لأبيه فولدت بنتا هي ليلى ثم زوجها الابن
المذكور فولدت له ابنا هو يحيى فله هذه القرابات الأربع فيجعل كأربعة نفر وهكذا تعدد سبب الإرث في أولاد العمة الأخرى وهي سعدى الذين هم أولاد الخالة
أيضا فهم ذوو قرابتين فتكون المسألة كمن ترك خالا لام وخالتين لأب وعمتين لام وعمة (وعمين)؟ لأب أصلها مائة وثمانون فان أصل الفريضة ثلاثة واحد
للأخوال واثنان للأعمام وسهام الأخوال اثنا عشر فان للخال للأم السدس والباقي خمسة تنكسر على الخالتين فلابد من ضرب ستة في اثنين وسهام الأعمام ثلاثون
لان لكل من العمتين سدسا وتبقى أربعة وانصباء العمة والعمين لأب خمسة فنضرب خمسة في ستة والاثنا عشر توافق الثلثين بالسدس فنضرب الاثنين في الثلثين ثم الستين
في الثلاثة يبلغ مائة وثمانين للأخوال ستون للخال للام عشرة ولكل من الخالتين خمسة وعشرون وللأعمام مائة عشرون لكل من العمتين لام عشرون وللعمة لأب
ستة عشر ولكل من العمين لأب اثنان وثلاثون ثم يجعل نصيب كل واحد منقسما على أولاده فقال إن
تعددوا كأولاد العم والعمة لأبي أبيه ولكل منهما ثلاثة من الأولاد ولا ثلث
لستة عشر ولا لاثنين وثلثين فنضرب ثلاثة في مائة وثمانين فيبلغ خمسمائة وأربعين لذي القرابات الأربع مائتان واحد وستون وستة وتسعون نصيب العم
للأب وثلاثون نصيب الخال وخمسة وسبعون نصيب الخالة وستون نصيب العمة ولذوي القرابتين مائة وخمسة وثلاثون ستون منها نصيب العمة وخمسة وسبعون نصيب الخالة ولحوافد
العم الثلاثة ستة وتسعون نصيب جدهم ولحوافد العمة ثمانية وأربعون نصيب جدتهم تتمة لو خلف عمة لأب هي خالة لام وعمة أخرى لأب وخالة أخرى لأب وأم
كان للعمتين من الأب الثلثان بالسوية للعمية وللخالة التي هي عمة سدس الثلث أيضا للخالية وللأخرى الباقي فالفريضة من ثمانية عشر ليكون لها ثلث و
لثلثها سدس لكل عمة ستة وللخالة العمة سهم اخر اي واحد وللخالة الأخرى خمسة
الفصل الرابع في ميراث الأزواج للزوج مع الولد ذكرا كان أو أنثى
أو ولد الولد وان نزل كذلك اي ذكرا أو أنثى الربع إما الولد فهو منصوص مجمع عليه واما ولد الولد فهو مجمع عليه أيضا كما في المقنعة ونسبه الصدوق في المقنع إلى
الفضل وقال ولم ارو بهذا حديثا عن الصادقين عليهما السلام وهو ربما يشعر بالتوقف وقطع في الفقيه بموافقة المشهور وقال لان الزوج والمراة ليسا بوارثين
أصليين انما يرثان من جهة السبب لا من جهة النسب فولد الولد معهما بمنزلة الولد لأنه ليس للميت ولد ولا أبوان وله مع عدمهم أجمع النصف وهو يرث أحد
299

النصيبين مع جميع الوراث من غير نقص والباقي للقريب فقال إن
وجد واجتمعت فيه شرايط الإرث فان فقد فلمولى النعمة فان فقد فلضامن الجريرة فان فقد قيل في
المشهور يرد عليه وحكى عليه الاجماع في الانتصار والاستبصار والمبسوط والايجاز والسرائر وكتاب الاعلام للمفيد وبه اخبار كثيرة وقيل في المراسم وفى أصحابنا من قال إنه
إذا ماتت امرأة ولم تخلف غير زوجها فالمال كله له بالتسمية والرد وهو يعطى انه اختار عدم الرد عليه وهو يقتضى فقال إن
يكون الباقي للامام ولعله استند إلى
اطلاق الآية بان له النصف مع انتفاء الولد مع الأصل وقول الصادق (ع) في خبر جميل لا يكون الرد على زوج ولا زوجة وما سيظهر من حكم الزوجة لتساويهما في السبب
المقتضي للإرث والكل بينة الضعف مع المعارضة بما مر واحتمال الخبر انه لا رد عليهما إذا وجد وارث غيرهما بل يخص بالرد وانه لا رد عليهما للرحم فهو المتبادر من الرد
وهو لا ينافي فقال إن
يحوز المال كله وسواء في الرد أو عدمه دخل بها أو لا وللزوجة مع الولد أو ولد (الولد صح) وان نزل الثمن والكلام في ولد الولد ما تقدم في الزوج من نقل
الاتفاق عليه في المقنعة ونسبة حكمه في المقنع إلى الفضل مع نفى وجدان خبر به ولها مع عدمه الربع مع جميع الوارث من غير دخول نقص عليها والباقي لمن كان
معها من ذوي النسب فرضا أو قرابة أو بهما من غير رد عليها فان فقدوا أجمع فلمولى النعمة فان فقد فللضامن فان فقد قيل في ظاهر المقنعة يرد عليها لقوله
وإذا لم يوجد مع الأزواج قريب ولا نسيب للميت رد باقي التركة على الأزواج وفى ظهوره فيه نظر وفى الخلاف فقال إن
فيها لأصحابنا روايتين وهو يدل على الخلاف
والرواية الظاهرة فيه خبر أبي بصير عن الصادق (ع) في امرأة ماتت وتركت زوجها قال المال كله له قال فالرجل يموت ويترك امرأته قال المال لها ويمكن فقال إن
يكون (ع) تبرع لها
بحقه وقيل في المشهور للامام وظاهر الانتصار الاتفاق عليه ويدل عليه الأصل والاخبار وهي كثيرة وقيل في الفقيه يرد عليها حال الغيبة خاصة جمعا
واستقربه الشيخ في النهاية وهو خيرة التحرير والارشاد والجامع وقال ابن إدريس ما قربه شيخنا رحمه الله ابعد مما بين المشرق إلى المغرب لان تخصيص الجامع بين
الامرين بما قد ذهب إليه يحتاج إلى دلالة قاهرة وبراهين متظاهرة لان أموال بنى ادم ومستحقاتهم لا تحل بغيبتهم لان التصرف في مال الغير بغير اذنه قبيح
عقلا وسمعا وقال القاضي فقال إن
عملنا به كنا قد عولنا في العمل به على خبر واحد لا تعضده قرينة وهذا لا يجوز قلت مع فقال إن
حمل قول الإمام الظاهر على حال الغيبة
في غاية البعد والأولى الاستناد إلى فقال إن
غايته فقال إن
يكون من الأنفال وهي محللة في الغيبة لشيعتهم وسواء في كل من الأقوال دخل أولا ولو تعددت الزوجات
كان لهن الربع مع عدم الولد بالسوية بينهن سواء دخل بهن أو ببعضهن أو لا والثمن مع الولد بينهن بالسوية الا إذا تزوج ببعضهن في المرض ولم يدخل كما
سيأتي والمطلقة رجعية ترث فقال إن
مات عنها زوجها في العدة كالزوجة ويرثها (الزوج صح) فقال إن
ماتت فيها بلا خلاف كما مر ولا توارث بينهما في البائن كالمطلقة ثلثا وغير المدخول
بها واليائسة والصغيرة والمختلعة والمباراة الا إذا كان الطلاق في المرض ومات قبل سنة ولم تتزوج كما مر واما المعتدة عن وطئ الشبهة أو الفسخ فالأولى منهما
خارجة عن الزوجة أصلا وانما ذكرها استطرادا والدليل على عدم الإرث الأصل مع الخروج عن عموم أدلة توارث الزوجين والاخبار كقول الباقر (ع) في حسن محمد بن
قيس فان طلقها الثالثة فإنها لا ترث زوجها شيئا ولا يرث منها ولزرارة؟ يرثها وترثه ما دام له عليها رجعة وقول الصادق (ع) في حسن الحلبي إذا طلق الرجل
وهو صحيح لا رجعة له عليها لم يرثها ولم ترثه وفى خبر محمد بن القاسم الهاشمي لا ترث المختلعة والمباراة والمستأمرة في طلاقها من الزوج شيئا إذا كان ذلك منهن
في مرض الزوج وان مات لان العصمة قد انقطعت منهن ومنه وقد سلف في الفراق فقال إن
في النهاية والوسيلة التوارث في العدة إذا كان الطلاق في المرض
ولو رجعت المختلعة والمباراة في البذل في العدة توارثا على اشكال من ثبوت احكام البينونة أولا فيستصحب إلى ظهور المعارض ومن انقلابه رجعيا ولذا كان له
الرجوع إذا كان يمكنه الرجوع بان لم يكن تزوج بأختها أو بخامسة ولو طلق ذو الأربع إحديهن وتزوج غيرها ثم اشتبهت المطلقة فللأخيرة ربع الثمن
مع الولد أو ربع الربع مع عدمه والباقي بين الأربعة بالسوية لتعارض الاحتمالين في كل منهن فهو كمال يتداعاه اثنان خارجان مع تعارض بينتيهما
ولصحيح أبي بصير سال الباقر (ع) عن رجل تزوج أربع نسوة في عقد واحد أو قال في مجلس واحد ومهورهن مختلفة قال جابر له ولهن قال أرأيت فقال إن
هو خرج إلى
بعض البلدان فطلق واحدة من الأربع واشهد على طلاقها قوما من أهل تلك البلاد وهم لا يعرفون المرأة ثم تزوج امرأة من أهل تلك البلاد بعد انقضاء
عدة التي طلق ثم مات بعد ما دخل بها كيف يقسم ميراثه قال فقال إن
كان له ولد فان للمرأة التي تزوجها أخيرا من أهل تلك البلاد ربع ثمن ما ترك وان عرفت التي
طلق من الأربع نفسها ونسبها فلا شئ لها من الميراث وعليها العدة وان لم تعرف التي طلق من الأربع نسوة اقتسمن الأربع نسوة ثلاثة أرباع ثمن ما ترك
بينهن جميعا وعليهن العدة جميعا وأقرع ابن إدريس بينهن وهل ينسحب الحكم على غيره اي المذكور من الصورة بان تشتبه الخامسة أيضا أو تشتبه المطلقة
بواحدة أو اثنتين أو ثلث إحديهن الخامسة وبه يغاير الصورة المنصوصة اشكال من الخروج عن النص فيقرع أو يصالح بينهن ومن التساوي في التعارض ولو تزوج
المريض ومات في مرضه ورثت فقال إن
دخل والا بطل العقد ولا ميراث لها ولا مهر في المشهور كما في الدروس لقول أحدهما (ع) في خبر زرارة ليس للمريض فقال إن
يطلق
وله فقال إن
يتزوج فان تزوج ودخل بها جاز وان لم يدخل بها حتى مات في مرضه فنكاحه باطل ولا مهر لها ولا ميراث
وفى التذكرة وانما شرطنا الدخول للروايات ولاجماع علمائنا ولأنه بدون الدخول يكون قد ادخل في الورثة من ليس وارثا ولأنه بدون الدخول يكون قد قصد
بالتزويج الاضرار بالورثة فلم يصح منه وفى الرسالة النصيرية قال بعض أصحابنا بطل العقد ولم ترثه المرأة وعليه كلام واستظهر في شرح الايجاز فقال إن
يراد بالدخول
ان تدخل عليه فتخدمه وتضاجعه وتمرضه وان لم يطأها ولو ماتت هي قبل الدخول ففي توريثه منها نظر من اجتماع شروط صحة النكاح وارتفاع الموانع
ولذا كان له وطؤها وانما بطل بالنسبة إليها بالاجماع والسنة ومن اطلاق الخبر ببطلان النكاح إذا لم يدخل بها حتى مات في مرضه وهو خيرة شرح الايجاز
ولو برأ ثم مات توارثا مطلقا دخل أو لا للخروج عن صورة الاستثناء مع عموم أدلة الإرث والنكاح ولو كان المريض الزوجة فكالصحيحة لما ذكر والزوج يرث
من جميع ما تخلفه المرأة سواء دخل بها أو لا إذا كان العقد عليها في غير مرض الموت إما الزوجة فإن كان لها ولد من الميت وان نزل على وجه فكذلك وان لم
يكن لها ولد منه فالمشهور انها لا ترث من رقبة الأرض شيئا لا عينا ولا قيمة أية ارض كانت بيضاء أو مشغولة ببناء أو شجر دارا أو غيرها وتعطى حصتها
من قيمة الآلات والأبنية والنخل والشجر لنحو قول الصادقين عليهما السلام في حسن الفضلاء فقال إن
المرأة لا ترث من تركة زوجها من تربة دار أو ارض الا فقال إن
يقوم
300

الطوب والخشب قيمة فتعطى ربعها أو ثمنها فقال إن كان من قيمة الطوب والجذوع والخشب فنفى ارثها يعم الإرث من العين ومن القيمة ويؤيده تخصيص التقويم بالطوب
والخشب والجذوع واحتمال كون أو ارض ترديدا من الراوي لا يخلو من بعد في مثل هذا الخبر ويؤكد بعده فقال إن في خبر بكير تربة دار ولا ارض وفى الخلاف لاجماع
على مضمونه وقول الباقر (ع) في صحيح زرارة فقال إن
المرأة لا ترث مما ترك زوجها من القرى والدور والسلاح والدواب شيئا وترث من المال والفرش والثياب
ومتاع البيت مما ترك ويقوم النقض والأبواب والجذوع والقصب فتعطى حقها منه وفيه ما لا قائل به من السلاح والدواب فقال إن عم فلابد من فقال إن تكون الإشارة
بالمرأة إلى امرأة رجل كان وقف سلاحه ودوابه أو أوصى بها وفى حسنه مع محمد بن مسلم لا ترث النساء من عقار الأرض شيئا وهو انما يعم فقال إن كان المراد أصول
الأرض على ما قيل العقار كل مال له أصل من دار أو ضيعة والأشهر في معناه الضيعة وقيل غير ذلك مما لا يناسب المقام وفى خبر اخر لهما فقال إن النساء لا يرثن
من الدور ولا من الضياع شيئا الا فقال إن
يكون أحدث بناء فيرثن ذلك البناء وقول الصادق (ع) في خبر محمد بن مسلم ترث المرأة الطوب ولا ترث من الرباع شيئا
قال كيف ترث من الفرع ولا ترث من الرباع فقال لي ليس لها منهم نسب ترث به وانما هي دخيل عليهم فترث من الفرع ولا ترث من الأصل ولا يدخل عليهم
داخل بسببها وينص على تقويم الشجر والنخل قول الصادق (ع) في صحيح الأحول لا ترث النساء من العقار شيئا ولهن قيمة البناء والشجر والنخل وطريق التقويم ان
تقوم باقية في الأرض مجانا لأنها كانت فيها كذلك بحق وربما احتمل ضعيفا فقال إن
تقوم باقية فيها بأجرة بناء على انها لا ترث من الأرض فتكون في غير
ملكها فتكون بأجرة وهل يجبر الوارث على التقويم أو تجبر هي الرضا بالعين إذا رضي الوارث وجهان وهل تدخل في الآلات الدولاب والمحالة والعريش الذي عليه
أغصان الكروم ونحوها وجهان ودليل تخصيصهن بمن ليس لها ولد خبر ابن أذينة إذا كان لهن ولد أعطين من الرباع وصحيح الفضل بن عبد الملك وابن أبي يعفور
سالا الصادق (ع) عن الرجل هل يرث من دار امرأته أو أرضها من التربة شيئا أو يكون في ذلك بمنزلة المراة فلا يرث من ذلك شيئا فقال يرثها وترثه من كل شئ ترك وتركت
ولئلا يخصص عموم أدلة الإرث من الكتاب والسنة الا باليقين ولم يشترط كثير من الأصحاب منهم المرتضى والشيخان في المقنعة والخلاف ونسب التقييد وفى الاستبصار إلى الصدوق
ونص ابن إدريس على التعميم وجعل الاشتراط تمسكا برواية شاذة وخبر واحد لا يوجب علما ولا عملا ونص أبو علي على انها إذا دخلت على الولد ورثت من كل شئ
عقار أو أثاث أو غير ذلك من غير تخصيص للولد بولدها وقيل في المقنعة والسراير والنافع انما تمنع من الدور والمساكن دون الضياع والبساتين اقتصارا في تخصيص
عموم أدلة الإرث على المجمع عليه المتواتر به الاخبار كذا في السراير وفى المقنعة ولا ترث الزوجة شيئا مما يخلفه الزوج من الرباع وتعطى قيمة الخشب والطوب والبناء
والآلات فيه وهذا منصوص عليه عن نبي الهدى عليه وآله السلام وعن الأئمة من عترته عليهم السلام والرباع هي الدور والمساكن دون البساتين والضياع
قلت يشير بذلك إلى الاخبار الناطقة بلفظ الرباع كما تقدم من خبري محمد بن مسلم وابن أذينة وقول الباقر (ع)
في خبر يزيد الصايغ فقال إن
النساء لا يرثن من رباع
الأرض شيئا وكون الرباع هي المنازل هو المعروف بين اللغويين ففي العين الربع المنزل والوطن سمى ربعا لأنهم لأنهم يربعون فيه اي يطمئنون ويقال هو
الموضع الذي يرتبعون فيه في الربيع وقال الأزهري أبو عبيد عن الأصمعي الربع هو الدار بعينها حيث كانت والمربع المنزل في الربيع خاصة وقال الفارابي الربع
الدار بعينها حيث كانت إلى نحو ذلك من نصوصهم ثم عبارة النافع كذا وكذا المراة عدا العقار وترث من قيمة الآلات والأبنية ومنهم من طرد الحكم في مزارع
الأرض والقرى وهو صريحة في اختصاص العقار بغير المزارع والقرى والمعروف في كتب اللغة انه الضيعة أو النخل أو ما يعمهما وسائر الأشجار والمراد هنا المنزل
وحكاه الأزهري بمعناه وقيل في الانتصار ترث من قيمة الأرض أيضا لا من العين جمعا بين أدلة الإرث وأدلة الحرمان مع حصول الغرض المذكور في الاخبار بالحرمان
عن العين خاصة قال في المختلف وقول السيد المرتضى حسن لما فيه من الجمع بين عموم القرآن وخصوص الاخبار ثم قول شيخنا المفيد (ره) جيد لما فيه من تقليل التخصيص
فان القرآن دال على التوريث مطلقا فالتخصيص مخالف فكلما قل كان أولي وبعد هذا كله فالفتوى على ما قاله الشيخ (ره) يعني به ما جعله المشهور هنا ولو اجتمعتا
اي ذات ولد منه وغيرها ورثت ذات الولد كمال الثمن في رقبة الأرض ونصفه في الباقي وعليها للأخرى قيمة الآلات بقدر الحصة وكذا قيمة نصف الثمن من
الأرض على قول المرتضى ولو طلق المريض أربعا وخرجن من العدة ثم تزوج أربعا ودخل بهن ثم طلقهن وخرجت عدتهن ثم تزوج أربعا وفعل كالأول وهكذا إلى
اخر السنة ومات قبل بلوغها اي السنة في ذلك المرض من غير برئ ورث الجميع المطلقات وغيرهن الربع بينهن بالسوية أو الثمن
الفصل الخامس في الولاء وأقسامه ثلاثة الأول ولاء العتق وانما يرث المتبرع بالعتق إذ لا ولاء بدونه كما مر وانما يرث إذا لم يتبرء من ضمان الجريرة في صيغة العتق اجماعا كما في التحرير
أو بعده على وجه لما تقدم من فقال إن
لا ولاء مع التبراء وقد مر أيضا انه لا يشترط الاشهاد على التبراء خلافا للشيخ وجماعة وانما يرث المولى إذا لم يكن للعتيق وارث من
النسب بالاجماع والنصوص كآية اولي الأرحام خلافا للشافعي فورثه مع من لا يرث جميع التركة وانما يرث المولى من أعلى اي المعتق اسم فاعل ومن يرث منه الولاء
ولا يرث من أسفل وهو المعتق اسم مفعول اجماعا كما في الخلاف ولقوله (ع) الولاء لمن أعتق خلافا للصدوق وهو قول لبعض العامة ويمكن فقال إن
يكون استند إلى
قوله (ع) الولاء لحمة كلحمة النسب وهل يورث الولاء حتى يكون ارث أقرباء المولى من العتيق لأنهم ورثوا الولاء عنه فيرثون من العتيق كما يرثون من تركة المولى أو يورث به
ولا يورث حتى لا يعتبر في ارثهم من العتيق الا درجتهم بالنسبة إلى المولى حين موت العتيق فلا يرثون الا بحسبها اشكال تقدم في العتق أقربه الثاني لقوله (ع) في بعض طرق
العامة انما الولاء لمن أعتق وفى أكثر الاخبار من طريقتنا وطريقهم جملة الولاء لمن أعتق بدون لفظة انما وهي أيضا كافية وقوله (ع) في خبر السكوني الولاء لحمة
كلحمة النسب والنسب يورث به ولا يورث ولان الولاء يحصل بانعام السيد على عبده بالعتق وهو غير منتقل عن المنعم فلا ينتقل معلوله وقد عرفت سابقا ان
الشيخ حكى الاجماع عليه في الخلاف ونفى عنه الخلاف في المبسوط ويحتمل الأول لقول الباقر (ع) في حسن بريد العجلي فان ولاء المعتق هو ميراث الجميع ولد الميت من
الرجال وقد تقدم مع غيره وعلى المختار يرث العتيق من عصبات سيده أقربهم إليه وأولاهم بميراثه يوم موت العبد لا موت المولى فعلى هذا لو مات المعتق وخلف
ولدين ثم مات أحدهما عن أولاد ثم مات العتيق ورثه الولد الباقي خاصة على الثاني وهو المختار لأنه أقرب من ولد الولد واشترك الباقي وورثه الأول
نصفين على الأول وهو ارث الولاء لاعتبار موت المولى حينئذ ولا يجتمع الميراث بالولاء والنسب عندنا سواء اتحد الوارث بهما أو اختلف بل يرث بالنسب خاصة
301

لآية اولي الأرحام وغيرها خلافا للعامة ولو أعتق الرجل وابنته عبدا مشتركا بينهما بالسوية ثم مات عنها وعن ابن ثم مات العبد فالولاء بين البنت والابن نصفين
وان قلنا البنات يرثن بالولاء للقرابة من الأب المعتق كان لها الثلثان النصف بالأصالة والسدس لقرابتها من المولى فان مات الابن قبل العبد وخلف بنتا ثم مات العبد
وخلف معتقة نصفه وبنت أخيها فللمعتقة نصف ماله وباقيه لبيت المال فقال إن
لم نورث البنت بالولاء ولم نجعل الولاء موروثا وان جعلنا للبنت ميراثا بالولاء
ورثت البنت مع ذلك من أبيها ثلث حصته من الولاء وهي النصف والثلثان الآخران لأخيها ثم لابنته فقال إن
جعلنا الولاء موروثا والا نجعله موروثا فلا كذلك الامر
بل ترث البنت جميع تركة العتيق نصفها لاعتاق نفسها نصفه والباقي لأنها أقرب إلى المولى ولو خلف الميت بنت مولاه ومولى أبيه فتركته لبيت المال فقال إن
منعنا البنت
من الإرث بالولاء لأنه ثبت عليه الولاء بالمباشرة فلا يثبت عليه باعتاق الأب لما مر من فقال إن
الولاء انما يسري إلى الأولاد فقال إن
لم يمس أحدهم الرق والا فولاؤه
لمعتقه أو عصبات معتقه ولو ماتت امرأة حرة لا ولاء عليها وأبواها رقيقان بان سبيا لكفرهما وأسلمت دونهما فتحررت واسترقا وخلفت معتق أبيها أو أمها لم يرثها لأنه
انما يرث العتيق وأولاده بالولاء وهذه لا ولاء عليها وكذا رجل حر لا ولاء عليه وأبواه رقيقان ولو ماتت المعتقة وخلفت ابنها وأخاها ثم مات مولاها
اي عتيقها فميراثه لابنها على قول المفيد رحمه الله ومن وافقه كابن زهرة بان الولاء لذكور أولاد المنعم رجلا كان أو امرأة وعلى قول الشيخ في النهاية وبنى حمزة
وسعيد فالميراث للأخ فان مات ابنها بعدها وقبل مولاها وترك عصبة كأعمامه ثم مات العبد وترك أخا مولاته وعصبة ابنها فميراثه لأخي مولاته لأنه أقرب
عصبة المعتق فان انقرض عصبتها كان بيت المال أحق به من عصبة ابنها لأنهم ليسوا من عصبات المعتق في شئ ولكن لو قلنا الولاء يورث كالمال يرثه عصبة الابن
ولا يرث العتيق من أقارب معتقه بعد أولاده الا العصبة على رأي للاخبار كما تقدم وقيل في المبسوط والخلاف فقال إن
الأخوات يرثن وأقرب العصبات يمنع الابعد كالإرث
بالنسب وقد عرفت فقال إن
الولاء لحمة كلحمة النسب فيرث به الوراث على حسب ما يرثونه بالإرث ولذا لو مات المعتق وخلف أبا معتقه
وابنه فللأب السدس والباقي للابن وخصه
أبو علي بالمال ولو كان عوض الأب جدا كان المال كله للابن ولو خلف أخا معتقه وجده تساويا وخص المال بعض العامة بالأخ وأبو علي بالجد ولو خلف جد
معتقه وابنى أخي معتقه فللجد النصف ولابني الأخ النصف وخص المال بعض العامة بالجد وآخرون بابن الأخ ولو خلف جدا وعما لمعتقه فالمال للجد ولو خلف
المعتق ابنتين ثم ماتا وخلف أحدهما عشرة والاخر واحدا ثم مات العبد فان جعلنا الولاء يورث كان للواحد النصف وللعشرة النصف لان كلا من الابنين ورثا
أولادهما ما لهما من حصة الولاية وان قلنا يورث به خاصة فكذلك أيضا لان أولاد الأولاد يقومون مقام ابائهم ويرثون نصيب من يتقربون به ويحتمل كون
الميراث بينهم على عددهم لكل واحد جزء ومن أحد عشر لأنهم انما يرثون بسبب الولاء المشترك بينهم على درجة واحدة مع فقال إن
أولاد الأولاد انما يرثون نصيب الجد
من غير توسط الأب على قول ولو خلف السيد ابنه وابن ابنه فمات ابنه بعده عن ابن ثم مات عتيقه فميراثه بين ابني الابنين نصفين على الثاني وهو فقال إن
لا
يورث الولاء لتساويهما حينئذ في السبب وكان لابن الابن الذي كان حيا عند موت أبيه على الأول لأنه الذي ورث الولاء ولو مات السيد عن أخ من أب
وابن أخ من الأبوين فمات الأخ من الأب عن ابن ثم مات العتيق فماله لابن الأخ من الأبوين خاصة على المختار من فقال إن
الولاء لا يورث وعلى الأخر هو لابن الأخ من الأب
خاصة والكل ظاهر والزوج والزوجة للعتيق يرثان نصيبهما الاعلى إذا لم يكن له ولد والباقي للمنعم أو لمن يقوم مقامه عند عدمه لما عرفت من أنهما لا يجوز ان
المال مع اي وارث كان الا الامام خلافا للحلبي في الزوج فرد عليه الباقي الثاني ولاء تضمن الجريرة ومن تولى إلى أحد اي اتخذه وليا والتعدي بالى
لتضمين معنى الركون بان يضمن حدثه ويكون ولاؤه له صح وثبت به الميراث عندنا خلافا للشافعي لكن مع فقد كل مناسب يرث ومعتق له الولاء أو من يقوم مقامه
ويرث مع الزوج والزوجة فلهما نصيبهما الاعلى والباقي للضامن كما مر وهو أولي من الامام بالنصوص والاجماع ولا يتعدى الميراث الضامن إلى أقاربه للأصل من غير
معارض فلو مات المضمون ورثه الضامن مع فقد النسب والمعتق ولو مات الضامن أولا ثم مات المضمون لم يرثه أولاده اي الضامن ولا سائر ورثته ولا يرث المضمون
الضامن للأصل الا إذا دار الضمان ولا يضمن أحد الا سايبة لا ولاء عليه كالمعتق في الكفارات والنذور أو من لا وارث له من مناسب أو مسايب (غير الزوجين صح) كما تشهد به الاخبار
والاعتبار الثالث ولاء الإمامة وإذا عدم كل وارث من مناسب ومسايب ومولى وضامن ورث الامام بالنص والاجماع واما خبر أبي بصير عن الصادق (ع)
أنه قال السايبة ليس لأحد عليها سبيل فان والى أحدا فميراثه وجريرته عليه وان لم يوال أحدا فهو لأقرب الناس لمولاه الذي أعتقه فلم يعمل به أحد من الأصحاب وقد
يقال إنه (ع) تبرع عليه بحقه أو استحب فقال إن
يؤثر به إذا احتاج ولو وجد معه الزوجان ففي توريثه معهما خلاف سبق فإن كان الامام ظاهرا اخذه يصنع به ما شاء
وذكر الشيخان انه كان علي عليه السلام يصنعه في فقراء بلده وضعفاء جيرانه وخلطائه تبرعا عليهم بما يستحقه من ذلك واستصلاحا للرعية حسب ما كان والحال في
من صوب الرأي وفى مرسل داود فقال إن
رجلا مات على عهد أمير المؤمنين (ع) لم يكن له وارث فدفع أمير المؤمنين (ع) ميراثه إلى همشيريجه وفى خبر السرى كان علي (ع) يقول في الرجل يموت
ويترك مالا وليس له أحد اعط الميراث همشاريجه وإن كان غائبا حفظ له كما في الخلاف استنادا إلى الاجماع والاخبار والأصل أو صرف في المحاويج كما في النهاية
والمهذب والنافع والشرايع ويؤيده خبر سلمان بن خالد عن الصادق (ع) في مسلم قتل وله أب نصراني لمن يكون ديته قال يؤخذ فيجعل في بيت مال المسلمين لان
جنايته على بيت مال المسلمين وقال الصدوق فقال إن
ماله لأهل بلده ويؤيده فعل أمير المؤمنين (ع) ولا خلاف عندنا انه لا يعطى سلطان الجور مع الامن ومن أصحاب
الشافعي من خبر بين الدفع إليه والحفظ إلى ظهور امام عادل والضرب إلى مصالح المسلمين ومن مات من أهل الحرب ولم يخلف وارثا كان ميراثه للامام عندنا ولبيت
المال عند العامة بلا خلاف بيننا ولا بينهم كما في الخلاف وكلما يتركه المشركون خوفا ويفارقونه من غير حرب فهو للامام وما يؤخذ صلحا أو جزية فهو
للمجاهدين كما تقدم في الجهاد ومع عدمهم يقسم في الفقراء من المسلمين وساير المصالح لهم وما يؤخذ من أموالهم حال الحرب للمقاتلة بعد الخمس وما يأخذه سرية بغير
اذن الامام فهو له خاصة وما يؤخذ غيلة في زمان الهدنة يعاد عليهم وإن كان في غيره كان لاخذه بعد الخمس وقد تقدم جميع ذلك وانما ذكر هنا استطرادا
المقصد الثالث في اللواحق وفيه فصول ثمانية الأول في ميراث ولد الملاعنة وولد الزنا ولد الملاعنة ترثه أمه وولده وزوجه أو زوجته ومن يتقرب إليه بالام فمع الولد للأم السدس خاصة فقال إن
كان الولد ذكرا أو ذكرا وأنثى والباقي للأولاد وإن كان أنثى فلها النصف أو الثلثان والباقي يرد عليها وعلى
302

الام ولو لم يكن ولد فلها الثلث بالفرض والباقي بالرد في ظهور الإمام وغيبته للعمومات خلافا للصدوق فجعل الباقي للامام فقال إن كان ظاهرا لقول الباقر (ع) في خبري زرارة
وأبي عبيدة ترثه أم الثلث والباقي لإمام المسلمين لان جنايته على الامام وحملا في التهذيب على التقية وفى الاستبصار على ما إذا لم يكن لها عصبة يعقلون عنه فان
فقدت الام والأولاد ورثه الاخوة من قبلها وأولادهم والأجداد من قبلها وان علوا ويترتبون الأقرب فالأقرب ومع عدمهم فالأخوال والخالات وأولادهم
على ما تقدم من الترتيب بالسوية في هذه المراتب لما تقدم من التسوية بين المتقربين بالام ولو لم يكن له ولد أو أم ولا للام قرابة أصلا ورثة المولى بالعتق أو الضمان
أو الامام دون الأب ومن يتقرب به لانقطاع النسب بينه وبينهم في ظاهر الشرع ويرث الزوج والزوجة سهمهما مع كل درجة إما الاعلى أو الأدنى ويرث هو قرابة
الام على الأصح وفاقا للمشهور ويشهد به الاعتبار والاخبار كقول الصادق (ع) في خبري الشحام وأبي الصباح وهو يرث أخواله وخبر أبي بصير سأله (ع) فهو يرث أخواله قال نعم
وخلافا للاستبصار ففيه انه انما يرثهم إذا أقر به الأب بعد اللعان لأنه يبعد التهمة عن المرأة ويقوي صحة النسب وعليه حمل قول الباقر (ع) في خبر أبي بصير يلحق الولد
بأمه ترثه أخواله ولا يرثهم الولد وما في مضمر العلاء عن الفضيل الحق بأخواله يرثونه ولا يرثهم وينص على
التفضيل خبر أبي بصير سال الصادق (ع) عن الملاعنة إذا
تلاعنها وتفرقا وقال زوجها بعد ذلك الولد ولدي واكذب نفسه فقال إما المرأة فلا ترجع إليه ولكن أرد إليه الولد ولا ادع ولده ليس له ميراث فإن لم يدعيه أبوه
فان أخواله يرثونه ولا يرثهم ونحوه حسن الحلبي عنه (ع) وفى التهذيب وقد روى فقال إن
الأخوال يرثونه ولا يرثهم غير فقال إن
العمل على ثبوت الموارثة بينهم أحوط وأولى على ما
يقتضيه شرع الاسلام ولو اعترف به أبوه بعد اللعان ورث الولد أباه دون العكس اخذا باقراره أولا وآخرا ولنحو قول الصادق (ع) في حسن الحلبي فان ادعاه أبوه لحق
به وان مات ورثه الابن ولم يرثه الأب وهل يرث أقارب الأب مع اعترافه اشكال من انتفاء النسب شرعا باللعان ولا يؤخذ بالاقرار في حق الغير وهو قول الأكثر ومن فقال إن
ارثه
منه لثبوت نسبه فلا فرق وهو قول الحلبي ويؤيده فقال إن
الإرث بالاقرار اخذ للورثة باقرار مورثهم ولو قيل يرثهم فقال إن
اعترفوا به وكذبوا الأب في اللعان
ويرثونه كان وجها اخذا عليهم باقرارهم هم ولو خلف ابن الملاعنة أخوين أحدهما من الأبوين والاخر من الام تساويا لسقوط اعتبار نسب الأخ بالأب في نظر الشرع
وكذا لو كان المخلف أخا لأبويه وأختا لهما أو لامه أو أختين أختا لأبويه وأخرى لامه فإنهما يتساويان لتساوي الأخ والأخت للام وكذا ابن الأخ للأبوين وابن
الأخ للام لأنهما انما يرثان نصيب من يتقربان به ولو خلف أخوين من الأبوين مع جد وجدة للام تساووا لكون الجميع بمنزلة الاخوة للام ولو أنكر الحمل
فتلاعنا فولدت توأمين توارثا بالأمومة دون الأبوة فيرث كل منهما سدس تركة الأخر فرضا ولو ماتت الام الملاعنة ولا وارث لها سواه اي ولدها
فميراثها أجمع له ولو كان معه أبوان أو أحدهما فلكل السدس والباقي له فقال إن
كان ذكرا ولو كان الولد مع الأبوين وأنثى فلها النصف وللأبوين السدسان
ويرد عليهم الباقي أخماسا ومن تبرأ عند السلطان من جريرة ولده وميراثه ثم مات الولد قيل في النهاية والوسيلة والمهذب والاصباح يرثه عصبة الأب دون
الأب لخبر زيد بن خليل سئل الصادق (ع) عن رجل تبرء من جريرة ابنه وميراثه قال ميراثه لأقرب الناس إلى أبيه ومضمر ابن مسكان عن أبي بصير قال سئلته عن المخلوع يتبرء منه
أبوه عند السلطان ومن ميراثه وجريرته لمن ميراثه فقال قال علي (ع) هو لأقرب الناس إلى أبيه وليس بجيد لضعف المستند ومخالفته للأصول وعموم نصوص الإرث
واحتمال الخبرين التبرء بعد موت الابن ولفظ أبيه فيهما ابنه وقال الشيخ في الحايريات انها رواية شاذة فيها نظر ولا يرث أحد الزانيين ولد الزنا ولا أحد من
أقاربهما ولا يرثهم هو لعدم النسب شرعا وانما يرثه ولده وزوجه أو زوجته فان فقد أولاده فميراثه للامام مع انتفاء الزوجين ومع أحد الزوجين
الخلاف وفى الزايد على النصف أو الربع وروى عن أمير المؤمنين (ع) فقال إن
ميراثه لامه ومن يتقرب بها روى إسحاق بن عمار عن جعفر عن أبيه (ع) فقال إن
عليا (ع) كان يقول ولد
الزنا وابن الملاعنة ترثه أمه واخوته لامه أو عصبتها وعن يونس قال ميراث ولد الزنا لقرابته من أمه على نحو ميراث ابن الملاعنة وهي مطرحة عند أكثر الأصحاب
للضعف ومخالفة الأصول وعمل بها الصدوق وأبو علي والحلبي وما عن يونس يحتمل الرواية والرأي ويحتملان الاختصاص بمن زنى أبوه دون أمه
الفصل الثاني في ميراث الخناثى من له الفرجان يرث بالاجماع والنص على الفرج الذي يبول منه قال الصادق (ع) في صحيح داود بن فرقد فقال إن
كان يبول من ذكره فله ميراث الذكر وإن كان يبول
من القبل فله ميراث الأنثى فان بال منهما فعلى الذي يسبق منه البول فان جاء منهما معا ورث على الذي ينقطع أخيرا في المشهور وفى السراير فقال إن
عليه الاجماع ويدل
عليه قول الصادق (ع) في حسن هشام بن سالم فان خرج منهما سواء فمن حيث ينبعث اي من حيث يسترسل منه مع انقطاع الأخر واعتبر في المهذب والاصباح الانقطاع أولا
ويحتمله المبسوط والنهاية لقوله في الأول فان تساويا فمن أيهما انقطع (وفى الثاني فأيهما انقطع صح) منه البول ورث عليه واعتبر المفيد في الاعلام والسيد الأغلب والأكثر وهو قريب من الانقطاع
أخيرا ولفظ الخبر يحتمله فان الانبعاث يحتمل الثوران فيكون المعنى فمن حيث يكون أقوى ولم يعتبر الصدوقان ولا أبو علي شيئا من ذلك فان تساويا اخذا وتركا
حصل الاشتباه فقيل في الخلاف يورث بالقرعة قال روى أصحابنا انه تعد أضلاعه فان تساويا ورث ميراث النساء وان نقص أحدهما ورث ميراث الرجال
والمعمول عليه انه يرجع إلى القرعة فيعمل عليها وحكى عن العامة قولا بأنه يعطى نصف المال ويوقف الباقي إلى ظهور امرها أو يعطى الباقي العصبة واخر بأنه يعطى
نصف نصيب الذكر ونصف نصيب الأنثى ثم قال دليلنا اجماع الفرقة واخبارهم ويؤيده عموم نصوص القرعة وضعف دليل القولين الآخرين ولا شبهة في أنه
لابد منها إذا مات ولم يستعلم حالها وقيل في كتاب الاعلام والانتصار والسراير تعد أضلاعه فان اختلف عدد أضلاع الجنبين فذكر وان اتفقا فأنثى وقد حكى
عليه المفيد والمرتضى الاجماع وقد وردت به اخبار معللة بان حواء خلقت من ضلع آدم الأيسر وفسر ذلك في بعض الأخبار بخلقها من الطينة التي فصلت من ضلعه
الأيسر وقد ذكر فقال إن
الموافق للحس والتشريح تساوي الرجال والنساء في الأضلاع وقيل في الفقيه والمقنع والمقنعة والنهاية والمبسوط وغيرها يرث نصف النصيبين
وهو الأشهر ويدل عليه قول الصادق (ع) في حسن هشام بن سالم فإن كان سواء ورث ميراث الرجال والنساء وقول علي (ع) في خبره مثله وفي خبر إسحاق بن عمار فان مات
ولم يبل فنصف عقل المرأة ونصف عقل الرجل قال في المختلف ولان القضية المعهودة في الشرع قسمة ما يقع في النازع بين الخصمين مع تساويهما في الحجة وعدمها
والامر كذلك هنا فإنه إذا خلف مع الخنثى ذكرا فهو يقول اني ذكر والذكر ينكر فله ما اتفقا عليه وهو سهم الأنثى ويقع التنازع في التفاوت بين السهمين
فيقسم بينهما ولأنه ليس أحد الاحتمالين أولي فتعين الانقسام انتهى ولا ينافي ذلك انحصار الناس في الذكر والأنثى فقال إن سلم لجواز مخالفة هذا الفرد في النصيب
303

بالدليل لكن في تمامية الأدلة نظرا ونبات اللحية وتفلل الثدي اي استدارته والحبل والحيض علامات على الأقرب فالأول على الذكورية والبواقي على خلافها
لحصول الظن القوي بها ما لم تتعارض علامتان كما في القضية التي قضى فيها أمير المؤمنين (ع) بعد
الأضلاع فقد عارض فيها الحبل الأحبال وهو يوافق كلام الحسن قال
الخنثى عند آل الرسول عليهم السلام فإنه ينظر فإن كان هناك علامة يبين به الذكر من الأنثى من بول أو حيض واحتلام اي انزال أو لحية أو ما أشبه ذلك فإنه يورث على ذلك فإن لم
يكن وكان له ذكر كذكر الرجل وفرج كفرج النساء فان له ميراث النساء لان ميراث النساء داخل في ميراث الرجال وهذا ما جاء عنهم عليهم السلام في بعض الآثار وقد روى
عن بعض علماء الشيعة انه سئل عن الخنثى فقال روى بعض أصحابنا من وجه ضعيف لم يصح عندي فقال إن
حواء خلقت من ضلع ادم فصار للرجال من ناحية اليسار ضلع انقص فللنساء
ثمانية عشر ضلعا من كل جانب تسعة وللرجال سبعة عشر ضلعا من جانب اليمين تسعة ومن الجانب اليسار ثمانية وهذه علامة واضحة جيدة فقال إن
صحت وروى عنهم عليهم
السلام انه يورث من المبال فان سال البول على فخذيه فهو امرأة وان زرق البول كما يزرق الرجل فهو رجل وجميع ما ذكرناه من العلامات التي يعرف بها الرجال من
النساء مثل الحيض واللحية والاحتلام والجماع وغير ذلك انتهى ويحتمل العدم لانتفاء النص وبقاء الاحتمال في كيفية معرفته اي نصف النصيبين طرق أربعة الأول
وهو مذكور في المبسوط وغيره فقال إن
يجعل مرة ذكرا ومرة أنثى وتعمل المسألة اي مسألة قسمة التركة على الورثة على هذا مرة وعلى هذا أخرى ثم تضرب إحديهما في الأخرى
ان تباينتا كذكر وخنثى فان المسألة على الذكورية اثنان وعلى الأنوثية ثلاثة أو في وفقهما فقال إن
اتفقتا كذكرين وخنثيين فإنها على ذكوريتهما من أربعة وعلى أنوثيتهما
من ستة ويجتزئ بإحديهما فقال إن
تماثلتا كأبوين وخنثيين فإنهما على التقديرين من ستة وبالأكثر فقال إن
تناسبتا اي تداخلتا كأبوين وذكر وخنثى فإنها على الذكورية
من ستة وعلى الأنوثية من ثمانية عشر ثم نضربها اي المسألة التي هي الأكثر أو إحديهما أو مضرب وإحديهما في الأخرى أو في وفقها في اثنين فقال إن
احتيج إليه بالانكسار
في مخرج النصف ثم تجمع ما لكل من الورثة على كل واحد منهما اي من المسئلتين فقال إن
تماثلتا اي المسئلتان ففي المثال تجمع ما لكل من الأبوين وهو سهم من ستة على التقديرين
فيكون سهمين وما لكل من الخنثيين وهو سهمان فيكون أربعة أسهم ونضرب ما لكل واحد من إحديهما في الأخرى فقال إن
تباينتا ففي المثال للذكر سهم من اثنين على
تقدير نضربه في الثلاثة وسهمان من ثلاثة على التقدير الآخر نضربهما في الاثنين يبلغ سبعة وللخنثى سهم من اثنين على تقدير نضربه في ثلاثة وسهم من ثلاثة على
الأخر نضربه في اثنين يبلغ خمسة أو في وفقها فقال إن
اتفقتا ففي المثال لكل من الذكرين سهم من أربعة نضربه في نصف ستة وسهمان من ستة نضربهما في اثنين يبلغ سبعة
ولكل من الخنثيين سهم من أربعة على تقدير نضربه في ثلاثة وسهم من ستة على الأخر نضربه في اثنين يبلغ خمسة فندفعه اي الحاصل من الجمع أو الضرب مما بلغ إليه
المسئلتان عند الضرب في اثنين إليه ففي مثال التماثل لكل من الأبوين سهمان من اثنى عشر ولكل من الخنثيين أربعة منها وفى مثال التباين للذكر سبعة من اثنى عشر
وللخنثى خمسة منها وفى مثال التوافق لكل من الذكرين سبعة من أربعة وعشرين ولكل من الخنثيين خمسة منها أو نأخذ ما لكل منهما على كل من التقديرين مما بلغ
إليه المسئلتان بعد الضرب في الاثنين فقال إن
احتيج إليه فندفع إليه نصفه ففي مسألة الذكر والخنثى للذكر على تقدير ستة وعلى آخر ثمانية ونصف المجموع سبعة فله
سبعة من اثنى عشر وللخنثى على تقدير ستة وعلى آخر أربعة فله خمسة من اثنى عشر وفى مثال الذكرين والخنثيين لكل من الذكرين على تقدير ستة وعلى آخر ثمانية فله
سبعة من أربعة وعشرين ولكل من الخنثيين ستة على تقدير وأربعة على اخر فله خمسة منها وفى الأبوين والخنثيين لكل من الأبوين اثنان على كل تقدير فله اثنان
من اثنى عشر ولكل من الخنثيين أربعة على كل فله أربعة منها واما عند التداخل فإنما يأخذ نصف النصيبين من الأكثر فقال إن
لم ينكسر والا فمن مضروبه في اثنين ففي المثال
نصيب والخنثى على تقدير ستة وعلى الأخر أربعة فنعطيه خمسة وللذكر على تقدير ستة وعلى الأخر ثمانية نعطيه سبعة وهذا الطريق يسمى التنزيل من تنزيل الحساب
أو تنزيل الأحوال الطريق الثاني وهو طريق التحقيق وجعله الأصل المعول عليه في المبسوط فقال إن
يجعل للخنثى سهم بنت ونصف بنت فلو خلف ابنا وبنتا
وخنثى بسطت سهامهم فتجعل لحصة الابن نصفا اي لابد من فقال إن
يكون له نصف ليكون حصة البنت ولحصة البنت نصفا ليكون من حصة الخنثى فيكون أقل
عدد يفرض للبنت اثنان وللذكر ضعفهما يبلغ المجموع ستة وللخنثى نصفهما فالفريضة من تسعة أربعة للابن واثنان للبنت وثلاثة للخنثى ولو كان مع الخنثى ذكر فقط
فالفريضة من سبعة بحذف نصيب البنت ولو كان معها أنثى فقط فالفريضة من خمسة بحذف نصيب الابن الطريق الثالث طريق الدعوى وهو فقال إن
نورثه بالدعوى
فيما بقي بعد اليقين وهو نصيب أنثى كمسألة الابن والبنت والخنثى وتصح من أربعين فإنها على الذكورية من خمسة وعلى الأنوثية من أربعة ومضروبهما عشرون
ثم نضربها في اثنين للانكسار في مخرج النصف للذكر الخمسان بيقين وهي ستة عشر من أربعين فإنها له على ذكورية الخنثى وهو يدعي النصف اي عشرين ويقول إن
الخنثى أنثى وللبنت الخمس بيقين؟ ثمانية وهي تدعي الربع عشرة وللخنثى الربع بيقين وهو يدعي انه ذكر وان له الخمسين ستة عشر والمختلف فيه بين الكل
ستة أسهم يدعيها الخنثى كلها فنعطيه نصفها ثلاثة مع العشرة صار له ثلاثة عشر والابن يدعي أربعة نعطيه نصفها سهمين يصير له ثمانية عشر والبنت تدعي
سهمين فندفع إليها سهما صار لها تسعة هذا على تأخير الدعوى عن فرض المسألة على التقديرين ويحتمل توريثه بالدعوى من أصل المال فيكون الميراث في هذه
المسألة من ثلاثة وعشرين لان المدعى هنا نصف يدعيه الابن وربع تدعيه البنت وخمسان يدعيهما الخنثى ومخرجها مضرب وأربعة في خمسة وعشرون؟ للابن النصف
عشرة وللبنت خمسة وللخنثى ثمانية على ما يدعونه تعول إلى ثلاثة وعشرين فللابن ثمانية بيقين وهو يدعي اثنين وللبنت أربعة بيقين وهي تدعي واحد وللخنثى
خمسة بيقين وهو يدعي ثلاثة فالمختلف فيه ستة نعطيهم نصفها ثلاثة للابن واحد للبنت نصف وللخنثى واحد
ونصف فللابن تسعة من عشرين وهي
ثمانية عشر من أربعين وللبنت أربعة ونصف من عشرين وهي تسعة من أربعين وللخنثى ستة ونصف وهي ثلاثة عشر من أربعين فلابد من ضرب العشرين
بالآخرة في اثنين ولا تتفاوت الانصباء الطريق الرابع فقال إن
نقسم التركة نصفين فيقسم أحد النصفين على الوارث على تقدير ذكورية الخنثى والنصف الآخر
عليهم على تقدير الأنوثة كالمسألة بعينها أصل الفريضة سهمان للتنصيف نضرب في خمسة لان حصة البنت على تقدير الذكورية الخمس تصير عشرة ثم
نضربها في أربعة هلى؟ صل حصتها اي مخرجها على تقدير الأنوثة فتصير أربعين يقسم نصفها وهو عشرون على ذكر واثنتين يكون للخنثى هنا خمسة
وكذا الأنثى وللذكر عشرة والنصف الآخر تقسمه على ذكرين وأنثى يكون للخنثى ثمانية وكذلك للذكر وللأنثى أربعة فيجتمع للخنثى ثلاثة عشر من أربعين
304

وللذكر ثمانية عشر وللأنثى تسعة والطريق الأول يخالف الطريق الثاني في هذه المسألة لان على الطريق الأول نضرب فريضة الذكورية وهي خمسة في فريضة
الأنوثية وهي أربعة يبلغ عشرين ثم نضرب اثنين في المجتمع يصير أربعين للخنثى على تقدير الذكورية ستة عشر وعلى تقدير الأنوثة عشرة فله نصفهما ثلاثة
عشر وللذكر عشرون على تقدير وستة عشر على اخر فله نصفهما ثمانية عشر وللأنثى عشرة على تقدير وثمانية على اخر فلها نصفها تسعة لان للبنت سهما
مضروبا في خمسة وسهما مضروبا في أربعة كما عرفت فالمجموع تسعة وللذكر ضعفها ثمانية عشر وأيضا له سهمان في خمسة وسهمان في أربعة وللخنثى سهم في خمسة
وسهمان في أربعة يكون ثلاثة عشر وعلى الطريق الثاني المسألة كما عرفت من تسعة للخنثى الثلث وهو ثلثه وثلاثة عشر من أربعين أقل من الثلث والطريقة
الثالثة توافق الأولى في أكثر المواضع كما في هذه المسألة بل لا يمكن تخالفهما إذ لافرق في الأولى بين فقال إن
يجمع ما لكل أو يضرب ما لكل في الأخرى أو في وفقها
قبل الضرب في الاثنين وبين فقال إن
يؤخذ نصف النصيبين بعد الضرب واخذ نصفهما بعده يلازم اخذ نصف الدعوى بعده ضرورة فروع عشرة الأول
لو خلف ابنا وخنثى فعلى الأول نضرب اثنين فريضة الذكورة في ثلاثة فريضة الأنوثة ثم اثنين في المجتمع للذكر سبعة حاصلة من سهم في ثلاثة وسهمين في اثنين
وللخنثى خمسة حاصلة من سهم في ثلاثة وسهم في اثنين وعلى الثاني الفريضة من سبعة للذكر أربعة وللخنثى ثلاثة وعلى الثالث للذكر بيقين النصف لمضروب الفريضتين
اي اثنى عشر وهو ستة وللخنثى بيقين ثلثه أربعة يبقى سهمان يدعيهما كل منهما فان الابن يدعي الثلثين والخنثى النصف فيقسم بينهما وعلى العول في الدعوى تصح
من سبعة لان مخرج النصف الذي هو أحد الدعويين وهو دعوى الخنثى والثلثين الذي هو الدعوى الأخرى التي هي دعوى الابن من ستة الذكر يدعي أربعة
والخنثى ثلاثة فنعطي الابن ثلاثة ونصفا والخنثى اثنين ونصفا وإذا أردنا تصحيح النصف ضربنا الستة في اثنين فللابن سبعة وللخنثى خمسة وعلى الرابع
تصح من اثنى عشر لان أحد النصفين يقسم نصفين والاخر أثلاثا فالفريضة عدد له ثلث ونصف ولنصفه نصف وأقل مخرج الربع والثلث؟ اثنا عشر قسمنا نصفها
بينهما نصفين والنصف الآخر أثلاثا الثاني لو خلف أنثى وخنثى فعلى الأول الفريضة من اثنى عشر مضروب اثنين في ثلاثة ثم في اثنين للخنثى سبعة سهمان في اثنين
وسهم في ثلاثة وللأنثى خمسة سهم في اثنين وسهم في ثلاثة وعلى الثاني من خمسة للخنثى ثلاثة وللأنثى سهمان وباقي الطرق ظاهر فعلى الثالث للأنثى أربعة بيقين
وهي تدعي ستة فلها خمسة وللخنثى ستة بيقين وهي تدعي ثمانية فلها سبعة وعلى العول من ستة تعول إلى سبعة وعلى الرابع من اثنى عشر يقسم عليهما نصفها بالسوية
والنصف الآخر أثلاثا الثالث لو اتفق معهم اي الخناثى ومشاركيهم زوج أو زوجة صححت مسألة الخناثى ومشاركيهم أولا بإحدى الطرق دون الزوج والزوجة
إذ لا تتفاوت الحال في نصيبيهما بذكورية الخنثى وأنوثيتها ثم ضربت مخرج نصيب الزوج أو الزوجة فيما اجتمع ليخرج نصيبه ثم يقسم الباقي بين الباقين كابن
وبنت وخنثى فريضتهم على الطريق الأول أربعون فإذا اجتمع معهم زوج تضرب مخرج سهم الزوج وهو أربعة في أربعين يبلغ مائة وستين للزوج ربعها
أربعون وكل من كان حصل له أو لاسهم ضربته اي سهمه في ثلاثة فما اجتمع فهو نصيبه من مائة وستين فللخنثى تسعة وثلاثون ثلاثة أمثال ثلاثة عشر وللذكر
أربعة وخمسون ثلاثة أمثال ثمانية عشر وللأنثى سبعة وعشرون ثلاثة أمثال تسعة وعلى الطريق الثاني نضرب تسعة في أربعة يبلغ ستة وثلثين للزوج
تسعة وللذكر اثنا عشر وللأنثى ستة وللخنثى نصفها تسعة وباقي الطرق ظاهر لا فرق بينه وبين الأول الا على العول فانا نضرب الأربعة في ثلاثة وعشرين
يبلغ اثنين وتسعين للزوج ثلاثة وعشرون وللذكر ثلاثون وللبنت خمسة عشر وللخنثى أربعة وعشرون الرابع أبوان وخنثى للأبوين تارة وهي تقدير الأنوثة
الخمسان فريضة وردا وتارة وهي على فرض الذكورة السدسان نضرب خمسة في ستة يبلغ ثلثين للأبوين على تقدير اثنا عشر وعلى آخر عشرة فلهما نصف ذلك
أحد عشر وللخنثى على تقدير ثمانية عشر وعلى الأخر عشرون فلها نصف ذلك تسعة عشر هذا على ما ذكرنا من جمع النصيبين على التقديرين وتنصيف المجموع واما
على ما قدمه (المص) فلابد من ضرب الثلثين في اثنين ليبلغ ستين ويكون الأبوين مجموع سهمين في خمسة وسهمين في ستة وهو اثنان وعشرون وللخنثى مجموع ثلاثة
في ستة وأربعة في خمسة وهما عشرة وهو ثمانية وثلاثون وكذا على الثاني فان للخنثى فرضا خمسة عشر باعتبار كونها بنتا وللأبوين عشرة فرضا ولو كانت بنتا واحدة
كانت الخمسة الباقية ترد عليهم أخماسا فيكون لها ثلاثة أخماسها ولو كانت بنتين كان لها مجموع الباقي أيضا فان للبنتين الثلثين فالذي يزيد لها بالبنتية الزايدة
خمسا الباقي نعطيها نصفهما فيكون لها أربعة أخماس الباقي وهي أربعة من ثلثين نضيفها؟ إلى النصف يكون تسعة عشر وكذا على الثالث فإنه يدعي عشرين ونحن نعطيه
ثمانية عشر ثم نعطيه نصف ما يدعيه وهو اثنان وعلى العول تصح من ستة عشر فان الأبوين يدعيان الخمسين والخنثى الثلثين مخرجهما خمسة عشر تعول إلى ستة عشر والرابع
كالأول فانا نقسم عليهم خمسة عشر أخماسا فيكون للخنثى تسعة وخمسة عشر أسداسا فيكون لها عشرة ولو اعتبرت نصف نصيب كل واحد من الأبوين استوى الأول
والرابع في كون الفريضة ستين ليكون لكل منهما أحد عشر ومنع المصري من الرد تمسكا بأنه خلاف الأصل وان ما نبت في الأنثى بالاجماع وكون الخنثى يرث نصف نصيب
الأنثى معارض بإرثه نصف نصيب الذكر الخامس أبوان وخنثيان للأبوين السدسان والباقي للخنثيين الفريضة من ستة للأبوين سهمان ولكل خنثى سهمان على
جميع الطرق إذ لا رد هنا فإنهما فقال إن
كانتا انثيين كان لهما الثلثان وان كانا ابنين أو ذكرا وأنثى كان لهما الباقي بلا فرض ولو كان معهما أحد الأبوين فله تارة وهي حالة
كونهما ابنين أو مختلفين السدس وتارة وهي حالة كونهما بنتين الخمس نضرب خمسة في ستة يبلغ ثلثين ثم اثنين في ثلثين فللأب تارة الخمس اثنا عشر وتارة السدس عشرة
فله نصفهما أحد عشر أو نقول له سهم في ستة وسهم في خمسة يبلغ أحد عشر والباقي للخناثى بالسوية لما سيأتي من تساويهم لتساويهم في الاحتمال وكذا باقي الطرق إما على الثالث
فان كلا من الأب والخنثيين تدعى اثنين زيادة على المتيقن فنقسمها نصفين وعلى العول تصح من أحد وثلثين فان الأب يدعي الخمس والخنثيين يدعيان خمسة أسداس
فضربنا الخمسة في الستة يبلغ ثلثين تعول إلى أحد وثلثين فإنه يدعى ستة وهما يدعيان خمسة وعشرين واما على الرابع فنقسم ثلثين بينهم أسداسا للأب خمسة ولهما خمسة
وعشرون وثلاثين أخماسا فيجتمع للأب أحد عشر ولهما تسعة وأربعون واما الطريق الثاني فلا يوافق هنا تلك الطرق فإنه يكون للأب اثنا عشر فإنهما بمنزلة ثلث بنات
فتقسم التركة عليهم أخماسا السادس أحد الأبوين وخنثى الفريضة من أربعة وعشرين للأب خمسة والباقي للخنثى فقال إن
جعلنا له نصف نصيب ابن ونصف نصيب بنت فإنها
على الذكورة من ستة وعلى الأنوثة من أربعة فضربنا وفق إحديهما في الأخرى بلغت اثنا عشر للأب اثنان على الأول وثلاثة على الثاني ولها عشرة على الأول وتسعة على
305

الثاني وليس للتسعة ولا للثلاثة نصف فضربنا اثنين في اثنا عشر فللأب أربعة على تقدير وستة على اخر أعطيناه خمسة وللخنثى عشرون على تقدير وثمانية عشر على اخر أعطيناه
تسعة عشر وكذا على الطريق الأول فان للأب سهما من ستة مضروبا في اثنين وفق الأربعة وسهما من أربعة مضروبا في ثلاثة وفق الستة وذلك خمسة وللخنثى خمسة أسهم
من ستة في اثنين وثلاثة من أربعة في ثلاثة وذلك تسعة عشر وكذا على الثالث لان للام مثلا السدس بيقين وهي تدعى نصف سدس اخر وللخنثى ثلثه أرباع بيقين وهي
تدعي زيادة نصف سدس ويقسم نصف السدس وهو اثنان من أربعة وعشرين بينهما فيكون للام خمسة والباقي للخنثى وكذا على الرابع فان للام من اثنى عشر اثنين ومن
اثنى عشر ثلاثة وللخنثى من اثنى عشر عشرة ومن اثنى عشر تسعة وعلى الثاني نقول يتفاوت سهم الام على تقدير وحدة البنت وتعددها فهل التفاوت باعتبار
البنت الزايدة خاصة أو باعتبار المجموع وجهان من احتمال النص والدوران وضعفهما بين ومن تعليق الحكم بالعدد وتساوي البنتين في صحة الاسناد فلا ترجح إحديهما
بلا مرجح وهو الأجود فنقول فقال إن
جعلنا التفاوت باعتبار البنت الزايدة احتمل فقال إن
تكون الفريضة من أربعين للام تسعة لان للام مع البنت الواحدة الربع ومع البنتين
الخمس والتفاوت بينهما جزء ومن عشرين جزء فلها مع بنت ونصف نصف التفاوت فنضرب اثنين في العشرين يبلغ أربعين للام خمسها ثمانية ونصف التفاوت
بين الربع والخمس وهو جزؤ من أربعين جزؤ وللخنثى أحد وثلاثون لأنها فقال إن
كانت بنتا كان لها ثلاثون وإن كانت بنتين كان لها اثنان وثلاثون فلها ثلاثون ونصف
التفاوت واحتمل فقال إن
تكون الفريضة من ستة وثلاثين لان الأصل بلا نظر إلى الرد ستة للأم السدس وللبنت ثلاثة ولنصف البنت نصف سهم اي سدس فان
للبنتين أربعة فان ضربت اثنين في ستة ليكون للسدس نصف صحيح بلغ اثنى عشر للام اثنان وللخنثى سبعة هي مجموع النصف ونصف التفاوت بين النصف والثلثين
وذلك تسعة تبقى ثلاثة ترد عليهما كذلك وبين التسعة والاثني عشر توافق بالثلث فان ضربت ثلاثة الوفق في اثنا عشر يصير ستة وثلثين للام بالتسمية ستة
وبالرد سهمان والباقي للخنثى أو تضرب تسعة حاصلة من بسط سهام الام والبنت ونصفها وهي أربعة ونصف من جنس الكسر في ستة أصل الفريضة فيبلغ أربعة وخمسين
للام اثنا عشر بالتسمية والرد فتسعة بالتسمية وثلاثة بالرد والباقي للخنثى ويكفى ضرب التسعة في وفق الستة للتوافق بالثلث فيبلغ ثمانية عشر للام أربعة ثلثه
فرضا وواحد ردا وان جعلنا التفاوت باعتبار مجموع الزايدة والبنت الأصلية احتمل فقال إن
تكون الفريضة من ثمانين لان للام مع البنتين الخمس ومع البنت
الربع فالتفاوت وهو سهم من عشرين للخنثى ثلاثة أرباعه لأنها ثلاثة أرباع البنتين وإذ ليس للواحد ربع صحيح نضرب أربعة في عشرين يبلغ ثمانين للام
الخمس ستة عشر وربع التفاوت وهو سهم من ثمانين وللخنثى ثلاثة وستون والأجود فقال إن
يقطع النظر أولا عن الرد وينظر إلى ما لكل منهما فرضا ثم يرد عليهما الباقي
بالنسبة وذلك بان يقال للأم السدس تسمية وللخنثى نصف وثلاثة أرباع سدس تسمية لأنها لو كانت بنتين كان لها الثلثان فلو كانت بنتا كان لها النصف فلما
كانت بمنزلة بنت ونصف كان لها ثلاثة أرباع الزايد للبنتين على بنت وهي ثلاثة أرباع سدس والمخرج لسدس له ربع أربعة وعشرون للام بالتسمية أربعة
وللخنثى خمسة عشر يبقى خمسة تقسم عليهما بهذه النسبة فاما فقال إن
لا تنظر إلى التفصيل بالفرض والرد وتقتصر على عدد يكون أربعة أسهم منه للام وخمسة عشر للخنثى جملة
كما فعله الشيخ وتجعل الفريضة تسعة عشر أو نضرب تسعة عشر في أربعة وعشرين لتمكن قسمة الخمس الباقية عليهما بتلك النسبة يبلغ أربعمائة وستة وخمسين للام
من كل تسعة عشر سهما أربعة يجتمع لها ستة وتسعون والباقي للخنثى وعلى العول تصح من اثنى عشر تعول إلى ثلاثة عشر فان الام تدعي الربع والخنثى خمسة أسداس السابع
أحد الأبوين وأنثى وخنثى فعلى الأول نضرب مخرج الخمس الذي للأب على الأنوثة في مخرج السدس الذي له على الذكورة ثم اثنين في المجتمع ثم مخرج الثلث الذي
لابد منه على الذكورة في المرتفع وذلك مائة وثمانون أو مسألة الأنوثة خمسة ومسألة الذكورة ثمانية عشر ضربنا إحديهما في الأخرى والحاصل في اثنين للأب
على تقدير الذكورة ثلاثون وللخنثى مائة وللأنثى خمسون وعلى تقدير الأنوثة للأب الخمس ستة وثلاثون وللخنثى اثنان وسبعون وكذا الأنثى فنأخذ نصف نصيب كل
واحد منهم على التقديرين فهو فرضه فللأب ثلاثة وثلاثون وللخنثى ستة وثمانون وللأنثى أحد وستون أو نقول المسألة على الأنوثة من خمسة وعلى الذكورة من ثمانية
عشر وللأب سهم من خمسة نضربه في ثمانية عشر وثلاثة أسهم من ثمانية عشر نضربها في خمسة والمجموع ثلاثة وثلاثون وللأنثى سهمان من خمسة في ثمانية عشر وخمسة
ثمانية عشر في خمسة والمجموع أحد وستون وللخنثى سهمان في ثمانية عشر وعشرة في خمسة يبلغ ستة وثمانين ويحتمل فقال إن
يقال نضرب مسألة الخناثى اي الأنثى والخنثى
خاصة وهي اثنا عشر لان فريضة الذكورة ثلاثة وفريضة الأنوثة اثنان ضربنا إحديهما في الأخرى والمجتمع في اثنين في مسألة الام وهي ستون فان لها نصف الخمس
والسدس وهما أحد عشر من ثلثين ولا نصف لها فنضرب فيها اثنين فتصير سبعمائة وعشرين للأم السدس فرضا مائة وعشرون وللبنت مأتان وللخنثى مأتان
وثمانون إذ للبنت مع الخنثى خمسة من اثنى عشر فان لها على الذكورة أربعة وعلى الأنوثة ستة ونصف التفاوت واحد وللخنثى سبعة فان لها على الذكورة
ثمانية وعلى الأنوثة ستة ونصف التفاوت واحد ويبقى الرد وهو مائة وعشرون للام على تقدير الأنوثية الخمس بالنسبة إليهما معا أربعة وعشرون
وتأخذ البنت من الباقي أربعين والخنثى ستة وخمسين سهما ثم يرجع الخنثى على الأب أو الام ولا محذور في فرض الام أولا ثم الأب بنصف ما اخذ منه اي الخنثى
من الرد وهو سبعة لأنه إذا اخذ أربعة وعشرين التي هي الرد منهما كان ما يأخذه من الاثني عشرة أسهم ومن الخنثى أربعة عشر ونصفها غير مستحق له لأنه نصف
ذكر فيصير مع الأب سبعة عشر سهما وله من الأصل مائة وعشرون فيصير له مائة وسبعة وثلاثون وللخنثى ثلاثمائة وثلاثة وأربعون للأنثى مأتان وأربعون وهذا
التردد بين الاحتمالين بناء على فقال إن
فرض الخنثى ذكرا هل يقتضي سقوط الرد على الام مثلا بالنسبة إلى البنت أيضا مطلقا أولا يقتضي سقوطه الا بالنسبة إلى
نفسه وجهان متكافئان من فقال إن
الفرض يقتضى كون الوارث ذكرا وأنثى وكون التركة بينهما للذكر ضعف الأنثى من غير فرض لاحد منهما وهو ينفي الرد بالنسبة
إليهما ومن فقال إن
الأصل فقال إن
الفرض لا يؤثر الا في المفروض وان اليقين للبنت ما ينقص بالرد لكن الأصل عدم الرد على الام مثلا وبالجملة فقه هذه المسألة لا
ينفك عن عسر ما لتكافؤ الاحتمالين وانتفاء النص وعلى الطريق الثاني للام نصف سدس ونصف خمس ومخرجهما ستون إذ لا نصف لسدس الثلثين نضربها في خمسة
هي فريضة الأنثى والخنثى يبلغ ثلاثمائة للام خمسة وخمسون وللبنت ثمانية وتسعون وللخنثى مائة وسبعة وأربعون هذا فقال إن
سقط الرد على الام بفرض ذكورية
الخنثى بالنسبة إلى البنت أيضا وعلى الاحتمال الثاني وهو فقال إن
لا يسقط الرد الا بالنسبة إلى الخنثى نقول قد عرفت فقال إن
فريضة الخنثى والأنثى خمسة وللأم من حصة
306

البنت خمسها ومن نصف حصة الخنثى سدسه ومن النصف الآخر خمسه فنضرب خمسة هي فريضة الأنثى والخنثى في خمسة ليكون لخمسها خمس يصير خمسة وعشرين للخنثى
خمسة عشر ليس لها نصف نضرب اثنين في الأصل يصير خمسين للخنثى ثلاثون ليس لنصفها نصف فليس له سدس فان كل عدد له سدس فله نصف فعبر بنفي اللازم
عن نفى الملزوم لتعلم انه يكفى فقال إن
تضرب اثنين في خمسين يبلغ مائة أو نقول إنها تأخذ من واحد ونصف خمسا وهو خمس ونصف خمس ومخرجه عشرة ومن واحد و
نصف سدسا وهو ربع مخرجه أربعة وهي توافق العشرة بالنصف فنضرب اثنين في العشرة ثم العشرين في الخمسة التي هي أصل المسألة يبلغ مائة للأنثى أربعون
تأخذ الام منها خمسها ثمانية وللخنثى ستون تأخذ الام من نصفها ستة ومن نصفها الأخر خمسة يتكمل لها تسعة عشر وللأنثى اثنان وثلاثون وللخنثى
تسعة وأربعون ويحتمل فقال إن
يكون للام من سهم الخنثى سدس ثلثيه وخمس ثلثه لان ما يحصل للخنثى فثلثاه للذكورة وثلثه للإنوثة لان للذكر ضعف الأنثى
نضرب خمسة في خمسة هي مسألة الأنثى والخنثى ليكون للثلث خمس يبلغ خمسة وعشرين للخنثى خمسة عشر ثلثها خمسة ولها خمس صحيح ثم أردنا فقال إن
نأخذ سدس
ثلثيها وهي عشرة لم يكن لها سدس فنضرب ثلاثة هي وفق الستة مع المنكسر عليها من حصة الخنثى وهو العشرة في المرتفع وهو خمسة وعشرون يبلغ خمسة وسبعين للام
من حصة الأنثى وهي ثلاثون خمسها ستة ومن ثلثي حصة الخنثى وهي خمسة وأربعون وثلثاها ثلاثون سدسهما خمسة ومن ثلثها خمسة ثلاثة يتكمل لها أربعة
عشر وللأنثى أربعة وعشرون وللخنثى سبعة وثلاثون ويحتمل فقال إن
ينعكس الحال في الخنثى فتأخذ الام من ثلثي حصتها الخمس كالبنت اي كما تأخذ من تمام حصتها الخمس
ومن الثلث السدس لأنه اي الثلث الزائد في حصة الخنثى على حصة البنت لان للام فقال إن
تقول الزايد باعتبار فرض الذكورية انما هو السهم الزايد على نصيب
البنت وهو خمس التركة وثلث نصيب الخنثى فإنما ينقص من نصيب الام بالنسبة إليه خاصة نضرب خمسة في خمسة ليكون للخمسين اللذين هما ثلثا حصة الخنثى خمسة يبلغ
خمسة وعشرين ثم ستة في المرتفع لان ثلث ما للخنثى خمسه ولا سدس لها وهي تباين الستة يبلغ مائة وخمسين أو نقول المأخوذ من ثلثي حصتها خمس مخرجه خمسة ومن
ثلثها سدس مخرجه ستة فنضرب الخمسة في الستة ثم الثلثين في الأصل وهي خمسة يبلغ مائة وخمسين للام من سهم الأنثى وهي ستون خمسة اثنا عشر وكذا من ثلثي
سهم الخنثى ومن الثلث وهو ثلاثون سدسه خمسة يتكمل لها تسعة وعشرون وللأنثى ثمانية وأربعون وللخنثى ثلاثة وسبعون وعلى الطريق الثالث الام تدعي الخمس
ستة وثلاثين من مائة وثمانين حاصلة من ضرب خمسة في ستة ثم ثلثين في ثلاثة ثم تسعين في اثنين فيحصل عدد له خمس وسدس وتسع ويكون لما يدعيه كل منهم نصف
ولها باليقين السدس ثلاثون والبنت تدعي الخمس اثنين وسبعين ولها بيقين ثلث الباقي بعد السدس وهو سدس الأصل وثلثا سدس خمسون من مائة وثمانين
والخنثى يدعي ثلثي الباقي بعد السدس وهو نصف الأصل ونصف تسع وهو مائة وله بيقين الخمسان اثنان وسبعون فيقع التنازع في ثمانية وعشرين فالخنثى
يدعيها أجمع فيعطى نصفها أربعة عشر والام تدعي منها ستة فتعطى ثلاثة والبنت تدعي اثنين وعشرين تعطى أحد عشر وهذا الطريق ينسحب على الاحتمال الأول خاصة
وهو سقوط الرد بالنسبة إلى البنت والخنثى جميعا إذ على الاحتمال الأخر يكون لها أزيد من نصف ما تدعيه فهنا يكون لها أربعة وربع فان الستة التي تدعيها تبسطها
انصافا نأخذ خمسة منها من البنت وسبعة من الخنثى وعلى الاحتمال تسلم لها الخمسة التي تأخذها من البنت ونصف ما تأخذه من الخنثى وان أعطيناها من سهم الخنثى
سدس ثلثيه وخمس ثلثه كان لها ثلاثة وثلثان فان لها حينئذ من السبعة ثلثها وان عكسنا كان لها خمسة الا سدسا وعلى العول الام تدعي الخمس والخنثى تدعي خمسة
اتساع فان السدس الذي تأخذه الام تسع ونصف تسع فإذا أخذته بقيت سبعة اتساع ونصف والخنثى يدعي الذكورة والقسمة أثلاثا فيكون لها خمسة وللبنت
تسعان ونصف والأنثى تدعي الخمسين ومخرج ذلك خمسة وأربعون سهما للام خمس تسعة وللبنت خمسان ثمانية عشر وللخنثى خمسة اتساع خمسة وعشرون
فالمجموع اثنان وخمسون تعول بسبعة وعلى الطريق الرابع نطلب مالا له نصف ولنصفه خمس لان أحد النصفين يقسم عليهم أخماسا وسدس لان النصف الآخر
سدسه للام ولسدس النصف (ثلث صح) لأنه تقسم الخمسة الأسداس الباقية من ذلك النصف أثلاثا نضرب اثنين في خمسة ثم ستة في المجتمع ثم ثلاثة في المرتفع يبلغ مائة وثمانين نقسم
نصفها تسعين أخماسا للام ثمانية عشر وللبنت ستة وثلاثون وكذا الخنثى ونقسم تسعين أسداسا للام خمسة عشر ثم نقسم الباقي أثلاثا للبنت خمسة وعشرون
وللخنثى خمسون فيكمل للام ثلاثة وثلاثون وللبنت أحد وستون وللخنثى ستة وثمانون الثامن لو تعددت الخناثى تساووا في الميراث لتساويهم في الاستحقاق
وسببه فقال إن
لم نقل بعد الأضلاع ولا القرعة وحينئذ يحتمل فقال إن
ينزلوا حالين فقط تارة ذكورا وأخرى إناثا كما يفعل بالواحد لاطلاق النص والفتوى بان للخنثى
نصف ما للذكر وما للأنثى وهو أعم من فقال إن
تجتمع معها أخرى أو لا ويحتمل فقال إن
ينزلوا بعدد أحوالهم المحتملة فكلما زاد واحد تضاعف الاحتمالات المتقدمة فان لكل واحد
حالين وللاثنين أربعة أحوال ذكورتهما وإنوثتهما وذكورة واحد وأنوثة الأخر وعكسه وللثلاثة ثمانية وللأربعة ستة عشر وللخمسة اثنان وثلاثون حالا وهكذا
ثم تجمع مالهم في الأحوال كلها فيقسم على عدد أحوالهم فما خرج بالقسمة فهو لهم بالسوية فقال إن
كانوا من جهة واحدة كالأولاد والاخوة من جهة واحدة وان كانوا من جهات
كأخ للأب مع أخ للام جمعت مال كل واحد منهم في جميع الأحوال وقسمته على عدد الأحوال فالخارج بالقسمة هو نصيبه وبعدد أحوالهم يتعدد أحوال الورثة غيرهم فيفعل
بهم كذلك فلو خلف بنتا وخنثيين فعلى الأول يضرب ثلثه هي فريضة انوثتهما في خمسة هي فريضة ذكورتهما ثم اثنين في المجتمع يبلغ ثلاثين للبنت حال الذكورية خمسها
ستة وحال الأنوثة ثلثها عشرة فلها نصفهما ثمانية ولكل خنثى أحد عشر هي مجموع نصف اثنى عشر الحاصلة حال الذكورية ونصف عشرة الحاصلة حال الأنوثة وعلى
الثاني نفرض لكل وارث حالين آخرين فيفرض أكبر الخنثيين ذكرا وأصغرهما أنثى وبالعكس فيكون لكل خنثى في حال ذكوريتهما اثنا عشر وفى حال إنوثيتهما عشرة
وللكبرى حال فرضها خاصة ذكرا خمسة عشر وللأخرى حينئذ سبعة ونصف وللصغرى حال فرضها خاصة ذكرا خمسة عشر وللكبرى حينئذ سبعة ونصف وللبنت
في الفرض الأول اي ذكوريتهما ستة وفى الثاني عشرة وفى كل من الفرضين الآخرين سبعة ونصف فنأخذ لكل وارث ربع ما حصل له في جميع الأحوال وهو مغنى وتجمعها
أو نأخذ ربع ماله في حال حال؟ وتجمع الأرباع فهو نصيبه فللبنت سبعة وثلاثة أرباع وذلك ربع ما حصل لها في الأحوال الأربعة وهو أحد وثلاثون ولكل خنثى
أحد عشر سهما وثمن سهم ربع أربعة وأربعين ونصف ولك فقال إن
تجمع ما للخنثيين في الأحوال الأربعة وهو تسعة وثمانون وتأخذ ربعها وهو اثنان وعشرون وربع
فتعطيهما جميعا بالسوية فقد حصل التفاوت في الانصباء بين الاحتمالين والأخير اعدل لما فيه من اعطاء كل واحد بحسب ما فيه من الاحتمال فيه نفسه وفى مشاركيه في الإرث
307

وفى الأول يعطى ببعض الاحتمالات دون بعض وهو تحكم لكن هنا يحتاج إلى زيادة ضرب للفرض الأخر بل الفرضين فيضرب ثمانية في الثلثين التي هي المسألة على الأول
لمكان ثمن السهم يبلغ مأتين وأربعين للبنت اثنان وستون ولكل خنثى تسعة وثمانون ولو كان عوض الأنثى ذكرا فعلى الاكتفاء بالاحتمالين نضرب أربعة فريضة
الأنوثة في ثلاثة فريضة الذكورة ثم اثنين في المجتمع فللذكر عشرة نصف ثمانية واثنى عشر ولكل خنثى سبعة نصف ثمانية وستة وعلى تقدير الاحتمالات نفرض الأكبر
ذكرا والأصغر أنثى وبالعكس وعلى كل فالفريضة من خمسة نضربها في أربعة وعشرين يصير مائة وعشرين فعلى تقدير ذكورية الجميع لكل وارث أربعون وعلى تقدير إنوثتيهما
للذكر ستون ولكل خنثى ثلاثون وعلى تقدير ذكورية الأكبر خاصة يكون له ثمانية وأربعون وكذا للذكر وللأصغر أربعة وعشرون وبالعكس يكون للأكبر أربعة
وعشرون وللأصغر وكذا للذكر ثمانية وأربعون فللذكر ربع ما حصل له في الأحوال الأربعة وهو مائة وستة وتسعون وربعها تسعة وأربعون ولكل خنثى خمسة
وثلاثون سهما ونصف ربع مائة واثنين وأربعين وعلى الاكتفاء بالاحتمالين يكون للذكر من مائة وعشرين خمسون فان له على الذكورة أربعين وعلى الأنوثة
ستين ولكل خنثى خمسة وثلاثون فان له على الذكورة أربعين وعلى الأنوثة ثلثين فيظهر التفاوت بين الاحتمالين والأخير أصوب لما عرفت ولو كان مع الخنثيين أحد
الأبوين فله الخمس تارة وهي على انوثتهما والسدس أخرى وهي على الاحتمالات الباقية وتصح الفريضة من مائة وعشرين نضرب خمسة في ستة ثم اثنين في ثلثين للأب
بالاحتمالين اثنان وعشرون كما ينص عليه فله أحد عشر يبقى تسعة وأربعون لا ينقسم على الخنثيين نضرب اثنين في الستين فان اكتفينا بالاحتمالين فللأب عشرون
تارة وأربعة وعشرون أخرى فله نصفهما اثنان وعشرون وان أوجبنا اعتبار الاحتمالات فله حال ذكوريتهما السدس عشرون وكذا حال ذكورية الأكبر خاصة
وحال ذكورية الأصغر خاصة وله حال إنوثيتهما الخمس أربعة وعشرون فله ربع المجموع وذلك أحد وعشرون فنقص سهما عما له على الأول لان الأربعة تأخذها
في حال وتسقط في ثلاثة أحوال فكان له ربعها لما اعتبرت الأحوال الأربعة ولما لم تعتبر الا حالتان اعتبر نصفها التاسع فقال إن
جعلنا الخنثى يمنع من الرد في النصف
اي نصف نصيب من يرد عليه مما يرد عليه باعتبار نصف الذكورية احتمل مع تعدد الخناثى سقوط الرد بالكلية فان الأب مثلا يمنع من نصف الرد بنصف الذكورية
في أحدهما ومن النصف الآخر بالذكورية من الآخر وذلك لان في كل واحد منهما اعتبار نصف ذكر ففيهما معا اعتبار ذكر والذكر الكامل مانع من الرد مطلقا ويحتمل
عدم ذلك فيحصل له نصف الرد ابدا وان بلغ عدد الخناثى ما بلغ فقال إن
اكتفينا بالاحتمالين والا نكتف بهما فبحسب تعدد الاحتمالات فالخنثيان يمنعانه من ثلاثة
أرباع الرد وله ربعه لاحتمال إنوثيتهما والثلاثة يمنعونه من سبعة أثمان وهكذا والأقوى فقال إن
لا يسقط من الرد الا نصفه إذ لا يتفاوت الرد بوحدة الذكر وتعدده
العاشر العمل في سهم الخناثى من الاخوة من الأبوين أو الأب والعمومة وأولادهم كما ذكرنا في الأولاد فلو فرضنا جد الأب وخاله خنثى فعلى تقدير الذكورية المال
بينهما نصفان وعلى تقدير الأنوثة المال أثلاثا نضرب اثنين في ثلاثة يصير ستة ثم نضرب اثنين في ستة يبلغ اثنى عشر فللجد سبعة نصف ستة وثمانية وللخنثى خمسة
نصف ستة وأربعة ولو كانت مع الأخ الخنثى جدة فبالعكس إما الاخوة من الام أو الأخوال وأولادهم فلا حاجة في حسابهم إلى هذا العمل لتساوي الذكور
والإناث منهم وهل يصح فقال إن
تكون الاباء والأجداد خناثى قيل نعم حتى لو كان الخنثى زوجا أو زوجة فله نصف ميراث الزوج ونصف ميراث الزوجة قال في المبسوط
ولا يتقدر في الخنثى فقال إن
يكون أبا واما لأنه متى كان أبا كان ذكرا بيقين ومتى كان إما كانت أنثى بيقين ويتقدر فقال إن
يكون زوجا أو زوجة على ما روى في
بعض الأخبار فإن كان زوجا أو زوجة كان له نصف ميراث الزوج ونصف ميراث الزوجة انتهى فأشار (المصه) إلى فقال إن
من جوز فيها فقال إن
يكون زوجا وزوجة فلابد
من فقال إن
يجوز كونها أبا واما فما قدمه من النفي لعله انما أراد بالنسبة إلى شخص واحد يعلم أنه أولده أو ولده ثم ما ذكره الشيخ من توريثه نصف نصيب الزوج ونصف
نصيب الزوجة انما يتم مع الاشتباه وذلك بان تزوج خنثى بخنثى وصححنا العقد وماتا متعاقبين ولم تقسم تركتهما واشتبه الامر علينا فلم نعلم أيهما الزوج وأيهما
الزوجة ومع ذلك ففي الحكم باعطاء نصف النصيبين نظر فان القريب انما اضطرنا إلى إيراثه كذلك فقال إن
الواقع لم يكن يخلو عن ارثه وهنا يحتمل كونهما ذكرين وانثيين
وعليهما لا نكاح فلا ارث ويندفع بفرض ولد بينهما لا يعلم أيهما اولده أو وان علم على ما في الخبر الآتي وقال القاضي والخنثى إذا تزوج من خنثى على فقال إن
الواحدة
منهما رجل والاخر امرأة من قبل فقال إن
يتبين أمرهما أوقف النكاح إلى فقال إن
يتبين فان مات أحدهما قبل بيان أمرهما لم يتوارثا وهو صحيح لجواز فساد النكاح بذكورتهما
أو انوثتهما ولا يخالف ما في المبسوط لما نزلناه على ما يعلم به انتفاء الاحتمالين من وجود ولد بينهما والأقرب المنع من كونهم خناثى لما سمعته من عبارة المبسوط
الا على ما روي في الحسن عن محمد بن قيس عن الباقر (ع) من فقال إن
امرأة ولدت وأولدت على عهد أمير المؤمنين (ع) فعلى هذه الرواية تشكل النسبة بينهما اي الولدين بالاخوة
إذ هي أم لأحدهما وأب للاخر ويشترط في إضافة الاخوة اتحاد أحدهما بينهما وهو منفي هنا مسائل أربع الأولى من ليس له فرج الرجال ولا النساء
قال في التحرير كما نقل عن شخص وجد ليس في قبله الا لحمة نابتة كالربوة يرشح البول منها رشحا وليس له قبل وعن اخر ليس له الا مخرج واحد بين المخرجين منه يتغوط
ومنه يبول وعن اخر ليس له مخرج لا قبل ولا دبر وانما يتقيأ ما يأكله ويشربه يورث بالقرعة في المشهور وفى السراير بغير خلاف بين أصحابنا للاشكال والاخبار
فيكتب على سهم عبد الله وعلى سهم أمة الله ويستخرج بعد الدعاء فيورث على ما تخرج عليه ففي الصحيح فقال إن
الفضيل بن يسار سال الصادق (ع) عن مولود ليس له ما للرجال
وليس له ما للنساء قال يقرع الامام أو المقرع به يكتب على سهم عبد الله ويكتب على سهم أمة الله ثم يقول الامام أو المقرع اللهم أنت الله لا إله إلا أنت عالم
الغيب والشهادة أنت تحكم بين عبادك فيما كانوا فيه يختلفون بين لنا أمر هذا المولود حتى يورث ما فرضت له في الكتاب ثم يطرح السهمان في سهام مبهمة ثم يجال
السهم على ما خرج ورث عليه وفى عدة اخبار فقال إن
الامام يجلس ويجلس عنده ناس من المسلمين فيدعون الله ويجال السهم عليه على اي ميراث يورث والظاهر
استحباب الدعاء كما في الدروس وذهب ابنا حمزة والجنيد إلى اعتبار البول فإن كان يبول على مباله فهو أنثى وإن كان ينحى البول فهو ذكر ومال إليه الشيخ في الاستبصار
وجعل الأول أولي وأحوط ومستنده مرسل ابن بكير عنهم عليهم السلام قال فقال إن
كان إذا بال يتنحى بوله ورث ميراث الذكر وإن كان لا يتنحى بوله ورث ميراث الأنثى وعن
الحسن (ع) في جواب مسائل ملك الروم التي سال عنها معاوية لعنه الله ينتظر به الحلم فإن كان امرأة بان ثدياها وإن كان رجلا خرجت لحية والا قيل له يبول على الحائط
فان أصاب الحائط بوله فهو رجل وان نكص كما ينكص بول البعير فهي امرأة الثانية من له رأسان وبدنان على حقو واحد كما حكى عن أبي جميلة انه رأى فارس
308

امرأة لها رأسان وصدران في حقو واحد تغار هذه على هذه وهذه على هذه وعن غيره انه رأى رجلا كذلك وكانا حايكين يعملان جميعا على حقو واحد يوقظ أحدهما
فان انتبها معا فهما واحد وان انتبه أحدهما خاصة فهما اثنان في الميراث لخبر حريز عن الصادق (ع) قال ولد على عهد أمير المؤمنين (ع) مولود له رأسان وصدران في حقو
واحد فسئل أمير المؤمنين (ع) يورث ميراث اثنين أو واحد فقال يترك حتى ينام ثم يصاح به فان انتبها جميعا معا كان له ميراث واحد وان انتبه واحد وبقى الأخر نائما
يورث ميراث اثنين والخبر وان ضعف لكنهم عملوا به من خلاف ولا ينافيه قوله تعالى ما جعل الله لرجل من قلبين في جوفه لجواز فقال إن
يراد قلبين متضادين كان
يحب بأحدهما شيئا ويكرهه بالآخر أو يحب بأحدهما قوما وبالاخر أعداؤهم كما ورد في الخبر قال الشيخ في التبيان ليس بممتنع فقال إن يوجد قلبان في جوف واحد إذا كان
ما يوجد فيهما يرجع إلى حي واحد المتنافى فقال إن
يوجد قلبان في جوفه يرجع إلى حيين وذلك محال وكذا التفضيل في الشهادة والحجب إما التكليف فاثنان فيه مطلقا
اي يجب في الطهارة غسل الأعضاء جميعا وفى الصلاة مثلا فقال إن
يصليا فلا يجزئ فعل أحدهما عن فعل الأخر ليحصل يقين الخروج عن العهدة وهل يجوز صلاة أحدهما
منفردا عن الأخر ويكفيه في الطهارة غسل أعضاءه خاصة يحتمل البناء على الاختيار بالانتباه فان اتحدا لم تجز من باب المقدمة ووجوب الاجتماع مطلقا لقيام الاحتمال
وضعف الخبر واختصاصه بالإرث وفى النكاح واحد لاتحاد الحقو وما تحته وإن كان أنثى فيجوز لمن تزوجها فقال إن يتزوج ثلاثا اخر لكن لابد في العقد من رضاهما
وايجابهما أو قبولهما ولا قصاص على أحدهما وان تعمد مطلقا لأدائه إلى ايلام الأخر أو اتلافه ولو تشاركا في الجناية ففي الرد لما زاد عن دية واحد لاقتصاصهما
مع الانتباه لا دفعة اشكال من فقال إن
الشارع جعله علامة للتعدد ولذا ورثة ميراثين ومن أصالة عدم الرد وعدم العلم بسببه لضعف الخبر واختصاصه بالإرث ومع
الانتباه دفعة أشكل فإنه يتقوى أصل عدم الرد بعلامة الوحدة ومن احتمال التعدد الثالث لا يشترط في ميراث الحمل كونه حيا اي تكونه حيا عند موت
المورث حتى أنه لو ولد لستة أشهر من موت الواطئ ورث وكذا لو ولد لأقصى الحمل إذا لم تزوج نعم يشترط انفصاله له حيا مستقر الحياة أو مطلقا على ما مر من الخلاف
ولو ترك الميت مع الحمل ذا فرضين أعلى وأدون كأحد الزوجين أو الأبوين اعطى ذو الفرض نصيبه الأدنى وحبس الباقي فان سقط ميتا أكمل له والا فلا ولو
كان للميت مع الحمل ابن موجود اعطى الثلث لعدم جريان العادة بأزيد من توأمين ذكرين وللعامة قول اخر بأنه يدفع إليه الخمس واخر بأنه لا يدفع إليه شئ واخر بأنه
انما يوقف نصيب واحد ويؤخذ من الورثة ضمين وأجاز الشيخ في الخلاف العمل به ولو كان الموجود بنتا أعطيت الخمس لذلك ولو خلف ابنا وبنتا وحملا فالاحتمالات
الممكنة التي لا تخرج إلى الشذوذ في الحمل عشرة فإذا أردت فريضة واحدة تنقسم عليهم على جميع التقادير قلت الفريضة على تقدير عدمه ثلاثة وعلى تقدير كونه ذكرا
خمسة وعلى تقدير كونه أنثى أربعة وعلى تقدير كونه خنثى تسعة على تنزيلها منزلة بنت ونصف بنت وعلى تقدير كونه ذكرين سبعة وعلى تقدير كونه انثيين خمسة
وعلى تقدير كونه خنثيين اثنا عشر على تنزيلهما منزلة ثلث بنات وعلى تقدير كونه ذكرا وأنثى ستة وعلى تقدير كونه ذكرا وخنثى ثلاثة عشر على التنزيل وعلى تقدير كونه
خنثى وأنثى أحد عشر ثم يسقط كل فريضة دخلت في أخرى وهي الثلاثة والأربعة والستة واحدى المتماثلتين وهي الخمسة ونضرب سبعة في ثلاثة عشر ثم أحد عشر في
المرتفع وهو أحد وتسعون يكون ألفا وواحدا ثم خمسة في ذلك يكون خمسة آلاف وخمسة ثم وفق التسعة في اثنى عشر يكون ستة وثلثين تضربها في خمسة آلاف
وخمسة يصير مائة وألف وثمانين ألفا ومائة وثمانين سهما فعلى تقدير فقال إن
يكون الحمل ذكرا أو انثيين يقسم عليهم أخماسا للبنت ستة وثلاثون ألفا وستة
وثلاثون سهما وللذكر الضعف وعلى تقدير فقال إن
يكون أنثى فيقسم أرباعا للبنت خمسة وأربعون ألفا وخمسة وأربعون سهما وللذكر ضعفه وعلى تقدير
ان يكون خنثى يقسم اتساعا للبنت تسعان أربعون ألفا وأربعون سهما وللذكر ضعفاه اي مثلاه وللخنثى ضعف اي مثله ونصف وعلى تقدير فقال إن يكونا ذكرين
يقسم أسباعا للبنت سبع وهو خمسة وعشرون ألفا وسبعمائة وأربعون وللذكر ضعفه وعلى تقدير فقال إن
يكون خنثيين يقسم على اثنى عشر للبنت سدس
لكون البنات أربعا تقديرا وهو ثلاثون ألفا وثلاثون سهما وللابن ضعفه وللخنثى مثله ونصفه وعلى تقدير فقال إن يكون ذكر أو أنثى يقسم أسداسا للبنت سدس وللذكر ضعفه وعلى تقدير فقال إن
يكون ذكر أو خنثى يقسم على ثلاثة عشر كل قسم ثلاثة عشر ألفا وثمانمائة وستون للبنت قسمان وللذكر أربعة وللخنثى ثلاثة وعلى تقدير فقال إن
يكون أنثى وخنثى يقسم على أحد عشر كل قسم ستة عشر ألفا وثلاثمائة وثمانون للبنت قسمان وللذكر أربعة وللخنثى ثلاثة والكل ظاهر لكن
لا طائل تحته هنا الرابعة دية الجنين يرثها أبواه ومن يتقرب بهما أو بالأب بالنسب والسبب وفى المتقرب بالام خاصة قولان تقدما مع اختيار العدم
الفصل الثالث في الاقرار بالنسب قد تقدم (في الاقرار صح) أصول هذا الباب ونحن نذكر هنا ما يتعلق بتعين السهام من الفريضة إذا تعارف
اثنان فصاعدا ورث بعضهم من بعض ولا يطلب منهما بينة لانحصار الحق فيهما والاخبار كصحيح عبد الرحمن بن الحجاج سأل الصادق (ع) عن المراة تسبى من رضها
ومعها الولد الصغير فتقول هو ابني والرجل يسبى فيلقى أخاه فيقول أخي ويتعارفان وليس لهما على ذلك بينة الا قولهما فقال ما يقول من قبلكم قلت لا يورثونهم
لأنهم لم يكن لهم على ذلك بينة انما كانت ولادة في الشرك فقال سبحان الله إذا جاءت بابنها أو بنتها معها لم تزل مقرة به وإذا عرف أخاه وكان ذلك في
صحة من عقولهما لا يزالان مقرين بذلك ورث بعضهم من بعض وقد مر الخلاف في اقرار الام بولدها ولو كانا معروفين بغير ذلك النسب أو قامت
البينة بخلافه لم يقبل قولهما وإذا أقر بعض الورثة بمشارك في الميراث ولم يثبت نسبه لزم المقر فقال إن يدفع إليه ما فضل في يده عن ميراثه على تقدير شركته
في الإرث اخذا باقراره وللنصوص ولا يجب فقال إن يقاسمه ما بيده فلو أقر أحد الابنين بثالث فإنما عليه فقال إن يدفع إليه ثلث ما في يده وهو سدس الأصل لا ثلث
الأصل هذا هو المشهور وقد مر احتمال المقاسمة ولو أقر الابن ولا وارث سواه باخر دفع إليه نصف ما في يده فان أقر بثالث فان صدقه الثاني وانكر الثالث
الثاني لم يكن له اي للثالث أكثر من الثلث لأنه لم يقرا اي الابنان الأولان له بأكثر منه لأنهما لم يقرا الا بأنه ابن ثالث والمشهور فقال إن له نصف التركة وللثاني
سدسها وللأول ثلثها وهو خيرة الارشاد لأنه حينئذ مع الأول بمنزلة ابنين أقر أحدهما بثالث دون الأخر فالمنكر انما يقربان له مشاركا واحدا فله النصف والاخر لما أقر بثالث اخذ باقراره فيما في يده فعليه فقال إن يعطي الثاني سدس الأصل وفيه فقال إن الثالث لم يثبت نسبه شرعا فإنه بكذب أحد شاهديه فإنما يرث باقرارهما وانما اقرا له بالثلث وعلى الأول يحتمل فقال إن
يغرم المقر الأول له سدس التركة (فيكون له النصف أيضا وللثاني الثلث وللأول السدس صح) لأنه أتلفه عليه باقراره الأول ويضعف من الاتلاف
309

انما يثبت أو ثبت استحقاقه شرعا أو بالاقرار وليس شئ منهما ولو أنكر الثاني الثالث دفع الأول إلى الثالث ثلث ما بقي في يده لأنه مع الثاني وارثان أقر أحدهما دون الآخر
فإنما عليه فقال إن
يدفع مما في يده الفاضل عن نصيبه على اقراره ويحتمل فقال إن
يلزمه دفع ثلث جميع المال لأنه قومه عليه بدفع النصف إلى الأول وهو يقر انه لا يستحق
الا الثلث وسواء دفعه بحكم حاكم أو بغير حكمه فإنه الذي تسبب الحكم إذ اقراره سبب الحكم فهو المتلف على التقديرين سواء علم بالحال عند اقراره الأول أو لم يعلم لتساوي
العمد والخطأ في ضمان الاتلاف ويحتمل عدم الضمان إذا لم يعلم بالثاني حين أقر بالأول أو لم يعلم أنه إذا أقر بعد الأول لا يقبل لأنه يجب عليه الاقرار بالأول إذا علمه وان لا
يحوجه إلى الترافع إلى حاكم ومن فعل الواجب لم يجن فلم يضمن فان الضمان عقوبة انما يترتب على افراط أو تفريط وان علم بالثاني وعلم أنه إذا أقر بعد الأول لم يقبل ضمن
لتفويته حق غيره بتفريطه ويحتمل عدم الضمان مطلقا لان الاقرار بالثاني لا يتضمن نفى الثالث ليكون تفويتا وانما لزم الفوت من انكار الثاني وانتفاء البينة
فروع ستة الأول إذا أردت معرفة الفضل فاضرب مسألة الاقرار في مسألة الانكار فقال إن
تباينتا أو توافقتا واكتفيت بالأكثر فقال إن
تداخلتا ويجوز في
التوافق الاكتفاء بالضرب في الوفق ثم تأخذ من الأكثر أو حاصل الضرب ما للمقر على الاقرار وماله على الانكار فالتفاوت هو الفضل أو تضرب ما للمقر من مسألة الاقرار
في مسألة الانكار إذا كانتا متباينتين وتضرب ما للمنكر في مسألة الانكار في مسألة الاقرار فما كان بينهما اي بين المضروبين فهو الفضل وان توافقتا ففي
الوفق فقال إن
كنت اكتفيت أولا بالوفق وان تداخلتا فلا ضرب فإن لم يكن في يده فضل فلا شئ للمقر له كإخوة متفرقين أقر الأخ من الام باخ أو أخت فلا شئ للمقر له لأنه
مقر على غيره لان له السدس على كل تقدير سواء أقر باخ من أم أو غيره نعم فقال إن
أقر بأكثر من واحد من كلالة الام فقد أقر على نفسه إما لو خلف أختا لأم وأخرى لأب
فأقرت الأولى بأخرى من اي جهة كانت فلها خمس ما في يدها لان مسألة الانكار من أربعة فان لكلالة الام السدس ولكلالة الأب النصف ومسألة الاقرار
من خمسة فإنها فقال إن
أقرت بأخرى من الأب فلكلالة الثلثان ولكلالة الام السدس وان أقرت بأخرى من الام فلكلالتها الثلث ولكلالة الأب النصف إذا ضربت
إحديهما في الأخرى كانت عشرين فلها منها على الانكار خمسة وعلى الاقرار أربعة أولها في مسألة الانكار سهم في خمسة هي مسألة الاقرار يكون خمسة وفى مسألة
الاقرار سهم في أربعة يكون أربعة ففضل في يدها سهم فهو للأخت المقر لها ولو أقرت الأخت من الأب بأخرى من الام وكذبتها الأخت من الام فالعمل ما
تقدم ولكن تأخذ الثالثة خمس ما في يد الأخت من الأب لان لها في مسألة الاقرار ثلاثة في أربعة يكون اثنى عشر وفى مسألة الانكار ثلاثة في خمسة يكون
خمسة عشر فيفضل ثلاثة ولو أقرت الأخت من الأب بأخت من الأب فالعمل واحد لكن لها في مسألة الانكار ثلاثة في خمسة يكون خمسة عشر كما تقدم وفى
مسألة الاقرار سهمان في أربعة يكون ثمانية يفضل معها سبعة فهي للمقر بها ولو أقرت باخ من الأب فمسألة الاقرار هنا ثمانية عشر ليكون للباقي منها بعد
السدس ثلث ومضروب المسئلتين اثنان وسبعون لها في مسألة الانكار ثلاثة في ثمانية عشر وذلك أربعة وخمسون وفى مسألة الاقرار خمسة في أربعة وذلك
عشرون يفصل في يدها أربعة وثلاثون تسلم إلى الأخ وان ضربت الوفق من إحدى المسئلتين في الأخرى إذا توافقتا فالمضروب هنا ستة وثلاثون للتوافق
بين الأربعة والثمانية عشر بالنصف لها في مسألة الانكار سبعة وعشرون مضروب ثلاثة في تسعة وفى مسألة الاقرار عشرة مضروب خمسة في اثنين يفضل سبعة عشر
ولو أقرت باخ أو أخت من الأبوين دفعت جميع ما في يدها إلى المقر به إذ لا ميراث لكلالة الأب مع كلالة الأبوين ولو خلف اخوة ثلاثة لأب وأخا لأم فاقر الأخ
من الام بأخوين لام فمسألة الاقرار من تسعة والانكار من ثمانية عشر فيجتزء بالأكثر وله على الاقرار سهمان وعلى الانكار ثلاثة فيفضل سهم الثاني
لو خلف ابنين فاقر الأكبر بأخوين فصدقه الأصغر في أحدهما ثبت نسب المتفق عليه مع عدالتهما أو مطلقا بالنسبة إلى الإرث فصاروا ثلاثة واختص الاختلاف
بواحد ومسألة الاقرار أربعة والانكار ثلاثة ومضروب المسئلتين اثنا عشر للأصغر سهم من مسألة الانكار في مسألة الاقرار وذلك أربعة من اثنى عشر
وللأكبر سهم من مسألة الاقرار في مسألة الانكار وهو ثلاثة وللمتفق عليه فقال إن
أقر بصاحبه مثل سهم الأكبر ثلاثة وان أنكر فمثل سهم الأصغر أربعة وللمختلف فيه
على الأول سهمان وعلى الثاني سهم ويحتمل فقال إن
المتفق عليه فقال إن
صدق بصاحبه لم يأخذ من الأصغر الأربع ما في يده وهو ثمن الأصل لأنه لا يدعى أكثر منه لأنه انما
يدعى انه رابع أربعة ويأخذ هو والمختلف فيه من الأكبر نصف ما في يده يقتسمانه بينهما فتصح المسألة من ثمانية للأصغر ثلاثة أسهم باقية من أربعة لما اخذ المتفق
عليه الربع وللأكبر سهمان نصف أربعة وللمتفق عليه سهمان سهم اخذه من الأكبر واخر اخذه من الأصغر وللآخر سهم اخذه من الأكبر ويضعف بان المتفق عليه
وإن كان لا يدعى أكثر من الثمن لكن الأصغر يقر بأنه لا يستحق أكثر من الثلث لاقراره بأخوين آخرين وقد حضر من يدعي الزيادة على الثلث وهو الاخوان الآخران
أو على الربع الذي يدعيه المتفق عليه وهو الأخر فيدفع الزيادة إليه فإنما يبقى للأصغر من الثمانية سهمان وثلثا سهم كما لو ادعى دارا في يد اخر فاقر بها الأخر
لغيره فقال المقر له انها للمدعى فإنها يدفع إليه فان المختلف فيه هنا يدعي نصيبا مما في يد الأصغر وهو يقر بأنه للمتفق عليه وهو يقول بل للمختلف فيه ويحتمل
ان يدفع الأكبر إليهما نصف ما في يده وهو ربع الأصل ويأخذ المتفق عليه من الأصغر ثلث ما في يده وهو سدس الأصل اخذا عليهما باقرارهما فيحصل للأصغر
الثلث وللأكبر الربع وللمتفق عليه السدس والثمن وللمختلف فيه الثمن وتصح من أربعة وعشرين حاصلة من ضرب ستة في نصف ثمانية للأصغر ثمانية وللمتفق
عليه سبعة وللأكبر ستة وللمختلف فيه ثلاثة وفيه فقال إن
المتفق عليه إذا اخذ الثلث لزمه فقال إن
يدفع ما زاد على الربع إلى المختلف فيه اخذا باقراره فيكون له ستة
وللمختلف فيه أربعة الثالث لو خلف ثلاثة بنين فاقر الأكبر باخ وأخت فصدقه الأوسط في الأخ والأصغر في الأخت لم يثبت نسبهما الا مع العدالة ويدفع
الأكبر إليهما ثلث ما في يده ليقتسماه أثلاثا والأوسط إلى الأخ ربع ما في يده والأصغر إلى الأخت سبع ما في يده والكل ظاهر فالأصل ثلاثة سهم الأكبر بينه وبينهما
على تسعة ليكون لثلثه ثلث له ستة ولهما ثلاثة وسهم الأوسط بينه وبين الأخ على أربعة له ثلاثة وللآخر سهم وسهم الأصغر بينه وبين الأخت على سبعة
له ستة ولها سهم وهي متباينة بضرب أربعة في سبعة مضروبة في قسمة يبلغ مائتين واثنين وخمسين ثم الحاصل في أصل المسألة ثلاثة يبلغ سبعمائة وستة
وخمسين للأكبر ستة في أربعة في سبعة وذلك مائة وثمانية وستون وللأوسط ثلاثة في سبعة في تسعة مائة وتسعة وثمانون وللأصغر ستة في أربعة
في تسعة مأتان وستة عشر وللأخ سهمان يأخذهما من الأكبر في أربعة في سبعة ستة وخمسون وسهم يأخذه من الأوسط في سبعة في تسعة ثلاثة وستون فيكمل
310

له مائة وتسعة عشر وللأخت سهم تأخذه من الأكبر في أربعة في سبعة ثمانية وعشرون وسهم تأخذه من الأصغر في أربعة في تسعة ستة وثلاثون يجتمع لها
أربعة وستون ولا فرق بين تصادقهما وتجاحدهما لأنه لافضل في يد أحدهما عن ميراثه بل اخذ كل منهما انقص
من حقه لان الأخ وإن كان يأخذ من الأوسط الربع
وهو مقر بأنه انما يستحق التسعين لكنه لا يأخذ من الأصغر شيئا وهو يقول إنه يستحق تسعى الجميع والأخت وان أخذت السبع من الأصغر وهي مقرة بأنها انما
تستحق التسع لكنها لم تأخذ من الأوسط شيئا ولو كان هناك ابن رابع مكذب في الجميع اي الأخ والأخت كليهما كان أصل المسألة من أربعة سهم المقر بهما بينه
وبينهما على أحد عشر له ثمانية ولهما ثلاثة وسهم المقر بالأخت على تسعة وسهم المقر بالأخ على خمسة وسهم ينفرد به الجاحد فتصح من الف وتسعمائة وثمانين
سهما بضرب خمسة في تسعة في أحد عشر ثم في أربعة الرابع لو خلف ثلاثة اخوة لأب وادعت امرأة انها أخت الميت لأبويه فصدقها الأكبر وقال الأوسط هي
أخت لأم وقال الأصغر لأب دفع الأكبر تمام ما في يده إليها لاعترافه بأنه لا ميراث له وان التركة لها ودفع الأوسط إليها سدس ما في يده لأنه فريضة واحد من
كلالة الام ودفع الأصغر إليها سبع ما في يده وتصح المسألة من مائة وستة وعشرين لان أصل المسألة ثلاثة فمسألة الأوسط من ستة و مسألة الأصغر
من سبعة تضرب ستة في سبعة يبلغ اثنين وأربعين وهو ما في يد كل واحد منهم اي في يد كل منهم هذا المقدار فهو مضروب في ثلاثة يبلغ مائة وستة وعشرين
فتأخذ الأخت جميع ما في يد الأكبر وتأخذ من الأوسط سدسه سبعة ومن الأصغر سبعة ستة صار لها خمسة وخمسون الخامس لو أقر الابن مثلا ولا وارث
سواه بابن ثم جحد لم يقبل ويدفع إليه نصف ما في يده فان أقر بعد جحوده باخر احتمل فقال إن
لا يلزمه شئ لأنه لا فضل في يده عن ميراثه على قوله فإنه انما أقر
بكون الثاني بدلا من الأول وهو اقرار على الأول فإن كان لم يدفع إلى الأول شيئا لزمه فقال إن
يدفع إليه نصف ما بيده ولا يلزمه للاخر شئ فإنه ربما كان أخطأ
في اقراره الأول فلا يستعقب ضمانا ويحتمل فقال إن
يلزمه دفع النصف الثاني كله إلى الثاني لأنه فوته عليه باقراره بالأول فيضمن تعمد أو أخطأ؟ لأنه من شأن
الاتلاف ويحتمل فقال إن
يلزمه ثلث ما في يده للثاني لأنه كمن أقر بابنين والثلث هو الفضل الذي في يده على تقدير كونهم ثلاثة فيصير كما لو أقر بالثاني من غير
جحود للأول بعد خروج نصف التركة عن يده السادس أبوان وبنتان اقتسموا التركة ثم أقروا ببنت فاعترفت البنت بأنها قد استوفت نصيبها من
التركة فكم أخذت وكم بقي فالفريضة في الاقرار من ثمانية عشر ليكون لها ثلث له نصف وثلث للأبوين ستة ولكل بنت أربعة فاسقط منها نصيب البنت المقر بها يبقى
أربعة عشر للأبوين منها ستة وانما اقتسما مع البنتين الأربعة عشر بينهم أثلاثا فإنما اخذا ثلث أربعة عشر وذلك أربعة وثلثان فيبقى لهما في يد البنتين سهم
وثلث يأخذانهما منهما فان أردت فقال إن
لا يكون كسر فاضرب ثلاثة في أربعة عشر يكون اثنين وأربعين فقد اخذ الأبوان أربعة عشر وهما يستحقان ثمانية عشر بزيادة
أربعة هي ثلاثة أمثال السهم والثلث للذين كانا يستحقانهما يبقى لهما أربعة يأخذانها منهما ويبقى للابنتين أربعة وعشرون ولو قال استوفيت نصف نصيبي
فاسقط سهمين من ثمانية عشر يبقى ستة عشر اخذا ثلثها خمسة وثلثا بقي لهما ثلثا سهم فإذا ضربتها اي الستة عشر في ثلاثة كانت ثمانية وأربعين قد اخذا منها
ستة عشر بقي لهما سهمان وفروع هذا الباب كثيرة من ضبط ما أصلناه قدر على استخراج الباقي
الفصل الرابع في ميراث المجوس قيل في كتب الشيخ
كلها والمقنعة والمراسم والمهذب والوسيلة يورثون بالأنساب والأسباب الصحيحة والفاسدة أعني ما حصل عن نكاح محرم عندنا لا عندهم كما إذا انكح أمه فأولدها
فنسب الولد فاسد وسبب الام فاسد لعموم أدلة الإرث ولأنهم يقرون على أنكحتهم الصحيحة عندهم ويلزمهم احكامها والانساب التابعة لها أيضا نحكم بصحتها
ولذا ورد النهي عن سبهم بالقدح في أنسابهم ولقول الباقر (ع) في خبر السكوني فقال إن
عليا (ع) كان يورث المجوسي إذا تزوج أمه من وجهين من وجه انها أمه ومن وجه
انها زوجته وظاهر المقنعة الاتفاق عليه وقيل في الكافي والسراير انما يورثون بالصحيح منهما كالمسلمين وهو المحكي عن يونس بن عبد الرحمن لانصراف أدلة الإرث
إلى الصحيح مع الأصل وضعف خبر السكوني وقوله تعالى وان احكم بينهم بما انزل الله وقوله وقل الحق من ربكم فمن شاء فليؤمن ومن شاء فليكفر وقوله فان جاؤوك
فاحكم بينهم أو اعرض عنهم وان تعرض عنهم فلن يضروك شيئا وان حكمت فاحكم بينهم بالقسط قال ابن إدريس فإذا حكم الحاكم بما لا يجوز في شرع الاسلام فقد
حكم بغير الحق وبغير ما انزل الله وبغير القسط قال وأيضا فلا خلاف بيننا فقال إن
الحاكم لا يجوز له فقال إن
يحكم بمذاهب أهل الخلاف مع الاختيار وضعف هذه الوجوه من الظهور
بمكان وفى قوله كالمسلمين انهم يتوارثون بالنسب عن شبهة اللهم الا فقال إن
ينزل أنكحتهم الفاسدة منزلة النكاح الفاسد بلا شبهة وقيل في الفقيه والشرايع والجامع
والنافع وبعض نسخ المقنعة يورثون بالأنساب الصحيحة والفاسدة والأسباب الصحيحة خاصة وهو المحكي عن الفضل بن شاذان وهو الأقرب لصحة النسب الناشي عن الشبهة
شرعا فيدخل في عموم أدلة الإرث بخلاف السبب فلا يقال للموطوءة شبهة بعقد أو غيره انها زوجة ولا للواطئ انه زوج فلا يدخل في العمومات فعلى هذا لو تزوج
أخته وهي بنته ورثت بالبنتية خاصة وعلى الأول ترث بالزوجية أيضا واما الأختية فلا عبرة بها مع البنتية وعلى الثاني لا ميراث لها أصلا لفساد الجميع ولو تزوج
أمه فعلى الأول لها الربع للزوجية والثلث للأمومة إذا لم يكن ولد والباقي يرد عليها بالأمومة لا الزوجية وان أردنا على الزوجة إذا انفردت وكانت أختا
هي زوجة كان لها النصف والربع والباقي يرد عليها بالقرابة إذا لم يكن مشارك دون الزوجية وفى المقنع واما مواريث أهل الكتاب والمجوس فإنهم يرثون من
جهة القرابة ويبطل ما سوى ذلك من ولاداتهم ولو اجتمع فيه سببان للإرث ومنع أحد السببين الأخر ورث من جهة المانع خاصة وإن كان فاسدا
والاخر صحيحا والا يمنع ورث بهما فالأول كبنت هي أخت من أم ترث من جهة البنت خاصة وكذا بنت هي بنت بنت لها نصيب البنت خاصة وكذا عمة هي
أخت من أب كان يكون له ابن وقد تزوج بأمه فأولدها بنتا فهي عمة الابن وأخته أو عمة هي بنت عمة كان يكون له ولدان أحدهما أنثى فتزوج بها فأولدها
بنتا فهي أخت الولد الأخر وبنت أخته فهي عمة أولاده وبنت عمتهم وكذا بنت هي بنت بنت وهي بنت أخت كان تزوج بأمه فأولدها بنتا فتزوجها فأولدها
بنتا ولو لم يمنع ورث بهما وهو تكرير لما مر كجدة هي أخت كان تزوج بنته فأولدها بنتا فتزوجها فأولدها فالبنت
جدة الولد وأخته واما المسلمون
فلا يتوارثون بالأسباب الفاسدة اجماعا فلو تزوج محرمة عليه إما بالاجماع كالأم من الرضاع أو على الخلاف كأم المزني بها والبنت من الزنا لم يتوارثا
به اجماعا في الأول وعند المبطل في الثاني سواء اعتقد الزوج الإباحة بل اعتقد أو يمكن تعميم الزوج لهما أو لا ويتوارثون بالأنساب الفاسدة فان الشبهة
311

كالعقد الصحيح في التحاق النسب به فلو تشبهت بنت المسلم عليه بزوجته أو اشتراها وهو لا يعلم بها ثم وطئها وأولدها لحق به النسب واتفق مثل هذه الأنساب في الاسلام وكان
الحكم فيها عند أهل الاسلام كما تقدم في المجوس فإذا اجتمع سببان ورث بهما فقال إن
لم يمنع أحدهما الأخر
الفصل الخامس في ميراث الغرقى والمهدوم عليهم إذا مات اثنان تجمعان فصاعدا معا بسبب واحد كهدم أو غرق أو شبههما على رأى وفقا للنهاية والكافي والوسيلة والجامع والرسالة النصيرية للاشتراك في الاشتباه
الذي هو العلة وهو ممنوع والأقوى الاقتصار على المنصوص كما يظهر من الأكثر عليه المفيد وجماعة وقد روى فقال إن
قتلى اليمامة وصفين والحرة لم يورث بعضهم
من بعض واشتبه تقدم موت أحدهم وتأخره ورث بعضهم من بعض بشروط أربعة الأول فقال إن
يكون لهم أو لأحدهم مال فلو لم يكن هناك مال لأحدهم لم
يكن ميراث وهو من الظهور بحيث كان الأولى الاعراض عنه الثاني فقال إن
تكون الموارثة ثابتة من الطرفين فلو ثبتت من أحدهما سقط هذا الحكم كأخوين غرقا
ولأحدهما ولد فلا يرثه الأخ الأخر ولا يرث هو الأخر لان الحكم ثبت على خلاف الأصل فيقصر على اليقين المنصوص من التوارث قال المحقق الطوسي وقال قوم
بل يورث من الطرف الممكن قال والأول أقرب ويمكن فقال إن
يستدل عليه بالاجماع وغيره الثالث فقال إن
يكون الموت بسبب ظاهر من خارج كالغرق والهدم والأقرب
في غيرهما من الأسباب ثبوت الحكم لما عرفت فلو ماتوا لا بسبب كذلك كحتف أنفهما سقط هذا الحكم اتفاقا كما في الشرحين وعن القداح عن الباقر (ع) قال ماتت
أم كلثوم بنت علي وابنها زيد ابن عمر بن الخطاب في ساعة واحدة لا يدرى أيهما هلك قبل فلم يورث أحدهما من الأخر وصلى عليهما جميعا لكن علل ذلك في كل من
النهاية والمبسوط والسرائر والمهذب بان التوارث انما يجوز فيما يشتبه فيه الحال فيجوز تقدم كل منهما على الأخر لا فيما علم الاقتران وهو مؤذن بقصر نفى التوارث
على اقترانهما الرابع فقال إن
يشتبه تقدم موت أحدهما فلو علم السابق أو الاقتران بطل الحكم وانتفى الإرث مطلقا أو عن المتقدم ومع الشرايط يرث بعضهم
من بعض من تلاد ماله اي قديمه دون طارفه اي جديده وهو ما ورثه من ميت معه على الأصح وفاقا للأكثر لما روى عن الصادق (ع) انه لو كان لأحدهما مال
دون الأخر صار المال لمن لا مال له ففي الصحيح والحسن عن عبد الرحمن بن الحجاج سأله (ع) عن بيت وقع على قوم مجتمعين فلا يدرى أيهم مات قبل فقال يورث بعضهم من
بعض قال فان أبا حنيفة ادخل فيها شيئا قال وما ادخل قال رجلين أخوين أحدهما مولاي والاخر مولى لرجل لأحدهما مائة ألف درهم والاخر ليس له شئ ركبا
في السفينة فغرقا فلم يدر أيهما مات أولا فان المال لورثة الذي ليس له شئ ولم يكن لورثة الذي له المال شئ فقال الصادق (ع) لقد سمعها وهي كذلك وعنه أيضا
انه سأله (ع) عن رجل وامرأة سقط عليهما البيت فماتا قال يورث الرجل من المرأة والمرأة من الرجل قال فان أبا حنيفة قد ادخل عليهم في هذا شيئا قال وأي شئ ادخل عليهم
قال رجلين أعجميين ليس لهما وارث الا مواليهما أحدهما له مائة ألف درهم معروفة والاخر ليس له شئ ركبا في السفينة فغرقا وأخرجت المائة الف كيف يصنع بها
قال يدفع إلى موالى الذي ليس له شئ فقال (ع) ما أنكر ما ادخل فيها صدق هو هكذا ثم قال يدفع المال إلى مولى الذي ليس له شئ ونحو ذلك عن عبد الرحمن بن أبي عبد الله
في الصحيح عنه (ع) ولمرسل حمران بن أعين عن أمير المؤمنين (ع) في قوم غرقوا جميعا أهل البيت قال يورث هؤلاء من هؤلاء وهؤلاء من هؤلاء ولا يرث هؤلاء مما
ورثوا من هؤلاء شيئا ولا يورث هؤلاء مما ورثوا من هؤلاء شيئا ولان توريثه مما ورث منه يؤدي إلى فرض الحياة بعد الموت من جهة واحدة وهو ممتنع عادة
بخلاف ما اتفق عليه من توريث كل من تلاد الأخر فإنه انما يفرض الموت من حيث إنه يورث والحياة من حيث إنه يرث وللزوم التسلسل كذا في المبسوط ويندفع
بأنهم انما ورثوا المتأخر في الموت فرضا مما ورثه منه المتقدم وخلافا للمفيد وسلار لعموم بعض الأخبار ولورود تقديم الأكثر نصيبا في الموت ولا يظهر له فايدة
ان قصرنا الإرث على التلاد وضعفهما ظاهر وهل يجب تقديم الأضعف وهو الأقل ميراثا في التوريث قيل في ظاهر المقنع والمقنعة والنهاية والمبسوط والمراسم
والمهذب والوسيلة والسرائر والجامع نعم لقول الصادق (ع) في خبري الفضل بن عبد الملك وعبيد بن زرارة تورث المراة من الرجل ثم يورث الرجل من المرأة ولا ثمرة له
ظاهرة الا على التوريث من الجميع قال في المبسوط وهذا ما لا يتغير به حكم سواء قدمنا موت الزوج أو الزوجة إذا ورثنا أحدهما من صاحبه غير انا نتبع الأثر في
ذلك ونص في الايجاز والغنية والاصباح والنافع والشرايع على عدم الوجوب وهو خيرة التحرير والمختلف وعلى التقديم فلو غرق الزوجان فرض موت الزوج
أولا فللزوجة نصيبها منه ثم يفرض موتها فيأخذ نصيبه من تركتها الأصلية لا فيما ورثته منه ولو غرق أب وابن ورث الأب نصيبه ثم يفرض موت الأب
فيرث الابن نصيبه من ماله الأصلي لا مما ورثه من الأب كذا بخطه رحمه الله والصواب الابن وما يرثه كل واحد من الأخر ينتقل إلى ورثته الاحياء خاصة لا لذي
غرق معه وإن كان أولي منهم ولو كان كل منهما أولي بالآخر من الاحياء كالاخوة للأب والابن من غيره اي الأب اي كما غرق الأب والابن وللأب اخوة وللابن اخوة
من غير هذا الأب انتقل مال كل واحد منهما إلى صاحبه ثم ينتقل إلى ورثته الاحياء فيرث الأب مال الابن أجمع ثم ينتقل عن الأب إلى اخوة الأب نفسه وينتقل مال
الأب الأصلي إلى الولد ثم عنه إلى اخوة الولد فيرث اخوة كل منهما مال الأخر وإن كان لهما أو لأحدهما شريك في الميراث كان يكون في المثال للأب أولاد أخرى
وللولد أولاد توارثا نصيبهما من التركة فللأب سدس تركة الابن يأخذه الاحياء من أولاده ويأخذ أولاد الابن خمسة أسداس تركته ثم يفرض موت الأب
فيأخذ الابن نصيبه من تركته بالنسبة إلى ماله من الأولاد وهو ينتقل إلى أولاده وباقي تركة الأب لباقي أولاده ولو كان الغريقان متساويين في الاستحقاق
كأخوين غرقا لم يقدم أحدهما معينا في التوريث وانتقل مال كل واحد منهما إلى الأخر فإن لم يكن لهما وارث
فالميراثان للامام وإن كان لأحدهما وارث كجد من أم
انتقل ما صار إليه من أخيه إلى وارثه وانتقل ما صار إلى الأخرى إلى الامام ولا اختصاص لهذا بالمتساويين وهو ظاهر وعلى المذهب الضعيف وهو تعميم الإرث للتلاد
والطارف ينبغي استعمال القرعة مع الفايدة اي فقال إن
أفادت كأخوين من أب لكل منهما جد لام ولأحدهما مال دون الأخر فإنه يقرع في المتقدم في الميراث فان خرج
ذو المال لم يرث من أخيه شيئا لاعدامه لكن إذا فرض موته اي ذي المال بعد ذلك اخذ اخوه ثلثي تركته وانتقلت اي تركته التي هي ثلثا تركة ذي المال إلى جده واخذ
جد ذي المال الثلث خاصة وان خرج المعدم ورث ثلثي مال أخيه ثم يفرض موته فيرجع إلى أخيه ثلثا ما ورثه منه فيصير لجد ذي المال سبعة أسهم من تسعة
ثلاثة أولا وأربعة أخيرا ولجد المعدم سهمان فظهرت الفائدة وعلى المختار انتقل مال الموسر إلى جده وجد أخيه أثلاثا فالثلث لجده والثلثان لجد أخيه وكذا
القرعة فقال إن
كان لهما مال تساويا في قدره أو اختلفا فان جد المتقدم في الموت يفوز بالثلث وثلثي الثلثين وجد المتأخر يفوز بالثلث وثلث الثلثين للذين
312

ورثهما من المتقدم وعلى المختار يقسم مال كل بين جده وجد أخيه أثلاثا ولو كان الغرقى أكثر من اثنين يتوارثون فالحكم كذلك يفرض موت أحدهم وتقسم تركته
على الاحياء فقال إن
كان له ورثة احياء والأموات معه فما يصيب الحي يعطى وما يصيب الميت معه يقسم على ورثته الاحياء دون الأموات على المختار وعلى الجميع عند المفيد
وسلار وهكذا يفرض موت كل واحد إلى فقال إن
تصير تركات جميعهم منقولة إلى الاحياء وإذا ماتا حتف أنفهما واشتبه المتقدم أو علم الاقتران وان ماتا بغرق
ونحوه لم يرث أحدهما من الأخر بل كان ميراث كل واحد منهما لورثته الاحياء فان الإرث مشروط بالحياة فلا ارث الا مع العلم بها لا مع الاشتباه أو العلم بعدمها لكن خرج
من صور الاشتباه ما تقدم ولو ماتت امرأة وولدها واشتبه السابق وادعى الزوج موت الزوجة أو لا ليحوز تركتها وتركة الولد والأخ موت الولد أو لا يرث منهما
ومن الولد بواسطتها كان ميراث المرأة بين الزوج والأخ نصفين فان تعارض الدعوتين مما يورث الاشتباه أو يؤكده وإذ لا ارث مع الاشتباه فلا ارث بينها
وبين الولد وكان الولد معدوم وانحصر وارثها في الزوج والأخ فتركتها بينهما نصفين وميراث الولد للزوج خاصة لانحصار وارثه حينئذ فيه وحلف كل منهما
لصاحبه ويحتمل قويا فقال إن
يكون للزوج ثلاثة أرباع تركة الزوجة وما انتقل إليها من الولد جميعا وللأخ ربع الجميع فإنه مال تداعيا فيه فيدعي أحدهما
الكل والاخر النصف وكذا تركة الولد للزوج خاصة وتركتها بينهما نصفين مع علم الاقتران لانتفاء الإرث أيضا الا انه لا يمين هنا الا فقال إن
يدعيه اي الاقتران
أحدهما ويدعي الأخر السبق فيقدم قول مدعي الاقتران مع اليمين لأصل عدم انتقال التركة ويحتمل تقديم مدعي السبق لأنه الظاهر وندرة الاقتران جدا ولنذكر
هنا أمثلة للغرقى المتكثرة الأول ثلاثة اخوة لأب منهدم عليهم خلف كل واحد منهم أخا لام يفرض موت كل واحد منهم فيصير كمن خلف أخا لام وأخوين
لأب فيكون أصل ماله اثنى عشر ليكون لخمسة أسداسه نصف لأخيه لامه سهمان ولكل من المتوفين معه خمسة تنتقل منه إلى أخيه لامه فيكون بعد قسمة تركة
الجميع لكل أخ حي سهمان من اثنى عشر من أصل تركة أخيه وخمسة أسهم من اثنى عشر من تركة كل واحد من الأخوين الباقيين بالانتقال عنه إلى أخيه ثم عن أخيه إليه
الثاني زوجان وابن وبنتان لهما ماتوا جميعا وخلف الرجل أخا والمرأة أبا والابن زوجة واحدى البنتين زوجا يفرض موت الرجل أو لا بناء على عدم
وجوب تقديم الأقوى في الموت والا فرض موت الابن أولا وانما قدمه في الحساب دون الحكم فاصل ماله اثنان وثلاثون مضروب اثنين أربعة في ثمانية ليكون
له ثمن ولسبعة أثمانه ربع منها أربعة لزوجته وتنتقل إلى أبيها وأربعة عشر لابنه ولا تنقسم على ورثته وهم الزوجة وأبو الام إذ ليس لها ربع صحيح فنضرب الأصل
في اثنين وفق أربعة بالنسبة إلى أربعة عشر يبلغ أربعة وستين للزوجة ثمانية وتنتقل إلى أبيها ونصيب الابن ثمانية وعشرون تنتقل منها سبعة إلى زوجته
والباقي إلى جده ونصيب البنت التي لها زوج أربعة عشر تنتقل منها سبعة إلى زوجها والباقي إلى جدها وأربعة عشر للبنت الأخرى وتنتقل إلى جدها ثم
يفرض موت الزوجة قبل سائر الورثة فاصل مالها ثمانية وأربعون مضروب اثنين في ستة ثم اثنى عشر في أربعة لان لأبيها السدس ولزوجها الربع فنضرب ستة في
اثنين للأب اثنان وللزوج ثلاثة تبقى سبعة ليس لها نصف صحيح يكون للابن ولا ربع يكون لكل من البنتين فنضرب اثنى عشر في أربعة منها ثمانية لأبيها واثنا عشر
لزوجها وأربعة عشر لابنها وأربعة عشر لبنتيها بينهما نصفين ولما كان لاحديهما زوج كان له نصف مالها اي سبعة وهو ربع الأربعة عشر وليس لها ربع صحيح
فنضربها اي الثمانية والأربعين في اثنين وفق الأربعة بالنسبة إلى أربعة عشر فيصير أصل المال ستة وتسعين منها ستة عشر لأبيها وأربعة وعشرون لزوجها
وتنتقل إلى أخيه وثمانية وعشرون لأنها تنتقل منها سبعة إلى زوجته والباقي إلى جده وأربعة عشر لبنتها التي لها زوج تنتقل منها سبعة إلى زوجها والباقي
إلى جدها وأربعة عشر للبنت الأخرى وتنتقل إلى جدها ثم يفرض موت الابن قبل البنتين فيكون أصل ماله اثنى عشر لان له زوجة وأبوين ثلاثة
لزوجته وأربعة لامه وتنتقل أبي أبيها والباقي وهو خمسة لأبيه وتنتقل إلى أخيه ثم يفرض موت البنت التي لها زوج فيكون أصل مالها وعن خطه ماله
ستة لان لها زوجا وأبوين ثلاثة لزوجها واثنان لامها وتنتقل إلى أبيها وواحد لأبيها وينتقل إلى أخيه ثم يقدر موت البنت الأخرى كذلك فيكون أصل
مالها ثلاثة واحد لامها وينتقل إلى أبيها واثنان لأبيها وينتقل إلى أخيه فلأخي الرجل من تركة زوجته أربعة وعشرون من ستة وتسعين ومن تركة ابنه
خمسة من اثنى عشر ومن تركة بنته التي لها زوج واحد من ستة ومن تركة بنته الأخرى اثنان من ثلاثة جميع ذلك بالانتقال من الرجل إليه ولا شئ له
من الأصل لتأخر درجته عن الأولاد ولأبي المرأة من تركتها ثمانية وخمسون من ستة وتسعين منها ستة عشر من أصل مالها والباقي بالانتقال واحد و
عشرون بالانتقال منها إلى ابنها ثم إليه وسبعة بالانتقال منها إلى البنت ذات الزوج ثم إليه وأربعة عشر منها إلى البنت الأخرى ثم إليه ومن تركة الرجل خمسون
من أربعة وستين بانتقال ثمانية منه إلى المرأة ثم إليه واحد وعشرين إلى ابنه وسبعة إلى بنته ذات الزوج وأربعة عشر إلى الأخرى ومن تركة الابن أربعة من
اثنى عشر بالانتقال منه إلى أمه ثم إليه ومن تركة البنت التي لها زوج اثنان من ستة بالانتقال منها إلى أمها ثم إليه ومن تركة البنت الأخرى واحد من ثلاثة
كذلك جميع ذلك بالانتقال كما عرفت لامن الأصل لتأخر الجد عن الأولاد والآباء وعدم النسبة بينه وبين الزوج ولزوجة الابن من تركة أبيه سبعة من أربعة
وستين بالانتقال إليه ثم إليها ومن تركة أمه سبعة من ستة وتسعين بالانتقال كذلك ومن أصل تركته ثلاثة من اثنى عشر ولزوج البنت من أصل تركتها
ثلاثة من ستة ومن تركة أبيها سبعة من أربعة وستين ومن تركة أمها سبعة من ستة وتسعين بالانتقال إليها ثم إليه الثالث اخوان وأخت لأب وأم وجد
لهم من قبل أبيهم ماتوا كذلك وخلف الجد أخا وأختا والاخوة ابن أخ آخر لام فاصل مال الجد خمسة اثنان لكل أخ وواحد للأخت وتنتقل جميعا إلى ابن أخيهم الحي ولا شئ لأخيه وأخته مع وجود أولاد أولاده واصل مال كل واحد من الأخوين خمسة اثنان للجد ولا ينقسم على ورثته وهم اخوه وأخيه ثلاثا فنضربها
في ثلاثة يبلغ أصل ماله خمسة عشر منها ستة للجد وتنتقل منه اثنان إلى أخته وأربعة إلى أخيه والباقي للأخ والأخت أثلاثا وينتقل الكل إلى ابن أخيهما واصل
مال الأخت ثلاثة لتنزل الورثة منزلة ثلاثة اخوة من جهة واحدة واحد للجد ولا ينقسم على ورثته فنضربها في ثلاثة تبلغ تسعة ثلاثة منها للجد وينتقل
إلى أخيه وأخته أثلاثا والباقي للأخوين وينتقل منهما إلى ابن أخيهما (فلابن) الأخ جميع مال الجد وتسعة من خمسة عشر من مال كل واحد من الأخوين وستة من تسعة
من مال أختهما جميع ذلك بالانتقال فمال الجد بالانتقال منه إلى عميه وعمته ومال العمين بالانتقال من كل إلى الأخر والى العمة ثم إليه ومال العمة بالانتقال إلى العمين
313

ثم إليه ولأخي الجد أربعة من خمسة عشر من مال كل واحد من الأخوين واثنان من تسعة من مال أختهما ولأخته نصف ذلك جميع ذلك بالانتقال إلى الجد
ولا شئ للاحياء في هذه الصورة من أصول التركات الا بالانتقال إذ لا ترث الكلالة مع الأولاد فنازلا ولا ابن الأخ مع الأخ أو الأخت أو الجد الرابع رجل وابن
عمه وابنة خاله ماتوا غرقا وخلف الرجل زوجة وابن العم ابن خال وبنت الخال زوجا أصل تركة الرجل اثنا عشر مضروب اثنين في ستة ليكون له ربع وسدس
منها ثلاثة لزوجته وسدسها اثنان لبنت خاله وينتقل إلى زوجها والباقي سبعة لابن عمه وينتقل إلى ابن خاله واصل تركة ابن عمه ستة لان له ابن خال
واحد لابن خاله الحي والباقي للرجل الذي هو ابن عمه ولما كان للرجل زوجة كان لها ربع الباقي وليس له ربع صحيح فنضربها اي الستة في أربعة يبلغ الأصل أربعة و
عشرين منها أربعة لابن خاله الحي وعشرون للرجل وينتقل خمسة منها إلى زوجته والباقي إلى بيت المال على المشهور وعلى القول الآخر لا حاجة إلى الضرب واصل
مال بنت الخال ثمانية ليكون له نصف له ربع أربعة لزوجها وأربعة للرجل الذي هو ابن عمته ينتقل منها إلى زوجته واحد والباقي لبيت المال فان سئل عن
هذه الصورة وما يصيب الاحياء فيها من الميراث فالجواب فقال إن
للزوجة من أصل مال زوجها ثلاثة من اثنى عشر ومن مال ابن عم زوجها خمسة من أربعة وعشرين ومن
مال بنت خال زوجها واحدا من ثمانية بالانتقال إلى الزوج ثم إليها وللزوج اي زوج ابنة الخال من أصل مال زوجته أربعة من ثمانية ومن مال أب عمها
كذا في النسخ والصواب ابن عمتها وهو الرجل اثنين من اثنى عشر بالانتقال ولابن الخال من مال الرجل سبعة من اثنى عشر بالانتقال ومن أصل مال ابن عمته
وهو ابن عم الرجل أربعة من أربعة وعشرين ولبيت المال ثلاثة من ثمانية من مال بنت الخال بالانتقال إلى الرجل ثم إليه وخمسة عشر من أربعة وعشرين من مال
ابن عم الرجل بالانتقال كذلك هذا على قول بعض أصحابنا كالحسن والمصري وابن زهرة والمفيد وسلار في ظاهرهما من فقال إن للخال مع الوحدة السدس فكذا لأولاده وعلى الأشهر فقال إن
له الثلث فكذا لبنت الخال ولابنه الثلث فتركة الرجل اثنا عشر ثلاثة للزوجة وأربعة لبنت الخال وتنتقل إلى زوجها وخمسة
لابن عمه وينتقل إلى ابن خاله واصل تركة ابن عمه ثلاثة واحد لابن خاله الحي والباقي للرجل وليس له ربع تأخذه زوجته نضربها في أربعة يبلغ اثنى عشر
منها أربعة لابن خاله الحي وثمانية للرجل ينتقل منها سهمان لزوجته والباقي إلى بيت المال واصل مال بنت الخال ثمانية أربعة لزوجها وأربعة للرجل ينتقل منها إلى زوجته واحد والباقي لبيت المال
الفصل السادس في حساب الفرايض وفيه مطلبان الأول في المقدمات وهي أربع
المقدمة الأولى
عادة الحساب اخراج الحصص من أقل عدد ينقسم على أرباب الحقوق ولا يقع فيه كسر ويضيفون حصة كل واحد منهم إلى ذلك العدد فإذا كان العدد اثنين قالوا
لكل ابن مثلا سهم وبخطه سهما من سهمين من تركته ولا يقولون التركة بينهما نصفان ويسمون العدد المضاف إليه أصل المال ومخرج السهام والمخرج
هو أقل عدد يخرج منه الجزء المطلوب صحيحا ومخارج الفروض الستة التي عرفتها خمسة يخرج النصف من اثنين والثلث والثلثان من ثلاثة والربع من أربعة والسدس
من ستة والثمن من ثمانية إذا عرفت هذا فتقول الورثة فقال إن
لم يكن فيهم ذو فرض وتساووا في الإرث فعدد رؤوسهم أصل المال كأربعة أولاد ذكور وان كانوا
يقتسمون الذكر مثل حظ الأنثيين فاجعل لكل ذكر سهمين ولكل أنثى سهما فما اجتمع فهو أصل المال وإن كان فيهم ذو فرض أو أصحاب فروض فاطلب عددا له
ذلك السهم أو تلك السهام وينقسم الباقي بعد السهم أو السهام على عدد رؤوس باقي الورثة فقال إن
تساووا على سهامهم فقال إن اختلفوا وذلك بان تطلب أولا مخرج الفروض
فما بقي فقال إن
لم ينكسر على من بقي من غير أرباب الفروض فيكفي ما طلبته كزوج وأبوين وبنين خمسة أو ابنين وبنت فتطلب أولا مخرج السدس والربع وهو اثنا عشر
فتعطى الزوج ثلاثة والأبوين أربعة والباقي خمسة لا ينكسر على الباقين وان انكسر ضربت سهامهم في العدد الذي حصلته أولا فإن كان في المثال ابنان ضربت اثنين
في اثنى عشر أو ابن وبنت ضربت فيها ثلاثة فإذا اجتمع في الفريضة نصفان كزوج وأخت لأب أو نصف وما بقي كزوج وأخ فهي من اثنين وان اشتملت على ثلث و
ثلثين كإخوة من الام وأخوات من الأب وكابن وبنت أو أحدهما وما بقي كإخوة لام وأخ وأخت لأب فهي من ثلاثة وان اشتملت على ربع وما بقي كزوج وابن فهي
من أربعة وعلى ثمن وما بقي كزوجة وابن من ثمانية وعلى سدس وما بقي كأم وابن من ستة وإذا حصلت المخرج بعدد من له الفرض ولم ينقسم الجزء والمطلوب من المخرج
عليهم بصحة فاضرب عددهم فيه كأبوين وخمس بنات للأبوين السدسان فالفريضة ستة والثلثان فريضة البنات
وهما هنا أربعة لا تنقسم عليهن فاضرب خمسة في ستة المقدمة الثانية كل عددين إما فقال إن يتساويا أو يختلفا والمختلفان فقال إن عد أقلهما الأكثر حتى أفناه تداخلا ولا يمكن فقال إن يتجاوز الأقل حينئذ
نصف الأكثر والا لم يعده كذلك ويسميان أيضا بالمتناسبين لان الأقل جزؤ من الأكثر كثلاثة وستة وأربعة واثنى عشر وان لم يعد الأقل الأكثر فان وجدا
ثالث أكثر من الواحد يعد كلا منهما (كك) اي حتى يفنيهما تشاركا ويسميان أيضا بالمتوافقين وذلك العدد الثالث يسمى جزء الشركة وهو مخرج الكسر المشترك فيه اي فقال إن
كان العدد الثالث اثنين يقال انهما متوافقان أو متشاركان في النصف أو بالنصف وإن كان ثلاثة فبالثلث وهكذا وان لم يكن ذلك العدد بالنسبة إلى شئ
منهما من ذلك الكسر مثلا يتوافق الستة والعشرة بالنصف مع فقال إن
الاثنين ليس نصفا لشئ منهما فنسبة التشارك إلى الكسر مجازية وانما هو في مخرجه وهذان إذا
أسقط أقلهما من الأكثر مرة أو مرارا بقي أكثر من الواحد فإذا أسقط من الأقل فاما فقال إن
يفنيه مرارا أو يبقى بعد اسقاطه منه مرة أو مرارا أكثر من الواحد يفنى الباقي
الأول بالاسقاط مرارا أو يبقى أيضا بعد اسقاط منه مرة أو مرارا أكثر من الواحد وهكذا إلى فقال إن
يفنى فالأخير هو جزء الشركة كعشرة واثنى عشر يعدهما الاثنان
فإنك إذا أسقطت العشرة من اثنى عشر بقي اثنان ثم الاثنان إذا أسقطا من العشرة مرارا فنيت فإذا أسقطتها اي الاثنين اي هذه المرتبة من العشرة وكذا من الاثني عشر
مرارا فنيت بها فهذان يتوافقان بجزء ما يعدهما وهو النصف وكستة وثلاثين واثنين وثمانين أسقطنا الأقل مرتين من الأكثر بقي عشرة أسقطناها من
الأقل ثلث مرات بقي ستة أسقطناها من العشرة بقي أربعة أسقطناها من الستة بقي اثنان اسقطناهما من الأربعة فنيت فهما أيضا متوافقان بالنصف وان بقي
من اسقاط الأقل من الأكثر ثم الباقي من الأقل مرة أو مرارا إلى اخر العمل ثلاثة كتسعة وستة فالموافقة بالثلث وكذا إلى العشرة فالموافقة بالعشر كعشرين وثلثين وان بقي أحد عشر
كاثنين وعشرين وثلاثة وثلثين فالموافقة بجزء من أحد عشر جزء وهكذا لا إلى نهاية والجزء المشترك فيه يسمى الوفق وإذا توافق العددان فإذا ذكر وفق أحدهما
أريد ذلك الجزء المشترك منه مثلا يتوافق العشرة والستة بالنصف فوفق أحدهما بمعنى نصفه فإذا قيل اضرب وفق أحدهما في الآخر أريد ضرب نصفه ويتوافق العشرة
314

وخمسة عشر في الخمس فوفق أحدهما هو الخمس وان لم يعد أحدهما الأخر ولأعدهما غيرهما سوى الواحد فهما المتباينان وهما اللذان إذا أسقط الأقل منهما من الأكثر مرة أو مرارا هي
واحد كثلاثة وتسعة عشر أو إذا أسقط الأقل من الأكثر ثم الباقي من الأقل إلى آخر العمل بقي واحد العمل كثلاثة عشر وعشرين فإذا أسقطت ثلاثة عشر بقي سبعة فإذا أسقطت من
ثلاثة عشر بقي ستة فإذا أسقطت من سبعة بقي واحد المقدمة الثالثة إذا أردت فقال إن
تطلب أقل عدد ينقسم على عددين مختلفين فاعرف النسبة بينهما من (انى؟)
الثلاثة هي من التداخل والتوافق والتباين فان كانا متداخلين فالمطلوب هو الأكثر منهما ولا تحتاج إلى عمل اخر فإذا أردت مثلا عددا يمكن فقال إن
يقسم أربعة أقسام
وان يقسم قسمين فهو الأربعة وان كانا متشاركين في كسر فالمطلوب هو الحاصل من ضرب ذلك الكسر من أحدهما في الأخر كما إذا طلبنا عددا ينقسم على ثمانية عشر وثلثين
وقد اشتركنا في السدس فسدس أيتهما ضربت في الأخرى حصل تسعون وهي أقل عدد ينقسم عليهما وان كانا متباينين فالمطلوب هو الحاصل من ضرب أحدهما في الأخر كما
إذا طلبنا أقل عدد ينقسم على سبعة وتسعة فهو ثلاثة وستون وكذا إذا أردت أقل عدد ينقسم على اعداد مختلفة لأنك إذا عرفت العدد المنقسم على اثنين منها عرف العدد
المنقسم عليه اي على العدد المنقسم على الاثنين وعلى الثالث ثم المنقسم عليه اي العدد المنقسم على الثلاثة وعلى الرابع وهكذا وبالجملة إذا حصلت ما ينقسم على اثنين نسبته
إلى الثالث فان تداخلا فالأكثر ينقسم على الثلاثة وان تباينا فمضروب أحدهما في الآخر ينقسم عليها وان توافقا فمضروب أحدهما في وفق الأخر ثم نسبت هذا المنقسم
عليها إلى الرابع وهكذا مثلا إذا أردت فقال إن
تعرف أقل عدد ينقسم على ثلاثة وأربعة وخمسة وستة وثمانية فالمنقسم على الثلاثة والأربعة اثنا عشر لأنهما متباينان
والمنقسم عليهما وعلى الخمسة ستون لأنهما اي الخمسة والاثني عشر متباينان أيضا والمنقسم عليها وعلى الستة ستون لتداخلهما اي الستة والستين والمنقسم عليها وعلى
الثمانية مائة وعشرون لأنهما اي الستين والثمانية متشاركان في الربع وان أردت نظرت إلى نفس الاعداد فأسقطت ما دخل منها في غيره وضربت ما تباينا منها
أحدهما في الأخر وما توافقا أحدهما في وفق الأخر ثم نسبت المضروب إلى آخر فان تداخلا اكتفيت بالأكثر أو تباينا ضربت أحدهما في الأخر وتوافقا ففي وفق
الآخر ففي المثال أسقطت الثلاثة والأربعة لدخولهما في الستة والثمانية وضربت الخمسة في ستة ثم الثلثين في أربعة لموافقتها الثمانية بالنصف المقدمة
الرابعة الكسر ضربان مفرد ومركب فالمفرد كالسدس وكجزء من عشر وعن خطه من عشر والمركب إما مضاف لفظا ومعنى كنصف سدس أو معنى خاصة نحو جزء
من خمسة عشر هي جزء من ثلاثة أو معطوف والمعطوف كالنصف والسدس فمخرج الكسر المفرد أقل عدد يخرج منه وهو العدد السمي له أو المنسوب إليه فالسمي كالسدس
مخرجه ستة والنصف مخرجه اثنان وتسمية الستة مثلا سميا للسدس مجاز والمنسوب إليه نحو جزء من خمسة عشر مخرجه خمسة عشر وجزء من ستة وجزء من اثنين ويجوز فقال إن
يريد بالسمي ما يعمهما وبالمنسوب إليه ما يزيد على المخرج المصطلح كنصف ستة وثلث تسعة وجزء من أحد عشر جزء من اثنين وعشرين ومخرج المضاف
هو الحاصل من ضرب مخرج المضاف في مخرج المضاف إليه كنصف السدس فان مخرجه هو الحاصل من ضرب اثنين مخرج النصف في ستة مخرج السدس وهو اثنا عشر ومخرج
المعطوف هو العدد المنقسم على المخارج وقد تقدم مخرج الاعداد المختلفة كالنصف والسدس والعشر فان مخرج الجميع ثلاثون لسقوط النصف لدخول مخرجه
في مخرجي الآخرين وتوافق الستة والعشرة بالنصف فنضرب ثلاثة في عشرة إذا عرفت المقدمتين الأخيرتين أو الثلث الأخيرة فإذا قيل اي عدد له كسر وكذا
فاطلب العدد المنقسم على مخارجها وإذا قيل اي عدد ينقسم منه كذا (؟ صح) اي عدد ينقسم ربعه على خمسة فاطلب عددا يكون لربعه خمس إذ لا معنى لقسمة
الربع عليها الا جعله خمسة أقسام فاطلب عددا يكون لربعه خمس على الطريق المتقدم من ضرب أربعة في خمسة فهو عشرون وإذا قيل اي عدد ينقسم ربعه على
ثلاثة وخمسه على ستة فاطلب عددا لربعه ثلث وعددا آخر لخمسه سدس ثم اطلب المنقسم عليهما كما عرفت فهو المطلوب وهو هنا ستون لان العدد الأول اثنا عشر
مضروب أربعة في ثلاثة والثاني ثلاثون مضروب خمسة في ستة وبينهما توافق بالسدس ضربنا سدس أحدهما
في الأخر وإذا قيل اي عدد ينقسم الباقي منه بعد الربع
والسدس على خمسة مثلا فاطلب العدد الذي له الربع والسدس مثلا وهو اثنا عشر وانقص منه ربعه وسدسه ثم انظر في الباقي وهو هنا سبعة فإن كانت الخمسة
مثلا متباينة له وهو هنا كذلك فاضربها في العدد الأول فما بلغ وهو هنا ستون فهو المطلوب وإن كانت مشاركة أو داخلة وهو انما يكون في غير ما ذكر ويكفى في
التعميم قوله مثلا فبحسب ما يقتضيه الأصل الذي عرفت من الضرب في الوفق والاكتفاء بالأكثر وإن كانت مماثلة فاكتف بالعدد الأول كما إذا قيل في المثال تعميم
الباقي على سبعة والتداخل كما إذا قيل اي عدد ينقسم الباقي منه بعد عشره وسدسه على أحد عشر فنضرب ثلاثة في عشرة وننقص من الثلثين ثمانية يبقى اثنان
وعشرون يدخل فيها أحد عشر والموافقة كما إذا قيل في المثال ينقسم الباقي على اثنا عشر فنضرب ستة في ثلثين وننقص من المائة وثمانين ثمانية وأربعين ونقسم الباقي
المطلب الثاني الفريضة إما فقال إن تكون بقدر السهام أو زائدة أو ناقصة الأول فقال إن
تكون بقدر السهام فان انقسمت عليها من غير كسر فلا بحث كأبوين
وأربع بنات أو زوج وأبوين فان الفريضة عليهما من ستة فان فرض كل من الأبوين على الأول سدس فلهما سهمان من ستة والباقي أربعة بين البنات الأربع
وعلى الثاني فرض الام ثلث والزوج نصف فالفريضة مضروب اثنين في ثلاثة للزوج ثلثه من ستة وللأم سهمان وللأب سهم وان انكسرت فاما على فريق واحد
أو أكثر فالأول نضرب عددهم في أصل الفريضة فقال إن
لم يكن بين نصيبهم وعددهم وفق كأبوين وخمس بنات فان الفريضة من ستة ونصيب البنات من الفريضة أربعة
ولا وفق بينهما وبين العدد اي الخمسة نضرب خمسة عددهن في ستة يبلغ ثلثين فمن حصل له من الوارث سهم من الفريضة قبل الضرب اخذ مضروبا في خمسة وهو
قدر نصيبه فللأبوين عشرة والباقي عشرون لكل من البنات أربعة وإن كان بين النصيب والعدد وفق فاضرب الوفق من عددهم لامن النصيب في الفريضة كست بنات
وأبوين نضرب نصف عددهن في الفريضة وهي ستة يبلغ ثمانية عشر للأبوين ستة ولكل منهن سهمان وان انكسرت على أكثر من فريق فإن كان بين نصيب كل
فريق وعدده وفق فرد كل فريق إلى جزء الوفق وإن كان بعضهم كذلك دون بعض رد من له وفق إلى جزء الوفق واترك الأخر بحاله وان لم يكن لأحدهم وفق فاجعل
كل عدد بحاله ثم تعتبر الاعداد على التقديرين وعلى الأول بعد الرد إلى جزء الوفق فإن كانت متماثلة اقتصرت على واحد وضربته في الفريضة كثلاثة اخوة من أب
ومثلهم من أم الفريضة ثلاثة لان فريضة كلالة الام الثلث نصيبهم سهم ونصيب كلالة الأب سهمان وهما ينكسران عليهما وعددهما متماثلان ومباينان للسهمين نضرب
عدد أحدهم ثلاثة في الفريضة يصير تسعة لكلالة الام ثلاثة وللباقين ستة ومن تداخلت الاعداد اقتصرت على ضرب الأكثر في الفريضة كثلاثة اخوة من أب وستة
315

من أم تضرب ستة في أصل الفريضة وهي ثلاثة فللأخوة من الأب الثلثان اثنا عشر وللاخوة من الام الثلث ستة وان توافقت ضربت وفق أحدهما في عدد الأخر ثم
المرتفع في الفريضة كأربع زوجات أو ستة اخوة من جهة الفريضة من أربعة تنكسر حصة الزوجات عليهن وهي سهم وكذا حصة الاخوة وهي ثلاثة وبين عدد الزوجات وعدد
الاخوة وفق بالنصف فاضرب اثنين في ستة ثم المرتفع وهو اثنا عشر في أربعة أصل الفريضة فلكل من الزوجات ثلاثة ولكل من الاخوة ستة وإن كان المنكسر عليهم أكثر من
فريقين وتوافقت الاعداد فالبصريون يقفون أحدهما ويردون البواقي إلى اجزاء الوفق ثم ينظرون في اجزاء الوفق فيكتفون بواحد فقال إن
تماثلت وبالأكثر فقال إن
تداخلت و
يضربون بعضها في بعض فقال إن
تباينت أو وفق بعضها في بعض فقال إن
توافقت ثم يضربون الحاصل في العدد الموقوف ثم الحاصل في أصل المسألة والكوفيون يقفون أحدها ويضربون
وفقه في جميع اخر ثم الحاصل أو وفقه في الثالث وهكذا ثم الحاصل في المسألة ومع التماثل أو التداخل فالامر معلوم وان تباينت ضربت أحدهما في الأخر ثم المجتمع في الفريضة
كأربع زوجات وخمس بنات فتضرب عشرين في ثمانية أصل الفريضة هذه كلها مما ليس بين الاعداد والانصباء وفق ومثال الاعداد الموافقة للانصباء خلف رجل بنين ثم
خلف أحدهما زوجة واما وولدا فنصيبه من أبيه ينقسم عليهم على أربعة وعشرين فهي الفريضة ففريضة الولد الأخر أيضا أربعة وعشرون مات وخلف أربع زوجات
وثمانية إخوة للأب وستة للام فحصة الزوجات ستة وهي توافق عددهن بالنصف نرد عددهن إلى اثنين وللاخوة للام ثمانية وهي أيضا توافق الستة بالنصف
رددناها إلى ثلثه وللباقين عشرة توافق عددهم بالنصف أيضا رددناه إلى أربعة فالاثنان يداخل الأربعة والثلاثة تباينها نضرب اثنى عشر مضروب الثلاثة في الأربعة
في أربعة وعشرين يبلغ مأتين وثمانين للزوجات اثنان وسبعون لكل منهن ثمانية عشر ولكلالة الام ستة وتسعون لكل منهم ستة عشر ولكلالة الأب مائة
وعشرون لكل منهم خمسة عشرة وإن كان النصيب داخلا في عددهم اكتفيت من عددهم بجزئه الذي يوافقه النصيب فتضربه في الفريضة كأبوين وثماني بنات فنضرب
اثنين في ستة لان نصيبهن أربعة وهي مخرج الربع فتضرب ربع عددهن في الفريضة وان انكسرت على أكثر من فريق وكان بين عدد كل ونصيبه مداخلة اكتفيت من كل
عدد بجزئه الموافق للنصيب ثم نظرت إلى الاعداد وأتممت العمل كما تقدم فلو خلف ست زوجات وستة إخوة للأم وخمسة وعشرين أخا للأب فالفريضة اثنا عشر مضروب
ثلاثة في أربعة للزوجات ثلاثة اكتفينا من عددهن باثنين ولكلالة الام أربعة توافق عددهم بالنصف فاكتفينا بثلاثة وللباقين خمسة فاكتفينا منهم بخمسة وهذه
الاعداد متباينة فنضرب الاثنين في الثلاثة ثم الستة في خمسة ثم الثلثين في اثنى عشر يبلغ ثلاثمائة وستين ومنها تصح ويمكن تعميم كلام (المضه) لذلك بتعميم الوفق فيه
فان التوافق له معنى آخر يشمل المتداخلين والوفق الجزء الذي مخرجه العدد الأقل من الأكثر الثاني فقال إن
تزيد الفريضة على السهام فيرد الباقي على ذوي السهام الا الزوج
والزوجة وعد الام مع الاخوة لحجبهم إياها عما زاد على السدس أو يجتمع ذو سبب مع ذي سببين فذو السببين أولي بالرد ككلالة الأبوين مع كلالة أحدهما
وفيه خلاف نادر تقدم ومثال الزيادة كأبوين وبنت للأبوين السدسان وللبنت النصف والباقي يرد عليهم أخماسا ومع الاخوة لا يرد على الام بل على الأب و
البنت خاصة أرباعا فاما فقال إن
تجعل الفريضة في أصلها من خمسة أو أربعة من غير تفضيل إلى الفرض والرد وهو أخصر لكنه مختص بما إذا انحصر الوارث فيمن يرد عليه
ففي المثال مع الاخوة لا يكفي جعلها من أربعة ويمكن التأويل بان المراد جعلها من أربعة فقال إن
لم تكن أم مثلا أو تعتبرا الفريضة أولا من حيث الفرض ثم تضرب مخرج الرد
وهو أقل عدد يخرج منه سهامه فإن كان الرد أثلاثا فثلثة أو أرباعا فأربعة وهكذا في أصل الفريضة وهو يعم ما إذا كان من لا يرد عليه أو لم يكن وفى المبسوط والايجاز
انه تجمع مخارج فرايض من يرد عليهم فيضرب في أصل الفريضة ففي المثال مخرج فرض الأبوين ثلاثة فان السدسين ثلث ومخرج فرض البنت اثنان وذلك خمسة فتضرب
في الفريضة يبلغ ثلثين ومنها تصح وذكر فقال إن
الام إذا حجبت وفر سهمها من الرد (على الأب صح) ومن البين فقال إن
ما ذكره (المضه) أظهر وأولى ومثل أحد الأبوين وبنتين فالرد أخماسا
فان له السدس ولهما الثلثين ومثل واحد من كلالة الام مع أخت لأب فالرد عليهما وعلى رأي بالنسبة وهي أرباعا وعلى الأخت للأب خاصة على رأي وتقدم الخلاف واما
الخنثى مع أحد الأبوين ومعهما فالرد الثابت لهما مع البنت ثبت هنا نصفه لان للخنثى نصف الذكورية ولارد مع الابن وقيل في التحرير للشيخ معين الدين المصري
لأرد لان الأصل عدمه انما ثبت في البنات بالاجماع وليس الخنثى بنتا وكونها تستحق نصف ميراث بنت وان أوجب ردا لكن استحقاق نصف ميراث ابن يسقطه فتعارضا
فتساقطا ورجع الامر إلى الأصل وهو عدم الرد على الأبوين بل يكون الجميع للخنثى وقد أمضينا هذا القول مع دليله هذا والمعتمد الأول لاطلاق النص والفتوى من الأصحاب
بان للخنثى نصف ما للذكر والأنثى وهو يعم مالهما فرضا وردا ولو لم يرد على الأبوين لكان لها تمام ما للذكر أو الذكر مع الأنثى الثالث فقال إن
تقصر الفريضة عن السهام
وسببه دخول الزوج أو الزوجة في موضعين الأول فقال إن
يجامع أحدهما الأبوين أو أحدهما وله صور (الأولى صح) أبوان مع بنت وزوج لان الفريضة من اثنى عشر فان فرض
كل من الأبوين السدس وفرض البنت النصف وفرض الزوج الربع ومخرج النصف يداخل مخرج الربع ومخرجه يوافق مخرج السدس بالنصف فيضرب اثنان في ستة
وسهامهم ثلاثة عشر للأبوين أربعة وللبنت ستة وللزوج ثلاثة الصورة الثانية أبوان وبنتان مع زوج أو زوجة فان الفريضة مع الزوج اثنا عشر فان
الفروض سدسان وثلثان وربع والسهام خمسة عشر للأبوين أربعة وللبنتين ثمانية وللزوج ثلاثة والفريضة مع الزوجة أربعة وعشرون مضروب نصف ثمانية في ستة و
السهام سبعة وعشرون فان للأبوين ثمانية وللبنتين ستة عشر وللزوجة ثلاثة الصورة الثالثة أحد الأبوين مع بنتين وزوج فان الفريضة من اثنى عشر
والسهام ثلاثة عشر فالنقص عندنا على البنت أو البنات خاصة لما تقدم الثاني فقال إن
يجامع أحدهما الكلالة وله صور الأولى اخوة من أم وأخت من أب أو
أبوين وزوج فان الفريضة من ستة مضروب اثنين في ثلاثة والسهام ثمانية لكلالة الام اثنان ولكل من الزوج وكلالة الأب ثلاثة الثانية اخوة من أم وأخت
من الأبوين أو الأب وزوجة فان الفريضة اثنا عشر مضروب أربعة في ثلاثة والسهام ثلاثة عشر الثالثة اخوة من أم وأختان فصاعدا من الأبوين أو الأب مع
أحد الزوجين لاجتماع الثلث والثلثين مع النصف أو الربع فالفريضة من ستة أو اثنى عشر والسهام على الأول تسعة وعلى الثاني خمسة عشر الرابعة أخ من أم
مع أخت من الأبوين أو الأب مع زوج لاجتماع نصفين مع سدس الخامسة أخ من أم مع أختين فصاعدا من الأبوين أو الأب مع أحد الزوجين لاجتماع السدس
والثلثين مع النصف أو الربع والنقص هنا على المتقرب بالأبوين أو بالأب خاصة لما تقدم ففي الموضع الأول يأخذ الزوجان نصيبهما الأدنى لوجود الولد
وفى الثاني الاعلى فان انقسمت بعد اعتبار النقص فلا كلام والا ضربت سهام من انكسر عليهم النصيب في الأصل والسهام هنا بعدد الرؤس فالأول كزوج وأبوين
316

وخمس بنات للأبوين أربعة من اثنى عشر وللزوج ثلاثة تبقى خمسة للبنات من غير كسر والثاني كأن كان البنات أربعا يضرب عددهن في اثنى عشر فللأبوين ستة عشر
وللزوج اثنا عشر ويبقى عشرون للبنات لكل منهن خمسة
الفصل الرابع في المناسخات وهي فقال إن يموت انسان فلا تقسم تركته ثم يموت وراثه أو بعضهم فتقسم الفريضتان
من أصل واحد من نسخ الكتاب بمعنى نقله لانتقال الانصباء من عدد إلى اخر أو التركة من الوراث إلى ورثتهم أو عدد الورثة من نوع إلى اخر أو من نسخ الشمس الظل بمعنى
ابطاله لبطلان طريق القسمة إلى طريق آخر أو القسمة على الورثة إلى القسمة على ورثتهم إذا مات بعض الوراث قبل القسمة وأريد قسمة الفريضتين من أصل واحد صححت
مسألة الميت (الأول صح) فإن كان نصيب الميت الثاني ينهض بالقسمة على ورثته من غير كسر فلا بحث والا احتيج إلى عمل ونفصل الامرين فنقول فقال إن
كان ورثة الثاني هم ورثة الأول
من غير اختلاف في القسمة كان المال كالفريضة الواحدة كإخوة ثلاثة وأخوات ثلاث من جهة واحدة مات أخ ثم اخر ثم أخت ثم أخرى وانما بقي سهم أخ وأخت
فتركة الأول ومن بعده لهما أثلاثا فقال إن
كانا لأب أو لأبوين أو بالسوية فقال إن
كانا لام وان اختلف الاستحقاق أو الوراث أو هما فان صح قسمة نصيب الثاني على ورثته
كزوجة ماتت عن ابن وبنت بعد فقال إن
مات زوجها وخلف (بيعها؟) ابنا وبنتا فالفريضة من أربعة وعشرين مضروب ثلاثة في ثمانية فنصيب الزوجة ثلاثة من أربعة و
عشرين والثلاثة تصح قسمتها على ولديها من غير كسر فهنا اختلف الوارث والاستحقاق ومثال اختلاف الوارث خاصة كما إذا خلف ابنين ثم مات أحدهما عن
ابن ومثال العكس كامرأة ماتت عن زوج وابن وبنت من أب وابنين آخرين من أب اخر فالفريضة من ثمانية وعشرين ليكون له ربع وينقسم الباقي أسباعا فلكل
من البنتين ستة وللبنت ثلاثة ثم مات الابن الذي اتحد أبوه مع البنت عن أخته هذه وأخويه فلأخويه الثلث لكونهما كلالة الام ولأخته الثلثان فالمراد
باختلاف الوارث المغايرة وباتحاده خلافه وإن كان الوارث للأول أكثر منه للثاني كما فرضه والمراد باختلاف الاستحقاق اختلافه في المقدار ولا يكفى في جهته فإنه
إذا اتحد المقدار لم يحتج إلى عمل وان اختلف الجهة وهو ظاهر والا يصح قسمة نصيب الثاني على ورثته فاضرب وفق الفريضة الثانية في الفريضة الأولى فقال إن
كان بين نصيب
الثاني من فريضة الأول والفريضة الثانية وفق ولا يجب وقد لا يفيد ضرب وفق نصيب الثاني فيها وكل من كان
له من الفريضة الأولى نصيب اخذه مضروبا في الوفق الذي ضرب فيها وذلك كأخوين من أم ومثلهما من أب وزوج مات الزوج عن ابن وبنتين الفريضة (الأولى صح) اثنا عشر ليكون
لسدسه نصف والفريضة الثانية أربعة وبين الفريضة الثانية ونصف الأولى الذي هو سهم الزوج موافقة بالنصف فيضرب جزؤ الوفق من الفريضة الثانية وهو اثنان
لا من النصيب في اثنى عشر يصير أربعة وعشرين ومنها تصح الفريضتان وان لم يكن بين نصيب الثاني من فريضة الأول والفريضة الثانية وفق بل مباينة فاضرب الفريضة
الثانية في الأولى فالمرتفع المطلوب وكل من كان له من الفريضة الأولى قسط اخذه مضروبا في الفريضة الثانية كزوج وأخوين من الام وأخ من الأب مات الزوج عن ابنين
وبنت فريضة الأول من ستة للزوج ثلاثة لا تنقسم على خمسة هي سهام الأولاد ولا وفق فاضرب الخمسة في الستة يبلغ ثلثين ومنها تصح الفريضتان فللزوج خمسة عشر
بين أولاده أخماسا ولكلالة الام عشرة لكل منهما خمسة ولكلالة الأب خمسة وان دخل نصيب الثاني في الفريضة الثانية ضربت وفقها بالمعنى الأخر في الأولى كما إذا
مات الزوج في المثال عن أب وابن فان الفريضة الثانية ستة فاضرب وفقها اي ثلثها في الأول يبلغ اثنى عشر ومنها تصحان ويمكن تعميم عبارة (المضه) له كما عرفت ولو كانت
المناسخان أكثر من فريضتين إما بان يموت وارث اخر في طبقة الوارث الأول اي من ورثة الميت الأول كما إذا مات في المثال الأخير أحد الاخوة أو أحد من وراث ورثة الميت
الأول كما إذا مات في المثال أحد الابنين عن وارث أو ورثة فان انقسم نصيب الثالث على ورثته على حصة فلا بحث والا عملت ما تقدم بان تضرب الفريضة الثالثة
أو وفقها في الثانية وكذا لو مات رابع فما زاد ففي المثال لو مات الأخ من الأب عن الأخوين من الام فالفريضة الثالثة اثنان والنصيب خمسة فاضرب اثنين في الثلثين ولو مات
ابن الزوج عن ابن وزوجة فالفريضة الثالثة ثمانية والنصيب ستة فاضرب الثلثين في أربعة وهكذا وهنا طريق اخر إذا تكثرت المناسخات فقال إن
تصحح كل مسألة برأسها
فكل ميت تصح قسمة نصيبه على مسألة طرحت مسئلته واعتبرت البواقي فمن كان بين نصيبه ومسئلته توافق ردت مسئلته إلى وفقها والا حفظت المسألة بتمامها ثم تنسب
المحفوظات بعضها من بعض فتكتفي من المتداخلين بالأكثر وتضرب المتباينات بعضها في بعض والوفق من المتوافقات ثم تضرب الحاصل في المسألة الأولى مثاله خلف
زوجة وثلثه اخوة من جهة ثم مات أحدهم عن ابنين (والثاني عن ابنين صح) وبنت والثالث عن ابن وبنت الأولى من أربعة والثانية من اثنين والثالثة من خمسة والرابعة من ثلاثة والمسائل
تباين الانصباء وما عدا الأولى تتباين تضربها بعضها في بعض يبلغ ثلثين تضربها في الأولى يبلغ مائة وعشرين ومنها تصح وعليه القياس ولنورد هنا مثالين ذكرهما
بعض علمائنا الأول ما ذكره المحقق الطوسي رحمه الله وهو مثال يشتمل على أكثر الأبواب المتقدمة مع الوصية والاقرار رجل خلف أبوين وثلث زوجات وابنين وبنتا وخنثى
مشكلا امره واحدى زوجاته هي أم البنت وابن واحد من ابنيه وأوصى لأجنبي بمثل ما لأبيه الا نصف ما يبقى من الثلث بعد اخراج نصيبه من الثلث ولاخر بمثل ما لامه
الا ثلث ما يبقى ولآخر بمثل ما لابن واحد الا سدس ما يبقى ثم وقع الهدم على الابن الذي له أم وعلى أمه التي هي إحدى الزوجات المذكورة وعلى بنت للابن وخلفوا المذكورين
أولادهم ورثة الرجل ومات الابن الأخر وخلف ثلاثة بنين وقد أقر أحدهم بزوجة له وابنة منها وماتت الزوجة الثانية أيضا وخلفت ابن ابن أخيها لأبيها الذي
هو ابن ابن أختها لامها وهو الذي هو ابن بنت أختها لأبيها وهو الذي هو ابن بنت أخيها لامها بان تزوج أخوها لأبيها بأختها لامها فأولدها ابنا وتزوج أخوها
لامها بأختها لأبيها فأولدها بنتا ثم تزوج ذلك الابن بهذه البنت فأولدها ابنا وابن بنت أخرى لأبيها أيضا وماتت الزوجة الثالثة أيضا وخلفت زوجا وعما
وعمته وأقر الزوج انها أوصت لأجنبي بثلث مالها ثم مات وخلف بنتين ولم يخلف غير المتوفي الأول تركة فاصل الفريضة مائة وثمانون فان مسألة الورثة أربعة
وعشرون مضروب مخرج الثمن في نصف مخرج السدس للأبوين ثمانية لكل منهما أربعة وللزوجات الثمن ثلاثة لكل من الابنين أربعة وللبنت اثنان وللخنثى ثلاثة ثم
كل ثلث بمقتضى الوصية يشتمل على نصيب ابن وستة أسهم فالمال ثلاثة أنصباء وثمانية عشر سهما يعدل تسعة أنصباء الا ستة أسهم لان للأبوين والابنين أربعة
أنصباء وللبنت نصف نصيب وللخنثى ثلاثة أرباعه وللزوجات أيضا ثلاثة أرباع وللموصى لهم ثلاثة أنصباء الا ستة أسهم مجتمعة من نصف وثلث وسدس فثمانية عشر
سهما تعدل ستة أنصباء الا ستة أسهم فأربعة وعشرون سهما تعدل ستة أنصباء فكل نصيب أربعة وكل ثلث عشرة لأنه نصيب وستة أسهم فالمال ثلاثون لكل من
الأبوين والابنين أربعة وللبنت اثنان وللخنثى ثلاثة وللزوجات ثلاثة وللموصى له الأول واحد فان الباقي من العشرة التي هي الثلث بعد اخراج نصيب الأب الذي
317

هو أربعة ستة وله مثل نصيب الأب الا نصف الباقي فله أربعة الا ثلثه وللموصى له الثاني اثنان فان له أربعة الا ثلث الباقي وهو اثنان وللثالث ثلاثة فان له أربعة الا واحدا
هو سدس الباقي ثم تضرب ستة في ثلثين لان نصيب الزوجة الثالثة يقسم ستة أقسام لأنها خلفت زوجا وعما وعمة ونصيب الثانية أيضا يقسم ستة فإنها خلفت ذا قرابات
أربع هو بمنزلة أخ وأخت (لأب وأخ وأخت صح) لام وذا قرابة واحدة هو بمنزلة أخت لأم فثلث نصيبها الكلالة الام وثلثاه لكلالة الأب أرباعا فلذي القرابات خمسة أسداس وللآخر سدس
فلكل من الورثة والموصى له قسطه مضروبا في ستة فيكون للأب أربعة وعشرون وللأم أربعة وعشرون وللزوجات ثمانية عشر لكل منهن ستة ولكل ابن أربعة وعشرون
وللبنت اثنا عشر وللخنثى ثمانية عشر وللموصى له الأول ستة والثاني اثنا عشر والثالث ثمانية عشر ثم تقسم الأربعة والعشرين التي هي للابن المهدوم عليه على ورثته
وهم أم وبنت فنصيب أمه ستة أربعة فرضا واثنان ردا وينتقل إلى بنتها والباقي لبنته فرضا وردا وينتقل إلى جدي أبيها للذكر ضعف الأنثى ثم تقسم الستة
التي هي للزوجة المهدوم عليها على ورثتها اي ولديها فيصيب بنتها اثنان وابنها المهدوم عليه معها أربعة وتنتقل منه إلى ورثته فينتقل منها اثنان إلى جده
وواحد إلى جدته وواحد إلى أخته فبلغ نصيب الجد ثمانية وثلثين له أربعة وعشرون أصالة وانتقل اثنا عشر من الابن المهدوم عليه بتوسط بنته واثنان من الزوجة
بتوسط ابنها ونصيب الجدة أحدا وثلثين أربعة وعشرون أصالة والباقي بالانتقال ونصيب البنت أحدا وعشرين اثنا عشر أصالة وستة بالانتقال من أختها إلى
أمها ثم إليها واثنان من أمها وواحد من أمها إلى أخيها ثم إليها واما الأربعة والعشرون التي هي حصة الابن الأخر فنقسمها على ورثته اي بنيه والمقر لهما وهما زوجة وابنة
منها فيكون لكل ابن ثمانية وللابن المقر ستة وللزوجة المقر بها واحد ولبنتها واحد واما الستة التي هي حصة الزوجة الثانية فلذي القرابات الأربع خمسة منها ولذي
القرابة الواحدة واحد لما عرفت واما الستة التي هي حصة الزوجة الثالثة فلزوجها ثلاثة منها واحد للموصى له المقر به وواحد لكل بنت من بنتيه ولعمها اثنان ولعمتها
واحد الثاني مثال يشتمل على مناسخات ووصايا فيها استثناءات ماتت امرأة عن زوج وثلاثة بنين وأوصت لأجنبي بمثل ما للزوج الا سدس المال ثم مات
الزوج عن أخ لام وأخوين وأخت لأب وأوصى لأجنبي بمثل ما للأخ من الام الا ثمن المال ثم مات الأخ للام عن زوجة وسبع بنات وأوصى لأجنبي بمثل ما لاحدى البنات
الا نصف سبع المال أصل الفريضة أربعة للزوج سهم ولكل ابن سهم ونضيف إليها لأجنبي سهما تصير خمسة وإذ وقع استثناء سدس المال نضربها في مخرج السدس
تصير ثلثين تعطى الزوج السدس المستثنى خمسة أسهم ولكل ابن خمسة تبقى عشرة تقسم على خمسة للموصى له سهمان ولكل وارث سهمان فلكل ابن سبعة وكذا الزوج والكل
ظاهر مما تقدم في وصايا وسهام ورثة الزوج ستة إذ لأخيه من الام سهم ولكل أخ من الأب سهمان وللأخت منه سهم ونضيف إليها سهما للموصى له تصير سبعة نضربها في
مخرج الثمن لاستثنائه تصير ستة وخمسين سهما وسهام مورثهم وهو الميت الثاني اي الزوج أيضا كانت سبعة من ثلثين والآن لابد فقال إن نضربها في ثمانية تصير ستة
وخمسين فإذا أردت تصحيح الفريضتين فاضرب أصل سهام الورثة الأولة وهي ثلاثون في ثمانية أسهم لتوافق النصيب والفريضة بالسبع بالمعنى الأعم فتضرب الفريضة
الأولى في وفق الثانية يكون مأتين وأربعين فلكل منهم قسط مضروبا في ثمانية فيكون لكل ابن ستة وخمسون وللموصى له ستة عشر وللزوج الموروث الثاني ستة
وخمسون لأخيه لامه الثمن المستثنى سبعة أسهم ولكل أخ من الأب أربعة عشر وللأخت للأب سبعة يبقى أربعة عشر تقسم على سبعة الموصى له واحد والورثة بمنزلة
ستة اثنان منهم الأخ للام والأخت للأب والاخوان للأب بمنزلة أربعة لكل منهم سهمان فلكل أخ من الأب أربعة فله من الأصل والمستثنى ثمانية عشر وللأخت
تسعة وللأخ من الام تسعة وللموصى له سهمان ثم سهام ورثة هذا الأخ من الام ثمانية للزوجة سهم ولكل بنت سهم ونضيف إليها للأجنبي سهما تصير تسعة
نضربها في مخرج نصف السبع لاستثنائه وهو أربعة عشر تكون مائة وستة وعشرين سهما وسهام هذا الموروث كانت أيضا تسعة من مأتين وأربعين سهما ولابد فقال إن
تضرب في أربعة عشر تبلغ مائة وستة وعشرين سهما فإذا أردت تصحيح الفرايض الثلث فاضرب أصل سهام الورثة الأولة وهي مأتان وأربعون في أربعة عشر
التي هي تسع الفريضة الثانية للتوافق بينها وبين نصيب الثالث من الثانية بالتسع تكون ثلاثة آلاف وثلاثمائة وستين لكل من الورثة في الطبقة الأولى قسطه مضروبا
في مائة واثنى عشر فيكون لكل ابن في الطبقة الأولى من هذه الجملة سبعمائة وأربعة وثمانون سهما وللموصى له معهم مائتان وأربعة وعشرون وللزوج سبعمائة وأربعة
وثمانون ثم في الطبقة الثانية لكل من الورثة قسطه مضروبا في أربعة عشر فيكون لكل واحد من الأخوين للأب مائتان واثنان وخمسون وللأخت مائة وستة وعشرون
وللموصى له معهم ثمانية وعشرون وللأخ من الام مائة وستة وعشرون ثم في الطبقة الثالثة لكل واحدة من بنات هذا الأخ وهو الموروث الثالث وزوجته نصف سبع
مائة وستة وعشرين وهو المستثنى وهو تسعة أسهم يبقى أربعة وخمسون تقسم على تسعة للورثة والموصى له فلكل بنت وللزوجة ستة وللموصى له معه اي مع ارثهن
ستة فله مثل نصيب إحديهن وهو خمسة عشر الا نصف سبع المال ونصف سبع المال تسعة أسهم
الفصل الثامن في معرفة سهام الورثة من التركة بعد
تصحيح المسألة بما تقدم وفيه طرق الأول انسب سهام كل وارث من الفريضة التي صححتها بما تقدم وخذ له من التركة بتلك النسبة فما كان فهو نصيبه
وهو أسهل الطرق إذا ظهرت النسبة كزوج وأبوين صححنا الفريضة أو لا من ستة بضرب مخرج النصف في مخرج الثلث للزوج ثلاثة وهي نصف الفريضة فيأخذ من
التركة نصفها بالقدر أو العدد أو غيرهما أيا ما كانت التركة وباي مقدار أو عدد كانت وللأم سهمان هي الثلث من الفريضة فلها ثلث التركة وللأب سهم هو سدس
فله سدس التركة وانما تسهل النسبة بارجاع التركة إلى الاعداد فقال إن
خالفتها كالعقار والرقيق قيمة أو منفعة وربما افتقر إلى ضرب التركة في الفريضة كان تكون
التركة في المثال خمسة فنضربها في الستة وهو في الحقيقة تجزئة لكل من الخمسة ستة اجزاء الثاني ويحتاج إليه حيث تعسر معرفة نسبة السهام من التركة
ان تقسم التركة على الفريضة فما خرج بالقسمة ضربته في سهام كل واحد فما بلغ فهو نصيبه كما لو كانت التركة أربعة وعشرين دينارا والفريضة ستة كما تقدم
من المثال فإذا قسمت التركة على ستة خرج أربعة لكل سهم تضرب الخارج وهو أربعة في سهام كل وارث فما بلغ فهو نصيبه من التركة فإذا ضربت أربعة في ثلاثة
نصيب الزوج من الفريضة يبلغ اثنى عشر دينارا فهي نصيبه من التركة وتضرب أربعة في واحد نصيب الأب من الفريضة يكون أربعة فهي نصيبه من التركة وفى
اثنين نصيب الام يكون ثمانية فهي نصيبها هذا إذا زادت التركة على الفريضة وان نقصت نسبتها إليها وضربت النسبة في السهام اي أخذت منها بتلك
النسبة فأعطيت أربابها فإن كانت التركة في المثال ثلاثة نسبتها إلى الستة كانت نصفها فللزوج نصف ثلاثة وللأب نصف واحد وللأم نصف اثنين ويجوز
318

ان توافقت التركة والفريضة كما إذا كانت التركة في المثال ثمانية فقال إن
تضرب السهام في وفق التركة وتقسم الحاصل على وفق الفريضة فنضرب في المثال ثلاثة سهم الزوج
في أربعة وفق الثمانية يبلغ اثنى عشر تقسمها على ثلاثة تخرج أربعة فهي نصيبه من التركة وتضرب فيها اثنين يكون ثمانية تقسمها على ثلاثة يخرج اثنان وثلثان
فهي نصيب الام وتضرب فيها واحدا وتقسم الأربعة على ثلاثة يخرج واحد وثلث فهما نصيب الأب وان شئت قسمت وفق التركة على وفق الفريضة وضربت الخارج
في السهام ففي المثال قسمنا الأربعة على الثلاثة وضربنا واحدا وثلثا في ثلاثة حصل أربعة في اثنين حصل اثنان وثلثان وفى واحد حصل واحد وثلث وإن كان
وفق التركة انقص نسبته إلى وفق الفريضة واخذت بتلك النسبة من السهام فإن كانت التركة في المثال أربعة كان لكل منهم ثلثا نصيبه الثالث التركة فقال إن
كانت صحاحا
فاضرب ما حصل لكل وارث من الفريضة في التركة فما حصل فاقسمه على العدد الذي صحت منه الفريضة فما خرج فهو نصيب الوارث كزوجة وأبوين والتركة
عشرون دينارا والفريضة اثنا عشر للزوجة ثلاثة تضربها في عشرين يبلغ ستين تقسمها على اثنى عشر تخرج خمسة فللزوجة خمسة دنانير وللأم أربعة تضربها
في عشرين يبلغ ثمانين تقسمها على اثنى عشر تخرج ستة وثلثان فيكون للام ستة دنانير وثلثا دينار وللأب خمسة تضربها في عشرين يصير مائة تقسم
على اثنى عشر يخرج ثمانية وثلث فيكون للأب ثمانية دنانير وثلث دينار هذا فقال إن
زاد مضروب السهم في التركة على الفريضة وان نقصت نسبة إليها واخذت
بتلك النسبة وان ماثل الفريضة فالسهم واحد من التركة فإن كانت التركة في المثال ثلاثة ضربنا فيها ثلاثة ونسبنا التسعة إلى اثنى عشر فللزوجة ثلاثة
أرباع دينار ثم ضربنا فيها أربعة حصل اثنا عشر فللأم دينار ثم خمسة حصل خمسة عشر فللأب دينار وربع وإن كان في التركة كسر فابسط التركة من جنسه بان نضرب
مخرج الكسر في صحاح التركة ثم تضيف الكسر إلى المرتفع وان تعدد الكسر ضربت فيها المخرج المشترك وأضفت الكسرين أو الكسور إلى المرتفع فهو حاصل البسط
وتعمل بعده ما عملت في الصحاح من الضرب والقسمة فما اجتمع للوارث قسمته على ذلك المخرج فالخارج هو المطلوب فلو كانت التركة في المثال عشرين دينارا ونصف فابسطها
انصافا يكون أحدا وأربعين واعمل كما عملت في الصحاح بضرب سهم كل من الفريضة فيها وقسمة المضروب على الفريضة فما خرج لكل وارث من العدد المبسوط قسمه على اثنين
مخرج النصف فما خرج نصيبا للواحد فهو نصيب الواحد من الجنس الذي تريده ففي المثال ضربنا ثلاثة نصيب الزوجة في أحد وأربعين بلغت مائة وثلاثة وعشرين
قسمناها على أنثى عشر خرج عشرة وربع قسمناها على اثنين خرج خمسة وثمن فلها خمسة دنانير وثمن وضربنا فيها أربعة تبلغ مائة وأربعة وستين قسمناها على
اثنين خرجت (ثلاثة عشر وثلثان قسمناها على اثنين خرجت صح) ستة وثلثان ونصف ثلث فللأم من الدنانير كذا وضربنا فيها خمسة يبلغ خمسة ومأتين نقسمها على اثنى عشر خرج سبعة عشر ونصف سدس نقسمها
على اثنين تخرج ثمانية ونصف وربع سدس فهو نصيب الأب من الدنانير ولو كان الكسر ثلثا فاقسم التركة اي ابسطها أثلاثا واعمل ما تقدم وهكذا إلى العشر فيقسم
على العشرة وإن كان الكسر ربعا وسدسا مثلا فاقسم صحاحها انصاف أسداس تضرب اثنى عشر فيها وأضف إليها خمسة وتمم العمل وكذا فقال إن
كان ثلثا وربعا وهكذا
ولو كانت المسألة عددا أصم ليس له من الكسور التسعة شئ كأربعة بنين وثلاث بنات فالفريضة أحد عشر فاقسم التركة عليه فقال إن
زادت عليها من غير بسط فقال إن
لم يبق
شئ أو بقي دينار مثلا كما إذا كانت في المثال اثنى عشر فلكل من البنين ديناران وجزءان من أحد عشر جزء ولكل من البنات دينار وجزء ومن أحد عشر جزء فان بقي
ما لا يبلغ دينارا فابسطه اي الكسر الذي لا يبلغه قراريط فان الدينار عشرون قيراطا واقسمه بعد البسط على الفريضة وان بقي ما لا يبلغ قيراطا فابسطه حبات فان
القيراط ثلاث حبات واقسمه كذلك وان بقي ما لا يبلغ حبة فابسطه ارزات فان الحبة أربع ارزات والارزة حبتان من الخردل البري وقسمه وان بقي ما لا يبلغ أرزة
فانسبه بالاجزاء إليها اي الإرزة إذ لا اسم لما بعدها في المشهور فإن كانت التركة في المثال أحد عشر دينارا وثلاثة أرباع دينار فابسط الكسر قراريط يبلغ خمسة
عشر نقسمها على أحد عشر تبقى أربعة تبسطها حبات يبلغ اثنتي عشرة نقسمها على أحد عشر تبقى حبة إذا قسمتها على أحد عشر خرج أربعة اجزاء من أحد عشر جزءا من أرزة
فلكل من البنين ديناران وقيراطان وحبتان وثمانية اجزاء من أحد عشر جزءا من أرزة ولكل من البنات دينار وقيراط وحبة وأربعة اجزاء من أحد عشر جزءا من
أرزة وربما بقي في القسمة دنانير أو قراريط أو حبات وكان البسط أعون على الضبط كما سمعته في المثال في القراريط والحبات وفى الدنانير كما إذا كانت التركة في المثال
عشرين قسمناها على أحد عشر بقي تسعة بسطناها قراريط بلغت مائة وثمانين نقسمها عليها تخرج ستة عشر وتبقى أربعة نبسطها حبات تبقى حبة فقد يكون إذا
قلنا فقال إن
كل سهم دينار وستة عشر قيراطا وحبة وأربعة اجزاء من أحد عشر جزء من أرزة كان اضبط من فقال إن
يقال دينار وتسعة اجزاء من أحد عشر جزء من دينار وربما
احتيج إلى القراريط وما بعدها وإن كان العدد منطقا وعليك بالتحفظ من الخطأ واجمع إذا أردت امتحان العمل ما يحصل لكل وارث بعد العمل فان ساوى المجموع التركة
فالقسمة صواب والا فهي خطأ تذنيب لو عين الورثة نصيب بعضهم في عين اقتسم الباقون الباقي على نسبة سهامهم الباقية بان ينسب نصيب كل
من التركة إلى الباقي فيأخذ منه بتلك النسبة فيأخذ الأب إذا كان مع الابن تسعى الباقي بعد التعيين للزوج فان نصيبه من الكل سهمان وهما بالنسبة
إلى الكل سدس والى الباقي تسعان ويأخذ الابن سبعة اتساع فهذه سهام فرايض القواعد من التحقيق وفيناها وفرايض مسائلها من الشرح والكشف
قضيناها ونجزت عشرى تاسع الف وثمان وتسعين والحمد لله ما أج أجاج وما معن معين وكتب
مؤلفه محمد بن الحسن جعلهما الله من ورثة جنة النعيم ووقاهما (وهج.؟؟)
وقد اتفق الفراغ على يد العبد الأحقر مهدي جعفر؟ بن محمد في يوم الأربعاء التاسع من عشر شهر جمادى الأولى...؟؟ الف من الهجرة النبوية المصطفوية صل الله عليه وآله
وسائر الأئمة الكرام البررة وتجاوز اللهم عن خطاياي وخطأي
المؤمنين أجمعين بحق طه ويس
قد بلغ مقابلة كتاب الفرايض من أوله إلى هنا مع نسخة عليها خط الشارع في مواضع عديدة منها وفى آخرها على يد العبد المحتاج إلى عفو ربه القوي ابن السيد
الجليل والفاضل النبيل السيد أحمد سيد حسن الموسوي
في سنة إحدى وسبعين ومأتين بعد الألف
319

كتاب القضاء وهو فصل الامر قولا أو فعلا وفي المقائيس انه أصل صحيح يدل على احكام أمر واتقانه والفاذه وفي الشرع ولاية الحكم شرعا لمن له
أهلية الفتوى بجزئيات القوانين الشرعية على؟ اشخاص معنية يتعلق باثبات الحقوق واستيفائها ولمستحقها وفيه مقاصد تسعة الأول في التولية و
العزل وفيه فصول ثلاثة الأول في التولية وانما تثبت عندنا بإذن الامام أو نائبه فان له الرياسة العامة فلا رياسة لاحد الا باذنه بتوسط أولا به حاضرا كان أو
غائبا ولا تثبت بنصب أهل البلد إذ ليس لهم أن يفوضوا من مناسب الامام شيئا إلى أحد وعن الصادق عليه السلام في خبر سليمان بن خالد اتقوا الحكومة فان الحكومة انما هي
للامام العالم بالقضاء العادل في المسلمين كنبي أو وصى نبي وقال أمير المؤمنين عليه السلام يا شريح قد جلست مجلسا لا يجلسه الا نبي أو وصى نبي أو شقى ولكن لو تراضى الخصمان بحكم
بعض الرعية فحكم بينهما جاز عندنا وإن كان الامام حاضرا أو هناك قاضي منصوب منه لقوله تعالى ومن لم يحكم بما انزل الله الآية وللدخول في عموم ما دل على وجوب الامر
بالمعروف والنهي عن المنكر ولنحو قول الصادق عليه السلام لأبي خديجة إياكم أن يحاكم بعضكم بعضا إلى أهل
الجور ولكن انظروا إلى رجل منكم يعلم شيئا من قضائنا فاجعلوه بينكم فان
جعلته قاضيا فتحاكموا إليه وقول النبي صلى الله عليه وآله وسلم من حكم بين الاثنين فتراضيا به فلم يعدل فعليه لعنة الله لدلالته على الجواز مع العدل ولما حكى من ثبوته في زمن النبي صلى الله عليه وآله وعن بعض العامة
المنع منه ولزمها حكمه لنحو قول الصادق عليه السلام لعمر بن حنظلة انظر لاوا إلى من كان منكم وقد روى حديثنا ونظر في حلالنا وحرامنا وعرف احكامنا فارضوا به حكما فاني قد
جعلته عليكم حاكما فإذا حكم بحكمنا فلم يقبل منه فإنما بحكم الله استخف وعلينا ردوا الرد علينا الراد على الله وهو على حد الشرك بالله وحكمه لازم نافذ في كل الاحكام
في حقوق الناس وحقوق الله حتى العقوبات للعمومات وإن كان في جواز اقامته لها الاشكال الآتي ولا يجوز نقض ما حكم به صحيحا فيما لا ينقض فيه الاحكام وان لم
يرضيا بحكمه بعده خلافا لبعض العامة فاعتبر رضاهما بعد الحكم أيضا واحتمله بعض الأصحاب وانما يلزم حكمه ولا يجوز نقضه إذا كان بشرائط القاضي المنصوب عن
الامام اتفاقا نعم لو رجع أحدهما عن تحكيمه قبل حكمه لم ينفذ حكمه كما إذا أقام المدعي البينة فقال المنكر قبل الحكم عزلتك وفي حال الغيبة ينفذ قضاء الفقيه
الجامع الشرايط الافتاء وان لم يرضيا بحكمه من رأس اتفاقا كما يظهر فإنه منصوب من الامام في نحو ما سمعته من الخبرين بل ظاهرهما العموم بحال الحضور فمن عدل عنه إلى
قضاة الجور لا للضرورة كان عاصيا وان اتفق انه حكم بالحق وكذا فقال إن
تعذر الفقيه الجامع للشرائط ولم يدع ضرورة إلى الرفع إليهم لأنهم ليسوا أهلا لذلك
وفي الاخبار وهي كثيرة كقول الصادق عليه السلام لأبي خديجة إياكم فقال إن
يحاكم بعضكم بعضا إلى أهل الجور ولأبي بصير أيما رجل كان بينه وبين أخ له مما رآه في
حق فدعاه إلى رجل من اخوانه ليحكم بينه وبينه فأبي أن يرافعه إلى هؤلاء كان بمنزلة الذين قال الله تعالى ألم تر إلى الذين يزعمون أنهم امنوا بما انزل إليك وما انزل
من قبلك يريدون أن يتحاكموا إلى الطاغوت وقد أمروا أن يكفروا به وعن محمد بن مسلم قال مر بي أبو جعفر أو أبو عبد الله عليهما السلام وانا جالس عند قاض بالمدينة فدخلت
عليه من القد فقال لي ما مجلس رأيتك فيه أمس قال قلت جعلت فداك فقال إن
هذا القاضي لي يكرم فربما جلست إليه فقال لي وما يؤمنك أن ينزل اللعته؟ فتعم
من في المجلس وكان ما يأخذه بحكمهم سحتا كما في خبر عمر بن حنظلة سأل الصادق عليه السلام عن رجلين من أصحابنا يكون بينهما منازعة في دين أو ميراث فتحاكما إلى السلطان
أو إلى القضاة أيحل ذلك فقال من تحاكم إلى الطاغوت فحكم فإنما يأخذ سحتا وإن كان حقه ثابتا لأنه اخذ بحكم الطاغوت وقد أمر الله عز وجل أن يكفروا بها وخبر
أبي بصير قال له عند قول الله عز وجل في كتابه ولا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل وتدلوا بها إلى الحكام فقال يا أبا بصير أن الله عز وجل قد علم أن في الأمة
حاكما يجورون إما انه لم يعن حكام العدل ولكنه عني حكام الجور يا أبا محمد انه لو كان لك على رجل حق (إلى حاكم أهل العدل فأبي عليك الا أن ترافعك صح) فدعوته إلى حاكم أهل الجور ليقضوا له كان ممن حاكم
إلى الطاغوت وهو قول الله تعالى ألم تر إلى الذين يزعمون أنهم امنوا بما انزل إليك وما انزل من قبلك يريدون أن يتحاكموا إلى الطاغوت هذا مع الاختيار و
إما عند الضرورة كما إذا توقف أخذ الحق على الرفع إليهم فلا بأس به بل ربما وجب إذ لا ضرر ولا حرج في الدين ولو تعدد الفقيه الجامع للشرائط تخير المدعي فإنه
الذي يرافع ولو ترك ترك الا المنكر في الترافع إلى من شاء فقال إن
تساووا في العلم أو الزهد ولو كان أحدهم أفضل في الفقه تعين الترافع إليه حال الغيبة لأنه أبعد من
الخطاء وأقرب من نيابة الامام ولقبح ترجيح المرجوح وإن كان المفضول أزهد إذا تساويا في استجماع الشرائط فان العمدة في ذلك العلم مع ورع تحجر عن الكذب
والمسامحة فان تساويا في العلم فالأزهد فقال الصادق عليه السلام في خبر داود بن الحصين إذا اختلف عدلان ينظر إلى أفقههما واعلمهما بأحاديثنا وأورعهما فينفذ
حكمه ولا يلتفت إلى الأخر وقال له عليه السلام عمر بن حنظلة في رجلين اختار كل واحد منهما رجلا فرضيا أن يكونا ناظرين في حقهما فاختلفا فيما حكما وكلاهما اختلفا
في حديثنا قال الحكم ما حكم به أعدلهما وافقهما وأصدقهما في الحديث وأورعهما ولا يلتفت إلى ما يحكم به الأخر قال قلت فإنهما عدلان مرضيان عند أصحابنا
ليس يتفاضل واحد منهما على صاحبه قال فقال ينظر إلى ما كان من روايتهما عنا في ذلك الذي حكما به المجمع عليه بين أصحابك فتأخذ به من حكمنا ويترك الشاذ النادر
الذي ليس بمشهور عند أصحابك فان المجمع عليه لا ريب فيه وانما الأمور ثلاثة أمر بين شدة فيتبع وامر بين غيه فيجتنب وامر مشكل فيرد حكمه إلى الله عز
وجل والى الرسول قال رسول الله صلى الله عليه وآله حلال بين وحرام بين وشبهات بين ذلك فمن ترك الشبهات نجي من المحرمات ومن أخذ بالشبهات ارتكب
المحرمات وهلك من حيث لا يعلم قلت فإن كان الخبر فقال إن
عنكم مشهورين قد رواهما الثقات عنكم قال ينظر فما وافق حكمه حكم الكتاب والسنة وخالف العامة
اخذ به قلت جعلت فداك وجدنا أحد الخبرين موافقا للعامة والاخر مخالفا لها بأي الخبرين يؤخذ قال بما يخالف العامة فان فيه الرشاد قلت جعلت
فداك فان وافقهما الخبران جميعا قال ينظر إلى ما هم إليه أميل حكامهم وقضاتهم فيترك ويؤخذ بالآخر قلت فان وافق حكامهم وقضاتهم الخبران جميعا قال إذا
كان كذلك فأخرجه حتى تلقى امامك فان الوقوف عند الشبهات خير من الاقتحام في الهلكات فهل يقدم الأعلم في غير الفقه مع التساوي فيه فقال إن
كان اعلم فيما
يتوقف عليه العلم بما (جمعان) في الكتاب والسنة ويتسب؟ لا زياد البصيرة فيها كالعلوم العربية أو فيما له مدخل في المسألة الترافع فيها كان يتوقف الحكم فيها على مسألة
طبيعية أو رياضية أو نحوهما فلا شبهة في التقدم وبدون ذلك فالظاهر العدم للأصل واختصاص الاخبار بالفقه والحديث وان عم لغة إما حال ظهور الإمام فالأقرب
جواز العدول إلى المفضول وفاقا للمحقق للأصل واجتماع الشروط في المفضول والفرق بين زمان الغيبة والحضور لان خطاءه في الحضور ينجبر بنظر الامام أي يمكنه
مراجعة الامام فيما يشتبه عليه وما فيه من الورع يبعثه عليها فبذلك يضعف احتمال الخطاء في الحكم بل الغالب انه لا يرافع أحد من زمن الحضور إلى مأذون
320

بخصوصه من قبله عليه السلام في الرفع والرجوع إليه وما لم يثق الامام به لا يرخص في الرجوع وما لم يثق الامام به لا يرخص في الرجوع إليه ويحتمل العدم لعموم الاخبار وقيام الاحتمال وهكذا حكم التقليد في
الفتاوى فني حالة الغيبة والحضور ويستحب التولية أي التولي للقضاء من قبل الامام لمن يثق من نفسه للقيام بشرائطها أي التولية على الأعيان الامن وجبت عليه
التولية عينا لأنه أمر مرغوب عقلا وشرعا قال في المبسوط وعليه اجماع الأمة الا باغلابه (باغلابه من العامة صح) ثم ذكر فقال إن
خلافه لا يقدح في الاجماع مع احتمال انه امتنع منه لعلمه يعجزه
لأنه كان من أصحاب الحديث ولم يكن فقيها وعن ابن مسعود أنه قال لان اجلس يوما فاقضى بين الناس أحب إلى من عباده سنة وما ورد من الأخبار الناهية عنه
مخصوص بالاعتبار والنصوص بما لا يتولي عن عادل ومن يجوز فيه أو لا يحسنه كقوله عليه السلام من جعل قاضيا فقد ذبح بغير سكين قيل وما الذبح قال نار جهنم وقوله صلى الله عليه وآله
يؤتي بالقاضي العدل يوم القيمة فمن شدة ما يلقاه من الحساب يود فقال إن
لم يكن (قاضيا بين اثنين في تمرة صح) وقول الصادق عليه السلام فقال إن
النواويس شكت إلى الله عز وجل شدة حرها فقال عزو
جل اسكني فان مواضع القضاة أشد حر أمتك ويجب تولية على الكفاية لعموم ما أوجب الامر بالمعروف والنهي عن المنكر وعنه صلى الله عليه وآله لا يقدح أمة ليس فيهم من يأخذ
للضعيف حقه ونحوه في مرسل ابن أبي عمير عن الصادق عليه السلام ويجب على الامام تولية القضاة في البلاد لوجوب سياسته العباد عليه والحكم بما أنزل الله وانتصاف المظلوم من الظالم
وعن أمير المؤمنين عليه السلام أنه قال لعمر ثلث فقال إن
حفظهن وعملت بهن كفتك ما سواهن وان تركتهن لم ينفعك شئ سواهن قال وما هن يا أبا الحسن قال إقامة الحدود
على القريب والبعيد والحكم بكتاب الله في الرضا والسخط والقسم بالعدل بين الأحمر والأسود فإذا ولي في صقع قاضيا وجب على أهله الترافع إليه إذا احتاجوا إليه
فان امتنعوا من الترافع إليه حل قتالهم طلبا للإجابة فان الامتناع منه مخالفة لأمر الامام ولو تعدد (من هو صح) بالشرائط وتساووا فيها لم يجبر الامام أحدهم بخصوصه
على التولي على تقدير الامتناع الا أن يلزمه الامام بعينه فيجب عليه الإجابة عينا وان ساوى غيره في الشرائط في الظاهر وفاقا للخلاف لوجوب إطاعة الامام ولعل فيه خصوصية
وعنه عليه السلام إلى الزامه بغيبه وان لم يطلع عليها غيره خلافا للمبسوط والشرائع قال إذا الامام لا يلزم غيره بما ليس بلازم وهو ظاهر الوسيلة لحصره من يجب عليه عينا فيمن لا يجد الامام
سواه وحاصله فقال إن
المسألة مبنية على فرض الالزام مع التساوي ولا يمكن وهو ممنوع لما قلنا من جواز خصوصية ينفرد الإمام عليه السلام بمعرفتها وعلى عدم الوجوب هل يستحب قال
في (ط)؟ أماله كفاية أولا فان لمن يكن استحب لأنه يطيع الله في النظر بين الناس ويكون رزق يكفيه وان لم يكن له طلب الكفاية من المباح من تجارة وغيرها وحصول
الرزق له في طاعة أولي من حصوله من مباح وإن كانت له كفاية لم يخل إما أن يكون معروفا أو حامل الذكر فإن كان معروفا يقصده الناس يستفتونه ويتعلمون
منه استحب له أن لا يليه لان التدريس والتعليم طاعة وعبادة مع السلامة والامن من الغرر والقضاء وإن كان طاعة فإنه غرر لقوله عليه السلام ولى من القضاء فقد
ذبح بغير سكين فكانت السلامة أسلم لدينه وأمانته فاما أن كان حامل الذكر لا يعرف علمه ولا يعلم فضله ولا ينتفع الناس بعلمه فالمستحب فقال إن
يليه
ليدل على نفسه ويظهر فضله وينتفع الناس به ولو لم يوجد بشرائط القضاء سوى واحد لم يحل له الامتناع إذا ولاه الامام مطلقا نص له على الالزام أو
لا بل لو لم يعرف الامام بحاله وجب عليه تعريفه حاله ليوليه لان القضاء من باب الأمر بالمعروف الواجب عينا إذا لم يقم به غيره ولا يجوز (فقال إن
صح) ببذل الظالم مالا
ليليه لأنه كالرشوة ويظهر التوقف من المحقق الا أن يعلم من تعين عليه أن الظالم لا يوليه الا بالمال فيجوز بذله بل يجب لأنه مقدمة للواجب وكذا البذل لئلا يعزله
الظالم أو يعزل منصوب من قبله لا يصلح له وهل يجوز أن يبذل العادل لبيت المال شيئا للتولية أو الامن من العزل وجهان أقربهما الجواز ولا يجوز قبول الولاية
من قبل الظالم لأنه ركون إليه وإعانة له على غصب منصب الامام وعن الصادق عليه السلام ولاية أهل العدل الذين أمر الله بولايتهم وتوليتهم وقبولها والعمل لهم فرض من
الله وطاعتهم واجبة ولا يحل لمن امروه بالعمل لهم أي يتخلف عن امرهم وولاة الجور واتباعهم والعاملون لهم في معصية الله غير جايز لمن دعوه إلى خدمتهم و
العمل لهم إجابة دعوتهم ولا القبول منهم الا إذا عرف من نفسه التمكن من الحكم بالحق فيجوز القبول ويجب إذا توقف عليه إقامة الحق من باب المقدمة فيقصد التولي
من قبل الإمام العادل وان ولاه الظالم في الظاهر ومن هذا القبيل تولي يوسف من قبل الملك وقال المرتضى في مسألة له فان قيل أليس بهذه الولاية معظما
للظالم ومظهرا فرض طاعته وهذا وجه قبيح لا محالة كان غنيا عنه لولا منه الولاية قلنا إذا كان متغلب على الدين فلا بد لمن هو في بلاده وعلى الظاهر من جملة
رعيته من اظهار تعظيمه وتبجيله والانقياد له على وجه فرض الطاعة فهذا المتولي من قبله لو لم يكن متوليا لشئ لكان لا بد له مع المتغلب عن اظهار جميع ما
ذكرناه من فنون التعظيم للتقية والخوف فليس يدخل في الولاية في شئ من ذلك لم يكن يلزمه لو لم يكن واليا ويتمكن بالولاية من أمر بمعروف ونهي عن منكر فيجب
أن يتوصل بها إلى ذلك قال فان قيل أرأيتم لو غلب على ظنه انه كما يتمكن بالولاية عن أمر ببعض المعروف ونهي عن بعض المنكر فإنه يلزم على هذه الولاية أفعالا
منكرة قبيحة لولا هذه الولاية لم يلزمه قلنا إذا كان لا يجد عن هذه الأفعال القبيحة محيصا ولا بد أن تكون الولاية سببا لذلك ولو لم يتول لم يلزمه أن يفعل
هذه الأفعال القبيحة فان الولاية حينئذ تكون قبيحة لا يجوز أن يدخل فيها مختار انتهي وما ذكره من عدم الجواز حينئذ لا يصح على اطلاقه فان كثيرا من المنكرات يجوز ارتكابها
أو يجب للامر ببعض المعروفات أو النهي عن بعض المنكرات فإن لم يعلم من يوليه الظالم من نفسه التمكن من الحكم بالحق لم يحد له القبول الا مع الالزام فيجوز تقية إذا
خاف على النفس أو المال أو المال أو الأهل من نفسه أو من المؤمنين واقتصر السيد على الخوف على النفس وعليه بعد التولي التحرز من الظالم والاجتهاد في الحكم بالحق ما
أمكنه فإذا اضطر في واقعة إلى الحكم بالباطل حكم به تقية الا أن يكون الحكم في قتل من لا يحل قتله فيحرم مطلقا إذ لا تقية في الدماء اتفاقا ولو تغير عليه القضاء
بأن لم يكن من يصلح له سواء وخاف على نفسه الخيانة فقال إن
تولاه لم يسقط عنه بل وجب عليه الطلب وترك الخيانة لتمكنه منهما فان وجد من؟؟ أصلح منه حرم عليه الطلب
لسقوط وجوب الطلب بوجود من فيه الكفاية ووجوب دفع الخوف وللقاضي من قبل الإمام العادل الاستخلاف مع الاذن صريحا أو فحوي أو بشاهد الحال كان
يكون ولايته متسعة لا ينضبط بالواحد فيجوز له الاستخلاف فيما اذن له صريحا أو فحوى أو شهدت الحال به لا مطلقا ولو منعه عن الاستخلاف حرم اتفاقا
وكذا لو اطلق فان القضاء عن مناصب الامام لا يجوز لغيره التصرف فيه الا باذنه وقد يحتمل الجواز مع الاطلاق لأنه فوض إليه النظر في المصالح العامة
فله الاستخلاف كالامام ولأنه حيث حيث ولا موثق بنظره وضعفهما ظاهر وتثبت الولاية بالاستفاضة كما يتسبب بالنسب والملك المطلق والموت والنكاح
والوقوف والعتق (والرق صح) والولاء وانما خصت لكثرة الاستفاضة فيها وعسر إقامة البينة عليها غالبا وهل يشترط العلم أو متاخمة أو يكفي غلبة الظن أوجه ويؤيد
321

الأخير قول الصادق عليه السلام في خبر يونس عن بعض رجاله خمسة أشياء يجب على الناس الاخذ فيها بظاهر الحكم الولايات والمناكح والذبايح والشهادات
والانساب وفي (ط) ذكر الخلاف في ثبوت الولاية والنسب والموت والملك المطلق بالاستفاضة وقال والذي أقوله فقال إن
الاستفاضة أن بلغت إلى حد يوجب
العلم فإنه يثبت الولاية بها وان لم يبلغ ذلك لم يثبت ثم ذكر النكاح والوقف والعتق وقال والكل على هذين الوجهين قال قوم يثبت بالاستفاضة و
قال آخرون لا يثبت يقوي في نفسي في هذه المسائل انها تثبت بالاستفاضة وعليه يدل اخبارنا ولو لم يستفض الولاية سير الامام معه شاهدين عدلين
على الولاية وربما قيل بالمنع لان الحجة انما يقام عند حاكم والحاكم المعزول قد ارتفع حكمه بنصب الحاكم الجديد أو وصول خبره ورفع بجواز اشتراط عدله بثبوت
ولاية الثاني عنده وبجواز ثبوته عند حاكم غير معزول قريب من محل الولاية ولا يجب قبول قوله مع عدم البينة حينئذ لم يستفض وان شهدت له الأمارات الظنية
من مكتوب ونحوه التحكيم سايغ وإن كان في البلد قاض بل الإمام عليه السلام كما عرفت وحكمه؟؟؟ عليها فيما حكاه فيه وهل له الحبس واستيفاء العقوبة اشكال
من عموم أدلة الامر بالمعروف والنهي عن المنكر وأدلة التحكيم الناهية عن الرد على من له أهلية وافضاء تعطيلها إلى الفساد وقول الصادق عليه السلام لحفص
ابن غياث إقامة الحدود إلى من إليه الحكم وخيرة السيد والشيخ في التبيان وجماعة ومن الاحتياط في الدماء وعصمتها واشتراك الحدود بين حق الله وحق الناس والتحكيم انما
هو في حقوق الناس وهو قول (خ) في (يه) والاقتصاد سلار وجماعة ولا ينفذ حكمه على غير المتراضيين لا يضرب دية الخطاء على عاقلة الراضي بحكمه ويجوز للامام ومن
له نصب القاضي أن يوليه عموم النظر وخصوص العمل أي في بعض البلاد بان يقلده جميع الأحكام في بلد بعينه فينفذ حكمه مطلقا في أهله ومن يأتي إليه من غيرهم وان
يقلده خصوص النظر في عموم العمل مثل أن يقول جعلت إليك الحكم في المداينات خاصة في جميع ولايتي فلا ينفذ حكمه في غيرها ولو قال الإمام عليه السلام من نظر في الحكم بين فلان
وفلان فقد وليته ففي انعقاد الولاية فيه بذلك نظر من التعليق والابهام الشامل لمن لا يصلح للتولية مع أن التولية توكيل يشترط فيه التنجيز والتعيين و
من أنها اذن في القضاء وهو يتضمنه والاطلاق من تصرف إلى من له أهلية واشتراط التعيين ممنوع ونحوه الكلام إذا علق التولية العامة بمثل ذلك وأبهم والألفاظ
التي ينعقد بها الولاية سبعة أنواع ما يؤدي التولية نحو ولبتك الحكم وما يؤدي التقليد ونحو قلدتك الحكم وما يفيد الاستنابة نحو استنبتك فيه وما يفيد
الاستخلاف نحو استخلفتك وما يفيد رد الحكم إليه نحو رددت إليك الحكم وما يفيد التفويض نحو فوضت إليك الحكم ونحو أذنت لك في الحكم وأوصبته؟
عليك أو جعلتك قاضيا أو حاكما أو رخصت أن يدخل فيما ذكر
الفصل الثاني في صفات القاضي ويشترط فيه البلوغ والعقل والذكورة والعدالة وطهارة المولد و
العلم اتفاقا فلا ينفذ قضاء الصبي وإن كان مراهقا ولا المجنون مطبقا أو دوريا فإنهما لا يصلحان للولاية على أنفسهما فأولى أن لا يصلحا لها على الناس ولا
الكافر ولا الفاسق وهو يعم غير المؤمن من فرق الاسلام لعدم الثقة والصلاحية للإمامة في الصلاة وللشهادة فالقضاء أولي والاخبار الامرة بالتقاضي
إلى رجل منكم يخرج غير المؤمن ونفي السبيل للكافر على المسلم يخرج الكافر ومن العامة من جوز تولية الكافر على أهل ملته أو نحلته ولا المرأة وان جمعت باقي
باقي الشرائط لما في الاخبار من نقصان عقلها ودينها وقيام اثنتين منهن مقام رجل في الشهادة غالبا وعدم صلاحيتها للإمامة في الصلاة للرجال وقول
الباقر عليه السلام في خبر جابر ولا تولي المرأة والقضاء ولا تولي الامارة وأجاز أبو حنيفة توليتها فيما يقبل فيه شهادتها وابن جوير مطلقا ولا ولد الزنا أما على القول
بكفره فلما مر واما على الأخر لبعده عن الإمامة في الصلاة في الصلاة وقبول الشهادة فعن الولاية أولي ولا الجاهل بالأحكام نظرا وتقليدا ولا المقلد غير المستقل
بشرائط الفتوى للاخر في الاخبار بالتحاكم إلى من عرف الاحكام ونظر في الحلال والحرام ونحو وان تقولوا على الله ما لا تعلمون وكلا تقف ما ليس لك به علم
وقول الباقر عليه السلام في صحيحة أبي عبيدة من أفتى الناس بغير علم ولا هدى من الله لعنته ملائكة الرحمة وملائكة العذاب ولحقه وزر من عمل بفتياه؟ ونحو قول الصادق عليه السلام
في مرفوع البر في القضاة أربعة ثلاثة في النار وواحد في الجنة رجل قضي يجوز وهو يعلم فهو في النار ورجل قضي بجور وهو لا يعلم أنه قضي بالجور فهو في النار
ورجل قضي بالحق وهو لا يعلم فهو في النار ورجل قضي بالحق وهو يعلم فهو وفي الجنة وفي خبر سليمان بن خالد اتقوا الحكومة فان الحكومة انما هي للامام العالم بالقضاء
العادل في المسلمين كنبي أو وصي نبي وقول أمير المؤمنين عليه السلام في خبر إسحاق بن عمار لشريح يا شريح قد جلست مجلسا لا يجلسه الا نبي أو وصى نبي أو شقى ولا يكتفي
عندنا بفتوى العلماء وتقليدهم فيها بل لا بد من اجتهاده فيما يقضي به خلافا لبعض العامة ويجب أن يكون عالما بالفعل أو بالقوة القريبة منه بجميع ما وليه
بالاجتهاد دون التقليد فلا يكفي علمه ببعضه إذا لم يتمكن من الاجتهاد في الباقي؟ ولعين ما تقدم ونحو قول الصادق عليه السلام في خبر عمر بن حنظلة
وعرف احكامنا بالجمع المضاف إلى المعرفة نعم فقال إن
تجزأت التولية كفى التمكن
من الاجتهاد فيما ولسيد دون غيره فقال إن
اعتبرنا التجزي في الاجتهاد وهو ظاهر هذا الكلام و صريحه في (يب) والتحرير وربما يؤيده قول الصادق عليه السلام في خبر أبي خديجة
ولكن انظروا إلى رجل منكم يعلم شيئا من قضائنا فاجعلوه بينكم فاني قد جعلته قاضيا فكأنه يعني فاجعلوه بينكم فيما يعلمه فاني قد جعلته قاضيا في ذلك ومن لم
ير التجرء فيه كأنه ينزل على العلم بالفعل أو على أن الناس كلهم انما يعلمون من قضائهم عليه السلام شيئا أو ينزل التنكير على التكثير واما حسن هشام بن سالم عن الصادق عليه السلام
قال لما ولي أمير المؤمنين عليه السلام شريحا القضاء اشترط عليه أن لا ينفذ القضاء حتى يعرض عليه فإنما يدل على جواز تقليد القاضي إذا لم يكن توليته عليه السلام له عن تقية
مع فقال إن
هذا الشرط يخرجه عن الولاية فهو من الطايف حيله عليه السلام في الجمع بين استرضاء الخالق والخلق ويجب فقال إن
يكون ضابطا غير نساء؟ ليكون على ذكر من الاحكام و
الاخبار ومن قضاياه وما يثبت لديه ويوافق الكتاب في اشتراط الارشاد والتبصرة والتلخيص والدروس ويخالفه التحرير وظاهر غيره وهو الظاهر فان علمه وعدالته
يمنعان من الحكم الابعد تذكر المنسي ويجب أن يكون محافظا على فعل الواجبات أمينا وهما داخلان في العدالة كما نص عليه في النافع وان أراد بهما الزيادة على
ما يعتبر في العدالة لم يكن على اشتراطهما دليل وعلى اشتراط الضبط لو غلب عليه النسيان أو ساوى ذكره لم يجز توليته وان طرءه بعدها الغزل وفي
اشتراطه عمله بالكتابة اشكال من انتفائه في النبي ففيه أولى وكل من الانتفاء والأولوية ممنوع إما الأول فلانه صلى الله عليه وآله انما كان فاقدا لها قبل البعثة و
يؤيده ما في العلل من خبر جعفر بن محمد الصوفي انه سئل الرضا عليه السلام لم سمى النبي الأمي فقال ما تقول الناس قال يزعمون أنه انما سمى الأمي لأنه لم يحسن أن يكتب
322

فقال عليه السلام كذبوا عليهم لعنة الله اني ذلك والله يقول في محكم كتابه وهو الذي بعث في الأميين رسولا منهم يتلوا عليهم آياته ويزكيهم ويعلمهم
الكتاب والحكمة فكيف كان يعلمهم ما لا يحسن والله لقد كان رسول الله صلى الله عليه وآله يقرء ويكتب باثنين وسبعين أو قال بثلاثة وسبعين لسانا وانما سمي الأمي
لأنه كان من أهل مكة ومكة من أمهات القري وذلك قول الله عز وجل لتنذر أم القري ومن حولها ومرفوع علي بن حسان وعلي بن أسباط وغيره عن الباقر عليه السلام
قال له عليه السلام فقال إن
الناس يزعمون فقال إن
رسول الله صلى الله عليه وآله لم يكتب ولم يقرء فقال كذبوا لعنهم الله اني يكون ذلك وقد قال الله عز وجل وهو الذي بعث في الأميين رسولا منهم
يتلوا عليهم آياته ويزكيهم ويعلمهم الكتاب والحكمة فكيف يعلمهم الكتاب والحكمة وليس يحسن أن يقرء أو يكتب قال فلم سمي النبي الأمي قال نسب إلى مكة وذلك قول الله عز
وجل لتنذر أم القري ومن حولها فأم القري مكة فقيل أمي لذلك واما الثاني فلاختصاصه بالعصمة والوحي المغنيين عن الكتابة ومن اضطرار القاضي إلى ضبط
أمور لا ينضبط الغير النبي صلى الله عليه وآله الا بالكتابة وكذا في اشتراط البصر اشكال من افتقاره إلى التميز بين الخصوم ولا يتيسر غالبا بدونه ونفوذ شهادته في كل شئ
مع أنها لا ينفذ من الأعمى غالبا ومن الأصل وامكان التميز ولو ببينة وعمى شعيب ويعقوب وهو بعد التسليم لا يجدي لنبوتهما والأقرب اشتراطهما وفاقا
للشيخ وابني سعيد والأقرب اشتراط الحرية وفاقا للشيخ لان العبد مقهور مأمور لا يصلح للولاية وخلافا للمحقق للعموم والأصل والأقرب اشتراط السلامة
من الخرس إذ لا طريق إلى معرفة حكم الأخرس الا بالإشارة وانما هي يورث الظن فلا يجوز الشهادة بحكمه إذ لا شهادة الا عن علم فيؤدي إلى جهل المتخاصمين بالحكم
غالبا ويحتمل العدم للأصل والعموم (وامكان الكتابة وفيهم الإشارة ولا يشترط السلامة من الصمم فإنه لعلمه وعدالته لا يحكم الا إذا علم بالحال مع الأصل والعموم صح) في الايضاح لو امتنع سماعه لم يصح توليته اجماعا لامتناع سماع البينات والاقرارات والايمان ولو تعذرت الشرايط
وغلب على الولايات متغلبون فسبقه لم ينفذ حكم من ولاه صاحب الشوكة وان وافق الحق ويجوز تعدد القضاء في بلد واحد سواء شرك الامام القضاء بينهم بأن
جعل كلا منهما كذا بخطه (ره) ولا بأس به مستقلا في تمام البلد في جميع الأحكام فيجوز لأهله الترافع إلى أيهم أرادوا توافقوا في الحكم أولا أو فوض إلى
كل منهم محلة وطرفا من البلد أو الاحكام لوجود المقتضي وانتفاء المانع ولعموم الأدلة واجماع المجتهدين والصالحين للقضاء في أكثر الاعصار في بلد
واحد مع أنهم قضاة في زمن الغيبة بنص الإمام عليه السلام ولأنه نيابة عن الامام فيتبع اختيار المنوب كالوكيلين والوصيين وقد احتمل المنع من التشريك
كما في الولاية العظمى التي للامام ولوقع التنازع بين الخصوص ويندفع بتقديم اخبار المدعي ولو شرط عليهما اتفاقهما في حكم أي في نوع من الاحكام أو
صنف أو في حكم فالأقرب الجواز للأصل والعموم وكونه في معني تخصيص ولايتهما بما يتفقان عليه فيكون أوثق وغايته وقوف الحكم عند اختلافهما ويحتمل
العدم لأنهما فقال إن
صلحا للقضاء فلا معني لاشتراط اتفاقهما مع ظهور اختلاف الاجتهاد كثيرا والا فلا معني لتوليتهما ولاستلزامه تعطل كثير من الاحكام
لعدم اتفاقهما وإذا استقل كل منهما في جميع البلد تخير المدعي لا المدعي عليه في المرافعة إلى أيهما شاء توافقا في الحكم أو تخالفا ولو اقتضت المصلحة تولية من
لم يستكمل الشرائط ففي الجواز مراعاة للمصلحة نظر من انتفاء الشرط ومن المصلحة أو تولية شريح والأقرب المنع كما في التحرير قال وتولية علي عليه السلام لمن لا يرتضيه
ليس بحجة لأنه كان يشاركه فيما ينفذه فيكون هو عليه السلام الحاكم في تلك الواقعة بالحقيقة وكل من لا يقبل شهادته ولا ينفد حكمه على من لا يقبل شهادته عليه كالولد
على والده والعبد على سيده والعد وعلى عدوه لان الحكم شهادة وزيادة وخص بعضهم المنع بقاضي التحكيم وفي التحرير ولو تولي وصي اليتيم القضاء فهل يقضي
له ما فيه نظر ينشأ من كونه خصما في حقه كما في حق نفسه ومن فقال إن
كل قاض فهو ولي الأيتام ويحكم الأب لولده وعليه وكذا الأخ لأخيه وعليه كما يجوز الشهادة
ولا يجوز أن يكون الحاكم أحد المتنازعين بل يجب أن يكون غيرهما والا لم يكن حكم ولان نزاع وإذا ولي القضاء من لا يتعين عليه فالأفضل ترك الرزق له أي للقضاء
أو القاضي من بيت المال فقال إن
كان ذا كفاية توفيرا على ساير المصالح ويسوغ له الارتزاق منه على القضاء لأنه من المصالح المهمة للمسلمين وبيت المال بعد لها
مع أنه لم يتعين عليه وكذا يجوز له الارتزاق منه إذا تعين عليه ولم يكن ذا كفاية لجوازه لغيره ممن لا كفاية له فله أولي ولو كان ذا كفاية لم يجز له الاخذ
منه عليه لأنه يؤدي بالقضاء واجبا ولا اجرة على الواجب واجازه الشيخان لأنه من المصالح المهمة ومنع فقال إن
لا اجره على الواجب مطلقا والا لم يوجر المجاهدون
ولو أخذ الجعل من المتحاكمين فإن لم يتعين للحكم وحصلت الضرورة بأن لم يكن له كفاية ولا كان بيت مال يرتزق قيل جاز لأنه بعدم التعين عليه كالمباح
ولأنه إذا تعدد القاضي واشتركوا في الضرورة فإن لم يجز لهم الأخذ لزم تعطل الأحكام فقال إن
امتنعوا من الحكم واشتغلوا بالكسب لمعاشهم وان اشتغلوا بالقضاء
أو بعضهم عن التكسب لزم الضرر أو التكليف بما لا يطاق ولو ثم هذا الدليل جاز الأخذ مع التعين بطريق الأولى إذا مع التعدد ربما أمكن الجمع بين القضاء والتكسب
ولذا اجازه الشافعي مطلقا والأقرب المنع لعموم الأخبار الناهية عن أخذ الرشا والهدايا وللاحتياط والاجماع كذا في الخلاف وفي (ط) عندنا لا يجوز بحال ولأنه
واجب عينا أو كفاية ولا أجرة على الواجب ولأنه عمل لنفسه لا للمتحاكمين وعلى الجواز فالظاهر جواز التشريك والتخصيص بأيهما شاء محقا كان أو مبطلا ويحتمل الاختصاص
بالحق والمنشاء احتمال التبعية العمل وللنفع وان تعين للقضاء أو كان مكتفيا بما له فعلا أو قوة؟ وبما يرزق من بيت المال لم يجز له أخذ الجعل قولا واحدا أما الشاهد
فلا يحل له الاجر على الإقامة والتحمل وان لم يتعين عليه للوجوب وللنهي عن تركهما في الكتاب والسنة كقوله تعالى ومن يكتمها فإنه اثم قلبه ولا يأب الشهداء إذا ما دعوا
ونحوهما من الاخبار والامر بالإقامة لله في قوله وأقيموا الشهادة لله ولرد شهادة الأجير في أخبار كقول الصادق عليه السلام في خبر العلا بن سيابة كان أمير
المؤمنين عليه السلام لا يجيز شهادة الأجير ويجوز للمؤذن والقاسم وكانت القاضي ومترجمه الكيال والوزان لبيت المال ومعلم القرآن والآداب وصاحب الديوان
للقاضي ووالي بيت المال أن يأخذوا الرزق من بيت المال لان بيت المال معد للمصالح وذلك كله من المصلح وان لم يجز لبعضهم أخذ الأجرة خاتمة شرائط
الاجتهاد المبيحة للقضاء والافتاء الكائنة في العلم ويمكن التعلق بالافتاء معرفة تسعة أشياء الكتاب والسنة والاجماع والخلاف أي معرفة أن المسألة مجمع عليه أو
يختلف فيها لئلا يقضي أو يفتي بخلاف الاجماع وأدلة العقل التي هي حجج شرعية عندنا من الاستصحاب ومنه ابراء الأصلية وغيرهما كالإباحة الأصلية والتأسي والدوران فقال إن
اعتمد عليه والاحتياط والتحرز عن الدور والقياس مع الاشتراك في العلة المنصوصة ومفهومي الموافقة والمخالفة ونحو ذلك ولسان العرب وهو العمدة
في معرفة الكتاب والسنة وأصول العقايد بالبراهين العقلية فيما يتم عليه والا فبالسمع كالمعاد وما يتعلق به وأصول الفقه وهي طرق الاستدلال بالكتاب والسنة
323

والاجماع وأدلة العقل وشرايط البرهان التي يتضمنها المنطق إما الكتاب فيحتاج معرفته إلى عشرة أشياء العام والخاص والمطلق والمقيد والمحكم و
المتشابه والمجمل والمبين ويدخل فيها الظاهر والمؤول وكل منهما في الأمر والنهي وغيرهما وتشتمل الكل قضية الألفاظ وكيفية الدلالات والناسخ والمنسوخ
كل ذلك في الآيات المتعلقة بالأحكام وهي نحو خمسمأة أية ولا يلزمه معرفة جميع آيات القرآن العزيز والاجتهاد في مضامينها ولا حفظ تلك الخمسمائة أية بل
استحضارها متى شاء ولو بالرجوع إلى أصل يتضمنها واما السنة فيحتاج معرفتها إلى معرفة ما يتعلق منها بالأحكام (الشرعية صح) دون غيرها ويكفي في معرفتها الرجوع
إلى أصول يتضمنها متى شاء ويعرف فيها مع ما مر في الكتاب المتواتر والآحاد والمسند والمتصل إلى المعصوم والمنقطع عنه والمرسل ويعرف الرواة أو أحوالهم
من الثقة وعدمها واما الاجماع والخلاف يحتاج معرفتهما إلى أن يعرف طريق ثبوته وشرط الاستدلال به ومسائل الاجماع والخلاف ولو بالتمكن من
الرجوع إلى أصول يعرفه في كل مسألة يريد الحكم فيها انها مما أجمع فيها على حكم أو اختلف فيها واما أدلة العقل فيحتاج معرفتها إلى معرفة مسائل أدلة العقل
أي تميز المسائل التي يمكن الاستدلال فيها بها من غيرها وهو يرجع إلى معرفة شرائط الاستدلال بها ويجوز أن يريد التكرير لما تقدم والتنبيه على أن معرفة
أدلة العقل ليست الا معرفتها ولا بد من أن يعرف تعارض الأدلة المذكورة كلها من الكتاب والسنة والاجماع وأدلة كل منهما مع مجانسته كالكتاب مع
الكتاب وهكذا أو مع مخالفته كالكتاب مع السنة وهكذا والتراجيح بالوجوه المقررة في الأصول المذلولة عليها بالاخبار اي يعرف مواضع التعارض وقضية
من التوقف أو التخير وعدمه وقضية من العمل بالراجح ويمكن تعميم التعارض لما بالحقيقة وما بالظاهر وإن كان يزول عند النظر في وجوه الترجيح ولا بد من أن
يعرف من لسان العرب والعلوم التي يتوقف عليها معرفته من علم متن اللغة والنحو التصريف وموارد الاستعمال والحقيقة والمجاز والكناية وما بينها من التراجيح
ولعله أدخلهما في اللغة ما يتعلق بالقرآن المحتاج إليه في الأحكام وهي ما مر من نحو خمسماءة أية ولسنة المفتقرة إليها فيها فلا يلزمه الزيادة على ذلك
ولا يضر الافتقار في كثير من دقايق ذلك إلى الرجوع إلى الكتب المعدة في العلوم المذكورة ولكن لا بد من تتبع الكتب بحيث يحصل العلم العادي أو الظن بأحد
ما تردد فيه ولا يقتصر على كتاب أو كتابين كما ترى كثيرا من الفقهاء يقتصرون في المسألة اللغوية على نحو الصحاح وحده والنحوية على نحو المفصل أو كتاب
ولا بد من مع ذلك من التمهر والاقتدار الكامل والملكة القوية التي لا يحتاج في أكثرها إلى الكتب والا لم يعتمد على فهمه وأخطأ كثيرا ومن كان كذلك علم من القرآن و
السنة ما يحتاج إليه (وما لا يحتاج إليه صح) الا نادر أو يشترط مع ذلك أن يكون ذا قوة يتمكن بها من استخراج الفروع من الأصول أي الجزئيات من الكليات المدلول عليها بالنص أو
الاجماع أو بدليل من أدلة العقل ولا يكفيه حفظ ذلك المتقدم من التسعة لأشياء كله من دون قوة الاستخراج ولا يشترط معرفة المسائل التي فرعها
الفقهاء من الأصول ولكن يحسن تتبعها لتقوية ملكة التفريع وفي تجري الاجتهاد بأن يقدر على معرفة بعض المسائل عن دليلها التفصيلي بمعرفة مداركها دون
بعض اشكال من الشك في أنه هل يمكن لمن لم يحصل المعرفة التامة الكافية في جميع المسائل من تحصيلها في بعضها الأقرب جوازه لجواز أن لا يعرف من اللغة
أو الصرف أو النحو أو من موارد الاستعمال أو من أدلة العقل الا ما يتعلق بمسألة أو مسائل كان يكون أية أو خبر تضمن حكما بالمنطوق واخر بالمفهوم فعرف
الكلمات التي في النص وموارد استعمالاتها ومن أدلة العقل مفهوم الموافقة أو المخالفة وعلم فقال إن
الاجماع في المسألة ولا يعرف ساير أدلة العقل أو لا يعرف
من ساير النصوص ألفاظها أو تراكيبها أو موارد استعمالاتها بحيث لا يتمكن من الرجوع إلى الأصول الموضوعة لذلك أو يتوقف استخراج بعض المسائل
من أصولها إلى قوة قريحة لا يتوقف عليها غيرها ولا أمر في هذا وفي معرفة التراكيب وموارد الاستعمالات واما في معرفة اللغة أو الصرف أو أدلة العقل
فكأنه ليس كذلك فان في اللغة والصرف أصولا يتمكن من الرجوع إليها فيما لا يعرفه منها وما لم يعرف أدلة العقل كلها احتمل أن يكون من أدلة ما يعارض
ما عرفه في المسألة من نص أو دليل عقلي وأما التوقف في بعض المسائل لتعارض الأدلة عنده أو
عدم الاجتهاد فيها فليس من التجري في شئ
الفصل الثالث
في العزل ولا ينعزل القاضي الا بأمرين الأول تجدد ما يمنع القضاء مما ينفي شرطا من شروطه كفسق أو جنون أو اغماء مستوعب أو عمي فقال إن اشترط البصر أو
نسيان غالب واما الاغماء السريع الزوال أو النسيان النادر فكالنوم ولو جن افاق أو فسق ثم تاب ففي عود ولايته ضعف لان تجدد المانع أبطل
حكم النصب فلا يعود الا بنصب جديد ويحتمل العود بناء على أنه انما منع من ترتب الأثر على النصب فإذا زال زال اثره لوجود الموجب وانتفاء المانع كالنوم و
الغفلة والاغماء السريع الزوال لاشتراك الجميع في المنع من القضاء حالتها وسواء في انعزال القاضي بتجدد المانع عزله الامام أولا وسواء إذا عزله اشهد
على عزله أو لا بلغه الخبر أم لا ولو حكم مع الانعزال بالمانع لم ينفذ حكمه الثاني سقوطه ولاية الأصل الذي نصبه فلو تجدد فسق المنوب أو جنونه
أو عزله أو موته انعزل النائب عنه سواء عزله الامام أو لا لأنه فرعه كالوكيل قيل لا ينعزل بذلك لان النائب عن الامام بلا واسطة إذ
الاستنابة مشروطة بإذن الامام صريحا أو فحوى أو بشهادة الحال كاتساع الصقع الذي ولاه فيه وفيه نظر من أن الاذن في الاستنابة ليس
من الاستنابة في شئ ولا سيما غير الصريح ولا يدل عليها شئ من الدلالات ولأنه لو كان النائب عنه كالنائب عن الأصل لما انعزل بعزله ومن أن
القضاء انما هو منصب امام الأصل والقضاة كلهم انما هم نوابه وان استنابهم في الظاهر نوابه وربما فصل بأنه فقال إن لم يأذن له الامام في الاستخلاف
عن نفسه ولو مات امام الأصل فالأقرب انعزال القضاة كما في (ط) و (ئر) و (ئع) و (مع) لأنهم نوابه وفروع له في الولاية ويحتمل العدم لثبوت ولايتهم شرعا
فيستصحب ولان من يصلح النيابة امام يصلح لنيابة غيره والمصلحة في نظرهم عليه السلام واحدة ولذا نفذ أحكام الفقهاء في هذه الأزمنة مع عدم ورود خبر عن
امام الزمان بتوليتهم وانما ورد عمن قبله والكل مندفع لان الولاية ثابتة ولكن بالنيابة والفرعية ولا يكفي الصلاحية ووجود المصلحة وقضاء الفقهاء
لأنه بالاجماع والاخبار المؤدية على أن الصدوق روى في اكمال الدين واتمام النعمة عن محمد بن عصام عن محمد بن يعقوب عن إسحاق بن يعقوب عن الناحية المقدسة
واما الحوادث الواقعة فارجعوا فيها إلى رواة حديثنا فإنهم حجتي عليكم وانا حجة الله ورواه الشيخ في كتابه الغنية عن جماعة عن جعفر بن محمد بن قولويه و
أبي غالب الزراري وغيرهما عن محمد بن يعقوب وإذا رأي الامام أو نائبه المصلحة في عزل القاضي المستجمع للشرائط لوجه ما أو لوجود من هو أكمل منه في إحدى
324

الشرائط عن كه؟ وجوبا أو جواز أو إذا اختل أحد الشروط فأولى وكذا إذا ارتاب منه ويكفيه غلبته الظن ويمكن ادخال جميع ذلك في وجه ما وهل يجوز عزله
اقتراحا فيه نظر من أنه استنابة وتوكيل وتفويض لمنصب من مناصبه إليه فله العزل متى شاء كما يجوز عزل الوكيل بلا سبب ومن انه ولاية شرعية فلا
يزول الا بمناف وعقد لمصلحة المسلمين من وليهم فلا يجوز العدل مع سدد الحال كالولي إذا عقد النكاح لمن له الولاية عليه ولأنه عبث وتعريض للمعزول
للقدح وضعف الكل ظاهر فالأقرب الأول كما في التحرير وهل يقف الانعزال على بلوغ الخبر فيه احتمال ينشأ من مساواته للوكيل فلا تقف كما اختاره في الوكيل
ومن القطع بعدم انزاله أي الانزال بمجرد العزل أو القاضي لو قلنا بانعزاله به للضرر أي لو انعزل قبل بلوغ الخبر لزم الضرر على الناس فيما أمضاه من الأحكام
لظهور فسادها فالانعزال بمعني الاعتزال والتجنب واللام في للضرر بمعني من أو للتقوية فقال إن
عدنياه بنفسه والكلام في قوة أن يقاوم القطع باستلزام عدم التوقف
على بلوغ الخبر للضرر ويحتمل بعيد أن يراد بالانعزال القاضي عن القضاء ويكون المعني ومن القطع بأنه لا ينعزل ما لم يبلغه الخبر للضرر والقطع بانتفائه في
الدين لعين؟ ولو قال لفظا أو كتابة إذا قرأت كتابي هذا فأنت معزول انعزل إذا قرء عليه ولا سيما إذا كان مينا أو أخبر بمضمونه أو نظر إليه فاطلع على مضمونه
لقضاء العرف بأن المراد ما يعم جميع ذلك وفيه وجه بالعدم اقتصارا على حقيقة اللفظ وقيل بعدم عزول الوقوع المعلق ولا ينعزل في المسألة قبل القراءة أو ما في
حكمها قطعا وينعزل بانعزاله كل مأذون له في شغل معين بلا خلاف وذلك كالنائب في سماع اقرارا وإقامة حدا وقسمة أو بيع على مديون واما المنصوبون في
شغل عام كقوام الأيتام والوقوف فلا ينعزلون بلا خلاف كالمتولي بين؟ للأوقاف بشرط الواقف الدين فلا ينعزلون بموت الموقوف عليهم لئلا يختل أبواب المصالح
كذا في الايضاح عن (المص) وفي انعزل نايبه في القضاء في كل ناحية بانعزاله خلاف عرفته ولو قال القاضي بعد العزل قضيت بكذا قبله لم يقبل الا بالبينة خلافا
لأحمد ولا يكفي معه شهادة واحد لان قوله هذا دعوى لا شهادة لأنه اخبار عن فعله بخلاف شهادة المرضعة بالارضاع فإنها في الحقيقة بفعل الغير وهو الارتضاع
ولو شهد مع عدل فقال إن
هذا حكم به قاض ولم يسم نفسه فاشكال من ثبوت الموجب وهو شهادة العدلين وانتفاء المانع ومن التهمة ا بجواز أن يريد حكم نفسه فلا يسمع
الا مع البيان ولو قال قضيت بكذا قبل العزل قبل قوله بغير حجة فإنه أولي من نفوذ حكمه إذا أنشأه خلافا لمالك نعم إذا قاله في س غير محل ولايته كان كقوله بعد العزل
ولو ادعي على المعزول رشوة أحضره القاضي وفصل بينهما لأنه يدعي عليه ما لا أخذه بغير حق ولا مخرج له عن العمومات وكذا لو قال القاضي المال عني بشهادة فاسقين فان
على اليد ما أخذت حتى تؤدي فان ذكر انه حكم عليه بشهادة فاسقين فاستوفي منه ولم يذكر الأخذ فالأقرب سماع الدعوى من غير أن يعرف أن له عليها بينة بل وان قال
لا بينة لي فيحضر القاضي بمجردها إذ يجب الغرم على القاضي إذا لم يأخذ مع تفريطه في الحكم الذي ترتب عليه الاستيفاء فهو بمنزلة الأخذ ويمكن أن يقربه إذا احضره و
قيل لا تسع الا ذا أظهر فقال إن
له بينة بذلك لأنه امين الامام فظاهره الإصابة في الأحكام فلا يترك الا مع ظهور خلافه ولاداء سماع هذا لدعوى عليه إلى
هتكه وزهد القضاة في القضاء ولو قال قضي على بشهادة فاسقين من غير أن يذكر الاستيفاء وجب أيضا احضاره وان لم يقم المدعي بينه بعد الاظهار ولا
أظهر قبله أن لا بينة بالتقريب المتقدم أوقد يفرق بينه وبين المتقدم بتخصيصه بما لا بينة فيه للمدعي وتعميم الأول ويمكن أن يكون تكريرا لما تقدم فيتفرع
عليه ما بعده فان حضر واعترف الزم المال لأنه الذي أتلفه عليه فان قال لم احكم الا بشهادة عدلين قيل في (ط) كلف البينة لاعترافه بنقل المال وادعائه مزيل
الضمان فعليه الاثبات كغيره وفيه نظر لأن الظاهر من أحكام الاستظهار في حكمهم لأنهم امناء الامام فيجب عليه
اليمين البينة لادعائه الظاهر وهو خيرة الخلاف
و (ئع) ولو قال نائب المعزول في عمل يستحق عليه (الحكام صح) الأجرة فقال إن
لم تبرع به في جواب من ادعي عليه أخذ مال أخذت هذا لمال أجرة عملي لم يقبل وان صدقه المعزول إذ لا عبرة
بقوله بعد العزل كما لا عبرة بفعله لا بحجة كساير المدعيين وبعد تحقق العمل في الاكتفاء بيمينه في قدر أجرة المثل نظر من أنه مدعي ومن انه امين من جهة الشرع والأصل
عدم التبرع ولكن لا يثبت الا قدر أجرة المثل للأصل وعن (المص) بناء الخلاف في الاكتفاء باليمين وعدمه على أن العامل لغيره بأمر من له العمل إذا لم يجر ذكر أجرة هل يستحق أجرة
قيل نعم لأنه عمل محرم له أجرة والأصل عدم التبرع وقيل لا لأنه أعم ولا يدل العام على الخاص ولو عزل القاضي بعد سماع البينة قبل الحكم ثم ولي وجبت الاستعادة
للشهادة ولم يكتف بما تقدم لبطلان بالعزل ولو خرج من مكان ولايته ثم عاد من غير تحلل عزله لم يجب الاستعادة لعموم طرو المبطل وقد يحتمل الاستعادة لتحلل ما يمنع
من الحكم
المقصد الثاني في كيفية الحكم وفيه فصول سنة الفصل الأول في الآداب ينبغي للحاكم إذا صار إلى بلد ولايته أن يسئل من أهله حال أهل البلد ويتعرف منهم
ما يحتاج إلى معرفته من مراتب الناس في العلم والصلاح فان تمكن من ذلك قبل السير فعل والا ففي الطريق والا فحين ندخل وإذا قدم أشاع بقدومه وواعدهم يوما لقراءة
عهده ليتوفروا على سماعه وينبغي له أن يقصد الجامع إذا قدم ويصلي ركعتين ويسئل الله العصمة والإعانة وان يسكن وسط البلد ليقرب من التسوية بين أهله وان يجلس
للقضاء في موضع بارز كرجته وهي كما قال الفراء الصحراء بين افينة القوم والمسجد أو فضاء ليسهل الوصول إليه وان يبدأ بأخذ ديوان الحكم وهي الخرائط والصناديق
ونحوهما أو البيت المعد لذلك فقال إن
كان وقفا أو رضي المالك من المعزول أو أمينه وما فيه من وثايق الناس وهي الرهون والمحاضر وهي نسخ ما ثبت عند الحاكم والسجلات
وهي نسخ ما حكم به ويدخل فيها كتب رضيت الأولياء على الأيتام والوقف والصدقات ونحو ذلك وكتاب تقدير النفقات والحجج التي للناس (وهي نسخ صح) المعاملات من البيع و
المداينة والمصالحة والعتق والمناكحة ونحوها ثم فقال إن
تسلم جميع ذلك بنفسه والا بعث له أمينين وينبغي السؤال من المعزول أو أمينه عن شئ شئ وجعل نوع في قمطر لئلا
يشتبه الحال ويسهل على القاضي الوصول إلى ما أراد وينبغي ختم جميع القماطر (لتؤمن من الزيادة والنقصان ثم اشتمل من القماطر صح) على المحاضر والاقرارات والشهادات كفى أخذها مختومة من غير استعلام ما فيها إذ
ليس شئ منها حجة عند القاضي الثاني وما اشتمل منها على الحج والسجلات فينبغي الاستفصال فيها والاستفسار وأن يكتب شئ فشئ ليمتاز كل عما عداه
فيكتب قمطر فيه كذا وكذا صكا (حكا؟) باسم فلان بن فلان الفلاني وقمطر فيه نسخة ما لسجل الفلان بن فلان الفلاني على فلان بن فلان الفلاني وأن يخرج للقضاء في
أجمل هيئة وعلى سكينة ووقار ولا يجلس على التراب ولا على بارية المسجد أن قضي فيه بل يفرش له ما يجلس عليه لأنه أهيب له في أعين الخصوم وانفذ لامره ويجلس
عليه وحده لتمييز من غيره وليسلم على من يمر به ومن سبقه من الوكلاء والخصوم لقوله صلى الله عليه وآله يسلم الراكب على الماشي والقائم على القاعد والقليل على الكثير وليكن
خاليا من غضب أو جوع أو عطش أو غم أو فرح أو وجع أو احتياج إلى قضاء حاجة أو نعاس وبالجملة من كل ما يمنع التوجه التام والاقبال الكامل عن النبي صلى الله عليه وآله من ابتلي
325

بالقضاء فلا يقضي وهو غضبان وفي وصية أمير المؤمنين عليه السلام لشريح وان غضبت فقم ولا تقضي وأنت غضبان وفي وصيته عليه السلام إليه ولا تقعدون في مجلس القضاء حتى
تطعم وعن النبي صلى الله عليه وآله ولا يقضي القاضي الا وهو شبعان ريان وعنه لا يقضي القاضي وهو غضبان مهموم ولا مصاب محزون ولا يقضي وهو جائع فان حكم في
المسجد صلى عند دخوله ركعتين تحيته له ثم يجلس مستدبر القبلة وينظر أول شئ في المحبوسين لان الحبس عذاب فيخلصهم عنه ولجواز فقال إن
يكونه
المصلحة العامة أولي وقيل في (ط) يستقبلها لقوله عليه السلام خير المجالس ما استقبل به القبلة وينظر أول شئ في المحبوسين لان الحبس عذاب فيخلصهم عنه ولجواز أن يكون
منهم من حبس ظلما فيبعث ثقة إلى السجن فيكتب اسم كل منهم في رقعة واسم من حبسه وبما إذا حبسه ثم ينادي في البلد إلى ثلاثة أيام الا أن القاضي ينظر في أمر المحبوسين
فمن كان له على محبوس حق فليحضره يوم كذا فيجلس اليوم الموعود وينظر أول جلوسه في المحبوسين فيطرح الرقاع بين يديه وينظر في خصومهم ويأمر باخراج من حضر
خصمه منهم أولا فأولا إلى العدد الذي يمكنه الفصل بينهم فيطلق كل من علم أنه حبس بظلم أو تعزير باعتراف الخصم أو ظهور ذلك أو ظهور فقال إن
لا خصم له أو ظهور
ظلم القاضي أو خطاءه في الامر بحبسه ومن اعترف بأنه حبس بحق أقره في الحبس وحضر خصمه أم لا وان قال إني مظلوم لأني معسر فان صدقه غريمة أطلقه وان كذبه فإن كان
الحق ما لا حصل في يده باقتراض أو ابتياع أو غصب أو صلح أو نحو ذلك أو ثبت بالبينة فقال إن
له ما لا رده إلى الحبس الا أن يقوم بينة بتلفه للأصل ويشكل
تأبيد الحبس فقال إن
لم يقم بينته فان أثبت المدعي وجوده أو حلف عليه رده آل الحبس والا احتمل الاكتفاء بحلته؟ ولو لم يكن الدعوى مشتملة على أخذ مال ولا بثت
له أصل مال فالقول قوله مع اليمين في الاعسار للأصل فان أقام الغريم عليه بينة بمال في يده فقال إنه لغيره فإن لم يعينه لم يسمع وألزم القضاء وان قال إنه لزيد
مثلا فان كذبه زيد طولب بالحق وان صدقه فإن كانت له بينة ترجحت وكان المال له والا احتمل القبول لان البينة الأولى شهدت بالملك لمن لا يدعيه فلا
عبرة بها والعدم فيلزم بالقضاء من المال لتضمن الشهادة وجوب القضاء منه ولا يلزم من سقوطها في حق نفسه لانكاره سقوطها في القضاء مع اتهامه في الاقرار ثم
إذا فصل الامر بينه وبين هذا الخصم نادي مناد القاضي ثلاثا ان فلانا قضي بينه وبين خصمه فإن كان له خصم فليحضر فان حضر حكم بينهما وان لم يحضر له خصم
أطلقه بغير يمين هذا ان عرف القاضي الخصم ألذ ي حضر أو عرفه الشهود والا اخذ من المحبوس كفيلا وأطلقه ونادي عليه أياما من كان خصمه فلان المحبوس
فليحضر وان لم يكن له كفيل نادي عليه أياما قيل شهرا ثم تركه لاحتمال أن يكون احتال مع الذي حضر وادعي انه خصمه وان قال انا مظلوم لا حق علي و
قد حضر خصمه طولب خصمه بالبينة فان أقامها والا أطلقه بعد يمينه بعد الاستظهار وتحصيل الظن بأنه لا خصم له غيره وهل يجوز اطلاقه بادعائه الظلم
وان لم يحضر خصمه الأقرب المنع بل يشاع حاله ثم يطلق بعد احلافه على البراءة وفاقا للشيخ لأنه قدح في القاضي المعزول ويحتمل الجواز لان إدامة الحبس عقوبة
فلا يقدم على ثبوت حق وهل يلزم بكفيل وجهان ولو قال لا خصم ولا أدري لم حبست نودي على طلب خصمه فإن لم يحضر له خصم أو حضر من ادعي انه خصمه ولم
يمكنه اثبات حق عليه اطلق بعد الاحلاف كما قاله الشيخ لما ذكر مع الاحتمال وفي التكفيل الوجهان وان ذكر له خصما غائبا وزعم أنه مظلوم ففي اطلاقه
نظر من أصل البراءة وكون الحبس عقوبة فلا يفعل ما لم يثبت موجبه ومن انه فعل صدر عن قاضي فالظاهر أنه حق وأقربه انه لا يحبس ولا يطلق ولكن يراقب أن يحضر خصمه قال
في التحرير والأقرب انه لا يطالب بكفيل ببدنه ويكتب إليه ليعجل الحضور جمعا بين الحقين فإن لم يحضر بلا مانع اطلق ثم بعد ذلك ينظر في الأوصياء أمر الأطفال
والمجانين أو في تفرقة التركة أو ثلثها وأموال الأطفال والمجانين أوليائهم من الأوصياء أو غيرهم قال في (ط) وانما قلنا تقدم النظر في أمر الأطفال والمجانين لان
هؤلاء لا يعبرون عن نفوسهم ولا منعهم من يمكنه المطالبة بحقه وتفرقة الثلث إذا كان على قوم غير معينين لم يمكنهم المطالبة بحقوقهم فكان النظر في أمر من لا يمكنه
المطالبة بحقه أو لانتهى ويعتمد معهم ما يجب من تضمين للوصي أو الولي أو غيرهما ممن غصب أو أتلف مال الأطفال أو المجانين وانفاذ لتصرف الولي أو الوصي أو
انتفاء ولاية على طفل أو مجنون أما لبلوغ ورشد أو ظهور خيانة من الولي أو ارتداد أو طرؤ جنون أو ظهور فسق أو ضم مشارك إلى الوصي أو الولي ان ظهر عجز ولا
يبادر بعزل الوصي بل إن كان انفذ المعزول وصيته أقره لأن الظاهر أنه لم ينفذها الا بعد معرفته بالصلاحية ولكن يراعيه فان ظهر خطأ الأول أو طرء فسقه عزله و
ان عجز ضم إليه مشاركا وان لم يكن انفذ المعزول وصيته نظر فيه فإن كان أمينا قويا أقره والا عزله أو شرك معه ثم ينظر في امناء الحاكم الحافظين لأموال الأيتام
والمجانين والمحجور عليهم لسفه وغيره والودائع والأوقاف وبيت المال وأموال الغائبين والامناء على تفرقة الوصايا بين المساكين بأن أوصى رجل بالتفرقة ولم
يوص إلى أحد بعينه أو أوصى ولكن مات الوصي أو عزله الأول لفسق أو عجز فيعزل الخاين ويعين العاجز بمشارك ويستبدل به إن كان الاستبدال أصلح من
التشريك ويقرأه إن كان قويا أمينا وإن كان قد تصرف الأمين وهو أهل له نفذ وإن كان فاسقا وقد أئتمن على تفرقة الوصية وكان أهل الوصية بالغين
عاقلين معينين صح رفعه إليهم ولا يضمن لانحصار الحق فيهم وقد استوفوه وان كانوا غير معينين كالفقراء والمساكين احتمل الضمان كما في (ط) إذ ليس له
التصرف فهو كالأجنبي واحتمل عدمه لأنه أوصله إلى أهله كالتفرقة على المعينين وكذا الصحة في المعنيين والاحتمالان في غيرهم ان فرق الوصية غير الوصي قال
في التحرير والأقرب ما قال الشيخ قال إما لو تصرف في مال الوقف على المساجد (والمشاهد صح) والمصالح من ليس له أهلية الحكم فإنه يكون ضامنا وإن كان قد صرفه في وجهه إذا لم
يكن الواقف ولا الحاكم جعلا له النظر فيه ثم ينظر في الضوال؟ واللقط التي تحت نظر الحاكم فيبيع ما يخشي تلفه وما يستوعب مؤنته قيمته أو يفضل عليها ويحفظ
الثمن ويسلم ما عرفه الملتقط حولا إليه إن كان (في يد صح) الأمين واختار الملتقط ذلك أي التملك ويحفظ ما عدا ذلك أي ما عدا ما يخشى تلفه أو يستوعب مؤنته قيمته
كالجواهر والأثمان ان لم يختر الملتقط التملك إلى أن يظهر أربابها فيسلمها إليهم ثم يأمر العلماء بالحضور عنده وقت الحكم لينبهوه على الخطاء ان وقع منه وقال الشافعي
ليس لهم أن ينقضوا حكمه الا إذا خالف نصا أو اجماعا أل وقياسا جليا وقال أبو حنيفة ومالك الا إذا خالف اجماعا ويستوضح منهم ما عساه يشكل عليه لا بان يقلدهم
بل يخاوضهم في استخراج الأدلة والاستنباط منها فان أخطاء ان وقع منه في الحكم فما تلف لم يضمن في ماله بل من بيت المال لأنه لم يرد الا الاصلاح وللنص
كقول أمير المؤمنين عليه السلام في خبر الأصبغ ما أخطأت القضاة في دم أو قطع فهو على بيت مال المسلمين ثم يتروى بعد ذلك في ترتيب الكاتب والمتركة؟
والمسمع إن كان به صمم والقشام والوزان والناقد والمذكي وليكن الكاتب عدلا عاقلا ليؤمن جانبه عفيفا عن المطامع لئلا يخدع بصيرا بما يكتبه و
326

للعامة قول بعدم اشتراط العدالة ولا الاسلام بناه على أن القاضي لا يمضي الا ما يقف (اتفقت) عليه ولا يشترط العدد إما المترجم فلا بد من اثنين عدلين لان
قولهما شهادة ويكفي الاثنان وان تراجما عن الزنا ولا يكفي رجل وامرأتان وان تراجما عما يكفي فيه ذلك وكذا المسمع إذا كان بالقاضي صمم وتردد فيه في التحرير
من مساواته للمترجم فإنه ينقل عين اللفظ كما أن المترجم ينقل معناه ومن أنه لو غيره اللفظ عرف الخصمان والخصمان (الحضار) بخلاف المترجم قال نعم لو كان الخصمان أصمين
وجب العدد لجواز غفلة الحاضرين قلت وكذا لو كان أحدهم أصم واحتمل الوجهان في الدروس المترجم أيضا الا أن لا يعرف الخصمان لغة أو كانا أصمين ولا
يشترط في الترجمة أو الاسماع لفظ الشهادة لأنهما يسلكان بها مسلك الرواية وفي التحرير اشترطه في الترجمة دون الاسماع قال فان شرطنا العدد فالأقرب
عدم اشتراط لفظ الشهادة وان لم يشترط فلا يراعي لفظ الشهادة لأنه يسلك بها مسلك الرواية ولعل الفرق اختلاف اللفظ في الترجمة وتنزل المترجم عنه
منزلة الغائب ولا يشترط فيها الحرية وان اشترطناها في الشاهد لأنهما بمنزلة الراوي ولو طلب السمع وهو هنا يشمل المترجم أجرة على الاسماع ففي وجوبها
في مال صاحب الحق أو بيت المال اشكال من كونه المصالح العامة وهو خيرة التحرير ومن نيابته عن المدعي وعود النفع إليه بفعله وليس على المنكر شئ وان اندفع عنه
الضرر بفعله لأنه لو ترك الترك ويحتمل وجوبها عليهما ولا يغرر من أساء أدبه في مجلسه الا بعد الاعراض ثم النهي ثم الزجر باللسان والإصرار على إساءة
الأدب لوجوب التدرج في مدارج النهي عن المنكر وله الغفو لكن لا بحيث يزول هيبته عن عيون الناس ويؤدي إلى عدم نفوذ حكمه فان ظهر كذب الشاهد
غرره ظاهرا بحسب ما يراه ويقوي الكاذب عليه قوة وضعفا فإن كان لا يحتمل الضرب أصلا حبسه وأورنجه؟ وقرعه ونادي عليه فيما يكون فيه معروفا من
محلته أو سوقه أو قبيلته ليجتنب الناس الوثوق بشهادته ويعتبر به هو وغيره قال الشيخ ولا يحلق رأسه ولا يركب ولا يطوف ولا ينادي هو على نفسه وفيه خلاف
وروى في أخبارنا انه يركب وينادي عليه ويكره أن يتخذ حاجبا وقت القضاء لقوله عليه السلام من ولى شيئا من أمور الناس فاحتجب دون حاجتهم وفاقتهم احتجب الله
دون حاجته وفاقته وفقره وقيل بالحرمة لظاهر الخبر (وهو كذلك صح) مع المداومة والأداء إلى التعطيل ويكره
اتخاذ المساجد مجلسا لحكمه دائما على رأي وفاقا للمحق كقول الصادق عليه السلام
في مرسلة علي بن أسباط جنبوا مساجدكم البيع والشراء والمجانين والصبيان والأحكام والحدود ورفع الصوت وقول النبي صلى الله عليه وآله انما بينت المساجد لذكر الله والصلاة و
قوله صلى الله عليه وآله جنبوا المساجد صبيانكم ومجانينكم وخصوماتكم ورفع أصواتكم فان الجلوس الحكم يستلزم في الغالب وقوع الخصومات فيه ورفع الأصوات ودخول المساجد
الصبيان والمجانين وربما استلزام دخول الحيض والمشركين واما عموم الكراهة إذا اتفق أحيانا للأصل السالم من هذه المعارضة ولتصافر الاخبار بوقوعه من النبي صلى الله عليه وآله
ومن أمير المؤمنين عليه السلام ودكة القضاء بمسجد الكوفة معروفة ولأنه إذا اتفقت المرافعة في المسجد فربما وجب المبادر إلى الحكم ولم يجز التأخير وظاهر (ف) و (ط)
نفي الكراهة مطلقا وظاهر (يه) والمقنعة والمراسم والكامل و (ئر) وصريح الكافي الاستحباب لان القضاء من أفضل الطاعات والمسجد من أفضل البقاع وفي بعض الكتب انه
بلغ عليا عليه السلام ان شريحا يقضي في بيته فقال يا شريح اجلس في المسجد فإنه اعدل بين الناس وانه رهن بالقاضي أن يجلس في بيته وأطلق (المص) في (يه) والمنتهى الكراهة
عملا بعموم الأخبار المتقدمة وحملا للواقع على الضرورة أو الدلالة على الجواز وفي صلاة الكتاب و (ئع) و (فع) والمعتبر والارشاد والتبصرة والتخليص كراهة انفاذ الأحكام
فقيل المراد الحبس عن الحقوق والملازمة عليها لكن يدخل فيه إقامة الحدود وهي مذكورة معه في جمع هذه الكتب وأيضا فاحتج له في المعتبر باعتبار مشاجرة الخصوم
وقولهم الكذب ويكره القضاء مع غضب وشبهه بما يشتغل الخاطر كما تقدم ولو قضي فوافق الحق نفذ للأصل من دون معارض ولما روى عن الزبير بن العوام و
رجلا من الأنصار اختصما في شراج الحرة إلى رسول الله صلى الله عليه وآله ساق زرعك يا زبير ثم ارسل الماء إلى جارك فقال الأنصاري إن كان ابن عمك فاحمر وجهه رسول
الله وقال اسق زرعك يا زبير ثم احبس الماء حتى يبلغ أصول الجدد لأنه صلى الله عليه وآله استنزل الزبير أولا عن كمال حقه فلما أغضبه الأنصاري امره باستيفاء حقه وقيل
بانتفاء الكراهة إن كان الغضب لله لهذه الرواية ويكره أن يتولي البيع والشراء لنفسه في مجلس الحكم أو غيره مع من يعلم أنه يحابي أو مع غيره لما روى عنه صلى الله عليه وآله من
قوله ما عدل والى أتجر في رعيته أبدا وفي رواية لعنت إماما يتجر في رعيته ولأنه قد يحابي من عامله فيميل قلبه إليه إذا رفع إليه في أمر وقد يخاف خصم من عامله ميل
للقاضي عليه فيمتنع من الرفع إليه والحق بهما ساير المعاملات من إجازة والاستيجار وغيرهما فالطريق في معاملته مع رعيته أن يؤكل وكيلا لا يعرف انه وكيله فإذا
عرف أبدله باخر وان احتاج إلى المباشرة بنفسه أو بوكيل معروف جاز ولم يكره وفي المناقب لا خطب خوارزم عن أبي مطر عن أمير المؤمنين عليه السلام انه أتى
سوق الكراميس فقال يا شيخ أحسن بيعي في قميص بثلاثة دراهم فلما عرفه لم يشتر شيئا فاتى غلاما حدثا فاشترى منه قميصا
بثلاثة دراهم وأن يتولي بنفسه بمعني انه إذا خاصمه غيره وأراد التحاكم إلى قاض اخر لم يرتفع إليه بنفسه بل وكل وكيلا فقد روى أن عليا عليه السلام وكل
عقيلا في خصومة وقال إن للخصومة قمحا واني لأكره ان أحضرها ويكره أن يستعمل الانقباض المانع من الحجاج عنده أو اللين المفضي إلى سقوط محله ويكره نصب شهود
مبنيين لما فيه من التضييق على الناس والفضاضة من العدول إلى غيرهم وفي (ط) لا يجوز للحاكم أن يرتب شهودا يسمع شهادتهم دون غيرهم بل يدع الناس
كل من شهد عنده فان عرفه والا سئل عنه على ما قلناه وقيل أن أول من رتب شهودا لا يقبل غيرهم إسماعيل بن إسحاق القاضي المالكي والصحيح ما قلناه لان الحاكم
إذا رتب قوما فإنما يفعل هذا ممن وهو عدل عنده وغير من رتبه كذلك مثله أو اعدل منه فإذا كان الكل سواء لم يجز أن يخص بعضهم بالقبول دون بعض و
لأنه؟؟؟ فيه على الناس (لحاجتهم إلى الشهادة بالحقوق في كل وقت من نكاح وغضب وقتل وغير ذلك فإذا لم يرتب الا قوما دون قوم شق على الناس صح) فان الشاهد إذا علم أنه لا يقبل قول غيره ربما تقاعد عنها حتى يأخذ الرشوة عليها ولان فيه ابطال الحقوق فان كل من له حق لا
يقدر على إقامة البينة به ممن كان مقبول الشهادة راتبا لها دون غيرهم فاما أن ترتب قوما قد عرفت عدالتهم وسكن إليهم يسمع قولهم ويقبل شهادتهم فإذا
شهد بالحق عند غيرهم بحث عنهم فما تركوا حكم بذلك فلا بأس به انتهي والحق ان ما تضمنه هذا الكلام من قهر الناس على أن لا تحملوا الشهادة سوى من عنهم
لها أو عدم سماع شهادة غيرهم من العدول مع معرفته باجتماع شروط القبول أو تمكنه من المعرفة فلا شبهة في حرمته وانما المكروه ان يرتب قوما لتحمل الشهادة
من غير قهر ولا رد لشهادة غيرهم
الفصل الثاني في التسوية ويجب على الحاكم التسوية بين الخصمين ان تساويا في الاسلام والكفر في القيام والنظر في جواب السلم
وأنواع الاكرام والجلوس والانصاف والعدل في الحكم لقوله صلى الله عليه وآله من ابتلي بالقضاء بين المسلمين فليعدل بينهم في لحظه واشارته ومقعده ولا يرفعن صوته على أحدهما
327

ما لا يرفع على الأخر وقول علي عليه السلام الشريح ثم واس بين المسلمين بوجهك ومنطقك ومجلسك حتى لا يطمع قريبك في حيفك ولا ييأس عدوك من عدلك والوجوب
صريحة هنا وفي ساير كتبه والأكثر ونص في (المخ) على الاستحباب وفاقا للسرائر استضعافا لدليل الوجوب سندا ودلالة (مع الأصل صح) ولا يجب التسوية ولا يستحب مع الاختلاف في
الاسلام والكفر بل له أن يرفع المسلم على الذمي في المجلس فيجلس المسلم أعلى من الذمي ويجوز أن يكون المسلم قاعدا والذمي قائما تعظيما للاسلام وقد روى أن عليا عليه السلام
رأى درعا في يد يهودي فعرفها وقال هذه درعي ضاعت مني يوم الجمل فأنكر اليهودي ترافعا إلى شريح فقام شريح وجلس على مكانه وجلس شريح واليهودي بين يديه
فقال عليه السلام لولا أنه ذمي لجلست معه بين يديك غير اني سمعت النبي صلى الله عليه وآله يقول لا تساووهم في المجالس ولا يجب التسوية في الميل القلبي وان تساويا في الدين للتعذر أو التعسر
ويرشد إليه قوله تعالى ولن تستطيعوا أن تعدلوا بين النساء فلا تميلوا كل الميل فتذروها كالمعلقة ولكن قال الباقر عليه السلام في حسن الثمالي كان في بني إسرائيل
قاض يقضي بالحق فيهم فلما حضره الموت قال لامرته إذا أنا مت فاغسليني وكفنيني وضيعني على سريري وغطي وجهي فإنك لا ترين سوء فلما مات
فعلت ذلك ثم مكث بذلك هيئنا ثم إنها كشف عن وجهه لتنظر إليه فإذا هي بدودة تقرض منخره ففرعت من ذلك فلما كان الليل اتاها في منامها فقال
لها أفزعك ما رأيت قالت أجل لقد فزعت فقال لها إما لئن كنت فرغت ما كان الذي رأيت الا في أخيك فلان اتاني ومعه خصم له فلما جلسا إلى قلت
اللهم اجعل الحق له ووجه القضاء على صاحبه فلما اختصما إلى كان الحق له ورأيت ذلك بينا في القضاء (فوجهت القضاء صح) له على صاحبه فأصابني ما رأيت لموضع هواي كان مع موافقة
الحق فان ادعي أحد الخصمين وابتدء بالكلام سمع منه والا استحب له أن يقول لهما تكلما أو ان كنتما حضرتما لشئ فاذكراه أو ليتكلم المدعي منكما لاحتمال انها سكتا احتشاما
له وانتظار الاذن لهما في الكلام ولو أحس منهما باحتشامه إذ كلهما بنفسه أمر من يقول لهما ذلك ويكره أن يخصص أحدهما بالخطاب فيقول له تكلم لإيجابه انكسار
قلب الأخر والقول بكراهة التخصيص مع ايجاب التسوية كما في الكتاب وظاهر (ئع) والتلخيص يعطي انه لا ينافي التسوية وعبر في التحرير و (ط) بلفظ النهي الظاهر في الحرمة فان ادعي المدعي
منهما ابتداء أو بعد الامر بالكلام طالب الحاكم الثاني بالجواب من غير المسألة المدعي أو معها على الخلاف الآتي مع استقراب الثاني فان أقر ثبت الحق وان لم يقل القاضي
قضيت لان الاقرار أوضح من البينة فهو أولي بالاثبات وعموم ما دل على جواز اقرار العقلاء على أنفسهم وللعلامة وجه يتوقف الثبوت على حكم الحاكم كما إذا
ثبت بالبينة والفرق واضح وان أنكر الثاني قال للمدعي هل لك بينة فان قال لا ثم جاء ببينة قبل الاحلاف فالأقرب سماعها فلعله تذكر أو تيسر له احضارها بعد
عسر أو صلح للشهادة بعد صغر أو جنون أو كفر أو فسق أو غيرها ويحتمل العدم لأنه كذبها بنفيها وهو ممنوع أولا لأنه رضي باليمين وبسقوط خفه بها ولا يجدي فإنه رضي ضرورة
فان تزاحم المدعون عند القاضي قدم السابق ورودا لأنه لا يمكنه الحكم بين الكل دفعة ولا أن يقدم أحدهم لموضعه في نفسه أو لحكومته فلم يبق الاعتبار السبق كما يقدم
السابق في مقاعد الطرفات والأسواق والمياه والمعادن ونحوها كما قال عليه السلام مني مناخ من سبق والعبرة بسبق المدعي فان تساووا في الورود أو اشتبه السابق
أقرع بان يكتب أسمائهم في رقاع ويجعل كرقعة في بندقة من طين أو شمع أو نحوهما ويجعل عند من لم يحضر أو لم يعلم ويقال له أخرج باسم السبق فكل من خرج عليه اسمه
بالسبق وان كثروا كتب أسماؤهم في رقاع وجعلت بين يدي الحاكم مستورة فيأخذ رقعة رقعة واختلف في أنه هل يكفي بأسماء المدعين أولا بد معها من أسماء خصومهم (لعل خصومهم تأخر أو حصر خصمهم اخرا قدم منه صح)
فإن كان لأحدهم خصمان كتب له رقعتان والأقرب الأول ويقدم المسافر المستوفر إلى المستعجل الغير المطمئن وهو يشمل المقيم الذي على جناح؟؟ على المقيمين
وان تأخر لأنه أحق بتقديم قضاء حاجته لما به من الاضطرار كما أن السابق أحق من المسبوق لسبقه الا أن يكثر المسافرون بحيث يضر تقديمهم بالمقيمين فيساوونهم و
كذا تقدم المرأة لأنها أحق بسرعة الرجوع إلى بيتها ونحوهما كل ذي حاجة يضربه التأخير وكذلك المفتي والمدرس عند التراحم؟ يقدم السابق ومع الاتفاق أو الاشتباه
يقرع ثم السابق بقرعة يقنع بخصومة واحدة ولا يزيد وان اتحد المدعي عليه في خصوماته فإنه لو فصل له جميع خصوماته لكان قد يفضي إلى استغراق المجلس له فإذا لم يبق
الا واحد وكانت له خصومات نظر فيها كلها إذا لا مزاحم له ألا أن يكون لمن قبله خصومة انتظر بها إلى فراغ فبعد الفراغ من خصومة واحدة له ينظر في خصومة المتقدم المنتظرة؟
وخص (المص) الحكم بالسابق بقرعة وعممه الشيخ له وللمعلوم السبق وعبارة التحرير يحتمل العدم والخصوص ولو ارتفع إلى القاضي اثنان وسبق أحدهما إلى الدعوى على الأخر فقال الآخر
كنت انا المدعي لم يلتفت إليه الا بعد انهاء الحكومة في الأولى للسبق ولو بد؟ دفعة سمع من الذي على يمين صاحبه أولا بالاتفاق على ما في الاقتصار قال
ووجدت لما روى عن ابن محبوب عن محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السلام ان رسول الله صلى الله عليه وآله قضي أن يقدم صاحب اليمين في المجلس في الكلام فقال ابن الجنيد يحتمل أن يكون أراد بذلك
المدعي لان اليمين مردودة إليه قال ابن الجنيد الا أن ابن محبوب فسر ذلك في حديث رواه عن عبد الله بن سنان عن أبي عبد الله عليه السلام قال إنه إذا تقدمت مع خصم إلى والي أو
قاض فكر عن يمينه يعنى يمين الخصم وهذا تخليط من ابن الجنيد لان التأويلات انما تدخل بحيث يشكل الأمور ولا خلاف بين القوم انه انما أراد يمين الخصم دون اليمين
التي هي القسم فإذا فرضنا المسألة في نفسين تبادر الكلام بين يدي القاضي وتناهياه وأراد كل واحدة منهما أن يدعي على صاحبه فهما جميعا مدعيان كما أنهما جميعا
مدعي عليهما فتطلب المزية والتفرقة التي توهمها ابن الجنيد انتهي والاعتراف على ابن الجنيد مدفوع فإنه لا يؤل الحديث وانما يقول إن لفظ الخبر وحده لا يصلح سندا
للحكم لاحتمال اليمين القسم ثم استدرك وذكر انه وان احتمله لكن فسر في خبر اخر بمقابل شمال ثم إنه لم يدع ان معني الخبر انه إذا ابتدر شخصان وأراد كل منهما أن يدعي
على صاحبه قدم المدعي ولا في الخبر لفظ يخصصه بهذه الصورة حتى يرد عليه ان كلا منهما مدعي ومدعي عليه نعم يرد على ابن الجنيد انه لما احتمل أن يكون صاحب اليمين
هو المدعي كان ينبغي أن يوجهه بأن الذي يحلف المنكر واليمين حق له عليه فان التوجيه بأن يحلف إذا ردت اليمين إليه في غاية البعد ويجوز أن يرد له اليمين إليه أي حقه
وفي (ط) فالذي رواه أصحابنا انه يقدم من يكون على يمين صاحبه وقال قوم يقرع بينهما ومنهم من قال يقدم الحاكم من شاء ومنهم قال يصرفهما حتى يصطلحا
ومنهم من كان يستحلف كل واحد منهما لصاحبه وبعد ما روينا القرعة أولي وفي (ف) بعد ما ذكر رواية الأصحاب والأقوال المنقولة في (ط) قال دليلنا اجماع الفرقة و
اخبارهم ولو قلنا بالقرعة على ما ذهب إليه أصحاب الشافعي كان قويا لأنه مذهبنا في كل أمر مجهول ويكره وفي (ط) ولا يجوز له أن يضيف أحد الخصمين دون صاحبه
لاقتضاء التهمة بان هواه فيه وربما أوجب انكسار قلب الأخر ولخبر السكوني عن الصادق عليه السلام ان رجلا نزل بأمير المؤمنين عليه السلام فمكث عنده أياما ثم
تقدم إليه في خصومة لم يذكرها لأمير المؤمنين عليه السلام فقال له اخصم أنت قال نعم قال تحول عنا ان رسول الله صلى الله عليه وآله نهي أن يضاف خصم الا ومعه خصمه ولا ينبغي
328

ان يحضر ولايم الخصوم لئلا يزيد أحدهم في اكرامه فيميل إليه ولا بأس بوليمة غيرهم إذا لم يكن هو المقصود بالدعوى أي الدعوة بل يعمه وغيره والا احتمل أن يكون
غرض (المص) أمالته إلى نفسه وللعامة قول بحرمة حضوره الولايم مطلقا ويستحب له أن يعود المرضي ويشهد الجنايز كغيره للعموم والرشوة مثلثه وهي الجعل واصلها بذل على سبب أو
تسبب بشئ برفق حرام فإن كانت
له كفاية أو زرق من بيت المال أم لا لعموم النصوص كقوله صلى الله عليه وآله لعن الله الراشي والمرتشي وسئل الصادق عليه السلام عن السحت فقال الرشا
في الحكم (وعنه عليه السلام الرشا في الحكم صح) هو الكفر بالله ويأثم دافعها أن يوصل بها إلى الباطل لا إلى الحق إذا لم يكن الوصول إليه بدونه ويجب على المرتضى اعادتها لأنه لا يملكها وان حكم عليه أي الراشي
بحق أو باطل ولو تلفت قبل وصولها إليه أي الراشي ضمنها لأنه غاصب ضمنها واما الهداية فإن فإن كانت
ممن له عادة بقبولها منه فلا بأس بأخذها
إليه أي الراشي ضمنها ويستحب التنره؟ الا أن يهديه إليه للحكم فيحرم وإن فإن كانت
ممن لا عادة له بالاهداء فالوجه الحرمة لأنه كالرشوة ولما روى عن النبي صلى الله عليه وآله من قوله هدية
العمال سحت ومن استعمل على الصدقات رجلا فلما قدم قال هذا لكم وهذا أهدي إلى (فقام النبي صلى الله عليه
وآله على المنبر فقال ما بال العامل منبعثه على أموالنا بقول هذا لكم وهذا اهدى إلى صح) فهلا جلس في بيت أبيه أو في بيت أمه ينظر أيهدي له أم لا والذي نفسي بيده
لا يأخذ أحد منها شيئا الا جاء يوم القيمة يحمله على رقبته إن كان بعيرا له أو بقرة له خوار أو شاة تيعرثم؟ رفع يده حتى رأينا غفرة إبطيه ثم قال اللهم هل بلغت اللهم هل
بلغت قال في (ط) قان قيل أليس قد قال النبي صلى الله عليه وآله لو دعيت إلى ذراع لأجبت ولو اهدى إلى كراع لقبلت قلنا الفصل بينه وبين أمته انه معصوم عن تغيير حكم بهدية وهذا
معدوم في غيره ولا يجوز أن يلقن أحد الخصمين ما فيه ضرر على خصمه كان لا يجزم بما يدعيه فيلقنه الجزم ولا ان يهديه لوجوه الحجاج كان يعلمه الانكار أو النكول أو يريد
النكول فيلقنه اليمين لأنه نصب لسد باب المنازعة لا لفتحه نعم يجوز إذا علم الحاكم بالحال وأراد الحقاق الحق ولم يهتد صاحبه لتحرير الدعوى أو وجه الحجاج ولو قطع المدعي
عليه دعوى المدعي بدعوى عليه لم يسمع حتى ينتهي الحكومة الأولى لسبقه بالدعوى والفرق بينه وبين ما مران المدعي عليه فيما مر كان يدعي انه الذي أحضر المدعي
ليدعي عليه فبادره بالدعوى بخلافه هنا وإذا كان الحكم الشرعي واضحا لزمه القضاء على وفقه ان سئله المدعي كما يأتي ولكن يستحب ترعينهما في الصلح فالصلح خير والترغيب فيه
أمر بالمعروف ولا خير في كثير من نجويهم الا من أمر بصدقة أو معروف أو اصلاح بين الناس فان تعذر حكم بمقتضى الشرع وسنذكر صورة الحكم وان أشكل الحكم أخر القضاء
حتى يظهر له الحكم الشرعي ولا حد له أي التأخير سواه الظهور فإن لم يظهر له قال لا أدري فاصطلحا أو ارتفعا (إلى أو ارتفعا إلى صح) الامام أو قاض اخر ويكره له أن يشفع في اسقاط بعض
الحق أو ابطال كله أو اسقاط الحق كلا أو بعضا بعد الاثبات أو ابطال الدعوى قبله فعن النبي صلى الله عليه وآله انه سئله أسامة حاجة لبعض من خاصم إليه فقال له يا أسامة لا تسئلني حاجة
إذا جلست مجلس القضاء فان الحقوق ليس فيها شفاعة والصلح ليس من الاسقاط والابطال في شئ فإنهما ابراء وإن كان قد يضمن ما يقرب منه أو الصلح قبل ثبوت (الحق صح) لاسقاط
اليمين أو تجشم الاثبات أو الصلح بتوسيط ثالث والشفاعة بنفسه وقال المفيد فان أقر المدعي عليه بما ادعاه خصمه وقال أريد أن ينظرني حتى أتمحله قال الحاكم لخصمه
أتسمع ما يقول خصمك فان قال له فما عندك فيه فان سكت ولم يجب بشئ توقف عليه القاضي هنيئته ثم قال له فما عندك فيه فإن لم يقل شيئا اقامه ونظر في أمر
غيره وان قال أنظره فذاك له وان أبي لم يكن للحاكم أن يشفع إليه فيه ولا يشير عليه بأنظاره ولا غيره ولكن يبت الحاكم فيما بينهما ونحوه في النهاية والكامل والمراسم
لكن لم يذكر غير الانظار وفي في؟ فان أقام على الانكار عرض عليهما الصلح فان أجابا إليه دفعهما إلى من يتوسط بينهما ولا يتولي ذلك بنفسه لان الحاكم نصب للقطع بالحكم
فثبت الحكم والوسط شافع ويجوز له في الاصلاح ما يخرج عن الحكم ونحوه في الغنية وفي (ئر) وان أبي يعني الانظار فليس للحاكم أن يشفع إليه فيه ولا يشير إليه بالانظار
وله أن يأمرهما بالصلح ويشير بذلك قوله تعالى والصلح خير وما هو خير فللانسان أن يفعله بغير خلاف من محصل ويشتبه هذا على كثير من المتفقهة فيظن انه لا
يجوز للحاكم أن يأمر بالصلح ولا يشير به وهذا خطأ من قائله وشيخنا أبو جعفر قد أفصح من ذلك فقال إذا ترافع إليه نفسان وكان الحكم بينهما واضحا لا اشكال فيه لزمه
أن يقضي بينهما ويستحب أن يأمرهما بالمصالحة وإن كان حكمهما مشكلا أخره إلى البيان ويستحب اجلاس الخصمين بين يدي الحاكم لأنه أقرب إلى التسوية والخطاب معهما
أسهل وأمرهما أوضح وقد تقدم قول علي عليه السلام لولا أنه ذمي لجلست معه بين يديك وروى عن النبي صلى الله عليه وآله انه قضي أن يجلس الخصمان بين يدي القاضي ولو قاما بين يديه
جاز ولا يجوز الإقامة ان لم يرضيا وان اختارهما القيام مع جلوس الأخر فقد أسقط حقه نفسه من التسوية
الفصل الثالث في مستند القضاء الامام يقضي
بعلمه مطلقا في حقوق الله وحقوق الناس اتفاقا كما في الانتصار والغنية والايضاح ولما سيأتي في غيره ولقول علي عليه السلام لشريح في درع طلحة ويلك أو ويحك امام المسلمين يؤمن
من أمورهم على ما هو أعظم من هذا ولقوله تعالى يا داود انا جعلناك خليفة في الأرض فاحكم بين الناس بالحق وقال وان حكمت فاحكم بينهم بالقسط ومن حكم بعلمه فقد
حكم بالحق وبالعدل ولقول الصادق عليه السلام في خبر الحسين بن خالد الواجب على الامام إذا نظر إلى الرجل يزني أو يشرب؟ أن يقيم عليه الحد ولا يحتاج إلى بينة مع
نظره لأنه أمين الله في خلقه ولوجوب تصديق الامام في كل ما يقوله وكفر مكذبه ولذا قتل أمير المؤمنين عليه السلام خصم النبي صلى الله عليه وآله لما تخاصما إليه في الناقة وثمنها وهو
يقتضي وجوب (الخروج من حق يجز به الامام وهو يقتضي وجوب صح) اخبار الامام به إذ لو لم يخبر لأدى إلى ضياع الحد هذا مع براءة ساحة الامام لعصمته عن التهمة ولكن في تتمة خبر الحسين بن خالد بعد ما سمعته وإذا نظر
إلى رجل يسرق فالواجب عليه أن يزبره وينهاه ويمضي ويدعه قال قلت كيف ذلك فقال عليه السلام لان الحق إذا كان لله فالواجب على الامام اقامته وإذا كان للناس فهو
للناس وذكر السيد انه وجد أبا على يستدل على بطلان الحكم بالعلم بان الله أوجب للمؤمنين فيما بينهم حقوقا أبطلها فيما بينهم وبين الكفار والمرتدين كالمواريث و
المناكحة واكل الذبايح ووجدنا الله قد اطلع رسوله صلى الله عليه وآله على من كان يبطن الكفر ويظهر الاسلام فكان يعلمه ولم يبين عليه السلام أحوالهم لجميع المؤمنين فيمتنعوا من
مناكحتهم واكل ذبايحهم ورفعتهم يمنع ان الله قد اطلعه عليه السلام عليهم بأعيانهم قال فان استدل على ذلك بقوله تعالى ولو نشاء لأريناكهم فلعرفتهم بسيماهم ولتعرفنهم
في لحن القول هذا الا يدل على وقوع التعريف وانما يدل على القدرة عليه ومعني قوله ولتعرفنهم في لحن القول ليستقر ظنك أو وهمك من غير
ظن ولا يقين قال ثم لو سلمنا على غاية مقترحة انه عليه وعلى اله السلام قد اطلع على البواطن لم يلزم ما ذكره لأنه غير ممتنع أن يكون تحريم المناكحة والموارثة
واكل الذبايح انما يختص بمن أظهر كفره وردته دون من أبطنها وأن تكون المصلحة التي بها يتعلق التحريم والتحليل اقتضت ما ذكرناه فلا يجب على النبي صلى الله عليه وآله أن يبين أحوال
من أبطن الردة والكفر لأجل هذا الامكان (حكام) التي ذكرها لأنها يتعلق بالمبطن والمظهر لا على سواء وليس كذلك الزنا وشرب الخمر والسرقة لان الحد في هذه الأمور يتعلق
بالمبطر والمظهر على سواء وغيره ويقتضي به أي بعلمه في حقوق الناس قطعا وكذا في حقه تعالى على الأصح وفاقا (للمش) بل في الانتصار والخلاف والعنية و (ئر) الاجماع عليه
329

قال السيد فان قيل كيف يستخيرون ادعاء الاجماع من الامامية في هذه المسألة وأبو علي بن الجنيد يصرح بالخلاف فيها ويذهب إلى أنه لا يجوز للحاكم أيحكم بعلمه
في شئ من الحقوق ولا الحدود قلنا لا خلاف بين الامامية في هذه المسألة وقد تقدم اجماعهم عدا ابن الجنيد وتأخر عنه وانما عول ابن الجنيد فيها على ضرب من الرأي و
الاجتهاد وخطأه ظاهر وكيف يخفي اطباق الامامية على وجوب الحكم بل بالعلم وهم ينكرون توقف أبي بكر عن الحكم لفاطمة بنت رسول الله صلى الله عليه وآله بفدك لما ادعت انه نحلها أبوها
ويقولون إذا كان عالما بعصمتها وطهارتها ولأنها يدعي الا حقا فلا وجه لمطالبتها بإقامة البينة لان البينة لا وجه لها مع العلم بالصدق فكيف خفي علي ابن الجنيد هذا
الذي لا يخفي على أحد ثم ذكر الاخبار المتضمنة لما ذكرنا من فعل علي عليه السلام بخصم النبي صلى الله عليه وآله وقوله لشريح وخبر ذي الشهادتين ثم قال فمن يروي هذه الأخبار مستحسنا لها معولا
عليها كيف يجوز أن يشك في أنه كان يذهب إلى أن الحاكم يحكم بعلمه لولا قلة تأمل ابن الجنيد ثم استدل باطلاق آيتي السرقة والزنا قال فمن علمه الامام سارقا أو
زانيا قبل القضاء أو بعده فواجب عليه أن يقضي بما فيه أوجبته الآية من إقامة الحد قال وإذا ثبت ذلك في الحدود فهو ثابت في الأموال ثم اعترض باحتمال الآيتين الاختصاص
بالاقرار أو الثبوت بالبينة وأجاب بأن حقيقة الزاني من فعل الزنا والسارق من فعل السرقة لا من أقروا شهد شاهد عليه وان جاز أن لا يكون فعلهما وأيضا فالاقرار والبينة
انما اعتبر لكشفهما عن الامر الغالب بالظن فالعلم اليقيني أولى وأيضا لو لم يجز الحكم بالعلم الوقف الحكم أو فسق الحاكم في نحو ما إذا طلق بحضرته ثلاثا ثم جحد الطلاق فان القول
قوله مع اليمين فان استحلفه وسلمها إليه فسق والا وقف الحكم وكذا إذا أعتق الرجل بحضرته ثم جحد واما أن تسلم العبد إليه فيفسق أو يقف الحكم وفي الانتصار علن أبي علي أنه لا
يجوز للحاكم أن يحكم بعلمه في شئ من الحقوق لا من والحدود وقال السيد (ره) وروايته يفرق بين علم النبي صلى الله عليه وآله وعلم خلفائه وحكامه وهذا غلط منه لان علم العالمين بالمعلومات لا يختلف
فعلم كان أحد بمعلوم بعينه كعلم كل عالم به وكما أن الامام أو النبي صلى الله عليه وآله إذا شاهدا رجلا يزني أو يسرق فهما عالمان بذلك علما صحيحا لا فكذا من علم مثل ما علماه من خلفائهما
والتساوي في ذلك موجود انتهي وقد استدل لذلك بوجوه منها قوله عليه السلام لو أعطي الناس بدعاويهم لادعي قوم دماء قوم وأموالهم لكن البينة على المدعي واليمين على
من أنكر ومنها انه لو حكم بعلمه لزكي نفسه وعرضها للتهمة ومنها قوله عليه السلام في قضية الملاعنة لو كنت راجما من غير بينة لرجمتها والخبران مع تسليم سندهما ليسا من الدلالة
في شئ فان العلم أقوى البينات والاعطاء به ليس من الاعطاء بالدعوى مع وجوب التقييد المطلق بالدليل ويمكن ان يكون عليه السلام تفرس من الملاعنة الكذب من غير أن يكون
شاهدها تزني والتهمة ربما تجري مع البينة خصوصا وفي الانتصار والمبسوط انه لا خلاف في الحكم بالعلم في الجرح والتعديل والتزكية لازمة بتولي القضاء أو بالجرح أو
التعديل بالعلم وفي (ط) والذي يقتضيه مذهبنا وروايتنا ان للامام أن يحكم بعلمه واما من عداه من الحكام فالأظهر ان لهم أن يحكموا بعلمهم وقد روى أنه ليس له أن
يحكم بعلمه لما فيه من التهمة وجوز ابن حمزة الحكم بالعلم في حقوق الناس دون حقوق الله لابتنائها على المسامحة والرخصة والسرو في حدود النهاية إذا شاهد الامام
من يزني أو يشرب الخمر كان عليه أن يقيم الحدود ولا ينتظر مع شاهدته قيام البينة والاقرار وليس ذلك لغيره بل هو مخصوص به وغيره وان شاهد يحتاج إلى
أن يقوم بينة أو اقرار من الفاعل وعن ابن أبي علي الحكم في حدود الله دون حقوق الناس ولا يشترط في حكمه بعلمه حضور شاهد للحق يشهد الحكم أي يحضره كما قاله
الحسن بن (حسن) في الحدود انه علم (قبل القضاء لا يقتضي في حقوق الناس الا بعد الاستحلاف وفي الحدود ان علم صح) بعد القضاء فلا يقضي حتى يشهد (؟؟ الزنى ثلاثة وفي
غيره واحد وقال الأوزاعي انه يشهد معه رجل اخر في القذف؟؟ تحده وقال ليث لا يحكم في حقوق الناس حتى يشهد معه اخر وقال ابن أبي ليلى من أقر عند القاضي بدين في
مجلس الحكم فالقاضي لا ينفذ ذلك حتى يشهد صح) معه اخر لكن يستحب رفعا للتهمة ولو لم يعلم القاضي بالحال افتقر الحكم إلى حجة فان أقام شاهدين وعلم
الحاكم فسق الشاهدين أو كذبهما لم يحكم بشهادتهما وان لم يعلم غيره ذلك وان علم عدالتهما استغني عن المزكي وحكم ان لم يخرجهما غيره من غير استحلاف وأوجب بعض
العامة الاستحلاف مع البينة وفي (ط) والانتصار انه لا خلاف في قضائه بعلمه في الجرح والتعديل ولو لم يكتف بالعلم لا نسد باب الاثبات غالبا للزوم الدور أو التسلسل
وان جهل الامر بحث عنهما على ما سيأتي ولا يكفي في الحكم معرفة اسلامهما مع جهل العدالة وفاقا (للمش) ولكن يوقف الحكم حتى يظهر العدالة فيحكم أو الفسق فيطرح و
إن كان الأصل عدم الفسق وكان الاسلام ملكة رادعة لصاحبه عنه وذلك لان كثرة وقوعه من المسلمين مما أضعف الأصل وغلبة الأهواء أضعفت الردع وللاشتراط
بالعدالة النحو قوله تعالى واشهدوا ذوي عدل منكم فما لم يعلم تحقق الشرط لم يجزو الحكم ولان ابن أبي يعفور في الصحيح سئل الصادق عليه السلام بم تعرف عدالة الرجل
بين المسلمين حتى تقبل شهادته لهم وعليهم فقال أن يعرفوه بالستر والعفاف وكف البطن والفر ج واليد واللسان ويعرف باجتناب الكبائر التي أوعد الله عليه النار
من شرب الخمر والزنا والربا وعقوق الوالدين والفرار من الزحف وغير ذلك والدلالة على ذلك كله أن يكون ساتر الجميع عيوبه حتى يحرم على المسلمين ما وراء ذلك من
عثراته وعيوبه وتفتيش ما وراء ذلك فيجب عليهم تزكيته واظهار عدالته في الناس ويكون فيه التعاهد للصلاة الخمس إذا واظب عليهن وحفظ مواقيتهن بحضور جماعة من
المسلمين وأن لا يتخلف من جماعتهم في مصلاهم الا من علة فإذا كان كذلك لازما للصلاة عند حضور الصلوات الخمس فإذا سئل عنه في قبيلته ومحلته قالوا ما رأينا
منه الا خيرا مواظبا على الصلوات متعاهدا وفاتها في مصلاه فان ذلك يجبر شهادته وعدالته بين المسلمين وذلك أن الصلاة ستر وكفارة للذنوب وليس يمكن
الشهادة على الرجل بأنه يصلى إذا كان لا يحضر مصلاه ويتعاهد جماعة المسلمين وانما جعل الجماعة والاجتماع إلى الصلوات لكي يعرف من يصلي ممن لا يصلي ومن يحفظ
مواقيت الصلاة ممن يضيع ولولا ذلك لم يكن أحدا أن يشهد على اخر بصلاح لان من لا يصلي الاصلاح له بين المسلمين فان رسول الله صلى الله عليه وآله هم بأن يحرق قوما في منازلهم لتركهم الحضور
الجماعة المسلمين وقد كان منهم من يصلي في بيته فلم يقبل منه ذلك وكيف يقبل شهادة أو عدالة بين المسلمين ممن جري الحكم من الله عز وجل ومن رسوله صلى الله عليه وآله فيه الحرق في
جوف بيته بالنار وقد كان يقول لا صلاة لمن لا يصل في المسجد مع المسلمين الا من علة ولقول الباقر عليه السلام في خبر عبد الكريم بن أبي يعفور يقبل شهادة المرأة والنسوة إذا كن
مستورات من أهل البيوتات معروفات بالستر والعفاف مطيعات للأزواج تاركات للبدا والتبرج إلى الرجال في أنديتهم واكتفى (خ) في (ف) بمعرفة اسلامهما الا مع
جرح المحكوم عليه فيهما واستدل بالاجماع قال وأيضا الأصل في الاسلام العدالة والفسق طارئ عليه يحتاج إلى دليل وأيضا نحن نعلم أنه ما كان البحث في أيام
النبي صلى الله عليه وآله الصحابة ولا أيام التابعين وانما هو شئ أحدثه شريك بن عبد الله القاضي فلو كان شرطا ما أجمع أهل الاعصار على تركه انتهي مع أنه قال بعد ذلك إذا
حضر الغرباء في بلد عند حاكم نشهد عنده اثنان فان عرفهما بعدالة حكم وان عرف الفسق وقف وان لم يعرف عدالة ولا فسقا بحث عنهما وسواء كان لهما السيماء الحسنا و
المنظر الجميل وظاهر الصدق أو لم يكن واستدل بقوله فإن لم يكونا رجلين فرجل وامرأتان ممن ترضون من
الشهداء قال وهذا ن ما ترضى بهما وانما حكى الاكتفاء
بالمنظر الحسن عن مالك وظهر في (ط) انه ان عرف اسلامهما دون عدالتهما بحث عنهما سواء الحدود والقصاص وغيرهما قال وقال قوم إن كان ذلك في قصاص أوحد
330

كما قلنا وإن كان غير ذلك كالأموال والنكاح والطلاق والنسب حكم بشهادتهما بظاهر الحال ولم يبحث عن عدالتهما بعد أن يعرف اسلامهما ولا يكتفي في معرفة اسلامهما
بظاهر الدار كما يحكم باسلام اللقيط بل بأن يعرف السبب وهو ان أسلما بأنفسهما أو باسلام أبويهما أو باسلام السابي فإذا عرفهما مسلمين حكم الا أن يقول المحكوم عليه
(لم ينقض الحكم والأول أحوط عندنا الثاني يدل عليه روايتنا وقال بعد ذلك انا حضر الغرماء في بلد عند حاكم فشهد عنده اثنان فان عرف العدالة حكم وان عرف الفسق وقف وان لم يعرف عدالة
ولا فسقا بحث سواء كان لهما إليها والمنظر الجميل وظاهر الصدوق أو لم يكن هذا عندنا وعقد جماعة بين العامة وقال بعضهم إذا؟؟ فيهما العدالة بالمنظر الحسن حكم بشهادتهما صح) هما فاسقان
فحينئذ لا يحكم حتى يبحث عن حال الشهود فإذا عرف العدالة حكم وإذا حكم بشهادتهما من غير بحث لان في التوقف تعطيل الحقوق ويندفع ما يتراءى من المنافاة بين
كلامي الخلاف وشبهها بين كلامي المبسوط بما في الاستبصار في الجمع بين ما سمعتهما من خبري ابني أبي يعفور ومرسل يونس انه سئل الصادق عليه السلام عن البينة
إذا أقيمت على الحق أيحل للقاضي أن يقضي بقول البينة من غير مسألة إذا لم يعرفهم فقال خمسة أشياء يجب على الناس أن يأخذوا بها بظاهر الحال الولايات والتناكح
والمواريث والذبايح والشهادات فإذا كان ظاهره ظاهرا ماء موتا جازت شهادته ولا يسئل عن باطنه فجمع الشيخ بوجهين أحدهما انه لا يجب على الحاكم التفتيش عن
بواطن الناس وانما يجوز له أن يقبل شهادتهم إذا كانوا على ظاهر الاسلام والأمانة وأن لا يعرفهم بما يقدح فيهم ويوجب تفسيقهم فمتى تكلف التفتيش عن أحوالهم يحتاج
إلى أن يعلم أن جميع الصفات المذكورة في الخبر الأول منتفيته عنهم لان جميعها يوجب التفسيق والتضليل ويقدح في قبول الشهادة والثاني أن يكون المقصود بالصفات
المذكورة في الخبر الأول الاخبار عن كونها قادحة في الشهادة وان لم يلزم التفتيش عنها والمسألة والبحث عن حصولها وانتفائها ويكون الفائدة في ذكرها انه ينبغي
قبول شهادة من كان ظاهره الاسلام ولا يعرف فيه شئ من هذه الأشياء فإنه متى عرف فيه أحد هذه الأوصاف المذكورة فإنه يقدح ذلك في شهادته ويمنع عن قبولها
انتهي وذلك بأن يريد انه إذا أراد البحث فلا يكفيه المنظر الحسن وان لم يلزمه البحث ثم مما يؤيد الاكتفاء بالاسلام قول أمير المؤمنين عليه السلام لشريح واعلم أن المسلمين
عدول بعضهم على بعض الا مجلودا في حد لم ينتب منه أو معروفا بشهادة الزور أو ظنيا وخبر حرير عن الصادق عليه السلام في أربعة شهدوا على رجل محسن الزنا فعدل
فعدل منهم اثنان ولم يعدل الأخر ان فقال إذا كانوا أربعة من المسلمين ليس يعرفون بشهادة الزور أجيزت شهادتهم جميعا وأقيم الحد على الذي شهدوا عليه وانما
عليهم أن يشهدوا بما أبصروا وعلموا وعلى الوالي أن يجيز شهادتهم الا أن يكونوا معروفين بالفسق والخبر أن الأولان ضعيفان مع احتمال (التقية واحتمال صح) الأول وأن يكون المراد الاكتفاء
بالظاهر بعد البحث فإنه لا يكشف الا عن الظاهر والثاني عموم الظنين لكل مجهول الحال والثالث وإن كان ظاهره الصحة لكن يحتمل أن يكون انضمام شهادة عدلين
مما ينوب مناب البحث عن حال الباقين واما فحوى واستشهدوا شهيدين من رجالكم فغايته الاطلاق فليحمل على إرادة القيد ولو حكم بالظاهر إما بعد البحث أو قبله ثم
تبين فسقهما وقت القضاء نقضه عندنا لظهور فساد الحكم بفساد مبناه خلافا لأبي حنيفة وللشافعي في أحد قوليه ولا يجوز أن يقول في التعديل على حسن الظاهر زيادة
على الاسلام خلافا لبعض العامة كما عرفت مما سمعته من كلامي المبسوط والخلاف ولو أقر الغريم عنده سرا حكم بعلمه كما لو أقر في مجلس القضاء الا عند بعض من منع
من الحكم بعلمه ولا يجوز له أن يعتمد على خطه إذا لم يتذكر وكذا الشاهد وان شهد معه اخر ثقة لامكان التزوير عليه فعن النبي صلى الله عليه وآله إذا رأيت مثل الشمس فاشهد والا فدع
وعنه صلى الله عليه وآله لا تشهد بشهادة لا يذكرها فإنه من شاء كتب كتابا ونقش خاتما وعن الصادق عليه السلام لا تشهدن بشهادة حتى تعرفها كما تعرف كفك وعن الحسين بن سعيد
قال كتب إليه جعفر بن عيسى جعلت فداك جاءني جيران لنا بكتاب زعموا انهم اشهدوني على ما فيه الكتاب اسمي بخطي قد عرفته ولست أذكر الشهادة وقد دعوني إليها
فاشهد لهم على معرفة ان اسمي في الكتاب ولست أذكر الشهادة (أولا يجب لهم الشهادة صح) حتى اذكرها كان اسمي في الكتاب أو لم يكن بخطي فكتب عليه السلام إليه لا تشهد هذه الشهادة والحكم أعلى منها لان الحاكم ملزم ولقوله تعالى
ولا تقف ما ليس لك به علم واكتفي المفيد والقاضي وسلار وأبو علي بخطه مع شهادة ثقة والصدوقان كذلك مع ثقة المدعي لصحيح عمر بن يزيد قال للصادق عليه السلام الرجل
يشهد في الشهادة فاعرف خطي وخاتمي ولا أذكر من الباقي قليلا ولا كثيرا فقال إذا كان صاحبك ثقة ومعك رجل ثقة فاشهد له قال الشيخ في الاستبصار بعد تضعيف
الخبر وابداء مخالفته للأصول ان الوجه فيه انه يجوز له الشهادة إذا غلب على ظنه صحة خطه لانضمام شهادته إليه وإن كان الأحوط ما تضمنه الاخبار الا وله قال في (المخ)
والمعتمد قاله الشيخ في الاستبصار ويحمل قول علمائنا المشهور بينهم وهذه الرواية على ما إذا حصل من القرائن الحالية أو المقالية للشاهد ما استفاد بله العلم فحينئذ يشهد
مستند إلى العلم الحاصل له لا باعتبار وقوفه على خطه ومعرفته به أقول ويحتمل التحمل ولو كان الخط محفوظا وامن التحريف تسلط على رواية الحديث وان لم يتذكره دون الشهادة
والحكم للزوم الحرج العظيم ان لم يتسلط والفرق بأنهما أشد منها والنصوص الامرة بكتابة الاخبار والاحتفاظ بالكتب والاجماع على ذلك ولو شهد عنده شاهدا بقضائه
ولم يتذكر فالأقرب القضاء لأنه بينة شرعية وللقبول إذا شهد بحكم الغير فهو أولي لأنه أوثق بنفسه منه بغيره خلافا للمبسوط والخلاف لأصالة براءة ذمة المدعي عليه ولأنه لو
شهد بشئ ثم؟ فقامت البينة عنده انه شهد به لم يشهد لم بذلك ما لم يذكره ولا يرجع إلى قول غيره في شهادة نفسه كذلك في الحكم قيل ولامكان رجوعه إلى العلم لأنه فعله بخلاف
الشهادة على حكم غيره فيكفي فيه الظن تنزيلا لكل تاب على الممكن وكذا المحدث يحدث عمن أخبره لا بحديثه فيقول حدثني فلان عني اني حدثته بكذا كما يحكي ان سهل بن أبي
صالح روى حديث القضاء باليمين والشاهد عن أبيه عن أبي هريرة وسمع منه ربيعة ثم أخيل حفظه لشجة اصابته فكان يقول أخبرني ربيعة اني أخبرته عن أبي هريرة وكذا القاض
اخر ان يحكم بالشاهدين على قضائه إذا لم يكذبهما حين الشهادة على الحكم فإنه مع التكذيب يثبت إما كذبهما أو كذبه واما إذا شهد يشاهدان عند حاكم فحكم بشهادتهما ثم
علم أنهما شهدا بالزور ونقض الحكم ثم شهدا هما أو آخران عند حاكم أخر بحكمه وهما ظاهرا العدالة أمضاه الحكم الثاني على ما قواه الشيخ وفاقا لمالك وخلاف للشافعي
قال لان الشرع قد قرر قبول شهادة الشاهدين إذا كان ظاهرهما العدالة وعلم الحاكم بأنهما شهدا بالزور لا يوجب
على الحاكم الآخر رد شهادتهما فيجب عليه ان يقبلهما و
يمضي شهادتهما ومن ادعي عليه أي القاضي انه قضي له فأنكر لم يكن له التحليف كما لا يحلف الشاهد إذا أنكر الشهادة وقد يحمل الاحلاف على القول بأن اليمين المردودة
كالاقرار ليحلف ان نكل فيكون كاقراره بالحكم وينبغي للحاكم إذا طلب الاستظهار في موضع الريبة أن يفرق بين الشهور كما روى من قضايا أمير المؤمنين عليه السلام و
داود ودانيال عليه السلام خصوصا فيمن لا قوه عنده في الدين والعقل والضبط والتحصيل ويكره التفريق إذا كان الشهود من ذوي البصائر والأديان القوية لأنه فيه غضاضتهم
لكن ان ارتاب بالغ في البحث والاستفسار والاستفصال بحيث لا يكون فيهم غضاضة
الفصل الرابع في التزكية ويجب على الحاكم الاستزكاء مع الشك في العدالة
وان علم الايمان وحسن الظاهر وان سكت الخصم عن الجرح الا أن يقر الخصم بعدالتهما فلا استزكاء على اشكال من أنه حق الله تعالى وكذا لا يجوز الحكم بشهادة الفساق و
ان رضي الخصم ومن المؤاخذة باقراره وكون الاستزكاء لحقه وهو قوي ولو قال الخصم انهما عدلان لكنهما؟ لا في هذه القضية فالأقرب الحكم عليه لاعترافه بالعدالة كذا في
331

التحرير وعليه أن يعين حين الاستزكاء الشاهدين بالاسم والنسب وساير الخصوصيات متى لا تشبها؟ بغيرهما وهل عليه أن يعين حال الاستزكاء مع الشاهدين الذين يستزكيهما؟
الخمصين في الحكومة التي شهدا فيها يحتمل ذلك لامكان أن يعرف بينهما أي بين الشاهدين والمشهود عليه عداوة أو نسب يمنع من قبول الشهادة عليه أو بينهما وبين المشهود
له شركة تجر إليهما بالشهادة نفعا أو تدفع عنهما ضرا والأقرب العدم لان الأصل انتفائهما مع أنهما ليسا مما يدخلان في العدالة وانما المستزكي يستعلم العدالة وهل عليه
أن يعرفهما أي المزكيين قدر المال يحتمل ذلك أيضا لامكان أن يعدله في اليسير دون الكثير والأقرب المنع فان العدالة لا تجزي فالعدل لا يشهد الزور لا في الكثير ولا
في القليل نعم على قول الشيخ بقبول شهادة ولد الزنا ذا كان ظاهر العدالة في اليسير دون الكثير احتمل الفرق كما في التحرير والظاهر العدم بل المزكيان ان عرفا انهما أو أحدهما
ولد الزنا أظهراه للحاكم والا فليس عليهما الا تعديلهما وصفه المزكي كصفة الشاهد من العدد والكمال والعدالة ويجب أن يكون عارفا بباطن أمر من يعدله بكثرة
الصحبة والمعاشرة المتقادمة فإنهما مطلعتان على البواطن وحصول الملكة المانعة من المعاصي ويكون عارفا بالمعاصي ليعلم المخرج من العدالة وقيل لا يلزم العلم بتفاصيلهما
إذ ربما يحصل له العلم بلغه لا يفعل كبيرة بل ولا صغيرة عمدا ولكن ان لم يعلم الكباير بالتفصيل ولا يشترط المعاملة معه وان حكي عن بعض الحكام انه سئل المزكي عنها
وإن فإن كانت
أحوط ولا يخرج الا مع المشاهدة لفعل ما يقدح في العدالة وان تشييع ذلك أي فعله بين الناس شياعا موجبا للعلم ولا يعول على سماعه من واحدا وعشرة
لعدم العلم بخبرهم نعم يشهد عند الحاكم بما يسمعه منهم (فيكون شاهدا فيهم صح) فيكون شاهد الفرغ ولو فرضنا حصوله أي العلم من أخبار نحو عشرة جرح وهو يختلف باختلاف المخبرين فرب
جماعة يحصل من العلم بقول عشرة منهم ما لا يحصل بقول خمسين من غيرهم وله أن يحكم بالعدالة أو الفسق بشهادة عدلين أن نصب حاكما في التعديل والجرح ولا يشترط
المعاينة أو الشياع الموجب للعلم ويشترط فيه ما يشترط في القاضي فإذا أجرها كما أخر بعدالته أو فسقه اكتفى به ولم يشترط شهادة اخر ولا بد في التعديل من الشهادة به و
الاتيان بلفظها أو انه مقبول الشهادة فيقول اشهد أنه عدل (مقبول صح) الشهادة ولا يكفي بقوله عدل فرب عدل لا يقبل شهادته لغلبة الغفلة عليه خلافا للمبسوط لقوله تعالى
واشهدوا ذوي عدل منكم والأقرب الاكتفاء بالثاني في اشتماله على الأول وزيادة ولا يشترط أن يقول عدل أو مقبول الشهادة على ولي كما في الأحمدي واضبط به
في (ط) بناء على أن الوصف بالعدالة والصدق وقبول الشهادة انما يقتضي ثبوت الصفة في الجملة فربما يثبت في شئ دون شئ وضعفه من الظهور بمكان وفي التحرير ويجب
على المزكي أن يقول اشهد أنه عدل مقبول الشهادة أو هو عدل لي وعلى فان العدل قد لا يقبل شهادته لغفلته يعني أن قوله لي وعلى يقوم مقام مقبول الشهادة لأنه لا
يتعلق الصلتان بالعدل الا بتضمين معني الشهادة ولا يكفي أن يقول لا اعلم منه الا الخير لصحته ممن لم يكن على بصيرة من امره ولم يعرف منه الا الاسلام خلافا لبعض
العامة ولا يكفي الخط بالتعديل مع شهادة رسولين عدلين بالخط فدانه ليس بشهادة خلافا لبعض العامة ولو سئل المدعي حبس الغريم بعد سماع بينته إلى أن يثبت العدالة
قيل وفي (ط) جاز الحبس لقيام البينة بدعواه وهو الذي على المدعي واما التزكية فهي على الحاكم والأقرب المنع لمنع قيام البينة ولا يجوز تعجيل العقوبة قبل ثبوت السبب وكذا
لا يجب مطالبته برهن أو ضمان لذلك وينبغي اخفاء السؤال عن التزكية فإنه أبعد من التهمة إذ ربما توقف المزكي جهرا عن ذكر ما يعرفه حياء أو خوفا ولان في الجرح جهرا أو
هتكا للمشهود وطريق المسألة عنه سرا ان لم يحضره المجلس من يزكيهما وأن يكتب القاضي اسم كل من الشاهدين ولقبه وكنيته إن كان له لقب وكنيته ويرفع في نسبه إلى
من يقطع الشركة ويكتب حليته ويذكر منزله ومصلاه وسوقه ودكانه وصنعته لئلا يشتبه في رقعتين أو رقاع ويدفع كل رقعة إلى عدول ويكتم من كل ما دفعه إلى الأخر لئلا يتواطئا
على تزكية أو جرح ويأمر كلا من العدلين أو العدول (ان لم يعرفهما صح) أن يسئل عن كل منهما جيران بينه ودكانه وأهل سوقه ومسجده وانشاء عين لهما من جيرانه ومخالطيه من يعرفه وينبغي
أن يكون العدلان أو العدول وأصحاب المسألة ممن لا يعرفهم الخصمان أو الشهود ليبعد احتمال أن يكون رشاهم أحدهم للتزكية أو الجرح ثم إن احتاط بعد التزكية سرا بالسؤال
جهرا بأن يقول للمزكين في حضور الشاهدين هذان هما اللذان زكيتما هما كان خيرا ولا يجوز الجرح والتعديل بالتسامع من دون شياع يوجب العلم ويثبت العدالة إذا
شهدا بها مطلقة ولا يثبت الجرح الا مفسرا على رأي وفاقا (للمش) فيهما لان أسباب الفسق غير محصورة الأنواع ولا متناهية الافراد ويكفي في الجرح اثبات بعض منها ولا يثبت
العدالة الا بانتفاء الجميع فلو لزم التفسير لزم ذكر الجميع وذكر الافراد متعذر والأنواع متعسر جدا ولان العدالة هي الأصل والفسق طاري ولان التعديل يرجع إلى الشهادة بأنه
لم يشاهد الفسق منه مع طول الصحبة فهي شهادة بالنفي بخلاف الجرح وزيد في (ف) وغيره اختلاف الناس في المعاصي فربما اعتقد الجارح ما ليس بمعصية معيشة قال في (المخ) والوجه التسوية
بينهما لنا أن المقتضي لتفصيل الجرح ثابتة في التزكية فان الشئ قد لا يكون سببا للجرح عند الشاهد ويكون جارحا عند الحاكم فإذا اطلق الشاهد التعديل تعويلا منه
على عدم تأثير ذلك الشئ فيه كان تقريرا للحاكم بل الأحوط أن يسمع الجرح مطلقا ويستفصل عن سبب العدالة لأنه أحوط للحقوق انتهي وهنا وجهان آخران أحدهما جواز الاطلاق
فيهما لان الشاهدين لعدالتهما انما يجريان إذا علما بما عند الحاكم من أسباب العدالة والفسق أو بالعدالة أو الفسق عند الكل والاخر جواز الاطلاق مع علمها بالأسباب
لا بدونه وهو خيرة (المص) في الأصول وإذ شرط التفسير في الجرح فلو فسر بالزنا لم يكن قاذفا للحاجة
وصحة الغرض وهو عدم صلاحية لابتناء الحكم على شهادته لا ادخال الضرر
عليه ولا يحتاج في الجرح إلى نقادم المعرفة بخلاف العدالة بل يكفي العلم بموجبه وهو صدور معصية عنه والفرق واضح ولو اختلف الشهود في الجرح والتعديل قدم الجرح لان فيه تصديق
البينتين فان الجارح يخبر بما لم يعلمه المزكي من الانتقال عن (أصل العدالة وصدر المعصية وغاية شهادة المزكي أنه لم يعرف منه ما ينافي العدالة فالجارح مخبر؟ عن صح) الأصل ومعه زيادة والناقل راجح كما إذا شهد اثنان بأن عليه الغافل ثم شهد آخران بالقضاء وذوا الزيادة راجح كما
إذا شهد اثنان بأن للميت ابنا وآخران بأن له ابنين قال في (ط) فرع على هذا لو كان الزيادة مع المزكي قدم على الجرح وهو إذا انتقل عن بلده إلى غيره فيشهد اثنان من بلده بالجرح
واثنان من البلد الذي انتقل إليه بالعدالة فإن كانت
العدالة أولى لأنه قد يترك المعاصي ويشتغل بالطاعات فيعرف هذان ما خفي على الأولين وكذلك لو كان البلد واحدا
فسافر فزكاه أهل سفره وجرحه أهل بلده كان التزكية أولى قال واصله النظر إلى الزيادة فيعمل عليها انتهي ولو تعارضت البينتان بالتعديل والجرح كان شهدت بينة الجرح
بأنه شرب الخمر في يوم كذا في مكان كذا وشهدت بينة التعديل بأنه كان تمام ذلك اليوم في مكان اخر وقد كانا حاضر به ولم يشرب أو شهد اثنان انه قتل عبد فلان وآخران بأنه
حر قيل في (ف) يقف الحاكم لانتفاء المرجح ويحتمل أن يعمل بالجرح كما استحسنه المحقق لتقدم الاثبات ويحتمل التعديل للأصل مع الخلو عن ظهور المعارض وإذا ثبت عدالة الشاهد
عند الحاكم حكم باستمرارها حتى يظهر مناقيها فيقبل شهادته ابدا ما لم يظهر المنافي من غير تحديد استزكاء والأحوط وفاقا للمبسوط أن يطلب التزكية مع مضى مدة يمكن تغير
حال الشاهد فيه عادة وذلك بحسب ما يراه الحاكم من طول الزمان وقصره وحكى هذا في (ئع) قولا وحد المدة بعض العامة نسبته أشهر فان ارتاب الحاكم بعد التزكية لتوهمه غلط
332

الشاهد خصوصا إذا انفرد بتسامع الفسق فليبحث وليفرق بين المزكيين وليسأل الشاهد بالعدالة على التفصيل فربما اختلف كلامه بنفسه أو مع الأخر فيتضح
الغلط ونحوه فإذا اتفقا فني الجواب أو الاعراض عن التفصيل ورأي وعظمها وتحذيرهما عقوبة بشهادة الزور فعل فان أصر كل منهما أو أحدهما على إعادة لفظه من غير
تفصيل جاز له الحكم بعد البحث من جهات أخر وان بقيت الريبة على اشكال من الريبة ومن تحقق شرايط الاستزكاء وهو خيرة التحرير ولا يثبت الجرح ولا التعديل الا بشاهدين
عدلين ذكرين لان كلا منهما شهادة فيعتبر فيها ما في غيرهما من الشهادات خلافا لأبي حنيفة وأبي يوسف فاكتفينا بواحد بناء على أنها أخبار وقال بعض الحنفية هذا في تزكية
السر واما في تزكية العلانية فشرط بالاجماع وعن بعض العامة اشتراط العدد في المزكي دون أصحاب مسائل القاضي فإذا أعاد إليه صاحب مسئلته فان جرح توقف
في الشهادة وان زكي بعث إلى المسؤول عنه فان زكي اثنان عمل عليه وفي (ط) جعل اشتراط العدد أحوط ولا يقابل الجارح الواحد بنية التعديل لأنه وحده غير مقبول
فضلا عن أن يعارض بينته التعديل نعم قد يورث ريبة فيندفع بما مر ولو رضي الخصم بأن يحكم عليه بشهادة فاسق لم يصح لأنه رضي بخلاف حكم الله ولو اعترف بعدالة
الشاهد مع جهل الحاكم بحاله ففي الحكم عليه نظر تقدم فان سوغناه لم يثبت تعديله في حق غيره فان الحكم عليه بمنزلة الحكم باقراره فان شهدا عليه في حكومة أخرى استزكاهما
الحاكم ولو أقام المدعي عليه بينة ان هذين الشاهدين شهدا بهذا الحق أو بغيره عند حاكم فرد شهادتهما لفسقهما بطلت شهادتهما منهما شاهدا فرع على الحاكم
الفصل الخامس في نقض الحكم إذا حكم الحاكم بحكم خالف فيه الكتاب أو السنة المتواترة أو الاجماع والجملة إذا خالف دليلا قطعيا وجب عليه وعلى غير ذلك الحاكم نقضه ولا يسوغ
امضائه عندنا سواء خفي الدليل على الحاكم به أولا وسواء أنفذه الجاهل به أولا للاجماع والقطع بأنه خلاف حكم الله تعالى فامضائه ادخال في الدين ما ليس منه وحكم
بغير ما انزل الله فيدخل في نصوص من حكم به أو لم يحكم بما أنزل الله وقد تواتر نقض أمير المؤمنين عليه السلام ما أخطأت الظلمة في أحكامهم وقال مالك وأبو حنيفة ان خالف نص كتاب
أو سنة لم ينقض وان خالف الاجماع نقض وان خالف به دليلا ظنيا لم ينقض لأنه ظاهر حاله من الاجتهاد والورع انه استند في حكمه إلى دليل يصلح للاعتماد عليه كما لو حكم
بالشفعة مع الكثرة الا أن يقع الحكم خطأ بأن يحكم بذلك لا الدليل قطعي ولا ظني ويعلم إذا كان هو الحاكم به أو أقربه الحاكم أو لم يستوف شرائط الاجتهاد في المسألة
بان لم يتتبع فيها ما يجب تتبعه من الكتب والأدلة كما وقع لكثير من الفقهاء في كثير من المسائل فلا عبرة (ح) بحكمه وان واقف قول بعض الفقهاء أو أمكن الأخذ به والاحتجاج
له وقد اطلق النقض جماعة منهم الشيخ وابن حمزة وابنا سعيد و (المص) في التحرير والارشاد ونص فيهما على التسوية بين استناد الحكم إلى دليل قطعي أو اجتهادي وكذا الشيخ قال
في (ط) وإن كان الخطاء فيما يسوغ الاجتهاد فيه فإنه لا ينقص حكمه عندهم فاما أن تغير حكمه قبل أن يحكم باجتهاده الأول فإنه يحكم بالثاني ويدع الأول لأنه عنده خطأ
فلا يحكم بما يعتقده خطأ وهكذا قالوا فيمكن أشكل عليه جهة القبلة فأجتهد ثم تغير اجتهاده نظرت فإن كان بعد الصلاة لم ينقض الأول وإن كان قبل الصلاة عمل على الثاني
وهكذا أو عمل سمع شهادة شاهدين ثم فسقا فان حكم بشهادتهما لم ينقص حكمه وإن كان قبل الحكم بشهادتهما لم يحكم بشهادتهما وقد قلنا ما عندنا ذلك وهو أنه متى بأن
له الخطأ فيما حكم به أو فعله وعلم أن الحق في غيره نقض الأول واستأنف الحكم بما علمه حقا وكذلك في جميع مسائل التي تقدم ذكرها وأشباهها انتهي ولا خلاف بين القولين فإنهم
انما حكموا بالنقض إذا بأن البطلان واستنابة البطلان انما يكون بظهور دليل قطعي لم يكن ظهر عند الحاكم أو ظني يكون حجة عند من حكم بالأول من غير ما يصلح للمعارضة
عنده وان لم يكن حجة عند من يحكم بالثاني أو كان له عنده معارض والامر كذلك فالمحصل ما في الدروس من أنه ينقض الحكم إذا علم بطلانه ويحصل ذلك بمخالفة نص الكتاب
أو المتواتر من السنة أو الاجماع أو خبر واحد صحيح غير شاذ أو مفهوم الموافقة أو منصوص العلة عند بعض الأصحاب بخلاف ما تعارض فيه الاخبار وإن كان بعضها أقوى بنوع
من المرجحات أو ما تعارض فيه عمومات الكتاب أو التواتر أو دلالة الأصل إذا تمسك الأولى بدليل مخرج عن الأصل فإنه لا ينقض ولو تغير اجتهاده قبل الحكم حكم بما تغير اجتهاده
إليه ضرورة وليس عليه تتبع قضايا من سبقه من القضاة في محل ولايته ولا قضاء غيره من الحكام فان تتبعها فوجد بعضها باطلا نظر في الحاكم قبله لا في غيره فإن كان من
أهله مثلا وبالجملة أن لم يعلم أنه ليس من أهله لم ينقض من أحكامه ما كان ثوابا وينقض غيره بمخالفته للدليل القطعي أو ما عرفته من الظني إن كان حقا لله تعالى كالعتق و
الطلاق فإنه له النظر في حقوقه تعالى وإن كان حقا لادمي نقضه مع المطالبة لا بدونها وفاقا للمبسوط لان ذا الحق ربما أسقطه وخلافا للشرائع والتحرير فان له الولاية العامة
فإن لم يكن الحاكم من أهله نقض أحكامه أجمع وإن فإن كانت
صوابا على اشكال ينشأ من وصول المستحق إلى حقه وهو الغرض من الحكم بالحق فيشبه من اتى بلد استطاعته
مكة لغرض فاسد
ثم أتى بحجة الاسلام ومن صدور الحكم عمن ليس أهلا له وهو الأقوى إذ ينبغي أن لا يرتاب في بطلان ما فعله قهرا فما لأهل القضاء ان يقهر وامن بيع أو فسخ أو طلاق أو عتق و
كذا الحدود إذا أجراها وما يتوقف من الحقوق استيفاؤها على أذن الحاكم وضرب به نحو مدة الظهار والايلاء والمفقود زوجها واما استيفاؤها على الديون أو الأعيان المغصوبة
ونحوها فلا يتفاوت الحال بصحة الحكم وبطلانه ولو كان الحكم خطأ عند الحاكم الأول ولكنه غفل وصوابا عند الثاني ففي نقضه مع كون الأول من أهله نظر من صحة الحكم
عنده وأهلية الحاكم ومن أن الحكم انما ينفذ إذا كان اعتقد الحاكم صحته ولذا لو تنبه نفسه نقضه ولأنه لا عبرة بما يفعل ساهيا والأقرب ان كل حكم ظهر له انه خطأ سواء
كان هو الحاكم أو السابق فإنه ينقضه ويستأنف الحكم بما علمه حقا كان حقا لله أو لادمي طالب أو لم يطالب خالف الحكم السابق دليلا قطعيا أو ظنيا لئلا يدخل فيمن لم
يحكم بما أنزل الله وليس هذا رجوعا عما قدمه كما قيل لما عرفت ولو زعم المحكوم عليه أن الأول حكم عليه بالجور لزمه النظر فيه وفي احضاره ما تقدم وللعامة قول بعدم اللزوم و
إذا نظر فيه وثبت الجور ضمن ما تلف لحكمه وان لم يثبت فقدم هل عليه اثبات انه حكم بالعدل أو القول قوله وكذا لو ثبت عنده باقرار أو بشاهدة أو بينة ما يبطل حكم
الأول ابطله وان لم يطالبه المستحق لوجوب الامر بالمعروف والنهي عن المنكر والحكم بما أنزل الله وحكم الحاكم لا يغير الشئ عندنا عن صفته من إباحة أو حرمة وينفذ ظاهر الا
باطنا قال صلى الله عليه وآله انا احكم بالظاهر والله يتولي السرائر وقال انما اقضي بينكم بالبينات والايمان وبعضكم الحر بحجته من بعض فأيما رجل قطعت له من مال أخيه شيئا فإنما قطعت
له قطعة من النار خلافا لأبي حنيفة فيما إذا فإن كانت
الدعوى بسبب معين كالبيع والنكاح فذهب فيه إلى تحريم الحلال وتحليل الحرام بالحكم فلو علم المحكوم له بطلان
الحكم له لم يستبح عندنا ما حكم له سواء كان ما لا أو عقدا أو فسخا أو طلاقا فلو أقام شاهدي زور بنكاح امرأة لم يحل له وطؤها وان حكم له بالزوجية ويجب على (المراة؟ صح) الامتناع ما
أمكنها وعليه الاثم والمهر والحد ان وطئها الا ان يعتقد الاستباحة بذلك فلا حد عليه للشبهة ولها أن ينكح في الباطن غيره لكن لا يجمع بين المائين وجوبا ان اعتقد الواطي
الاستباحة والا استحبابا ولو شهد على طلاقه فاسقان باطنا وظاهرهما العدالة وقع الطلاق قطعا فإنما العبرة بالظاهر واستباح كل منهما نكاحها على اشكال سبق في
333

الطلاق من ذلك ومن أن الظاهر انما يعتبره من لا يعلم الباطن تتمة صورة الحكم الذي لا ينقض أن وافق الحق في ظاهر الشرع أن يقول الحاكم قد حكمت بكذا أو بغير قد أو قضيت
به أو أنفذت الحكم بكذا أو أمضيت أو ألزمت ويخاطب المدعي عليه بقوله لدفع إليه ماله أو أخرج من حقه أو يأمره بالبيع وايفاء حقه وغيره أي غير البيع من المعاملات
أو غير ما ذكر من الألفاظ مما يؤد ذي معاينها قيل أو يخاطب المدعي فيأمره بالأخذ أو بيع العين والاستيفاء لو قال ثبت عندي أو ثبت حقك أو أنت قد أقمت بالحجة أو ان
دعواك ثابتة شرعا لم يكن ذلك حكما وانما هو شهادة ويسوغ ابطاله بأن يقول؟؟ لم يثبت بعد ولا بذلك من زيادة في البينة أو تزكية للشهود أو من تفريق لهم وان
سأله الخصوم أن يكتب لهم محاضر بما جري في مجلس الحكم من الثبوت أو عدمه أو سجلات بانفاذ ما حكم به فليكتب لهن نسختين أحديهما في أيديهم والأخرى في ديوان الحكم
لتنوب إحديهما مناب الأخرى أن تلفت وينبغي أن يجمع قضايا أي سجلات كل أسبوع ووثايقه وحججه ويكتب عليها لشهر كذا أو لسنة كذا قال في (ط) فإن كان عمله واسعا
جمع ما اجتمع عنده منها في اضباة واحدة وكتب عليها قضاء يوم كذا من شهر كذا من سنة كذا يضع في كل يوم فإذا مضى أسبوع جمع ما اجتمع عنه فيه فجعله في كل مكان
واحد وإذا مضى شهر جمع ذلك كله وكتب قضاء (أو قضاء شهر وجمعه وكتب عليه أسبوع صح) شهر كذا فإذا مضت سنة جمع الكل في مكان واحد وكتب على الجملة قضاء سنة كذا هذا إذا كان العمل كثيرا فاما إن كان
قليلا نظرا إلى ما حكم به كل يوم فيحمله في قمطر بين يديه وختم عليه بختمه ورفعه إذا كان من الغد احضره وجعل فيه ما حصل عنده فإذا اجتمع قضاء أسبوع كذا وشهر كذا على ما فصلنا
وانما قلنا يفعل ذلك لأنه متى احتاج إلى اخراج شئ لم يتعب فيه وأخرجه أسرع ما يكون ولو لم يفعل هذا التفصيل اختلطت الوثايق وتعذر اخراجها فلهذا قلنا
يحصلها هذا التحصيل انتهى
الفصل السادس في الأعداء وهو الإعانة أو الانتقام ممن اعتدي إذا استعدي رجل على رجل إلى الحاكم لزمه أن يعديه ويستدعي خصمه أن
كان حاضرا في البلد سواء كان حرر المدعي دعواه أو لا بخلاف الغائب وسواء علم الحاكم بينهما معاملة أو لا خلافا لمالك فشرطها وسواء كان من أهل الصيانات والمروات
أولا فليس فيه ابتذال لهم قال في (ط) لان عليا عليه السلام حضر مع يهودي عند شريح وحضر عمر مع أبي زيد عند بن ثابت ليحكم بينهما في داره وحج المنصور فحضر مع جمالين مجلس الحكم لحلف كان
بينهما قال وقال بعضهم إن كان من أهل الصيانات لم يحضره الحاكم إلى مجلس الحكم بل يستدعيه إلى منزله ويقضي بينه وبين خصمه فيه وان لم يكن من أهل الصيانات يحضره مجلس
الحكم ثم ذكر في طريق الاحضار انه ينبغي أن يكون عند القاضي في ديوان حكمه ختوم من طين قد طبعها بخاتمة يبعث مع الخصم إليه فان حضروا لا بعث بعض أعوانه ليحضر فان حضر
والا بعث بشاهدين يشهدان على امتناعه فان حضروا لا استعان بصاحب الحرب وهو صاحب الشرط انتهي وعلى التقديرين فمؤنة؟ الاحضار من بيت المال أو على المدعي أن
كان مبطلا أو على خصمه إن كان محقا ولم يكن للخصم عذرا وجهان ولو كان غائبا لم يستدعه الحاكم حتى تحرر الدعوى للمشقة في حضور الثاني دون الأول فهو الفرق بينهما و
في حكم من يعسر عليه الحضور بمرض أو شغل أو رفقة أو غيرهما وان حرر الدعوى احضره إن كان في بعض ولايته ولا خليفة له هناك ولا من يحضر للنظر بينهما قرب أم بعد وللعامة
قول بأنه إن فإن كانت
المسافة بحيث يرجع إلى وطنه ليلا احضره والا فلا واخر بالاحضار إلى مسافة يوم وليلة خاصة واخر بالاحضار ما لم يبلغ البعد مسافة القصر وهو ظاهر الجامع
وصريح أبي على وقال لم يجب الا بعد ان يثبت المستعدي حقه عند الحاكم وهو خيرة (المخ) للمشقة واستدل فيه للأول بلزوم تضييع الحقوق وأجاب بأن يطالب المدعي بالاثبات فإذا
ثبت أحضر خصمه فان حضر والا باع ماله ودفعه إلى المدعي قال إما لو لم يتمكن من الاثبات وطلب عزيمة لإحلافه أو لم يكن له مال وكان بيد الغايب ما يقضي به الحق الثابت عند
الحاكم فان الحاكم هنا يبعث في طلبه وإن كان له خليفة هناك يحكم بينهما أو من يصلح للحكم بينهما أو كان في غير ولايته أثبت الحكم عليه بالحجة وإن كان غائبا ولم يحضره وان رضي
المدعي بأن يكتب إلى خليفته أو من يصلح للحكم أو الوالي هناك أن يفصل بينهما فعل وان سئله إقامة البينة عنده فإذا ثبت كتب بالثبوت إلى أحد هؤلاء من دون حكم فعل
وان أقام شاهدين لا يعرفهما الحاكم كتب حضرني فلان بن فلان فادعي على فلان بن فلان كذا واشهد به فلانا وفلانا ليكون الحاكم هناك هو الباحث من عدالتهما أن لم يعرفهما
وللمستعدي عليه أن يؤكل من يقوم مقامه في الحضور وإن كان في البلد خلافا لأحمد وأبي حنيفة فإنهما وان جوزاه لكن ذهبا إلى أنه لا يلزم المستعدي أن يرضي به فمتى أبي عليه
ألا أن يخاصمه بنفسه أجبر عليه إذا امتنع ولو استعدي على امرأة فان فإن كانت
بزرة أي عفيفة عاقلة تبرز وتحدث الرجال وفي (ط) انها التي تبرز لقضاء حوائجها بنفسها فهي كالرجل
في الاحضار وإن فإن كانت
متحذرة بعث إليها من ينوبه في الحكم بينهما أو توكل هي من يحضر مجلس الحكم قال في (ط) والأصل في البرزة والمخدرة في الشرع أن الغامدية؟ اعترفت عند النبي صلى الله عليه وآله وسلم
بالزنا فرجمها وقال في الأخرى اغديا انس إلى امرأة هذا فان اعترفت فارجمها فاعترفت فرجمها فكانت الغامدية برزة والأخرى مخدرة فان ثبت عليها؟؟ بعث الحاكم أمينه
ومعه شاهدان فيستحلفها بحضر لهما فان أقرت شهدا عليها وان أنكرت انها المستعدي عليها طلب الأمين شاهدين بأنها المدعي عليها ثم استحلفها من وراء الستر
فإن لم يكن بينة يعرفها بسماع كلامها احلف السر التحقت بجلباب وخرجت من وراء الستر وان احتج إلى الاسفار أسفرت قال أبو الحسن الأول لجعفر بن عيسى بن يقطين لا بأس
بالشهادة على اقرار المرأة وليس بمسفرة إذا عرفت بعينها أو حضر من يعرفها فان لا يعرفها بعينها ولا يحضر من يعرفها فلا يجوز للشهود أن يشهدوا عليها وعلى اقرارها
دون أن يسفر وينظروا إليها وكتب الصفار إلى الحسن بن علي عليه السلام في رجل أراد أن يشهد على امرأة ليس لها بمحرم هل يجوز له أن يشهد عليها وهي من وراء الستر ويسمع كلامها
إذا شهد رجلان عدلان انها فلانة بنت فلان التي تشهدك وهذا كلامها ولا يجوز له الشهادة عليها حتى يترز؟ وتثبتها بعينيها فوقع عليه السلام تنتقب وتظهر للشهود انشاء الله للحاكم
تعزير من يمتنع من الحضور والتوكيل لا لعذر فإنه معصيته وان اختفي نادي مناديه على بابه ثلاثة أيام انه ان لم يحضر سم بابه وختم عليه وجمع أهل محلته وأشهدهم على اعداله
فإن لم يحضر وسئل المدعي ختم بابه ختمها فإن لم يحضر بعد الختم بعث الحاكم من ينادي فإن لم يحضر أقام عنه وكيلا وحكم عليه فإن لم يحضر فعل ذلك وحكم عليه أن ثبت عليه
شئ وان لم يحكم عليه حال الغيبة ابتداء كما اختاره الشيخ وسيأتي الخلاف ولو استعدي على الحاكم المعزول فالأولى للحاكم مطالبته بتحرير الدعوى صونا للقاضي عن الامتهان
فإذا حررها احضره كغيره سواء ادعي عليه بمال أو يجوز في حكم أو رشوة وللعامة قول بأنه ان ادعي الجور لم يحضره ما لم يكن له بينة على أنه حكم عليه حكاما لأنه لا يكاد
يحكم الا وعنده قوم سواء كان مع المدعي بينة أولا فإنه ربما اعترف إذا حضر وقيل في دعوى الجور لم يحضره ما لم يكن بينة لأنه امين الشرع وظاهر أحكامه العدل ولو
ادعي على شاهدين بأنهما شهدا عليه بزور فأتلفا عليه بذلك كذا أحضرهما فان اعترفا عزمهما والا طالب المدعي بالبينة على اعترافهما فان فقدها ففي توجه اليمين عليهما
اشكال أقربه ذلك لانكارهما وعلى المنكر اليمين ولأنه في المعني دعوى ما أتلفاه ولأنهما لو اقرا عزما وكل موضع يوجب فيه الاقرار الغرم يوجب فيه الانكار اليمين ومن
تطرق الدعاوي في الشهادات فيفضي إلى الامتناع من اقامتها ولأنه لم يدع عليهما حقا لازما ولا يثبت ما ادعاه بالنكول ولا يرد اليمين وفي الايضاح لو ادعي فيهما
334

بمال وأتلفاه (انهما) بشهادتهما الكاذبة واستوفي منه بغير حق توجهت اليمين قطعا ولو ادعي أحد الرعية على القاضي فإن كان هناك امام رافعه إليه وان لم يكن و
كان في غير ولايته رافعه إلى قاضي تلك البقعة وإن كان في ولايته وتعدد القاضي فيها فكذلك والا رافعه إلى خليفته كما فعله أمير المؤمنين عليه السلام مع شريح قال في (ط) وقالوا
وهذا يدل على أن المستخلف ناظر للمسلمين وليس هو في حقه كالوكيل
المقصد الثالث في الدعوى والجواب وفيه فصلوا ثلاثة الأول المدعي وهو الذي
يترك لو ترك الخصومة أو الذي يدعي خلاف أظاهر والذي يدعي خلاف الأصل فهذه ثلاثة حدود له والمنكر في مقابلته بحسب كل حد فلو ادعى زيد انه ابتاع العين التي
في يد عمرو وأنكره فزيد مدعي بالجميع وعمرو منكر بالجميع فان زيد يترك وسكوته دون عمرو والأصل بقاء العين في ملك عمرو وهو الظاهر لكونها في يده ولو أسلما أي الزوجان
قبل الوطي فادعي الزوج التقارن فالنكاح دائم أي باقي (وادعت التعاقب صح) فالزوج منكر على الأول والثالث فإنه هو الذي لا يترك وسكوته والأصل بقاء النكاح والمرأة منكرة على
الثاني فإنها تدعي الظاهر وهو التعاقب لبعد التقارن ففي تقديم قول أحدهما أي أي منهما احتمال لاحتمال لكونه المنكر وقد توهم كون الزوج بحيث يترك وسكوته
يندفع بأن البضع في يده وهي تريد استنقاذها منه ولو قال الزوج أسلمت قبل فلا نكاح ولا مهر وقالت بل معا فهي تترك وسكوتها وتدعي خلاف الظاهر وهو خلاف الأصل
وان اعترض على التفريقات بأنه يصدق الودعي في الرد باليمين مع أنه مدع؟ بالجميع فإنه يدعي خلاف الأصل والظاهر ويترك سكوته بالنسبة إلى الرد قلنا ذلك للمرخصة
ان قلنا به فهو مستثنى من عمومات أن البينة على المدعي واليمين على من أنكر استثناه الشارع لمصالح العباد فإنه لو لم يسمع قول الأمين فيما أئتمن فيه لامتنع الناس
من قبول الأمانات أو نقول بل يدعي المودع خلاف الظاهر لان ظاهر الأمين الصدق في الرد وهو الذي يترك وسكوته دون الودعي ولو بالنسبة إلى الرد ويشترط
في المدعي البلوغ والعقل وان يدعي لنفسه أو لمن له عليه ولاية الدعوى منه وان يدعي ما يصح تملكه له إن كان ما لا فلا يسمع دعوى الصغير ولا المجنون إذ لا عبرة بعبارتهما
ولا دعواه ما لا لغيره الا مع الولاية كالوكيل والوصي والحاكم ونائبه والأب والجد ولا دعوى المسلم خمرا أو خنزير أو لو على ذمي ولو ادعي ثمنها صح إذا أسند البيع إلى حال
كفره ويشترط في الدعوى الصحة فلا عبرة بدعوى محال عقلا أو عادة أو شرعا وفي صحة المجهول خلاف سيأتي واللزوم فلو ادعي هبة لم يسمع الا مع دعوى الاقباض وكذا
الوقف والرهن عند مشترطه فيه أي في الرهن قال الانكار فيما لم يلزم رجوع أو لأنه مع الاثبات لا يجبر على التسليم ولو ادعي فسق الحاكم أو الشهود ولا بينة له فادعي علم المحكوم
له أو المشهود له بذلك فأنكره ففي توجه اليمين على نفي العلم اشكال ينشأ من حيث بطلان الحكم عنه مع الاقرار والانتفاء بها في حق لازم فيتوجه كما إذا قذف ميتا فطالب
الوارث بالحد فادعي علمه بما قذفه به ومن أنه لا يدعي عليه حقا لازما ولا يثبت بالنكول بطلان الحكم ولا اليمين المردودة ولاشتماله على فساد وهو اجتزأوا الناس
على تحليف كل من حكم أو شهد له ولو التمس المنكر بعد إقامة البينة عليه احلاف المدعي على الاستحقاق أجيب إليه بعد أن ادعي البراءة أي التماس الاحلاف دليل عليه
قال في (ط) وكيف يحلف قال قوم يحلف ما اقتضاه ولا شيئا منه ولا أقتضي له ولا شئ منه ولا أحال به ولا بشئ منه ولا أبرأه ولا عن شئ منه وان حقه لثابت ولا
أقتضي له مقتضي بغير امره فأوصله إليه قال وان ادعي انه قد أبرءه منه أو قدم أحال به لم يحلف المدعي عليه على أكثر من الذي ادعاه عليه وإن فإن كانت
الدعوى مبهمة
فقال ماله قبلي حق أو قد برءت ذمتي من حقه احتاج إلى هذه الألفاظ كلها حتى يأتي بجميع جهات البراءة ومن
الناس من قال أي شئ ادعي فإنه المدعي عليه يحلف ما برءت
ذمتك من ديني فإذا قال هذا اجزاه لأنها لفظة يأتي على كل الجهات فان الذمة إذا فإن كانت
مشغولة بالدين اجزاه أن يقول ما برءت ذمتك من حقي وهذا لقدر عندنا كاف
جايز والأول أحوط واكد واما قوله وان حقي لثابت فلا خلاف ان ليس بشرط انتهي ولو التمس المنكر عين المدعي مع الشهادة على عين ما أقام عليه البينة لم تلزم اجابته
عندنا وعند أكثر العامة خلافا للنخعي والشعبي وشريح وابن أبي ليلى وقال الصادقان عليه السلام إذا أقام الرجل البينة على حقه فليس عليه يمين واما قول أمير المؤمنين عليه السلام
لشريح ورد اليمين على المدعي مع بينة فان ذلك أجلي للعمى وأثبت في القضاء فمع التسليم يحمل على ما إذا استحلفه المنكر على الاستحقاق وإذا فإن كانت
الدعوى على ميت أو طفل
أو مجنون أو غايب المراد بالبينة شاهد واحد ولو ادعي أحد الخصمين على صاحبه الاقرار بحقه فالأقرب الالزام بالجواب وصحة الدعوى لأنه ينتفع به في حق لازم فإنه ان أقر
باقراره ثبت الحق ويحتمل العدم لأنه ليس حقا لازما ولا سببا لثبوته في نفس الامر ولذا لو علم المدعي كذبه في الاقرار لم يستحل ما أقربه له وانما هو أخبار ولا يفتقر سماع
الدعوى إلى الكشف عن الخصوصيات في نكاح ولا في غيره من العقود وغيرها الا القتل إما الاملاك المطلقة فلا خلاف كما في (ط) في استغنائها عن الكشف عينا أو دينا
للأصل والمشقة واما النكاح فعندنا لا حاجة فيه إلى الكشف سواء ادعي الزوجية أو النكاح وللشافعي ثلاثة أوجه أحدها كما قلنا والثاني الحاجة إلى الكشف مطلقا و
الثالث ان ادعي النكاح فيقول تزجها بولي وشاهدين عدلين ورضاها وحمله بعض أصحابه على الاستحباب وخصه آخرون بما إذا ادعي ابتداؤه لاستدامته واما
ساير العقود فلا يشترط الكشف فيها عندنا أيضا وللشافعية فيها ثلاثة أوجه أحدهما كما قلنا والثاني الاشتراط مطلقا والثالث الاشتراط أن تعلق بجارية للاحتياط
في الفروج واما القتل فلا بد فيه من الكشف اتفاقا كما في (ط) ولا بد من الوصف بالعمد أو خلافه وبأنه قتله وحده أو مع غيره بالمباشرة أو التسبيب للخلاف في أسبابه و
عظم خطره وعدم استدراك فايته؟ ولو ادعت انها زوجها كفى ذلك في دعوى النكاح وان لم تضم إليه شيئا من حقوق الزوجية من النفقة والمهر وغيرهما وللعامة قول
بالاشتراط بناء على أن ذكرها لمجرد الزوجية اقرار لا دعوى وإذا قلنا بصحة دعواها فان أنكر الرجل حلف مع عدم البينة وللعامة قول بان انكاره الزوجة طلاق فان
نكل حلفت أو قضي عليه بالنكول وثبت النكاح قال في التحرير وفي تمكين الزوج منها اشكال ينشأ من اقراره على نفسه بتحريمها ومن حكم الحاكم بالزوجية وكذا البحث
لو كان هو المدعي للزوجية لكن لا خلاف هنا في تحليفها وعدم الحاجة إلى ضم ولا اشكال في استحقاقها المهر بالوطي انما قهرها أو قلنا بوجوب التمكين لحكم الحاكم بالزوجية أو اعتقدت
ذلك وعدم استحقاقها؟ لشئ منه بدون الوطي لاقرارها والظاهر استحقاقها النفقة لحبسها عليه ولا يسمع دعوى هذه بنت أمتي لجواز ولادتها في غير ملكه فلا تكون ملكا
له وكذا لو قال مع ذلك ولدتها في ملكي لاحتمال الحرية أو تملك غيره لها فلا بد من الكشف والنص على انها ملكه ولا تسمع البينة بذلك ما لم يصرح المدعي بأنها ملكه وكذا
البينة وكذا لا تسمع دعوى هذه ثمرة نخلتي ولا شهادة البينة به ما لم يصرح بأنها ملكه لذلك ولو أقر ذوا اليد على النبت أو الثمرة بذلك أي بأنها بنت أمة فلان أو
ثمرة نخلته لم يلزمه شئ لو فسره بما ينافي الملك يعني يسمع تفسيره بذلك لاحتمال كلامه ولا يلزمه شئ بمجرد ذلك عقبة بالتفسير بما ينافي الملكية أولا ولو قال هذا
الغزل من قطنه أو هذا الدقيق أو الخبر من حنطته لزمه لأنه اقرار بالعين له وكذا تسمع دعوه ان ادعي كذلك والأقرب وفاقا للنافع سماع الدعوى المجهولة كفرس أو ثوب
335

كما يقبل الاقرار به والوصية إذ ربما علم المدعي ان له عليه ولا يعلم خصوصياته فلو منعنا دعواه أضاع حقه ثم يلزم الخصم بالتعيين إذا أقر ويحلف على نفي الزايد
أو غير ما عينه ان ادعي عليه المدعي أحدهما وخلافا للمبسوط لامتناع الحكم بالمجهول فلا فائدة لسماع الدعوى وفرق بينها وبين الاقرار حيث يسمع بالمجهول بأنه إذا أقر
بالمجهول فلو كلفنا التحرير فربما رجع بخلاف الدعوى وأيضا فالرجوع هنا مطلوب مسموع بخلافه في الاقرار قال الشيخ هذا كله ما لم يكن وصية فإن كان وصيته
سمع الدعوى فيها وإن فإن كانت
مجهولة والفصل بينها وساير الحقوق ان تمليك المجهول بها يصح فصح أن تدعي مجهولة وليس كذلك غيرها لان تمليك المجهول به لا يصح فلا يصح
الدعوى به الا معلومة انتهي وكذا دعوى الاقرار بالمجهول لمثل ما ذكر وهل يشترط في السماع الجزم اشكال من امتناع اليمين المردودة والقضاء بالنكول وفهم الجزم
من الدعوى ومن الأصل والعمومات الامرة بالحكم ومنع فهم الجزم ولأنه ربما أقر له المدعي عليه أو شهد له بينه بشئ لا يعلمه فلو لم تسمع دعوه أضاع حقه ولأنه لو اشترط
الجزم وجب على الحاكم لا استفسار في اللفظ المحتمل كلي عليه كذا هل أنت جازم لاستلزامه الجهل بالشرط الجهل بالمشروط وهو قوي فان سوغنا السماع مع الظن جوزنا
اليمين أي يمين المنكر على التهمة أي ما يعسر لاطلاع عليه كالقتل والسرقة وهو اختيار كما اختاره ابن نماره من السماع في التهمة خاصة لكل ما يدعي لا جزما ولا رد هنا
لامتناع الحلف من المدعي وهل يقضي له بنكول المنكر أن قضينا بالنكول في غيره الأقرب ذلك ويحتمل العدم وان لم نقض؟ به في غيره ولو عاد فادعي العلم فالأقوى السماع لامكان
تجدده وان شرطنا في السماع علم المقدار افتقر في الأثمان إلى ذكر الجنس من فضة أو ذهب والقدر والنقد من الغالب أو غيره ومن أنواع الغالب ان تعدد قال الشيخ
فإن كان هناك خلاف في الصحاح أو مكسرة فلا بد أن يقول صحاحا أو مكسرة فلا بد أن يقول صحاحا أو مكسرة لان التفاوت كثير في كل هذا قال قالوا ليس لو باع ثوبا بألف مطلقا انصرف إلى نقد
البلد هلا فلم تسمع الدعوى مطلقة وينصرف إلى نقد البلد قلنا الفصل بينهما ان الدعوى اخبار عما كان واجبا عليه وذلك يختلف باختلاف الأزمان والبلدان
فلهذا لم تسمع منه الا مجردة وليس كذلك الشراء لأنه ايجاب في الحال فلهذا انصرف إلى نقد البلد
كقيم المتلفاة فوزان الدعوى من الشراع أن يكون في البلد نقود مختلفة فحينئذ لا
يصح أن يطلق الثمن فلا بد أن يكون موصوفا انتهي وافتقر في دعوى غيرها أي الأثمان إلى الوصف بما يرفع الجهالة أن أمكن الضبط بالوصف ولا يحتاج إلى ذكر
قيمته لارتفاع الجهالة بالوصف وذكرها أحوط ويجب فيما لا مثل له كالجواهر والعبيد والثياب ذكرها أي ذكر القيمة بناء على أن الجهالة انما يرتفع بذكرها فلو فرض
ارتفاعها بدونه لم يلزم
الفصل الثاني فيما يترتب على الدعوى وإذا تمت الدعوى فالأقرب وفاقا للمبسوط و (ئع) ان الحاكم لا يبتدي بطلب الجواب من الخصم الا بعد
سؤال المدعي ذلك لأنه حق له فيتوقف على المطالبة قال الشيخ وهو الصحيح عندنا قال وقال قوم له مطالبته به
من غير مسألة المدعي لان شاهد الحال يدل عليه لان
الانسان لا يحضر خصمه إلى الحاكم ليدعي عليه وينصرف من غير جواب وهو قوي أيضا انتهي وهو خيرة التحرير فإذا سأله الحاكم فأقسامه أي الجواب ثلاثة الأول الاقرار
فإذا أقر وكان جايز التصرف بأن كان كاملا مختارا غير محجور عليه فيما أقربه حكم عليه بالأداء بأن سئله المدعي لان أن يسئله وفاقا للمبسوط فإنه حقه وقيل بل يحكم
من غير سؤال لأنه حق ظهر للحاكم فوجب عليه اظهاره ولشهادة الحال وهو ظاهر (يه) واحتمله في التحرير وقال إما لو كان المدعي جاهلا بمطالبة الحاكم فان الحاكم يحكم عليه أو
ينبهه على ذلك لئلا يضيع حقه بجهله فيترك المطالبة والحكم كما مر بأن يقول له قد الزمتك أو أخرج إليه من حقه وما شابهه من الألفاظ ولم التمس بأن يكتب له
عليه كتابا لزمه وإن كان يعرفه أي المدعي أو المدعي عليه باسمه ونسبه أو عد يعرفه لان أو يشهد بالحلية أن لم يعرفهما ولا هو فهما عدلان فيكتب حضر (ولايعو فيها؟) القاضي فلانا إن كان هو القاضي
ويكتب إن كان خليفته حضر خليفة القاضي فلانا والقاضي فلان وإن كان القاضي منصوبا من الامام كتب حضر القاضي عبد الله الامام ثم يبدأ بالمدعي فيكتب فلان بن فلان
واحضر معه فلان بن فلان إن كان يعرفهما عدلان والأولى ان عرفهما عدلان أن يكتب بشهادة فلان وفلان ولا حاجة على التقديرين إلى ذكر حليتهما وان لم يعرفهما
ولا عرفهما عدلان كتب أن رجلا حليته كذا وكذا حضروا أحضر معه رجل حليته كذا وكذا وذكر كلا منهما انه فلان بن فلان ثم كتب انه ادعي عليه فاقر له به وفي (ط) عن بعض
الأصحاب انه لا يكتب المحضر إذا لم يعرفهما قال والأول أقوى لان المعول على الحلية ولا يمكن استعادتها ونحو ذلك في (ف) وأول فيه القول بالمنع بالاقتصار على النسب و
اعترض ابن إدريس بانتفاء المستند للتعويل على الحلية وبأنه مصير إلى أن للانسان أن يعمل بما يجد به خطا مكتوبا من غير ذكر للشهادة وقطع على من شهد عليه ورجوع
إلى العمل بكتاب قاض إلى قاض وجميع ذلك باطل عندنا قال في (المخ) والتحقيق انه لا مشاحة هنا لان القصد تخصيص الغريم وتميزه عن غيره وإزالة الاشتباه فان
حصل ذلك بالتخلية جازوا للوازم التي ذكرها ابن إدريس غير لازمة لان الحظ جعل مذكرا أو منبها على القضية فإذا وقف الانسان على خطه فان ذكر القضية أقام الشهادة
والا فلا انتهي ثم في لزوم الكتابة على كل تقدير نظر وقد ذكر الخلاف فيه في (ط) من غير اختياره نعم قد يعرض الوجوب لكون الحكم مما لا يترتب عليه اثر بدون الكتابة أو لنحو ذلك
وان سئله أن يشهد على اقراره شاهدين لزمه أرضا وفيه النظر ثم إن التمس الكتاب فان رفع الحاكم ثمن القرطاس أو عينه من بيت المال جاز لأنه من المصالح المهمة
والا كان على الملتمس الثمن ولا يجب على الحاكم دفع الثمن من خاصة فادعي الاعسار وثبت صدقه أما بالبينة المطلقة على حاله أو بتصديق الخصم لم يحل حبسه عندنا خلافا
للحنفية فمنهم من يحبسه بعد البينة شهرا ومنهم ثلاثة ومنهم أربعة حتى يغلب الظن على أنه لو كان له مال لم يصبر على حبس تلك المدة وانظر إلى أن يوسر لقوله تعالى
فنظرة إلى ميسرة وللأصل ونحو خبري الأصبغ وغياث بن إبراهيم ان عليا عليه السلام كان يحبس في الدين فإذا تبين له افلاس وحاجة على سبيله حتى يستفيد مالا وخبر السكوني
ان امرأة استعدت عليا عليه السلام على زوجها انه لا ينفق عليها وكان زوجها معسرا فأبي أن يحبسه وقال إن مع العسر يسرا وخبر زرارة كان علي عليه السلام لا يحبس في
في السجن الا ثلاثة الغاصب ومنه أكل مال اليتيم ظلما ومن أئتمن على أمانة فذهب بها فان مات فقير أسقط ولا حرج عليه ان استدان بحق ولم يتهاون في الأداء وان
عرف كذبه في دعوى الاعسار حبس حتى يخرج من الحق بنفسه أو يباع عليه ماله ويعطي صاحب الحق وان جهل بحث الحاكم فان ثبت اعساره انظر مع الاحلاف أولا معه على ما مر في
الحجر ولم يجب بل لم يجز دفعه إلى غرمائه ليستعملوه كان ذا كسب أولا وفاقا للأكثر ومنهم الشيخان للأصل والامر بالانظار فيما سمعته من النصوص وقال ابن حمزة خلي
سبيله ان لم يكن ذا حرفة يكتسب بها وأمره بالتحمل وإن كان ذا حرفة دفعه إليه ليستعمله فما فضل عن قوته وقوت عياله بالمعروف أخذ بحقه ولعله استند إلى خبر السكوني
عن الصادق عليه السلام ان عليا عليه السلام كان يحبس في الدين ثم ينظر إن كان له مال أعطي الغرماء وان لم يكن له مال دفعه إلى الغرماء فيقول لهم اصنعوا به ما شئتم ان
شئتم أجروه وان شئتم استعملوه ونفي عنه البعد في (المخ) قال لأنه متمكن من أداء ما وجب عليه وهو ايفاء صاحب الدين حقه فيجب عليه أما الكبرى فظاهرة واما الصغرى
336

فلان الفرض انه متمكن على الكسب والتحصيل وكما يجب السعي في يجب في أداء الدين قال ونمنع اعساره لأنه متمكن ولا فرق بين القدرة على المال وعلى تحصيله و
لهذا منعنا القادر على التكسب بالصنعة والحرفة من أخذ الزكاة باعتبار الحاقه بالغنى القادر على المال قال والآية يعني أية الانظار متأولة بالعاجز عن التكسب
التحصيل وكذا ما ورد من الاخبار في هذا الباب وفي (ط) بعد ذكر الخلاف في الاخبار على الكسب وذكر خبر السكوني ولا خلاف انه لا يجب عليه قبول الهيات والوصايا
والاحتشاش والاحتطاب والاصطياد والاغتنام والتلصص في دار الحرب وقتل الأبطال وسلبهم ثيابهم وسلاحهم ولا تؤمر المرأة بالتزويج لتأخذ المهر وتقضي
الديون ولا يؤمر الرجل بخلع زوجته فيأخذ عوضه لأنه لا دليل على شئ من ذلك والأصل براءة الذمة ثم فصل كيفية البحث عن حاله فقال فان اشتبه فان عرف
ذا مال أو كان أصل الدعوى مالا حبس حتى يثبت اعساره بالبينة المطلعة على باطن امره فان الأصل بقاء المال فإن لم يكن له بينة حلف المدعي على عدم التلف أو
أثبته وحبس وان لم يثبته ولا حلف احتمل الاكتفاء بيمين المدعي عليه والا يكن عرف بمال ولا كان أصل الدعوى ما لا حلف على الفقر وخلي سبيله وللشافعية
قول بتأني القاضي والبحث عن باطن خاله فان نكل حلف المدعي على القدرة وحبس وفي التذكرة فإذا حبسه فلا يغفل عنه بالكلية ولو كان غريبا لا يتمكن من إقامة
البينة وكل به القاضي أن يبحث عن منشأه ومنتقله وتفحص عن أحواله بقدر الطافه فإذا غلب على ظنه افلاسه شهد به عند القاضي لئلا يتخلد عليه عقوبة السجن الجواب
الثاني الانكار ويسئل الحاكم المدعي عقيبه ألك بينة أن لم يعرف انه موضع سؤال ذلك وان عرف لم يجب السؤال فان قال نعم امره باحضارها ثم ينظر في أمر غيرهما
ان لم يكن بينته حاضرة وان قال لا بينة لي عرفه الحاكم أن لم يعرف أن له اليمين فان طلب احلافه أحلفه الحاكم ولا يتبرع الحاكم باحلافه اتفاقا لأنه حق المدعي مسقط
لدعواه وقد لا يزيد الاحلاف في الحال ليتذكر بينة أو يعود الخصم إلى الاقرار وكذا الحال فلا يبتدي باليمين من غير أن يحلفه الحاكم فلو تبرع الحالف والحاكم باليمين
وقعت لاغية ولا يعتد بها ويعيدها الحاكم بعد سؤاله وحكي ان أبا الحسين بن أبي عمر القاضي أول ما جلس للقضاء ارتفع إليه خصمان وادعي أحدهما على صاحبه
دنانير فأنكرها فقال القاضي للمدعي ألك بينة قال لا فاستحلفه القاضي من مسألة المدعي فلما فرغ قال له المدعي ما سئلتك أن تستحلفه لي فأمر أبو الحسين أن يعطي
الدنانير من خزانته لأنه استحيى أن يحلفه ثانيا وكذا لو حلف المدعي من غير حاكم لم يعتد به وكان له الاخلاف ثانيا عند القاضي وإذا حلف المنكر بالاحلاف المعتبر
سقطت الدعوى عنه ظاهرا ولا يحل للمدعي مطالبته بعد ذلك بشئ وإن كان كاذبا في يمينه بالاتفاق على الظاهر والنصوص وهي كثيرة ولو ظفر به بمال لم يحل له تقاصه
بل بقي حقه في ذمته إلى القيمة الا أن يكذب نفسه ويعترف به ثانيا وعن عبد الله بن وضاح قال بيني وبين رجل من اليهود معاملة فخانني بألف درهم فقدمته إلى الوالي
فأحلفته فحلف وقد علمت أنه حلف يمينا فاجرة ووقع له بعد ذلك أرباح ودراهم كثيرة فردت ان اقتص الألف درهم التي فإن كانت
عنده واحلف عليها فكتبت إلى أبي
الحسن عليه السلام فأخبرته بالقصة فكتب لا تأخذ منه شيئا إن كان قد ظلمك فلا تظلمه ولولا أنك وصيت بيمينه فحلفته لامرتك أن تأخذ عن تحت يدك ولكنك رضيت بيمينه
فقد مضت اليمين بما فيها ويأثم مع معاودة المطالبة بنفس المعاودة والاحلاف مرة أخرى أن أحلفه بأن لم يتذكر الحاكم أو عند حاكم اخر وبالأخذ أن نكل فحلف هو أو
لم يحلفه وأخذ من ماله مقاصه ولا تسمع دعواه إذا أعادها بعد الاحلاف ولا ببينة وفاقا للشيخ وابني زهره وسعيد للاجماع كما في (ف) والغنية ولقول الصادق عليه السلام
في صحيح ابن أبي يعفور إذا رضي صاحب الحق بيمين المنكر بحقه فاستحلفه فحلف أن لا حق له قبله ذهب اليمين بحق المدعي ولا دعوى له قلت وإن فإن كانت
له عادلة بينة قال نعم وان أقام
بعد ما استحلفه بالله خمسين قسامة ما كان له حق فان اليمين قد أبطلت كل ما ادعاه قبله مما قد استحلفه عليه وقول النبي صلى الله عليه وآله من خلف بالله (فليصدق ومن حلف له بالله صح) فليرض ولم يرض فليس له من الله في
شئ وقوله صلى الله عليه وآله ذهب اليمين بدعوى المدعي ولا دعوى له وقيل في المقنعة والكامل والوسيلة والمراسم يحكم بالبينة الا أن يشترط الحالف سقوط الحق باليمين واستدل له
بمساوات البينة الاقرار في ثبوت الحق وأجيب بأن بالاقرار أقوى ولذا يبطل حكم البينة إذا حالفها وقيل في موضع من (ط) يسمع من النسيان أو الجهل أولا لأنه انما رضي باليمين
لظن عجزه عن اثبات حقه وهو خيرة الحلبي وابن إدريس وقواه في (المخ) وكذا لا يسمع منه لو أقام شاهدا واحدا وبذل معه اليمين ويحتمل الوجهان الآخران نعم لو اكذب الحالف
نفسه جاز أن يطالب وان يقاص مما يجده له منع امتناع عن التسليم فان الاقرار أبطل ما تقدم لعموم أدلة الأخذ بالاقرار وان رد المنكر اليمين على المدعي فان حلف يثبت
دعواه وان نكل سقطت دعواه في مجلس الحكم الا أن يكون ادعي بالتهمة وأجزناه (وإن كان وصيا أو وليا أو وكيلا صح) وهل له المطالبة بعد ذلك اشكال من عموم الاخبار النافية لحقه إذا أبي الحلف كقول أحدهما عليه السلام
في صحيح محمد بن مسلم في الرجل يدعي ولا بينة له قال يستحلفه فان رد اليمين على صاحب الحق فلا يحلف ولا حق له ومن الأصل وكونه كالاقرار أو البينة فيثبت به الحق كلما اتى به كما
يثبت وكلما أقام بينة أو أقر الخصم واحتمل الاخبار انه لا حق له ما لم يحلف اي في ذلك المجلس وهو خيرة (ط) و (المص) فيما سيأتي ولو قال المدعي قد أسقطت عنك هذه اليمين
لم يسقط دعواه لان الابراء من اليمين غير اسقاط الحق فان أو عاد الدعوى مرة ثانية فله احلافه لأنها دعوى غير الأولى التي أسقط فيها اليمين ولو نكل المنكر بمعني أنه لم
يحلف ولم يرد قال له الحاكم ان حلفت والا جعلتك ناكلا ثلاث مرات استظهارا فرضا ويجب مرة على ما في الدروس وسيأتي خلافه فان أصر على النكول فالأقرب وفاقا
لابني الجنيد وحمزة وإدريس والشيخ في (ف) و (ط) والقاضي في (ب) ان الحاكم يرد اليمين على المدعي فان حلف ثبت حقه وان امتنع سقط للأصل والاحتياط وقول الصادق عليه السلام
في خبر عبيد بن زرارة في الرجل يدعي عليه الحق ولا بينة للمدعي قال يستحلف أو يريد اليمين على صاحب الحق فإن لم يفعل فلا حق له وقيل في المقنع والمقنعة والمراسم والغنية و (يه)
و (ئع) و (فع) وفي والكامل والموجز يقضي بنكوله مطلقا أي من غير رد وهو خيرة التلخيص لأصل براءة المدعي من وجوب اليمين عليه مع أن الاخبار ناطقة بأن اليمين على المنكر فلا
يرد الا فيما دل عليه دليل ولصحيح ابن مسلم ان أمير المؤمنين عليه السلام كتب صورة اليمين الأخرس وغسلها أو أمره بشريها فلما امتنع ألزمه الدين وغيره أولي وقول الكاظم عليه السلام
لعبد الرحمن بن أبي عبد الله فيمن ادعي على الميت فان ادعي بلا بينة فلا حق له لان المدعي عليه ليس بحي ولو كان حيا لا لزم باليمين أو الحق أو برد اليمين لدلالته على أن اليمين لا
يرد على المدعي الأبرد المنكر ولان ظاهر الاحلاف هنا انه حق للمنكر فلا يستوفي الا باذنه كما أنه لا يحلف المنكر الا بإذن المدعي وفيه مع المنع أن الاحلاف هنا ليس مصلحة
للمنكر بانقطاع الدعوى فربما جاز بدون اذنه ولو بذل المنكر اليمين بعد نكوله المحكوم به أي بعد أن جعله الحاكم ناكلا أما مع الرد على المدعي وحلفه كما اختاره أو مطلقا
كما قيل لم يلتفت إليه لثبوت الحق شرعا الا أن يرضي المدعي بيمينه فالظاهر الالتفات وفاقا للتحرير و (س) ولما سيأتي ولو توقف الحكم عليه على حلف المدعي فبذل اليمين قبله
فالأقرب الالتفات أيضا كما في (س) وكذا في (ئر) قبيل أن يقول الحاكم للمدعي أحلف وسيأتي الاشكال فيما إذا بذلها بعد الحكم بالنكول وادعائه جهله بحكم الجواب الثالث
337

السكوت وفي جعله جوابا توسع من تسمية الشئ بنقيضه أو لمشاركة الانكار في الحكم أو لعموم ما إذا قال لا أقر ولا أنكر أو الضمير في أقسامه المدعي عليه فإن كان السكوت
لآفة من طرش أو خرس توصل الحاكم إلى معرفة جوابه بالإشارة المفيدة لليقين فان افتقر إلى المترجم لم يكف الواحد بل لا بد من عدلين كما تقدم وإن كان لدهش أو غباوة أو
خوف توصل الحاكم إلى ازالتها عنه وإن كان عنادا ألزمه بالجواب فان امتنع حق يبين كما في المقنعة و (يه) و (ف) و (سم) والوسيلة و (ئع) و (فع) و (مع) لان الجواب حق وجب عليه وهو يمتنع
منه مع قدرته عليه ولقوله صلى الله عليه وآله لي الواجد يحل عرضه وعقوبته وقيل يجبر عليه بالضرب والإهانة حتى يجيب من باب الأمر بالمعروف ولم نعرف القائل وقيل في (ط) و (ب) و (ئر) يقول
له الحاكم مرة وجوبا وثلثا استظهارا أن أجبت ولا جعلتك ناكلا وردت اليمين على المدعي فإذا أصر رد اليمين على المدعي قال في (ط) لأنه الذي يقتضيه مذهبنا والثاني
يعني الحبس قوى أيضا وفي المهذب انه ظاهر مذهبنا ولا بأس بالعمل بالثاني يعني الحبس واقتصر في اقرار (ط) على الرد من غير تعرض للحبس واستدل بأنه لو أجاب بجواب صحيح ثم
امتنع من اليمين جعل ناكلا فإذا امتنع عن الجواب واليمين فأولى أن يكون ناكلا قلت الأولوية لوجوه الأول انه نكل عن اليمين والجواب معا والثاني أن العناد فيه
أشد وأظهر والثالث انه لما لم ينكر احتمل الاقرار فإذا اعتبرت يمين المدعي مع صريح الانكار فمع السكوت أولي ويؤيد الرد ان في الحبس اضرار بالمدعي بالتأخير
وربما أدي إلى ضياع حقه وان فيه وفي الاجبار اضرار بالمدعي عليه بلا دليل وما مر من الدليل عليها مندفع بان الرد إلى المدعي اردع له عن السكوت وأسهل و
أفيد للمدعي
الفصل الثالث في كيفية سماع البينة إذا سئل الحاكم المدعي بعد الانكار عن البينة وذكران له بينة لم يأمره باحضارها إذا علم أن له ذلك وان
ثبوت الحق متوقف عليه لان ذلك حقه فلا يأمره باستيفائه (بل له الاستيفاء صح) وعدمه وفاقا للمبسوط والمهذب و (ئر) وقيل في المقنعة و (يه) و (سم) و (في) والكامل والغنية والوسيلة والاصباح
و (فع) و (ئع) له ذلك والوجه دفع الخلاف والتنزيل على التفصيل فان جهل ان له الاحضار وان ثبوت الحق يتوقف عليه امره أمرا بإباحة بان قال له أحضرها ان شئت
وان علم لم يكن عليه ذلك ولا بأس أن فعله والامر على كل منزل على أمر الإباحة والذي نفي أمر الايجاب أو الندب وربما وجب أو استحب الاحضار العارض فله الامر ايجابا أو
ندبا فإذا أحضرها لم يسئلها الحاكم حتى يسئله المدعي ذلك أي سؤالها لأنه حقه فلا ينصرف فيه من غير اذنه ولعله يكفي في سؤاله أن يقول إذا أحضرها انها بينتي
أو شهودي ونحوهما فإذا سئله المدعي سواء لها قال من فإن كانت
عنده شهادة فليذكر انشاء أو تكلما ان شئتما ولا يقول لهما اشهدا فإنه أمر لهما بالشهادة وقد لا
يكون عندهما شهادة وربما توهما بذلك ان عليهما الشهادة وان لم يعلما بالحال نعم له أن يقول من كان عنده شهادة فليشهد ولا يكتم شهادته ونحو ذلك لأنه أمر
بالواجب أو نهي عن المحرم فان أقام منا الشهادة لم يحكم الا بمسألة المدعي الا إذا جهل المدعي مطالبة الحاكم بالحكم وقد مر القول بأن الحكم وان لم يسئله المدعي فان سئله
الحاكم وعرف عدالتهما بالعلم أو بالتزكية واتفقت شهادتهما ووافقت الدعوى قال للخصم إن كان عندك ما يقدح في شهادتهم فبينه عندي فإذا ادعي ذلك وسئل
الانظار أنظره لامكان صدقه ولقوله عليه السلام لشريح واجعل لمن ادعي شهودا غيبا أمدا بينهما فان أحضرهم أخذت له بحقه وان لم يحضرهم أوجبت عليهم القضية ثلاثة أيام
كذا في (ط) وغيرهم ولم اعرف مستند التقدير ثم إنهم أطلقوه فيعم ما إذا ادعي بعد بينة الجرح (بحيث لا يحضرني ثلاثة؟ فلعل الحكم مخصوص بما عدا وإذا كان كذا وانفذ الحاكم حكم ثم الخصم صح) على حجته إذا ثبت الفسق فإن لم يأت بجارح مدة الانظار حكم عليه بعد سؤال المدعي
عليه قد ادعي عليك كذا وشهد عليك به كذا وكذا وأنظرتك جرح الشهود فلم يفعل وهو ذا حكم عليك لتبين انه حكم بحق إذا ارتاب بالشهادة مع التعديل وعدم جرح الخصم أو
(واستحب في ط؟ أن يقول للمدعي صح) اتيانه بجارح فرقهم وسئل كل واحد عن جزئيات القضية فيقول له مثلا في أي وقت شهدت أي حضرت أو تحملت الشهادة وفي أي مكان وهل كنت وحدك أو مع باقي
الشهود وان قال كنت وحدي قال هل كنت أول من شهد فيما يمتاز فيه الأول من غيره بحيث يظهر الكذب أن ظهر الاختلاف فان اختلفت أقوالهم أبطلها والا حكم وكذا يبطلها
لو لم توافق الدعوى وان اتفقت فلو ادعي على زيد قبض مأة دينار نقدا منه فأنكر فشهد واحد بقبض المال لكن بعضه نقد وبعضه جنس عنه وشهد الأخر بقبضه نقدا
لكن من وكيله لا منه سقطت البينة لاختلاف ومخالفة الدعوى ولو قال المدعي لي بينة وأريد احلافه ثم أحضر البينة لاثبات حقي لم يمكن له ذلك اتفاقا ولو رضي باليمين
واسقاط بينته جاز وسقطت الدعوى بالنصوص والاجماع ولو أقام شاهدا واحدا وحلف ثبت حقه إن كان مما يثبت بشاهد ويمين وان نكل لم يثبت حقه في هذا المجلس الا
إذا وجه اليمين إلى خصمه فنكل وقضينا بالنكول ولم يسقط حقه بالنكول كاليمين المردودة بل له الحق الحلف في مجلس اخر فان يمينه بمنزلة شاهد اخر وإذا أقام المدعي عدلين
لم يستحلف مع البينة على الثبوت أو انتفاء براءة الخصم بالنص والاجماع خلافا لبعض العامة الا أن يدعي الخصم لسقوط ولا يقدر على اثباته فيستحلف لانكاره أو يكون
الشهادة على ذمة ميت فيستحلف على بقاء الحق في ذمته استظهارا إذ ربما برءت ذمته بأداء أو ابراء وقال الكاظم عليه السلام لعبد الرحمن بن أبي عبد الله وإن كان المطلوب بالحق
قد مات فأقيمت عليه البينة فعلى المدعي اليمين بالله الذي لا اله الا هو لقد مات فلان وان حقه لعليه فان حلف والا فلا حق له لا؟ تدري لعله قد وفاه ببينة لا نعلم موضعها
أو بغير بينة قبل الموت فمن ثم صارت اليمين مع البينة وكتب الصفار إلى أبي محمد عليه السلام في الصحيح يقتل شهادة الوصي على الميت بدين مع شهادة اخر عدل فوقع عليه السلام نعم من بعد
يمين والظاهر الاتفاق عليه كما قيل وان الاستظهار هنا بمعني طلب الظهور وإن كان واجبا لا ما يقابل الواجب ولا فق بين علم الحاكم بالحال واقرار الميت به عنده قبل
الموت بلحظة لا يمكن فيها الوفاء أو مدة حضرها الحاكم بتمامها ولم يوف وعدمها لبقاء الاحتمال الابراء إما لو أقام بينة بعارية عين عند الميت أو غصبها كان له انتزاعها
من غير يمين للخروج عن الاجماع والنص للتصريح بالدين في الثاني واشعار التوفية في الأول به ولا صلى البراءة وبقاء العين على ملكه وعدم جريان العلة واحتمال
التمليك مرجوح بخلاف الأداء أو الابراء ولا فرق بين بقاء العين حين الدعوى وتلفها جنسها بعد الموت أما لو تلفت قبله تلفا يوجب الضمان في التركة فعليه
اليمين لتعلق الدعوى بالذمة فيشملها النص والاجماع وتجري فيها العلة وقيل لا بد من اليمين على كل حال وهو الوجه ان شهدت البينة على الإعادة أو الغصب أو
نحوهما كما ذكره (المص) وانما له الانتزاع من غير يمين ان شهدت بأن العين ملك المدعي الان ولو فإن كانت
الشهادة على صبي أو مجنون أو غائب فالأقرب وفاقا للمبسوط
ضم اليمين لاشتراك العلة وقيل بالعدم للأصل والخروج عن النص والفتوى والمنع من اشتراك العلة إذ لا لسان للميت أصلا وفعلا وقوة بخلافهم وأيضا فالاحلاف
هنا حق لهم فلا عبرة بحلفه ما لم يحلفوه ويدفع الحاكم من مال الغائبان قدر عليه إلى المدعي بقدر الاثبات واليمين والتكفيل فان الغائب على حجته إذا حضر فربما
إذا ظهر بطلان الدعوى ولقول الصادقين عليهما السلام في مرسل جميل بن دراج الغايب يقضي عليه إذا قامت عليه البينة ويباع ماله ويقضي عنه دينه وهو غائب ويكون
الغائب على حجته إذا قدم ولا يدفع المال إلى الذي أقام البينة الا بكفلاء ونحوه قول الباقر عليه السلام في خبر محمد بن مسلم الا أن فيه الا بكفلاء إذا لم يكن مليا ومخصص بعضهم
338

التكفيل بما إذا لم يضم اليمين إلى بينة المدعي ولو ادعي انه أوصى له بكذا دينار حال الموت ففي وجوب اليمين مع البينة المشاهدة بصدور الوصية حينئذ أو الظرف متعلق
بالوجوب اشكال من عموم النص والفتوى بضم اليمين إلى المدعي على الميت واحتمال الأداء والابراء وان قصر الزمان (ومن قصور الزمان صح) وظهور انتفاء الاحتمالات واصل البقاء و
لو أقام المدعي على الميت شاهدا واحدا حلف يمينا واحدة ويكفيه عن التي كان يحلفها مع شاهدين لكن يتعرض فيها لبقاء الحق ووجه الاكتفاء بها ظاهر فان اليمين انما
لزمته لدفع احتمال طريان مزيل الحق وقد اندفع بهذه اليمين مع أصل البراءة واختصاص النص والفتوى بالاستظهار بيمين بقيام البينة ولو قال المدعي له بينة
غايته خيرة الحاكم بين الصبر إلى أن يحضر بنيته ويثبت الدعوى واحلاف الغريم وليس له أي المدعي ملازمته أي الغريم إلى حضور البينة ولا مطالبة بكفيل للأصل ولأنهما
عقوبة لم يثبت موجبها خلافا للنهاية للاحتياط وكذا لو أقام شاهدا أو أحدا وإن كان عدلا وذكران له شاهدا أو شهود آخرين لم يكن له ملازمته أو تكفيله إلى الاحضار
لذلك وقيل في (ط) له حبسه أو المطالبة بكفيل لقدرته على اثبات حقه باليمين يجوز كون اللام في لقدرته وقتيه أي فيما يثبت بشاهد ويمين وإن فإن كانت
للتعليل فقد
اكتفي بها من التقييد فيحبس إلى أن يشهد اخر أو يحلف المدعي وغاية الحبس ثلاثة أيام فان أثبتت الدعوى بيمين أو باتمام البينة والا اطلق وليس بجيد فان سبب العقوبة
انما هو ثبوت الحق لا القدرة عليه ويكره للحاكم أن يعنت الشهود بأن يعظهم أو يفرق بينهم أو يبالغ في استفصال المشخصات التي فلما بقي على الذكر إذا كانوا من أهل
البصيرة والورع لان في ذلك غضاضتهم ويستحب التفريق وكذا الوعظ في موضع الريبة وهو إذا لم يكونوا كذلك كما فعله أمير المؤمنين عليه السلام ومن قبله داود ودانيال عليه السلام
ولا يجوز للحاكم يتصع الشاهد أي يردده ويجعله في تبلد وعي وهو أن يداخله في الشهادة بزيادة لفظ أو يتعقبه بلفظ يوافق الدعوى أو يخالفه بل يجب أن يكف عنه إلى
أن يذكر ما عنده وان تردد فيما يجز به أو في الكلام فتلعثم فيه ولا يرغبه في الإقامة لو توقف عنها ولا يزهده فيها كما فعله عمر برابع شهود الزنا على المغيرة ولا يوقف عزم الغريم من
الاقرار والوجه في جمع ذلك ظاهر الا في حقه تعالى فالتوفيق فيه جايز مروى وعسى أن يستحب فان الله غني عن العالمين ستار لعباده وهذه المسألة انما ذكرت هنا استطرادا
لمناسبتها ترغيب الشاهد وتزهيده
المقصد الرابع في الاحلاف وفيه فصول ستة الأول في الحلف لا تنعقد اليمين الموجبة للبراءة من الدعوى لا من الحق المدعي عليه
الا بالله تعالى بأي اسم من أسمائه وان أجزناه بغيره ولو كان الحالف كافرا كتابيا أو غيره والحكم في المسلم اتفاقي وفي الكافر مشهور للنصوص العامة وهي كثيرة جدا والخاصة كحسن
الحلبي سئل الصادق عليه السلام عن أهل الملل يستحلفون فقال لا يحلفهم الا بالله عز وجل وخبر سماعة سئله عليه السلام هل يصلح لاحد أن يحلف أحد من اليهود والنصارى و
المجوس بآلهتهم قال لا يصلح لاحد أن يحلف الا بالله عز وجل (لان الله تعالى صح) يقول فاحكم بينهم بما انزل الله وفي خبر جراح المدائني اليهودي والنصراني ولا المجوسي لا يحلفوهم الا بالله و
اطلاق النصوص والفتاوى لا يفرق بين من يعرف الله من الكفار ومن لا يعرف قال في (ط) وإن كان وثنيا معطلا أو كان ملحدا يجحد الوحدانية لم يغلظ عليه واقتصر على
قوله والله فان قيل كيف حلفته بالله وليست عنده بيمين قلنا ليزداد اثما ويستوجب العقوبة انتهي وقيل في (ط) يفتقر في احلاف المجوسي مع لفظ الجلالة إلى ما يزيل الاحتمال
لأنه يسمى النور الها فيقولون والله الذي رزقني وخلقني يعني أهم لما أثبتوا أصلين هما النور والظلمة وأسندوا خلق الخيرات إلى النور وخلق الشرور إلى الظلمة جعلوهما
إلهين فإذا اقتصر على قول والله احتمل أن يكون أقسم بالظلمة فان علمية الله ليست معلومة وان علمناها لم يعلم بعلم المجوسي الخالف فيمكن أن لا يريد به الا معني الا له واما
إذا ضم إليه نحو خلقني ورزقني فتعين النور للإرادة بيقين مع أنه لا مخالفة فيه للاجماع أو النصوص وفي (س) إضافة خالق النور والظلمة وفي اللمعة خالق كل شئ وفيهما نظر
ظاهر إذ ليس عند المجوس اله خلق النور والظلمة أو كل شئ ولا يجوز الاحلاف بغيره تعالى من كتاب منزل أو نبي مرسل أو امام أو مكان شريف أو بالأبوين وفاقا للمشهور
لظاهر النهي في النصوص كقول الباقر عليه السلام لمحمد بن مسلم في الحسن ان الله عز وجل ان يقسم من خلقه بما يشاء وليس لخلقه أن يقسموا الا جمع وقول الصادق عليه السلام في
صحيح الحلبي لا أرى ان يحلف الرجل الا بالله وقول النبي صلى الله عليه وآله في خبر أبي حمزة لا تحلفوا الا بالله وقوله صلى الله عليه وآله وسلم في بعض الأخبار من حلف بغير الله فقد أشرك وفي بعضها فقد كفر بالله
قال في (ط) وقيل في قوله في فقد أشرك تأويلان أحدهما الشرك الحقيقي وهو أن يعتقد تعظيم ما يحلف به ويعتقده لازما كاليمين بالله فمن اعتقد هذا فقد كفروا التأويل الثاني
لا يكفر به وهو أن يشارك في اليمين فيحلف بغير الله كما يحلف بالله وقوله فقد كفر لا تأويل له غير الكفر الحقيقي وهو أن يعتقد تعظيم ما يحالف به كما يعتقده في الله تعالى ذكره
انتهي وفي (ط) أن الحلف بغيره تعالى مكروه وقال أبو علي ولا بأس أن يحلف الانسان بما عظم الله من الحقوق لان ذلك من حقوق الله عز وجل كقوله وحق رسول الله وحق
القرآن ثم ذكر نهي النبي صلى الله عليه وآله عن الحلف بغير الله وبالإباء واحتمل أن يكون الاشراك ابائهم وقطع الشهيد بالتحريم في الدعوى وتردد في غيرها من الخبر ومن الحمل على الكراهة
فان رأي الحاكم احلاف الذمي بما يقتضيه دينه من التورية والإنجيل وموسى وعيسى ونحو ذلك اردع عن الكذب جاز كما في (يه) والوسيلة و (مع) و (فع) و (ئع) وروى في (ئر)
وعمم في الوسيلة لكل كافر وزيد في (مع) ولا يحلفهم بما هو كفر والمستند ما في خبر السكوني من أن أمير المؤمنين عليه السلام استحلف يهوديا بالتورية
التي أنزلت على موسى وقول أحدهما عليه السلام لمحمد بن مسلم في الصحيح في كل دين ما يستحلفون به (وقول الباقر صلى الله عليه وآله في صحيح محمد بن قيس قضي أمير المؤمنين فيمن استحلف أهل الكتاب أن يستحلف بكتابه صح) وملته وفي (يب) والاستبصار حمل هذه الأخبار على أن الامام خاصة أن
يحلفهم بما يراه اردع لهم ويمكن الحمل على التغليظ بالكتاب والملة ونحوهما مع الحلف بالله كان يقول بالله الذي انزل التورية كما قال المفيد ويستحلف الكتاب
بما يرون في دينهم الاستحلاف به من أسماء الله تعالى ويغلظ عليهم ذلك ويدبر أمر هم بحسب أحوالهم في الخوف من اليمين والجرأة عليها انشاء الله ويمكن بعيد
حمل عبارات (المص) والمحقق في كتبهما على هذا المعني وهي أي اليمين يثبت في كل مدعي عليه حق من مسلم وكافر وامرأة ورجل لا صبي أو صبيته أو مجنون أو مجنونة ويجوز
ادخالهم في المرأة والرجل وثبوتها عليها بعد الكمال وفهم الحياة لان الميت لا يصلح للدعوى عليه وانما يطلق في حقه توسعا ويجوز تعميم المدعي عليه وارجاع الدعوى
على الميت إليها على الوارث ويقال فيمن لا وارث له لا مدعي عليه ويحتمل أن يريد أن الاحلاف بما يكون اردع ثابت في كل مدعي عليه إذ قد يكون من المسلمين
من لا يرتدع من الحلف بالله ويرتدع من الحلف بالقرآن أو ابنه أو أبيه ولكن لم يقل بذلك أحد ولا دل عليه ودليل الاعتبار ضعيف لا عبرة به وقد ورد أنه جاء النبي صلى الله عليه وآله
رجلان حضرمي وكندي فادعي الحضرمي على الكندي ولم يكن له بينة فقال صلى الله عليه وآله لك يمينه قال يا رسول الله أن الرجل فاجر لا يبال على ما حلف عليه وليس يتورع من شئ
قال ليس لك منه الا ذاك الا أن يراد باحلاف الذمي بالأردع ما ذكرناه أخيرا من ذكر صفات الله يكون أردع فلا شبهة في جريانه في كل مدعي عليه ويستحب
للحاكم وعظ الحالف قبله وذكر ما ورد من الوعيد فيمن حلف كاذبا والندب إلى اجلال الله تعالى عن الحلف به صادقا كما روى أن حضرميا ادعي على كندي في أرض
339

في أرض من اليمن انه اغتصبها أبو الكندي فتهيأ الكندي لليمين فقال عليه السلام لا يقطع أحد ما لا بيمين الا لقي الله أجذم فقال الكندي هي أرضه ويكفي في الحلاف
على البت قل والله ما له عندي حق وإن فإن كانت
الدعوى في العين يكفي والله ليس هذه من ماله وينبغي التغليظ بالقول والمكان خلافا لأبي حنيفة فلا يرى بالمكان
تغليظا وللشافعي فيراه شرطا ولا يغلظ على المخدرة بحضور الجامع ونحوه وفاقا للتحرير و (يه) وفي (ط) أنها كالبرزة ثم البرزة إن فإن كانت
طاهرة حضرت المسجد والا فعلي بابه والزمان
في الحقوق كلها وان قلت ليرتدع خوفا أو اجلالا وقد ورد تغليظ أمير المؤمنين عليه السلام على أخرس الا المال فلا يغلظ في أقل من نصاب القطع قطع به الأصحاب وفي (ف) الاجماع
عليه وفي (ط) أنه الذي رواه أصحابنا واعتبر الشافعي نصاب الزكاة وغلظ ابن جرير في القليل والكثير فالقول المغلظ مثل قوله والله الذي لا اله الا هو الرحمن الرحيم
الطالب الغالب الضار النافع المدرك المهلك الذي يعلم من السر ما يعلمه من العلانية ما لهذا المدعي على شئ مما ادعاه فقد روى عن أمير المؤمنين عليه السلام انه كتب
لأخرس نحوا من هذا وعنه عليه السلام حلفوا الظالم إذا أردتم يمينه بأنه برئ من حول الله وقوته فإذا إذا حلف بها كاذبا عوجل وإذا حلف بالله الذي لا اله الا هو لم يعاجل
لأنه وحد الله سبحانه وغير ذلك من ألفاظ يراها الحاكم والمكان المغلظ هو الشريف فان كلا من الطاعة والمعصية يغلظ حكمها في الأمكنة الشريفة كالمساجد
الأشرف ومنها الجوامع ومنها الخمسة أو الستة ومنها الأربعة ومنها الحرميان والمشاهد والحرم الأشرف ومنه المسجد ومنه ما بين الركن والمقام ثم حرم المدينة والأشرف منه
المسجد النبوي صلى الله عليه وآله ومنه عند القبر أو ا لمنبر فعن النبي صلى الله عليه وآله من حلف على منبري هذا يمينا كاذبا تبوء مقعده من النار وبرواية أخرى لا يحلف أحد عند منبري هذا على
يمين آثمة (ولو على مسواك احضره صح) تبوء مقعده من النار أو وجبت له النار وبأخرى أحد شقي المنبر على عقر الحوض فمن حلف عنده على يمين فاجرة يقتطع بها حق امرء مسلم فليتبوء مقعده من النار وبأخرى
من حلف عند منبري هذا على يمين كاذبة استحل بها مال امرء مسلم فعليه لعنة الله والملائكة والناس أجمعين ولا يقبل الله منه صرفا ولا عدلا والزمان كيوم الجمعة
والعيدين وبعد الزوال لقوله تعالى تحبسونهما من بعد الصلاة فيقسمان بالله ففي التفسير يعني بعد صلاة العصر وعنه صلى الله عليه وآله ثلاثة لا ينظر الله إليهم يوم القيمة ولا يزكيهم
ولهم عذاب اليم رجل بايع أمانة فان أعطاه وفي له به وان لم يعطه خانه ورجل حلف بعد العصر يمينا فاجرة ليقطع بها مال امرء مسلم ويغلظ على الكافر بما يعتقده
مشرفا من الأمكنة كالبيع والكنايس وفي بيوت النار المجوسي وجهان من أنه لم يكن لها حرمة عند الله أصلا بخلاف البيع والكنايس ومن أن العبرة ارتداع الحالف
لما يعتقده معظما وربما قيل انما يعظمون النار لا بيوتها ولا يعتبروا بيوت الأصنام للوثني والأزمنة من الأيام والساعات التي يشرفونها ويتبركون بها والأقوال
كما روى أنه صلى الله عليه وآله حلف يهوديا بقوله والله الذي انزل التورية علي بن موسى عمران وقال لابن صوريا في رواية أنشدك بالله الذي لا اله الا هو الذي فلق البحر لموسى و
رفع فوقكم الطور وأنجاكم وأغرق آل فرعون وانزل عليكم كتابه وحلاله وحرامه هل في التورية الرجم على من أحصين وفي أخرى أذكركم بالله الذي نجاكم من آل فرعون
وأقطعكم البحر وظلل عليكم الغمام واترك عليكم المن والسلوى أتجدون في كتابكم الرجم فقال ابن صوريا ذكرتني بعظيم ولا يسعني ان أكذبك ولو امتنع الحالف من
التغليظ قولا لم يجبر عليه للأصل من غير معارض ولكراهة أصل اليمين بالنسبة إليه فالتغليظ أولي ولقوله صلى الله عليه وآله من حلف اله بالله فليرض ومن لم يرض فليس من الله إما بالزمان
والمكان فيجبر عليها فان اليمين حق للمدعي لا يحلف الا إذا احلفه والمستحلف هو الحاكم فأينما يحلفه وجب عليه الحلف قال في (ط) ولا يجلب رجل إلى مكة أو المدينة ليستحلف
بل يستحلفه الحاكم في الموضع الشريف في مكانه فان امتنع بجند أو بغيره استحضره الامام ليستحلفه في المكان الأشرف اللهم الا أن يكون بالقرب من موضعه وقيل يلد
الامام قاض يقدر عليه فيستحضره ذلك القاضي ويستحلفه في المكان الشريف ولا تحل يمينه ولا تنحل باختيار المستحلف التغليظ لو حلف على تركه لانعقاد يمينه فإنه
على ترك المكروه وان استحب للحاكم التغليظ ولا دليل على جواز الحل منه أو من الحاكم وحق المستحلف متأخر عن لزوم اليمين وما ورد من أن طريق أولوية المحلوف على تركه
يبيح الحل لا يجدي إذ لا أولوية للحالف واحتمال عدم انعقاد اليمين لاستحباب التغليظ في غاية الضعف إما التغليظ القولي فقد عرفت انه لا يجبر عليه بلا يمين فمعها
أولي (ومن اشترط من العامة التغليظ بالمكان لزمه الحنث صح) واما الزماني والمكان فالظاهر أنه ليس للحالف ولا الحاكم التأخير الا إذا طالب المدعي إذ ربما يضيع الحق ولو ادعي العبد وقيمته أقل من النصاب أي نصاب القطع
العتق فأنكر مولاه لم يغلظ في يمينه فإنه على أقل مال من النصاب ولو رد فحلف العبد غلظ لأنه يدعي العتق وليس بمال ولا المقصود منه المال وكل ما لا يثبت بشاهد
ولا يمين يجري فيه التغليظ وهو الذي ليس مالا ولا مقصودا منه المال عظيما كان أو حقيرا خلافا لبعض العامة فلا تغليظ الا فيما له خطر ويجري التغليظ في عيوب النساء
لعموم الدليل ولعل بعض العامة توهم انها أحقر من أن يغلظ فيها اليمين ولذا يسمع فيها شهادة النساء منفردات وفساد الوهم من وجوه الأول ان سماع شهادتهن
انما هو لعسر الاطلاع عليها لغيرهن والثاني انه مما يترتب عليها فساد النكاح ونحوه من الأمور العظام والثالث عدم الدليل على اختصاص التغليظ بماله خطر وحلف
الأخرس بالإشارة المفهمة كساير أموره وفاقا (للمش) وقيل في المقنعة و (ئر) يوضع بده مع ذلك على اسم الله تعالى في المصحف وان لم يحضر مصحف كتب اسم من أسمائه تعالى ووضع يد
عليه ولعله لايضاح الإشارة وفي ئع الوسيلة وضع يده على المصحف وقيل في الوسيلة ومع يكتب في لوح صورة اليمين ويغسل بالماء فان شرب برئ وزان نكل امتنع و
ذكر ذلك في (يه) و (ئر) رواية وحملت في (ئر) على من ليس له إشارة مفهمة والرواية صحيحة محمد بن مسلم عن الصادق عليه السلام ان أمير المؤمنين عليه السلام اني بأخرس وادعي عليه دين فأنكر و
لم يكن للمدعي بينة فقال أمير المؤمنين عليه السلام الحمد الله الذي لم يخرجني من الدنيا حتى بينت للأمة جميع ما يحتاج إليه ثم قال اتوني بمصحف فاتى به فقال للأخرس ما هذا فرفع
رأسه إلى السماء وإشاراته كتاب الله عز وجل ثم قال اتوني لوليه ثم اتي تاج له فأقعده إلى جنبه ثم قال يا قنبر على بدوة أو صحيفة فاتاه بهما ثم قال لأخي الأخرس قل لأخيك
هذا بينك وبينه انه على فتقدم (فقدم) إليه بذلك ثم كتب أمير المؤمنين عليه السلام والله الذي لا اله الا هو عالم الغيب والشهادة الرحمن الحريم الطالب الغالب الضار النافع المهلك
المدرك الذي يعلم من السر والعلانية ان فلان بن فلان المدعي ليس له قبل فلان بن فلان يعني الأخرس حق لا طلبة بوجه من الوجوه ولا بسبب من الأسباب ثم غسله وامر الأخرس
ان يشربه فامتنع فالزمه الدين وربما يبعد حملها على أنه لم يكن له إشارة مفهمة انه افهم بالإشارة ان القرآن كتاب الله وفي التحرير انها قضية في يمين فلا يتعدى وانما العمل
على الإشارة ولا يستحلف الحاكم أحدا الا في مجلس حكمه أي في مجلسه والمراد انه المستحلف بنفسه كما أنه المتولي لسماع الشهادة فكل موضع يستحلف فيه فهو مجلس
حكمه (لا المجلس الذي استمر فيه قضاؤه غالبا ليقال انه يخالف الامر بالتغليظ مكانا إذا لم يكن مجلس قضاته
من الأماكن الشريفة صح) الا لعذر
يمنع المدعي عليه من الحضور فليستنيب الحاكم للمريض والمخدرة من يحلفهما في منزلهما وليس على الا حاكم أن يتوجه بنفسه إليهما للتحليف للجرح ولما فيه من الكسر من شأنه وشرط
اليمين ان تطابق الانكار أو الدعوى عموما وخصوصا فإذا ادعي عليه انه اقترض كذا أو غصب كذا فأنكر حلف ما اقترض أو ما غصب ولم يحلف ماله قبلي حق فإنه لم يجب
340

بنفي الاقتراض أو الاغتصاب الا وقد علم أنه تقدر أن يحلف عليه وعليه منع ظاهر والمراد بالمطابقة ما يشتمل العموم فان أنكر الاقتراض وحلف ماله قبلي حق كفى وهو
الأقوى وخيرته فيما سيأتي ويظهر التردد من (ط) واما الحلف على الأخص فلا شك انه لا يكفي والترديد بين الانكار والدعوى لأنه قد يكون الدعوى أخص من الانكار
فله أن يحلف على وفق الدعوى وان نفي في الانكار أعم كان ادعي الاقتراض فأنكر أن يكون له عليه حق فله أن يحلف ما اقترض ومن شرطها أيضا أن يقع بعد
عرض القاضي لها عليه فلو حلف قبله لغا لأنها حق للمدعي لا يستوفيه الا الحاكم ولذا وردان رجلا اتى النبي صلى الله عليه وآله فقال اني طلقت امرأتي البتة وحلف على أنه لم يرد بها الا واحدة
قبل الاستحلاف فأعاد عليه اليمين بما حلف قبل الاستحلاف
الفصل الثاني في الحالف ويشترط فيه البلوغ والعقل والاختيار والقصد وتوجه دعوى صحيحة عليه إن كان
هو المنكر بحيث ان أقر بالحق الزم ولو لم يكن عليه عم المدعي فلا عبرة بيمين الصبي وان ادعي البلوغ لم يحلف عليه والا دار الامر أن يكتفي في اليمين بامكان البلوغ بل يصدق
مع امكانه عادة إذا ادعي الاحتلام أو الحيض لانحصار طرق العلم بهما باخباره إما الانبات فلا بد فيه من الاخبار واما السن فشكل من تعارض الأصل والظاهر ولو
قال انا صبي لم يحلف عليه للدور بمعني لزوم بطلان اليمين من صحتها بل يصدق وينتظر بلوغه ما لم يظهر خلافه من الانبات أو الشهادة على السن نعم لو ادعي الصبي
المشرك النبت أنه استنبتت الشعر بالعلاج حلف فان حلف والا قتل للظاهر واصل عدم العلاج ويحتمل أن يحب حتى يبلغ يقينا ثم يحلف فان نكل قتل لمعارضة
ما ذكر من الأصل والظاهر بأصل عدم البلوغ والاحتياط في الدماء واندراء الحدود بالشبهة وفي (ط) أن الذي يقتضيه مذهبنا انه يحكم عليه بالبلوغ بلا يمين لان عموم اخبارنا
ان الا بنات بلوغ يقتضي ذلك قيل ولأنه لو اشترط العلم بعدم المعالجة لم يجز قتل المنبت وان لم يدع العلاج ما لم يعلم عدمه وهو (بط) اجماعا ولو حلف المجنون أو المكره على
الحلف أو غير القاصد إليه من السكران والنايم والغافل والمغمى عليه لم يعتد بها كما لا عبرة بغيرها من ألفاظهم ويحلف الكامل في انكاره حقوق الناس من المال و
النسب والولاء والطلاق والرجعة والنكاح والفيئة في الظهار والايلاء ونحو ذلك وبالجملة في كل ما يتوجه منه الدعوى ويصح من حقوق الناس ويلزم المدعي عليه
الجواب أما نفس الظهار والايلاء فان دعتها المرأة لم يتوجه ولم يلزمه الجواب وانما لها أن تدعي لنفسها مالها من الحقوق فان ادعاهما الزوج لم يتوجه عليها يمين لقبول
قوله فيها لامكان انشاءه لها كل حين ومن العامة من لا يرى اليمين في غير المال ومنهم من لا يراها الا فيما لا يثبت الا بشاهدين ذكرين ولا يحلف في حدود الله تعالى لتعليقها
بالبينة وعدمها بالنصوص وقول أمير المؤمنين عليه السلام في مرسل البزنطي لا يمين في حد ولا قصاص في عظم فمن ادعي على أحد ما يوجب حدا فان أقر المدعي عليه
أو أي بينة حد والا فلا فإن كان قذفا بالزنا ونحوه حد المدعي ولا يحلف القاضي (ولا الشاهد إذ نسبة الكذب إليهما دعوى فاسده وليس على ما ظهر له ولا على الشاهد اداعما؟ عنده من الشهادة وعلى الحاكم إذا
اجتمعت شروط الشهادة أن يحكم على وقتها كذبه غيره أولا ولكن يحلف القاضي صح) بعد العزل إذا ادعي عليه انه جار في الحكم كما مر ويحلف الشاهد إذا ادعي عليه انه أتلف عليه
أو أوجب عليه بشهادته الكاذبة ولا يحلف الوصي ولا القيم إذا الحلف يما إذا أقر ثبت الحق ولا يقبل اقرارهما بالدين على الميت أو المقوم عليه وكذا لو ادعيا للميت أو المقوم
عليه فرد المدعي عليه اليمين لم يحلفا بل يحلف الوارث الكامل أو المقوم عليه إذا كمل وان لم يكن وارث كامل احتمل الحبس على الحلف أو الاقرار والحكم بالنكول وثبوت الدعوى
وكذا الدعوى المجنون الذي لا يرجي له إقامة وكذا إذا لم يكن الدعوى للوارث كان أوصى بصرف التركة كلها أو ما على فلان في كذا وأجاز الوارث واما أبو الطفل والبالغ مجنونا وجدهما
لأبيهما فإنهما يحلفان ولا يحلفان ولا يحلف من ينكر الوكالة باستيفاء الحق فإنه وان علم واقرانه وكيل يجوز امتناع من التسليم إليه لجواز جحود الموكل فليس ممن لو أقر الزم الحق
وقد احتمل الحق الحلف بالدين بناء على الزامه الحق مع الاقرار وتقدم استشكاله فيه في الوكالة وفرق بينه وبين العين بأن له تعلقا بالمالك لملك هو تخصيصه بالدفع إليه ووجوب قبوله عليه
وأخر بالمقر هو وجوب دفعه إلى المالك أو وكيله فإذا أقر بالوكالة فقد أقر على نفسه وأما العين فليس لها تعلق الا بالمالك فلا يمضي اقراره عليها وتوضيحه انه ان دفع العين على غير
المالك عرضها لقبولها عليه بخلاف الدين لتعلقه بالذمة فمتى أقر بالوكالة كان عليه تسليم الوكيل ثم إذا ظهر الخلاف لزمه تسليم مثله إلى المال أيضا ويجوز للوكيل بالخصومة إقامة البينة
على وكالته من غير حضور الخصم لأنه يثبت ولاية لنفسه ويحتمل المنع لأنه حق عليه والحالف قسمان منكر ومدع أما المنكر فإنما يحلف مع فقد بينة المدعي ومع وجودها إذا رضي المدعي بتركها و
اليمين واما المدعي فإنما يحلف مع الرد أو النكول على رأي تقدم ومر الخلاف فيه فان ردها المنكر توجهت الا فيما عرفت وقال مالك انما يرد اليمين فيما يحكم فيه بشاهد وامرأتين فان
نكل المدعي عن اليمين المردودة المتوجهة إليه سقطت دعواه اجماعا ونصا ولو رد المنكر اليمين ثم بذلها قبل الاحلاف قيل في (ط) ليس له ذلك الا برضا المدعي لأنها بالرد صارت
حقا له وفيه اشكال ينشأ من أن ذلك أي الرد تفويض إلى المدعي لا اسقاط عن نفسه ويحلف المدعي مع اللوث في دعوى الدم بالاجماع والنصوص قال الصادق عليه السلام في خبر أبي
بصير أن الله حكم في دماء بغير ما حكم به في أموالكم حكم في أموالكم ان البينة على المدعي واليمين على المدعي عليه وحكم في دماءكم أن البينة على من ادعي عليه واليمين على من ادعي لكيلا يبطل
دم امرئ مسلم وقال في خبر اخر انه إذا رأي الفاسق الفاجر فرصة من عدوه وحجره مخافة القسامة أن يقتل به فكيف عن قتله والا حلف المدعي عليهم قسامة خمسين رجلا ما قتلناه
ولا علمنا له قاتلا وإذا ادعي على المملوك فالغريم مولاه سواء فإن كانت
الدعوى ما لا أو جناية فإنه وما بيده ملك للمولي فلا عبرة باقراره إذا أنكر المولي ما دام مملوكا ويعتبر اقرار
المولي وان أنكر العبد ما كان عليه بان استلزمه غرامة مال أو استرقاق المجني عليه العبد أو فإن كانت
الدعوى على عين موجودة ولا يسمع في الاقتصاص منه قطعا قال في التحرير ولا يضمن
المولي وطريق التخلص مطالبة العبد بالجواب فان اعترف كمولاه؟ اقتص منه والا كان للمجني عليه من رقبته بقدر الجناية له تملكه ان استوعبت انتهي واما إذا أنكر فقال (المص) ان الأقرب
عندي توجه اليمين عليه أي العبد لان الدعوى توجهت عليه على فعله فان حلف سقطت الدعوى عنها وان نكل ردت اليمين على المدعي ويثبت الدعوى بيمينه في ذمة
العبد يتبع بها بعد العتق ولا يثبت على المولي شئ للأصل إن فإن كانت
اليمين المردودة كالاقرار فإنه لا يسمع في حق الغير وإن فإن كانت
كالبينة يتبع بها بعد العتق أيضا أن تعلقت
بالذمة واما ان تعلقت بالرقبة قصاصا أو استرقاقا أو بالعين الموجودة فيثبت حق المدعي معجلا وان قضينا بالنكول فهو كالاقرار فالمعني قد يكون الغريم هو المولي انحصاره
فيه ما دام مملوكا فان قضيته الدعوى إما المال أو النفس أو الطرف والكل فلا عبرة باقرار العبد أو انكاره ما دام مملوكا وانما العبرة باقرار المولي وانكاره ولا
يلزم من اعتبار اقراره لزوم القصاص في النفس أو الطرف بل اللازم الاسترقاق كلا أو بعضا ولا من عدم اعتبار اقرار العبدان لا عبرة فيما بعد العتق بل إذا أقر يبيع
بما أقربه من مال أو قصاص كما مر في الاقرار وكذا أنكر ثم نكل أو رد اليمين فحلف المدعي وعلى هذا التقييد ينبغي تنزيل العبارات المطلقة في كون الغريم هو المولي
وحينئذ فالغريم حقيقة في بعض الدعاوي هو المولي وهي ما يوجب استرقاق للعبد كلا أو بعضا أو استنقاذا لما في يده المولي من مال وفي بعضها هو العبد وكل هو ما يتبع
به بعد العتق من غرامة أو قصاص وفي بعضها كلاهما وهو إذا أريد الاقتصاص منه نفسا أو طرفا في الحال فلا بد فيه من تصديقهما بقي الكلام في اليمين والأقرب توجهها
341

على العبد في الأقسام لما عرفت وانما المتوجه على المولي في الأول والثالث الحلف على عدم العلم ولكن الحكم إذا رد اليمين أو نكل ما عرفت وفي (ط) إذا ادعي على
العبد حق فإنه ينظر فإن كان حقا يتعلق ببدنه كالقصاص وغيره فالحكم فيه مع العبد دون السيد يعني انه الذي يلزم بالجواب دون السيد وإن كان الحق
مشتركان بينهما فان معظم الضرر عليه قال فان أقربه لزمه عند المخالف وعندنا لا يقبل اقراره ولا يقتص منه ما دام مملوكا يعني ان لم يصدق
اليمين على المولي والا اقتص لانحصار الحق فيهما قال فان أعتق لزمه ذلك واما ان أنكر فالقول قوله فان حلف سقطت الدعوى وان نكل ردت اليمين على
المدعي فيحلف ويحكم بالحق يعني معجلا إن فإن كانت
اليمين المردودة وكالبينة والا فبعد العتق قال وإن كان حقا يتعلق بالمال كجناية الخطاء وغير ذلك فالخصم فيه
السيد فان أقربه لزمه وان أنكر فالقول قوله فان حلف سقطت الدعوى وان نكل ردت اليمين على المدعي فيحلف ويحكم له بالحق انتهي ودليل قوله عموم ان
اليمين على المدعي عليه أو من أنكر ويدفعه ان المدعي عليه هو العبد وان الت الدعوى عليه إلى الدعوى على السيد وان الحلف على نفي فعل الغير غير معقول ولا
يسمع الدعوى في الحدود مجردة عن البينة ولا يتوجه اليمين على المنكر لما عرفت وانما إعادة لما بعده ولو قذفه ولا بينة فادعاه أي المقذوف به من زنا ونحوه عليه
قيل في (ط) له احلافه ليثبت الحد على القاذف قال فادعي عليه انه زنا لزمه الإجابة من دعواه واستحلف على ذلك فان حلف سقطت الدعوى ويلزم القاذف الحد
وان لم يحلف ردت اليمين فيحلف ويثبت الزنا في حقه ويسقط عنه حد القذف ولا يحكم على المدعي عليه بحد الزنا لان ذلك حق الله محض وحقوق الله المحضة لا تسمع
فيها الدعوى ولا يحكم فيها بالنكول ورد اليمين انتهي وهو قوي من حيث الاعتبار وعموم اليمين على من أنكر ولكن فيه نظر من حيث اطلاق النص والفتوى انه لا
يمين في حد ومن حيث تعليق حد القذف في الكتاب والسنة به مع عدم الاتيان بالشهود وخصوص مرسل البزنطي انه اتى رجل أمير المؤمنين عليه السلام برجل فقال هذا قذفني ولم
يكن له بينة فقال يا أمير المؤمنين استحلفه قال عليه السلام لا يمين في حد لفهم المسألة بطريق أولي ومنكر السرقة منكر لحق الله وحق الناس فعليه أن يحلف لاسقاط الغرم
فان نكل حلف المدعي ويثبت المال دون القطع فلا يثبت الا ببينة وكذا لو حلف المدعي مع شاهد واحد يثبت المال دون القطع ولا يحلف مدعي ابطال النصاب
في الحول ولا مدعي نقصان الخرص أي القلة عما خرصت به ولا مدعي الاسلام قبل الحول ليدفع الجزية عن نفسه اتفاقا بل يصدقون بلا يمين لان الزكاة والجزية من حقوق الله أي
لا يتعين لهما أهل يكون هو المستحلف والمدعي أمر لا يعلم الا من قبل المدعي كالعدة والحيض واستدل في (ط) للأخير بأنه لو أسلم بعد الحول سقطت عنه الجزية عندنا ولو أقام
شاهدا فاعرض عنه وقنع بيمين المنكر أو فإن كانت
له بينة كامله فاعرض عنها أو قال سقطت البينة وقنع بيمين المنكر فالأقرب كما في (ئع) ان له الرجوع إلى البينة واليمين مع
شاهده قبل الاحلاف للأصل خلافا للشيخ وابن إدريس بناء على اسقاط ماله من اليمين وإقامة البينة فلا يعود وهو ممنوع بل التحقيق بالاسقاط إذا حلف المنكر و
الاسقاط انما يتحقق إذا حلف ولو شهد للميت واحدا بدين أو وجد ذلك في دون نا؟؟ ولا وارث قيل في (ط) يحبس المشهود عليه حتى يحلف أو يقر لتعذر اليمين من الشهود
له فإنه الميت أو الامام وكذا لو ادعي الوصي والوصية للفقراء وأقام شاهدا أو لم يقم للاطلاق في (ط) الوارث لان الوصي لا يحلف عن الفقراء ولا هم متعينون ليحلفوا
وفيه نظر لأنه عقوبة لم يثبت سببها وهل يحكم بالنكول أو يقف الحاكم حتى يقر وجهان ولو أحاط الدين بالتركة لم يكن للوارث التصرف في شئ منها الا بعد الأداء أو الاسقاط
لو اذن الغرماء اتفاقا وهل يكون التركة على حكم مال الميت أو ينتقل إلى الوارث الأقرب الانتقال وتعلق الدين بها تعلق الرهن أي تعلقه بها كما في (ط) وقد تقدم في الميراث
والوصيا والحجر والنماء المتجدد بين الموت والأداء أو الاسقاط للوارث وان لم يحط الدين بالتركة كان الفاضل منها عليه طلقا للوارث له التصرف فيه متى شاء وتعلق
الدين بما يساويه منها تعلق الرهن وقد مر في الميراث خلافه وان جميع التركة كالرهن وعلى التقديرين أي الإحاطة وعدمها المحاكمة للوارث على ما يدعيه لمورثه وعلى ما يدعي
عليه ولو أقام شاهدا بدين له حلف هو دون الديان لانتقال التركة إليه خلافا للشافعي في أحد قوله فان امتنع فللديان احلاف الغريم لتعلق حقهم بالتركة وربما
لا يحلفه الوارث فيضيع حقهم فان حلف لهم فتبرء منهم لا من الوارث لأنه مع الديان بمنزلة ورثة حلف بعضهم دون بعض فان حلف الوارث بعد ذلك ثبت الدين
وكان الديان الأخذ من الوارث ان أخذ وهل يأخذون من الغريم اشكال من أنه لما حلف لهم سقط حقهم لقوله عليه السلام من حلف له فليرض ومن انه من التركة وهو الأقوى
الفصل الثالث المحلوف عليه وانما يحلف على البت في فعل نفسه وفعل غيره ونفي فعل نفسه لامكان العلم بها إما نفي فعل غيره فيحلف فيه على عدم العلم لامتناع العلم
غالبا ولا بأس بالحلف على البت إذا علم العدم لانحصار المدعي في زمان ومع ذلك يكفي على عدم العلم وعن ابن أبي ليلى ان الكل على البت وعن الشعبي والنخعي ان الكل على
نفي العلم والضابط أن اليمين على العلم دائما بمعني أنه لا يحلف الا على ما يعلمه وهو أن الفعل أو انتفائه عن نفسه أو انتفاء العلم بفعل غيره فهو ضابط كلي لا يفتقر إلى
استثناء كما في (ط) وغيره من قولهم إن اليمين على البت الا إذا كان على نفي فعل الغير ولا يجوز عندنا أن يحلف مع الظن الغالب فلا يحل له اليمين البت بظن يحصل من قول
عدل أو عدلين أو خط أو قرينة حال من نكول خصم وغيره ومن العامة من اكتفي به وإذا عرفت الفرق بين فعله
وفعل غيره ولو ادعي عليه بايداع أو ابتياع أو قرض
أو جناية وانكر حلف على النفي تبا ولو ادعي على مورثه بشئ منها لم يتوجه اليمين عليه لعدم العلم وان جاز غلبة الظن الا أن يدعي عليه العلم بالثبوت فيحلف على
نفيه فيقول لا اعلم على مورثي دينا مثلا ولا اعلم منه اتلافا وبيعا ونحو ذك مما يدعي به عليه وهل يثبت على إليهن؟ البت على المولي في نفس أرش الجناية عن العبد اشكال من أنه
الغريم ومن انه فعل الغير وهو الوجه فعلي الأول ان نكل عنها لزم الأرش بحلف المدعي أولا به وان حلف على عدم العلم أو اعترف به المدعي ويجب البت في نفي
الاتلاف عن بهيمة التي تصرفها بتصريحها فإنها لعدم شعورها بمنزلة الآلة وفعلها بمنزلة فعل ربها وقيل بل على عدم العلم ولو قال قبض وكيلك حلف على
نفي العلم دون البت لأنه فعل الغير وان قيل أن يده يده وقبضه قبضه ويكفي مع الانكار الحلف على نفي الاستحقاق وان نفي في الانكار الدعوى كان ادعي عليه الاقتراض
فأنكره ثم حلف على عدم الاستحقاق على رأي لان غاية الدعوى والاستعداء اثبات الاستحقاق فإذا نفاه كفى وربما اضطر إليه بأن كان اقترضه لكن أداه أو استبراء
منه فلا يمكنه الحف على نفي الاقتراض ولا يمكنه حين الخصومة أن يقربه لعجزه عن اثبات البراءة خلافا للشيخ تمسكا بأنه لم يجب بذلك الا ويقدر على الحلف به وتوجه
المنع عليه ظاهر ولو ادعي المنكر الابراء أو الاقباض انقلب مدعيا والمدعي منكرا فيكفي المدعي اليمين على بقاء الحق وان أجاب بنفي الاقباض أو الابراء وله ان
يحلف على نفي ذلك ويكون اكد لمقابلة الدعوى صريحا واحتمال بقاء الحق لا يكون قد تحقق اقباض أو ابراء فاسدا وحدث بعد ما شغل الذمة وليس الحلف على
342

نفي ذلك لازما عليه وعلى قول الشيخ يلزمه وكلما يتوجه للجواب عن الدعوى فيه غير الحدود وكان أخرجها عن حقيقة الدعوى يتوجه معه اليمين إما على المنكر أو على المدعي
ويقضي على المنكر به أي بالانكار مع النكول ورد اليمين على المختار أو بلا رد على الأخر حتى النسب والعتق والنكاح والطلاق مما ليس من المال في شئ خلافا لبعض العامة
حيث عرفت انه نفي فيها اليمين على وفى الادعاء على المورث لا يتوجه الوارث ما لم يدع المدعي عليه بموت مورثه وبحقه الذي يدعيه عليه وانه ترك مالا في يده فلو
علم المدعي جهل الوارث بأحدها لم يتوجه عليه حق لا المدعي ولا اليمين لعدم توجه الدعوى إليه حينئذ وإذا ادعي المدعي الثلاثة يكفي في جواب العلم بالموت أو الحق نفي العلم
والحلف عليه ولا بد في ادعاء ترك المال في يده البت واحتمل بعض المتأخرين الاكتفاء فيه بنفي العلم والنية في كل يمين نية القاضي وهي نية المدعي أو المنكر فلا يصح
تورية الحالف ولا قوله (انش) في نفسه والا لضاعت الحقوق وسئل الصادق عليه السلام عما لا يجوز من النية على الاضمار في اليمين فقال قد يجوز في موضع ولا يجوز في
الأخر واما ما يجوز فإذا كان مظلوما مما حلف به ونوي اليمين على نيته واما إذا كان ظالما فاليمين على نية المظلوم وعنه صلى الله عليه وآله اليمين على ما استحلف الطالب وعن النبي صلى الله عليه وآله انه نهي
أن يؤخر في الايمان وقال إذا كان مظلوما فعلى نية الحالف وإن كان ظالما فعلي نية المستحلف ولو كان القاضي يعتقد ثبوت الشفعة مع الكثرة لم يكن لمعتقد يفنها معها
الحلف على نفي اللزوم بتأويل اعتقاد نفسه لان اليمين على ما يستحلف الطالب بل إذا ألزمه القاضي السنة صار لازما ظاهرا لنفوذ حكم الحاكم وعليه مع الانكار ان
يحلف على وفق اعتقاد القاضي وفي باب الحمل من طلاق المبسوط ان الصحيح عندنا انه على يحلف وفق اعتقاد نفسه وقد يلزمه امضاء حكمه باطنا اشكال من الامر بامضاء حكم الحاكم
ومن ابتناء حكمه على الاجتهاد المحتمل للخطاء أقربه اللزوم إن كان مقلدا لان فرضه تقليد المجتهد والقاضي مجتهد وهل يجوز له تقليد مجتهدا اخر يخالفه هنا وجهان من
اختيار المقلد إذا تعدد المجتهدون ومن الامر بانفاذ حكم القاضي وهو ظاهر الكتاب لا مجتهدا فإنه انما يتعبد بما أدي إليه اجتهاده فيجوز له الحلف على اعتقاده ولأنه مظلوم
على رأيه
الفصل الرابع في حكم اليمين وهو انقطاع الخصومة ابدا للامر بالرضا إذا حلف له بالله لبراءة الذمة في الواقع لأنه انما زاد اثما على اثم ولنصوص وعيد من
حلف ليقتطع ما امرئ مسلم وحيث انقطعت الخصومة ليس المدعي بعد ذلك المطالبة بما ادعاه ولا إقامة البينة به وان لم يكن يعلم حين الاحلاف ان له بينته وقد مضى
الخلاف ولو قال بعد إقامة البينة كذب شهودي بطلت البينة قطعا وان لم يستلزم حرجهم لجواز الكذب سهوا ونحوه والأقرب عدم بطلان الدعوى لجواز التكذيب في الشهادة
لعدم علم الشاهد دون المشهود به هذا ان قالوا نشهد أنه اقرضه كذا أو ابتاع كذا مثلا وان قالوا نعلم أو كان ذلك بمحضر منا ونحو ذلك فاظهر واما ان اقتصروا على قولهم
اقرضه كذا ونحوه فالوجه عدم بطلان الدعوى وحينئذ لم يبطل الدعوى بالتكذيب لو ادعي الخصم اقراره بكذبهم وأقام شاهدا واحدا على ذلك لم يكن له أن يحلف على اقراره بكذبهم
ليسقط البينة لان مقصود الطعن فيها لا المال وان وقف الطعن الحكم فان معني ما يقصد منه المال لا ما يتسبب له لا ما يتسبب للحكم به أو توقفه وان قلنا يبطل الدعوى
جاز الحلف لاسقاط الدعوى بالمال ولو قال المدعي عليه حلفني المدعي فليحلف على أنه ما حلف سمع على اشكال من أنه ان اعترف بالتحلف لم يكن له التحليف ثانيا ومن لزوم (التس)
على الأول فلو اجابه المدعي بأنه حلفني مرة على إلى ما حلفت فليحلف انه ما حلفني لم يسمع للتسلسل واحتمل السماع ابدا ولو قدر المدعي أي صاحب عين على انتزاع
عينه من يد خصمه فله ذلك ولو قهرا من نفسه أو بمساعدة الظالم ما لم؟؟ وان لم يأذن الحاكم دفعه إليه أم لا ولا يثبت عنده وان استلزام كبير فقل أو باب أو تمزيق ثياب
أو نحو ذلك لأنه الذي ادخل على نفسه ولو كان المدعي عقوبة وقف الاستيفاء على اذن الحاكم ولو كان حقه دينا فإن كان الغريم قمرا باذلا لم يستقل بالأخذ من دون
اذنه وان اذن الحاكم لان له الخيار في جهة القضاء من أمواله فان أقر وامتنع من الأداء استقل الحاكم بالأخذ فان لها لولاية العامة دونه أي المدعي أيضا للأصل هذا
بعد الرفع ولو كان جاحدا وله بينة يثبت عند الحاكم وأمكن الوصول إليه إن كان مقرا ممتنعا من الأداء وأمكن الرفع إلى الحاكم فالأقرب وفاقا للأكثر جواز الأخذ من دون
اذن الحاكم لعموم نصوص الاقتصاص وقوله تعالى فمن اعتدي عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدي عليكم وقوله تعالى فعاقبوا بمثل ما عقبتم به واصل البراءة من
الرفع مع ما فيه من المشقة واحتمال جرح الشهود قيل لا لمثل ما ذكر فيها بعد الرفع ولو لم يكن له بينة أو تعذر الوصول إلى الحاكم ووجد الغريم من جنس ماله
استقل بالأخذ بالاجماع والنصوص ولم يجوزه أبو حنيفة الا في النقود ولو كان المال عنده وديعة ففي الأخذ خلاف أقربه الكراهية وفاقا للاستبصار وأكثر
المتأخرين إما الجواز فلانتفاء الضرر والجرح في الدين وللعمومات وخصوص نحو صحيح أبي العباس البقباق ان شهابا ما رواه في رجل ذهب له ألف درهم (واستودعه بعد ذلك ألف درهم صح) قال أبو العباس
فقلت له خذها مكان الألف الذي اخذ منك فاتى شهاب قال فدخل شهاب على أبي عبد الله عليه السلام فذكر له
ذلك فقال إما انا فأحب أن يأخذ ويحلف وخبر موسى
ابن عبد الملك كتب إلى الجواد عليه السلام يسئله عن رجل دفع إليه مالا ليفرقه في بعض وجوه البر فلم يمكنه صرف ذلك المال في الوجه الذي أمره به وقد كان له عليه مال
بقدر هذا المال فقال هل يجوز لي ان اقتص ما لي أو أرده عليه واقتصه فكتب اقتص مالك مما في يدك واما الكراهية فلنصوص النهي عن الخيانة كقوله تعالى فليؤد الذي
أئتمن أمانته ان الله يأمركم ان تؤدوا الأمانات إلى أهلها ونحو قول الصادق عليه السلام في خبر إسماعيل بن عبد الله القرشي أد الأمانة لمن ائتمنك وأراد منك النصيحة ولو
إلى قاتل الحسين عليه السلام وفي خبر معاوية بن عمار سأله عن الرجل يكون له عليه حق فيجحده ثم يستودعه مالا اله أن يأخذه مما بيده قال لا هذه الخيانة وخبر ابن أخي أبى
فضيل انه كان عنده عليه السلام فدخلت امرأة وقالت له أسئله ان ابني مات وترك ما لا كان في يد أخي فاتلفه ثم أفاد مالا فأودعنيه فلي ان أخذ منه بقدر ما؟؟ من
شئ فقال عليه السلام لا قال رسول الله صلى الله عليه وآله أد الأمانة إلى من ائتمنك ولا تخن من خانك ولا ينافي الكراهة وقوله عليه السلام في خبر البقباق إما انا فأحب أن يأخذ ويحلف فان المكروه
قد يحبه الامام لعارض وخلافا للنهاية تمسكا بالنصوص الناهية ولو كان المال الذي يريد الاقتصاص منه من غير الجنس الذي له عليه اخذه ان لم يقدر على المجانس
من ماله بالقيمة العدل ولم يعتبر هنا رضي المالك بالقيمة ولا يتعين عليه البيع بجنس ماله عليه واخذ الثمن كما في (ط) للأصل وله بيعه بالعدل وقبض ثمنه عن دينه في ط؟
ومن الذي يبيع قال بعضهم الحاكم لان له الولاية عليه وقال آخرون يحضر عند الحاكم ومعه رجل واطأه على الاعتراف بالدين والامتناع من أدائه والأقوى عندنا ان
له البيع بنفسه لأنه قد بتعذر عليه اثباته عند الحاكم والذي قاله الأخر كذب نيره عنه انتهي وفي خبر أبي بكر الحضرمي ان للاقتصاص كلاما هو اللهم إني لن أخذه ظلما ولا خيانة و
انما أخذته مكان مالي الذي أخذ مني ولم أزدد عليه شيئا وفي خبر اخر له اللهم إني أخذ هذا مكان مالي الذي أخذه عني وفي أخر اللهم إني لم أخذ ما أخذت خيانة ولا
ظلما ولكن أخذته مكان حقي ولو أراد البيع وأخذ الثمن وتلف قبل البيع قال (خ) في (ط) لم يضمن لأنه قبضها لاستيفاء دينه منها وكانت أمانة عنده كالرهن قيل ولأنه جعل
343

له الولاية في الأخذ والبيع كالولي القهري ولا ضمان عليه إذا لم يفرط والأقرب الضمان وفاقا للمحقق لأنه قبض لم يأذن فيه المالك فهو كما لو قبض الرهن بدون
اذن الراهن وفيه ان اذن الشارع أقوى ولأنه قبض لنفسه فلو صح يضمن به وما يضمن بصحيحة يضمن بفاسده وعلى الضمان يتقاصان حينئذ كل ما على ذمة الأخرى وعلى ذي
الفضل دفع الفاضل وكل من ادعي مالا يدلا حد عليه ولا منازع له فيه قضي له به من غير بنية ولا يمين فإنها لقطع النزاع كالكيس يحضره جماعة ادعاه أحدهم ولم
ينازعه غيره ولا يد لاحد عليه وفيه إشارة إلى التأييد بخبر منصور بن حازم قال للصادق عليه السلام عشرة كانوا جلوسا ووسطهم كيس فيه ألف درهم
فسأله بعضهم بعضا الكم هذا الكيس فقالوا كلهم لا فقال واحد منهم هو لي قال هو للذي ادعاه ولو انكسرت سفينة في البحر فلأهله ما أخرجه البحر وما اخرج
بالغوص فهو لمخرجه ان تركوه أهله بنية الاعراض لقول الصادق عليه السلام في خبر الشعيري إما ما أخرجه البحر فهو لأهله الله أخرجه لهم واما ما اخرج بالغوص فهو لهم وهم أحق
به واحتمال عود الضمير في لهم إلى إلهه في غاية البعد مع التفصيل ولضعفه ومخالفته الأصول حمله على الاعراض وحمله ابن إدريس على اليأس قال وجه الفقه في هذا
الحديث ان ما أخرجه البحر فهو لا لأصحابه وما تركه أصحابه آيسين منه فهو لمن وجده وغاص عليه لأنه صار بمنزلة المباح ومثله من ترك بعيره من جهله في غير كلاء ولا
ماء فهو لمن اخذه لأنه خلاه آيسا منه ورفع يده عنه فصار مباحا وليس هذا قياسا لان مذهبنا ترك القياس وانما هذا على جهة المثال والمرجع فيه إلى الاجماع و
تواتر النصوص دون القياس والاجتهاد انتهي ولو حلف الوارث على نفي ما علم الدين أو علم الاستحقاق لم يمنع المدعي من إقامة البينة فان حلفه انما دفع النزاع في
دعوى أخرى دعوى العلم وهو لا يستلزم اندفاع أصل الدعوى على الميت
الفصل الخامس في اليمين مع الشاهد كل ما يثبت بشاهد وامرأتين يثبت بشاهد
ويمين الا عيوب النساء الباطنة وما يعسر اطلاع الرجال عليه غالبا من الولادة والاستهلال والرضاع على ما سيأتي وهو أي ما يثبت بذلك كل ما كان مالا أو المقصود عنه المال
في المشهور وفي (ئر) و (ف) الاجماع عليه ويؤيده اطلاق النصوص بالقضاء بهما وهي كثيرة جدا من طرق العامة والخاصة وقول علي عليه السلام في صحيح عبد الرحمان بن حجاج لما خطأ
شريحا في قضائه في درع طلحة التي أخذت غلولا ثم اتيتك بالحسن فقلت هذا واحد ولا اقضي بشهادة واحد حتى يكون معه اخر وقد قضي رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم بشهادة رجل واحد و
يمين وفى (يه) والفيه؟ و (سم) والاصباح وفى التخصيص بالديون ويؤيده اخبار كقول الصادق عليه السلام في خبر القسم بن سليمان قضى رسول الله صلى الله عليه وآله بشهادة رجل واحد مع
يمين الطالب في الدين وحده وحمل في (المخ) الديون على الأموال يأبي عنه عبارتا الاستبصار والاصباح ثم المال كالدين والقرض والغصب والالتقاط والاحتطاب والأسر
وما يقصد منه المال نحو عقود المعاوضات كالبيع والصلح والإجارة والقراض والهبة بعوض والوصية له والهبة بلا عوض والجناية الموجبة للدية أصالة كالخطاء وعمد الخطاء
وقتل الوالد ولده والحر العبد وكسر العظام والجايفة والمأمومة ولا يثبت ما ليس مالا ولا المقصود منه المال أصالة نحو القصاص وما يوجبه أصالة خلافا لابن حمزة كما يأتي
والولاء وان استلزم عقلا أو إرثا والرضاع والولادة والقذف والوديعة كما في (ف) و (ط) و (ئر) وخصها في (المخ) بما إذا ادعاها (الودعي فإنها مال إذا ادعاها صح) المالك ولعله يشير إليه قول (خ) في (ف) و (ط) الوديعة
عنده واعترض بان الودعي يدفع الضمان بدعواه فلا فرق والخلع وان استلزم المال والأولى ثبوت المال ان ادعاه الزوج ويمكن تنزيل الاطلاق عليه والاطلاق وان استلزم
تنصيف المهر أو سقوط النفقة والرجعة وان استلزمت النفقة والعتق وإن كان الرقيق مالا والكتابة وان استدعت مالا والتدبير والنسب وان استلزم إرثا أو نفقة و
الوكالة وإن فإن كانت
في مال وبجعل والوصية إليه وإن فإن كانت
كذلك وعيوب النساء وان استتبعته براءة عن المهر ورد الثمن وغرامة بالشاهد واليمين إما في النكاح فاشكال
من أن المقصود منه بالذات التناسل وهو المشهور ومن استلزامه المهر والنفقة أقربه الثبوت إن كان المدعي الزوجة لأنها يثبت مهرا ونفقة أو نفقة خاصة بخلاف الزوج
واما ادعائه الزوجية بعد موتها فعله ليس من دعوى النكاح بمعني انهم لم يريد وابهاما يعمه والوقف يقبل فيه شاهد ويمين كما في (ط) ان انحصر الموقوف عليه لأنه عندنا
ينتقل حينئذ إلى الموقوف عليه بخلاف ما إذا لم ينحصر فهو الموافق لما أمضاه في الوقف وان قلنا بالانتقال مطلقا أو البقاء على ملك الواقف قيل ذلك مطلقا وان قلنا بانفكاك
الملكية عنه مطلقا لم يقبل فيه مطلقا كما في (ف) واحتمل القبول بناء على أن (المقص) بالوقف هو المنفعة وهي مال ولا فرق بين أن يكون المدعي مسلما أو كافرا عدلا أو
فاسقا رجلا أو امرأة للعموم ويشترط شهادة الشاهد أولا وثبوت عدالته قبل اليمين ذكره الأصحاب قاطعين به واستدل له بان جانبه حينئذ يقوي وانما يحلف من يقوي جانبه
كما أن يحلف إذا نكل المدعي عليه لان النكول قوي جانبه فلو حلف قبل أداء الشهادة وبعدها قبل التعديل وقعت لاغية وافتقر في الاثبات إلى اعادتها وجوز
بعض العامة تقديم اليمين على الأداء وآخرون على التعديل والأقرب ان الحكم انما يتم ويصح من الحاكم بالشاهد واليمين معا لا مع أحدهما لان النصوص انما تضمنت
القضاء بهما ولتوقفه على كل منهما ويحتمل ضعيفا أن يكون بشاهد يشترط اليمين لأنها قول المدعي وقوله ليس حجة وأن يكون باليمين وحدها لان المعلول
انما يحصل بعدها ولأنها كالقسامة مع الشاهد مع ضعف الكل ظاهر والفائدة في اختلاف الوجوه الغرم وعدمه وقدره مع الرجوع إلى رجوع الشاهدين عن شهادته
فإنه على الأول يغرم النصف وعلى الثاني الكل ولا يغرم على الأخير شيئا وربما قيل يغرمه عليه أيضا بناء على أن اليمين انما تفوت به ولا يثبت دعوى الجماعة مع
الشاهد الواحد الا بحلف كل واحد منهم فمن حلف ثبت نصيبه دون نصيب الممتنع وإن كان فيهم طفل أو مجنون وقف نصيبه إلى الكل وليس لولد الناكل بعد موته
أن يحلف فإنه انما ينتقل إليه من الله ما ملكه ومع النكول مسقط للملك الا في الوقف فإنه ليس ميراثا ولا ينتقل من البطن الأول إلى الثاني بل من الواقف وربما
سوى بينه وبين الملك ولو مات قبل الحلف والنكول فلولده أن يحلف انه كان لوالده إن كان يعلم العدم لسقوط الملك وقيام الوارث مقام مورثه ولكن لا
يكفيه هذا لا إذا لم يثبت عليه البراءة أو الانتقال ولم يحلف على عدم استحقاق الولد بخلاف الوالد فإنه يحلف على استحقاقه الان فلا يحلف المدعي عليه على العدم
وفي وجوب إعادة الشهادة اشكال من اتحاد الدعوى وانه فينا قائم مقام المورث وهو تغاير المدعيين وليس للمدعي أن يحلف الا بعد الشهادة وان أقر المدعي عليه
بعد موت الوالد وشهد به واحد كان للولد الحلف بعد الشهادة كما كان يحلف الوالد وكفاه ان لم يثبت المدعي عليه البراءة أو بالانتقال بعد اقراره وهذا
الحلف ليس مما قام فيه مقام الوالد ولا هذه الدعوى دعواه ولو ورث الناكل الحالف قبل الحلف الاستيفاء استوفي المحلوف عليه لثبوت ملكه له ما لم يكذبه في
الدعوى لاخذه باقراره ولا يجوز أن يحلف يمين تب من لا يعرف ما يحلفه عليه قطعا ولا يكتفي بما يجده مكتوبا بخطه وإن كان محفوظا عنده وعلم عدم التزوير
كما لا يجوز له الشهادة بذلك لاحتمال أن يكون؟ لعب أو سها أو تعمد الكذب في كتابته وكذا ما يجده بخط مورثه ولا يجوز أن يحلف ليثبت ما لا لغيره فان
344

الحالف إما المنكر أو المدعي فلو ادعي غريم الميت مالا للميت على غيره وأقام شاهدا حلف الوارث فإن كان الدين مستوعبا للتركة لأنها إما على حكم مال
الميت أو ينتقل إلى الوارث وعليهما فليست من مال الغريم فان امتنع الوارث من اليمين لم يحلف الغريم خلافا للشافعي في أحد قوليه واحتمله الشهيد لأنه إذا أثبت
ثبت صار إليه كالوارث ولا يجبر الوارث على اليمين إذا امتنع للأصل وربما لم يعلم ولان المختار انه ينتقل إليه إذا ثبت وله الخيار في حقه اثباتا واسقاطا
وكذا لو ادعي رهنا وأقام شاهدا انه للراهن لم يحلف لأنه يمينه لاثبات مال الغير وان تعلق به حقه ولا يجبر الراهن عليه ان امتنع واحتمله الشهيد ويحلف
الورثة لاثبات مال مورثهم فإنه الان ما لهم ويقسم بينهم فريضة أي كما فرض الله في الأرض لا على حسب الايمان فان امتنع بعضهم سقط نصيبهم ولم يزاحم الحالف في
نصيبه ولو كان الدعوى الجماعة في وصيته وحلفوا جميعا مع شاهد اقتسموا بالبيونة الا إن كان الموصى يفضل فالقسمة بحسبه فان امتنع بعضهم من اليمين لم يشارك
الحالف ولو كان بعضهم صبيا أو مجنونا وادعي عنه وليه وقف نصيبه إلى الكمال فان الولي لا يحلف فان بلغ الصبي رشيدا وأفاق المجنون حلف ان علم بالتسامع و
استحق والا يحلف فلا يستحق ثم إن كان الدعوى في الإرث لم يفتقر إلى إعادة الشهادة وان لم يأت الولي بالشاهد وإن كان في الوصية افتقر ان لم يأت الولي به والفرق
انه يثبت في الأول أو لا ملك المورث وهو ملك واحد بخلاف الثاني ولو مات قبل ذلك أي الكمال أو احلف كان لوارثه الحلف واستيفاء نصيبه ولكن بما عرفناك
من التفصيل ولا يجب على الولي أخذ نصيب المولي عليه من الغريم لعدم الثبوت وتردد في التحرر في نصيب الغائب ويحتمل الفرق بين العين فيؤخذ والدين فلا نعم على الولي ذلك
ان علم بالاستحقاق وتمكن من الأخذ ولو قهرا أو اختلاسا فان في التأخير تعريضا للتلف وهل يطالب الغريم بكفيل اشكال من ثبوت الحق في الجملة بالشاهد ويمين الكامل بل
بشاهد ان جعلنا اليمين شرطا واحتمال ضياع المال بدون التكفيل ومن عدم ثبوت حق له وان جعلنا اليمين شرطا مع أصل البراءة وهل للمولي عليه شركة فيما يقبضه
الحالف الأقرب ذلك ان كل وحلف فان الإرث أو الوصية سبب لاشتراك الكل بالإشاعة والمفروض اعتراف الحالف بالسبب المشترك والاستيفاء ليس بقسمة وهو ظاهر في العين
دون الدين لأنه لا يتعين بالتعين واما إذا لم يحلف فقد أسقط حقه ويحتمل الشركة وان لم يحلف الاعتراف القابض بشركته بالإشاعة وان القسمة بغير اذنه باعترافه لم يقع موقعها
والعدم مطلقا لحكم الشارع بانتزاع ما قبضه فهو أبلغ من القسمة فروع سبعة الأول لو ادعي بعض الورثة الوقف من مورثهم عليهم وبعدهم على نسلهم حلفوا
مع الشاهد الواحد بناء على ما اختار من الحكم بذلك في الوقف وقضي لهم بالتوقفية ولم يؤد منه دين ولا وصية وان امتنعوا من اليمين حكم بالمدعي ميراثا بالنسبة إلى باقي الورثة إلى
الديون والوصايا لكن يحكم على مدعي الوقف بوقفية نصيبه منه في حقه اخذ باقراره لا في حق الديان قلنا بانتقال التركة إليهم مع الاستيعاب أولا إذ لا أقل من
تعلق حقهم بها ولو حلف بعضهم ثبت نصيب الحالف وقفا وكان الباقي طلقا بالنسبة إلى غير المدعي وينحصر فيه أي الباقي الديون والوصايا والأرض والحصر حقيقي
ان انحصرت فيه التركة والا فاضا في الفاضل من الديون والوصايا ميراث أي يقسم قسمة الميراث ولكن على غير الحالفين كما هو نص (ط) لاعترافهم بأنه لا نصيب لهم فيه الا
ما أخذوه باليمين وما يحصل من الفاضل للمدعين الذين لم يحلفوا يكون وقفا باعترافهم ويجوز جعل القيد قرينة على ما ذكرناه من القسمة على غير الحالفين وقيل
وعليهم لاعتراف باقي الورثة باشتراك الكل فيه إرثا وان ظلم الحالف بأخذ نصيب منه بادعائه الوقف وضعفه ظاهر فإنهم انما يعترفون بالاشتراك في الجميع وان ما
أخذه الحالف بالوقفية انما استحقه بالإرث والحالف معترف بأنه لا يستحق الا ما أخذه نعم ان زاد نصيب مدعي الوقف إرثا على نصيبه وقفا كان الزائد مجهول
المالك ولو انقرض الممتنع من اليمين كان للبطن الثاني الحلف مع الشاهد ولا يبطل حقهم بامتناع الأول بناء على
أنهم يتلقون الوقف من الواقف وعليه لا بدلهم
من اليمين وان قلنا بأنهم يتلقونه من الأول يبطل حقهم لان الأول أسقط حقه بالامتناع لكن الظاهر أن ما استقر نصيبا له فهو وقف في حقهم كما كان في حقه أخذ
باقراره الثاني لو ادعي الوقف عليه وعلى أولاده فان ادعي وقف ترتيب حلف مع شاهده الواحد ولا يلزم الأولاد بعده يمين أخرى بناء على تلقيهم له من مورثهم و
كذلك لوال إلى الفقراء والمصالح الا عامة لانقراض البطون لم يكن يمين لعدم الانحصار ولكن هل يبطل الوقف أو يثبت بلا يمين وجهان فان تلقي المتأخر الوقف من المتقدم
ثبت وان تلقاه من الواقف فوجهان من أنه لا يثبت بلا يمين وهي هنا متعذرة ومن الضرورة لتعذر اليمين وإن كان المدعي وقف تشريك افتقر البطن الثاني إلى اليمين
لأنها بعد وجودها يصير كالموجودة وقت الدعوى متفقة مع الدعوى رتبة ويحتمل في الأول أيضا ذلك لان البطن الثاني يأخذ من الواقف لا من الأول فلا يثبت له بيمين
غيره وان نكل اختص به ميراثا حكمه حكم الوقف من الحجر عن التصرفات ولم يشاركه غيره من ورثة الواقف الأقربين لاثبات مورثهم اختصاصه به وقفا كما إذا أثبت اختصاصه
بملكية شئ وفيه نظر الثالث لو ادعي ثلاثة تبين تشريك الوقف بينهم وبين البطون فحلفوا ثم صار لأحدهم ولد وقف له الربع من حين تولد فان حلف بعد بلوغه
كاملا اخذ وان امتنع قد في (ط) ويرجع الرابع إلى الثلاث لأنهم أثبتوه لأنفسهم بحلفهم ولا مزاحم إذا بامتناعه جري مجري الغدوم؟ ويشكل باعتراف الأولاد بعدم استحقاقهم
له وأجيب عنه في (ط) بان الاقرار إذا استند إلى سبب فلم يثبت عاد المقر به إلى المقر وهنا كذلك ودفع ثبوته في حق المقر بحلفه مع الشاهد وان لم يثبت في حق المقر له بالنكول
إليهم وإذا لم يرجع فيصرف إلى الناكل أخذ باقرارهم وفيه انه يقتضي سقوط اليمين عنه رأسا ولا يصرف إلى المدعي عليه أولا ولا إلى ورثته لثبوت عدم استحقاقهم أولا و
اعترض بأنه انما يثبت ثبوتا متزلزلا فان المتجدد أحد المدعيين وانما يثبت الدعوى بتمامها إذا حلفوا جميعا فإذا لم يحلف أحدهم صرف نصيبه إلى المدعي عليه أو وارثه ان غير المدعي
والا فإلى الناكل ورابع الوجوه انه وقف تعذر مصرفه فيصرف إما إلى البر أو إلى الواقف وورثته (وخامسها انه لو كان للواقف وارث غير الوجود الثلاثة لانصرف إليه والا فإلى الناكل صح) ولو مات أحد الثلاثة قبل البلوغ الصغير عزل له الثلث من حين وفات الميت
لصيرورة الوقف حينئذ أثلاثا وقد كان وقف له الربع إلى حين الوفاة فيضاف إليه نصف سدس وتوقف له فان حلف بعد كماله اخذ الجميع وان نكل فعلي قول الشيخ كان
الربع إلى حين الوفاة بين ورثة الميت والباقيين أثلاثا لظهور ان الربع كان للثلاثة والثلث من حين الوفاة للباقين وفيه الاشكال المتقدم ويمكن رجوعه إليه لا
إلى المدعي عليه بالتقريب المتقدم ولو اكذب الناكل الوقف أو التشريك وبالجملة استحقاقه لم يرد عليه شئ قطعا وكان للحالفين على قول (خ) وللواقف على قول لأنه
وقف تعذر مصرفه فيرجع إلى ورثة الواقف لو ادعي البطن الأول الوقف على الترتيب وحلفوا مع شاهدهم فقال البطن الثاني بعد وجودهم انه وقف
تشريك وكانت الخصومة بينهم وبين البطن الأول فان أقاموا شاهدا واحدا حلفوا معه وتشاركوا ولهم حينئذ مطالبتهم بحصتهم من النماء من وجودهم وان نكلوا
خلص الوقف للأولين ما بقي منهم أحد وان تجددوا وادعوا التشريك قبل حلف الأولين كانوا خصوما لهم ولغيرهم من الورثة ولكن لا يجدي نكولهم الا المدعين فإنهم
345

لما ادعوا الاختصاص وحلفوا مع شاهدهم ثبت لهم ذلك نعم ان انعكس بأن حلف هؤلاء ونكل الأولون (ما يصيب الأولين صح) ميراثا الخامس لو ادعي البطن الأول الوقف مرتبا
ونكلوا عن اليمين مع شاهدهم فوجدوا البطن الثاني احتل احلافهم واحتمل عدمه إلى أن يموت البطن الأول وعدمه مطلقا ومنشأ التردد جعل النكول كالاعدام
فكان البطن الأول انقرضوا أو لاعتراف البطن الثاني بنفي استحقاقهم الان مع تلقيهم الوقف من الواقف فلهم اليمين بعد موتهم ووجه العدم مطلقا تلقيهم
من الأولين وقد أبطلوا حقهم ولو حلف بعضهم ثم مات احتمل صرف نصيبه إلى الناكل بلا يمين إن كان التلقي من الميت والا فباليمين لاعتراف الميت والبطن الثاني
بالترتيب الموجب لعدم الصرف إلى الثاني ما بقي من الأول أحد فان أوجبنا عليه اليمين ولم يحلف فكما لو نكل كل من في البطن الأول في الاحتمالين الأولين واحتمل صرفه
إلى ولد الحالف بناء على التلقي من الأول كما قواه (خ) لتنزل الناكل منزلة المعدوم وثبوت الوقفية ان قلنا بالتلقي من الأول وقال (خ) لان الأول قد رده ولا يمكن
رده إلى أقرب الناس إلى الواقف لان البطن الأول باق فلم يبق الا البطن الثاني وكأنه أراد ما ذكرناه واحتمل صرفه إلى ورثة الواقف لتعذر الصرف وهو الأقوى لكن
إذا مات الناكل كان للبطن الثاني الأخذ بيمين أولا بها السادس لو ادعي اعتاق عبد في ملكه وهو في يد غيره لم يحلف مع شاهده الواحد لأنه يثبت الحرية لا المال والحرية
إن فإن كانت
مالا فبالنسبة إلى العبد لا غيره نعم ان قصد بذلك اثبات الولاء لنفسه احتمل الثبوت وأثبت (خ) الحرية بذلك نظرا أي انه يدعي ملكا متقدما على العتق ولو
ادعي جارية ذات ولد في يد الغير وادعي نسب الولد وانها أم ولده حلف مع شاهده ليثبت الرقية غير اشكال دون نسب الولد ويثبت حكم الاستيلاد بعد ذلك
باقراره لا نسب الولد ولا حريته السابع يحلف في دعوى قتل الخطاء وشبهه وبالجملة فيما يوجب الدية أصالة مع الشاهد وسيأتي عن ابن حمزة ايجابه خمسا وعشرين
يمينا مع شاهد واحد لا في العمد كما مر نعم يكون شهادة الشاهد لوثا يثبت معه الدعوى بالقسامة كما يثبت بها مع اللوث بغير ذلك خلافا لابن حمزة فجعل الشاهد
الواحد في القتل عمدا بمنزلة خمس وعشرين يمينا وعلى هذا القياس
الفصل السادس في النكول والأقرب انه لا يقضي به بل يرد اليمين على المدعي وقد مر الخلاف فان
حلف ثبت دعواه ولو نكل المدعي سقط دعواه في الحال وله اعادتها في؟ المجلس وقد تقدم وسيأتي احتمال الاخلاف وانما يرد على المدعي إذا تم النكول بأن يقول
لا الحف إذا نأكل أو يسكت ويقول له القاضي احلف فلا يحلف وينبغي أن يعرض له اليمين ثلاث مرة أو يشرح له حكم النكول فربما جهله ولا يحلف تورعا و
منه يعلم أنه لا يجب الا الامر بالحلف لا قول ان حلفت والا جعلتك ناكلا والامرة وهو الظاهر للأصل فإن لم يشرح له حكم النكول وقضي بالنكول فرجع المنكر وقال
لم أكن اعرف حكم النكول ففي جواز الحلف اشكال من تحقق النكول وحكم الحاكم به وانتفاء الدليل على عذر الجاهل هنا وهو خيرة التحرير ومن أن اليمين في الأصل حقه و
الأصل بقاءه إلى أن يرده إلى المدعي والنكول مع العلم بحكمه قرينة على الرد بخلافه مع الجهل وحيث منعناه لو رضي المدعي بيمينه فالأقرب جوازه لان أحق لا يعدوها وقد
رضينا به ويحتمل العدم لحكم الشارع بحلف المدعي حينئذ وسقوطه عن المنكر فلا يجدي التراضي ويحتمل أن يكون نكول المدعي كحلف المدعي عليه وفي سقوط حقه عنه ظاهرا
وباطنا في الدنيا كما هو ظاهر الأكثر لما تقدم وقطع به في التحرير قال ولا يمكن من العود إلى اليمين بل لا يسمع دعواه الا ببينة مع أنه اختار فيه ما في الكتاب من أنه إذا حلف المنكر
لم يستمع الدعوى وان أتي ببينة فهو ثالث الا وجه في المسألة وهو خيرة الدروس وهو قوى من حيث الاعتبار فان النكول ربما كان للاحترام أو بذكر النية مع أن المنكر
لم يتحشم الحلف ويمكن تقييد النصوص الناطقة بسقوط الحق بذلك المجلس وانتفاء البينة ولو حلف فهو كالاقرار الخصم أو البينة اشكال من ترتبه على نكول المنكر ومن
صدوره من المدعي كالبينة فان أقام المنكر بعد ذلك بينة بالأداء سمعت على الثاني دون الأول وان اعترفت بزوجية أحدهما وقلنا بأنها ان اعترفت بزوجية
الأخر أم تغرم المهر فأنكرت ونكلت فحلف فعلي الثاني يغرم المهر دون الأول غير ذلك من الفروع لكن لا اشكال في أنه يستحق الحق به مع حكم الحاكم على الثاني وبدونه
على الأول ولو قال المدعي عند توجه اليمين إليه أمهلوني امهل إذا عسى أن يرجع إلى حسابه فيرجع عن الدعوى ويتقوى علمه أو تذكر أو يتذكر بنية ويبحث عنها فيجدها بخلاف
المدعي عليه فلا يمهل لأنه نا في للحق ولا يترك إذا ترك ولو أقام شاهدا واحدا ونكل عن اليمين معه احتمل أن يكون له الحلف بعد ذلك استصحابا لما كان له وعدم
القبول الا بشاهد اخر كما في (ط) لسقوط اليمين بالنكول فلا يعود ولأنه كالنكول بعد نكول المنكر ولو ادعي القاضي لميت لا وارث له على انسان ولو وجده في روزنامجة
أو لنحو ذلك فنكل ولم يقض بمجرد النكول احتمل حبسه حتى يحلف أو يقر كما اختاره الشيخ لتعذر اليمين هنا من المدعي لانتقال العلم ولأنه لا يدعيه لنفسه وعدم جواز
اهمال بيت مال الإمام واحتمل القضاء عليه بالنكول لتعذر الرد هنا وانما لا يقضي بمجرد النكول فيما لا يقضي به للرد واحتمل تركه لان الحبس عقوبة لم يثبت
موجبها ولا يمكن الرد سببيته النكول هنا للقضاء غير معلوم ولو ادعي الفقير أو الساعي اقرار المالك بثبوت الزكاة في ذمته فأنكر لم يحلفا مع نكوله لعدم انحصار
المستحق فيها بل يثبت الاحتمالات الثلاث ويتقوى هنا الحكم بالنكول بملكه النصاب وحول الحول ولم يثبت دافع للحكم ولا لسببية السبب ولا الأداء
المقصد الخامس في القضاء على الغايب وفيه فصول ثلاثة الأول المدعي ولا بد أن يدعي معلوما في جنسه ووصفه وقدره وان أجزنا ادعاء المجهول على الحاضر فإنه يجبر على التعيين كما مر ولا بد
أن يدعيه صريحا بأن يقول بأني مطالب به فلو قال لي عليه كذا لم يكف في الحكم كما لا يكفي في الحاضر الا بقرينة الاستعداء ويفتقر الحكم إلى إقامة البينة أو شاهد ويمين
وهل يشترط أن يدعي جحود الغايب نظر من الطلاق النص وفتوى الأصحاب ومن اشتراطه بالبينة الدال على الجحود وهو ممنوع فان شرطناه لم تسمع دعواه لو اعترف بأنه معترف
وفي التحرير لم تسمع بينة الا أخذ المال ويعلم منه ان ادعاء الجحود انما يشترط إذا طلب الحكم دون المال ولو لم يتعرض لجحوده بنفي ولا اثبات سمعت الدعوى والبينة و
تردد في التحرير من اشتراط سماعهما بالجحود ولم يعلم ومن تنزيل الغيبة منزلة السكوت النازل منزلة الجحود لاحتمال الجحود في الغيبة وأن لا يقدر بعد على الاثبات إذا ظهر الجحود و
يحلف مع البينة على عدم الابراء أي الوفاء أو الاستيفاء والاسقاط ويمكن حمل الاسقاط على الوفاء والابراء على المتبادر ولا يحسن حملها على المتبادر والفرق بالعبارة
أو يكون الابراء لا بعوض والاسقاط به والفرق بينه وبين الاعتياض بأن له يتضمن الاعتياض أخذا للعوض حين الاسقاط لان فيه مع ما تري اخلالا بالاستيفاء
الأولى بالذكر وقد تقدم الخلاف في هذا الحلف ويكفيه الحلف على بقاء حقه ولا يجب التعرض في اليمين لصدق الشهود كما احتمله بعض العامة ولو ادعي وكيله على الغائب
لم يحلف ويسلم إليه الحق إذا ثبت بعد كفيل فان حلف موكله الغائب أقروا الا استعيد وقد مر التكفيل مطلقا في الدعوى على الغائب وان لم يكن المدعي وكيلا
وكذا يأخذ ولي الطفل والمجنون المال مع البينة ويكفل لو ادعي الغريم البراءة ولم يمكنه اثباتها ولو كان المدعي غائبا وقال المدعي عليه لوكيل الغائب أبراني موكلك
346

أو دفعت إليه لم ينفعه وألزم تسليم المال لثبوته عليه شرعا (وأراد التأخير إلى الضرر وتعذر استيفاء الحقوق غالبا؟؟؟ صح) ثم يثبت الابراء ببينة أو بنكول المدعي إذا حضر أو اقراره ويسترجعه ويحتمل الوقوف في الحكم إلى أن
يثبت الابراء أو يعجز عن اثباته لاحتمال صدقه فيتضرر بالتسليم ثم إن ادعي البينة وقف إلى احضارها ولعله لا يؤجل أزيد من ثلاثة أيام وان أراد الاحلاف
وقف إلى حضور المدعي ولعل الأول أقوى كما هو ظاهر الكتاب فان المعلوم شرعا لا يترك بمجرد الاحتمال وضرر الوقف أكثر ولا يجب على المدعي دفع الحجة إذا دفع
الغريم ما يثبت عليه سواء كان الغريم حاضرا أو غائبا لأنها حجة له لو خرج المدفوع مستحقا للغير فاسترد منه ولأنها ملكه وكذا لا يجب ان يدفع البايع كتاب الأصل إلى
المشتري لأنه ملكه ولأنه حجة على البايع الأول لو خرج المبيع مستحقا ولو شرط المشتري دفعه أي كتاب الأصل لزم لأنه شرط سايغ والمؤمنون عند شروطهم
ولو طلب المشتري نسخه أو طلب المديون نسخ الحجة فالأقرب الإباحة أي يباح للحاكم الإجابة إليه وان لم يرض المالك وفي بعض النسخ الإجابة أي للحاكم على المالك
الإجابة إليه وذلك لأنه غرض لا ضرر فيه على المالك فربما أعاد الداين دعواه وابرز الحجة فإذا فإن كانت
عند المديون نسخة منها وعليها بخط القاضي والشهور انه أدي
ما تضمنته نفعته وربما تواطأ البايعان الأول والثاني على دعوى على المشتري فينفعه الكتاب نعم استثناء من قوله ولا يجب على المدعي دفع الحجة للمشهور عليه أي
المدعي عليه أن يمتنع من الأداء حتى يشهد القابض على قبضه وان لم يكن عليه حجة أبي بنية تفصيا من اليمين ان ادعاه عليه مرة أخرى خلافا للشيخ فخص الامتناع بما إذا
كان له بينة
الفصل الثاني المحكوم عليه وبه يقضي على من غاب عن مجلس القضاء مطلقا أي وإن كان حاضرا في البلد على رأي وفاقا للمحق أو مسافرا دون المسافة خلافا
ليحيى بن سعيد فاعتبرها ودليل المختار عموم النص وانتفاء الضرر وقيل ففي (ط) يعتبر في الحاضر تعذر حضوره لان القضاء على الغائب انما جاز لموضع الحاجة وتعذر الاحضار
وهو ممنوع ولا يشترط في سماع البينة حضوره أي المدعي عليه وإن كان في البلد سواء كان قد حضر عند الدعوى أولا لكنه على حجته في الجرح ان ادعاه ولو كان المدعي عليه غائبا جاز
احضاره مع إقامة المدعي البينة لا بدونها للمشقة بالاحضار فلا يحمل بمجرد الدعوى لاحتمال البطلان واكتفي الأكثر بتحرير الدعوى كما مر وهو الوجه إذ ربما لم يكن له بينة وانما يحضره
إذا لم يكن هناك حاكم فإن كان فان رضي المدعي بالرفع إليه والا فإن كان خليفته سمع هو البينة وكتب إليه وإن كان مستبدا فان رضي المدعي بالكتابة كتب والا حكم عليه وهو غائب وانما
يقضي على الغائب في حقوق الناس في الديون والعقود والطلاق والعتق والجنايات والقصاص لأنها على الاحتياط ولا يقضي في حقوقه تعالى عليه كالزنا واللواط وشرب المسكر لأنها على
التحقيق ولو جمع الدعوى حقين للناس ولله حكم عليه في الأول خاصة ولذا يقضي عليه في السرقة بالمال دون
القطع وتردد المحقق في القطع من أنه حق له تعالى ومن انه و؟ والغرم
مغلولا علة واحدة وهو ضعيف وللقاضي النظر في مال حاضر ليتيم غائب عن ولايته لان المال في ولايته ويضيع إذا ترك النظر فيه إما المحكوم به فإن كان عينا حاضرة تميزت
بالمشاهدة وإن كان دينا أو عقارا يمكن تعريفه بالحد ضبط بما يميزه عن غيره والدين بالقدر والحبش والعقار بالحدود وإن كان عبدا أو فرسا أو ما أشبهه فإن كان مشهورا
بصفة أو اسم أو صيغة يتميز بها عن غيره تميز بذلك وان لم يكن كذلك بل مما يتميز بعلامة احتمل الحكم به بالحلية والصفات كالمحكوم عليه أي كما يحكم عليه بالحلية إذا أريد التمييز
ولم يكن معروفا للضرورة ورد بكثرة الاشتباه مع ذلك واعتذر بالاستقصاء وقيل يكفي الوصف بأوصاف السلم وهو ضعيف إذ يكفي فيه تمييز النوع والصنف ولا بد هنا
من التشخيص واحتمل ذكر القيمة دون الصفات كالثياب والأمتعة أي كما أنه لا بد فيهما من التمييز بالقيمة لتعسر بالصفات الضبط أو تعذره فان القيمة أمر يسهل الضبط بها وينضبط
بها الجميع ولا يعود الضبط بها على المدعي بضرر غالبا واحتمل الضبط بالامرين جميعا وهو أحوط ففي المثل الأصل الضبط بالصفات وذكر القيمة احتياط وفي غيره
بالعكس واحتمل سماع البينة دون القضاء ليتحسم الضبط بصفة أو قيمة لفائدة بعث من في بلد العين المدعي بها من قاضي ونحوه العين إلى بلد الشهود بعد ان يكتب إليه القاضي الذي
سمع شهادتهم ليشهدوا على عينه ويطالب المدعي حينئذ بكفيل إذا أخذ العبد أو الفرس أو غيرهما ليحمله إلى بلد الشهود لأنه لم يثبت بعد حقه فلذي اليد الامتناع من التسليم
الا بكفيل فإن كان الذي هو أثبتت استحقاقه له أقر عليه يده والا أسترد وعليه مؤنته والضمان حتى يرده ولا يجب عليه شراؤه والمطالبة تضمين على الثمن أو تسليم الثمن
إلى القاضي هناك حتى يظهر ثبوت دعواه فينفك الضمان أو يسترد الثمن أو يعجز عن اثباتها فيستحق ذو اليد الثمن كما ذهب إليه بعض العامة فان الشراء اعترف بعدم
الملك ولكن يحتمل الزامه بالقيمة وتسليمها القاضي هناك أو أمينا للحيلولة بين ذي اليد وملكه في الظاهر لكونه في يده ولقول في الحال متعلق بالالزام ثم ترد
إليه القيمة مع الثبوت ولو أنكر المدعي عليه غائبا أو حاضرا كون مثل هذا العبد الموصوف مثلا في يده فعلي المدعي البينة على أنه في يده فان أقام أو حلف بعد النكول
حبسه الحاكم (ويخلد عليه الحبس حق يحضرا صح) إلى أن يحضره أو يدعي التلف فيقبل منه القيمة وإذا حضره أعاد الشهود الشهادة على العين ويقبل منه دعوى التلف مع اليمين للضرورة لئلا يخلد الحبس
وان حلف انه ليس في يدي هذا العبد مثلا ولا بينة بطلت الدعوى بالعين وإذا علم المدعي انه يحلف على أنه ليس في يده حول الدعوى أي القيمة ولو ادعي عبدا قيمة
عشرة فاما أن يحضر العين أو القيمة فالأقرب صحة هذه الدعوى وإن فإن كانت
مترددة فان أصل الدعوى على العين ولا ترديد فيها وانما الترديد في الأداء بل الأقرب انه ان
قال إن لي عليه عبدا قيمته عشرة أو قيمة العبد سمع أيضا وإن كان ظاهر الترديد لتعلق بالمدعي ويحتمل هنا العدم الترديد والاحتمال في غاية الضعف ولو احضره المدعي عليه
ولم يثبت الدعوى فعلي المدعي مؤنة الاحضار ومؤنة الرد لظهور أن الاحضار لم يكن بحق وفي ضمان منفعة العبد اشكال من التفويت وهو الأقوى وخيرة (ط) و (ئر) ومن أن
الفوات بحكم الحاكم وان تلفت العين بالنقل ضمن القيمة فإن كان دفع القيمة للحيلولة فهل هي المضمونة أو القيمة يوم التلف أو على القيمة وجوه وإن كان اشتراها فهل يلزم
العقد فلا يلزم الا الثمن أولا فيلزم القيمة وقت التلف أو أعلى القيمة وجهان من التراضي وهو الوجه ومن انه لم يكن للتمليك بل للمصلحة
الفصل الثالث في كتابه قاض إلى قاض
لا عبرة عندنا بالكتاب اجماعا كما في (ف) و (ئر) سواء كان مختوما أولا وسواء قال القاضي بشاهدي الانهاء أشهدتكما على أن ما في هذا الكتاب خطي أولا ويدل عليه الاعتبار
لان الحكم من أن يناط بالعلم أو الظن الشرعي وليس في المكتوب شئ ء من ذلك وقول الباقر عليه السلام في خبري السكوني وطلحة بن زيد ان أمير المؤمنين عليه السلام كان لا يخير كتاب
قاض في حدود ولا غيره حتى وليت بنو أمية فأجازوا بالبينات قال في (المخ) وهذان الراويان وان كانا ضعيفين الا أن الرواية من المشاهير فلا اعتبار حينئذ بالطعن في الراوي
وأطلق أبو علي عدم جواز كتاب قاض إلى قاض في الحدود وجوازه في حقوق الناس للضرورة وحصول ظن ربما يكون أقوى مما يحصل بالبينة ويمكن تنزيله على ما سنذكره
ورفع الخلاف وكذا لا عبرة به لو قال القاضي لقاضي اخر أو لشاهدي الانهاء ان ما في الكتاب حكى ما لم يفصل فإذا فصل امضاء القاضي الأخر من جهة الكتاب
بل من جهة العلم بحكمه بقوله أو بالبينة ولو قال المقر اشهدوا على بما في هذه القبالة وانا عالم به فالأقرب انه ان حفظ الشاهد القبالة عنده أو كتب ما فيها
347

وحفظه عنده وبالجملة فعل ما يأمن معه التغيير وشهد على اقراره بما فيها اجمالا وتفصيلا جاز لصحة الاقرار بالمجهول والشهادة به فهنا أولي لأنه منير بوجه يمتاز
به عما عداه إذا لو حظ وأقربه يعلمه مفصلا وبالجملة فقد أقر كامل على نفسه اقرارا صحيحا وامن الشاهد التغيير فوجد المقتضي للشهادة وانتفى المانع ويحتمل العدم
بجهل الشاهد بما فيه حين التحمل وقد قال تعالى ولا تقف ما ليس لك به علم وقال الا من شهد بالحق وهم يعلمون وقال النبي صلى الله عليه وآله على مثل الشمس فاشهد والا فدع وهو
اختيار الشيخ وابن إدريس وتردد في التحرير وفي (مع) اشهاد الشخص على نفسه في الاملاك والوصايا على كتاب مدرج لا يصح اجماعا وعلى ما اختاره هنا فالفرق بينه
وبين قول الحاكم ان ما في الكتاب حكمي ظاهر فإنه ليس من الاقرار في شئ وانما هو اخبار بفعل نفسه فليس لهما ألا أن يشهدا بذلك لا بنفس الفعل الذي هو الحكم ولو و
شهدت البينة بالحكم وأشهدهما الحاكم على حكمه فالأقرب وفاقا للأكثر انفاذ القاضي الثاني حكمه ذلك لأنه قاضي منصوب شرعا انفذ الشارع حكمه وللحاجة إلى الاثبات
للحقوق في البلاد البعيدة عن الشهود وتعذر حمل شهود الأصل إليها فلو لم ينفذ حكم قاضي بلد الشهود تعذر اثبات الحق ولخوف الاندراس وبطلان الحجج بتطاول المدد
فان الحاكم بها إذا مات بطل حكمه وإذا لم يسمع الشهادة على حكمه لم يمكن اثبات ما فيها الا بالشهادة على الوقوع وبتطاول الزمان يفنى شهود الأصل وفروعهم والشهادة
الثالثة فما فوقها لا يسمع ولأنه لو اقران حاكما حكم عليه بكذا أنفذه الثاني اخذ باقراره ويقتضي ذلك الانفاذ إذا ثبت بالبينة فان البينة تثبت اثبات المقربة
لو جحد ولان المنع من انفاذه يؤدي إلى استمرار الخصومة بالرفع إلى حاكم اخر وهكذا واما ما تمسك به جماعة من أصحابنا في المنع من الانفاذ من النص المانع من العمل بكتاب
قاض إلى قاض فإنما يتناول ما منعناه أولا واما الذي سوغناه (فليس من العمل بالكتاب في شئ وانما يثبت إما سوغناه صح) في حقوق الناس لابتنائها على الاحتياط والتضيق والاحتراز عن أن يضيع دون الحدود وغيرها من
حقوقه تعالى لابتنائها على التحقيق واندفاعها بالشبهات وانما يثبت بشرط أن يحضر شاهد لانهاء خصومة الغريمين ويسمعها حكم الحاكم بينهما ويشهدهما على حكمه بل و
ان لم يشهدهما عليه ولعله انما اشترطه احتياطا فإذا شهدا عند الثاني انفذ ما حكم به الأول لا انه يحكم بصحته
لأنه لم يبحث عن منشأه وربما كان خطأ أو مخالفا
لاجتهاده بل الفائدة قطع الخصومة لو عاود الخصمان المنازعة وعدم استماعه لكلامهما بناء على قطع الحاكم الأول الخصومة بينهما والأصل والظاهر منه انه قطعهما بحق ولو
لم يحضر الخصومة وحكى الحاكم لهما الدعوى والحكم وأشهدهما عليه ففيه نظر أقربه القبول وفاقا للمحقق اعتمادا عليه في اخباره لحكمه فان الاعتماد على حكمه لعدالته واستجماعه
شرايط القضاء والعدالة يقتضي تصديقه في اخباره وأيضا فان قوله عند الحاكم حكمت بمنزلة الاخبار بثبوت الحق مثلا ويحتمل العدم اقتصارا فيما خالف الأصل لكونه
اتباعا لغير معلوم على موضع اليقين والاحتياط التام ولو لم يكن خصومة ولا حضور غير يمين بأن فإن كانت
الدعوى على غائب فسمعها الشاهد ان وإقامة البينة والحكم ثم أشهدهما
الحاكم به بل وان لم يشهدهما كما عرفت أنفذها الثاني أيضا الا أن يحضر عنده الغائب وكان له حجة تعارض مناط الحكم كما أنه إذا حضر عند الحاكم الأول كان على حجته و
لو أخبر الحاكم اخر بأنه حكم وهو حاكم لم يعزل فالقبول أرجح لما عرفت ويحتمل العدم لما مر ولو أخبر بأنه ثبت عنده أو شهد الشاهدان بالثبوت لم يفد شيئا إذ ليس لحاكم
أن يحكم بالثبوت عند غيره وإذا أراد أي شاهد انهاء الحكم إقامة البينة بالحكم عند الثاني حكيا ما شهداء من الخصومة وما سمعاه من الحاكم أن حضراه حين الحكم وفاقا أشهدنا
على حكمه وامضائه ان شرطنا الاشهاد ولو قرءا عليها الكتاب فقال أشهدنا أو شهدنا انه حكم بذلك جاز ولا يجوز إذا شهدا بما في الكتاب مجملا خلافا لبعض العامة
ويجب أن يضبط الشاهدان بما شهدا به بجميع اجزائه من الخصمين والحقوق والحكم فان اشتبه على الثاني شئ من ذلك لعدم ضبطهما لم يحكم الا بعد الوضوح وللشاهد على
الحاكم انه يشهد عند المكتوب إليه وعند غيره وان لم يكتب القاضي في كتابه ولا شافههما بالانهاء إلى من يصل إليه الشاهدان من القضاء وبالجملة وان لم يعم لهما الاذن
في الشهادة عند كل قاضي لعدم اشتراط الشهادة بالاذن وربما كان فيه إشارة إلى جواز التعميم في الكتاب ومن العانة من لم يجوزه الا بعد تعيين واحد كان يكتب إلى فلان و
كل من يصل إليه الكتاب أو مات الكاتب أو المكتوب إليه فان العبرة بالحكم دون الكتاب أو حياة الحاكم ولو تغيرت حال الأول بعزل أو موت لم يقدح في العمل بحكمه لعموم الدليل
سواء سبق التغير على خروج الكتاب من يده أولا وللعامة قول بالقدح مطلقا واخربه ان سبق على الخروج ولو تغيرت حال الأول بفسق لم يعمل بحكمه إذا علم الثاني فسقه وان تأخر عن
حكمه والفرق بينه وبين الموت ان ظهوره الفسق دليل على عدم قوة نفسه ومبالاته بالشرع وبغير ما سبق انفاذه إلى انفاذ الحاكم الثاني إياه على زمان ظهور فسقه بشرط أن يتأخر
الفسق عن الحكم أما المكتوب إليه فلا اعتبار بتغيره بموت أو عزل أو فسق لعدم اختصاص الانفاذ به عندنا وان اختص به الكتاب بل كل حاكم قامت بنية الانهاء عنده حكم
كتب إليه خصوصا أو عموما أم لا لان العبرة عندنا بثبوت الحكم دون الكتاب خلافا للعامة فإنهم لما اعتبروا الكتاب لم يجز والغير المكتوب إليه الانفاذ الا إذا عمم الكتاب فدخل العموم
ويجب أن يذكر الشاهدان اسم المحكوم عليه أبيه وجده وحليته وبالجملة بصفات بحيث يتميز عن مشاركة في الصفات المشتركة وقد يفتقر إلى تميز المحكوم له أيضا كذلك وذكره بحيث
يتميز عن غيره في الكتاب أيضا أحوط فان أقر المأخوذ انه المحكوم عليه الزم وان أنكر فالقول قوله مع اليمين إذا فإن كانت
الشهادة بوصف مشارك غالبا الا أن يقيم
المدعي البينة انه الخصم كان يدعي المأخوذ ان له أخا سميا له فيقيم المدعي البنية على انحصار ولد أبيه فيه وان لم يكن له بنية ونكل المأخوذ عن الحلف حلف المدعي و
ان قال لا احلف على اني لست للمحكوم عليه ولكني احلف على أن ليس لفلان على شئ فهل يجاب إليه وجهان أوجههما العدم كما سيأتي ولو كان وصف المشهود به مما يتعذر مشاركته
فيه الا نادرا لم يلتفت إليه أي انكاره لأنه خلاف الظاهر ولكن لو أظهر من يشاركه في الصفات اندفع الحكم عنه الا أن يقيم المدعي البينة انه الخصم وإن فإن كانت
البينة
هما الشاهدين الأولين بأن يذكرا بعد اظهار المشارك صفة يخص الأول وان أنكر كونه مسمى بذلك الاسم المشهود به مثلا وبالجملة أنكر صفة من الصفات
المشهود بها فان أقام المدعي بينة حكم عليه واحلف وانصرف القضاء عنه وان نكل حلف المدعي وألزمه ولو لم يحلف على نفي الاسم بل على أنه لا يلزمه شئ
لم يقبل لأنه غير ما فيه الخصومة ويحتمل القبول لأنه لازمه ولو قصر القاضي فكتب اسم المقر والمشهود عليه واسم أبيه خاصة فاقر رجل انه يسمى باسمه وان أباه مسمى
بأبيه وانه المعني بالكتاب وانكر الحق فالوجه انه يلزمه الحق لاخذه باقراره على اشكال ينشأ من اقراره بأنه المعني ومن انه لم يقر بأنه المحكوم عليه مع أن القضاء
المبهم في نفسه غير ملزم قد يكون في نفسه مبهما كما أبهم في الكتاب وقطع به في التحرير ولو ادعي في البلد مساويا له في الاسم والوصف كلف اظهاره فإن كان سئل
فان اعترف انه الغريم اطلق الأول وألزم هو الحق وان ادعي المحكوم له ان غريمه الأول فعليه الاثبات وان أنكر وقف الحكم حتى ينكشف الغريم منهما فعلي المحكوم له
التعيين بالنية؟؟ فإن لم يتعين باقرار أو بينة أو نكول وإن كان الذي أظهره ميتا وشهدت الحال برائته أما لتأخر تاريخ الحق عن مؤتة أو لان الغريم يعاصره؟
كتب إلى القاضي الأول ما حصل من الأشياء فيفسر هو أحدهما تميزه عن الأخر وثبت عنده المنير والا وقف الحكم حتى يتعين
348

أو لغير ذلك لم يلتفت إليه والا وقف الحكم حتى يظهر الامر كما في الحي سواء صدر الحكم قبل وفاته أو بعده (وقبل الوقوع وبعده صح) لم يلتفت إليه لأن الظاهر الانصراف إلى الحي وهو ممنوع الا إذا كان
في الكتاب قرينة على ذلك وكان من المعلوم على الحاكم بموته حين الحكم ولو اقتصر الحاكم على سماع البينة لم يحكم الثاني وإن فإن كانت
البينة عادلة عنده أي الثاني لما عرفت
من أنه لا يجوز الحكم بالثبوت عند الغير ولو قال الخصم انا اجرح شاهدي الأصل أو شاهدي الانهاء في بلادهم لم يمكن من الامتناع من الخروج عن الحق إلى الجرح بل تكلف
بأن يسلم المال ثم إن ظهر الحرج أسترد ولم يكن له التكفيل نعم ان ادعي الجرح للقاضي في هذا البلد أجل ثلاثا
المقصد السادس في القسمة وذكرها في القضاء لأنها
ينشأ من نزاع المتشاركين ولأنه لا بد للقاضي من قسام وفيه فصول خمسة الأول في حقيقة القسمة القسمة تميز أحد النصيبين أو الأنصباء عن الأخر وافراد
الحق عن غيره وهي مشروعة بالنصوص والاجماع وليست بيعا عندنا خلافا لبعض العامة وان تضمنت ردا خلافا للآخرين منهم ومنهم من نفي فيه الخلاف في أنه بيع فيجوز
قسمة الثمار خرصا والمكيل وزنا وبالعكس ولا يصح الا باتفاق الشركاء مع الضرر والا فباذن من يريد القسمة منهم أو يكون هو الذي يفرز نصيبه وإذا سئل الشركاء
في الظاهر من الحاكم القسمة أجابهم إليها وان لم يثبت عنده الملك لهم إذا لم يظهر لهم حينئذ منازع على رأي
وفاقا للشيخ والمحقق وظاهر الخلاف الاتفاق عليه وذلك لان ظاهر اليد الملك
ولا منازع ولا يلزم من القسمة الحكم بالملك بل يكتب في كتاب القسمة انها وقعت بقولهما وقال أبو علي لو تنازعون المدعون للأرض على سهامهم ثم سئلوا الحاكم القسمة بينهم
لم اختر للحاكم ذلك الا أن يثبت عنده البينة بملكهم أو ميراثهم عن مالكها فان أراد الحاكم أن يقسما بينهم لم يفعل ذلك حتى يشيع امرها بين جيرانها وينتظر مدة يمكن
معها أن يحضره مدع لها أو لبعضها إن كان مالكها فإذا قسمها لم يستحل بالقسمة الا أن يذكر الحال وانه لم يثبت عنده تملكهم إياها ولا اعلم لهم منازعا لئلا يكون ذلك
حكما منه بالملك لهم فيلزم من بعده انفاذه انتهي وهو موافق لما قلناه لكن في (ئع) عن (ط) القول بالمنع وعبارته هنا صريحة في الجواز وسواء كان الملك عقارا أو غيره وسواء
نسبوه إلى ميراث أو غيره وقال أبو حنيفة إن كان مما ينقل قسمه والا فان ادعوا الإرث لم يقسمه والا قسمه وإذا سألها أي القسمة بعضهم أجبر الممتنع عليها مع انتفاء
الضرر وسيأتي معناه وامكان تعديل السهام من غير شئ يجعل معها اتفاقا كما يظهر لان لكل مالك ولاية الانتفاع بملكه والاستبداد به أكمل نفعا ويسمى هذه
القسمة (قسمة اجبار صح) الممتنع عليها وشروطها ثلاثة أن يثبت الملك عند الحاكم أو يصدق الشريك عليه وانتفاء الضرر بالقسمة وامكان تعديل السهام من غير شئ يجعل
معها سواء تساوت الأجزاء فلم يفتقر التعديل الا إلى الافراد أولا كما ستسمع التفصيل ولو تضمنت ردا لم يجبر الممتنع عليها لاشتمالها على معاوضة فلا يصح الا
بالتراضي ويسمى قسمة تراض لتوقفها على التراضي كأرض قيمتها مأة فيها بئرا وشجرة تساوي مأتين ولما لم يكن قسمة البئر والشجرة احتاج من يكون نصيبه الأرض إلى أخذ خمسين
من صاحبه عوضا عما له من البئر أو الشجرة ويكون القسمة بتعديل السهام على التفصيل الآتي والقرعة لتخصيص كل بقسم كما سيأتي تفصيلها الا إذا تراضوا بالتخير
بلا قرعة ولو أراد أحدهم التخيير لما يريده من السهام بلا قرعة لم يجب القسمة ولا يجبر الممتنع منها عليها لتعلق حق الكل بكل جزء ولا يزول الا بالتراضي أو القرعة وجواز
تعلق الغرض منهم أو من بعضهم يجزء بعينه وان اشتملت القسمة على ضرر فاحش على الكل كالجواهر والعضايد الضيفة والسيف والسكين وحجر الرحي وشبهه وما يتلف
بالقسمة من العبد ونحوه لم يجز قسمته ولو اتفق الشركاء عليها ما لم يتعلق بها غرض أهم من الابقاء لأنها إضاعة للمال بلا مسوغ لها شرعا فهي سمفه؟ قطع قطع بذلك في
شركة المبسوط والسرائر وفي التحرير انما منع منها إذا أردت إلى تلف العين وفي معناه ما في (المخ) من (بط) الانتفاع بالكلية وسيحكي عبارته في وجه الفرق بين هذا الضرر والضرر
بنقص القيمة ولو طلب أحد الشريكين المهايات من غير قسمة إما في الأجزاء كان يسكن أو يزرع هذا الجزء المعين والاخر الباقي أو في الزمان كان يسكنه شهرا والاخر شهرا
لم يجبر الممتنع للتساوي في الاستحقاق ولكونها بمنزلة معاوضة فلا بد من التراضي ولان المهاياة لا يلزم فكيف يجبر عليها ولأنها تعجيل حق أحدهما وتأخير حق الأخر سواء
كان مما يصح قسمته وحكي عليه الاجماع في الايضاح أولا على اشكال مما مر وهو الأقوى ومن أن فيها قطعا للنزاع ولا يلزم أحدا منها بيع خصته ولا اجارته فربما انحصر
دفع النزاع فهيا ولو اتفقا عليها جاز بلا اشكال ولا يلزم بل لكل منهما الرجوع بعد استيفاء نوبته أو نوبة صاحبه أو قبله ولكن إذا رجع أحدهما بعد استيفاء مدته فعليه عوض
ما استوفاه في الأخر كما سيأتي
الفصل الثاني في القاسم وعلى الامام أدبا لا وجوبا أن ينصب قاسما للحاجة إليه كثيرا أو يشترط فيه البلوغ والعقل والايمان والعدالة
لأنه أمين الامام ولا أمانة لمن لم يجمعها ومعرفة الحساب الافتقار القسمة إليه غالبا وله أن يرزقه من بيت المال لأنه عمل غير واجب عليه فيه مصلحة للمسلمين كما كان لعلي عليه السلام
قاسم اسمه عبد الله بن يحيى كان يرزقه من بيت المال ولا يشترط فيه الحرية عندنا بل يجوز أن يكون عند إذا ستجمع الشرايط واذن للمولي خلافا لبعض العامة ولو اتفق الشركاء
على قاسم غيره أي قاسم الامام جاز نعم لا يقسم قسمة الاجبار وغيره ولا يشترط فيه شئ مما تقدم سوى التكليف فيجوز ولو كان فاسقا لأنه وكيل لهم أو كافرا وفاقا للمحقق
وقيل لا لأنه ركون إليه بل لو تراضوا على القسمة بأنفسهم من غير قاسم أصلا جاز لان لهم التصرف في ملكهم كيف شاؤوا ثم القاسم إن كان من قبل الامام مضت قسمته
بنفس القرعة بعد التعديل لان قرعة قاسم الحاكم بمنزلة حكمه ولا يعتبر رضاهما بعدها كما لا يعتبر بعد حكمه وان نصباه وكان بشرائط صفة قاسم الحاكم أولا أو اقتسماه (لان
القرعة بعد التعديل صح) بأنفسهما من غير قاسم يقف اللزوم على الرضا بعد القرعة على ما في (ط) استصحابا للشركة القرعة فان ليست قسمة ولا موجبا لها وفيه نظر من حيث أن القرعة في الشرع سبب التعيين
وتخصيص كل سهم بصاحبه فهي بمنزلة القسمة وقد وجدت مع الرضاء بها ولو تراضيا على أن يأخذ أحدهما قسما بعينه والاخر الأخر من غير قرعة جاز فان لهما التصرف في
ملكهما كيف شاء وإذا لم يكن رد اجراء القاسم الواحد عندنا فإنه وكيل الحاكم كساير الامناء وعن بعض العامة اعتبار التعدد والا وجب اثنان لأنها يتضمن التقويم ولا يكفي
فيه الوحدان لم يرضيا به ولو رضي الشريك بتقويم الواحد لم يجب الثاني وهو ظاهر وليس للقاضي أن يقضي بالتقويم باعتقاده وبصيرة نفسه لأنه تخمين مجرد وإن كان
يقضي بعلمه ويحكم بالعدالة باعتقاده لحصول العلم العادي بها أو الظن المتاخم له المعتبر شرعا وفيه مبالغة في الرد علي من بني تقويمه بنفسه على القضاء بعلمه فإنه فرق بينه وبين
القضاء بالعدالة فضلا عن القضاء بالعلم وأجرة المقسم المنصوب من الحاكم من بيت المال كما عرفت فإن لم يكن امام اوصاق بيت المال عنه ولو لوجود أهم منه من سد ثغرا
أو تجهيز جيش أو نحوه فالأجرة على المتقاسمين فان عينوها فالمسمى والا فاجرة المثل فان استأجره كل منهما بأجرة (معلومة تقسيم نصيبه جاز وان استأجروه جميعا في عقد واحد بأجرة معينة ولم يعينوا نصيب كل واحد من الأجرة صح) لزمتهم الأجرة بالحصص دون الرؤس وفاقا للشيخ والمحقق
قال في (ف) دليلنا انا لو راعيناها على قدر الروس ربما أقصى إلى ذهاب المال لان العرية يمكن أن يكون بينهما لأحدهما عشر العشر؟ هم من مأة سهم والباقي للاخر ويحتاج
إلى اخره عشرة دنانير على قسمتها فيلزم من له الأقل نصف العشرة وربما لا يساوي سهمه دينارا فيذهب جميع المال وهذا ضرر والقسمة وضعت لإزالة الضرر فلا يزال ضرر
349

أعظم منه انتهي ولان الأجرة يزيد بن بزيادة العمل والعمل يزيد بزيادة المعمول فكل من فإن كانت
حصته أزيد فالعمل له أزيد كمن يسقى جريبين من الأرض فعمله أزيد
ممن يسقى جريبا وان تحمل المشقة أكثر وكمن رد عبدا قيمته مأة فعمله أزيد من رد عبدا قيمته خمسون ويحتمل التساوي والاعتبار بعدد الرؤس للتساوي في العمل فإنه
ليس الا افرازا وحسابا ومساحة والكل مشترك فيها بل قد يكون الحساب في الأقل اغمض وقلة النصيب يوجب كثرة العمل لو وقع القسمة بحسب أقل الأنصباء فإن لم
يجب على الأقل نصيبا من الأجرة أزيد فلا أقل من التساوي ويضعف بالحافظ فإنه إذا حفظ الملك المشترك فإن كانت
له الأجرة عليهم بالحصص دون الرؤس مع
التساوي في العمل فعلم أن العمدة في التساوي وعدمه ما أشرنا إليه والأجرة عليهما وإن كان الطالب للقسمة أحدهما ولكن رضي الأخر بها فإنه عمل لهما برضاهما عملا
له أجرة بأمر الشارع خلافا لأبي حنيفة واحد وجهي الشافعية فلم يوجبوها لغير الطالب ثم إن لم يعين له أجرة فعليهما أجرة المثل وان عينت فلا يجوز التعيين الا برضا الشركاء وان لم
يعين لاحداهم أجرة حصته لحرمة تردد الأجير في الملك المشترك بدون الاذن فعلي من عين المسمى وعلى غيره أجرة المثل وباشتراط رضا الكل دفع اشكال أورد على استيجار
الشركات بعقود مرتبه فإنه إذا استأجره أحد الشريكين لافراز نصيبه لزمه اقرار نصيب الأخر فلا يصح استيجار الأخر لأنه استيجار له على واجب استحق عليه
لغيره وكذا إذا استأجره شريكان من ثلاثة لزمه افراز حصة الثالث وهكذا وحاصل الدفع عدم استقلال أحد منهم بالاستيجار وايجاب الافراز على ذمة الأجير والحق عدم الاندفاع
الفصل الثالث في متعلق القسمة المقسوم إن كان متساوي الأجزاء كالحبوب والادهان وغيرهما مما له مثل صحت قسمته قسمة اجبار لانتفاء الرد و
الضرر سواء كان جامدا كالحبوب والثمار أو مايعا كالدهن والعسل والثمن؟ خلافا لبعض العامة في المايع الذي مسته النار للعقد كالدبس والرب لا للتصفية كالعسل والسمن؟
بناء على أنه لا يجوز بيع ذلك بعضه بعض ولو مثل بمثل وكون القسمة بيعا ولو تعددت الأجناس المشترك فيها فطلب أحدهما قسمة كل نوع على حدثه أجبر الممتنع
وان طلب قسمتها أنواعا بالقيمة لم يجز لتعلق الغرض غالبا بالعين ولأنه قسم من قسمة الرد ويقسم المتساوي الأجزاء كيلا ووزنا ومتساويا ومتفاوتا ربويا كان
أو غيره بل لو اقتسماه ولم يعلما قدر كل من القسمين لكن تراضيا على أن يأخذ أحدهما أحدها والاخر الأخر جاز لان القسمة عندنا تميز حتى لا بيع وإن كان مختلف
الأجزاء كالأشجار والعقار والحيوان والأواني والجواهر وغيرها فان تضرر الشركاء بأجمعهم بالقسمة لم يصح القسمة وان تراضوا بها كما مر ولا يجبر الممتنع عليها لانتفاء
الضرر والجرح في الدين خلافا لمالك وان استضر بها بعضهم فإن كان الطالب هو المتضرر أجبر الممتنع عليها وفاقا للخلاف قاله لأنه لا ضرر عليه والطالب قد رضي
بدخول الضرر عليه فيجب أن يجبر عليه وخلافا للمبسوط لأنه كما لو استضرا لكل بها فروضا وهو الموافق لما مر في الكتاب من الاطلاق قال في (المخ) والمعتمد أن نقول إن فسرنا
الضرر (ببط) الانتفاع بالكلية لم يجبر الممتنع عليها ولا يجاب الطالب إليها لما فيها من إضاعة ماله وقد نهي النبي صلى الله عليه وآله عنه وان فسرنا بما اخترناه من نقصان القيمة
فالوجه اجبار الممتنع لانتفاء الضرر في حقه قال لا قال ما ذكرتم من الدليل في بطلان الانتفاع عايد في نقصه لأنا نقول نمنع من عوده لان الانسان التصرف في ماله
بما يعود نفعه إليه وان اشتمل على نقص قيمة بل على ابطالها لما اشتملت عليه من النفع وافراز حق واحد من الشريكين وتفرده عن صاحبه أعظم نفعا له من الشركة
فجاز تحمل النقص لأجله انتهي والا يكن الطالب هو المتضرر بل بالعكس فلا يجبر الممتنع وفي شفعة المبسوط الاجبار وان انتفي الضرر عن الجميع وجب القسمة مع طلب بعضهم لها
واجبر عليها الممتنع ما لم يتضمن ردا كما عرفت ويحصل الضرر المانع من الاجبار بنقصان القيمة وفاقا للمحق لعموم لا ضرر ولا ضرار وهو أحد وجهي (ط) و (ف) وقيل في كل منها في
وجه اخر انما يحصل بعدم انتفاع النصيب واعتبر يحيى بن سعيد نقصان الانتفاع به دون القيمة ولعله أقرب فان القيمة انما تعتبر إذا أريد البيع وهو معني ما قيل من عدم الانتفاع
به فيما كان ينتفع به من؟ الشركة وإذا لم يتضمن (القسمة ردا ولا ضررا أجبر الممتنع عليها وان تضمنت لم يجبر لما عرفت والثوب وان نقص بالقطع قيمة يقسم
قسمة اجبار على المختار وان لم ينقص صح) وجب كالكرباس الغليظ الذي يباع بالأذرع ولا يتفاوت القيمة بالاتصال والانفصال قال في (ط) وهذا يدل على أن
الضرر هو نقصان القيمة دون عدم الانتفاع ولو تعددت الثياب فان اتحد الجنس قسمت بالتعديل قسمة اجبار كما يقسم متساوي الأجزاء عن الحبوب ونحوها لانتفاء الرد و
الضرر ولاتفاق الأعيان في الجنس وللعامة قول بعدم الاجبار لأنها أعيان مضمونة بالقيمة كالدارين قال في (ط) والأول أصح لان اختلاف قيمة هذا الجنس ليس بأكثر من
اختلاف قيمة اجزاء الكبيرة والقرية وهذا الاختلاف لا يمنع من الاجبار على القسمة قال ويفارق الدارين لان كل واحدة منهما يمكن افرازها بالقسمة وليس كذلك
هيهنا لأنه لا يمكن قسمة كل واحد على الانفراد فلهذا قسم بعضه في بعض انتهي وان اختلفت ولم يمكن قسمة كل ثوب على حدثه لم يجب القسمة (لا قسمة كل صح) كل على حدته ولا بعضها في بعض
بالتعديل لاشتمالها على الرد والعبيد وساير الحيوانات يقسمه بالتعديل قسمة اجبار كما في (ط) و (ئع) على اشكال من اتحاد الجنس وانتفاء الضرر كالثياب وكما ما ورد من
تجزية النبي صلى الله عليه وآله عبيد الأنصاري الذي أعتقهم في مرضه ثلاثة اجزاء وما بينهم من الاختلاف ليس بأكثر مما بين اجزاء دار كبيرا وبستان أو قرية ومن الاختلاف الشديد
بين افراد الحيوانات واختلاف الأغراض باختلافها والتجزئة التي فعلها النبي صلى الله عليه وآله لم يكن منها بد لوقوع العتق وعدم نفوذه في الكل ولا يصح قسمة الوقف بين أربابه لأنه
كالتغير بشرط الواقف ولعدم انحصار المستحق في القاسم أي في أربابه الدين يقتسمونه لأنه عليهم وعلى من بعدهم وان تغاير الواقف مع تغاير الموقوف عليه أو بدونه
كان يقف أحد الشريكين في هذا لبستان حصة على زيد وأولاده والاخر حصة عليهم أو على عمر وأولاده قال في (ئر) ولو أشرف على الهلاك واقتضت المصلحة قسمة
فالوجه الجواز كما اجرنا البيع حينئذ قال ولو قيل بقسمة الوقف بعضه من بعض مطلقا أمكن إذا القسمة ليست بيعا والأقرب عدم جوازها إذا لبطن الثاني يأخذ
الوقف من الواقف ولا يلزمه ما فعل البطن الأول ولو تعدد الواقف والموقوف عليه فالأقرب جواز القسمة انتهي ولو كان بعض الملك طلقا صحت قسمته مع الوقف
وان اتحد المالك مع الواقف أو الموقوف عليه الا على رأي من رأي من العامة بأن القسمة بيع لان الوقف لا يباع ولو تضمنت قسمة الطلق مع الوقف رد أجاز من
صاحب الوقف أي الموقوف عليه خاصة (لأنه معارضة لا يصح في الوقف فإن كان الرف في مقابلة الوصف فالجميع الذي أفرزه الموقوف عليه صح) وإن كان في مقابله بناء أو شجر أو نحوهما فالوقف غير ما بإزاءه الا رد والقناة والحمام ونحوهما مما لا يقبل القسمة يجري فيها
المهايات بالزمان ولا يلزم كما مر فان رجع أحدهما بعد استيفاء نوبته عزم قيمته ما استوفاه من منفعة المدة واما إذا رجع بعد استيفاء صاحب نوبته فلا شئ له
عوضا عما استوفاه الا بالتراضي ولا يجب أن يباع المشترك مع التنازع وعدم امكان القسمة وانتفاء المهاياة بل يترك حتى يصطلح الشركاء لأصلي عدم الوجوب وعدم
صحة البيع عليهم وللعامة وجه بالبيع عليهم واخر بالإجارة وتوزيع الأجرة عليهم ولو ساوي أحد العبدين الشريكين ألفا والاخر ستمأة فان رد أخذ الجيد على
الأخر مأتين تساويا ولا اجبار لاحد منها على هذه القسمة للاشتمال على الرد ولو انفرد أحدهما بالردي منهما
وخمس الجيد ليزول الشركة على أحد العبدين استويا لكن
350

الأقرب انه لا يجبر عليه وان قلنا بالاجبار إذا أمكن قسمة الجيد بالتعديل لان أصل الشركة هنا قائم فلا قسمة حقيقة ليقال بالاجبار ويحتمل أن يكون كقسمة التعديل
فان قلنا بالاجبار فيها في العبد قلنا به هنا لما انه أيضا قسمة ولكن ناقصة
الفصل الرابع في كيفية القسمة قد يكون قسمة اجبار وقد يكون قسمة تراض وقد مضى تفسيرهما
وقسمة الاجبار ما يمكن التعديل فيها من غير رده ولا ضرر وأقسامها أربعة أن يتساوي السهام في المقدار ويتساوي أجزاء المقسوم في القيمة أو يختلفا أو يختلف السهام و
بتساوي الأجزاء وبالعكس فالأول كأرض متساوية الأجزاء في القيمة بين ستة لكل واحد سدسها وهذه تقسم ستة اجزاء بالمساحة ثم يقرع ان تعاسر وأبان يكتب رقاع
بعدد السهام متساوية ثم يتخير في اخراج الأسماء على السهام أو بالعكس فان أخرج الأسماء على السهام كتب في كل رقعة اسم واحد من الشركاء ويجعل في بندقة من شمع أو طين
وليكن البنادق متساوية ويقال لمن لم يحضر القسمة لأنه ابعد من التهمة واسكن لنفوس الشركاء بعد وضع البنادق عنده اخرج بندقة على هذا السهم ويشير إلى جزء من
الأجزاء الستة فيكون ذلك السهم لمن خرج اسمه ثم اخرج أخرى على سهم أخرى إلى أن ينتهي وهو إذا بقي واحد فيتعين له الباقي وان أخرج على الأسماء كتب في الرقاع أسماء الاسهام
اسم كل بعلامة يميزه عن البواقي فيكتب مثلا في رقعة منها الأول مما يلي جهة كذا وفي أخرى الثاني وهكذا إلى أن ينتهي ثم يجعل في بنادق متساوية ويؤمر من لم يحضر القسمة بأن
يخرج رقعة منها على واحد منهم بعينه فيكون له السهم الذي في الرقعة ثم أخرى على اخر إلى أن يبقي واحد فيتعين له الباقي الثاني أن يتفق السهام خاصة فيعدل الأرض بالقيمة
ويجعل ستة أسهم متساوية القيمة مختلفة المساحة ويفعل في القرعة كالأول الثالث أن يتساوي القسمة خاصة كأرض متساوية الأجزاء في القيمة لواحد نصفها و
لاخر ثلثها ولثالث سدسها فإنها يقسم ستة اجزاء على قدر السهم الأقل ويعدل بالاجزاء لتساوي القيم ويكتب ثلاث رقاع بأسمائهم ويجعل للسهام أول وثان وهكذا
إلى الأخير ويتخير ذلك أي يتعين الأول الشركاء فان تعاسر وأعينه القاسم ثم يخرج رقعة على السهم الأول فان خرجت لصاحب السدس أخذه خاصة ثم اخرج أخرى على الثاني
فان خرجت لصاحب الثلث أخذ الثاني والثالث وكانت الثلاثة الباقي لصاحب النصف وان خرجت الرقعة الثانية لصاحب النصف أخذ الثاني والثالث والرابع وكان
الخامس والسادس لصاحب الثلث وان خرجت الأولى لصاحب النصف اخر الثلاثة الأول ثم يخرج الرقعة الثانية على الرابع فان خرجت لصاحب الثلث أخذه مع الخامس وكان السادس لصاحب
السدس وان خرجت الثانية لصاحب السدس اخذه واخذ الأخر الخامس والسادسة وان خرجت الأولى لصاحب الثلث أخذ الأول والثاني ثم يخرج الثانية على السهم الثالث
فان خرجت لصاحب السدس اخذه واخذ الثالث الثلاثة الباقية وان خرجت الثانية لصاحب النصف أخذ الثالث والرابع والخامس وكان السادس للاخر وبالجملة فلا
يفرق بين السهام للضرر وإذا أخرجت رقعة باسم من يستحق سهمين فصاعدا على سهم استحقه مع ما يليه من غير قرعة أخرى وكذلك لا يفتقر إلى كتبه ستة رقاع بعدد السهام
لصاحب النصف ثلث ولصاحب الثلث اثنتان ولصاحب السدس واحدة كما توهمه بعضهم وجعله (خ) في (ط) أقوى من الأول لعدم فائدته فان (المقص) خروج صاحب النصف ولا
يختلف ذلك باختلاف النصيب قلة وكثرة واحتج (خ) لما جعله أقوى بان من كان سهمه أكثر كان حظه أو فر وله مزية على صاحب الأقل فإذا كتب لصاحب النصف مثلا ثلاث رقاع كان
خروج رقعته أسرع وأقرب وإذا كتب له واحدة كان خروج رقعته ورقعة وصاحب السدس سواء وعلى هذا فإذا خرجت رقعة لذي سهمين أو السهام رفعت إليه سهامه وإذا خرجت
له قرعة أخرى ألغيت وا يصح في هذا القسم أن يكتب رقاعا في أسماء السهام ويخرجها على أسماء الشركاء الا بتراضيهم لأدائه إلى التضرر بتفريق السهام لأنه قد يخرج اسم
السهم الثاني لصاحب السدس فإذا خرجت الثانية باسم صاحب النصف أو الثلث وفيها السهم الأول حصل الضرر بل لم يكن بد من أن يدخل السهم الأول في نصيب أحدهما
وزيد في (ط) انه ربما خرجت رقعة صاحب النصف على السهم الثالث والرابع فيكون معه له سهمان آخران فلو قال لي السهمان بعد الثالث فان شريكاه بل هما قبل الثالث فيفضي
إلى الخصومة وموضع القسمة لرفع الخصومة وهنا وجوه المكتب أسماء السهام لا يلزم معها التفريق لا يتم الا بتراضي الشركاء ومع التراضي لا بأس بالتفريق أيضا كما قدمنا الرابع
أن يختلف السهام والقيمة فيعدل السهام بالتقويم ويجعلها على أقلهم نصيبا ففي المثال المتقدم يجعلها ستة أقسام متساوية القيمة ثم يخرج الرقاع على أسماء السهام
كما في الثالث من غير فرق الا أن التعديل هنا بالقيمة وهناك بالمساحة المستلزمة للقيمة إما قسمة التراضي وهي التي يتضمن ردا في مقابلة بناء أو شجرا وبئرا ووصف كالقرب
من الماء أو السوق أو الا مسجد والارتفاع ونحو ذلك فإنما يصح مع رضا الجميع وإذا اتفقا على الرد وعدالة السهام وأقرع قيل في (ط) و (مع) لا يلزم بنفس القرعة وجزم به في
التحرير والارشاد لتضمنها المعاوضة ولا يعلم قبل القرعة كل واحد أي أحد من الشركاء أو جميعهم فإنه لابد من علم المعاوضين جميعا ولا يستلزم علم بعضهم فكأنه أشار
به إلى أنه لا بد من علم الجميع وهو هنا منتف وان انتفي علم اخر منهم أيضا من يحصل له العوض مما يبقي له من المشترك بعد القسمة في نصيب الأخر فالرضي بالقرعة ليس إلا
رضا بالمعاوضة مجملا وهو لا يكفي في صحتها ولا للزومها فافتقر إلى الرضا القرعة وهو معني قول (خ) ان القرعة تفيد معرفة البايع منها من المشتري وقبل القرعة لا يعلم هذا
فإذا علم بها البايع من المشتري وعلمنا من الذي يأخذ الرد وخمسين قلنا الان قد بان ذلك الرجل فلا يلزم القسمة الا بتراضيهما قال ويفارق هذا قسمة الاجبار لأنه لا
بيع فيها ولا شراء فلهذا لزمت بالقرعة وهذه فيها بيع وشراء فلم يلزم بها قال وأيضا لما لم يعتبر التراضي فيها في الابتداء فكذلك في الانتهاء وليس كذلك هيهنا لأنه اعتبر
التراضي في ابتدائها فكذلك في انتهائها ويحتمل اللزوم لأنهما إذا رضيا بما يوجبه القرعة فإذا أوجب كون زيد مثلا بمنزلة البايع وعن بمنزلة المشتري لزمها ذلك وحكم
الشهيد باللزوم إن كان القاسم منصوب الحاكم وبعدمه إن كان غيره ولو كان غيرهما دار لها علو وسفل وان طلب أحدهما قسمته بأن يكون لكل منهما ببعض من العلو والسفل
أجبر الأخر عليه إذا لا ضرر ولا رد لان البناء كالأشجار ولو طلب أحدهما الانفراد بالعلو والسفل أو قسمة كل منهما بينهما منفردا عن الأخر لم يجبر الممتنع بل أخذ كل
منهما نصيبه من العلو والسفل بالتعديل لان البناء تابع للأرض والعلو للسفل فإنما يجبر على قسمة تأتي على الأرض ولان من ملك شيئا من الأرض ملك قراره إلى
الأرض السابقة وهواه إلى الأسماء فلو جعلنا لأحدهما العلو قطعنا السفل عن الهواء والعلو عن القرار ولو طلب أحدهما قسمة السفل خاصة ويبقي العلو مشتركا أو
بالعكس لم يجبر الأخر عليه لان القسمة للتميز والبناء تابع للأرض والمشترك شئ واحد ومع بقاء الإشاعة في أحدهما وهما تابعان للأرض لا يحصل التميز فهو كما لو اشتركا
في جريب من الأرض فطلب أحدهما قسمة نصفه وبقاء الأخر على الإشاعة ولو كان بينهما خان أو دار متسعة ولا ضرر في القسمة ولا رد أجبر الممتنع وتفرد بعض المساكن
عن بعض ولا اشكال في الاجبار وان تكثرت المساكن لما عرفت من أن البناء تابع للأرض فالمشترك فيه واحد وان تكثرت توابعه إما لو كان بينهما داران أو خانان
فطلب أحدهما أن تقيم بعضهما في بعض كان يجمع نصيبه في أحدي الدارين أو أحدي الخانين لم يجبر عليه الممتنع لأنه معاوضة لتعدد المشترك وسواء تجاوز أم لا بل يقسم كل
351

منفردا عن الأخر فان طلب قسمة أحدهما خاصة أجبر الأخر وحكم القاضي بالاجبار في الدور إذا اعتدلت في بقاعها وأحوالها ورغبة الناس فيها ولو كان بينهما
قرحان متعددة أي مزارع ليس فيها بناء ولا شجر وطلب أحدهما قسمتها بعضها بعضا في بعض بأن ينزل منزلة ارض واحدة فيقسم بينهما على حسب سهمهما لم يجبر الممتنع لما
عرفت تجاور أم لا وللعامة قول بالاجبار مع التجاور فيها وفي الدور وغيرهما وحكم القاضي بالاجبار فيها مع التجاور والتضرر إذا قسم كل على أخذته؟ بأن يكون حصة
كل منهما في بعضها أو في كل مما لا يكاد ينتفع به ولو طلب أحدهما قسمة كل واحد من الا قرحة أو واحد منهما على حدته أجبر الأخر إذا لا رد ولا ضرر ويقسم القراح الواحد
وان اختلف أشجار قطاعه كالدار المتسعة التي يقسم وان اختلف مساكنها لان الأصل في الملك هو الأرض وهي واحدة والأشجار والا بنية توابع قال في (ط) ويفارق
هذا إذا فإن كانت
الأقرحة متجاورة ولكل قراح طريق ينفرد به لأنها املاك متميزة بدليل انه إذا بيع سهم من قراح لم يجب الشفعة فيه بالقراح المجاور له وليس كذلك إذا
كان القراح واحدا وله طريق واحدة لأنه ملك تجمع بدليل انه لو بيع بعضه وجب الشفعة فيه بما يبقي واصل هذا وجوازه على الشفعة فكلما بيع بعضه فوجب فيه الشفعة فهو الملك
المجتمع وكل ما إذا بيع بعضه لم يجب الشفعة لمجاوره فإن كانت
املاكا متفرقة ولا يقسم الدكاكين المتجاورة بعضا في بعض قسمة اجبار وفاقا للشيخ والمحقق لتعددها عرفا وحسا و
لقصد كل واحد بالسكنى منفردا بخلاف بيوت دار واحدة فهو الفارق واختار الاجبار في الارشاد لما عرفت من تبعية البناء للأرض وهي هنا واحدة والدكاكين كبيوت الدار
ولو اشترك بينهما الزرع والأرض فطلب أحدهما قسمة الأرض خاصة أجبر الممتنع حيث لا رد ولا ضرر لان الزرع كالمتاع الموضوع فيها فليس جزا منها ولا تابعا كالبناء والشجر
ولو طلب قسمة الزرع خاصة أجبر على رأي وفاقا للمحق وخلافا للشيخ قال لان تعديل الزرع بالاسهام لا يمكن قال المحقق وفيه اشكال من حيث امكان التقويم التعديل إذا
لم يكن فيه جهالة قلت وكان كلام الشيخ مبني على الاحتياط والغالب ولذا قال القاضي إذا كان القصيل بين قوم وأرادوا قسمته لم يصح ذلك الا ببيعه وقسمة ثمنه بينهم
أو بأن يقطع من الأرض ويقسمونه كما يقسم مثله أو يكون مما يمكن قسمته بالعدل انتهي الا أن كلامه في صلح (ط) مشعر بعدم الصحة وعدم امكان التعديل بل لقوله قطع بصنفة؟
لا يمكن فان لكل واحد منهما حقا في كل طاقة منه أما لو كان الزرع بذرا لم يظهر فان قسمته لا يصح للجهل ويصح لو كان سنبلا على رأي وفاقا للمحق لامكان التعديل وخلافا
للشيخ ولكنه انما فرق بينه وبين غيره فيما إذا طلب قسمة الأرض والزرع معا وفي عبارته نوع اضطراب لقوله فإن كان بينهما ارض فيها زرع فطلب أحدهما القسمة
فاما أن يطالب بقسمة الأرض أو الزرع أو قسمتهما معا فان طلب قسمة الأرض دون غيرها أخبرنا الأرض عليها على أي صفة كان الزرع (حبا أو قصيلا أو سنبلا قد اشتد الزرع صح) في الأرض كالمتاع (وفي الدار صح)
كون المتاع في الدار لا يمنع القسمة فالزرع مثله (واما ان طالب قسمة الزرع وحده لم يجز الأخر عليه لان تعديل الزرع بالسهام لا يمكن صح) واما أن طلب قسمتها مع زرعها لم يخل الزرع من ثلاثة أحوال إما أن يكون بذرا أو حبا مستترا أو قصيلا فإن كان
حبا مدفونا لم يجز القسمة لأنا ان قلنا القسمة افراز حق فهو قسمة مجهول أو معدوم فلا يصح وإذا قلنا بيع لم يجز لمثل هذا وإن كان الزرع قد اشتد سنبله
وقوى حبه فالحكم فيه كما لو كان بذرا وقد ذكرنا وإن كان قصيلا أجبرنا الممتنع عليها لان القصيل فيها كالشجر فيها ولو كان فيها شجرة قسمت بشجرها كذلك هيهنا
انتهت ولعله أراد بالبذر أو ما في السنبل وثانيا الحب المستتر ووجه الفرق بين القصيل والسنبل الذي قوى حبه (ان الذي قوي حبه صح) صار بمنزلة المتاع المنفصل الموضوع في البيت
فلا يتبع الأرض ولا يجبر على قسمته الا كيلا أو وزنا والقصيل تابع للأرض كالشجر فيجبر على قسمته تبعية الأرض لا إذا طولب بقسمته على حدته فلذا نفي الاجبار على قسمة الزرع
منفردا مطلقا ولم ذكر (المص) قسمتهما معا بعضا في بعض ونص في (ئر) على عدم الاجبار لان الزرع كالمتاع ليس من اجراء الأرض ولذا لا يثبت فيه الشفعة وان بيع مع الأرض
كما اعترف به الشيخ في (ط) ولو كان فيها غرس فطلب أحدهما قسمة أحدهما أعني الأرض أو الشجر خاصة لم يجبر الأخر لاتحاد الشجر مع الأرض ولذا تثبت الشفعة فيه إذا بيع
مع الأرض ولو طلب قسمتها معا بعضا في بعض أجبر الأخر مع امكان التعديل بلا ضرر لا مع الا رد ولو فإن كانت
الأرض عشرة أجربة وقيمة جريب واحد منها تساوي قيمة تسعة
أجربة فان أمكن قسمة الجميع بينهما على أن يتساويان في الحصة مساحة وقيمة بأن يكون لأحدهما نصف ذلك الجريب ونصف التسعة الباقية وللآخر مثله بأن يكون
الجريب في الوسط بحيث لا يلزم تفريق السهام وجب وان تعذر التعديل كذلك بأن يكون الجريب في الطرف أو ذا بناء أو شجر أو نحو ذلك عدلت بالقيمة بأن جعل الجريب قسما و
التسعة قسما واجبر الممتنع عليها إذا لم يتضرر بتفريق السهام ولا غيره ولو كان الحمام كبيرة يبقي منفعته بعد القسمة ولكن إذا جدد مستوقد وبئر صحت القسمة واجبر عليها لان
الاحتياج إلى الاحداث مع امكانه لا ينقص من قيمة النصيب شيئا ولا يمنع من الانتفاع به وان تأخر زمانا وقد يحتمل العدم لتعطل الانتفاع إلى الاحداث
الفصل الخامس في الأحكام القسمة للأزمة بالاتفاق وليس لاحد المتقاسمين فسخا الا مع الاتفاق عليه وفيه معه نظر ولو ادعي أحد المتقاسمين الغلط عليه وانه أعطي دون حقه لم يتوجه
له الدعوى على قسام القاضي بغير الاجر ولا له عليه يمين فإنه وكيل القاضي وقسمته كحكمه كما لا يتوجه الدعوى على القاضي أو الشاهد ولا عليها يمين بل إن أقام بينة نقضت
القسمة كما لو أقام بينة على ظلم القاضي أو سهوه أو كذب الشهود وان فقدها كان له احلاف شريكه ان ادعي علمه أو مطلقا فان حلف برئ وان نكل احلف هو ونقضت
وان كثر الشركاء فحلف بعضهم ونكل بعض فحلف نقضت في حق التأكل خاصة وقيل مطلقا واما إذا كان القسام بالأجرة فيحتمل أن لا يكون أمين الحاكم بل وكيل المتقاسمين
وأيضا فهو في محل التهمة فيتوجه الدعوى عليه ولكن لم أره لغيره هذا في قسمة الاجبار إما قسمة التراضي فالأقرب انه كذلك خلافا للشيخ فلم يسمع دعواه فيها مطلقا قال لم يخل
من أحد أمرين إما أن اقتسما بأنفسهما أو يقسم بينهما قاسم الحاكم فان اقتسما بأنفسهما لا يلتفت إلى قول المدعي لأنه إن كان مبطلا سقط قوله وإن كان محقا فقد رضي
بترك هذه الفضيلة له فلا معني لرجوعه فيها وإن كان القاسم بينهما قاسم الحاكم فمن قال يلزم بالقرعة قال الحكم فيها كقسمة الاجبار وقد مضي يعني لم يقبل دعواه ومن قال
لا يلزم الا بتراضيهما بعد القرعة فالحكم كما لو تراضيا من غير حاكم انتهي وقوله إن كان محقا فقد رضي بترك هذه الفضيلة ممنوع لجواز السهو والخطأ والجهل بالقيمة و
لو ظهر استحقاق بعض المقسوم فإن كان معينا وكان كله أو أكثره في نصيب أحدهما بطلت القسمة لبطلان التعديل وإن كان في نصيبهما بالسوية لم ينقض واخرج من
النصيبين والباقي باقي على التعديل وللعامة وجه بالانتقاض لبعض الصفقة سواء اتحدت جهته أي جهة استحقاقه أو تعددت بتعدد المستحق أو السبب (إذ سببه صح) الامتزاج بالتعيين
كان غصب بعضه واستودع بعضه واستعير الباقي ما لم يحدث نقص في حصة أحدهما خاصة يأخذه أي المستحق ولم يظهر به تفاوت بين الحصتين فان القسمة حينئذ يبطل
لبطلان التعديل وذلك مثل أن يسد طريقه أو مجري مائة أو صوته وإن كان المستحق غير معين بل مشاعا بينهما فالأقرب البطلان وفاقا للمحقق واحد قولي (خ) لظهور وقوع
القسمة بغير اذن الشريك الثالث وقيل في (ط) في وجه اخر بالصحة فيما زاد على المستحق لبقاء التعديل ولافرق فيما ذكرناه بين أن يكونا حين القسمة عالمين بالاستحقاق أو
352

جاهلين أو أحدهما جاهلا دون الأخر فان القسمة مع العلم بالاستحقاق المبطل للتعديل بل لا يدل على انتقال نصيب أحدهما أو شئ منه إلى الأخر انتقالا لازما وغاية
ما يلزم العلم رضي أحدهما بنقصان نصيبه مع سلامة المستحق له ولو ظهر استحقاق بعض معين في نصيب أحدهما واستحقاق بعض اخر لغير الأول في نصيب الأخر و
فإن كان الباقي على تعديله صحت القسمة والا بطلت وكذا لو كان لبعض الأول مشاعا في نصيب الأول خاصة والاخر في نصيب الأخر فان القسمة الواقعة لم يوجب افراز
نصيب هذين الشريكين ولو قسم الورثة التركة فيما بينهم وظهر بعده على المورث دين فان أدوه من مالهم مضت بالقسمة والا بطلت لتقدم الدين على الإرث وللعامة
قول بالبطلان مطلقا بناء على أن القسمة بيع وان بيع التركة فاسد مع الدين لتعلقه بها ويقوي البطلان مع استيعاب الذين والقول بعدم انتقال التركة فاسد مع الدين
لتعلقه بها ويقوي البطلان مع استيعاب الدين معه إلى الورثة لصدورها حينئذ من غير الملاك ولو امتنع بعضهم من الأداء بيع من نصيبه خاصة في قدر ما يصيبه من
الدين ولو اقتسموا البعض وكان في الباقي وفاء أخرج منه الدين فان طلب قبل أدائه كان الدين في المقسوم وينقض القسمة ان لم يؤد الورثة ولو ظهر عيب في نصيب أحدهما
احتمل بطلان القسمة لانتفاء التعديل الذي هو شرط وهو الأقوى واحتمل صحتها لأصل الصحة واحتمال أن الشرط هو التعديل في ظاهر الامر حين القسمة فيتخير الشريك بين
أخذ الأرش ان رضي الأخر والفسخ وهو خيرة التلخيص ولو اقتسما حيوانا لم يضمن أحدهما لصاحبه العيب المتجدد في الثلاثة لأنها ليست بيعا عندنا ولو ظهر استحقاق
أحد النصيبين أو بعضه بعد بناء الشريك فيه أو غرسه لم يضمن شريكه قيمة بناءه وغيره والا أرشه سواء فإن كانت
قسمة اجبار أو تراض علما بالاستحقاق أو جهلا أو
افترقا فان القسمة عندنا ليست بيعا ليقال في بعض الصور ان أحدهما غير الأخر ولو ظهرت بعد قسمته التركة كلا أو بعضا وصيته بجزء من المقسوم فكالمستحق ولو كانت
الوصية بمال مبهم كقوله أعطوا فلانا مأة فكالدين ولو أخذ أحد الشريكين بيتا في دار والاخر غيره وبنت الأول يجري ماؤه في حصة الثاني لم يكن للثاني منعه من الجريان
عليه فان التعديل انما يتحقق بأن يكون لكل منهما حصة بحقوقها الا أن يشترط حين القسمة رد الماء عنه فان اطلق أبقى على حاله وجوبا ولو وقع الطريق لأحدهما وكان
لحصة الأخر منفذ وطريق إلى الدرب صحت القسمة والا بطلت لانتفاء التعديل الا أن يجعل عليه مجازا في حصة أو يشترط سقوط المجاز خلافا للقاضي فأبطل اشتراط
سقوط المجاز ولو كان مسلك البيت الواقع لأحدهما في نصيب الأخر من الدار فهو كجري الماء له السلوك فيه ما لم يشترط السقوط ولولي الطفل والمجنون المطالبة بالقسمة
مع الغبطة لهما وعليه الحصة من أجرة القسام من مال المولي عليه لا بدونها وان انتفت المفسدة واكتفينا في تصرفات الولي انتفائها فان الاجبار بمجرده غير معلوم و
طلب الشريك القسمة وانتفى الضرر أجبر الولي عليها وإن فإن كانت
الغبطة في الشركة لعموم الفتوى بالاجبار إذ لا ضرر وعليه الحصة من أجرة القسام من مال المولي عليه في التحرر
ويحتمل العدم لان أخذ الأجرة من ماله ولا غبطة له اجحاف ولو قال صاحب النصف رضيت بالشرقي مثلا وقال الآخر رضيت بالغربي ولم يتميز بالمساحة أحد النصفين
عن الأخر لم يصح القسمة فان قولهما ليسا الا برضا بالقسمة ولا قسمة الا بالافراز
المقصد السابع في متعلق الدعاوي المتعارضة وفيه فصول أربعة الأول في دعوى
الاملاك لو تداعيا عينا في يدهما ولا بينة لاحد منهما قضي لهما بهما نصفين وحلف كل لصاحبه فان كلا منهما مدعي لما بيد الأخر والاخر منكر له وفي (ط) لما روى أن
رجلين تنازعا دابة ليس لأحدهما بينة فجعلها النبي صلى الله عليه وآله بينهما قال والخبر محمول على أنه حلف كل واحد منهما لصاحبه ولم يذكر الحلف في الغنية والاصباح ونسب في (ئع) إلى
القيل (وفي الخلاف إلى الشافعي صح) ولعل الوجه فيه انهما ان لم يحلف أحد منهما صاحبه كان الأحكم أيضا كذلك ولذا قال في النافع بعد الحكم بكونها بينهما (ولكل منهما أحلاف صاحبه ولو نكلا قسمت بينهما صح) بالسوية أيضا فان النكول كالاقرار بما فيه الدعوى
وهو ما فيه يده أو البينة ويبدأ بالاحلاف من ابتداء بالدعوى فان اقرنا فمن على يمين صاحبه وفي التحرير ويبدأوا القاضي في الحلف بما يراه أو يخرجه القرعة ولو نكل أحدهما
وحلف الأخر فهي للحالف وان أقام كل منهما بينة فتعارضتا ولم يمكن التوفيق فكذلك يكون بينهما بالسوية وان اختلفتا عددا أو عدالة أو بغير ذلك فان كلا منهما يعتبر فيما لا
يعتبر فيه الأخرى فإنه يقضي لكل منهما بما في يد صاحبه لا بما في يده كما إذا حلفا أو نكلا بناء على أن البينة بينة الخارج والا فلكل منهما ما فيه يده قال في التحرير وهل يحلف
كل واحد على النصف المحكوم له به أو يكون له من غير يمين الأقوى عندي الأول مع احتمال الثاني انتهي وفيه انه لا جهة للحلف مع ترجيح بينة الخارج ولا مع ترجيح بنية الداخل
نعم يتجه إذا قلنا بتساقط البينتين لتعارضهما كما نص على جميع ذلك في (ط) و (ظ) الحسن انه يقرع بينهما فمن أخرجته القرعة حلف واخذ الجميع وعند أبي علي أن مع تساوي البينتين
يعرض اليمين على المدعين فأيهما حلف استحق الجميع وان حلفا اقتسماها ومع اختلافهما يقرع من أخرجته حلف وأخذ العين ولو أقام أحدهما بين قضي له بالجميع ان لم يحلفه
صاحبه على ما في يده أو أحلفه فحلف والا فان حلف صاحبه لم يكن له الا ما في يد صاحبه لان البينة له ولو فإن كانت
العين في يد أحدهما قضي له بها ان لم يكن بينة وعليه اليمين
لصاحبه فان نكل فحلف صاحبه استنقذه من يده ولو أقام كل منهما بينة فهي للخارج مطلقا على قول ابني زهرة وإدريس ومع تساوي البينتين في العدد والعدالة على قول
الصدوقين والمفيد ويحتمله كلام سلار ومع الشهادة على مطلق الملك لذي اليد سواء شهدت بينته الخارج بمطلقة له أو بالسبب عند (خ) وقيل في دعاوي الخلاف الداخل
الا أن يشهد بنية بمطلق الملك وبينة الخارج بالسبب والتحقيق في تعارض البينات (انش) ولو أقام الداخل بنية ولم يقم الخارج؟؟ لم يسقط منه اليمين لان شانه اليمين
دون البينة ولان البينة لا يدفع الانتقال ولكن سيأتي في باب الترجيح ان لذي اليد إقامة البينة لاسقاط اليمين ولو أقام الخارج خاصة انتزعها وليس للداخل الامتناع
بحلف أو احلاف ولو فإن كانت
في يد ثالث حكم لمن يصدقه بعد اليمين منهما أي من الثالث ومن يصدقه الأخر فالتصديق بمنزلة اليد وسيأتي احتمال العدم والصدق
يحلف الأخر ان ادعي علمه بملكه لدفع الغرم عن نفسه ولا خلاف في أنه إذا سلمه أحدها ثم أقربه لاخر غرمه له للاتلاف واختلف في الغرم بمجرد الاقرار لأحدهما ثم للاخر
فعلي الغرم كان لغير المصدق احلافه على البت أو نفي العلم فان امتنع حلف غير المصدق واغرم له ولو كذبهما معا أقرت في يده بعد أن يحلف لهما فإنهما مدعيان عليه فان نكل
فكما لا يد لاحد عليه فان حلفا أو نكلا اقتسماه وان حلف أحدهما خاصة كان له لو صدقهما بأن قال إنه لهما فإن كانت
بينهما بالسوية واحلف لهما ان ادعيا عليه العم أو لكل
من ادعاه عليه منهما فان نكل حلف المدعي وغرم له النصف واحلف كل لصاحبه وكذا ان نكلا فإن كانت
بينهما بالسوية وان نكل أحدهما كان الكل للاخر وغرم الثالث النصف
ان سلمه إلى الناكل وادعي الحالف عليه العلم فأحلفه فنكل ولو قال الثالث ليست في واقتصر عليه أو قال لا اعرف صاحبها أو هي لاحد كما ولا اعرف عينه أقرع بينهما
في وجه لتساويهما في الدعوى وعدم البينة فمن خرجت باسمه حلف وكانت له فان نكل حلف الأخر فان نكلا قسمت بينهما والوجه عندي التحالف وفاقا للتذكرة فان حلفا
أو نكلا فإن كانت
بينهما والا فللحالف ولو كان لأحدهما بينة حكم بها له وحلف الأخر لاحتمال انتقال الملك فان البينة انما تشهد بثبوت الملك له وهو لا يدفع الانتقال
353

وان شهدت بالملك الان فلا يمين ولو أقاما بينة قضى لأرجحهما عدالة مع يمينه لما عرفت وللنص في الأكثر كما ستسمع والاحتياط ونص عليه أكثر الأصحاب قاطعين به
وفي التحرير جعله أقرب والا عدلية كما في (ئر) بمعني أن إحديهما أكثر مواظبة على الأعمال الصالحة والمندوبات وإن فإن كانت
الأخرى غير محلة بواجب ولا مرتكبة لقبيح ثم
الظاهر أنه يحلف على نفي ما ادعاه الأخر لكنهم ذكروا انه يحلف على صدق شهوده أو ان الحق له أو صحة دعواه ولعل المراد ذلك فان تساويا عدالة فلأكثرهما
عددا مع يمينه فان تساويا أقرع بينهما فمن خرج اسمه احلف وأعطي الجميع فان نكل احلف الأخر وقضي له فان نكلا قسم بينهما وهذا مذهب (خ) في (يه) والحسن والحلبي
وابني زهرة وحمزة وإدريس وابني سعيد وينص على الترجيح بالكثرة ما في خب رأبي بصير عن الصادق عليه السلام من أن عليا عليه السلام اتاه قوم يختصمون في بغلة فقضي بها لأكثر
بينة واستحلفهم وقوله عليه السلام في خبره أكثرهم بينة يستحلف ويدفع إليه ويدل على الترجيح بالكثرة والعدالة ما في خبر عبد الرحمن بن أبي عبد الله عن الصادق عليه السلام كان
علي عليه السلام إذا اتاه رجلان بشهود عدلهم سواء وعددهم أقرع بينهم على أيهم يصير اليمين واما النصوص على القرعة مع التساوي وللعامة قول بعدم الاحلاف
فكثيرة جدا وقيل في (ط) يقضي بالقرعة مع الاطلاق أي شهادة البينتين بمطلق الملك ويقسم بينهما بالسوية مع الشهادة بالسبب ويختص ذوا السبب به ان شهدت بينة أحدهما
بالسبب وبينة الأخر بالمطلق جمعا بين الاخبار والقرعة وخبر ابن طرفة ان رجلين ادعيا بعيرا فأقام كل واحد منهما بينة فجعله علي عليه السلام بينهما وخبر غياث بن
إبراهيم عن الصادق عليه السلام ان أمير المؤمنين عليه السلام اختصم إليه رجلان في دابة وكلاهما أقام البينة انه؟؟ انبتها فقضي بها للذي في يده وقال لو لم يكن
في يده جعلتها بينهما نصفين والخبران ضعيفان مع احتمال الأول كون البعير بيديهما وفي خبر إسحاق بن عمار عن الصادق عليه السلام ان رجلين اختصما إلى أمير المؤمنين عليه السلام
في دابة في أيديهما وأقام كل واحد منهما البينة انها أنتجت عنده فأحلفهما علي عليه السلام فحلف أحدهما وأبي الأخر أن يحلف فقضي بها للحالف فقيل له لو لم يكن في يد واحد منهما
وأقاما البينة قال أحلفتهما فأيهما حلف ونكل الأخر جعلتهما للاخر فان حلفا جميعا جعلتها بينها نصفين وحمله الشيخ في (يب) والاستبصار على أنهما اصطلحا على ذلك
فان في الاستبصار ويمكن أن يكون ذلك نايبا عن القرعة بأن لم يختار؟؟ وأجاب كل واحد منهما إلى اليمين ورأي ذلك الامام صوابا كان مخيرا بين العمل على ذلك
والعمل على القرعة انتهي ويحتمله خبر غياث وعمل بظاهر هذا الخبر أبو علي فقال ولو فإن كانت
العين في أيديهما جميعا أو لم يكن في يد واحد وتساويا عدد البينتين عرضت
اليمين على المدعين فأيهما حلف استحقها ان؟؟ خروان حلفا جميعا فإن كانت
بينهما نصفين قال ولو اختلفت اعداد البينتين فتشاحا على اليمين أقرع بينهما بسهام
على اعداد الشهود لكل واحد منهما فأيهما خرج سهمه فإن كانت
اليمين عليه وإذا حلف دفعت العين التي قد ادعيت إليه واستند في هذا الأخير إلى خبر السكوني عن الصادق عليه السلام
عن أبيه عن ابائه عليه السلام ان عليا عليه السلام قضي في رجلين ادعيا بغلة فأقام أحدهما شاهدين والاخر خمسة فقال صاحب الخمس خمسة أسهم ولصاحب الشاهدين سهمان وحمل السهام (على سهام صح)
القرعة وفائدة تكثير السهام نظير ما مر ذكره في القسمة وهو تكثير رقاع الأكثر شهودا ليكون أقرب إلى الخروج وحمل (خ) هذا الخبر على الاصطلاح وأولى منه اسناد قضائه عليه السلام
إلى أمر اخر وقال الحسن بعد ما ذكر القرعة عند تساوي البينتين وحلف من خرجت باسمه وتواترت الاخبار عنهم عليهم السلام انهم قالوا اختصم رجلان إلى رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم فجاء
كل واحد منهما بشهود عدول على عدة واحدة فاسهم رسول الله صلى الله عليه وآله بينهما فأعطاه الذي خرج اسمه وقال اللهم انك تقضي بينهما وزعمت بعض العامة ان المدعيين إذا
أقام كل منهما شاهدي عدل على شئ واحد انه له دون غيره حكم بينهما نصفين فيقال لهم كتاب الله حكم بذلك أم سنة رسول الله أم الاجماع فان ادعوا (الكتاب فالكتاب ناطق بالرد عليهم وان ادعوا السنة فالسنة في القرعة مشهورة في الرد عليهم فان ادعوا صح) الاجماع
كفي الخصم مؤنتهم يقال لهم أليس إذا أقام كل منهما شاهدي عدل في دار انها له فشهود كل منهما يكذب شهود الأخر والعلم محيط بأن إحدى الشهداء صادقة والأخرى
كاذبة فإذا حكما بالدار بينهما نصفين فقد أكذبنا شهودهما جميعا لان كل واحد منهما يشهد شهوده بالدار كلها دون الأخر فإذا فإن كانت
أحدي الشهود كاذبة والأخرى
صادقة فيجب أن يسقط إحديهما ولا سبيل إلى الحكم فيما شهدوا الا بالغاء إحديهما ولم نجد إلى الغاء واحدة منهما سبيلا الا بالقرعة انتهي ولو أنكرهما الثالث فأقام أحدهما
بينة حكم له فقد صارا مدعيين معه فإذا انتزعت العين منه وسلمت إلى من أقام البينة فان أراد الأخر أدي عليه وأحلفه فان نكل حلف وأخذها وان أقاما بينتين متساويتين
عددا وعدالة أقرع فمن أخرجته حلف وأخذ الجميع إلى أخر ما مر وان أقربها بعد انكاره لهما أو لأحدهما قبل اقراره إذا لم يكن بينة يخالف الاقرار فيكون في يديهما أو يدي
أحدهما وحكم النزاع في الصورتين معلوم وان أقر لأحدهما ابتداء من غير سبق انكار صار المقر له لصاحب اليد فالعين له ان لم يكن بينة الا أن يحلفه الأخر فنكل وحلف الأخر
أو فإن كانت
لهما بينتان متعارضتان ورجحنا بينة الداخل وكذا مع سبق الانكار الا أن اليد معه لا يفيد إذا كان الاقرار بعد التحالف أو إقامة البينة إلا إذا أقاما بينتين وقبل الترجيح
بينهما أقر لأحدهما فإنه بصيرورته حينئذ صاحب اليد بترجيح بينة أو بينة الأخر على الخلاف واحتمل عدم الفائدة حينئذ لان يده بعد البينة مستحقه للإزالة فلا اثر لتصديقه وليس هذا
الكلام تكرار لان ما تقدم ان العين لمن يصدقه بعد اليمين منهما وليس فيه ان المصدق ذو اليد ولو قال هي لاحد كما لا اعرفه عينا أو لا اعرف صاحبها منكما أو مطلقا أو هو
أحدهما أو غيركما أو قال أودعتهما أحدهما أو رجل لا اعرفه عينا أو ما يؤدي معني أحدهما فادعيا عليه العلم حلف لكل منهما على نفي العلم فان اقراره يفيد اليد وهل يكفيه يمين واحدة لنفي العلم به قطع في
التذكرة واختاره في وديعة الكتاب مع احتماله التعدد واختار التعدد في وديعة التحرير على استشكال فان نكل وحلف أحدهما سلمت له العين وان حلفا وأخذ العين واقتسماه فإن كان اعترف
بها لأحدهما وأنكرا العلم بالعين منهما غرم لهما مع العين القيمة فاقتسماها فان سلمت العين لأحدهما بحجة رد عليه نصف القيمة ولم يرد الأخر لأنه استحق بيمينه كذا اطلق في وديعتي
الكتاب والتحرير وفي التذكرة انه ان قامت البينة على أن العين لأحدهما ردت القيمة بتمامها وان حلف أحدهما ونكل الأخر رد الحالف نصف القيمة دون الناكل وهو الوجه (وان حلف أحدهما تسلمت له العين صح) وان نكلا
فان قال الثالث انها لغيرهما لم يستحقها شيئا وان قال إنه لأحدهما اقتسماها في وجه ووقف إلى أن يصطلحا في اخر وان صدقاه فلا يمين عليه وان صدقه أحدهما حلف للاخر
وان أقر بها لأحدهما أو لغيرهما صار المقر له صاحب اليد كما عرفت فان قال غير من أقر له أحلف لي على أنها ليست ملكي أو لست المودع لك حلف فان نكل حلف المدعي وأغرم هو
المثل أو القيمة وقت الحلف أو الاقرار على اشكال كذا في التذكرة لأنه يدعي عليه انه أتلف ماله بالاقرار به لغيره سلمه إلى الغير أم لا للزوم التسليم بالاقرار ولا مجال لان
يقال التلف انما يلزم إذا لم يكن له بينة من غير معارض أو أحلف المصدق لان له أن يترك الدعوى مع المصدق ويدعي مع المثبت وسواء قلنا أن حلف المدعي بعد نكول
المنكر كاقراره أو كالبينة بناء على الغرم ان أقر لأحدهما أو لا به ثم للاخر وقد يقال إن كان كالاقرار وقفت العين حتى يصطلحا أو قسمت بينهما كما لو أقرت لهما وعند خ؟ في (ط) لا
غرم ولا يمين لأصل البراءة وان اعترفت بهما لهما معا بأن قال إنهما لهما فهي كما لو فإن كانت
في أيديهما ابتداء وعليه اليمين لكل منهما في النصف المحكوم به لصاحبه ان ادعيا علمه فان نكل فكما مر
354

ولكن ان حلف أحدهما غرم نصف القيمة بناء على الغرم والا فلا يمين وعلى كل منهما اليمين لصاحبه في النصف المحكوم له به ان لم يكن بينة فان حلفا أو نكلا فإن كانت
بينهما وكذا
ان أقاما بينتين والا فهي للحالف أو ذي البينة كما تقدم جميع ذلك ولو كان في يد كل منهما عبد فادعاهما كل منهما فلكل منهما ما في يده وان خلفا أن وقع الاحلاف فان أقاما
بينة قضي لكل منهما بالعبد الذي في يد الآخر لتقدم بينة الخارج (أو اقتصار كل بينة على الشهادة بما في يد الآخر صح) ولو أقام أحدهما بينة قضي له بهما إذا شهدت بهما أو بما في يد صاحبه وعلى كل فعليه اليمين لما في يده ان احلفه صاحبه و
لو تداعي الزوجان متاع البيت كلا أو بعضا حكم لذي البينة منهما فان فقدت فيد كل واحد على النصف من كل من اجزائه ان تعددت يقضي له به بعد اليمين ويحلف كل منهما
لصاحبه ويقسم كل من اجزائه بينهما نصفين وكذا إذا فإن كانت
لكل منهما بينة سواء صلح لهما كالفرش وأكثر الأواني أو لأحدهما كالعمايم والطيالسة له والحلي والمقانع لها وسواء
كانت الزوجية بينهما قائمة أولا وسواء فإن كانت
الدار لهما أو لأحدهما أو الثالث وسواء تنازع الزوجان أو ورثتهما أو أحدهما مع ورثة الأخر وسواء فإن كانت
يداهما عليه مشاهدة
كعمامة أو خلخال تشبثا به أو حكما وهو الكون في بيت يسكنانه وسواء جرت العادة في جهاز مثلها بقدره أولا وفاقا للمبسوط للعمومات وقال أبو حنيفة ان تنازع أحدهما ورثة
الأخر فالقول قول الباقي منهما وقال فيما عليه يداهما حكما إن كان مما يصلح للرجال أولهما فالقول قوله والا فقولها وقال أبو يوسف ان جرت العادة في جهاز مثلها بقدره
فالقول قولها وقيل في (ف) و (ئر) يحكم للرجل بما يصلح له وللمرأة بما يصلح لها ويقسم ما يصلح لهما بينهما كل ذلك بعد يمينها للاجماع على ما ادعياه وخبر رفاعة النحاس عن الصادق عليه السلام
قال إذا طلق الرجل امرأته وفي بيتها متاع فلها ما يكون للنساء (وله ما يكون للرجال صح) وما يكون للرجال والنساء قسم بينهما قال وإذا طلق الرجل المرأة فادعت أن المتاع لها وادعي الرجل ان المتاع له كان
له ما للرجال ولها ما للنساء وقال ابن إدريس ويعضده الأدلة لان ما يصلح للنساء الظاهر أنه لهن وكذلك ما يصلح للرجال لهم واماما يصلح للجميع فيداهما معا عليه فيقسم بينهما لأنه
ليس أحدهما أولى به من الآخر ولا يترجح أحدهما على الأخر وهو خيرة التحرير و (فع) و (مع) والتلخيص وفي (ئع) انه أشهر في الروايات وأظهر بين الأصحاب وفي (المخ) والمعتمد أن يقول إن كان
هناك قضاء عرفي يرجع إليه ويحكم به بعد اليمين والا كان الحكم فيه كما في غيره من الدعاوي قال إن عادة الشريح في باب الدعاوي بعد الاعتبار والنظر راجعة إلى ما ذكرناه ولهذا
حكم بقول المنكر مع اليمين بناء على الأصل وبأن المتشبث أولي من الخارج لقضاء العادة بملكية ما في يد الانسان غالبا وحكم بايجاب البينة على من يدعي خلاف الظاهر والرجوع
إلى من يدعي الظاهر واما مع انتفاء الغرف فلتصادم الدعويين مع عدم الترجيح لاحديهما فتساويا فيهما انتهى والقاضي موافق للخلاف لكنه خص المسألة بتداعيهما بعد الطلاق
وابن حمزة أيضا موافق له لكن يظهر منه انه لا يعتبر اليد منهما الا بالمشاهدة فإنه خص الحكم بما إذا كان المتاع بأيديهما وقال وإن كان في يد أحدهما فإن كانت
البينة على اليد
الخارجة واليمين على المتشبثة وروى في عدة أخبار انه للمرأة لأنها تأتي بالمتاع من أهلها قال الصادق عليه
السلام في صحيح عبد الرحمن بن الحجاج المتاع متاع المرأة الا أن
يقيم الرجل البينة فقد علم من بين لا بيتهما ان الامرأة يزف إلى بيت زوجها بمتاع قال الراوي يعني بين حيلي مني لأنه عليه السلام قاله وهو بمني وفي خبر اخر له مثل ذلك وزاد عنه عليه السلام
الا الميزان فإنه من متاع الرجل وفي خبر آخر له حكي للصادق عليه السلام اختلاف ابن أبي ليلى في هذه المسألة وقضائه فيها أربع قضيات أولها كما في (ف) وثانيها كما في الكتاب ثم قال
ثم قضي بعد ذلك بقضاء لولا إلى شهدته لم أرده عليه ماتت امرأة منا وله زوج وتركت متاعا فرفعته إليه فقال اكتبوا إلى المتاع فلما قرءه قال هذا يكون للمرأة و
للرجل فقد جعلته للمرأة الا الميزان فإنه من متاع الرجل ثم سئله عليه السلام ما يقول فيه أنت فقال القول الذي أخبرتني انك شهدته منه قال يكون المتاع للمرأة فقال عليه السلام
لو سئلت من بينها يعني الحبلين؟ ونحن يومئذ بمكة لأخبروك ان الجهاز والمتاع يهدي علانية من بيت المرأة إلى بيت الرجل فتعطي الذي جاءت به وهو المدعي فان
زعم أنه أحدث فيه شيئا فليأت بالبينة وفي خبر زرعة عن سماعة سئله عن الرجل يموت ماله من متاع البيت قال السيف والسلاح والرجل وثياب جلده وهذا خيرة
الاستبصار وحمل خبر رفاعة على التقية أو الصلح قلت ويمكن ايراد فيه بما للنساء ما جرت العادة بنقلها له من أهلها في الجهاز وبما للرجال خلافه وبما يكون لها مكا يحتمل
الامرين قال في (المخ) واعلم أن ما رواه (خ) من الأحاديث يعطي ما فصلناه نحن أولا ويدل عليه لحكمه عليه السلام بأن العادة قاضية بأن المرأة تأتي بالجهاز من بيتها فحكم لها
وان العادة قاضية بأن ما يصلح للرجال خاصة فإنه يكون من مقتنياته دون مقتنيات المرأة وكذا ما يصلح للمرأة خاصة يكون من مقتنياتها دون مقتنيات الرجل و
المشترك يكون للمرأة قضاء لحق العادة الشايعة ولو فرض خلاف هذه العادة في وقت من الا وفات أو صقع من الأصقاع لم يحكم لها ولو ادعي أبو الزوجة الميتة انه أعارها
بعض ما في يدها من متاع أو غيره كلف البينة كغيره وعليه فتوى الأصحاب وروى عن الصادق عليه السلام انه يصدق بغير بينة رواه جعفر بن عيسى قال كتبت
إليه عليه السلام جعلت فداك المرأة تموت فيدعي أبوها انه أعارها بعض ما كان عندها من متاع وخدم أتقبل دعواه بلا بينة أم لا تقبل دعواه الا بينة فكتب عليه السلام يجوز بلا
بينة قال وكتبت إليه عليه السلام ان ادعي زوج المرأة الميتة أو أبو زوجها أو أم زوجها في متاعها أو خدمها مثل الذي ادعي أبوها من عارية بعض المتاع أو الخدام يكونان
بمنزلة الأب في الدعوى فكتب لا قال ابن إدريس أول ما أقول في هذا الحديث انه خبر واحد لا يوجب علما ولا عملا وفيه ما يضعفه وهو أن الكاتب للحديث ما سمع الامام
يقول هذا ولا شهد عنده شهود أنه قال وافتي ولا يجوز أن يرجع إلى ما يوجد في الكتب فقد يزور على الخطوط ولا يجوز للمستفتي أن يرجع الا إلى قول المفتي دون ما
يجده بخطه بغير خلاف من محصل ضابط لأصول الفقه قال ولقد شاهدت جماعة من متفقهة أصحابنا المقلدين بشواذ الكتاب يطلقون القول بذلك وان أبا الميتة
لو ادعي كل المتاع وجميع المال كان قوله مقبولا بغير بينة وهذا خطأ عظيم في هذا الامر الجسيم لأنهم ان كانوا عاملين بهذا الحديث فقد أخطأوا من وجوه أحدها انه
لا يجوز العمل عند محصلي أصحابنا باخبار الآحاد على ما كررنا القول فيه وأطلقناه والثاني أن يعمل باخبار الآحاد لا يقول بذلك ولا عمل به الا إذا سمعه الراوي
من الشارع والثالث ان الحديث ما فيه انه ان ادعي أبوها جميع متاعها وخدمها وانما قال بعض ما كان عندها (ولم يقل جميع ما كان عندها صح) ثم إنه مخالف لأصول المذهب ولما عليه اجماع المسلمين ان المدعي
لا يعطي بمجرد دعواه والأصل براءة الذمة وخروج المال من يد مستحقه يحتاج إلى دليل والزوج يستحق سهمه بعد موتها بنص القرآن فكيف يرجع عن ظاهر التنزيل بأخبار الآحاد
وهذا من أضعفها ولا يعضده كتاب ولا سنة مقطوع بها ولا اجماع منعقد فإذا خلا من هذه الوجوه بقي في أيدينا من الأدلة ان الأصل براءة الذمة والعمل بكتاب الله و
اجماع الأمة على أن المدعي لا يعطي بمجرد دعواه ثم لم يؤد هذا الحديث الا القليل من أصحابنا ومن أورده في كتابه لا يورده الا في باب النوادر وشيخنا المفيد وسيد المرتضى
لم يتعرضا له ولا أورداه في كتبهما وكذلك غيرهما من حقيقي أصحابنا وشيخنا أبو جعفر (ره) ما أورده في جميع كتبه بل في كتابين منها فحسب ايرادا لاعتقاد كما أورد أمثاله من غير
اعتقاد لصحته على ما بيناه وأوضحناه في كثير مما تقدم في كتابها هذا ثم شيخنا (أبو جعفر الطوسي رجع عنه وضعف في جواب المسائل الحايرات المشهورة عنه المعروفة وقد ذكر شيخنا صح) المفيد محمد بن محمد بن النعمان (ره) في الرد على أصحاب العدد الذاهبين إلى أن شهر رمضان لا
355

لا ينقص قال فاما ما تعلق به أصحاب العدد في أن شهر رمضان لا يكون أقل من ثلاثين يوما فهي أحاديث شاذة قد طعن نقاد الآثار من الشيعة الإمامية في
سندها وهي مثبتة في الصيام في أبواب النوادر ثم يحتمل بعد تسليمه وجها صحيحا وهو أن يجوز بلا بينة المراد به الاستفهام وأسقط حرفه كما قال عمر بن أبي ربيعة ثم قال
اتجها قلت بهرا عدد القطر والحصي والتراب ويحتمل أيضا انه أراد بذلك التهجين والذم لمن يري عطية ذلك بغير بينة بل بمجرد دعوى الأب كما قال تعالى ذق انك أنت العزير
الكريم انتهي وباب الوجهين جوابه عليه السلام بما كتبه ثانيا ثم إن الذي رأيناه في حائريات الشيخ انه سئل عن الرجل إذا ادعي بعد وفاة بينة إذا هلكت عند زوجها انه قد
أعارها جميع متاعها هل يقبل قوله في ذلك كما يقبل في بعضها وان ادعي عليها في حيوتها ما ادعاه بعد وفاتها من اعارتها بعض المتاع أو كله ما الحكم في ذلك فأجاب
الشيخ القول قول أيها في الحالين مع يمينه انه كان أعارها ولم يهبه لها ولا استحقته على وجه انتهي وعندي انه لا اشكال في الخبر ولا مخالفة فيه للأصول وان المراد ادعاء الأب
فيما جهزها به وعلم أنه نقلها من بيت أبيه وانه الذي أعطاها فحينئذ إذا ادعي انه أعارها فالقول قوله لان الأصل عدم انتقال الملك والفرق بينه وبين الزوج وأبيه وأمه ظاهر لجريان
العادة بنقل المتاع والخدم من بيت الأب وقريب منه ما في التحرير من العمل على الظاهر من أن المرأة تأتي بالمتاع من بيت أهلها وكذا البحث لو تنازعا أي الأب والبنت في بعضه أي بعض
ما بيدها ولو كان في دكان عطار ونجار واختلفا في قماشة أي ما فيه من الآلات حكم لكل بآلة صناعته مع يمينه للظاهر كما كان يحكم بما للرجال للزوج بما للنساء للمرأة وذكر ذلك
في التحرير على الاحتمال ولو اختلف المؤجر للدار والمستأجر في شئ في الدار فإن كان منقولا كالأثاث فهو للمستأجر مع يمينه لجريان العادة بخلو الدار المستأجرة من
الأقمشة والا فللمؤجر مع يمينه كالوقوف والسلم المثبتة والرحى المنصوبة وبالجملة ما يتبع الدار في البيع ولو أشكل الحال كالباب المقلوع والرفوف المستعارة فالوجه كما في
التحرير انه للمستأجر لان يده عليه ولو كان الخياط في دار غيره فتنازعا في الإبرة والمقص حكم بهما للخياط إذا اعترف صاحب الدار انه دعاه ليخيط له ثوبا ولم يكن هو أيضا
خياطا وهذا مفهوم من غيره لقضاء العادة بأن من دعي خياطا إلى منزله للخياطة فإنه يستصحب ذلك معه فان اعترف الخياط وأظهر انه لم يدعه للخياطة ولم يكن ما
يدعيه في يده فهو لصاحب الدار فإنه بيده ولو تنازعا في القميص فهو لصاحب الدار لان العادة ان القميص لا
يحمله الخياط إلى منزل غيره الذي دعاه للخياطة نعم لو كان
بيده حكم به له مع اليمين وراكب الدابة أولى من قابض لجامها لأنه أقوى يدا وفي (كره) لبعد تمكين صاحب الدابة غيره من ركوبها وامكان أخذ اللجام من صاحبها
خلافا للشيخ في (ف) و (ط) في وجه فسوي بينهما وقسمها بينهما بالسوية لثبوت اليد لهما وصاحب الحمل على جل؟ مثلا أولى من غيره بلا خلاف كما في (ط) لأنه كالركوب ولكن لو
تنازع هو والاخذ بالزمام اتى فيه الخلاف والسرج لصاحب الدابة دون الراكب وإن كان تحت تصرفه لقضاء العادة بأن من له دابة فله سرج بخلاف من ليس له دابة وفيه نظر
والراكب أولي بالحمل من صاحب الدابة لأنه في تصرفه ولا قضاء للعادة بكون الحمل لصاحب الدابة ولو تنازع صاحب العبد وغيره في ثياب العبد التي عليه فهي لصاحب العبد لان
يد العبد عليها ويده يد مولاه ولو تنازع صاحب الثياب التي على العبد واخر في العبد تساويا بلا خلاف كما في (ط) ولا يترجح صاحب الثياب بلبس العبد لها وانتفاع بها لان
نفع الثياب يعود إلى العبد لا إلى صاحبه بخلاف (أحد قوليه فسوى بين يدي الالتقاط وغيره ولا فرق بين أن يكون مميزا أو غيره خلافا للشافعية صح) الحمل فان صاحبه المنتفع به قال في (كره) ولان الحمل لا يجوز أن يحمله على الحمل الا بحق ويجوز أن يجبر العبد على لبس قميص غير مالكه إذا
كان عريانا وبذله ولو تنازع صاحب النهر والأرض في حايط بينهما من غير قرينة مرجحة لأحدهما من اتصال ببناء أو إحاطة بالأرض فهو لهما إذا تحالفا لأنه حاجز بينهما
أو يبديهما ولا مرجح فتساويا ولو ادعي رقية صغيرة مجهولة النسب في يده من غير معارض حكم به له ظاهر الا أن يعلم أن يده يد الالتقاط خلافا للشافعي في وجه فأحوجوا مدعي
رقية المميز إلى بينة وهو خيرة (ط) فلو بلغ وانكر الرقية أحلف المولى وإن كان الأصل الحرية لثبوت رقيته شرعا فلا يرفع الا بحجة خلافا للشافعي في أحد قوليه فأحوج المولى
إلى البينة وكذا لو كان في يد اثنين فادعيا رقيته لهما حكم لهما إذا اتفقا أو تنازعا فتحالفا فلو بلغ وانكر لم يقبل منه بل حلفا وبقي على الرقية ولو كان كبيرا لم يحكم
برقيته الا أن يصدقهما أو يصدق أحدهما فيكون مملوكا له دون الأخر فان اقرار الكامل على نفسه جايز عندنا وللعامة قول بعدم القبول مطلقا وأخر بالقبول فيما يضر
نفسه لا فيما يضر غيره وكذا لو كان لأحدهما بينة دون الأخر حكم برقية له وإذا أقاما بينتين متعارضتين فيصدق أحدهما خاصة لم يترجح به بينة لأنه لا يدل له على
نفسه فإنه إن كان حرا فلا يد لاحد عليه وإن كان مملوكا فلا يد عليه الا لمالكه مسائل من الدعاوي المتعارضة الأول لو كان في أيديهما عين فادعاها أحدهما
وادعي أخر منهما نصفها ولا بينة فهي بينهما بالسوية ولكن على مدعي النصف اليمين لصاحبه ان أحلفه ولا يمين له على صاحبه فإنه لا يدعي عليه شئ ولو أقام كل منهما بينة
فالنصف للمستوعب بلا منازع وتعارضت البينات في النصف الذي في يد صاحب النصف فان حكمنا للخارج ببينة فهو لمدعي الكل أيضا ولا شئ لمدعي النصف وان
حكمنا به أي بالمشهود أو بالتعارض لذي اليد فهو لصاحب النصف رقاقا للشيخ لان التنازع في العين وهي لا يعول فيقسم على طريق المنازعة كما تنازع ثلاثة في
ثلاثة عبيد فادعي أحدهم الجميع والثاني اثنين والثالث واحد فالخالي عن المنازعة للأول والخالي عن منازعة الثالث بين الأولين والثالث بينهم أثلاثا ولو أقام أحدهما خاصة
ببينة حكم بها ولو فإن كانت
العين في يد ثالث لا يدعيها وأقاما بينة فللمستوعب النصف بلا منازع ويتعارض البينتان في النصف الآخر فيحكم كما عرفت للأعدل شهودا فان
تساويا فالأكثر فان تساويا سقطا وأقرع ويقضي للخارج بالقرعة مع يمينه فان امتنع منها حلف الأخر فان نكل قسم النصف بينهما فللمستوعب ثلاثة الأرباع وللآخر الربع
وسيأتي احتمال عدم التساقط بل يعمل البينتان ويقتسمان النصف بينهما ويحتمل اعمال الخارج منهما بالقرعة من غير يمين وفي مرسل محمد بن أبي حمزة عن الصادق عليه السلام في
رجلين كان بينهما درهما ن فقال أحدهما الدرهمان لي وقال الآخر هما بيني وبينك فقال عليه السلام قد اقران أحد الدرهمين ليس له فيه شئ وانه لصاحبه واما الأخر فبينهما ونحوه
مرسل عبد الله بن مغيرة عنه ويحتمل على تقدير ثبوت أيديهما عليها وخروجها عنها ما قاله أبو علي من أن يكون لمدعي الكل الثلثان ولمدعي الثلث النصف بعد التحالف
أو تعارض البينتين لان المعارضة (المنازعة لم يختص معينا بل وقعت صح) وقعت في اجزاء غيره معينه ولا مشار إليها فيقسم العين بينهما على طريق العدل كما لو مات انسان وعليه لاخر الف ولآخر الفان وحلف
ألفا اتفاقا فإنها يقسم بينهما أثلاث ويحتمل اختصاص الاحتمال بما إذا خرجت العين في أيديهما لكون عدم التعين فيه أظهر وعلى كل تقدير ففيه ان النصف المشاع مما لا
نزاع فيه والنصف الآخر يدعي كل منهما كله وانه كما أن النزاع في المشاع فكذا اليد على المشاع والفرق بين النزاع هنا ونزاع ديان الميت ظاهر فإنهم انما يتنازعون فيما على
ذمته لا على عين التركة وفي المثال المذكور كل (فهم يدعي كل صح) التركة ولذا قال في (المخ) وهو يعني قول أبي على الأقوى عندي لو زاد المدعون على اثنين يعني واستوعب دعاوي غير مدعي
الجميع العين أو زادت عليها كما إذا ادعي أحد الثلاثة الجميع وأخر منهم الثلثين وأخر الثلث فإنه حينئذ لا يبقي في العين جزء لا نزاع فيه بخلاف ما ادعي أحدهم الجميع وكل من
356

الآخرين الثلث الثاني لو فإن كانت
العين في يد ثلاثة فادعي أحد النصف والثاني الثلث والثالث السدس فيد كل واحد منهم على الثلث فصاحب دعوى الثلث لا يدعي
زيادة عما في يده وصاحب السدس يفضل في يده سدس لا يدعيه سوى مدعي النصف فيحكم له به فبالحقيقة لا نزاع هنا بينهم فلا حاجة لاحد منهم إلى اليمين الا أن يكذب
مدعي النصف مدعي الثلث فيأخذ منه نصف السدس ومن الأخر نصف السدس وللعامة قول بأنه إذا جحد بعضهم بعضا فإن كانت
بينهم أثلاثا قال في (ط) هذا غلط عندنا
لأنه لا يجوز أن يدعي واحد سدسا فيقضي له بثلثها وكذا لو أقاموا كل منهم بينة على مدعاه كان لكل منهم ما يدعيه وان لم يفتقر إلى بينة لأنه لا نزاع بينهم حقيقة
وللعامة قول بأن لصاحب النصف ثلثا ونصف سدس فان بيده ثلثا ويدعي سدسا مشاعا فيما بأيدي الباقين جميعا الا فيما بيد صاحب السدس خاصة فإنما يدعي على كل
منهما نصف السدس فيحكم له بما في يد صاحب السدس بنصف السدس لان له به بينة بلا معارض ولا يقضي له بنصف السدس مما في يد صاحب الثلث لان له بينة بالثلث
الذي يدعيه ويده عليه والبينة بينة الداخل فيبقي في يد صاحب السدس نصف سدس لا يدعيه هو ولا غيره فهو لمن أقر له به وهو مع ابتنائه على تقديم بينة الداخل يندفع
بأن المفروض انه لا نزاع مع صاحب النصف في تمام السدس الذي بيد صاحب الثلث لا لذي اليد ولا لغيره فيسلم له من غير يمين ولا بينة فمع البينة أولي ولو ادعي في المسألة كل
منهم أن باقي الدار وديعة أو عارية معه لغيرهم وكانت لكل منهم بينة بما ادعاه من الملك خاصة قضي له به كما مر لان بينة تشهد له بما ادعاه ولا معارض لها فيأخذ
صاحب النصف السدس من صاحب السدس وان لم يكن لواحد منهم بينة حلف كل منهم لادعاء كل منهم أن الباقي وديعة أو عارية وأقر في يده ثلثها وكذا لو فإن كانت
لكل
منهم بينة بالملك والاستيداع أو الإعادة جميعا أخذ كل منهم (من كل منهم صح) ثلثها ومن كل من الآخرين سدسها وعلى تقديم بينة الداخل أقر في يد كل منهم ثلثها الثالث لو ادعي أحدهم الجميع
والثاني النصف والثالث الثلث ويدهم عليها فإن لم يكن بينة فلكل الثالث الذي بيده وعلى الثاني والثالث اليمين للمستوعب لأنه يدعي ما في أيديهما وعليه أي المستوعب و
على الثالث اليمين للثاني لادعائه على كل منهما نصد سدس ولا يمين للثالث على أحد وان أقام المستوعب بينة أخذ الجميع بلا يمين على ما سيأتي من اسقاط بينة الداخل اليمين و
الا فمع اليمين على ما في يده وان أقام الثاني أخذ الثلث مما في يد الآخرين أو بإضافة نصفي سدس بأخذهما من الباقيين إلى ما في يده والباقي بين الآخرين نصفا لكل منهما
سدس ونصف سدس للمستوعب السدس بغير يمين ويحلف على نصف السدس الثالث فإنه يدعيه الان ويحلف الثالث على الأربع الذي يأخذه جميعه للمستوعب وان أقام
الثالث أخذه أي الثلث الذي بيده أو الذي بأيدي الباقيين والباقي الآخرين بين للمستوعب السدس بغير يمين ويحلف على السدس الأخر للثاني لأنه يدعيه الان كله
عليه ويحلف الثاني على جميع ما يأخذه وكون الباقي بين الآخرين على هذين التقديرين مبني على ما سيأتي من اسقاط بينة الداخل اليمين والا فمن أقام بينة أخذ ما جميع يدعيه بما
في أيدي الباقيين وبقي ما في يده وباقي ما في أيديهما يتنازعان فيه فما في أيديهما يقتسمانه كما ذكر وما في يد ذي البينة خارج عن أيديهما فيقرع ويحكم بكله أو بعضه لمن
حلف منهما وان أقام كل بينة فان قضي للداخل قسمت أثلاثا لان الكل واحد بينة ويدا على الثلث وان قضي للخارج سقطت بينة الثالث لأنها داخلة محصة؟ و
للثاني السدس لان بينة خارجة فيه خاصة وللمستوعب خمسة أسداس لان له السدس بغير بينة لأنه لا منازع له فيه فان أحد الا يدعيه وله الثلثان بالبينة لكون بينة
خارجة فيهما وهذا يستلزم أن يأخذ الثاني كما ل السيد ممن المستوعب وهو مما لا ينبغي بل يدعي عليه نصف السدس وعلى الثالث نصف السدس فالظاهر ما ذكره
بقوله ويحتمل أن يقال أصل المسألة من ستة ليكون (كل من صح) نصف السدس وعلى الثالث نصف السدس لان الثاني يدعيه على الباقيين رجعت إلى اثنى عشر فنقول في يد
كل واحد الثلث أربعة من اثنى عشر فللمستوعب مما في يده ثلاثة بغير المنازع فان الثاني انما ينازعه في نصف السدس والأربعة التي في يد الثاني لقيام البينة للمستوعب بها
لعدم فراغ الثالث فيها وسقوط بينة الثاني بالنظر إليها لأنه أي الثاني داخل بالنسبة إليها وثلاثة مما في يد الثالث لا ينازعه في يد الثاني ويبقي واحد مما في يد المستوعب
للثاني وواحد مما في يد الثالث يدعيه كل من الثاني والمستوعب وتعارضت فيه بينتاهما فيقرع ويقضي للخارج بالقرعة بعد اليمين فان امتنع حلف الأخر وقضي له فان امتنعا
قسم بينهما نصفين فيحصل للمستوعب عشرة ونصف وللثاني واحد ونصف ويسقط الثالث وإذا أريد الصحيح جعلت المسألة من أربعة وعشرين يكون للثاني منها ثلاثة وهي ثمنها
والباقي للمستوعب فلذا قيل إنها يرجع إلى الثمانية ولو فإن كانت
يدهم خارجة فالنصف للمستوعب لعدم المنازع ويقرع في النصف الآخر فان خرجت للمستوعب أو للثاني حلف وأخذ
وان خرجت للثالث حلف وأخذ الثالث ثم يقرع بين الآخرين في السدس فمن أخرجته حلف واخذ ولو أقاموا بينة وتعارضت فالنصف للمستوعب لعدم المنازع أو السدس
الزائد يتنازعه المستوعب والثاني وقد تعارضت فيه بينتاهما والثلث يدعيه الثلاثة وقد تعارضت البينات فيه فيقرع بين المتنازعين فيما تنازعوا فيه فمن خرج صاحبه
حلف وأخذ ويكون الحكم كما لو لم يكن بينة للتساقط بالتعارض ولو نكلوا عن ايمان اقتسموا المتنازع فيه وأخذ المستوعب النصف بلا نزاع ونصف السدس
الزايد عن الثلث لوقوع النزاع فيه بينه وبين الثاني خاصة وثلث الثلث لوقوع النزاع فيه بين الثلاثة وأخذ الثاني نصف السدس وثلث الثلث والثالث التسع خاصة
فيخرج من ستة وثلاثين ليكون لثلثها ثلث ولسدسها نصف فتضرب أولا ثلاثة في ثلاثة يكون تسعة لثلثها ثلث وليس لها سدس فيضرب فيها وفق الستة وهو ثلثها يصير
ثمانية عشر لهما سدس ليس له نصف فيضرب فيها اثنين يكون ستة وثلاثين للمستوعب خمسة وعشرون ثمانية عشر بلا نزاع وثلاثة نصف سدس الزايد وأربعة ثلث
الثلث وللثاني سبعة وللثالث أربعة فان نكل الخارج بالقرعة عن اليمين على الثلث وحلف أحد الباقيين دون الأخر كان له الثلث وان حلفا اقتسماها نصفين
فهذا الاحتمال مبني على تساقط البينات بالتعارض فيكون الحكم كما لو لم يكن بينة ويحتمل أن يقال لا تتساقط البينات ولكن تعارضها كتعارض الايمان فيقسم ما تعارضت
فيه بين المتنازعين من غير يمين فبقول أقل عدد له ثلث ونصف ستة فاصل المسألة منها فالثالث يدعي اثنين منها والثاني ثلاثة فتخلص ثلاثة للمستوعب بغير منازع
ويتنازع المستوعب ستة بغير منازع والثالث لا يدعي أكثر من أربعة فسهمان من الستة الباقية بين المستوعب والثاني يبقي أربعة يتنازع الثلاثة فيها بالسوية فان كل منهم يدعيها
كلها فيقسم بينهم أثلاثا لتعارض البينات فيكمل للمستوعب ثمانية وثلث وللثاني اثنان وثلث وللثالث واحد وثلث وان أردنا تصحيح الثلث ضربنا الثلاثة في اثني عشر يكون
ستة وثلثين وهذان الاحتمالان على المشهور من القسمة على طريق النزاع وتداخل الدعاوي وعلى العول للمستوعب ستة وللثاني ثلاثة وللثالث سهمان فنصح من أحد عشرة
وإن كان لبعضهم بينة سقطت دعوى من لا بينة له ان لم يبق شئ كان أقامها مدعي الكل أو هو ومدعي النصف والا فالباقي لمن لا بينة له كان أقامها مدعي النصف أو هو و
357

مدعي الثلث الرابع لو ادعي أحدهم الجميع والثاني ثلثين والثالث النصف وخرجت العين عن أيديهم أو تعارضت البينات وأعلناها احتيج إلى حساب له ثلثان و
نصف وذلك ستة فمنها أصل المسألة فالثاني يدعي أربعة منها والثالث ثلاثة فلا منازعة لهما في سهمين منها فهما المستوعب بلا منازع بقي أربعة لا يدعي الثالث
الا ثلاثة فيبقي سهم يتنازعه المستوعب والثاني خاصة فيكون بينهما فينكسر فيضرب اثنين في ستة فيصير اثني عشر فالثاني لا يدعي أكثر من ثمانية فضلا عن الثالث فتسلم
أربعة للمستوعب بلا منازع والثالث لا يدعي أكثر من ستة فسهمان من الثمانية للمستوعب والباقي لكل منهما سهم وبقيت ستة استوت منازعتهم فكل يدعيها كلها
فلكل واحد سهمان فللمستوعب سبعة هي نصف ونصف سدس وللثاني ثلاثة وهي ربع وللثالث سهمان هي كذا عن حظه أي هذا الحصة أو القطعة سدس وعلى العول يضرب
المستوعب بالكل وهو ستة أصل المسألة وللثاني بالثلثين وهو كذا عن خطه أي وهذا النصيب أو القسم أو الكسر أربعة والثالث بالنصف وهو ثلاثة بالجميع ثلاثة عشر
فيجعل المسألة منها للمستوعب ستة من ثلاثة عشر وللثاني أربعة منها وللثالث ثلاثة أما لو فإن كانت
يدهم عليها ففي يد كل واحد منهم الثلث فيصح المسألة من أربعة وعشرين
لأنا نجمع بين دعوى المستوعب والثاني على ما في يد الثالث فالمستوعب يدعيه أجمع والثاني يدعي نصفه لأنه يدعي نصف الثلثين وبيده ثلث فيدعي عليه وعلى المستوعب ثلثا اخر على كل منهما
سدسا فإذا أقاما بينتين متعارضتين فالنصف مما في يد الثالث يسلم للمستوعب بلا منازع فصار المال المتنازع فيه أرباعا لانقسام أحد أقسامه الثلاثة نصفين فيضرب
مخرج الثلث في مخرج الربع فللجميع اثني عشر يخلص منها للمستوعب عند تعارض البينات سهمان عن الأربعة التي في يد الثالث وينقسم السهمان الباقيان بينه وبين الثاني ثم
يجمع بين دعوى المستوعب والثالث على ما في يد الثاني وهو الثلث أربعة من اثني عشر فالمستوعب يدعيها والثالث يدعي ربعها فسلمت ثلاثة للمستوعب بينه بلا منازع وتنازعا
في سهم فانكسر عليهما لتعارض بينتهما فصار المال أربعة وعشرين في يد كل واحد ثمانية ومنها تصح ثم تعود ويجمع بين دعوى المستوعب والثاني على ما في يد الثالث وهي
ثمانية فأربعة منها سلمت لمستوعب بينه بلا منازعة مع الثاني لأنه أي الثاني لا يدعي الا ستة عشر من الجميع والثمانية منها في يده وأربعة في يد المستوعب وأربعة في يد
الثالث ولا يدعي مما في يد الثالث الا أربعة والأربعة الأخرى مما في يد الثالث يقسم بالسوية بينهما لتعارض بينتهما فحصل للمستوعب مما في يد الثالث ستة وللثاني منها
سهمان ثم يجمع بين دعوى المستوعب والثالث فيما في يده (الثاني صح) الثالث انما يدعي سهمين منه فإنه يدعي أربعة أسهم سهمين منه وأخرى مما في يد المستوعب فستة مما في يد الثاني
سلمت للمستوعب بينة وتنازعا هو والثالث في سهمين منه وتعارضت فيها بينتاهما فلكل سهم فصار للمستوعب مما في يد الثاني ستة سبعة وللثالث منه سهم ثم يجمع بين دعوى
الثالث والثاني على ما في يد المستوعب وهو ثمانية فالثاني يدعي أربعة منها والثالث سهمين فيأخذ الثاني أربعة والثالث سهمين بلا منازعة لاحد منهما مع الأخر
ويبقي في يد المستوعب سهمان له فحصل للمستوعب من ما في يد الثالث ستة ومما في يد الثاني سبعة وبقي في يده سهمان فالجميع خمسة عشر وحصل للثالث مع الثاني سهم
ومن المستوعب اثنان وذلك ثلاثة وحصل للثاني مما في يد الثالث سهمان ومن المستوعب أربعة وذلك ستة وليس لاحد منهما في يده شئ هذا على المشهور مع تقديم بينة
الخارج وعلى العول يجمع بين دعوى المستوعب والثاني في ما يد الثالث فالمستوعب يدعيه أجمع والثاني يدعي نصفه فيضرب هذا بسهم وهذا بسهمين صار ثلثه ثم يجمع بين دعوى
المستوعب والثالث على ما في يد الثاني فالثالث يدعي ربعه والمستوعب كله ومخرج الربع أربعة فيضرب هذا بسهم وهذا بأربعة فيصير ما في يده خمسة ثم يجمع بين دعوى الثالث
والثاني على ما في يد المستوعب والثالث يدعي ربع ما في يده والثاني نصفه والنصف والربع كلاهما يخرج من أربع فيحصل ما في يده أربعة فيكون مخرجها فانكسر حساب العين على
الثلث والربع والخمس والنصف ولم يذكره لدخوله في الربع فاضرب ثلاثة في أربعة وخمسة في المرتفع يبلغ ستين فهي المخرج المشترك ثم اضرب ثلاثة في ستين لان في يد كل واحد
الثلث ولا بد لنا من عدد يكون لثلثه ثلث يبلغ مأة وثمانين في يد كل واحد ستون ثلث ما في يد الثالث للثاني وهو عشرون وثلثاه وهي أربعون للمستوعب وخمس ما في
يد الثاني وهو اثنا عشر للثالث وأربعة أخماسه للمستوعب وهي ثمانية وأربعون ونصف ما في يد المستوعب وهو ثلاثون للثاني وربعه خمسة عشر للثالث بقي مما في يد خمسة
عشر يكون له فكمل للمستوعب مأة وثلاثة وللثاني خمسون وللثالث سبعة وعشرون (الخامس صح) لو كان في يد أربعة فادعي أحدهم الكل والثاني الثلثين الثالث النصف والرابع
الثلث فإن لم يكن لاحد منهم بينة فلكل الربع الذي في يده بعد التحالف ان وقع الاحلاف ولو فإن كانت
يدهم خارجة فان أقام أحدهم بينة حكم له فان بقي منها شئ ء فهو
لذي اليد أو لمن يصدقه أو لمن حلف على ما تقدم من التفصيل وان أقام كل بينة خلص للمستوعب الثلث بغير مزاحم ويبقي التعارض بين بينة المستوعب والثاني في
السدس لا ينازعهما فيه أحد من الباقيين فيقرع بينهما بعد تساوي البينتين عدالة وعددا ثم يقع التعارض بين بينة المستوعب والثاني والثالث في السدس
لا ينازعهم في الربع فيقرع بينهم فيه ثم يقع التعارض بين الأربعة والثلث الباقي فيقرع ولا يقضي للخارج بالقرعة في شئ من ذلك الا مع اليمين كما تقدم فان نكل
حلف الأخر فان امتنع قسما ما تنازعا فيه ولا استبعاد في حصول الكل للمستوعب لخروج القرعة له في المرأة كلها فان القرعة كاشفة عن حكمه تعالى وحكمه تعالى غير مخطئ ولعل
الاستبعاد مما قد يتمسك به من يري القسمة بتعارض البينات من غير قرعة ولو نكل الجميع عن الايمان قسم ما يقع فيه التنازع بين المتنازعين في كل مرتبة بالسوية ويكون
الاقراع هنا في ثلاثة مواضع أو يقول قد لا يحتاج إلى الاقرار ثلثا بل أخذ المستوعب الثلث بلا مزاحكم ثم يتقارع الجميع في الباقي فان خرج المستوعب أو الثاني أخذه
فان كلا منهما يدعي كله وان خرج الثالث أخذ منه النصف وأقرع بين الثلاثة الباقيين في الباقي وهو السدس من خرج أخذه وان خرج الرابع أخذ الثلث وأقرع بين الثلاثة
الباقين في الثلث الباقي وتصح المسألة من ستة وثلثين فانا نطلب عددا لسدسه نصف وثلث ليمكن قسمته على اثنين وعلى ثلاثة فيضرب ستة في اثنين ثم اثني عشر في ثلاثة للمستوعب
على تقدير نكول الجميع عشرون اثني عشر بلا نزاع وثلثه نصف السدس الذي ينازع فيه وهو الثاني واثنان ثلث السدس المتنازع فيه بينهما وبين الثالث وثلثه ربع الثلث
الباقي وللثاني ثمانية وللثالث خمسة وللرابع ثلاثة والكل ظاهر ولو فإن كانت
في أيديهم ففي يد كل واحد الربع فإذا أقام كل بينة بدعواه فان قضي للداخل فلكل الربع لان له عليه بينة
ويدا وعلى للخارج يسقط بينة كل واتحد بالنظر إلى ما في يده ويسمع فيما يد غيره فيجمع بين كل ثلاثة منهم على ما في يد الرابع وينتزع لهم وطريق الانتزاع أن يقتضي فيه بالقرعة و
اليمين ومع الامتناع منها بالقيمة كما عرفت فيجمع بين المستوعب والثالث والرابع على ما في يد الثاني وهو ربع اثنين وسبعين لأنا نريد عددا فيكون لربعه ثلث وتسع ولتسع
ربعه نصف كما يظهر فيضرب مخرج الربع في تسعة يكون ستة وثلثين تسع ربعها واحد فيضربها في اثنين وذلك أي ربعها ثمانية عشر فالمستوعب يدعيها والثالث يدعي ثلثها
فإنه يدعي النصف ستة وثلثين وبيده ثمانية عشر أخرى على الثلاثة على كل ثلثها والرابع يدعي تسعها فإنه يدعي الثلث أربعة وعشرين وبيده ثمانية عشر فيدعي ستة على
358

الثلاثة على كل اثنين فيخلص للمستوعب عشرة بلا نزاع ويتقارع المستوعب والثالث في ستة فيحلف الخارج بالقرعة والآخران نكل أو يتقاسمان أن نكلا ويتقارع
المستوعب والرابع في اثنين ويحلف الخارج أو الأخر أو يقسم الاثنان بينهما ثم يجتمع دعوى الثلاثة على ما في يد الثالث فالمستوعب يدعيه والثاني يدعي خمسة اتساعه
فإنه يدعي الثلثين ثمانية وأربعون وبيده ثمانية عشر فيدعي على الثلاثة الباقين ثلثين على كل منهم عشرة وهي خمسة اتساع ثمانية عشر والرابع يدعي تسعة لما عرفت فيخلص
الثلث وهو ستة للمستوعب ويقارع الأخر على ما ادعياه فيحلف الخارج أو الأخر أو يقسم المتنازع فيه فعلى القسمة يقتسم المستوعب مع الثاني عشرة منها ومع الرابع اثنين ثم
يجتمع الثلاثة على ما في يد الرابع فالمستوعب مدعيه والثاني يدعي خمسة اتساعه والثالث يدعي ثلاثة يبقي تسعة اثنان يخلصان للمستوعب ويقارع الباقين على ما تقدم من الخمسة
اتساعه والثالث أو على الطريق المتقدم بأن يقارع الثاني ثم الثالث ويحلف الخارج أو الأخر فان امتنعوا من الايمان فالقسمة ثم يجتمع الثلاثة على ما في المستوعب فالثاني يدعي
خمسة اتساعه والثالث ثلثه والرابع تسعة وذلك ثمانية عشر فيخلص مما في يده فيكمل المستوعب النصف أربعة عشر مما في يد الثاني واثنا عشر مما في يد الثالث وعشرة مما في يد الرابع
وللثاني عشرون خمسة مما في يد الثالث وخمسة أخرى مما في يد الرابع وعشرة مما في يد المستوعب وللثالث اثني عشر مما ثلاثة في يد الثاني وثلاثة أخرى مما في يد الرابع وستة مما في يد المستوعب وللرابع أربعة
اثنان ما في يد المستوعب واثنان مما في يد الباقين هذا مع امتناع الخارج بالقرعة ويقارعه جميعا من اليمين والا فيزيد بالكل أو ينقص والكل ظاهر السادس لو انتهب الأبوان
والزوج التركة وادعي كل على صاحبه أخذ زيادة على حقه فأمرهم الحاكم بأن يرد الزوج نصف ما معه والام ثلث ما معها والأب سدس ما معه وقسم المردود بينهم بالسوية فوافق القسم
من المردود الأذى أصاب كلا والمختلف معه نصيبه وطريق معرفته قدر المال وقد المنهوب وقدر نصيب كل واحد بحسب ما يستحقه أن يفرض منتهب الزوج شيئا (ومنتهب الام دينارا صح) ومنتهب الأب
درهما إذ لا بد من كون منهوب الأب ومنهوبها من منهوب الزوج فان شيئا للزوج النصف وللأم الثلث والباقي للأب وهي أي الشئ والدينار مجموعها التركة كلها والمردود نصف
شئ وثلث دينار وسدس درهم فالراجع إلى الزوج بعد قسمة المردودات بالسوية سدس شئ وتسع دينار وثلث سدس درهم ويخلف معه نصف شئ فيكمل معه ثلثا شئ وتسع
دينار وثلث سدس درهم وهي يعدل نصف التركة لأنه فرضه وهو نصف شئ ونصف دينار ونصف درهم فإذا أسقط نصف الشئ من الثلثين وتسع دينار من نصفه وثلث
سدس درهم من نصفه تخلف سدس شئ يعدل الباقي من الدينار والدرهم وكل منهما ثمانية عشر جزء لان الدينار له تسع ولتسعة نصف وللدرهم ثلث سدس والباقي سبعة
اجزاء من ثمانية عشر جزء من دينار وثمانية اجزاء من ثمانية عشر جزء من درهم اثنان وهو ثمانية وأربعون ويكون دينارين وثلث دينار ومضروب ستة في ثمانية اجزاء من ثمانية عشر جزء من
درهم وهو ثمانية وأربعون يكون درهمين وثلثي درهم فالتركة هي هذه ودينار ودرهم والجميع ثلاثة دنانير وثلث دينار وثلاثة دراهم وثلثا درهم ومنهوب الزوج ديناران و
ثلث ودرهمان وثلثان ومنهوب الباقين معلوم والمردود دينار ونصف درهم ونصف فإذا قسمت بينهم بالسوية رجع إلى كل منهم نصف دينار ونصف درهم فيكمل الزوج دينار
وثلثان ودرهم وخمسة أسداس درهم وذلك نصف التركة وللأم دينار وسدس ونصف درهم وللأب درهم وثلث ونصف دينار فإذا أردت معرفة نسبة الدرهم من الدينار
لتعرف أن التركة كم درهما قلنا نصيب صاحب الثلث وهي الام كما عرفت دينار وسدس دينار ونصف درهم يعدل ثلث التركة وهو دينار وتسع ودرهم وتسعا درهم وبعد
اسقاط المتكرر وهو دينار وتسع ونصف درهم يبقي نصف تسع دينار جزء من ثمانية عشر جزء من دينار يعدل نصف درهم وذلك ثلاثة عشر جزء من ثمانية عشر جزء من
درهم فالدينار ثلاثة عشر درهما فالتركة سبعة وأربعون درهما نهب الأب منهما درهما والام ثلاثة عشر والزوج ثلاثة وثلثين فرد الزوج ستة عشر ونصفا والام أربعة و
ثلثا والأب سدسا والجمع أحد وعشرون اقتسموها بالسوية فكمل للزوج ثلاثة وعشرون ونصف وللأم خمسة عشر وثلثان وللأب الباقي وهو سبعة وخمسة أسداس
الفصل الثاني في العقود لو ادعي كل منهما الشراء من ذي اليد وايفاء الثمن ولا بينة رجع إليه فان كذبهما حلف لهما واندفعا عنه وان صدق أحدهما حلف الأخر وقضي بالعين للأول
وللثاني احلاف الأول أيضا لادعائه عليه أيضا وان عاد وأقر للثاني بعد أن حلف له ليسلم العين الأول وفي بعض النسخ الأول أغرم للثاني القيمة لاتلافه عليه الا أن يصدقه
الأول فيرجع بها عليه الا إذا تلف العين فله الرجوع على أيهما أراد ولو صدق كل واحد في النصف حكم لكل بالنصف وحلف لهما ولو قال لا اعلم لمن هي منكما تقارعا و
قضي لمن خرج بالقرعة بعد اليمين وكذا لو أقام كل منهما بينة على الشراء وتساويا عدالة وعددا وتاريخا أو أطلقتا أو أطلقت أحديهما حكم بها لمن يخرجه القرعة مع يمينه على
المشهور أولا معها على احتمال ولا يقبل قول البايع لأحدهما لاعترافه بأنه ليس له عليها يد ملك وقيام البينة بذلك ويحتمل القبول فيكون المقر له ذا اليد فيقدم بينه أو
بينة الأخر على الخلاف ويحتمل الاقتسام للتعارض والتساقط فيحلف الثالث لهما لو أكذبهما إلى اخر ما مر وعلى القرعة عليه إعادة الثمن على الأخر إذ قبض اليمين يمكن فلا تعارض
فيه غاية الأمر فساد أحد البيعين أو انتفاؤه ولو نكل الخارج بالقرعة احلف الأخر فان نكلا قسمت العين بينهما ورجع كل منهما بنصف الثمن لثبوت قبض الثالث بينتين
الا انا اعترفا أو اعترف أحدهما أو شهدت بنتاهما أو إحديهما بقبض المبيع فمن قبضه من بايعه باعترافه أو بشهادة بينة لم يكن له الرجوع عليه بشئ من الثمن لثبوت استحقاقه له
بالاقرار أو البينة غاية الأمر انه اغتصب منه نصف العين بعد ذلك ولكل منهم الفسخ للشركة بناء على أن التنزه عن اليمين عذر ويحتمل العدم لان لكل منهما احراز لكل يمينه
ثم الخيار في الفسخ أن يكون لهما إذا لم يدعيا قبض المبيع ولا شهدت به البينة والا فلا خيار فان فسخا فإن كانت
العين للثالث ويرجع كل منهما عليه بكمال الثمن ولو فسخ أحدهما فللآخر
أخذ الجميع لانتفاء معارضة ذي اليد بالبينة والاخر بالفسخ والأقرب لزوم ذلك له فليس له الفسخ لانتفاء المقتضي وهو التبعض بشركة الأخر ويحتمل العدم ضعيفا
استصحابا لما كان له من الخيار وعند (خ) إذا فسخ أحدهما بعد ما تسلم الأخر النصف لم يكن للاخر الجميع لان الحاكم قد قضي له بنصفها دون النصف الآخر فلا يعود اله ولو
ادعت البينتان تاريخين مختلفين حكم بها للسابق وبالثمن اللاحق وان أمكن أن يكون باعها من الأول ثم اشتراها ثم باعها من الثاني لحصول الجمع بين البينتين ببيعها من الثاني
وان لم يشترها لجواز بيع ملك الغير لكن إذا لم يجزه الفسخ واستقر عليه الثمن ولو فإن كانت
العين التي ادعيا شراها من فلان في يد أحدهما قضي بها له مع عدم البينة وعليه اليمين
للاخر ولو أقاما بينة حكم للخارج على رأي وللداخل على قول ولو انعكست المسألة بأن ادعي اثنان شراء ثالث من كل منهما ما بيده من العين فأنكر وأقاما بينة فان اعترف
بعد ذلك لأحدهما قضي له عليه بالثمن وكذا لو اعترف لهما بشرائه كلها من كل منهما قضي له بالثمنين ولو أنكر واختلف التاريخ أو كان كل من قولي البينتين مطلقا أو أحدهما
قضي بالثمنين أيضا لعدم التعارض لجواز أن يكون اشتراها من الأول ثم باعها ثم اشتراها من الثاني والفرق بين المسئلتين ان الشراء لا يجوز لملك نفسه والبيع يجوز لملك
غيره واحتمل على اطلاقها أو اطلاق إحديهما أن يكونا لو اتحد التاريخ لاحتمال الاتحاد وأصالة البراءة وظاهر الشيخ التردد ولو اتحد التاريخ تحقق التعارض لا؟؟ لملك اثنين
359

شيئا واحدا دفعة وامتناع ايقاع عقدين دفعة فيحكم بالقرعة ويقضي لمن خرج اسمه بعد اليمين فان نكل حلف الأخر فان امتنعا قسم الثمن بينهما أو يقسم الثمن بلا قرعة
أو يحكم بسقوط البينتين على ما مر من الخلاف ولو ادعي أحدهما شراء المبيع من زيد والاخر شراءه من عمرو
وانها أي العين ملكهما وهذا القيد لجواز أن يكون اشتراها
أحدهما للاخر وأن يكون باعها أحد البايعين وكالة عن الأخر أو فضوليا وادعي كل منهما اقباض الثمن البايع وكانت في يد البايعين أو أحدهما أو خامس وادعي كل منهما
اقباض الثمن البايع وكانت على وأقاما بينة متساوية عددا أو عدالة وتاريخا يتحقق التعارض فيقضي بالقرعة ويحكم للخارج مع اليمين فان نكل حلف الأخر فان نكلا
عن اليمين قسم المبيع بينهما وقد عرفت الوجوه الأخرى غير مرة وإذا قسمت العين بينهما رجع كل منهما على بايعه بنصف الثمن ان لم يدعيا قبض العين ولا شهدت به بينتاهما
ولها حينئذ الفسخ والرجوع بالثمنين لتبعض الصفقة ولو فسخ أحدهما لم يكن للاخر هنا أخذ الجميع لعدم رجوع النصف المفسوخ فيه إلى بايعه بل إلى بايع الأخر ولو كانت
العين في يدهما قسمت مع تعارض البينتين أو فقدان البينة مع التحالف ان وقع الاحلاف ورجع كل بنصف الثمن ولهما الفسخ بالشرط المذكور وكذا لو فإن كانت
في أيديهما في
المسألة المتقدمة ولو فإن كانت
في يد أحدهما قضي له بينة أو للخارج على الخلاف ورجع الأخر على بايعه بالثمن الا إذا اعترف أو شهدت بينة بقبضه العين وكذا لو فإن كانت
في يد
البايع المصدق المدعي الشراء فإن كان بيد أحدهما فمدعي الشراء منه ذو اليد فيقضي له ببينة أو للخارج وعلى الحلاف إن فإن كانت
بأيديهما وصدق كل منهما مشتريه فكلاهما ذو اليد فيقسم بينهما
عند التعارض ولو ادعي شراء عبد من صاحبه وادعي العبد العتق وكان في يد السيد أو ثالث أو لا يد عليه قدم قول السيد مع اليمين إذا لم يكن بينة فان كذبهما حلف لكل منهما و
كان العبد ملكا له وان كذب أحدهما وصدق الأخر حلف لمن كذبه كذا ففي التحرير وهو ظاهر الكتاب والحق ما في (ط) من أنه ان صدق المشتري لم يحلف للعبد لأنه لو أقر بعد ذلك
بالعتق لم يقبل لكونه اقرارا في حق الغير ولم يلزمه غرم وكذا ان صدق العبد لم يحلف للمشتري لأنه لو صدقه بعد ذلك فقد اعترف بالاتلاف قبل الاقباض وهو كالآفة السماوية
في انفساخ البيع به نعم ان ادعي عليه قبض الثمن حلف له ان أنكره وإن كان في يد المشتري قدم قوله مع اليمين ولو كان في يد البايع وكذبهما وأقاما بينة حكم للسابق ان أرخت
البينات تاريخين مختلفين فان اتفقنا في التاريخ أو الاطلاق أو أرخت إحديهما واطلقت الأخرى تعارضتا فالقرعة على المختار مع اليمين على من أخرجه فان نكل حلف الأخر
فان امتنعا انقسم العبد بين نفسه والمشتري وتحرر نصفه وكان الباقي لمدعيه بالشراء ويرجع على البايع بنصف الثمن ان لم يعترف ولم يشهد بينة باقباض العبد ولو فسخ
لتبعض الصفقة عتق كله لزوال المزاحم وشهادة البينة بعتق ماله مع السراية ان انعتق النصف وفيه وجه اخر ولو أجاز المشتري ولم يفسخ كان الأقرب تقويمه على بايعه إن كان
موسر الشهادة البينة بمباشرة عتقه لايق البينة شهدت باعتاقه كله لأنا نقول مقتضي تعارض البينتين ثبوت مباشرة عتق النصف خاصة ويحتمل العدم بناء على وقوع العتق
قهرا لان البينة انما شهدت بعتق الكل ولم يعمل بمقتضاها وانما حكم بعتق النصف حكما قهريا للتعارض وهو ضعيف أو لان الواقع ما عتق الكل أو البيع أو عدمهما وعلى كل
فلا معني للسراية ويندفع بابتناء الأحكام على الظواهر التي يقتضيها الشرع وهو هنا عتق النصف ولو كان العبد في يد المشتري فان قدمنا بينة الداخل حكم له والا حكم بالعتق
لان العبد خارج وإن كان في يد البايع فصدق المشتري فهل الحكم كما لو كان في يد المشتري لا لثبوت زوال يده عنه شرعا الا أن يتصادق هو والمشتري على نيابة عنه وفي (ط) عن
بعض العامة بناء على تقديم بينة الداخل تقديم بينة العبد لان يده على نفسه قال وهذا ليس بصحيح لأنه لا يكون يده على نفسه بدليل انها لو تنازعا عبدا لا يد لواحد منهما
عليه فاقر بنفسه لأحدهما لم يرجح بذلك قوله ولو فإن كانت
يده على نفسه لسمع هذا قال وقال بعضهم يكون يد الحر على نفسه وقال اخر؟؟ لا يكون يد العبد ولا يد الحر على نفسه لان اليد
انما تثبت على مال أو في ما معناه والحر ليس كذلك ولو اختلف التاجران في قدر الأجرة حكم لا سبق البينتين تاريخا لاستلزام ثبوت مقتضاها بطلان المتأخر فان اتفقتا أو أطلقتا
أو أطلقت أحديهما قيل في (ط) يقرع للتعارض لشهادتهما بعقدين متخالفين يكذب كل منهما الأخر الشهادة بعقدين على حبسين كدينار ودرهم فان استيجار عين بألف في
وقت يناقض استيجارها بألفين في غير ذلك الوقت كما أن استيجارها بدرهم في وقت ينافي استيجارها بثبوت في الوقت بعينه بخلاف ما إذا شهدت بينة بأن عليه ألفا وأخرى
بأن عليه الفين أو بينة بأنه أبرءه من الف وأخرى بأنه ابراه من الفين وقيل في (ئر) يحكم ببينة المؤجر المدعي للزيادة لان القول قول المستأجر إذا لم يكن بينة لأصل البراءة
من الزايد فالبينة بينة المؤجر وعلى هذا لو أقام المستأجر بينة خاصة لم يسمع وعلى الأول تسمع وان لم يكن بينة فعند ابن إدريس يحلف المستأجر وقال وهو خيرة إجارة
الكتاب والتحرير و (المخ) (ود) والتلخيص والتبصرة و (كره) ونسبه فيها إلى علمائنا وقال (خ) في (ط) بالتحالف وثبوت أجرة المثل ان مضت المدة أو لما مضي من المدة ان وقع في الأثناء و
ان وقع عقيب العقد انفسخ بحكم الحاكم ظاهرا وأخذ المؤجر عينه والمستأجر اجرته ان أداها وفي (ف) بالقرعة واليمين ولو ادعي استيجار دار شهرا بعشرة وادعي المؤجر انه اجره
بيتا منها ذلك الشهر بعشرة أو ادعي استيجارها شهرين بعشرة والمؤجر شهرا بها ولا بينة فقد اتفقا في صفة العقد لأنهما اختلفا في قدر المكتري أو زمان الأكثر فيتحالفان
على قول (خ) في (ط) وعلى المستأجرة أجرة المثل لما مضى وهو الذي قرية في إجارة الكتاب والتحرير أو نقول كما في (ف) بالقرعة لان كل منهما مدع لعقد مخالف لما يدعيه الأخر
ويحلف من أخرجته أو نقول على قول ابن إدريس القول قول المؤجر لان المستأجر يدعي إجارة في الزايد على البيت أو المدة والمؤجر ينكره فيقدم قوله ولو أقام أحدهما
بينة حكم بها الا على وجه الثالث إذا أقامها المؤجر ولو أقاما بينة تعارضتا على قول (خ) سواء فإن كانت
مطلقتين أو مؤرختين بتاريخ واحدا وإحديهما مطلقة والأخرى مؤرخة
لامتناع عقد واحد على البيت وحده والدار في زمن واحد وكذا على الدار شهر أو شهرين في زمن واحد فيقرع بينهما ويحكم بالقرعة مع اليمين فان نكلا فالظاهر أن البيت
لما اتفقا على اجارته فهو في اجارته إلى أن يمضي المدة ويقتسمان الباقي نصفين ويسقط من الأجرة بالنسبة وكذا مع الاختلاف في الزمان يقتسمان شهرا من الشهرين
فيكون الدار عند المستأجر شهرا ونصفا ويسقط من الأجرة ربعها وإن كان النزاع أو رفعه بعد مضى المدة ويصرف المستأجر في تمام الدار أو تمام شهرين ثبت للمالك في نصف
غير البيت أو نصف شهر أجرة المثل أو نقول لا تعارض بناء على قول ابن إدريس بل يحكم ببينة المكتري لأنها تشهد بزيادة ولو أرختا واختلفت التاريخ حكم للأقدم لأنه يبطل
المتأخر لكن إن كان الأقدم بينة البيت حكم بإجارة البيت بأجرته وهي هنا العشرة وبإجارة بقية الدار بالنسبة من
الأجرة عملا بالبينتين وحكما بالوقوع الإجارتين لكن
الثانية يبطل في البيت ويسقط بإزائه من الأجرة ويصح في الباقي بالباقي منها قال الشهيد ويحتمل الحكم بصحة الإجارتين مع عدم التعارض لان الاستيجار الثاني يبطل ملك
المستأجر فيما سبق وكذا إن كان الأقدم بينة الشهر حكم بإجازة الدار شهرا بالعشرة وشهرا بخمسة لبطلان الإجارة الثانية بالنسبة إلى شهر وسقط ما بإزائه من العشرة و
لو ادعي كل واحد على ثالث ألفا من ثمن دار في يده فلا تعارض أطلقتا أو أرختا ويثبت لكل واحد الف في ذمته الا أن يعيناهما أو بينتاهما وقتا يستحيل فيه تقدير عقد
360

من متعاقدين فيتحقق التعارض وفيه ما مر من الأقوال والمختار القرعة والحكم بها مع اليمين فان نكلا قسم الثمن بينهما ان اتحد الجنس والا كان لكل منهما نصف ما يدعيه من
الثمن وقد يحتمل ذلك مع الاطلاق وبناء على احتمال اتحاد التاريخ واعمل براءة المشتري من ثمنين ولو ادعي استيجار العين وادعي المالك الايداع فكل منهما يدعي عقدا
مخالفا لما يدعيه الأخر وان تضمن الأول تسلط ذي اليد على المنافع دون الثاني فإذا أقام كل منهما بينة تعارضت باقتسام المدة البيتان وحكم بالقرعة واليمين مع تساويهما
فيما عرفت ومع نكولهما يقتسمان المنافع باقتسام المدة أو العين في تمام المدة والأقوى ان القول قول المالك والبينة بينة الأخر للاتفاق على أن العين مع المنافع ملك له
فمن يدعي الاستيجار يدعي تمليكه المنافع وهو ينكره وقد روى عن أمير المؤمنين عليه السلام في الثوب يدعيه الرجل في يدي رجل فيقول الذي هو في يديه هو لك عندي رهن ويقول له
الأخر هو لي عندك وديعة قال القول قوله وعلى الذي هو في يديه البينة انه رهن ع نده ويحتمل العكس بناء بعيدا على أنه ذو يد واليد كما يرجح ملك العين ترجح ملك المنفعة
الفصل الثالث في الموت وما يتعلق به لو خلف المسلم ابنين فاتفقا على تقدم اسلام أحدهما على الموت وادعي الأخر مثله وانكر الأول ارخا الموت أو لاحلف المتفق عليه
لأنه المدعي عليه الشركة في الميراث ومعه أصل الاستصحاب انه لا يعلم تقدم اسلام أخيه لأنه يحلف على فعل الغير ولا حلف إذا اعترف الأخر بعدم علمه بحاله وكذا لو كان المملوكين
واتفقا على سبق حرية أحدهما واختلفا في الأخر ولو لم يكن قوله كانا مملوكين كان أشمل لكن لم يكن بد من التعرض لرق الأخر ولو اتفقا على أن أحدهما لم يزل مسلما أو حرا و
اختلفا في الأخر فالقول قول الأخر لأصل الاسلام والحرية والإرث ويحلف على أن الموت لم يسبق اسلامه أو حريته وكذا لو ادعي كل منهما ذلك وأنكر الأخر نعم إن فإن كانت
الدار دار
كفر وكان الاسلام المورث مسبوقا بكفره احتمل ترجيح الظاهر على الأصل فلا يرث المختلف فيه ما لم يعلم انتفاء المانع من ارثه بالبينة ولو ادعي المختلف فيه علم الأخر بحاله كان
له احلافه على نفيه ولو اتفقا على كفر كل منهما أو رقيته زمانا وادعي كل منهما سبق اسلامه أو حريته على الموت وانكر الأخر ولم يكن بينة ولا ادعي أحدهما العلم على الأخر أو
ادعاه فحلف على العدم لم يرث أحد منهما لأنه لا ارث ما لم يثبت انتفاء المانع ولا مجال هنا للحلف لان كلا منهما مدع لزوال المانع عن نفسه واما انكاره ففي الحقيقة انكار لعلمه
بزوال المانع عن الأخر ولا يفيد الحلف عليه بل خصمهما حقيقة هو الوارث المسلم فإن كان غير الامام حلف على عدم العلم بزوال المانع عنهما ولو اتفقا على أن أحدهما أسلم أو أعتق
في شعبان والاخر في رمضان ثم ادعي المتقدم سبق الموت على رمضان والاخر عنه قدم أصالة بقاء الحياة على أصل بقاء المانع أو من له ذلك الأصل على الأخر أو قدم هذا
الأصل إلى الذهن فعمل به وهو أولي أو لا مجال هنا لبقاء المانع واشتركا في التركة وكل من أقام منهما بينة على دعواه أثبتت ولو أقاما تعارضت البينتان للتناقض وربما يحتمل
ضعيفا تقديم مدعي التقديم لاشتمال دعواه على زيادة وتقديم مدعي المتأخر لجواز أن يكون قد أغمي عليه أولا فتوهم الموت نعم لو صرحت هذه البينة بالاغماء أولا فلا اشكال
في تقديمهما كما أنه لو صرحت الأخرى بأنه قد مات ولم يعلم بموته بعد الرمضان مثلا لم يكن اشكال ففي تقديمهما ولو ادعت الزوجة اصداق عين أو شرائها وادعي ابن الميت الإرث
فالقول قوله وعليه ان يحلف على نفي العلم ان ادعته عليه وعليها البينة فان أقاما بينة حكم لبينة المرأة قدمنا بينة الخارج أو الداخل لشهادتها بما يمكن خفاؤه
على الأخرى نعم ان أرخت الاصداق أو الشراء فشهدت الأخرى بتقديم الموت تعارضتا ولا فرق بين أن يكون العين في أيديهما أو في يد أحدهما أو أجنبي لاعترافهما (بكونها صح) للمورث
في الأصل والأصل بقاؤها على ملكه إلى الموت نعم إن فإن كانت
بيد المرأة في حياة الزوج إلى موته فالقول قولها مع اليمين ان لم يكن للابن بينة باعترافها له ولو قال لعبده ان
موت بوجه خاص هذا ان لم يتعارضا وان تعارضتا ففي (المخ) انه كذلك من حيث إن العبد خارج مدع وفي التحرير ان الوجه التعارض والحكم بالقرعة وهو الموافق للمبسوط و (ف)
ولو ادعيا عينا في يد غيره انها له ولأخيه الغائب إرثا عن أبيهما وأقام عليه بينة كاملة أي ذات معرفة متقاربة وخبرة باطنة وشهدت بنفي غيرهما أو بنفي العلم
بغيرهما مع علم الحاكم بكمالها سلم إليه النصف بلا اشكال وكان الباقي في يد من فإن كانت
الدار مثلا في يده حتى يعود الغائب وفاقا للمبسوط و (ئع) لأنها يد مسلم والأصل عدم التعدي
وعدم وجوب الانتزاع وقيل في (ف) ينتزع ويجعل في يد امين حتى يعود لان الحاكم ولي الغائب ولأنه بانكاره سقط عن الأمانة ولان الدعوى للميت والبينة له ولذا يقضي منها ديونه
وينفذ وصاياه وهو خيرة (المخ) ولا يلزم القابض للنصف إقامة ضمين لئلا يظهر وارث غيرهما لثبوت الانحصار بالبينة ولو لم يكن البينة كاملة وهي ذات المعرفة المتقاومة
والخبرة الباطنة وانما شهدت انها لا يعلم وارثا غيرهما وكذا إن فإن كانت
ذات معرفة وخبرة كاملتين لكن لم يشهد بالنقي ولا بنفي العلم أخر التسليم إلى الحاضر إلى أن يستظهر الحكم في البحث
عن نفي غيرهما بحيث لو كان لظهر وحينئذ يسلم إلى الحاضر نصيبه يعد تضمين استظهار دون التكفيل فإنه لا يكفي لامكان الاتلاف والاعسار وهذا مبني على جواز ضمان العين و
المجهول القدر واكتفي ابن حمزة بالكفيل ولو كان المدعي الحاضر فافرض لا ينقص وان وجد وارث لا نعلمه الان أعطي فرضه كاملا وإن كان ذا فرض ينقص بوجود وارث أعطي
مع اليقين بانتفاء الوارث نصيبه الاعلى تاما وعلى تقدير الثاني وهو انتفاء اليقين يعطيه العين وهو نصيبه ان لو كان وارث ينقص من فرضه فيعطي الزوج مثلا
الربع والزوجة ربع الثمن معجلا من غير تضمين وفي اعطاء ربع الثمن اشكال لامكان ارث أكثر من أربع زوجات بان كان طلق أربعا وتزوج اخر في المرض ولعله يندفع بالاعراض
عن الفروض النادرة والا لم يتعين الها شئ ء لعدم انحصار الزوجات الممكنة في عدد وبعد البحث واليأس من وجود وارث اخر تتم الحصة العليا مع التضمين ولو كان الوارث محجوبا عن
الإرث بالكلية بوارث اخر كالأخ أعطي مع البينة الكاملة الشاهدة به بعدم الحاجب أو العلم به ولو فإن كانت
غير كاملة أعطي بعد البحث والضمين ولم يعط قبل ذلك شيئا وحكم
الدين حكم العين في جميع ذلك الا في وجوب انتزاع حصة الغايب فقد يقال بالعدم والفرق بأن الأحوط هنا العدم لأنه لا يتلف ما لم ينتزع لتعلقه بالذمة وبأن العين
شئ واحد شهدت بها البينة والدين حقوق متفرقة بعدد مستحقيه ويفارقها؟ أيضا في أنه لا يكفي في العين تصديق صاحب اليد في الانحصار ويكفي في الدين فإذا صدقه أعطي
نصيبه كاملا من غير تحب أخذا باقراره ولو خلفت امرأة أخا وزوجا وادعي الأخ موت الزوجة بعد الولد ليرث من تركتها المشتملة على بعض تركة الولد فادعي الزوج
موتها قبله ليجوز تركتها ولم يتفقا على موت أحدهما قضي لذي البينة فان أقاما وتعارضتا فالحكم ما تقدم وان فقدتا وتحالفا لم ترث الام من الولد شيئا لان القول
في تركته قول الأب ولا العكس لان القول في تركتها قول الأخ لأصل عدم الانتقال ويحكم بتركة الولد للأب وتركة الام بين الزوج والأخ نصفين لا أرباعا لأنه لم يتعارض
في النصف عينان كما لم يتعارض في تركة الولد عينان فان الزوج يدعيه لتقدم موت الزوجة فإذا حلف الأخ تعين له وإذا ثبت عتق عبدين في المرض ببينتين كل واحد ثلث
مال المريض ولو يؤرخا فلم يعلم السابق أو أرختا فثبت عتقهما دفعة قيل في (ط) يقرع ويعتق عن يخرجه القرعة خاصة بتمامه ان اتفقا قيمة بعد اليمين ان ادعيا السبق فان نكل
361

حلف الأخر فان نكلا تحرر النصف من كل منهما ولو اختلف قيمتها أعتق المقروع بتمامه أن لم يزد على الثلث فإن كان أكثر من الثلث عتق منه ما يحتمله الثلث وإن كان
أقل كمل الثلث من الأخر والنسبة إلى القيل يشعر بالخلاف وهو متحقق عند العامة فلهم قول بأنه يعتق من كل منهما جزء مساو لما يعتق من الأخر ويكمل الثلث منهما فلو تساويا له
قيمة في الفرض عتق نصف كل منهما لتعلق العتق بكل منهما وانتفاء المرجح من سبق ونحوه والظاهر اتفاقنا (على القرعة صح) كما يظهر من (ف) و (ط) و (كره) قال الشهيد واحتمال اعمال البينتين فيقسم
كما في الاملاك باطن عندنا للنص على القرعة في العبد وإن كان كل واحد من العتقين في مجلس غير مجل الأخر اشتبه السابق أقرع بلا اشكال ولكن لو كان أحد العبدين سدس
المال مثلا ووقعت القرعة عليه عتق من الأخر نصفه أيضا إذا كان ثلثه ولو عرف السابق عتق قطعا وبطل الأخر كلا أو بعضا ولو شهد أجنبيان بوصية المعتق لأحدهما
بالعتق وهو ثلث وأقل وشهد وارثان بأنه رجع عنه إلى أخر وهو ثلث أيضا (أو أقل صح) ففي القبول مع عدالة الجميع نظر للتهمة اتفقت القيمتان أو اختلفتا زادت قيمة الأول على قيمة
الثاني أو نقصت لاحتمال تعلق الإرادة بالعين وقبله الشيخ إذا اتفقت القيمتان أو زادت قيمة الثاني وان نقصت قبله فيما بإزائها من الأول ورده في الباقي فإن كانت
الأول ثلثا والثاني سدسا فشهادتهما بالنسبة إلى الأول مقبولة في نصفه خاصة فيعتق نصفه واستدل بأن البينة عادلة لا يجر نفعا ولا يدفع ضررا لا عند زيادة قيمة الأول
فيتهم حينئذ بقدر الزيادة فترد بحسبها ويحتمل مع عدم القبول للتهمة أو الفسق عتق ثلثي الثاني أيضا ان وافق الأول في القيمة وكان كل منهما ثلث وانحصر الوارث في الشاهدين بالاقرار
كما في (ط) وغيره لان الاقرار لا ينحصر في لفظ وهما بشهادتهما اقرا على أنفسهما بخروج العبد الثاني عن ملكهما وزعما (بط) ما شهدت به البينة الأجنبية وان الأول كالتالف من
التركة ظلما فالتركة بزعمهما هو الباقي بعد خروج الأول وثلثها ثلثا الثاني وان لم ينحصر الوارث فيهما فثلثا نصيبهما منه وان تخالفت قيمة العبدين فبالحساب ويحتمل ان
لا يعتق من الثاني شئ لتنافي الوصيتين فإذا حكم بصحة الأولى شرعا بطلت الثانية ولو شهدت بينة انه أوصى لزيد بالثلث وأخرى انه أوصى لبكر بسدس وثالثة
بأنه رجع عن أحدهما ولم يعين احتمل بطلان الرجوع كما في (ط) لابهامه واحتمل صحته لتعين المشهود له وقدر المشهود له وانما عرض الابهام في الموصي له فيقرع لصحة إحدى الوصيتين
وبطلان الأخرى والاشتباه أو يقسم السدس فيهما لتساوي نسبتهما إليه وانحصار المستحق فيهما وما فرضه من الوصية بالسدس أولي مما فرضها غيره بالثلث لعدم
ظهور الفائدة فيه لأنه على تقديري القبول وعدمه لا يصح الوصيتان جميعا بل لا بد من القسمة أو القرعة ان اتفقتا أو اشتبهت السابقة وعبارة الكتاب يحتمل شهادة الثالثة
بأنه رجع عن أحدهما مبهمة فتبتني المسألة على أن الرجوع المبهم هل يصح وهو الموافق لظاهر التحرير ويمكن بناء المسألة الأولى عليه بناء على أن ابهام الشاهد بمنزلة ابهام
الموصى فان الثابت على التقديرين رجوع مبهم ولو شهد اثنان بالوصية بعين أو غيرهما لزيد وشهد من ورثته عدلان انه رجع عن ذلك وأوصى لخالد فالأقرب عدم القبول
لأنهما يجران نفعا حيث إنهما غريمان للمرجوع عنه لا سيما في العين خلافا للشيخ فقبله لعدم التهمة لخروج الموصى به عن التركة على كل تقدير ولو شهد اثنان بالوصية لزيد وشهد
بالرجوع لعمر وشاهد أجنبي حلف معه وثبت له الموصى به بلا خلاف بخلاف ما لو شهد اثنان لزيد بالثلث وواحد بالثلث لعمرو واتفقت الوصيتان أو اشتبهت السابقة ففي
(ط) يقرع عندنا لتساوي الشاهدين (والشاهد مع اليمين ثم ظاهره ان أخرجت القرعة من حلف مع الشاهد لم يكن عليه يمين أخرى وفي التحرير ترجيح ذي الشاهدين
صح) من غير قرعة لرجحانهما على الشاهد واليمين كما سيأتي وهو الموافق للشرائع والجامع
الفصل الرابع في النسب إذا تداعيا اثنان ولدا له
يحكم به لأحدهما الا بالبينة ولا يكفي تصديق الولد ولا اعتبار عندنا بالقيافة ولو وطأ معا امرأة في طهر واحد فان كانا زانيين لم يلحق الولد بهما بل إن كان لها زوج يحتمل وطؤه
الحق به فالولد للفراش وللعاهر الحجر والا كان ولد زنا ان لم يطأها اخر بشبهة وإن كان أحدهما زانيا والاخر زوجا (فالولد للزوج وإن كان وطؤهما مباحا بأن تشتبه عليهما أو على أحدهما أو كان الأخر زوجا صح) أو بحكمه أو يعقد عليها كل منهما عقدا فاسد مع جهلهما
بالفساد ثم يأتي بالولد ستة أشهر فصاعدا من وطيهما ولم يتجاوز أقصى مدة الحمل فحينئذ يقرع بينهما فمن أخرجته القرعة الحق به الا أن يعلم به أيهما أسبق وطاء فيحلق بالأخير للأصل
مع احتمال القرعة وقد تقدم مثله في النكاح سواء كانا مسلمين أو أحدهما أو كافرين وحرين كانا أو عبدين أو أحدهما بالاجماع خلافا فاللقظة (ط) ففيه ان المسلم والحر أولي وفي صحيح
الحلبي عن الصادق عليه السلام إذا وقع المسلم واليهودي والنصراني على المرأة في طهر واحد أقرع بينهم فكان الولد للذي يصيبه القرعة وقد مضى في اللقطة تردد في ذلك أو أبا
وابنه وإن كان الأب أكمل واستلزمت نبوة الابن ولايته وولاية الأب جميعا عليه واعتبر الشافعي ومالك واحمد القيافة فإن لم يكن قافه أو اشتبه عليهم يترك حتى يبلغ
فيلحق بمن ينتسب إليه وقال أبو حنيفة (ألحقته بهما ولا أريه القافه قال ولا الحقه بثلاثة والحقه أبو يوسف بثلاثة وقال المتأخرون من الحنفية يجوز الالحاق
بألف أب على قول أبي حنيفة صح) والحقه بأمين أيضا إذا تنازعتا واشتبه الامر ثم الحكم بالقرعة إذا حصل الاشتباه ولم يكن لأحدهما بينة أو فإن كانت
لهما وتعارضتا و
لو كان مع أحدهما خاصة بينة حكم بها ويلحق النسب بالفراش المنفرد بان ينفرد بوطيها ويكون هي زوجة أو ملك يمين له أو لمن حللها له وفي حكمه الانفراد بالوطي شبهة
والدعوى المنفردة بأن يدعي وحده مجهول النسب ولا ينازعه فيه أحد وبالفراش المشترك بأن يطأها اثنان فصاعدا في نكاح فاسدا وأحدهما في نكاح فاسد والاخر في صحيح أو بمجرد
شبهة بلا نكاح أو فإن كانت
أمة مشتركة بينهما أو باعها أحدهما من الأخر فوطئها قبل الاستبراء والدعوى المشتركة بأن يستلحق مجهول النسب اثنان فصاعدا مع امكان تولده
منهما ويقضي فيه أي الفراش المشترك أو الدعوى المشتركة بالبينة ومع عدمها أو التعارض بالقرعة عندنا خلافا لمن عرفته من العامة ولا فرق عندنا بين الرجل والمرأة فلو
استحلفت؟ امرأة مولودا فإن لم ينازعها غيره الحق بها وان تنازعت فيه امرأتان لحق بذات البينة أو من أخرجتها القرعة ولو وطئ الثاني بعد تخلل حيضة بينه وبين وطئ
الأول انقطع الامكان عن الأول لان الحيض علامة براءة الرحم في الشرع الا أن يكون الأول زوجا في نكاح صحيح ولكون الولد للفراش الا أن يعلم الانتفاء وتخلل الحيضة
لا تفيد العلم به هنا لقوة الفراش ولو كان زوجا في نكاح فاسد ولم يظهر فساده للزوجين بعد ففي انقطاعه امكانه نظر من تحقق الفراش ظاهرا وانتفائه حقيقة ومن
انفرد بدعوى مولود صغير في يده لحقه الا أن يضر بغيره كان يكون معتقا ولاؤه لمولاه فان نبوته له يقتضي تقدمه على المولي في الإرث فان بلغ وانتفى لم يقبل نفيه
الا ببينة استصحابا لما تثبت شرعا ما لم يطرء مزيل له شرعا وللعامة فيه خلاف وكذا لو أقر المجنون فأفاق وانكر وليس لاحد منها احلاف الأب لأنه لو جحد بعد الاقرار لم يسمع
ولو ادعي نسب بالغ عاقل فأنكر لم يلحقه الا بالبينة فان له حينئذ منازعا إذا قول خلافا للنهاية كما مرت إليه إشارة في الاقرار فان سكت لم يكن تصديقا لأنه اعلم ولو أدي
نسب مولود على فراش غيره بأن ادعي وطأ بالشبهة لم يقبل وان وافقه الزوجان بل لا بد من البينة على الوطي لحق الولد وادعائه خلاف الأصل والظاهر ولو تداعيا صبيا
وهو يد أحدهما لحق بصاحب اليد خاصة على اشكال ان لم يعلم أن اليد يد التقاط من الاشكال في أن اليد هل يرجح النسب كما يرجح الملك واما يد الالتقاط فلا يرجحه قطعا
كما مر في اللقطة نعم لو استلحقه صاحب اليد ملتقطا أو غيره وحكم له شرعا لم يحكم للاخر الا بينة ولو استلحق ولدا وقال إنه ولدي من زوجتي هذه فأنكرت زوجته ولادته
ففي لحوقه بها بمجرد اقرار الأب نظر من كونه اقرارا في حق الغير وهو الوجه وخيرة أبي على ومن أن الحاقه به يقتضي تصديقه ولا جهة لتصديق بعض من قوله وتكذيب بعض (ف)
362

وضعفه ظاهر ولو بلغ الصبي بعد أن تداعاه اثنان قبل القرعة فانتسب في أحدهما قبل كذا في (فع) وهو موافق القول الشافعية قالوا ولا ينتسب بمجرد التشهي بل عول فيه على ميل
الطبع الذي يجده الولد (إلى الوالد) والقريب إلى القريب بحكم الجبلة وفيه انه اقرار في حق الغير وهو المدعي الثاني ولملك نظفر بنص يدل على تصديقه قيام مقام البينة أو القرعة وفي (كره) وقول الشافعي انه
يحكم به أن يميل قلبه إليه ليس شئ لان الميل القلبي لا ينحصر في القرابة فان المحسن بميل إليه الطبع وان القلوب جبلت على حب من أحسن إليها وبغض من أشاء إليها وقد يميل إليه لإساءة
الأخر إليه وقد يميل إلى أحسنهما خلقا وأعظمهما قدرا أو جاها أو مالا فلا يبقي للميل اثر في الدلالة على النسب انتهي ولا ينتسب إلى أحد منهما أقرع ان لم ينكرهما معا فان أنكرهما
لم يفيد القرعة بل يلحق بمن ينتسب إليه إذا صدقة على ما اختاره وعلى ما ذكرناه يقرع الثلاثة إذا صدقه الثالث فان أخرجته لحق به والا وقف الامر مجهولا وان كذبه وقف مجهولا على
القولين وكذا ان أنكرهما ولم ينتسب إلى ثالث بعينه ولا يقبل رجوعه بعد الانتساب لأنه لا انكار بعد الاقرار ومخالفة لما ثبت شرعا ولا اعتبارا بانتساب الصغير عندنا
وإن كان مميزا كساير أقاريره خلافا للشافعية في وجه ونفقته قبل القرعة بل قبل الثبوت شرعا عليها ثم يرجع من لم يلحقه القرعة أو عجز عن الاثبات به ولا رجوع في وجه للشافعية
لاقراره على نفسه باستحقاقه النفقة ولو أقام كل من المدعيين بينة بالنسب وتعارضتا حكم بالقرعة عندنا للاشكال ولا عبرة باليد وللعامة قول بالرجوع إلى القسامة
واخر بالالحاق ولو أقام أحدهما بينة ان هذا ابنه وأخر بينة انها بنته فظهر خنثى فان حكم بالذكورية للبول أو غيره فهو لمدعي الابن وان حكم بالأنوثية فهو لمدعي
الأنثى لان كلا منهما لا يستحق الا ما ادعي به وان ظهر خنثى مشكلا أقرع
المقصد الثامن في بقايا مبحث الدعاوي وهي أربعة مباحث الأول فيما يتعلق بالدعاوي و
فيه مسائل الأولى من كان له حق عقوبة على غيره لم يكن له استيفائه بنفسه بل يجب رفعه إلى الحاكم فإنه الذي يقيم الحدود وفي القصاص خلاف يأتي والثانية ولو لم يجد للجاحد
حقه من المال مع عدم البينة أو ما يقوم مقامها وبالجملة لمن يجوز المقاصة من ماله بالعجز عن الاثبات شرعا الا من غير الجنس جازت المقاصة بعد التقويم بالقيمة العدل ويتخير بين
التملك بالقيمة والبيع بالجنس وتملكه وعند (خ) لابد من البيع قال ومن الذي يبيع قال بعضهم الحاكم لان له الولاية عليه وقال الآخرون يحضر عند الحاكم ومعه رجل واطأه على الاعتراف
بالدين والامتناع من أدائه والأقوى عندنا ان له البيع بنفسه انتهي فان أخذه وهو أكثر من حقه قيمة وكان له عليه مأة فأخذ سيفا يساوي مأتين فتلف في يده بلا تفريط لم يكن الزيادة
مضمونة عليه لأنه أخذ بحق ويحتمل الضمان لأنه أخذ بغير اذن المالك ولو نقب الجدار ليأخذه لم يكن عليه أرش النقب لاحتياجه إليه ولو فإن كانت
دراهمه صحاحا فوجد مكسرة فان رضا جاز
ولا يجوز أخذ الزايد في الوزن مع المساواة في القيمة فان العبرة بالجنس دون القيمة ولو كان بالعكس لم يجز أخذها مقاصة للزيادة على حقه؟؟ ولا بيعها بالمكسورة بزيادة في الوزن للربا بل يباع بالذهب
مثلا ثم يشتري به مكسرة ولو جحد من له عليه مثله جاز أن يجحد أيضا لافتقار استخلاص حقه إليه وان اختلف جنس الحقين ما لم يزد حق الجاحد فيقر غريمه بالباقي بعد اندراج حقه أو
قيمته وله أن يحلف خصوصا إذا كفت نية التملك وان اختلف الجنس ولم يلزم البيع بالجنس والمسألة الثالثة إذا أقام المدعي البينة لم يكن للغريم احلافه كما عرفت الا أنن يقدم
دعوى صحيحة كبيع أو ابراء أو علمه بفسق الشهود على اشكال في الأخير في الفساد وان الحق لا يبطل ببطلان البينة ومن انه ربما بطل به الحق بأن لم يكن له بينة أخرى وينكل عن اليمين المردودة
والرابعة لو أقر لي ففي السماع نظر لان الاقرار ليس عين الحق (ولا بينة الا طاهرا والأقرب سماعة لأنه ان لم يكن عين الحق صح) فإنه ينفع فيه شرعا والخامسة كأنه لا خلاف في أنه ليس له الاحلاف على فسق الشاهد أو القاضي أي ليس له أحلافها
على نفي الفسق لما فيه من الفساد الظاهر وان نفعه تكذيبهم أي القاضي والشهود أنفسهم والسادسة لو ادعي ابراء المدعي احلف ان لم يكن له بينة قبل الاستيفاء لتوقفه على
ثبوت الحق مستمر أو لم يثبت ولو ادعي ابراء موكله استوفي ان عجز عن اثباته لثبوت الحق عليه ودعواه دعوى على الغائب وقد عجز عن اثباتها عليه ثم نازع الموكل إذا حضر ولا يسمع قوله
أبرءني عن الدعوى إذ لا معني للابراء عن الدعوى فإنها حق متجدد كل حين نولا معني للابراء عما لا يثبت والسابعة في اشتراط تقييد دعوى العقد بالصحة نظر من ظهوره في الصحيح
وكونه الأصل وقطع به في التحرير ولذا يحمل عليه الاقرار ومن العموم والثامنة ولو ادعي الصبي المميز الحرية لم يسمع عندنا ولم يحتج مدعي رقيته إلى بينة إذا لم يعارضه اخر وللشافعية
قول بالسماع فان بلغ وادعاها سمعت بيمينه ولا تأثير لليد عليه يد الالتقاط فإن كانت
أو غيره حتى لا يسمع دعواه الا بينته للزوم الدور إذ لا عبرة باليد الا على المال ولا مال
الا مع الرقية ولا لزوم ابطال دعوى السابقة على البلوغ وان حكم بثبوت الرقية له شرعا فانا انما حكما بها لعدم
التنازع فإذا ظهر ببلوغه كشف عن عدم الثبوت والأصل
الحرية فيحكم بها حتى يثبت خلافها بالبينة وفرق بالتذكرة بين يدي الملتقط وغيره فلم يسمع دعواه بلا بينة إذا كان ثبت عليه يد غير الملتقط قال لأنا قد حكما برقه في حال الصغر
فلا يرفع ذلك الحكم الا بحجة لكن له تحليف المدعي والتاسعة لا يجوز شراء العبد البالغ من بايعه مع سكوته من غير احتياج إلى الاقرار بالرق عملا بظاهر اليد خلافا لاحد وجهي
الشافعية ولو ادعي الاعتاق لم يقبل الا بالتصديق أو البينة أو اليمين المردودة بخلاف ادعاء الحرية في الأصل فإنه يقبل مع اليمين وعلى البايع البينة الا مع اشتهار حاله بالرقية
كتكرر بيعه في الأسواق والعاشرة يصح دعوى الدين المؤجل قبل الحلول ليثبت في الحال ويستوفي إذا حل فان الدعوى وثبوتها لا يستلزم الاستيفاء في الحال وللعامة قول
بالعدم واخر بالسماع إن فإن كانت
له بينة وعدمه ان لم يكن وكذا يسمع دعوى الرقيق بالاستيلاد والتدبير وان تأخر ترتب العتق عليهما كالدين المؤجل ومن لم يسمعها فيه من
العامة لم يسمعها فيهما والحادية عشرة لو امره يبيع ثبوت قيمته خمسة بعشرة فله أن يقول في الدعوى لي عليه ثوب إن كان تلف فعليه خمسة وإن كان باع فعشرة وإن كان باقيا فرده
بعينه ويقبل منه هذا التردد للحاجة فإنه انما يعلم أن له عليه أحد الثلاثة وللعامة وجه بأنه لا بد من الجزم فيفرد كل من الثلاثة بدعوى فإذا ادعي أحدها وحلف الغريم ادعي
ثانيها ثم ثالثها
البحث الثاني ففيما يتعلق بالجواب وفيه مسائل الأولى لو قال لي من دعواك مخرج أو قال لفلان على أكثر مما لك استهزاء فليس باقرار وكذا كل لفظ انضمت إليه
قرينة الاستهزاء أو الانكار أو التعجب والثانية لو قال المدعي لي عليك عشرة فقال لا يلزمني العشرة لم يكفه الحلف عليه مطلقا بل يحلف ليس عليه عشرة ولا شئ منه فان اقتص
على نفي العشرة كان ناكلا عن اليمين فيما دون العشرة فيحلف المدعي اليمين المردودة على عشرة الا شئ ويستحقها الا إذا أضاف المدعي إلى عقد مثل ان قال بعته بخمسين فحلف
المنكر انه اشتري لا بخمسين أو لم يشتر بخمسين فلا يمكنه أي المدعي أن يحلف على ما دون الخمسين لمناقضة الدعوى والفرق الدعوى هنا يتعلق بالعقد وهو أمر واحد و
هناك يتعلق بكل جزء من اجزاء العشرة والثالثة لو قال مزقت ثوبي فلي عليك أرشه كفاه نفي الأرش ولا يجب التعرض لنفي التمزيق لان الأرش هو المدعي ويجوز أن يكون قد
مزقة ولا يلزمه أرش فلو أقربه أشكل عليه الامر وكذا لو ادعي عليه ملكا أو دينا كفاه في الجواب لا يلزمني التسليم وليس عليه أن يقول لم أستدن أوليس ملكا لك لجواز أن يكون
الملك في يده (خاصة) بإجارة أو رهن ويخاف لو أقر من المطالبة بالبينة ويتعذر أو يتعسر فان أقام المالك البينة بالملك لزمه التسليم إلى أن يثبت الإجارة أو الرهن فإن لم يكن بينة بالملك
وأراد المدعي عليه بتقريره بما عليه فحلته عليه أن يقول في الجواب ان ادعيت ملكا مطلقا لم يتعلق به حق لي فلا يلزمني التسليم أو كذبت وان ادعيت مرهونا عندي فاعترف بالدين حتى
363

أجيبت؟ لعله يضطر إلى الاقرار بالدين ولا يكفي هذا القول منه في الجواب بل إذا لم ينجع في المدعي وأصر على الاجمال في دعوى الملك أجبر على التصريح بالاقرار وينكر ملكه
فيقول ليس هذا ملكا لك وذلك أن قدم هو الدعوى عليه بالدين وانكر دينه وليس من الكذب في شئ إذا قصد بذلك انه ليس ملكا له مطلقا لتعلق حقه بل إذا كفى نية التملك
في المقاصة نواه ثم أنكر كما لو ظفر بغير جنس حقه من مال من جحده فأراد المقاصة به والرابعة لو ادعي عليه عينا فقال ليس لي أو هو لمن لا اسميه طولا بالتعيين فدان عين والا لم
ينصرف الخصومة عنه بل أجبر على الجواب إما بالاعتراف للمدعي أو تعيين من لم يعينه قبل أو بالادعاء لنفسه وقيل لا مجال له لأنه اعترف أولا انها ليست له وهو الوجه ويظهر
التردد في (ط) ويحتمل أن ينقطع الخصومة عنه وأخذه الحاكم إلى أن يقوم حجة لمالك لأنه صار مجهول المالك لاقرار ذي اليد انه ليس له وعجز المدعي عن الاثبات وامكان أن
لا يعرف ذو اليد عين المالك فلا وجه لإجباره على التعيين أو الاعتراف به للمدعي ولا يحتمل تسليمه إلى المدعي لدلالة اليد ظاهرا على نفي ملكه ومجرد الدعوى لا يوجبه وان
قال ذو الند؟ هو لفلان وهو حاضر فصدقه انصرفت الحكومة عنه ولكن المدعي احلاف المقر على العلم لفائدة الغرم لو نكل أو اعترف له ثانيا ونفاه (خ) لعدم الفائدة وبالجملة
ففيه قولان مبنيان على أنه لو اعترف ثانيا لغير من اعترف أولا فهل يغرم للثاني فمن غرمه حلفه على نفي العلم وغرمه على النكول ومن لا فلا ولو كذبه المقر له انتزعه الحاكم
إلى أن يظهر مستحقه كما في (ط) لان المقر لا يدعيه والمقر له لا يقبله ولا بينة للمدعي ويحتمل هنا دفعه إلى المدعي بلا بينة ولا يمين لعدم المنازع له فيه وثالث الأقوال عند العامة
أن يقال للمقر انك نفيت أن يكون لك وقد رده المقر له فاما أن تقر له لمعروف لينصرف الخصومة إليه أو يدعيه لنفسك والا جعلناك ناكلا وحلف المدعي واستحق وضعفه
ظاهر واحتمل في التحرير الترك في يد المقر إلى قيام حجة لأنه أقر للثالث وبطل اقراره فكأنه لم يقر وان رجع المقر له عن انكاره وصدق المقر له عن انكاره وصدق المقر في كونه له ففي التذكرة ان له الأخذ
عملا باقرار المقر السالم عن انكاره لزوال حكمه بالتصديق الطاري فتعارضا وبقي الاقرار سالما عن المعارض وتردد في التحرير وان رجع ذو اليد فقال غلطت بل هو لي
ففي الكتابين عدم القبول بناء على انتزاع الحاكم لخروجه عن يده وأخذه باقراره الأول ولو أضاف إلى غايب معروف فان رأي الحاكم انتزعه عن يده وحفظه للمقر له وان رأي ابقاء
في يده وعليها انصرفت الحكومة عنه في العين ولكن للمدعي احلافه على العلم بناء على الغريم فان امتنع حلف المدعي انه ليس للمقر له ان لم يكن بينة وهل إذا حلف ينتزع له الشئ
أو يغرم له المقر مثله أو قيمته الأقرب الثاني بناء على التغريم لان اقراره لغيره بمنزلة الاتلاف ولانصراف الحكومة عنه والحكم بأن الغائب هو المالك ظاهرا فلا ينتزع ملكه
بنكول غيره أو باليمين التي ردها غيره ويحتمل الأول بناء على أن المدعي لا يوجه الدعوى إلى الغائب ليفتقر إلى بينة وقد نكل ذو اليد عن اليمين على عدم علمه بأنه للمدعي وعلى
هذا لا ينصرف عنه الحكومة في العين وان أبي عنه ظاهر العبارة وعلى الأول ان رجع الغائب كان هو صاحب اليد رجع قبل الانتزاع أو بعده فيستأنف الخصومة معه ان صدق
المقر ولو كان للمدعي بينة فهو أي القضاء له بالعين قضاء على الغائب يحتاج إلى يمين انه لم ينتقل عنه إليه بوجه ثم إذا حضر الغائب كان على حجية يخرج الشهود واثبات الانتقال
ونحو ذلك خلافا للشيخ فلم؟؟؟ إلى يمين تمسكا بأن الخصومة مع حاضر ولو كان لصاحب اليد بينة على أنه للغائب سمعت أن أثبت وكالة نفسه عنه أو ولاية عليه إن كان
صبيا أو مجنونا وقدمت على بينة المدعي أن تعارضتا أن قلنا بتقديم بينة ذي اليد والا فبالعكس ولو لم يكن وليا ولم يدع وكالة فالأقرب السماع ما لم يقم المدعي
بينة وان لم يكن مالكا ولا وليا ولا وكيلا ولا يسمع البينة الا من المالك أو وكيله أو وليه لدفع اليمين عنه إذا ادعي عليه العلم لا للقضاء بالعين أو للترك في يده
خلافا لمن لم يحلفه فإذا حضر الغائب اقتصر إلى بينة أخرى فإذا قام المدعي بينة قدمت بناء على تقديم بينة الخارج ولو ادعي ذي اليد رهنا لما في يده أو إجارة وأقام بينة يشهد
بذلك سمعت إما لتصرف اليمين عن نفسه كما كنا فسمعها لذلك وان لم يدع لنفسه علقه واما لأنها شهدت بقوله وان تضمنت الشهادة بالعين لغيره وللعامة قول
بعدم السماع لان حق ذي اليد انما تثبت لو ثبت الملك للغائب ولا يثبت بهذه البينة فان سمعنا بينة لصرف اليمين قدمت عليها بينة المدعي في الحال أي قبل حضور
الغائب ووجهه ظاهر فإنها بينة بالملك أقامها المالك لا يعارضها الا بينة بالملك وأخر بقيمتها المالك أو وليه أو وكيله وان سمعنا بينة لعلقة الإجارة والرهن ففي
تقدم بينته أو بينته المدعي اشكال من الاشكال في تقديم بينة الخارج أو الداخل وأيضا من خروج المدعي وشهادة بينته بالملك دون بينته بالملك دون بينة ذي اليد وهو الوجه وخيرة
التحرير ومن شهادة بينة ذي اليد بالسبب من الرهن والإجارة وتقدم الشهادة بالسبب ولو صدق ذو اليد المدعي فحضر الغائب وأقام البينة بالملك انتزعت العين ممن في يده ولا
غرم على المصدق لان الحيلولة بالبينة فان أقر للغائب بعد ذلك لم يغرم للمدعي لان رجوعها إلى الا غائب كان بالبينة والمسألة الخامسة إذا خرج المبيع مستحقا للغير فله الرجوع
على البايع بالثمن ما لم يدعه لنفسه ولا اعترف به للبايع فان صرح في نزاع المدعي بأنه كان ملكا للبايع ففي الرجوع عليه بالثمن اشكال من أنه إذا اعتر ف بأنه ملكه اعترف بأن
انتزاع العين وقع ظلما ومن أن الظاهر من هذا الكلام في أثناء الخصومة انه كان في الظاهر ملكه فيسمع منه قوله انما قلت ذلك على رسم الخصومة وان أقربه ذلك إلى الشراء من البايع
وخيرة التحرير الأول قال إما لو قال إنه ملكي ثم قال استدت؟ ذلك إلى الشراء من البايع فالأقرب هنا الرجوع قلت لشدة ظهور هذا المعني عند ظهور الانتقال بالشراء قال
ولو ضم ادعاء الملكية للبايع فكالأول والسادسة لو اخذ جارية بحجة فأحبلها ثم اكذب نفسه اخذ باقراريه فالولد حر والجارية أم ولد اخذ بكلامه الأول وعليه قيمتها
للمقر له ومهرها أخذا باقراره الأخير ولا يدفع الجارية إلى المقر له للحكم بكونها أم ولد ويحتمل أن يحكم بالجارية للمقر له ولو صدقته في تكذيبه نفسه أخذ عليه باقرارها ولان الحق
لا يعدوها والمولي وقد اعترفا بالبطلان والسابعة لو ادعي قصاصا على العبد لم يقبل اقرار العبد ما دام بعد الحق المولي الا أن يصدقه السيد لان الحق لا بعددهما نعم لو أعتق
فالأقرب الحكم عليه بما أقربه أولا لزوال المانع من أخذه باقراره ويحتمل العدم لأنه لم يسمع أولا لصدوره عمن ليس اهلاله (كالصبي لتعلقه بعين العبد الذي هو ملك لغيره فبطل فلا يعود وفيه منع البطلان والصدور صح) ولذا إذا صدقه المولي اقتص منه وانما لم يؤثر لمانع وقد
زال ولو صدق السيد خاصة لم يثبت القصاص على العبد بل كان المستحق انتزاعه كلا أو بعضا وبالجملة يقدر الجناية من يد السيد أو مطالبة المولي بالأرش ان لم يفارق العبد
اخذا باقراره وكذا البحث لو ادعي عليه أرشا فلو صدقاه أو صدقة السيد كان له انتزاع ما بقدر الجناية الا أن يفديه السيد ولا عبرة بتصديق العبد وحده ولو أنكر العبد
فيهما أي القصاص والأرش فهل عليه اليمين الأقرب ذلك على انتقال الأرش من الرقبة إلى الذمة والمطالبة له بما في الذمة مع الاقرار لو أعتق فيحلف لنفيها وعلى عدم
المطالبة لا يمين الا في القصاص وكذا البحث لو ادعي عليه دينا فان أنكره فالأقرب اليمين بناء على المطالبة
البحث الثالث فيما يتعلق بتعارض البينات أو يناسبه ويمكن تعميم التعلق به
انما يتحقق التعارض في الشهادة مع تحقق التضاد مثل أن يشهد اثنان يعين انه لزيد الان ويشهد اثنان أنه بعينه الان لعمرو أو يشهد أنه باع عينا لزيد أي منه غدوه وأخر ان
انه باعها في ذلك الوقت لعمرو ومهما أمكن التوفيق؟ بين البينة؟؟؟؟ عن تكذيب العلول وان تحقق التعارض في عين فان فإن كانت
العين في أيديهما قسمت بينهما نصفين
364

كما مر فيقضي لكل منهما بما في يد صاحبه ان قدمنا بيت الخارج وبما في يده ان قدمنا بينة الداخل وإن فإن كانت
في يد أحدهما قضي للخارج على رأي ان شهدتا بالملك المطلب؟
تساويا عددا وعدالة أم لا وفاقا للنهاية و (يب) والاستبصار و (ئر) و (ئع) و (فع) والغنية والاصباح وفي للاجماع كما فيه وما روى عن أمير المؤمنين عليه السلام انه قضي في البينتين يختلفان
في الشئ الواحد يدعيه الرجلان انه يقرع بينهما فيه إذا عدلت بينة كل واحد منهما وليس في أيديهما فاما إن كان في أيديهما فهو فيما بينهما نصفان وإن كان في يدي أحدهما
فان البينة فيه على المدعي واليمين على المدعي عليه وللاتفاق على أن البينة على المدعي وتواتر النص به دون المنكر والخارج هو المدعي بجميع التفاسير والداخل منكر فان ظاهر اليد الملك
والأصل ثبوت اليد بحق وذو اليد لا يترك إذا سكت وخلافا للمبسوط والوسيلة لتأيد البينة باليد ولما سيأتي من أدلة التقديم مع شهادتهما بالسبب وهل يستحلف
مع ذلك قال (خ) لأبناء على استعمال بينة وسيأتي الكلام فيه خلافا للصدوقين والمفيد لحكمهم بأن ترجح بينة الخارج بعد التساوي عدالة وفراد المفيد أو عدد الخبر أبي
بصير سئل الصادق عليه السلام في عن رجل يأتي القوم فيدعي دارا في أيديهم ويقيم الذي في يده الدار انه ورثها عن أبيه لا أدري كيف كان أمرها فقال أكثرهم بينة
يستحلف ويدفع إليه قال الصدوق لو قال الذي في يده الدار انها لي وهي ملكي وأقام على ذلك بينة وأقام المدعي على دعواه بينة كان الحق أن يحكم بها للمدعي لان الله عزو
جل انما أوجب البينة على المدعي ولم يوجبها على المدعي عليه ولكن هذا المدعي عليه ذكر انه ورثها عن أبيه ولا يدري كيف امرها فلهذا أوجب الحكم باستحلاف أكثرهم بينة ودفع الدار
إليه انتهي خلافا لأبي على فرجح ذا اليد مع تساويهما وحكم باختلافهما قال فان حلفا جميعا أو أبيا أو حلف الذي هي في يده كان محكوما للذي هي في يده (بها وان حلف الذي ليست في يده وان الذي هي في يده صح) أن يحلف حكم بها للحالف
وقال ولو اختلف اعداد الشهود وكان الذي هي في يده أكثر شهودا كان أولي باليمين ان بذلها فان حلف حكم له بها ولو كان الأكثر شهود الذي ليست في يده فحلف وأبي الذي
في يده أن يحلف أخرجت فمنن فإن كانت
في يده وسلمت إلى الحالف مع شهوده الأكثرين من شهود من فإن كانت
في يده انتهي ولعله جمع بين النصوص تقديم ذي اليد وما اطلق من النصوص بتقديم
الأرجح من البينتين ولو شهدتا بالسبب فكذلك على رأي اخر موافق للسرائر و (ئع) و (فع) وبيوع الخلاف واطلاق الغنية (والاصباح لذلك وخصوص صحيح منصور
قال الصادق عليه السلام رجل في يده شاء فجاء رجل اخر فادعاها وأقام البينة صح) العدول انها ولدت عنده ولم يبع ولم يهب وجاء الذي في يده
بالبينة مثلهم عددا وانها ولدت عنده لم يبع ولم يهب فقال عليه السلام حقها للمدعي ولا اقبل من الذي في يده بينة لان الله تعالى أمران يطلب البينة من المدعي فإن كان له بينة
أمران يطلب البينة من المدعي فإن كان له؟ والا فيمين الذي هو في يده هكذا أمر الله تعالى ووصف الرأي بالآخر لان الشيخ مع تقديمه الخارج مع الاطلاق في النهاية وكتابي
الحديث قدم الداخل هنا الا انه في النهاية اطلق تقديم الداخل إذا شهدت بينة بالسبب وفي الآخرين نص على تقديمه إذا شهدتا به ومستنده مع التأيد باليد وذكر السبب
ما في خبر إسحاق بن عمار عن الصادق عليه السلام انه قيل له فان فإن كانت
في يد واحد منهما وأقاما جميعا البينة فقال اقضي بها للحالف الذي في يده ولفظ السؤال وان عم
الاطلاق والتسبيب الا أن أول الخبر في رجلين اختصما في دابة وأقام كل منهما بينة انها نتجت عنده فربما يقال باختصاص هذا السؤال أيضا باشتمال البينتين على ذكر السبب و
قول الصادق عليه السلام في خبر غياث بن إبراهيم ان أمير المؤمنين عليه السلام اختصم إليه رجلان في دابة وكلاهما أقام البينة انه أنتجها فقضي بها للذي هي في يده ولا
حجة فيه لجواز أن يكون التقديم لعدم سماع البينة لفقد شرط وذكر في (ط) أولا ان مذهبنا الذي يدل عليه اخبارنا ما ذكرناه في (يه) وهو الحكم لليد سواء أطلقت البينتان
أو شهدتا بالسبب ثم قال فإذا ثبت أن بينة الداخل يسمع في الجملة فالكلام فيه كيف يسمع إما بينة الخارج فإذا شهدت بالملك المطلق سمعت وان شهدت بالملك المضاف إلى
سببه أولي أن يقبل واما بينة الداخل فان فإن كانت
بالملك مضافا إلى سببه قبلناها وإن فإن كانت
بالملك المطلق قال قوم لا يسمعها وقال آخرون مسموعة والأول مذهبنا لأنه يجوز
أن يكون شهدت بالملك لأجل اليد واليد قد زالت بينة المدعي وفي (ف) إذا دعي ملكا مطلقا ويد أحدهما على العين فإن كانت
بينة الأولى وكذلك ان أضافا إلى سبب وان ادعي صاحب
اليد بالملك مطلقا والخارج إضافة إلى سببه فإن كانت
بينة الخارج أولي وبه قال الشافعي وقال أصحاب الشافعي إذا تنازعا عينا يد أحدهما عليها وأقام كل واحد منهما بينة سمعنا
بينة كل واحد منهما وقضينا الصاحب اليد سواء تنازعا ملكا مطلقا أو ما يتكرر فالمطلق كل ملك إذا لم يذكر أحدهما سببه وما يتكرر كآنية الفضة والذهب والصفر والحديد
يقول كل واحد منهما صيغ في ملكي وهذا يمكن أن يصاغ في ملك كل واحد منهما وكذلك ما يمكن نسجه مرتين كالصوف والخز وما لا يتكرر سببه ثوب قطن وابريشم فإنه لا يمكن أن
ينسج دفعتين وكذلك النساج لا يمكن أن يتولد الدابة مرتين وكل واحد منهما يقول ملكي نتج في ملكي وبه قال شريح والنخعي والحكم ومالك والشافعي وهل يحلف مع البينة على
قولين وقال أبو حنيفة وأصحابه إن كان المدعي ملكا مطلقا أو ما يتكرر سببه لم يسمع بينة المدعي عليه وهو صاحب اليد وإن كان ملكا لا يتكرر سببه سمعنا بينة الداخل
وهو الذي يقتضيه مذهبنا وقد ذكرناه في (يه) و (ط) الكتابين في الاخبار وقال أحمد بن حنبل لا اسمع بينة صاحب اليد بحال في أي مكان وروى ذلك أصحابنا أيضا
ثم قال دليلنا اجماع الفرقة وأخبارهم الخبر والمشهور عن النبي صلى الله عليه وآله أنه قال البينة على المدعي عليه انتهي وقد علم منه ان مراده في ساير كتبه بالسبب ما لا يتكرر وان شهدت البينة
للخارج بالسبب وللمتشبث بالمطلق قدم الخارج قطعا لان المسبب أقوى من المطلق وسئل الصادق عليه السلام أبو بصير إن كان الذي ادعي الدار قال إن أبي هذا الذي هو فيها أخذها
بغير ثمن ولم يقم الذي هو فيها بينة الا أنه ورثها عن أبيه فقال عليه السلام إذا كان أمرها هكذا فهي للذي ادعاها وأقام البينة عليها ولم هو قريب من الاختلاف بالاطلاق
والتسبب ولو انعكس الامر قدم ذو اليد سواء تكرر السبب أي كان مما من شأنه المتكرر كالبيع والصياغة أولا كالنتاج وفاقا للمحق و (خ) في ظاهر غير (ف) وظاهر في موضع منه لقوله
إذا شهدت البينة للداخل مضافا قبلناها بلا خلاف بيننا وبين الشافعي ويدل عليه قوة الشهادة المشتملة على السبب ولان في ترجيحها نوعا من التوفيق فان المطلقة ربما
استندت إلى اليد ولا في خبر عبد الله بن سنان من أن أمير المؤمنين عليه السلام كان إذا اختصم الخصمان في جارية فزعم أحدهما انه اشتراها وزعم الأخر انه أنتجها فان كانا إذا
أقاما البينة جميعا قضي بها للذي أنتجت عنده لما فيه من ترجيح السبب القوي على غيره وإن كان السبب مما يدل على الانتقال عليه من الأخر كالشراء منه فالترجيح (ظ) ونبه بقوله كالبيع
على خلاف النهاية و (يب) والاستبصار إذ مثل السبب في الأول بالبيع والهبة والمعارضة وفي الآخرين بالشراء والنتاج وقد عرفت انه في (ف) فسر كلامه في الكتب الثلاثة بما لا يتكرر
والظاهر أن الشيخ أخطأ دفيه في نسبته ما نسبه إلى كتبه كما أخطاء في (ط) في النسبة إلى النهاية أو المراد سماع البينة بينة الخارج خاصة وقيل في (ئر) يقدم الخارج أيضا لعموم البينة
على المدعي واليمين على المدعي عليه ولو فإن كانت
العين في يد ثالث قضي بأكثرهما عدالة فان تساوتا فأكثرهما عددا فان تساويا أقرع فمن خرج اسمه احلف وقضي له فان نكل حلف
الأخر وقضي له وان نكلا قسمت بينهما بالسوية وقيل في ظاهر يقضي بالقرعة ان شهدتا بالملك المطلق ويقسم ان شهدتا بالمقيد ولو قيدت إحديهما قضي بها وقد مضى
جميع ذلك ولو أقر الثالث بالعين لأحدهما فالوجه انه كاليد تقدم على قيام البينتين أو تأخر لقيام المعني القائم في اليد بها وجرم؟ به في المقصد السابع ويحتمل العدم بعد إقامة
365

البينتين اكشفهما عن أن يد المقر مستحقة للإزالة فاقراره كاقرار الأجنبي وعلى الأول يترجح البينة فيه أي له أو في هذا الموضع والترجيح أما لمن صدقه أو للاخر بناء على
ترجيح الداخل أو الخارج والقسمة عند التعارض انما تجري فيما يمكن فرضها فيه وهو كل ما يمكن فيه الشركة كالأموال وان امتنعت قسمتها فعلا كالجوهرة والعبد إماما
لا يمكن الشركة فيه فلا كما لو تداعيا الزوجية أو النسب فإنه يحكم فيه بالقرعة قطعا كما نص عليه في مرسل داود بن أبي يزيد العطار عن الصادق عليه السلام في رجل كانت
له امرأة فجاء رجل بشهود فشهدوا أن هذا المرأة امرأة فلان وجاء آخرون فشهدوا انها امرأة فلان فاعتدل الشهود وعدلوا قال يقرع بين الشهود فمن خرج سهمه فهو
الحق وهو أولي بها وإذا تكاذبت البينتان صريحا بحيث لا يمكن التوفيق بينهما ولو بتأويل بعيد مثل أن يشهد أحديهما على القتل في وقت ويشهد الأخرى بالحياة في
ذلك الوقت أو يشهد أحدهما بأن هذه المرأة ولدت هذا الولد والأخرى بأنه ولدته الأخرى فالأقرب التساقط دون الاستعمال لأنه خلاف الواقع يقينا للعلم بكذب
إحديهما فيجب اسقاطها ولا يتم الا باسقاطها خلافا لظاهر الشيخ بناء على استجماعهما شرائط البينة الشرعية المحكوم بقبولها ويتفرع عليها الاحلاف وعدمه ولو لم يكن
بينة والعين في أيديهما تحالفا وقضي بها لها كما عرفت ويحلف كل واحد على نفي ما يدعيه صاحبه ولا يلزمه التعرض للاثبات وإذا حلف الأول على النفي فنكل الثاني رد عليه اليمين
فيحلف ثانيا على الاثبات ليسلم له العين وان نكل الأول وهو الذي بدى به القاضي حكما أو بالقرعة على احتمالين وقد عرفت فيما مضى أن الوجه تقديم خصم من بدى بالدعوى
وان اتفقا فمن على يسار صاحبه اجتمع على الثاني من أول الأمر يمينان يمين النفي للنصف الذي في يده أي لأجله اقتصر على نفيه في اليمين أو حلف على نفي الكل وكذلك يمين الاثبات
للنصف الذي في يد شريكه وإذا لم يأت بواحدة منهما فيكفيه يمين واحدة يجمع بين النفي والاثبات فيحلف أن جميع العين له ليس للاخر فيها حق أو يقول والله ان النصف
الذي يدعيه ليس له فيه حق والنصف الآخر لي ويتحقق التعارض بين الشاهدين والشاهد والمرأتين لان كلا منهما
بينة شرعية ولا يتحقق بين شاهدين وشاهد و
يمين ولا بين شاهد وامرأتين وشاهد ويمين وفاقا للشيخ والمحقق بل يحكم بالشاهدين أو الشاهد والمرأتين دون الشاهد واليمين لأنه ليس من البينة في شئ وان أعطي
حكمها فلا يسلمه نصوص تعارض البينات وربما قيل في فضل الرجوع عن الشهادة من المبسوط بالتعارض للتساوي في ثبوت الحق بها ونسبه إلى مذهبنا وعليه يقرع بينهما
وهل على الخارج يمين أخرى وجهان تقدما
البحث الرابع في أسباب الترجيح لحجة على أخرى وهي ثلاثة الأول قوة الحجة كالشاهدين أو الشاهد والمرأتين على الشاهد
واليمين لما عرفت الان ولو اقترنت اليد بالحجة الضعيفة والخارج بالقوية فعلي تقديم بينة الخارج لا شبهة في تقديمها وعلى تقديم اليد احتمل هنا تقديمها والتعادل فان
قوة اليد قاومت ضعف الحجة فيحتمل أن يكون القوة بحيث يقوي على ترجيح الحجة على حجة الخارج وأن لا يكون الا بحيث يعدل بين الحجتين ولو كان شهود أحدهما أعدل أو أكثر
فهي أرجح مع الخروج عن أيديهما أو مطلقا الثاني اليد على قول فيقدم بينة الداخل على بينة الخارج على رأي تقدم والأقوى العكس (لما مر صح) الا أن يقيمها الداخل بعد بينة الخارج و
قبضه العين على اشكال من انقلاب الداخل خارجا والعكس (بإقامة الخارج البينة بالحكم فيها له صح) وهو اختيار الشيخ ولكن بناء على تقديم بينة الداخل لانكشاف بينة الذي اليد ومن اتحاد الدعوى فلا يخلف الحال
بتأخير إقامة البينة وتقديمها واليد الطارية لإقامة البينة لا دلالة لها على شئ وهو الأقوى فلو ادعي عينا في يد غيره فأقام البينة فاخذها منه ثم أقام الذي فإن كانت
في يده
بينة انها له نقض الحكم وأعيدت إليه على اشكال والأقوى العدم نعم لو رافع إلى حاكم لا يعلم بالحال فلا اشكال في الإعادة إليه ولو أراد ذو اليد إقامة البينة قبل ادعاء
من ينازعه للتسجيل فالأقرب الجواز لأنه غرض مقصود فربما احتاج إلى الاثبات ولا يمكنه ويحتمل العدم لثبوت الملك له بدونها بمجرد اليد والتصرف وانتفاء المنازع
فلا فائدة للبينة فإنها لا يحصل الحاصل وفيه انه ليس من تحصيل الحاصل في شئ وانما هو تأكيد للعامة وفي التحرر لا اعرف لأصحابنا نصا في ذلك ومع أكثر الجمهور منه إذ
لا بينة وحكم الا على خصم وطريقه أن ينصب لنفسه خصما ثم استقرب السماع ولو أقام البينة بعد الدعوى ممن لا بينة له لاسقاط اليمين جاز كما تسمع بينة المودع وان قدر على
اليمين وقد مر عدم الاسقاط ويقوي الاسقاط على القول بتقديم بينة الداخل فإنها إذا سمعت من بينة الخارج فبدونها أولي والعدم على الأخر فان تقديم بينة الخارج مبني على أن
البينة ليست من شأن الداخل ولو أقام بعد إزالة يده بينة الخارج وادعي ملكا سابقا على الإزالة ففي التقديم بسبب يده التي سبق القضاء بإزالتها على تقديم الداخل اشكال
من سبق يده وانه الداخل أو البينة بشهد له بالملك المستند إلى ذلك الزمان ومن كون تلك اليد وقد اتصل القضاء بزوالها إما لو أقام البينة نقد القضاء للخارج قبل إزالة
اليد فهي بينة الداخل وإذا قدمنا بينة الداخل فالأقرب انه يحتاج إلى اليمين لعموم اليمين على المدعي عليه ولما مر من خبري اسحق وأبي بصير في تقديم بنية الداخل ولان
البينتين سقطتا بالتعارض فكأنه لا بينة خلافا للشيخ بناء على أن البينتين يستعملان ويرجح أحديهما باليد فكما لا يحلف الخارج لا يحلف الداخل وبالجملة فالمسألة كما في
(ط) متبينة على الاستعمال والتساقط وإذا قامت البينة على الداخل أو أقر فادعي الشرا من المدعي أو ثبت الدين عليه بينة أو اقرار فادعي الابراء فان فإن كانت
البينة
بدعواه حاضرة سمعت قبل إزالة اليد وتوفية الدين وإن كان غائبة طولب في الوقت بالتسليم لثبوت الاستحقاق شرعا من غير ظهور معارض وليس له المطالبة تكفيل
الأصل ثم إذا قام الا بينة أسترد ويحتمل العدم والتأجيل ثلاثة كما هو مدعي حكم جرح الشهود ولو طلب الاحلاف انه لم يبعه منه أو لم يبرءه قدم على الاستيفاء لكونه كحضور
البينة ولو اعترف لغيره يملك لم يسمع بعده دعواه لاخذه باقراره حتى يدعي تلقى الملك من المقر له إما بواسطة أو غيرها لا من غيره ولو لم يعترف ولكن أخذ منه لغيره بحجة ففي
احتياجه بعده بالدعوى إلى ذكر التلقي منه اشكال لما تقدم في الاشكال فيما تقدم من دعوى الداخل أو اقامته البينة بعد إزالة يده فيحتاج إليه على عدم السماع بل هو عين
ما تقدم وفي التحرير احتمل أن لا يسمع حتى يذكر في الدعوى تلقى الملك لان البينة في حقه كالاقرار والسماع لان المقر مؤاخذ باقرار نفسه في الاستقبال والا لم يكن
للأقارير فائدة إما حكم البينة فلا يلزم بكل حال وإن فإن كانت
الحجة هي اليمين المردودة أبنيت المسألة على كونها كالاقرار أو البينة والأجنبي إذا لم يعترف بالعين لمن في يده
لا يحتاج في دعواه إلى ذكر التلقي قطعا وإن كان ذو اليد أقام بينة لاسقاط اليمين أو للتسجيل فان البينة ليست حجة عليه فإنه مدعي وكذا الأجنبي عن المتداعيين ولا أحدهما
ذو اليد وان أقام الأخر البينة فان بينة حجة على ذي اليد لا عليه فله دعوى الملك مطلقا ولو ادعي عليه قرضا أو ثمنا فجحد الاستحقاق كان له أن يدعي الايفاء ويقيم عليه
البينة لعدم المنافاة إما لو جحدهما لم يسمع دعواه به أي الايفاء أي لم يقبل بينته به مع الاضرار على جحودهما سواء أطلقت البينة بان فإن كانت
الدعوى ألفا فشهدت بقضاء
الف أم قيدت بالمدعي فإنه على الثاني مكذب لبينته ويصرف البينة على الأول إلى غير المدعي الثالث اشتمال إحدى البينتين على زيادة فان الزيادة يكون بحجة من غير معارض
كزيادة التاريخ فإذا شهدت بينة على أنه ملكه منذ سنة أي من ابتداء السنة إلى الان والأخرى انه ملكه منذ سنتين كذلك حكم الأقدم لان بينته أثبت الملك له في وقت لم
366

يعارضه فيه البينة الأخرى وهو السنة الأولى فيثبت له الملك فيه من غير معارض وهذا له المطالبة بالنماء في ذلك الزمان كل من يصرف فيه وتعارضتا في
الملك في الحال أي فيما بعد السنة الأولى إلى الان فسقطتا وبقي ملك السابق بلا معارض يجب استدامته وأن لا يثبت لغيره ملك الا من جهته بذلك أفتى (خ) والمحقق و
ابنا إدريس وحمزة ويحتمل التساوي لان المتأخرة لو شهدت انه اشتراه من الأول لقدمت على الأخرى قطعا مع قيام ما ذكر فيه وانما قدمت لأنها لما صرحت بالشراء علم أنها
اطلعت على ما لم يطلع عليه الأخرى فإنها وان شهدت بأنه ملكه من ابتداء سنتين إلى الان لكن غايته انه علم أنه ملكه ولم يعلم بمزيله في المدة وإذا أطلقت المتأخرة فلا أقل
من التساوي ان لم نقل بالرجحان أيضا لأنها يدعي أيضا الاطلاع على ما لم يطلع عليه الأخرى فإنه ما لم يظهر لها ما يرجح الملك أو يعينه منذ سنة فكيف يشهد به وغاية
الأخرى انه لم يظهر له ذلك والاثبات مقدم الا ان هذه البينة لما لم يتعرض لسبب الملك أمكن اسناد شهادتها إلى اليد وهي يحتمل للملك وغيره ويمكن أن يكون
الأخرى أيضا تعلم اليد وانها لغير الملك فلذا حكمنا بالتساوي وما قالوه من ثبوت الملك في الماضي وهو هنا السنة الأولى ببينة الأقدم من غير معارضة البينة
الأولى فمدفوع بأنه انما يثبت تبعا لثبوته في الحال فان النزاع في الملك في الحال ولهذا لو انفرد أحد المتداعيين بادعاء الملك في الماضي خاصة مع ادعائه خصمه الملك
في الحال لم يسمع دعواه ولا بينة لعدم تعارض الدعويين فالمقصود بالاثبات انما هو الملك في الحال وإذا لم يثبت لتعارض البينتين فيه فلا عبرة بثبوته في الماضي ثم الاستدلال
بتقديم المتأخرة إذا شهدت بالسبب يدل على عدم الاشكال فيه ولعله كذلك وفي التحرير فالأقدم أولي على اشكال وإن فإن كانت
المتأخرة قد شهدت بالسبب أيضا وهو يدل على الاشكال
فيه ووجهه انه انما يقدم على المطلقة في المدة المشتركة فيبقي ما قبلها بلا معارض وضعفه ظاهر فإنها لذكرها السبب كما تعارض الأخرى في المدة المشتركة يعارضها فيما
قبلها وتسقطها هذا هو الكلام في اختلاف تاريخي البينتين في الأقدم والأقدمية وكذا البحث لو اختلفا بالحادث والقديم وان شهدت إحديهما بالملك في الحال والأخرى
بالتقديم مستمر إلى الحال ولو أطلقت إحديهما فقال تشهد بأنه ملكه وأرخت الأخرى فقالت نشهد بأنه ملكه منذ سنة تساويا لاحتمال الاطلاق هذا التاريخ و
غيره زايدا وناقصا فلا زيادة في إحديهما على الأخرى الا بالتعرض للتاريخ وهو مما لا يؤكد الملك لتسيب الترجيح ولو أسندت إحديهما الملك إلى سبب كنتاج أو شراء أو زراعة
قدمت بينته لاحتمال استناد الأخرى إلى اليد وهو أعم أو الاستفادة وقد يكذب وقد مر ما يؤيده من خبر أبي بصير عن الصادق عليه السلام ولو شهدت لذي اليد
بالقدم تعارض رجحان التقدم ان قلنا به وكون الأخر خارجا فيحتمل التساوي ولا اشتمال كل على مرجح وتقديم الخارج لعموم دليله وهو الأقوى والعكس كما في (ط) و (ف)
ونفي فيه الخلاف لاجتماع مرجحين فيه ولعموم دليله ويضعف بأن دليله أن تم تنزلت بينة الخارج ولا عبرة بمنزلة العدم ببينة الداخل إذا لم يكن للخارج بينة وبأنه
على القول بترجيح بينة الخارج لا عبرة ببينة الداخل أصلا لأنها ليست من شأنها وإذا لم يعتبر لم يكن لترجيحها بالقدمة وغيرها معني ولو انعكس الامر فكذلك على القول
برجحان بينة الداخل ويقوي تقديم الخارج كما في (ط) لان بيته في الزمان المختص بها غير معارض وإذا انفرد الخارج بالبينة فلا اشكال في تقديم قوله وقدم الداخل
في (ف) وادعي عليه الاجماع ودلالة الاخبار وقال في (ط) ومن قال اليد أولي قال لان البينة بقديم الملك لم يسقط بها اليد كرجل ادعي دارا في يد رجل وأقام البينة
بأنها فإن كانت
له أمس لم يزل اليد بها كذلك هيهنا انتهي وأبو حنيفة مع تقديمه بينة الخارج قدم الداخل هنا لتوهمه أن بينته أفادت ما لم يفده اليد الأخرى هذا الذي ذكر من الترجيح
بالقدم إذا تواردت الشهادات ان على واحد إما لو شهدت إحديهما بأنه له منذ ستة والاخر بأنها في يد المتشبث منذ سنتين قدمت شهادة الملك على شهادة
اليد وان تقدمت لأنها اعلم فاشتملت الأولى على زيادة لم يشتمل عليه والشهادة بسبب من شراء أو نتاج أو غيرهما بل بالملك أولى من الشهادة بالتصرف لأنه أعم فاشتملت
الأولى على زيادة ولو شهدت البينة بأن الملك له بالأمس ولم يتعرض للحال لم يسمع لان النزاع فيها الا أن يقول وهو ملكه في الحال أو لا يعلم له مزيلا لأنه لا يدخل به
المدعي في المشهود به إما في العبارة الأولى فظاهر واما في الثانية فلان المراد بها (ما يراد بالأولى فان المراد بها صح) ان ظاهر الحال بقاء الملك على ما كان وفي الثانية نظر وللشيخ في كل من الخلاف والمبسوط قولان إذا لم يقيده
بإحدى العبارتين ودليل الخلاف انه إذا ثبت الملك استصحب إلى أن يظهر المزيل واستوجهه في التحرير وهو جيد إذا لم يعارضه يد ولو قالت البينة بعد الشهادة بالملك
أمس لا يدري أزال أم لا لم يقبل دنه؟ عبادة المترددين بخلاف لا نعلم له مزيلا ولو قال اعتقد انه ملكه الان بمجرد الاستصحاب ففي قبوله اشكال من أنه تصريح بمستند
الشهادة بالملك في الحال إذ لا طريق إلى العلم فكما يسمع مع الاهمال يسمع مع التصريح وهو خيرة التحرير ومن انه ربما انضم إلى الاستصحاب أمور أخر يقوي بقاء الملك حتى
يكاد يحصل العلم به وهو الأقوى هذا إذا شهد بالملك في الزمان المتقدم إما لو شهد بأنه أقر له بالأمس ثبت الاقرار واستصحب موجبه إلى أن يظهر المزيل وان لم
يتعرض الشاهد للملك الحالي كما إذا سمعنا نحن منه الاقرار حكمنا للملك بالمقر له إلى ظهور المزيل والفرق بين ثبوت الملك بالاقرار وثبوته بالبينة واضح ولذا لو قال المدعي
عليه كان ملكك بالأمس انتزع من يده وكذا إذا كان أقر بالأمس انه ملكه ثم رأيناه اليوم بيده وينازعه فيه المقر له فان المرء مأخوذ باقراره لأنه مخبر عن تحقيق فإنه يخبر
عن حال نفسه فيستصحب ما أقربه بخلاف الشاهد بملكه أمس فإنه ربما يخبر عن تخمين مستند إلى يد أو استفاضة وقد يسوي ببين الاقرار أمس والشهادة بملك أمس فلا ينتزع
من يده بشئ منهما وكذا يسمع من الشاهد لو قال هو ملكه بالأمس اشتراه من المدعي عليه بالأمس أو أقر له المدعي عليه بالأمس لأنه حينئذ أسند الشهادة إلى تحقيق ولو قال كان
ملكه أمس اشتراه من فلان غير ذي اليد لم يسمع ما لم يضم إليه انه ملكه في الحال فان شراءه من فلان لا يكون حجة على ذي اليد فربما كان وكالة عنه بخلاف ما لو قال اشتراه
من ذي اليد ولو شهد انه كان في يد المدعي بالأمس قبل وجعل المدعي صاحب يد واستصحب حكمها إلى ظهور المزيل وفاقا لاحد قولي (خ) في (ف) و (ط) لاستناد الشهادة بها إلى
التحقيق وإذا ثبتت سابقا استصحب وقيل في (ط) و (ف) أيضا وفاقا لأبي على لا يقبل لان ظاهر اليد الان الملك فلا يدفع بالمحتمل وهو اليد السابقة لاحتمالها الملك وغيره
كاليد الثانية ولا مرجح لمزال هذه الا سيما وهي قطعية محسوسة بخلاف السابقة ويحتمله لفظ المحتمل نعم لو شهدت بينة المدعي ان صاحب اليد غصبه أو استأجره منه حكم له لأنها
شهدت بالملك للأول وسبب يد الثاني وكشفت من أن يده ليست للملك فلا تعارض ملك الأول ولو قال غصبني إياها وقال أخر بل أقر لي بها وأقاما بينة قضي للمغصوب
لشهادة بينة بالملك له وسبب يد ذي اليد وظهر بها ان الاقرار كان بعين مغصوبة ولم يضمن المقر للمقر له شيئا لان الحيلولة لم يحصل باقراره لاخر بل بالبينة وهو يزعم أنها
وقعت ظلما والبينة المطلقة لا يوجب زوال الملك عما وجده قبل تمام البينة لجواز حدوث الزوال بعد وجوده وانما يكشف عن زوال الملك عن الشهود به قبل الشهادة بأقل
زمان فلو شهدت على دابة فنتاجها قبل الإقامة المدعي عليه وكذا الثمرة الظاهرة على الشجر للمدعي عليه إذا شهدت على الشجرة ومع هذا الأصل المتلقي بالقبول فالمشهور
367

ان المشتري إذا أخذ منه ما اشتراه بحجة مطلقة رجع على البايع بالثمن وكذا لو اخذ المشتري من المتهب من المشتري أو من المشتري رجع الأول أيضا على البايع بالثمن وهو أبعد
وقضية هذا الحكم المشهور ان الحجة يحمل مطلقة إذا لم يدع على المشتري إزالة ملكه منه بل انما ادعي على ما بيده انه ملكه على سبق الملك على الشراء فيطالب لذلك البايع بالثمن
وهو خلاف ما تقدم من الأصل ومن العجب أن يترك في يده أي المشتري نتاج حصل قبل قيام البينة وبعد الشراء بناء على الأصل المتقدم المبني على ملكه الأصل حتى النتاج ثم
هو يرجع على البايع بالثمن بناء على بطلان البيع من أصله والتنافي بينهما واضح ولو قيل لا يرجع على البايع الا إذا ادعي خصمه ملكا سابقا على الشراء كان وجها موافقا
للأصل المتقدم وربما يمكن تنزيل الاطلاق المشهور عليه ولو ادعي ملكا مطلقا فشهد الشاهد به وبالسبب لم يضر فإنه لم يذكر منافيا للشهادة بل مقويا ولكن لو أراد
المدعي الترجيح بالسبب وجب إعادة البينة بعد إعادة الدعوى لسبب إذ لا عبرة بالشهادة المتبرع بها ولو ذكر المدعي سببا وذكر الشاهد سببا اخر سوى ما ذكره المدعي
تناقضت الشهادة والدعوى فلا تسمع على أصل الملك لتكذيبه البينة ولظهور أن الشاهد أخطاء في مستند علمه بالملك باعتراف المدعي فلا عبرة بشهادته في الملك و
قرب السماع في التحرير لان التكذيب فمي السبب وكذبه لا ينافي صدق المسبب واستناد العلم بالملك إلى ما ذكره من السبب ممنوع ولو ادعي ما يبطل به العقد وانكر الأخر
قدم قول مدعي الصحة اجماعا تقديم للظاهر على الأصل خلافا للشافعي في أحد قوليه فان أقاما ببينة ففي تقديم وانكر الأخر قدم قول مدعي الصحة اجماعا تقديما
للظاهر على الأصل خلافا للشافعي في أحد قوليه فان أقاما بينة ففي بينة مدعي البطلان نظر من الاختلاف في تفسير المدعي انه الذي يدعي خلاف الأصل أو خلاف
الظاهر ومن الاختلاف في تقديم بينة الداخل أو الخارج ولو ادعي وكيله اجر بدون أجرة المثل فالإجارة باطلة ووجه إليه الدعوى وادعي الوكيل الإجارة بأجرة المثل فهي
صحيحة وأقاما كل منهما بينة ففي تقديم بينة أحدهما أي أي منهما نظر من تقديم بينة مدعي الصحة أو البطلان وأيضا من ادعاء الوكيل انتقال المنفعة والمالك ينكره ومن أن
القول قول الوكيل مع اليمين فالبينة بينة المالك وادعاء المالك زيادة ينكرها الوكيل وكذا إذا وجه الدعوى إلى المستأجر فادعي الاستيجار بأجرة المثل وأقاما بينة
كان في التقليم النظر في تقديم بينة مدعي الصحة أو البطلان ولو ادعي ملكية الدابة منذ مدة فدلت سنها على أقل من ذلك قطعا ان ادعي انه ملكها في تلك المدة أو على أكثر
منها ان ادعي انها نتجت عنده سقطت البينة لظهور كذبها ولو ادعي عينا في يد زيد وأقام بينة انه اشتراها من عمرو فان شهدت البينة بالملكية مع ذلك للبايع أو للمشتري
أو بالتسليم ان قضي بسبق اليد أي ان سمعنا الشهادة بأنه كان في يده بالأمس مثلا قضي للمدعي وان شهدت بالشراء خاصة لم يحكم له وفاقا للمبسوط والشرائع لأنه أي
الشراء قد يفعل فيما ليس بملك البايع ولا للمشتري فلا يدفع اليد المعلومة بالمظنون من الملك وقيل في (ف) يقضي له لأن الشراء دلالة على التصرف السابق الدال على الملكية
كما أن اليد السابقة دالة عليها إذ كان الظاهر من اليد كونها أصالة لا نيابة ولا عدوانا فكذا البيع والشراء وكذا لو ادعي وقفا من زيد وهي في يد عمرو أو غير ذلك من
أسباب التمليك لا يسمع فيها الشهادة ما لم يتضمن الشهادة بالملك أو اليد ان قضينا بها ولا يكفي الشهادة بالعقود المملكة ولو ادعي الخارج أن العين التي في يد المتشبث
ملكه منذ سنة فادعي المتشبث انه اشتراها منه منذ سنتين وأقاما بينة قدمت بينة الداخل على اشكال كما في (ط) في تقديم الأقدم تاريخا مع أن الشراء منه لا
يحتمل النيابة عنه والاشتمال على السبب وخصوصا هذا لسبب الناقل لملك من المدعي عليه ومن أن الشراء كما عرفت ليس صريحا في الملك وأيضا فإنه ليس كالملك مما يستمر زمانا
فالشهادة به كالشهادة بالملك أمس من غير شهادة بالاستمرار وفي (ف) انه لا خلاف في زوال يد البايع ثم المشتري ان شهدت بينته بأنه اشتراها من الأول وهي ملكه
أو كان متصرفا فيها تصرف الملاك حكم بها للمشتري بلا خلاف وان شهدت بالشراء فقط ولم يشهد بملك ولا يد فقال الشافعي حكمنا بها للمشتري واليه اذهب وقال أبو
حنيفة أقرها في يد المدعي ولا اقضي بها للمشتري لان البينة إذا لم يشهد بغير البيع المطلق لم يدل على أنه باع ملكه ولأنها فإن كانت
في يديه حنى باع لأنه قد يبيع ملكه (وغير ملكه صح) ثم استدل
على مختاره بأن بينة البايع أسقطت يد المشتري وأثبت الملك البايع سنة ولم ينف أن يكون قبل السنة ملكا له أيضا فإذا قامت البينة انه باعها قبل ذلك فالظاهر
أنها فإن كانت
ملكه حتى البيع أيضا في المسألة كما لو شهدت بينة بملك هذا لها مطلقا وأخرى بان الأخر اشتراها منه مطلقا فكما يقتضي بها حينئذ للمشتري بلا خلاف فكذا هنا ولو
اتفق تاريخ البينتين بالملك الا أن بينة الداخل تشهد بسبب دون الأخر قدمت أيضا وقد مر الخلاف فيه ولو ادعي أحدهما أي المتداعيين سواء كان أحدهما زائدا
أو لأنه اشتراها من الأخر وأقام به بينة قضي له بها وان لم يشهد بأنها ملكه أو بأن الأخر باعها منه وهي ملكه أو سلمة إياها لأنه إذا باعها لم يخل منه إما انه باعها
وهي ملكه أوت مأذون في بيعها أولا فعلى الأولين انتقل الملك إلى المشهود له وعلى الثاني لم يكن له المنازعة في الملك فيبقي المشتري بلا منازع ويشكل إذا كان البايع زائدا
عليها لجواز أن يكون يده عليها نيابة عن مالكها والبيع فضوليا فالوجه ما في (ط) من أنه لا يمكن إزالة يده عنها بمجرد الشهادة بالبيع وإذا كان في يده صغيرة فادعي رقيتها
حكم له بذلك إذا خلا (عن المعارض صح) وكانت معلومة الرقية أو حتى يبلغ كاملة فتصدق أو تكذب وان ادعي نكاحها لم يقبل الا بالبينة لان اليد ترجح الملك دون الزوجية ونحوها فلا
يخفي بينه وبينها بلا وبينة ولو ادعي ملكا وأقام بينة به فادعي اخر انه باعها أي العين منه أو وهبها إياه أو وقفها عليه وأقام بذلك بينة حكم له لان بينة هذا شهدت
بأمر خفي على بينة الأخرى والبينة الأخرى انما شهدت بالأصل الذي هو بقاء الملك ففي ببينة الحكم الانتقال تصديق لهما وفي الحكم ببينة الملك تكذيب لبينة الانتقال
ولو شهدت اثنان عليه بأنه أقر بألف وشهد اخر انه قضاه ثبت الاقرار فان حلف مع شاهده على القضاء ثبت والا حلف المقر له على عدمه وطالبه بالألف وكذا إذا كان الشاهد
بالقضاء أحد الشاهدين بالاقرار لكن الأقرب كما في التحرير انه بانكاره القضاء مكذب لاحد شاهديه فان فإن كانت
شهادته بالقضاء بعد الحكم بالاقرار بشهادتهما لم يؤثر في
ثبوت الاقرار وإن فإن كانت
قبله فالوجه انه ان حلف مع الشاهد الأخر على دعواه بالاقرار ثبت والا فلا ولو شهد أحدهما ان له عليه ألفا وشهد اخر انه قضاء ألفا لم يثبت
الألف لان شاهد القضاء لم يشهد عليه بألف وانما تضمنت شهادته بأنها فإن كانت
عليه أي وانما المتحقق تضمن شهادته انها فإن كانت
عليه والشهادة لا يقبل الا صريحة و
أيضا فالمدعي مكذب الشاهد هذا ولو ادعي ألفا وأقام بها بينة وأقام المدعي عليه بينة بالقضاء ولم يعلم التاريخ لشئ منهما أو لأحدهما برئ بالقضاء لأنه لم يثبت عليه
الألف واحدة ولا يكون القضاء الا لما عليه (فما لم يعلم تعدد ما عليه صح) صرف إلى المعلوم لأصل البراءة من الزائد وان علم التاريخان وتأخر القضاء فكذلك وان تقدم لم يبرء ولو قال المدعي عليه ما
أقرضتني ثم أقام بينة بالقضاء لم يقبل بينته لأنه بانكاره القرض لزم صرفها إلى قضاء غيرها وكذا لا يسمع لو
شهدت بقضاء الألف التي ادعاها المدعي لأنه بانكاره
القرض مكذب لها
المقصد التاسع في الشهادات وفيه فصول سبعة الأول في صفات الشاهد التي لا بد منه أفي كل شهادة وهي سبعة الأول
368

البلوغ فلا تقبل شهادة الصبي وإن كان مراهقا للبلوغ مميزا لقوله تعالى واستشهدوا شهيدين من رجالكم ولقول الصادق عليه السلام لا يجوز شهادة الغلام حتى
يحتلم ولأنه لا تقبل شهادته على نفسه فعلى غيره أولي ولاشتراط العدالة ولان الأصل البراءة أو ثبوت العين الذي اليد إلى ظهور المعارض وقيل يقبل مطلقا أي في
الجراح وغيرها إذا بلغ عشر سنين لقبول شهادتهم في القتل لما سيأتي ففي غيره أولى والأولوية ممنوعة لغلبة الاخفاء في القتل وشدة الحاجة إلى القصاص لئلا يطل دم امرء
مسلم كما سيأتي التنبيه عليه في بعض ما سنذكر من الاخبار وأيضا فالاخبار ناطقة بالاختصاص بالقتل كما ستسمع ولقول أمير المؤمنين عليه السلام في خبر طلحة بن زيد شهادة
الصبيان جايزة بينهم ما لم يتفرقوا أو يرجعوا إلى أهلهم ولخبر أبي أيوب الخراز سئل إسماعيل بن جعفر متى يجوز شهادة الغلام فقال إذا بلغ عشر سنين والخبر موقوف
ضعيف ولم يظفر بالعامل والمشهور انه يقبل شهادتهم أي الصبيان لا الصبايا في الجراح وحكي عليه الاجماع في (ف) والانتصار والغنية وزيد فيهما لاشجاج كما زيد في
المقنعة والمراسم و (مع) وفي (يه) والسرائر والوسيلة الشجاج والقصاص فيمكن اتحاد المراد فربما يراد بالجراح ما يعم الشجاج وربما يراد بكل من القصاص
والجراح ما يراد بالآخر (لقول أمير المؤمنين عليه السلام في خبر طلحة بن زيد شهادة الصبيان جايز ة ما لم يتفرقوا بينهم أو يرجعوا إلى أهلهم صح)
ولعله الوجه لان النصوص التي تسمعها في القتل ويمكن الاختلاف بعموم القصاص للقتل دون الجرح (وباختصاص الجراح صح) بما دون الشجاج ولكن كلا من الانتصار والغنية صريحان في عموم الجراح
للقتل لاستدلال بالنص على القبول وفي الشكل التحرير والدروس الاختصاص بما دون النفس تحرزا عن التهجم على القتل بما سيأتي من الاخبار مع المخالفة للأصل وعدم ثبوت
الاجماع عليه ثم دليل الحكم مع ما حكي من اجماع الطائفة وجوه منها اجماع الصحابة قاله في (ف) قال روى ابن أبي مليكة عن ابن عباس أنه قال لا يقبل شهادة الصبيان في الجراح فخالفه
ابن الزبير فصار الناس إلى قول أبي الزبير فثبت انهم اجمعوا على قوله وتركوا قول ابن عباس ومنها ما في خبر السكوني عن الصادق عليه السلام انه رفع إلى أمير المؤمنين عليه السلام ستة
غلمان كانوا في الفرات ففرق واحد منهم فشهد ثلاثة منهم على اثنين انهما غرقاه وشهد اثنان على الثلاثة انهم غرقوهم فقضي عليه بالدية ثلاثة أخماس على الاثنين وخمسين على
الثلاثة وهو مع الضعف ومخالفة الأصول ليس نصا في المقصود لان الغلام ربما يكون بالغا ومنها حسن جميل قال للصادق عليه السلام يجوز شهادة الصبيان قال نعم في
القتل يؤخذ لأول كلامه ولا يؤخذ بالثاني منه ومنها خبر محمد بن حمران سئله عليه السلام عن شهادة الصبي فقال لا الا في القتل فيؤخذ بأول كلامه ولا يؤخذ بالثاني ومنها ما كتبه
الرضا عليه السلام في العلل التي كتبها لمحمد بن سنان في شهادة النساء انه لا يجوز شهادتهن الا في موضع ضرورة مثل شهادة القابلة ولا يجوز للرجال أن ينظروا إليه كضرورة
تجويز شهادة أهل الكتاب إذا لم يوجد غيرهم وفي كتاب الله عز وجل اثنان ذوا عدل منكم مسلمين أو اخر أن من غيركم كافرين ومثل شهادة الصبيان على القتل إذا لم يوجد
غيرهم وهذه الأخبار كلهما في القتل ولعلهم حملوا عليه الجراح والشجاج من باب الأولى ثم ما عد الخبر الأول يعم شهادتهم بعضهم على بعض وعلى غيرهم وكذلك عبارات الأصحاب
الا عبارة الخلاف فلم يذكر فيها الا شهادة بعضهم على بعض والاخذ بأول كلامهم مما ذكره الشيخان في المقنعة و (يه) والمرتضى وسلار وبنو زهرة وحمزة وإدريس ويحيي والمحقق في
(فع)؟ وجعل في التحرير و (س) رواية لم يذكر في (ف) ثم اشترط (المص) وفي (د) والتبصرة والتحرير بشروط ثلاثة الأول عدم التفرق من حين التحمل إلى الأداء لما سيأتي والثاني الاجتماع حين
التحمل على المباح لغيرهم كالذي وغير ولم يعرف مستندهم وهما مذكوران في (ف) والثالث بلوغ العشر لحصول التمييز فيها غالبا ولما مر من خبر أبي أيوب وهو مما ذكره الأكثر
صريحا أو إشارة بذكر التميز أو ما يفيده معناه ولم يذكر في التلخيص الا الأخيرين فلو تفرقوا بعد التحمل قبل الأداء لم يقبل شهادتهم لاحتمال أن يلقنوا لما مر من خبر طلحة بن
زيد وكذا لو اجتمعوا على محرم على غيرهم أو كانوا دون عشر سنين وفي (ئع) والتهجم على الدماء بخبر الواحد خطر فالأولى الاقتصار على القبول في الجراح بشروط الثلاثة بلوغ العشر
وبقاء الاجتماع على مباح تمسكا بموضع الوفاق الثاني العقل فلا يقبل شهادة الجنون والسكران اجماعا ولو كان يعتوره؟ الجنون أدوارا وشهد أي تحمل وأدي حال
افاقته قبل بعد علم الحاكم بحضور شده وكمال فتنته حالتي التحمل والأداء فلو ارتاب الحاكم طرح شهادته وكذا يجب على الحاكم الاستظهار على المغفل الذي في طبعه البلد
بحيث لا يتفطن لتفاصيل الأشياء ويدخل عليه التزوير والغط من حيث لا يشعر وكثير النسيان فيقف الحاكم عند الريبة ويحكم عند الجزم بذكرهم ومما يوجب الجزم به أن الشهود
به لا يسهون عن مثله الثالث الايمان فلا يقبل شهادة من ليس بمؤمن أي امامي وان اتصف بالاسلام على مؤمن ولا على غيره للفسق والظلم وانتفاء وإن كان
ثقة ولم يكن مخالفته عن عناد والظاهر الاتفاق عليه وقد يحتمل الشيخان الخلاف الآتي فيه وما احتمل من قبول شهادته إذا كان ثقة مأمونا لتحقق العدالة له لأنه لا يعصي
الله باعتقاده فهو من الضعف بمكان ولا يقبل شهادة الكافر أصليا كان أو مرتد الاعلى مسلم ولا على مثله في الكفر أو في نوعه على رأي وفاقا للمشهور لما عرفت من
الفسق والظلم ولقوله صلى الله عليه وآله لا يقبل شهادة أهل دين على غير أهل دينهم الا المسلمين فإنهم عدول على أنفسهم وعلى غيرهم وخلافا للنهاية و (ف) فقيل فيهما شهادة أهل كل
ملة على أهل ملتهم ولهم وخص ذلك في (ف) بأهل الذمة ونسبه إلى أصحابنا ولكن اشترط الترافع إلينا وسئل سماعة الصادق عليه السلام عن شهادة أهل الذمة فقال
لا يجوز الا على أهل ملتهم وهو قوي الزاما لكل أهل ملة بما يعتقده وان لم يثبت عندنا لفسق الشاهد وظلمه عندنا وأجاز أبو علي شهادة الكفار بعضهم على بعض
وان اختلفت الملتان مع العدالة في دينهم وفي الصحيح عن الحلبي انه سئل الصادق عليه السلام هل يجوز شهادة أهل الذمة على غير أهل ملتهم قال نعم ان لم يوجد من أهل ملتهم جازت
شهادة غيرهم انه لا يصلح ذهاب حق أحد وهو أيضا قوي إذا كان الشاهد ذميا والمشهود عليه حربيا كما هو ظاهر الخبر لصحته ولان علينا رعاية الذمة ولا علينا أن نحكم لهم
بشهادتهم على أهل الحرب وأما شهادة الكافر على المسلم فمما لا قائل بسماعها الا الذمي في الوصية بالمال كما في (ئر) والتحرير و (كره) و (س) لا بالولاية قصر الخلاف الأصل على موضع
اليقين وهو مورد الآية أو مطلقا كما أطلقه الأكثر عملا بعموم النصوص عند عدم عدول المسلمين فيقبل شهادته باجماع الطايفة كما في (ف) وللآية والاخبار واشتراط عدم المسلم مما نص
عليه الشيخان وجماعة اقتصارا على اليقين وهو موضع الضرورة وللاخبار كقول الصادق عليه السلام في حسن
هشام بن الحكم في قول الله عز وجل أو أخر أن من غيركم إذا كان الرجل في أرض غربة و
لا يوجد فيها مسلم جازت شهادة من ليس بمسلم على الوصية واشترط (المص) والمحقق عدم عدول المسلمين ويمكن تنزيل كلام غيرهما عليه قال في التحرير فلو وجد فساق المسلمين و
شهدوا لم يقبل ولو شهد أهل الذمة قبلت وذلك لقوله تعالى اثنان ذوا عدل منكم أو اخر أن من غيركم ولان الأصل طرح شهادة غير المؤمن العدل خرج عنها شهادة الذميين
في الوصية بالنص والاجماع فيبقي الباقي على أصله ومنه شهادة فساق المسلمين وفي (كره) لو وجد مسلمان فاسقان فإن كان فسقهما بغير الكذب والخيانة فالأولى انهما أو لي من أهل
الذمة ولو كان فسقهما يتضمن اعتماد الكذب وعدم التحرز منه فأهل الذمة أولى ولو وجد مسلمان مجهول العدالة فهما أولى من شهود أهل الذمة قلت وكأنه نظر إلى الأول
إلى انهما شاركا؟ الذميين في الفسق وفسق الكفر أعظم ويمكن إرادة الصدق والأمانة بين العدل في الآية وفي الثاني إلى أن الكافر معلوم الفسق فيقدم عليه المستور
369

خصوصا إذا قفلنا ان الأصل في المسلم العدالة هذا مع أن الاخبار اشترطت بعدم وجود المسلمين ثم يشترط القبول شهادة الذميين هنا عدالتهما في ديتهما كما في
المقنعة وفي (كره) والتحرير و (س) لان المتبادرة من لفظ الآية وعدم قبول شهادة فساق المسلمين ففساق غيرهم أولى ولقول الصادق عليه السلام في خبر حمزة بن حمران اللذان (منكم مسلمان واللذان صح)
من غيركم من أهل الكتاب وانما ذلك إذا كان الرجل المسلم في أرض غرية فيطلب رجلين مسلمين ليشهدهما على وصية فلم يجد مسلمين أشهد على وصية رجلين ذميين من
أهل الكتاب مرضيين عند أصحابهما واشترط (خ) في (ط) وأبو علي والحلبي السفر لظاهر الآية وهذا لخبر ونحوه مضمر أحمد بن عمر وأجيب عنهما في (المخ) و (كره) بأنها خرجت مخرج الأغلب
وذكر فيها أن مناط الحكم الضرورة في خبر الوشا عن أحمد بن عمر فإن لم يجد من أهل الكتاب فمن المجوس لان رسول الله صلى الله عليه وآله قال سنوا بهم سنة أهل الكتاب ونحوه في تفسير العياشي
عن علي بن سالم مرسلا عن الصادق عليه السلام الرابع العدالة بالاجماع والنصوص من الكتاب والسنة وهي الاستقامة والاستواء وشرعا كما في (ط) أن يكون عدلا في الدين و
في المروة فالعدل في الدين أن يكون مؤمنا لا يعرف منه شيئا من أسباب الفسق وفي المروة أن يكون مجتنبا للأمور التي يسقط المروة مثل الاكل في الطرقات وحد الرجل بين
الناس ولبس الثياب المصبغة وثياب النساء وما أشبه ذلك وفي الأحكام أن يكون بالغا عاقلا لنقص أحكام الصبي والمجنون وبعبارة أخرى وهي كيفية نفسانية راسخة يبعث على
ملازمة المروة والتقوى فهي متضمنة لشروط خمسة لكنه نص على كل منهما تسجيلا على الاشتراط وإن كان الأولى تقديم المروة كالثلاثة السابقة وان لا يعدها شرطا خامسا وربما
لم يعتبر في العدالة ملازمة المروة والنزاع لفظي فإنها الاستقامة فمنهم من اعتبرها في الدين والمروة والأحكام جميعا ومنهم من اعتبرها في الدين خاصة ومنهم من اعتبرها
في الدين والأحكام ولكن الاستقامة في الدين يستلزمها في الأحكام إذ لا استقامة للصبي أو المجنون ورسوخ هذه الكيفية يظهر بالمعاشرة المفيدة للظن المتاخم للعلم
المميزة عادة للتكلف والترافي من غيره بل ربما أفادت العلم العادي وفي الصحيح عن ابن أبي يعفور انه سئل الصادق عليه السلام بم يعرف عدالة الرجل بين المسلمين حتى يقبل
شهادته لهم وعليهم فقال أن يعرفوه بالستر والعفاف وكف البطن والفرج واللسان يعرف باجتناب الكباير التي أوعد الله عليها النار من شرب الخمر والزنا وعقوق الوالدين
والفرار من الزحف وغير ذلك والدلالة على ذلك كله أن يكون ساتر الجميع عيوبه حتى يحرم على المسلمين ما وراء ذلك من عثراته وعيوبه وتفتيش ما وراء ذلك ويجب عليهم تزكية
واظهار عدالته في الناس ويكون فيه التعاهد للصلاة الخمس إذا واظب عليهن وحفظ مواقيتهن بحضور جماعة من المسلمين وان لا يتخلف عن جماعتهم في مصلا بهم الا من علة
فإذا كان كذلك لازما لمصلاه عند حضور الصلوات الخمس فإذا سئل عنه في قبيلته ومحلته قالوا ما رأينا منه الا خيرا مواظبا على الصلوات متعاهدا لأوقاتها في مصلاه
فان ذلك يخير شهادته وعدالته بين المسلمين ذلك وان الصلاة ستر وكفارة للذنوب وليس يمكن الشهادة على الرجل بأنه يصلى إذا كان لا يحضر مصلاه ويتعاهد جماعة المسلمين و
انما جعل الجماعة والاجتماع إلى الصلاة لكي يعرف من يصلي ممن لا يصلي ومن يحفظ مواقيت الصلاة ممن يضيع ولولا ذلك لم يكن لاحد أن يشهد على اخر بصلاح لان من لا يصلي
لاصلاح له بين المسلمين فان رسول الله صلى الله عليه وآله هم بأن يحرق قوما في منازلهم لتركهم الحضور لجماعة المسلمين وقد كان منهم من يصلي في بيته فلم يقبل منه ذلك وكيف تقبل شهادة
أو عدالة بين المسلمين ممن جري الحكم من الله عز وجل ومن رسوله صلى الله عليه وآله فيه الحرق في جوف بيته بالنار وقد كان يقول صلى الله عليه وآله لا صلاة لمن لا يصلي في المسجد مع المسلمين الا من علة فلا تقبل
شهادة الفاسق وهو غير العادل ويخرج المكلف عن العدالة بفعل كبيرة وهي كما فيما سمعته من خبر ابن أبي يعفور وغيره وفي (يه) ما توعد الله تعالى فيها بالنار كالقتل للمؤمن لقوله صلى الله عليه وآله
ومن يقتل مؤمنا متعمدا فجزاؤه جهنم خالدا والزنا لقوله تعالى ومن يفعل ذلك يلق آثاما يضاعف له العذاب يوم القيمة ويخلد فيه مهانا واللواط لما ورد أن النقب كفر وامن انه
لو كان ينبغي أن يرجم رجل مرتين لكان اللوطي ومن انه من نكح امرأة حراما في دبرها أو رجلا أو غلاما حشره الله عز وجل يوم القيمة أنتن من الجيفة ويتأذى به الناس حتى يدخل جهنم
ولا يقبل الله منه صرفا ولا عدلا واحبط الله عمله ويدعه في تابوت مشدود بمسامير من حديد فلو وضع عرق من عروقه على أربعمأة أمة لماتوا جميعا وهو من أشد الناس عذابا ومن
انه لا يجلس على إستبرق الجنة من يؤتي في دبره ولأنه أعظم من الزنا ضرورة من المذهب والغصب للأموال المعصومة وان قلت نحو قول أمير المؤمنين عليه السلام في خبر السكوني
أعظم الخطايا اقتطاع مال امرئ مسلم بغير حق وقول الصادق عليه السلام في خبر فضيل من أكل مال أخيه ظلما ولم يرد عليه أكل جذوة من النار يوم القيمة وفي خبر أبي بصير
مد من السرقة والزنا والشرب كعابد وثن وقول الله تعالى ان الذين يأكلون أموال اليتامى ظلما انما يأكلون في بطونهم نارا وسيصلون سعيرا وقول النبي صلى الله عليه وآله انما اقضي بينكم
بالبينات والايمان وبعضكم الحن بحجته من بعض فأيما رجل قطعت له من مال أخيه شيئا فإنما قطعت له به قطعة من النار وقوله عليه السلام من اقتطع مال مؤمن غصبا بغير حق لم يزل الله
عز وجل معرضا عنه ماتتا؟ لاعماله التي يعملها من البر والخير لا يثبتها في حسناته حتى يتوب ويرد المال الذي أخذه إلى صاحبه وقوله عليه السلام يا أبا ذر من لم يبال من أين اكتسب المال لم يبال
الله تعالى من أين ادخله النار وعقوق الوالدين لما ورد من أن العاق لا يشم رائحة الجنة وقال الصادق عليه السلام في خبر عبد العظيم بن عبد الله الحسيني ان الله عز وجل جعل
العاق جبارا شقيا في قوله وبرا بوالدتي ولم يجعلني جبارا شقيا وقذف المحصنات المؤمنات لقوله تعالى ان الذين يرمون المحصنات الغافلات المؤمنات لعنوا في الدنيا
والآخرة ولهم عذاب عظيم وفي القواعد الشهيدية وقد ضبط ذلك فقال الشرك بالله والقتل بغير حق واللواط والزنا والفرار من الزحف والسحر والربا وقذف
المحصنات وأكل مال اليتيم والغيبة بغير الحق واليمين الغموس وشهادة الزور وشرب الخمر واستحلال الكعبة والسرقة ونكث الصفقة والتعرب بعد الهجرة واليأس
من روح الله والامن من مكر الله وعقوق الوالدين قال الشهيد وكل هذا ورد في الحديث منصوصا عليه بأنه كبيرة قال وورد النميمة وترك السنة ومنع ابن السبيل فضل
الماء وعدم التنزه من البول والتسبيب إلى شتم الوالدين والاضرار في الوصية وعن محمد بن مسلم انه سمع الصادق عليه السلام يقول الكبائر سبع قتل المؤمن متعمدا
وقذف المحصنة والفرار من الزحف والتعرب بعد الهجرة وأكل مال اليتيم ظلما وأكل الربا بعد البينة وكل ما أوجب الله عليه النار وعن أبي بصير انه سمعه عليه السلام يقول الكبائر سبعة
منها قتل النفس متعمدا أو الشرك بالله العظيم وقذف المحصنة وأكل الربا بعد البينة والفرار من الزحف والتعرب بعد الهجرة وعقوق الوالدين وأكل مال اليتيم ظلما
قال والتعرب والشرك واحد وسئله عليه السلام عبيد بن زرارة عن الكباير فقال هن في كتاب علي عليه السلام سبع الكفر بالله وقتل النفس وعقوق الوالدين وأكل الربا
بعد البينة وأكل مال اليتيم ظلما والفرار من الزحف والتعرب بعد الهجرة قال قلت فهذه أكبر المعاصي قال نعم قلت فأكل درهم من مال اليتيم ظلما أكبر أم ترك الصلاة
قال ترك الصلاة فما عددت ترك الصلاة في الكباير فقال اي شئ أول ما قلت؟؟ قلت الكفر قال فان تارك الصلاة كافر يعني من غير علة وعن مسعدة بن صدقة انه سمعه عليه السلام
يقول الكباير القنوط من رحمة الله واليأس من روح الله والامن من مكر الله وقتل النفس التي حرم الله وعقوق الوالدين وأكل مال اليتيم ظلما وأكل الربا بعد البينة
370

التعرب بعد الهجرة وقذف المحصنة والفرار من الزحف وعن عبد الله بن سنان انه سمعه صلى الله عليه وآله يقول إن من الكباير عقوق الوالدين واليأس من روح الله والامن من مكر الله
وعن عبد الرحمن بن كثير انه عليه السلام قال إن الكباير من الذنوب سبع فينا أنزلت ومنا استحلت فاولها الشرك بالله العظيم وقتل النفس التي حرم الله وأكل مال اليتيم وعقوق
الوالدين وقذف المحصنة والفرار من الزحف وانكار حقنا وعن أبي خديجة عنه عليه السلام الكذب على الله وعلى رسوله وعلى الكبائر من الأوصياء وفي خبر السكوني عن علي عليه السلام
المنكر من الكبائر والحيف في الوصية من الكبائر وعن ابن محبوب قال كتب بعض أصحابنا إلى أبي الحسن عليه السلام يسئله من الكباير ما هي وكم هي فكتب الكبائر من اجتنب
ما وعد الله عليه النار كفر عنه سيئاته إذا كان مؤمنا والسبع الموجبات قتل النفس الحرام وعقوق الوالدين وأكل الربا والتعرب بعد الهجرة وقذف المحصنة و
اكل مال اليتيم والفرار من الزحف ومرسل ابن أبي عمير عن الصادق عليه السلام قال وجدنا في كتاب علي عليه السلام الكبائر خمسة الشرك وعقوق الوالدين وأكل الربا بعد البينة والفرار
من الزحف والتعرب بعد الهجرة وعن عبيد بن زرارة سئله عليه السلام عنها فقال هو خمس وهو ما أوجب الله عليهم النار وقال الله تعالى ان الذين يأكلون أموال اليتامى ظلما انما
يأكلون في بطونهم نارا وسيصلون سعيرا وقال يا أيها الذين امنوا إذا لقيتم الذين كفروا زحفا فلا تولوهم الادبار (الخ) وقال عز وجل يا أيها الذين امنوا اتقوا الله
وذروا ما بقي من الربا ان كنتم مؤمنين ورمى المحصنات الغافلات المؤمنات وقتل مؤمن متعمدا على دينه وقال عليه السلام في خبر عبد العظيم بن عبد الله لعمرو بن عبيد الله البصري أكبر
الكبائر الشرك بالله تعالى يقول الله ان الله لا يغفر ان يشرك به ويغفر ما دون ذلك لمن يشاء ويقول الله عز وجل انه من يشرك بالله فقد حرم الله عليه الجنة ومأواه
النار وما للظالمين من أنصار وبعده اليأس من روح الله لان الله يقول لا يبأس من روح الله (انه لا ييئس من روح الله صح) الا القوم الكافرون ثم الامن من مكر الله لان الله يقول ولا يأمن مكر
الله الا القوم الخاسرون ومنها عقوق الوالدين لان الله عز وجل جعل العاق جبارا شقيا في قوله تعالى وبرا بوالدتي ولم يجعلني جبارا شقيا وقتل النفس التي حرم الله
الله الا بالحق لان الله تعالى يقول ومن قتل مؤمنا متعمدا فجزاؤه جهنم خالدا فيها إلى اخره وقذف المحصنات لان الله تعال يقول إن الذين يرمون المحصنات الغافلات المؤمنات
لعنوا في الدنيا والآخرة ولهم عذاب عظيم وأكل مال اليتيم ظلما لقول الله تعالى ان الذين يأكلون أموال اليتامى ظلما انما يأكلون في بطونهم نارا وسيصلون سعيرا و
الفرار من الزحف لان الله يقول ومن يولهم يومئذ دبره الا متحرفا لقتال أو متخير إلى فئة فقد باء بغضب من الله ومأواه جهنم وبئس المغير واكل الربا لان الله تعالى
يقول الذين يأكلون الربا لا يقومون الا كما يقوم الذي يتخبطه الشيطان من المس ويقول الله تعالى يا أيها الذين امنوا اتقوا الله وذروا ما بقي من الربا ان كنتم مؤمنين
فإن لم تفعلوا فاذنوا بحرب من الله ورسوله والسحر لان الله تعالى يقول ولقد علموا لمن اشتريه ماله في الآخرة من خلاق والزنا لان الله تعالى يقول ومن يفعل ذلك
يلق آثاما يضاعف له العذاب يوم القيمة ويخلد فيه مهانا الا من تاب وأمن الآية واليمين الغموس لان الله يقول إن الذين يشترون بعهد الله وايمانهم ثمنا قليلا أولئك
لأخلاق لهم في الآخرة والغلول قال الله تعالى ومن يغلل يأت بما غل يوم القيمة ومنع الزكاة المفروضة لان الله عز وجل يقول يوم يحمي عليها في نار جهنم فتكوي بها جباهم (الخ)
وشهادة الزور وكتمان الشهادة لان الله عز وجل يقول ومن يكتمها فإنه اثم قلبه وشرب الخمر لان الله عز وجل عدل بها عبادة الأوثان وترك الصلاة متعمدا أو شيئا مما
فرض الله عز وجل لان رسول الله صلى الله عليه وآله قال من ترك الصلاة متعمدا فقد برء منه ذمة الله وذمة رسول الله صلى الله عليه وآله ونقض العهد وقطيعة الرحم لان الله عز وجل يقول أولئك لهم اللعنة ولهم
سوء الدار ولم يستدل لنقض العهد لعلم المخالف أو لدخوله فيما قدمه من قوله تعالى ان الذين يشترون بعهد الله الآية ان أريد به العهد مع الله وان أريد به العهد مع الناس
فلنحو قول علي عليه السلام في خبر دار أن وهشام بن سالم لولا أن المنكر والخديعة في النار لكنت أمكر العرب وفي خبر الأصبغ الاوان العذر والفجر والخيانة في النار ويمكن تعميم عبد الله
لكل عهد ولم يستدل الشهادة الزور أيضا وعن النبي صلى الله عليه وآله من شهد شهادة زور على رجل مسلم أو ذمي أو من كان من الناس علق بلسانه يو ما لقيمة وهو مع المنافقين في
الدرك الأسفل من النار وعنه صلى الله عليه وآله من كتم شهادة (أو أشهد صح) بها ليهدر بها دم امرء مسلم أو ليروى بها مال امرئ مسلم اتى يوم القيمة ولو جهة ظلمة مد البصر وفي وجهه كدوح يعرفه
الخلائف باسمه ونسبه وعنه صلى الله عليه وآله عدلت شهادة الزور بالاشراك بالله قاله ثلاث مرات ثم تلا قوله تعالى فاجتنبوا الرجس من الأوثان واجتنبوا قول الزور وقال الصادق عليه السلام
في خبر هشام بن سالم شاهد الزور لا تزال قدماه حتى تجب له النار وفي خبر صالح بن ميثم ما من رجل شهد شهادة زور على مال رجل مسلم ليقطعه الا كتب الله له مكانه صكا؟
إلى النار ويظهر من اختلاف الاخبار ان تخصيص بعض الذنوب بالذكر في بعضها لكونها أكبر من غيرها وإن فإن كانت
كباير ولذا روى عن ابن عباس انها إلى سبعمأة أقرب
منها إلى سبع وفي رواية عنه إلى سبعين وعن النبي صلى الله عليه وآله الكبائر سبع أعظمهن الاشراك بالله وقتل النفس المؤمن وأكل الربا وأكل مال اليتيم وقذف المحصنة وعقوق الوالدين
والفرار من الزحف فمن لقي الله سبحانه وهو برئ منهن كان معي في بحبوحته حبة مصاريعها من ذهب ولعل الضمير في منهن يعود إلى الكباير لا السبع ولعل السبع خبر أعظمهن و
الجملة خبر الكباير وعنه صلى الله عليه وآله وسلم الا أنبئك بأكبر الكبائر فقالوا بلي يا رسول الله قال الاشراك بالله وعقوق الوالدين وقال متكاء فجلس ثم قال الا وقول أن؟ ور؟ قاله ثلثا وكذا
يخرج المكلف عن العدالة بفعل الصغاير مع الاصرار فعلا بالاكثار منها بلا توبة أو حكما بالعزم على فعلها بعد الفراغ منها لما ورد عنهم صلى الله عليه وآله من قولهم لا صغيرة مع الاضرار
ولا كبيرة مع الاستغفار وعن أبي بصير انه سمع الصادق عليه السلام يقول لا والله لا يقبل الله شيئا من طاعته على الاصرار على شئ من معاصيه وقال الباقر عليه السلام في خبر جابر الاصرار
ان يذنب الذنب فلا يستغفر الله ولا يحدث نفسه بتوبة فذلك الاصرار وعن سماعة قال سمعت أبا الحسن عليه السلام يقول لا تستكثروا كثير الخير ولا تستقلوا
قليل الذنوب يجتمع حتى يكون كثيرا وفي خبر زياد عن الصادق عليه السلام ان رسول الله صلى الله عليه وآله نزل بأرض قرعاء (فقال لأصحابه أئتونا بحطب فقالوا يا رسول الله نحن بأرض قرعا صح) ما بها من حطب قال فليأت كل انسان بما قدر عليه فجاؤوا به حتى رموا
به بين يديه بعضه على بعض فقال رسول الله صلى الله عليه وآله هكذا يجتمع الذنوب ثم قال إياكم والمحقرات من الذنوب فان لكل شئ طالبا الا وان طالبها يكتب ما قدموا واثارهم وكل شئ
أحصيناه في امام مبين وعن أبي بصير انه سمع الباقر عليه السلام يقول اتقوا المحقرات عن الذنوب فان لها طالبا يقول احكم أحدكم أذنب استغفر الله عز وجل يقول سنكتب ما قدموا
واثارهم (الخ) وبفعل الصغاير في الأغلب وان أظهر التوبة عنها كلما فعلها الدلالة على قلة المبالاة وعدم الاخلاص في التوبة ولا يقدح في العدالة النادر من الصغاير
للجرح ان ردت شهادة من يواقع صغيرة في النادر ولأنه لا أحد ينفك من ذلك كذا في (ط) وقيل في (ئر) يقدح فيها النادر ولا جرح لامكان الاستغفار قال بعد ما
حكى ما في (ط) هذا القول لم يذهب إليه (ره) الا في هذا الكتاب أعني المبسوط ولا ذهب إليه أحد من أصحابنا لأنه لا صغاير عندنا في المعاصي الا بالإضافة إلى غيرها وما
خرجه واستدل به من أنه يؤدي إلى أن لا يقبل شهادة أحد لأنه لا أحد ينفك عن مواقعة بعض المعاصي فغير واضح لأنه قادر على التوبة عن ذلك الصغير فإذا تاب
371

قبلت شهادته وليست التوبة مما يتعذر على الانسان قال في (المخ) وقول ابن إدريس ليس بشئ لان مع التوبة لا فرق بين الكبيرة والصغيرة في سقوطهما بها قلت فيه ان
ابن إدريس لا يفرق بينهما قال إن التوبة من شرطها الغرم على ترك المعاودة ولا شك ان الصغاير لا ينفك منها الانسان فلا يصح هذا الغرم غالبا فلا
يمكن التوبة في أغلب الأحوال قلت أكثر الناس كما ذكره ولكن العدول منهم ليسوا كذلك قال وفي رواية ابن أبي يعفور عن الصادق عليه السلام ما يوافق كلام (خ) في (يه) من عد
اجتناب الكباير شرطا في العدالة ولو كان اجتناب الصغاير شرطا لنص علي عليه السلام ذلك قلت ولابن إدريس أن يقول أن الخبر انما دل على علامة العدالة وان من كان مجتنبا
لهذه المعاصي قبلت شهادته إذا لم يعرف منه معصية أخرى إما إذا عرفت فلم يشترط التوبة عنها وما ذكره ابن إدريس من أنه لا صغاير عندنا الا بالإضافة موافق
لمجمع البيان وفي (ئع) وربما توهم وأهم ان الصغاير لا يطلق على الذنب الا مع الاحتياط وهو بالاعراض عنه حقيق فان اطلاقها بالنسبة ولا يقدح في العدالة ترك المندوبات
كلا وبعضا وان أصر عليه ما لم يبلغ الترك إلى التهاون بالسنن وان أصر على ترك مندوب واحد من غير علة حتى بلغ التهاون به والمخالف في شئ من أصول العقايد المتفق
عليها عند المسلمين أو عندنا ترد شهادته لعدم الايمان سواء استند رأيه إلى تقليد أو اجتهاد علم الاتفاق عليه أولا إما المخالف في الفروع الفقهية أو الكلامية
كفى الصفات والأحوال عنه تعالى واستحالة رؤيته واستناد اللذة إليه وعدم خلود صاحب الكبيرة في النار وخلود غير المؤمن من فرق الاسلام من معتقدي الحق في الأصول
من التوحيد والنبوة والإمامة والمعاد إذا لم يخالف الاجماع أو خالفه ولم يعلم به للا يفسق ولا ترد شهادته وإذا أخطاء في اجتهاده أو قلد وأخطأ ت في ترك الاجتهاد و
ترد شهادة القاذف الا أن يتوب كما نص عليهما في الآية وحدها أي التوبة كما في المقنع و (يه) والتبيان و (فع) و (ئع) اكذاب نفسه وبه خبر أبي الصباح سئل الصادق عليه السلام ما توبته
قال يكذب نفسه وخبر ابن سنان عنه عليه السلام قال وتوبته أن يرجع فيما قال ويكذب نفسه عند الامام وعند المسلمين ومرسل يونس عن أحدهما عليه السلام سئل ما توبته قال فيجبي؟ و
يكذب نفسه عند الامام ويقول قد افتريت على فلانة ويتوب مما قاله قال المحقق وإن كان صادقا ويؤدي باطنا وفي الخلاف والغنية والمجمع ان الاكذاب شرط التوبة و
قال (المص) وفاقا لبني إدريس وحمزة وسعيد حد التوبة اكذاب نفسه إن كان كاذبا وإن كان صادقا اعترف بالخطأ في الملاء الذين قذف عندهم فإنه مع الصدق فيما قاله
يكذب ان قال كذبت فيما نسبة إلى فلان ولا ينافيه الاخبار واطلاق من وافقها من الأصحاب فان الصادق ليس بقاذف حقيقة وفي التحرير نفي البعد عن الاكذاب مطلقا قال
لأنه تعالى سمى القاذف كاذبا إذا لم يأت بأربعة شهداء على الاطلاق لأنه كذب في حكم الله وإن كان صادقا وفي (ف) من شرط التوبة من القذف أن يكذب نفسه حتى يصبح
قبول شهادته فيما بعد بلا خلاف بيننا وبين أصحاب الشافعي الا انهم اختلفوا فقال أبو إسحاق وهو الصحيح عندهم أن يقول القذف باطل ولا أعود إلى ما قلت وقال الإصطخري
التوبة اكذابه نفسه هكذا قال الشافعي وحقيقة ذلك أن يقول كذبت فيما قلت قال أبو حامد وليس لشئ وهذا هو يقتضيه مذهبنا لأنه لا خلاف بين الفرقة أن
من شرط ذلك أن يكذب نفسه وحقيقة الا كذاب أن يقول كذبت فيما قلت كيف وهم رووا أيضا انه يحتاج أن يكون اكذاب نفسه في الملاء الذين قذف بينهم وفي موضعهم
فثبت ما قلناه والذي قاله المروزي قوي لأنه إذا كذب نفسه ربما كان صادقا في الأول فيما بينه وبين الله فيكون هذا الاكذاب كذبا وهو قبيح انتهي وهو نوع تردد وفي (ط)
ان القذف إن كان قذف سب فالتوبة اكذابه نفسه لما روى عن النبي صلى الله عليه وآله في قوله تعالى وأولئك هم الفاسقون الا الذين تابوا من بعد ذلك واصلحوا قال النبي صلى الله عليه وآله توبته اكذابه نفسه
فإذا تاب قبلت شهادته فإذا ثبت ان التوبة اكذابه نفسه فاختلفوا في كيفيته قال قوم أن يقول القذف باطل حرام ولا أعود إلى ما قلت وقال بعضهم حقيقة ذلك أن يقول
كذبت فيما قلت وروى ذلك في أخبارنا قال والأول أقوى لأنه إذا قال كذبت فيما قلت ربما كان كاذبا في هذا الجواز أن يكون صادقا في الباطن وقد تعذر عليه تحقيقه
فإذا قال القذف باطل حرام فقد اكذب نفسه وقوله لا أعود إلى ما قلت فهو ضد ما كان منه قال واما قذف الشهادة فهو أن يشهد بالزنا دون الأربعة فإنهم فسقه و
قال قوم يجدون وقال آخرون لا يجدون فالتوبة هنا أن يقول قد قدمت على ما كان مني ولا أعود إلى ما اتهم فيه ولا يقول ولا أعود إلى ما قلت لان الذي قاله شهادة
فيجزيه أن يقول لا أعود إلى ما اتهم فيه انتهي ثم الظاهر أنه لا بد مع التوبة من اصلاح العمل لقوله تعالى الا الذين تابوا من بعد ذلك واصلحوا ولكن لا يشترط في اصلاح العمل
أكثر من الاستمرار على التوبة على رأي وفاقا للشرائع والوسيلة وظاهر النهاية والمقنع لان الاستمرار عليها ولو ساعة اصلاح ولان أبا الصباح سئل الصادق عليه السلام
أرأيت أن اكذب نفسه وتاب أتقبل شهادته قال نعم ولقوله عليه السلام لابن سنان توبته أن يرجع فيما قال ويكذب نفسه عند الامام وعند المسلمين فإذا فعل ذلك فان على
الامام أن يقبل شهادته بعد ذلك ولخبر يونس عن بعض أصحابه سئله عليه السلام عن الذي يقذف المحصنات يقبل شهادته بعد الحد إذا تاب قال نعم ولقول أمير المؤمنين عليه السلام
في خبر السكوني ليس يصيب أحدا حد ويقام عليه ثم يتوب لأجازت شهادته واستقرب في التحرير عدم اشتراط الاصلاح قال لقوله عليه السلام التوبة يجب ما اقبلها والتائب من الذنب
كمن لا ذنب له ولان المغفرة يحصل من التوبة والاصلاح المعطوف على التوبة يحتمل أن يكون المراد به التوبة وعطف لتغاير اللقطين قلت ويحتمل أن يكون العطف لتفسير
التوبة بالإكذاب في الملأ الذين قذف فيهم أو يكون التوبة هو الندم والغرم على أن لا يعود والاصلاح هو الاكذاب وفي (ف؟) و (مع) ومتشابه القران لابن شهرآشوب انه
لا بد مع التوبة التي هي الاكذاب ظهور عمل صالح منه وان قل وهو ظاهر الغنية والاصباح وفي (ط) و (ئر) انه لا بد منه إذا قذف قذف سب لا إذا قذف قذف شهادة لافتراقهما في ثبوت
فسق القاذف قذف سب بالنص وفسق الأخر بالاجتهاد وجعل النزاع في (المخ) لفظيا لان البقاء على التوبة شرط في قبول الشهادة وهو كاف واصلاح العمل لصدقه
عليه وهو بعيد عن عبارت (خ) وابني إدريس وشهر آشوب وسعيد ولو صدقه المقذوف أو أقام بينة على ما قذف به لم يرد شهادته ولا يجدد واللاعب بآلات القمار كلها فاسق
عندنا فعن جابر عن الباقر عليه السلام قال لما نزل الله عز وجل على رسول الله صلى الله عليه وآله انما الخمر والميسر والأنصاب والأزلام رجس من عمل الشيطان فاجتنبوه قيل يا رسول الله ما الميسر
فقال كل ما به؟ حتى الكعاب والجوز وقد ورد أن اتخاذها كفر بالله العظيم وان اللعب بها شرك وتقليبها كبيرة موثقة والسلام على اللاهي بها كفر ومقلبها كالناظر
إلى فرج أمه ومثل الذي يلعب بها من غير قمار كمثل الذي (يضع يده في الدم ولحم الخنزير وان مثل الذي صح) يلعب بها كمثل الذي ينظر على الفرج الحرام كالشطرنج بكسر الشين وفتحها والنرد في بعض الأخبار انه أشد عن
الشطرنج وان اللاعب كمثل الذي يأكل لحم الخنزير والأربعة عشر وهي قطعة من خشب يحفر فيها حفر ثلاثة أسطر فيجعل في الحفر شئ من الحصى الصغار ونحوها يلعبون بها والخاتم
وان قصد اللاعب بأحدها الحدق أو اللهو والقمار فلا فرق بين القصود يحكم بفسقه ويرد شهادته لنحو ما سمعت وقول أمير المؤمنين في خبر حسين بن زيد والسكوني
ان النبي صلى الله عليه وآله نهى عن اللعب بالنرد والشطرنج وقوله عليه السلام لقوم كانوا يلعبون بالشطرنج ما هذه التماثيل التي أنتم لها عابدون وقوله عليه السلام في خبر أبي بصير الشطرنج والنرد هما
372

الميسر وقول النبي صلى الله عليه وآله من يلعب بالنرد فقد عصى الله ورسوله وقول الصادق عليه السلام لزيد الشحام وغيره الرجس من الأوثان الشطرنج وقوله عليه السلام في خبر عمر بن يزيد ان الله
عز وجل في ليلة من شهر رمضان عتقاء من النار الا من أفطر من مسكرا ومشاخرا وصاحب شاهين قال وأي شئ صاحب الشاهين قال الشطرنج وخبر العلا بن سبابه
سمعه عليه السلام يقول لا تقبل شهادة صاحب النرد والأربعة عشر وصاحب الشاهين يقول لا والله وبلي والله مات والله مشاء؟ وقتل والله ساءهك؟ وما مات ولا قتل ولم
يرد الشافعي شهادة اللاعب بالنرد أو الشطرنج ولم يحرمهما ولكن جعل النرد أشد كراهية وكذا شارب المسكر فاسق عندنا يرد شهادته خمرا كان أو غيره وإن كان
فطرة وقال الشافعي من شرب من النبيذ أحده ولا أفسقه ولا أرد شهادته وقال أبو حنيفة لا احده ولا أفسقه ولا رد شهادته وكذا الفقاع والعصير العنبي إذا على من
نفسه أو بالنار أو بالشمس وان لم يستد قبل ذهاب ثلثيه وان لم يسكر للاتفاق على حرمتها ولا بأس بما يتخذ من التمر أو البسر وان على ما لم يسكر للأصل من غير
معارض وتقدم في الصيد والذبائح الخير الدال على حرمة عصير التمر ما لم يذهب ثلثاه وكذا اتخاذ الخمر للتخليل لا بأس به فلا يحكم بفسق متخذ الخمر الا إذا علم أنه لا يريد
التحليل وسئل عبيد بن زرارة الصادق عليه السلام عن الرجل يأخذ الخمر فيجعلها خلا قال لا بأس والغناء حرام يفسق فاعله عندنا وقد فسر به الزور وقول
الزور في كثير من الاخبار وفي كثير منها هو الحديث وقال الصادق عليه السلام في خبر أبي أسامة الغناء عشر النفاق وقال عليه السلام في خبره أيضا بيت الغناء لا يؤمن به
الفجيعة ولا يجاب فيه الدعوة ولا يدخله الملك وقال الباقر عليه السلام في خبر محمد بن مسلم الغناء مما وعد الله عليه النار وتلا هذه الآية ومن الناس من يشتري لهو الحديث
ليضل عن سبيل الله بغير علم ويتخذها هزوا أولئك لهم عذاب مهين وهو ترجيع الصوت ومده وزيد في (ئع) والتحرير والارشاد التطريب وكذا يفسق سامعه قصدا
بالاجماع كما هو ظاهر النصوص كقول الصادق عليه السلام في خبر عتيبة استماع اللهو والغناء ينبت النفاق كما ينبت الماء الزرع وفي خبر أبي الصباح ومحمد بن مسلم في قوله تعالى
والذين لا يشهدون الزور قال الغناء وسواء كان الغناء في قرآن أو شعر فإنه واستماعه حرام لعموم الأدلة واما ما روى من قوله صلى الله عليه وآله وسلم ليس منا من لم يتعن بالقرآن فقد فسر التغني فيه
بالاستغناء كما روى أن من قرء القرآن فهو غني لا فقر بعده قال الصدوق في معاني الأخبار ولو كان كما يقوله قوم ان الترجيع بالقراءة وحسن الصوت لكانت العقوبة قد عظمت
في ترك ذلك وأن يكون من لم يرجع صوته بالقراءة فليس من النبي صلى الله عليه وآله حيث قال ليس منا من لم يتغن بالقرآن ويجوز الحداء كدعاء وهو الانشاد الذي يساق به الإبل وكذا
تشيد الاعراب وساير أنواع الانشاد ما لم يخرج إلى حد الغناء وقد دل على جواز الحداء وسماعة مع الأصل ما روى عن النبي صلى الله عليه وآله به ولكن لا بد من أن لا يخرج إلى حد الغناء لانتفاء
الدليل على حله حينئذ وهجاء المؤمنين حرام بالاجماع والنصوص من الكتاب والسنة لما فيه من امضائهم وتأبيهم وإذاعة اسرارهم سواء كان بشعر أو غيره ولا بأس بهجاء
غيرهم وقد ورد انه صلى الله عليه وآله أمر حسانا بهجاء المشركين وقال إن الهجو أشد عليهم من رشق النبل وكذا المتشبب بامرأة معروفة محرمة عليه أو غلام حرام لما فيه من الايذاء و
اغراء الفساق بها أو به قال في (ط) وإن فإن كانت
ممن يحل له الزوجة والأمة كره ولم يرد شهادته لجواز أن يكون ممن تحل له انتهي وقيل يرد الشهادة بالتشبب من تحل له
أيضا لما فيه من سقوط المروة ويكره الاكثار من الشعر انشاء وانشادا إذا لم يشتمل على ما ذكر من الهجو والتسبيب ولا على الكذب والكراهة للأخبار العامة وارشاد
الكراهة في الجمعة وليلتها للصائم إليها وكره الانشاء في (ف) و (مط) واستدل بالاجماع بقوله صلى الله عليه وآله لان يمتلي جوف أحدكم قيحا حتى يراه أحب إلى من أن يمتلي شعرا قال فان
قالوا المعني فيه ما كان فحشا وهجوا وقال أبو عبيدة معناه الاستكثار منه بحيث يكون الذي يتعلم من الشعر ويحفظه أكثر من القرآن والفقه قلنا نحن نحمله على عموم ولا
نخصه الا بدليل وقوله تعالى والشعراء يتبعهم الغاوون يدل على ذلك أيضا وكذا يحرم عندنا استماع آلات اللهو كالزمر وهو مصدر أريد به الآلة أو الفاعل مجازا
لما يقال لآلته المزمار والزمارة والعود والضيج والقصب وغيرها ويفسق فاعله ومستمعه واستدل عليه في
أصوات (ف) بشمول الغناء له فيشمله نصوصه وقال الصادق عليه السلام
في خبر سماعة لما مات ادم شمت به إبليس وقابيل فاجتمعا في الأرض فجعل إبليس وقابيل المعارف والملاهي شماته بآدم عليه السلام فكل ما كان في الأرض من هذ الضرب الذي يتلذذ به
الناس فإنما هو من ذلك وفي خبر السكوني قال رسول الله صلى الله عليه وآله أنهاكم عن الزمر والمزمار وعن الكربات والكبرات وفي خبر إسحاق بن جرير ان شيطانا يقال له القفذر إذا ضرب في منزل الرجل
أربعين صباحا بالبربط ودخل عليه الرجال وضع ذلك الشيطان كل عضو منه على مثله ومن صاحب البيت ثم نفخ فيه نفخة فلا يغار؟ بعدها حتى يؤتي نساؤه فلا يغارت وعن النبي صلى الله عليه وآله
ان الله حرم على أمتي الخمر والميسر والمزار والكوبة والقنين قال في (ط) والمزر شراب الذرة والكوبة الطبل والقنين البربط قال والتفسير في الخبر إلى غير ذلك من الاخبار ولا
بأس بالدف في الأعراس والختان على كراهية وفاقا للخلاف والمبسوط و (ئع) لما روى عنه عليه السلام من قوله أعلنوا النكاح واضربوا عليه بالغربال يعني الدف وقوله صلى الله عليه وسلم فصل ما بين حلال
وحرام الضرب بالدف عند النكاح وربما قيد الدف هنا بما خلا عن الضبح والأقوى الحرمة كما في (كره) لعموم النصوص الناهية وكثرتها وعدم صلاحية ما ذكر لتخصيصها ولبس
الحرير حرام على الرجال باتفاق علماء الاسلام يفسق فاعله المصر عليه أو غير المصر إن كان كبيرة وهو ظاهر العبارة هنا وفي التحرير والارشاد والتلخيص و (ئع) و (فع) ويؤيده ما
في خبر ليث المرادي عن الصادق عليه السلام من أن رسول الله صلى الله عليه وآله كسى؟ أسامة بن زيد حلة حرير فخرج فيها فقال مهلا يا أسامة انما يلبسها من لأخلاق له فاقسمها بين نسائك و
يمكن تعميم اخبار المشبهين بالنساء له الا في الحرب لنحو قول الصادق عليه السلام لسماعة إما في الحرب فلا بأس به وإن كان فيه تماثيل وقول الباقر عليه السلام في ما رواه الحميري في
قرب الإسناد عن الحسن بن طريف عن الحسين بن علوان ان عليا عليه السلام كان لا يرى بلباس الحرير والديباج في الحرب إذا لم يكن فيه التماثيل بأسا والضرورة كالبرد والقمل و
الحلمة فقد روى أنه صلى الله عليه وآله رخص للزبير و عبد الرحمن بن عوف في لبسه لحلمة بهما أو للقمل ولا بأس بالتكاءه عليه والافتراش له للأصل والنص خلافا للشافعي وأحمد وكذا يحرم
لبس الرجال الذهب ويفسق فاعله ان أصر أو مطلقا كما يظهر من العبارة لقول الصادق عليه السلام في خبر عمار لا يلبس الرجل الذهب ولا يصل فيه لأنه من لباس أهل
الجنة وفي خبر موسى بن أكيل النميري وجعل الله الذهب في الدنيا زينة النساء فحرم على الرجال لبسه (والصلاة صح) فيه ولو كان طليا في خاتم لصدق ولبس الذهب والتختم به المنتهي عنه في نحو خبر
جراح المدايني عن الصادق عليه السلام قال لا تجعل في يدك خاتما من ذهب وخبر روح بن عبد الرحيم عنه عليه السلام قال قال رسول الله صلى الله عليه وآله لأمير المؤمنين عليه السلام لا تتختم بالذهب فإنه زينتك
في الآخرة وأحل (خ) في (ط)؟؟؟ والمجري فيه إذ اندرس ونفي الأثر وأحل ابن حمزة المموه من الخاتم والمجري فيه الذهب والمضموع من الجنيد بحيث لا يتميز الدروس من
الطراز مع بقاء أثره وفي الذكرى لوموه الخاتم يذهب الظاهر تحريمه وتصديق اسم الذهب عليه نعم لو تقادم عهده حتى اندرس وزال مسماه جاز ومثلها الاعلام على الثياب
من الذهب أو المموه له في كتاب صلاة الخوف من (ط) وإن كان مموها أو مجري فيه ويكون قد اندرس ونفي أثره لم يكن به بأس وكره الحلبي وعن أمير المؤمنين عليه السلام
373

قال نهاني رسول الله صلى الله عليه وآله ولا أقول نهاكم عن التختم بالذهب والحسد وهو تمني زوال النعمة عن الغير أو ملزومه حرام فورد انه يأكل الايمان كما يأكل النار الحطب وان آفة الدين
الحسد والعجب والفخر وان الحاسد ساخط لنعم الله صاد لقسمة بين عباده وان ستة يدخلون النار قبل الحساب لستة منهم العلماء بالحسد إلى غير ذلك وفي بعض الأخبار
العفو عنه وكذا بغضه المؤمن حرام فقد ورد من الامر بالتحاب والتعاطف والنهي عن التعدي والتهاجر ما لا يحصي ولما كان كل منهما قلبيا قال والتظاهر بذلك أي
بكل منهما قادح في العدالة وفي (ط) انه ان ظهر منه سب وقول فحش فهو فاسق والا ردت شهادته للعداوة وقال الصادق عليه السلام في خبر حمزة بن حمران ثلاثة لم
ينج منها بني من دونه التفكر في الوسوسة في الخلق والطيرة والحسد الا أن المؤمن لا يستعمل حسده ويجوز اتخاذ الحمام للانس وانفاذ الكتب والاستفراخ للأصل والاخبار
فيها انه يستدع بها الحمي والشياطين ويكره اتخاذها للتفرج والتطير لما فيه من تضييع الوقت وعن ابن إدريس اللعب بها فسقا مسقطا للعدالة وكذا اللعب بكل شئ والرهان
عليها قمار يفسق فاعله إذ لا رهان الا في الحافر والخف والنصل والريش أي السهم ولا عمل على ظاهر خبر العلا بن سبابه سئل الصادق عليه السلام من شهادة من يلعب بالحمام
فقال لا بأس إذا كان لا يعرف بفسق قال فان من قبلنا يقولون قال عمر هو الشيطان فقال سبحان الله إما علمت أن رسول الله صلى الله عليه وآله قال إن الملائكة لتنفر عند الرهان ويلعن
صاحبه ما خلا الحافر والخف والريش والنصل فإنها تحضره والضايع المباحة كالكتابة والتجارة (والتجارة صح) والمكروهة كالصياغة والحياكة والنحاسة والديته؟ كالحياكة والحجامة حتى البالغة
في الدنائة بمثل صنعة الزبال لا يرد بها الشهادة لان شيئا من ذلك لا ينقض العدالة ومن العامة من ردها بالضايع الدنية لاسقاطها المروة ومنهم من ردها ان
لم يكن من أهلها كان يكون صنايع ابائه أو عشيرته الخامس المروة بالهمزة ويجوز تشديد الواو وهي الانسانية كما في الصحاح أو الرجولية والمراد بهما الكمال فيهما كما في العين و
المحيط وفي الاصطلاح هيئة نفسانية يحمل الانسان على الوقوف عند محاسن الأخلاق وجميل العادات فمن يرتكب مالا يليق بأمثاله من المباحات بحيث يسخر به
و؟؟ منه كالفقيه يلبس القبا وهو بفتح القاف قيل ويضم قيل كأنه مشتق من قبا الجرق؟ إذا جمعه وضمه لأنه يجمع افراطه وتضم وقيل إنه فارسي معرب والقلنسوة ويأكل ويبول
في الأسواق غالبا ولا يبالي به إما الواقع منه نادرا وللضرورة والواقع من السوقي فلا ينفي المروة فإنها يختلف بالاشخاص كما يختلف بالأمكنة والأزمنة وقوله ارتكب معطوف
على يرتكب أي ومن نكب على اللعب بالحمام ونحوه وأشباه ذلك من الافراط في المزاح والحكايات المضحكة ونحو ذلك ترد شهادته وانما اشترطت المروة في القبول لان ذلك أي
ارتكاب شئ مما ذكر يدل على ضعف في عقله فربما لا يحسن تحمل الشهادة ولا يكتنه؟ كنه المشهود به وربما يجوز الكذب في الشهادة أو قلة مبالات فيه فربما لا يبالي بالكذب وكل
ذلك مسقط للثقة بقوله السادس طهارة المولد فلا يقبل شهادة ولد الزنا مطلقا وفاقا للخلاف والانتصار والغنية و (ئر) و (ئع) و (فع) وغيرها وحكي الاجماع عليه في الثلاثة الأول
ويدل عليه مع ذلك اخبار كقول الصادق عليه السلام في خبر محمد بن مسلم لا يجوز شهادة ولد الزنا وقول الباقر عليه السلام في خبر زرارة لو أن أربعة شهدوا واعتدي على رجل بالزنا وفيهم
ولد زنا لحد ذمتهم جميعا لأنه لا يجوز شهادته ولا يوم الناس وخبر أبي بصير سئله عليه السلام عن ولد الزنا أيجوز شهادته قال لا قال إن الحكم يزعم أنها يجوز فقال اللهم لا تغفر ذنبه
واستدل عليه في (ئر) بأنه كافر بالاجماع وفي الانتصار بالاجماع على أنه لا يكون نجيبا ولا مرضيا عند الله قال ومعني ذلك ان الله قد علم فيمن خلق من نطفة زنا أن لا يختار هو
الخير والصلاح قال فإذا علمنا بدليل قاطع عدم نجابة ولد الزنا وعدالته وشهد وهو مظهر للعدالة مع غيره ولم يلتفت إلى ظاهره المقتضي لظن العدالة به ونحن قاطعون على خبث
باطنه وقبح سريرته ولا يقبل شهادته لأنه عندنا غير عدل ولا مرضي واستدل عليه أبو علي بقوله صلى الله عليه وآله انه شر الثلاثة قال ولا خلاف ان الاثنين غير مقبول شهادتهما وهو
شرهم فهو أيضا غير مقبول شهادته ولأنه شرهم يقبل شهادة أبويه إذا تابا وشهادته غير مقبولة وان استقامت طريقته قال المرتضى (ره) وهذا غير معتمد لان الخبر
الذي رواه خبر واحد لا يوجب علما ولا عملا ولا يرجع بمثله من ظواهر الكتاب الموجبة للعلم قال وإذا كان معني قوله عليه السلام انه شر الثلاثة من حيث لم يقبل شهادته أبدا وقبلت
شهادة الزانيين إذا تابا فقد كان يجب على ابن الجنيد أن يبين من أي وجه لم يقبل شهادته على التأبيد وكيف كان أسوء حالا في هذا الحكم من الكافر الذي يقبل شهادته بعد
التوبة والرجوع إلى الايمان ويبين كيف لم تقبل شهادته مع اظهار العدالة والصلاح والنسك والعبادة وانه بذلك داخل في ظواهر آيات قبول الشهادة وما
أشرع في ذلك ولا اهتدي له واعترض في (المخ) بأنه لا فرق بين دليلهما إذ كما أن الخبر الذي رواه أبو علي خبر واحد كذلك خبر انه لا يدخل الجنة ولد زنا اللهم الا أن يكون
متواترا في زمن السيد واستدل عليه فيه مع الاخبار بأن الشهادة من الناصب الجليلة وهو ناقص فكما لا يصلح للإمامة لا يصلح لها وقيل في (يه) والوسيلة
يقبل شهادته في شئ الدون مع ظهور صلاحه لخبر عيسى بن عبيد سئل الصادق عليه السلام عن شهادة ولد الزنا فقال لا يجوز الا في شئ اليسير إذا رأيت منه صلاحا
والجواب ضعف السند وفي (المخ) انا نقول بموجبه فإنه يعطي بمفهومه الرد في الكثير وما من يسير الا وهو كثير بالنسبة إلى ما دونه فلا يقبل شهادته الا في أقل الأشياء
الذي يكون كثيرا بالنسبة إلى شئ ومثله لا يتملك وفي (ط) شهادة ولد الزنا إذا كان عدلا مقبول عند قوم في الزنا وفي غيره وهو قوى لكن أخبار أصحابنا يدل
على أنه لا يقبل شهادته ولو جهل حاله أي الشاهد من كونه ولد غية أو رشده قبلت شهادته وان طعن عليه وأخذته الألسن بأنه ولد زنا حيث لا يثبت شرعا السابع
انتفاء التهمة كما في نحو صحيح الحلبي انه سئل الصادق عليه السلام عما يرد من الشهود فقال الظنين والمتهم والخصم ولكن وقع الاتفاق على أنها لا يرد باية تهمة كانت
فيقبل شهادة الأخ لأخيه والابن لأبيه والصديق لصديقه والوارث لمورثه وإن كان مشرفا على التلف والغريم للمديون ما لم يحجر عليه إلى غير ذلك والا ردت أكثر
الشهادات لاحتمال التهمة بل أسبابها الموجبة للرد ستة الأول أن يجبر إليه شهادته نفعا فهو بالشهادة مدعي وعنه صلى الله عليه وآله أن نهي أن يجاز شهادة الخصم والظنين
والجار إلى نفسه منفعة أو يدفع عنه ضررا فهو بالشهادة منكر كالشريك لشريكه فيما هو شريك فيه كما سأل عبد الرحمن بن أبي عبد الله أبا عبد الله عليه السلام عن ثلاثة
شركاء شهد اثنان عن واحد قال لا يجوز شهادتهما وروى زرعة عن سماعة قال سئلته عما يرد من الشهود فقال المريب والخصم والشريك ودافع مغرم والأجير
والعبد والتابع والمتهم كل هذا رد شهاداتهم ويقبل في غيره لانتفاء التهمة وعن علي عليه السلام لا يجوز شهادة الشريك لشريكه فيما هو بينهما ويجوز في غير ذلك مما
ليس له فيه شركة وعن أبان قال سئل أبو عبد الله عليه السلام عن شريكين شهد أحدهما لصاحبه فقال يجوز شهادته الا في شئ له فيه نصيب والوصي فيما هو وصي فيه
لادعائه الولاية فيه ان لم يكن له أجرة وكتب الصفار إلى أبي محمد عليه السلام هل يقبل شهادة الوصي للميت بدين له على رجل مع شاهد اخر عدل فوقع عليه السلام إذا شهد معه اخر
عدل فعلي المدعي يمين وقيل أبو علي شهادة الوصي بمال اليتيم ويؤيده انه كتب الصفار إلى أبي محمد عليه السلام أيجوز للوصي أن يشهد لوارث الميت صغيرا أو كبيرا بحق له على
374

الميت أو على غيره وهو القابض للوارث الصغير وليس الكبير بقابض فوقع عليه السلام نعم وينبغي للوصي أن يشهد بالحق ولا يكتم شهادته وفيه انه ليس فيه الا أن عليه الشهادة
واما قبولها فلا والمشهور الرد للتهمة بالولاية على المال قال الشهادة وفي تأثير هذه التهمة نظر وخصوصا في مال لا أجرة له على حفظه أو اصلاحه وتقبيل؟ في غيره إذ
لا تهمة والدين يشهد المحجور عليه بفلس لتعلق حقه (بأعيان ماله فهو تذع؟ ولو لم يكن محجورا عليه قبل صح) بالذمة والسيد لعبده المأذون فان الاذن لا يملكه فلا يشهد الا لنفسه خلاف للتحرير و (د) والتلخيص والوسيلة
و (مع) أو يشهد أن فلانا جرح مورثه فإنه يثبت الدية لنفسه أو القصاص أن شهد بعد الموت أو قبله والجراحة لم يندمل مع احتمال السريان عادة أو نص الشاهد
باحتماله السريان وان لم تسر ولم يستوعب الدين تركته التي منها الدية ان قلنا بتعلق حق الديان بأعيانها والعاقلة بجرح شهود جناية الخطا لأنه يدفع عن نفسه
الدية وإن كان فقيرا أو بعيد الاحتمال تجدد اليسار وموت الأقرب أو الوكيل أو الوصي يجرحان شهود المدعي على الموكل أو الميت فيما وكل أو أوصى إليه فيه لأنهما
يدفعان بذلك سقوط ولايتهما ان لم يكن لهما أجرة ولو شهد بمال لمورثه الجروح جراحة سارية عادة أو المريض مرض الموت قيل ما لم يمت قبل الحكم لأنه انما يشهد
بمال لا ولاية له عليه واحتمال الانتقال إليه لا يضر مع عموم النصوص بقبول شهادة الولد للوالد والأخ لأخيه والزوج لزوجته والعكس والفرق بينهما وبين
الشهادة بأن فلانا جرح مورثه ظاهرا فان الشهادة أو اثرها هناك انما ظهرت بعد الموت فلا يكون بالشهادة الا مدعيا لنفسه الدية أو القصاص وكذا يقبل لو
شهد الاثنين بوصية من تركته فشهد الاثنان لهما أو لأحدهما بوصية أخرى من تلك التركة فلا يضر الاتهام بأنهما انما شهدا لهما يشهدا لها فلو ردت الشهادة
لمثل هذا لتهمة لردت أكثر الشهادات أو شهد رفقاء القافلة على اللصوص غير قطاع الطريق فسيأتي الحكم فيهم وسواء ادعوا عليهم انهم أخذوا منهم أيضا أو ذكروا
ذلك في شهادتهم أم لا وكذا كل شهادة مجزية إلى ما لا تهمة فيه وما فيه التهمة فلا يرد جرها الذي لا تهمة فيه وسيأتي الاستشكال فيها أو شهد السيد لمكاتبه و
إن كان مشروط الخروج المكاتب عن سلطانه وعجز المشروط مجرد احتمال خلافا للتحرير فردها فيه مطلقا السبب الثاني للتهمة المبعضة فإنها سبب للاتهام بالعقوق فلا يقبل
شهادة الولد على والده على الأقوى وفاقا للأكثر للأكثر وعليه الاجماع حكي في (ف) واستدل عليه أيضا بقوله تعالى وصاحبتهما في الدنيا معروفا إذ من المنكر رد قوله واظهار كذبه
وتوجه المنع عليه ظاهر فان من المعروف ابراء ذمته كما قال عليه السلام انصر أخاك ظالما أو مظلوما فقيل كيف انصره ظالما فقال ترده عن ظلمه فذاك نصرك إياه واستدل عليه (ف) باجماع
الفرقة وأخبارهم ولم نظفر من الاخبار الا بما في الفقيه من قوله وفي خبر اخر انه لا يقبل شهادة الولد على والده وخلافا للمرتضى فأجازها ونسب الرد إلى بعض الأصحاب
وذكر انه اعتمد على خبر يرويه قلت ويؤيد القبول العمومات قيل وخصوص نحو قوله تعالى كونوا قوامين بالقسط شهداء الله ولو على أنفسكم أو الوالدين والأقربين وقول
الصادق عليه السلام في خبر داود بن الحصين أقيموا الشهادة على الوالدين والولد ولا تقيموها على الأخ في الدين الصبر قال وما الصبر قال إذا تعدي فيه صاحب الحق الذي
يدعيه خلاف ما أمر الله به ورسوله ومثل أن يكون ذلك لرجل على أخر دين وهو معسر وقد أمر الله بانظاره حتى تيسر قال فنظرة إلى ميسرة ويسألك أن يقيم الشهادة في حال
العسر وما كتبه أبو الحسن عليه السلام في جواب علي بن سعيد السابي من قوله وسئلت عن الشهادات لهم فأقم الشهادة ولو على نفسك أو الوالدين والأقربين فيما بينك وبينهم
فان خفت على أخيك فيما؟ فلا والجواب عن الآية وبالخبرين ان شيئا منها ليس نصا في الشهادة على الحي ولا خلاف في قبولها على الميت ويخص الآية تعلق الظرف بكل من الشهادة
لقسط القيام والخبرين ضعيف السند وان سياق الكلام فيهما للنهي عن إقامة الشهادة على الأخ في الدين إذا كان معسرا والمبالغة فيه بأنه يجوز اقامتها على
الوالدين والأقربين ولا يجوز عليه ونحو هذا لا يدل على قبولها في حقهم ويقبل عندنا شهادة الولد له أي للوالد خلافا لأكثر العامة وكذا يقبل الشهادة على جميع
الأقارب ولهم سواء كان للولد أو عليه أو للأخ أو عليه أو للام أو عليها في مال أو نسب أو غيرهما وغير ذلك للعمومات وخصوص نحو قول الصادق عليه السلام في خبر الحلبي
يجوز شهادة الولد لوالده والوالد لولده والأخ لأخيه ورد أكثر العامة شهادة كل من الولد والوالد للاخر ورد مالك شهادة الأخ لأخيه في النسب وفي مساواة الجد
للأب وان علا للأب اشكال من الاشكال في الأبوة حقيقة ولا فرق عندنا بين الشهادة في المال أو الحق كالقصاص والحد خلافا للشافعية في شهادة الولد على الوالد
فبطولها في المال ولهم في غيره وجهان أصحهما القبول وتقبل عندنا شهادة كل من الزوجين لصاحبه وعليه والحنفية لا يقبلون شهادة أحد منهما للاخر والنخعي و
ابن أبي ليلى لا يقبلان شهادة الزوجة لزوجها وان لم يكن معه مثله في العدالة فيما يقبل شهادة النساء فيه منفردات أي شهادة امرأة واحد كالوصية ولو
شهدت الزوجة لزوجها بوصية قبلت وثبت الربع له أو يقبل فيه شهادة الرجل مع اليمين فلو شهد الزوج لزوجته بمال حلفت وأخذته خلافا للمحقق واشترط في قبول
شهادتهما انضمام غيرها إليها وفرق بينهما باختصاص الرجل بزيادة العقل ودليله قول الصادق عليه السلام في صحيح الحلبي يجوز شهادة الرجل لامرأته والمرأة
لزوجها إذا كان معها غيرها وخبر زرعة عن سماعة قال سئلته عن شهادة الوالد لولده والأخ لأخيه قال نعم وعن شهادة الرجل لامرأته قال نعم والمرأة لزوجها قال لا
الا أن يكون معها غيرها ويمكن تنزيلها على أن الأغلب عدم قبول شهادة امرأة واحدة بخلاف الرجل وحكي عن النهاية القول باشتراط الانضمام إلى كل منهما وعبارتها
كذا لا بأس بشهادة الوالد لولده (وعليه مع غيره من أهل لا لشهادة ولا بشهادة الوالد بوالده صح) ولا يجوز شهادته عليه ولا بأس بشهادة الأخ لأخيه وعليه إذا كان معه
غير من أهل (الشهادة ولا بأس بشهادة الرجل لامرأته وعليها إذا كان معه غيره من أهل صح) العدالة ولا بأس بشهادتها له وعليه فيما يجوز
قبول شهادة النساء فيه إذا كان معها غيرها من أهل الشهادة وهي مستوية بين الزوجين وغيرهما فلو كان مراده اشتراط الانضمان لاشتراطه في الباقي فإنه انما ذكره بناء
على الغالب واكتفاء بانضمام الشاهد عن انضمان اليمين ولو شهد على أبيه وأجنبي بحق بطلت في حق الأب دون الأجنبي على اشكال من انتفاء المانع في حقه وهو الأجود من و
اتحاد الشهادة وانتفائها بانتفاء اجزائها واشتمالها على العصية الموجبة لفسق الشاهد وهي الشهادة على الأب والكل ممنوع السبب الثالث العداوة لنحو ما مر من خبري الحلبي
وسماعة وقوله صلى الله عليه وآله لا يقبل شهادة خائن ولا خائنة ولا ذي غمز على أخيه والمانع هو العداوة الدنيوية لا الدينية فان المسلم يقبل شهادته على الكافر وكذا الحق على المبطل من
أهل الأهواء وانما يرد شهادة الكافر على المسلم لفسقه وكفره لا للعداوة ولذا يرد على مثله والدنيوية يمنع سواء تضمنت فسقا كما إذا قذف المشهود عليه أو ضربه أو
اغتابه بلا سبب مبيح لذلك أو أظهر البغضة له أولا كما إذا قذفه المشهود عليه أو ضربه أو اذاه بحيث علمت عداوته له وان لم يظهرها وانما لا يقبل شهادة العدو على
عدوه وتقبل له إذا لم يتضمن العداوة فسقا ويتحقق العداوة بأن يعلم فرح العدو بمساءة عدوه والغم سيرورة قال في التحرير وهذا القدر لا يوجب فسقا وهو موافق لما مر
عن (ط) في البغضة مخالف لاطلاقه هناك أو يقع بينهما تقاذف وهو لا يوجب وهو لا يوجب الا فسق البادي ولو شهد بعض الرفقاء لبعض على قاطع الطريق لم يقبل للتهمة وخبر محمد بن
375

الصلت سئل الرضا على السلام عن رفقة كانوا في طريق قطع عليهم الطريق فاخذوا اللصوص فشهدوا بعضهم لبعض فقال عليه السلام لا يقبل شهادتهم الا باقرار اللصوص
أو بشهادة من غيرهم عليهم والخبر وعبارة (المص) باطلاقهما يشملان تعرضهم للشاهدين وعدمه وتعرض الشاهدين لهم لتعرضهم وعدمه وفي التحرير و (د) لو قالوا عرضوا
لنا واخذوا أو لئن سمعت ويقبل شهادة الصديق لصديقه وعليه وان تأكدت المودة بينهما وكانت بينهما ملاطفة ومهادات خلافا لمالك فردها مع الملاطفة
والمهادات السبب الرابع التغافل أي الكون كثير الغفلة والنسيان فمن يكثر سهوه ولا يستقيم يحفظه وضبطه يرد شهادته وإن كان عدلا للاتهام بالنسيان إلا
أن يذكر من الخصوصيات ما يزول به الارتياب أن يكون الامر مما لا يتطرق إليه السهو عادة ومن هنا قال بعض الفقهاء انا لنرد شهادة من نرجو شفاعته وفي
تفسير الإمام عليه السلام قال أمير المؤمنين عليه السلام ممن يرضون دينه وأمانته وصلاحه وعفته وتفطنه فيما يشهد به وتحصيله وتمييزه فما كل صالح مميز (ولا محصل ولا كل مميز محصل صح) وان
من عباد الله لمن هو أهل لصلاحه وعفته لو شهد لم يقبل شهادته لقلة تميزه السبب الخامس دفع عاد الكذب فمن ردت شهادته لفسق فتاب ليقبل شهادته ويظهر
صلاح حاله لم يقبل للاتهام بأنه لم يتب حق فامن الله بل بأنه لم يتب حقيقة فإنما ربما لم يندم على ما فعله من المعاصي ولم يغرم على تركه وان أظهر الندم والغرم و
قيل في (ط) و (ئر) مع يجوز أن يقول القاضي للمشهور بالفسق تب أقبل شهادتك وليس يحيد نعم لو عرف استمراره على الصلاح أو انه تاب حين تاب باخلاص النية
وتصميم الغرم قبلت ويجوز تعميم الاستمرار على الصلاح له وتاب واستمر على الصلاح فأعاد الشهادة المردودة بفسقه ففي القبول نظر من انتفاء المانع وهو
الفسق وهو خيرة النهاية و (ئر) و (ف) ومن ثبوت التهمة لحرص الناس على اثبات الصدق فيما عبروا بالكذب فيه ولو عرف الكافر والفاسق والصبي شيئا ثم زال
المانع عنه ثم أقاموا تلك الشهادة قبلت لانتفاء المانع والاجماع والنصوص خلافا لبعض العامة وسئل عبيد بن زرارة الصادق عليه السلام عن الذي يشهد
على الشئ وهو صغير قدراه في صغره ثم قام به بعد ما كبر قال فقال يجعل شهادته خيرا من شهادة هؤلاء الا في الطلاق لاشتراطه بالعدالة حين التحمل ولو أقامها حال
المانع فردت فأعادها بعد زواله قبلت لانتفاء المانع لكن في الفاسق ما مر من النظر ويمكن أن يكون المراد به هنا المعلن بالفسق وهناك المستتر به فقد فرق
بينهما جماعة بناء على أن المعلن لا يدفع عن نفسه عاد الكذب بخلاف المستتر ورد مالك هذه الشهادة من الكل
والحنفية من الفاسق وأما خبر جميل سئل الصادق عليه السلام
عن نصراني أشهد على شهادة ثم أسلم بعدا تجوز شهادته فقال لا فيجوز أن يكون المراد رد الشهادة التي شهدها حين الكفر بلي هو الظاهر فلا حاجة إلى الحمل على التقية كما
فعله (خ) والعبد إذا ردت شهادته على مولاه للرق ثم أعتق فأعادها سمعت وكذا لو باعه فأعادها أو شهد الولد على أبيه فردت ثم أعادها بعد موت والده إذ
ليس في ذلك من شئ تهمة لان الرد لم يكن للتكذيب وفي خبر السكوني قال علي عليه السلام وان أعتق العبد لموضع الشهادة لم يجز شهادته السبب السادس الحرص على الشهادة
بالمبادرة إليها قبل الاستدعاء فلو تبرع بإقامة الشهادة عند الحاكم قبل السؤال لم يقبل للتهمة ونحو قوله صلى الله عليه وآله ثم يفشوا الكذب حتى يشهد الرجل قبل أن يستشهد و
قوله صلى الله عليه وآله يقوم الساعة على قوم يشهدون من غير أن يستشهدوا مع ما ورد من أنها تقوم على شرار الخلق وإن كان التبرع بعد تحرير الدعوى وأمر الحاكم باحضار البينة
انشاء هذا مما قطع به الأصحاب فان اجمعوا عليه فهو الحجة والا فربما انتفت التهمة وظاهر الخبرين الشهادة قبل التحمل ولا يصير به مجروحا عندنا خلافا لبعض العامة بناء
على حرمة التبرع فلو شهد في غير الواقعة قبلت عندنا ولو أعادها فيها فوجهان أجودهما العدم ان استند الحكم إلى التهمة فإنها تزداد بالإعادة والقبول ان استند
إلى الاجماع هذا في حقوق الناس المحصورين إما حقوق الله تعالى والشهادة للمصالح العامة فلا يمتنع التبرع فيها القبول إذ لا مدعي لها مخصوصا إما لاختصاص الحق به تعالى أو
لاشتراكه بين الكل فلو لم يقبل شهادة المتبرع في الأولى تعطلت وكذا الثانية لاشتراك أهل تلك المصلحة كلهم فيها فلو شرطنا الابتداء بالدعوى لم يبتدي بها إلا
بعضهم والشهادة لا يثبت حينئذ الا قدر نصيبهم وهو مجهول لتوقفه على نسبه محصور إلى غير محصور ولان المصلحة إذا عمت عدول المؤمنين بأجمعهم فإن كانت
الشهادة
منهم دعوى فلو توقفت على دعوى غيرهم كان ترجيحا من غير مرجح مع لزوم الدور قيل ولان الشهادة بحقوق الله تعالى نوع من الامر بمعروف أو النهي عن منكر وهما
واجبان الواجب لا يعد تبرعا قيل وللجمع بين ما مر من الخبرين وقوله صلى الله عليه وآله الا أخبركم بخير الشهود قالوا بلى يا رسول الله قال إن يشهد الرجل قبل أن يستشهد وتردد
المحقق في ذلك ومن عموم أدلة المنع والظاهر الرد في الحق المشترك والقطع في السرقة دون الغرم فيحتمل القبول في الطلاق والعتاق والرضاع والخلع والعفو عنم القصاص
والنسب لغلبة حق الله تعالى من توقفه على العوض الذي لا يثبت ويقوي الثبوت إذا ادعاه الابن للاعتراف بالعوض والفرق بينه وبين الخلع ان العوض
غير مقصود في الخلع بخلافه في الشراء فيمكن ثبوت الطلاق دون العوض ويحتمل ثبوت العوض فيهما تبعا لحق الله ويقبل شهادة البدوي على القروي والبلدي
والقروي على البلدي وبالعكس عندنا خلافا لمالك فلم يقبل شهادة البدوي على الحضري الا في الجراح ولأبي على منا فلم يقبل شهادة البدوي على القروي الا فيما
كان بالبادية ولم يحضر قروي أو فإن كانت
الشهادة بالقتل بغير حضور قروي ويقبل شهادة الأجير لصاحبه وفاقا للمحقق وابن إدريس للعمومات وخلافا للصدوق
والشيخ في (يه) والاستبصار والحلبي وبني زهرة وحمزة وسعيد لقول الصادق عليه السلام في خبر العلا بن سبابه كان أمير المؤمنين عليه السلام لا يجيز شهادة الأجير
وما مر من خبر زرعة عن سماعة وهما بعد تسليم السند يحتملان الأجير لما يحرم من الافعال أو يخالف المروة والأول انه عليه السلام كان لا يجيز شهادة الأجير لأهل الخلاف الزاما
لهم بمذهبهم والثني مثل ذلك وانهم يردون شهادته والأول كراهة الشهادة إذا كان يثبت الحق بغيره كما قال الصادق عليه السلام في خبر أبي بصير يكره شهادة
الأجير لصاحبه ولا بأس بشهادته لغيره ولا بأس به له بعد مفارقة ويقبل شهادة (الضيف لمضيفة كما قال الصادق عليه السلام في خبر أبي بصير لا بأس بشهادة الضيف إذا كان عفيفا صائنا ويقبل شهادة صح) المملوك لسيده ولغير سيده وعلى غير سيده ما دام مملوكا على رأي وفاقا للشيخين و
المرتضى وسلار والقاضي وبني زهرة وحمزة وإدريس جمعا بين الاخبار وخصوص الجمع به بالاجماع كما في الانتصار والغنية و (ئر) لأنه كما لا يقبل شهادة الولد على الوالد
فيناسبه أن لا تقبل شهادة المملوك على مولاه للاشتراك في وجوب الإطاعة وحرمة العقوق واما القبول في غير ذلك فللعمومات والاجماع كما في (ف) ولأنه يقبل شهادته في
الرواية على النبي والأئمة عليهم السلام ولا يخفي ما فيه فان الأصل ممنوع وبعد التسليم فالحمل عليه قياس وزيد في (المخ) في وجه الجمع صحيح الحلبي عن الصادق عليه السلام في رجل مات وترك
جارية ومملوكين فورثهما أخ له فأعتق العبدين وولدت الجارية غلاما فشهد أبعد العتق ان مولاهما كان أشهد ما انه كان يقع على الجارية وان الحبل منه قال يجوز
شهادتهما ويرد أن عبدين كما كانا قال والا لم يكن لقيد العتق فائدة وفيه ان القيد لم يقع في كلامه عليه السلام فإنما يدل على قبول شهادته لسيده ولا يرد عليه ما قيل من أنه حين
376

الشهادة لم يكن سيادته ظاهرة وقيل وقائله الحسن لا يقبل مطلقا لصحيحة الحلبي سئل الصادق عليه السلام عن شهادة ولد الزنا فقال الا ولا عبد وقول الباقر عليه السلام في صحيح محمد بن مسلم لا يجوز
شهادة العبد المسلم على الحر المسلم وقول أحدهما عليه السلام في صحيحة أيضا العبد المملوك لا يجوز شهادته وما مر من مضمر سماعة ويدفع الكل احتمالها للرد وعدم الجواز عند
العامة وعدم جواز التحمل بدون اذن المولي بل الأداء إذا استغني عنه ويؤيده ما في تفسير الإمام عليه السلام من قول أمير المؤمنين عليه السلام كنا مع رسول الله صلى الله عليه وآله وهو يذاكرنا
بقوله تعالى واستشهدوا شهيدين من رجالكم قال أحراركم دون عبيدكم فان الله قد شغل العبيد بخدمة مواليهن عن تحمل الشهادات وعن أدائها وقيل في مع يقبل
مطلقا للعمومات وخصوص نحو قول أمير المؤمنين عليه السلام في صحيح عبد الرحمن في قضية درع طلحة ولا بأس بشهادة مملوك إذا كان عدلا وقول الباقر عليه السلام في صحيح محمد بن مسلم يجوز شهادة
العبد المسلم على الحر المسلم وقول الصادق عليه السلام في حسنه إذا كان عدلا فهو جايزه الشهادة ان أول من رد شهادة المملوك عمر بن الخطاب وفي حسنة بزيد حين سئله عنها نعم و
ان أول من رد شهادة المملوك لفلان وقيل لا يقبل الا على مولاه وكأنه جمع به بين الاخبار ولم نعرف القائل وفي الفقيه والمقنع انه يقبل لغير مولاه وكأنه ادخله في الطنين
والمهم أو حمله على الأجير بطريق الأولى وجمع بذلك بين الاخبار وسئل ابن أبي يعفور الصادق عليه السلام عن الرجل المملوك المسلم يجوز شهادته لغير مواليه فقال يجوز في
الدين والشئ اليسير وقبل الحلبي شهادته بغير مولاه وعليه ولم يقبلها له ولا عليه وجمع به بين الاخبار وكأنه لم يقبلها له حملا على الأجير ولم يقبلها عليه حملا على
الولد وهو موافق للاستبصار وردها أبو علي على الحر المسلم أيا من كان كما نص في صحيح محمد بن مسلم وقبلها على غيره كما في صحيحة أيضا عن أحدهما عليه السلام يجوز شهادة المملوك من أهل
القبلة على أهل الكتاب وروى عن أمير المؤمنين عليه السلام انه كان يقبل شهادة بعضهم على بعض وفي
الانتصار وكان؟؟ علي بن الجنيد من جملة أصحابنا نمنع من شهادة
العبد وإن كان عدلا ولما تكلم على ظواهر الآيات في الكتاب التي يعم العبد والحر ادعي تخصيص الآيات بغير دليل وزعم أن العبد من حيث لم يكن كفوا للحر في دمه وكان ناقصا
عنه في أحكامه لم يدخل تحت الظواهر وقال أيضا ان النساء قد يكن أقوى عدالة من الرجال ولم يكن شهادتهن مقبولة في كل ما يقبل فيه شهادة الرجال وهذا منه غلط
فاحش لأنه إذا ادعي ان الظواهر اختصت بمن يتساوي أحكامه في الاضرار كان عليه الدليل لأنه ادعي ما يخلف فيه ويجوز رجوعه في ذلك إلى أخبار الآحاد التي يرويها
لأنا قد بينا ما في ذلك فاما النساء فغير داخلات في الظواهر التي ذكرناها مثل قوله تعالى ذوي عدل منكم وقوله تعالى شهيدين من رجالكم فما أخرجنا النساء من هذه الظواهر
لأنهن ما دخلن فيها والعبيد العدول داخلون فيها بلا خلاف ويحتاج في اخراجهم إلى دليل انتهي وما بينه في اخبار الآحاد انها انما توجب الظن ولمحمد بن مسلم صحيح اخرنا
على قبولها على الحر المسلم كما سمعت والشيخ في الاستبصار بعد ما جمع بين الاخبار بالرد للمولي وعليه والقبول لغيره وعليه حمل ما مر من خبر الحلبي في رجل مات وترك
جارية ومملوكين فورثهما أخ له على أنهما انما جازت شهادتهما في الوصية وجريا في ذلك مجري أهل الكتاب ولو أعتق قبلت شهادته على مولاه وكان كغيره من الأحرار اتفاقا
لخروجه عما ورد في المماليك ودخوله في العمومات ولابد في شهادة ردت للرق من اعادتها بعد العتق ليقبل لكن في خبر السكوني عن جعفر عن أبيه عن علي عليه السلام ان العبد إذا أعتق (شهد ثم عتق صح)
ثم شهد جازت شهادته إذا لم يردها الحاكم قبل أن يعتق وحمله الصدوق والشيخ على أن الحاكم لم يردها لفسق أو نحوه لا لأجل العبودية والمدبر والمكاتب المشروط
كالقن لاستيعاب الرق له إما من أن عتق بعضه فالأقرب انه كذلك وفاقا للمحق لصدق العبد والمملوك عليه في الجملة ولان الرق مانع فما لم يزل بتمامه لم يقبل ولأنه لا يهتدي
عقولنا إلى القبول في بعض المشهود به دون بعض فلا يقول به الا فيما أجمع عليه أو دل فيه دليل قاطع وقيل في (يه) يقبل شهادته عليه أي المولي بقدر ما فيه من الحرية لخبر
ابن مسكان عن أبي بصير قال سئلته عن شهادة المكاتب كيف يقول فيها فقال يجوز على قدر ما أعتق منه ان لم يكن اشترط عليه انك ان عجزت (رددتك فإن كان اشترط عليه ذلك لم يجز شهادته حتى يؤدي أو يستيقن انه قد عجز صح) قال فقلت كيف يكون
بحساب ذلك قال إذا كان قد أدي النصف أو الثلث فشهد لك بألفين على رجل أعطيت من حقك بحساب ما أعتق من النصف من الألفين وهؤلاء ضماره لا يصلح سندا خصوصا
لخلاف الأصل والأدلة وربما أيد بصحيح الحلبي ومحمد بن مسلم وأبي بصير عن الصادق عليه السلام في المكاتب يعتق نصفه هل يجوز شهادته في الطلاق قال إذا كان معه رجل وامرأة لدلالته
على أنه بمنزلة امرأة وفيه ان المرأة لا يقبل شهادتها في الطلاق فلا يدخل بها وانما ذكرت تقية كما في الفقيه و (يب) والاستبصار على تقدير السماع بقدر الحرية يحتمل
اشتراطه بانضمام رجل إليه وهو الأحوط ويحتمل العدم وعلى الأول يحتمل القبول بعين ذلك القدر كما هو الظاهر من الخبر حتى إذا انضم إلى من تحرر نصفه رجل كامل الحرية لم
يسمع الا في النصف لأنه الذي اجتمع عليه شاهدان وهو الأحوط ويحتمل تقسيم المشهود به بحسب ما في الشاهدين من الحرية فيسمع في المثال في ثلاثة أرباع ويحمل الخبر على انضمام
مثله إليه أو على أنه يثبت نصف الألفين بما فيه من الحرية وما بإزائه من حرية الأخر وإن كان يثبت ربعها أيضا بما فيه الأخر من باقي الحرية وعلى الثاني يحتمل السماع
بإزاء الحرية مطلقا حتى إذا تحرر عشر منه سمعت شهادته في العشر وإذا تحرر تسعة أعشاره سمعت في تسعة أعشار ويحتمل أن لا يسمع ما لم يتحرر ربعه فما زادت ولا يسمع إلا
في الربع إلى النصف وعلى كل فلا بد من قصر السماع على ما يسمع فيه شهادة امرأة واحدة ولو ظهر للحاكم انه قضي بمن لا يقبل شهادته نقض الحكم لفساد مبناه خلافا لأبي حنيفة
والشافعي في أحد قوليه وقد مر فإن كان الحكم تقبل أو جرح وفعل فالدية من بيت المال وإن كان بمال استوفى فالاستعادة عينا أو عوضا وسيأتي ولو تجدد المانع بعد الحكم
له ينقض ولو تجدد بعد الأداء قبل الحكم حكم الا في حقوق الله لابتنائها على التخفيف وسيأتي
الفصل الثاني في العدد والذكورة وهما صنفان لا بد منهما في كل
شهادة وذلك بأنه لا يثبت بشهادة الواحد شئ سوي هلال رمضان خاصة على رأي ضعيف هو رأي سلار اعتمادا على ما يدل عليه ولكن يثبت بشهادة الواحدة المرأة بالاستهلال
ربع ميراث المستهل وربع الوصية كما سيأتي فلم يعتبر فيها عدد ولا ذكورة ثم العدد يختلف باختلاف الحقوق والتفصيل ما يقول الشهادات قسمان الأول الشهادة
على حق الله تعالى وفيه مرتبتان؟ الأولى الزنا وما بحكمه من اللواط والسحق ولا يثبت الا بأربعة عدول أو بثلاثة رجال أو امرأتين أو برجلين وأربع نساء وسيأتي التفصيل و
الأقرب انه لا يجوز العدل ولا لغيره النظر إلى العورة قصدا لتحمل الشهادة في الزنا لعموم ما دل على حرمة عورة المؤمن ويؤيده ابتناء الحدود على التخفيف وتعلق الغرض منه تعالى
بالستر على عباده وانما خص العدل تنبيها على أنه ينفي العدالة ولظهور الحرمة لغير العدل لأنه لا تقبل شهادته فلا يصح منه قصد التحمل ويحتمل الجواز للعدل كما قطع به في
أول النكاح بناء على التسبب لاجراء حد من حدود الله وحفظ اعراض المؤمنين والمؤمنات والنهي عن المنكر وورود الاخبار بمفارقة روح الايمان عين الزنا فليست
عورتاهما حينئذ عورتي مؤمنين ويجوز النظر إلى العورة في تحمل الشهادة على عيوب النساء للحاجة وفي غيره أي غير العيوب أي تحمل الشهادة عليها كمعالجة الطبيب ولا بد في اللواط
والسحق من أربعة رجال عدول وفاقا للأكثر لعموم النصوص بأنه لا تقبل شهادة النساء في الحدود كصحيح جميل وابن حمران قالا للصادق عليه السلام أيجوز شهادة النساء في الحدود
377

قال في القتل وحده وقول أمير المؤمنين عليه السلام في خبر غياث بن إبراهيم لا يجوز شهادة النساء في الحدود ولا في القود ونحوه خبر موسى بن إسماعيل ولابتناء الحدود
على التحقيق واندراسها بالشبهات وقال علي بن بابويه يقبل في الحدود إذا شهد امرأتان وثلاثة رجال ولعله لنحو قول الصادق عليه السلام في خبر عبد
الرحمن يجوز شهادة النساء في الحدود مع الرجال وفيما عندنا من نسخ المقنع ولا بأس بشهادة النساء في الحدود إذا شهد امرأتان وثلاثة رجال وهو ككلام
أبيه وعنه في (المخ) مكان في الحدود في الزنا وفي قضاء الوسيلة قبول امرأتين وثلاثة (رجال صح) في الزنا والسحق خاصة وفي الزنا والسحق خاصة وفي الجنايات ان كلا من
اللواط والسحق يثبت (بما يثبت صح) به الزنا لكن نسب فيها ثبوت الزنا بثلاثة وامرأتين (أو رجلين أو أربع إلى القيل وفي الغنية انه لا يقبل في الزنا الا الشهادة أربعة رجال أو ثلاثة وامرأتين صح) وكذا حكم اللواط والسحق بدليل اجماع الطائفة ويثبت الزنا خاصة بشهادة ثلاثة رجال
وامرأتين ويجب بذلك الرجم مع الاحضار؟ وفاقا للشيخ والمحقق وبني الجنيد وحمزة وإدريس والبراج والسعيد لنحو قول الصادق عليه السلام في خبر عبد الله بن
سنان لا يجوز في الرجم شهادة رجلين وأربع نسوة ويجوز في ذلك ثلاثة رجال وامرأتان أيضا بشهادة رجلين وأربع نسوة ويثبت الجلد معه
للشيخ يجوز في ذلك ثلاثة رجال وحسن الحلبي سئله عليه السلام عن شهادة النساء في الرجم فقال إذا كان ثلاثة رجال وامرأتان ويثبت أيضا بشهادة رجلين وأربع
نساء ويثبت الجلد معه لا الرجم وفاقا للشيخ والمحقق وبني حمزة وإدريس وسعيد لقول الصادق عليه السلام فيما سمعته الان من خبر ابن سنان وقوله في حسن الحلبي فإذا كان
رجلان وأربع نسوة لم يجز في الرجم إلى غير ذلك من الاخبار المقيدة لعدم القبول بالرجم المفهم للقبول في غيره مع ما مر من قوله عليه السلام في خبر عبد الرحمن يجوز شهادة النساء في
الحدود مطلقا مع الرجال وفي (ف) روى أصحابنا انه يجب الرجم بشهادة رجلين وأربع نسوة وثلاثة رجال وامرأتين وفي المقنع والفقيه انه لا يجوز فيه شهادة رجلين وأربع نسوة
وظاهر الحسن والمقيد وسلار رد شهادتهن في الزنا مطلقا للنصوص على ردها في الحدود ورد شهادة رجلين وأربع نسوة في الرجم وقول الصادق عليه السلام في صحيح محمد بن مسلم إذا شهد
ثلاثة رجال وامرأتان لم يجز في الرجم وحمله (خ) على التقية أو فقدانهن لشرائط من شروط القبول قال في (المخ) ونحن في ذلك من المتوقفين ثم استوجه؟ رجل وأربع لأنه لو ثبت
لثبت الرجم للاجماع لي رجم الزاني المحصن والثاني بطلان بالاخبار فكذا المقدم وهو قوى أن قيل بثبوت زنا المحصن الذي عليه الجلد ثم الرجم وثبوت جلده دون الرجم
ويمكن أن يريد وانه لا يثبت بذلك الزنا الموجب للرجم وأيضا فالاجماع ممنوع الا إذا ثبت بالاقرار أو شهادة أربعة أو ثلاثة وامرأتين ولا يثبت بشهادة الواحد
مع النساء وان كثرت الا أن يبلغ الشياع المفيد للعلم بل يحد الشهود للقذف وفاقا للأكثر لعموم النصوص برد شهادتهن في الحدود ولا مخصص الا لما تقدم خلافا
للخلاف فأثبت بهم الحد ونسبه إلى رواية أصحابنا قال في (المخ) وليس بمعتمد وهل يثبت الاقرار بالزنا بشهادة رجلين أو لا بد من أربع فيه نظر من أنه ليس بزنا ليخرجه نصوص
الزنا من العمومات فيكون كساير الأقارير وهو خيرة (خ) وابن إدريس والتحرير ومن أن العرض من التشديد صون نفس المكلف من التلف وعرض المسلم من الانهتاك وهو ثابت
هنا وهو خيرة (المخ) قال الشهيد والفائدة لما في الحد بل في نشر الحرمة وفي سقوط حد القذف عن القاذف لو أقام شاهدين باقرار المقذوف بالزنا قلت وحينئذ يقوي القبول
جدا ويظهر الفائدة أيضا في ثبوت الفسق له بشهادتهما ولزوم المهر عليه أن شهدا باقراره بالاكراه لها والأقرب وفاقا لابني سعيد وظاهر الأكثر ثبوت اتيان البهايم
بشاهدين للدخول في العمومات من غير مخصص وعند (خ) لابد من أربعة للأصل ومشاركته الزنا ونحوه في هتك العرض المرتبة الثانية ما عدا الزنا مما فيه حد كالسرقة
أي حدها وشرب الخمر والردة والقذف وإن كان للناس فيه وفي السرقة حق ولا يثبت شئ منه الا بشاهدين ذكرين لعموم الاخبار بأنه لا يقبل شهادة النساء في
الحدود مع الأصل وابتنائها على التخفيف (تحقيق) وكذا ما ليس بحد كالزكاة والخمس والكفارات والنذور والاسلام وكذا ما يشتمل على الحقين نحو البلوغ والولاء والعدة و
الجرح والتعديل والعفو عن القصاص كل ذلك لأصل عدم الثبوت وضعف النساء عن الشهادة كضعفهن عن القضاء والافتاء ولصحيحة محمد بن مسلم عن الباقر عليه السلام قال لو كان
الامر إلينا لاجزنا شهادة الرجل إذا علم منه خير مع يمين الخصم في حقوق الناس فاما ما كان من حقوق الله ورؤية الهلال فلا وفي المقنعة ويه و (سم) والغنية والوسيلة و
الاصباح و (مع) انما ردت شهادتهن في الحدود ولم يتعرض لغيرها من حقوق الله وفي الوسيلة حصر ما يعتبر فيه شهادة رجلين في أربعة أحدها الحدود والباقي من
حقوق الناس وقد سمعت كلام الصدوقين وانهما أجازا شهادتهن في الحدود وكذا أبو علي القسم الثاني حق الآدمي ومراتبه ثلث الأولى ما لا يثبت الا بشاهدين
ذكرين عدلين وهو ما يطلع عليه الرجال غالبا وما لا يكون مالا ولا المقصود منه المال كالطلاق والخلع ادعاه الزوج أو الزوجة وان تضمن المال ان ادعاه الزوج
كما أن الطلاق يتضمن سقوط النفقة وهو ظاهر الأكثر لأنه طلاق والاخبار كما ستسمع بعضها ناطقة برد شهادتهن فيه والمقصود بالذات منه البينونة والمال تابع
ولابد من النزاع في البينونة أو الطلاق فلو اتفقا على الطلاق واختلفا في أنه بالخلع أولا فلا شبهة انه نزاع في المال الا أن يكون المرأة هي المدعية له لتبطل
رجعته وقيل إن ادعاه الزوج ثبت بشاهد وامرأتين لثبوت المال بهم والمال هنا ليس الا عوضا للطلاق فيتبعه في الثبوت والوكالة والوصية إليه والنسب و
ان استلزم الإرث ووجوب النفقة ورؤية الأهلة وان استلزمت انقضاء اجال الديون ونحوها هذا ما ذكره (خ) في (ف) ووافقه ابن إدريس والمحقق وجماعة و
يدل عليه الأصل وقول الصادق عليه السلام في خبر أبي بصير كان رسول الله صلى الله عليه وآله يقضي بشاهد واحد ويمين صاحب الحق وذلك في الدين وحكي في الغنية والاجماع
عليه في الطلاق والهلال وبه فيهما أخبار كثيرة كقول أمير المؤمنين عليه السلام في صحيح الحلبي لا أجيزها في الطلاق وقول الباقر عليه السلام لزرارة ولا يجوز في الطلاق وقول
الصادق عليه السلام في خبر حماد بن عثمن لا يقبل شهادة النساء في رؤية الهلال لكن أخبار الطلاق ويحتمل شهادتهن حين الطلاق وأما قول الصادق عليه السلام في خبر داود
ابن الحصين لا يجوز شهادة النساء في الفطر الا شهادة رجلين عدلين ولا بأس في الصوم بشهادة النساء ولو امرأة واحدة فبعد تسليم السند لا دلالة له على
ثبوت الهلال بشهادتهن بوجه وقوى في (ط) قبول شاهد وامرأتين في جميع ذلك وقال أبو علي لا بأس عندنا بشهادتهن مع الرجال في الحدود والانساب والطلاق
وفي (يه) فأما ما لا يجوز شهادة النساء فيه على وجه كان معهن رجال أو لم يكن فرؤية الهلال والطلاق فإنه لا يجوز فيه قبول شهادة النساء في ذلك وان كثرت
واقتصر عليهما الصدوق وابن زهرة أيضا وزاد المفيد وسلار وابن حمزة النكاح والأقرب ثبوت العتق كما في (ط) والنكاح كما فيه وفي المقنع والاستبصار والقصاص
كما في (ط) بشاهد وامرأتين وفاقا لشهادات (ئع) إما العتق فلانه مالي واما الأخر أن فللاخبار كصحيح الحلبي انه سئل الصادق عليه السلام عن شهادة النساء في
النكاح قال يجوز إذا كان معهن رجل وقول الرضا عليه السلام لمحمد بن الفضيل يجوز شهادتهن في النكاح إذا كان معهن رجل
378

خبر زرارة سئل الباقر عليه السلام عن شهادة النساء يجوز في النكاح (قال نعم وقول أمير المؤمنين عليه السلام في خبر النكاح شهادة النساء يجوز في النكاح صح) وقوله فيه شهادة النساء في الدم مع الرجال وصحيح جميل وابن حمران سئل الصادق عليه السلام أيجوز شهادة
النساء في الحدود قال في القتل وحده ان عليا عليه السلام كان يقول لا يبطل دم امرئ مسلم وخلاف للخلاف والاصباح وئر؟ في جميع ذلك وللمقنعة والمراسم والوسيلة والجامع في
النكاح وللنافع في القصاص أما العتق فلانه من حقوق الله تعالى ولصحيح محمد بن إسماعيل سئل الرضا عليه السلام عن امرأة ادعي بعض أهلها انها أوصت عند موتها من ثلثها
بعتق رقبة لها انعتق ذلك وليس على ذلك شاهد الا النساء قال لا يجوز شهادة النساء في هذا وعلى كونه من حقوق الله منع ظاهر بل من البين انه حق لادمي وان استتبع
حقوق الله والشيخ لم يعده في (ط) و (ف) الا في حقوق الآدميين والسؤال في الخبر عن انفراد النساء بالشهادة ويجوز أن يكون المراد انه لا يجوز (عند العامة بشهادتهن
في هذا واما الآخران فلانهما ليسا مانعين والاخبار كقول الرضا لمحمد بن الفضيل لا يجوز شهادتهن في الطلاق ولا في الدم صح) شهادة النساء في القتل وقول علي عليه السلام
في خبري غياث وموسى بن إسماعيل لا يجوز شهادة النساء في الحدود لا في حد ولا قود وفي خبر السكوني شهادة النساء لا يجوز في طلاق ولا نكاح ولا في حدود ويحتمل الكل في انفرادهن
وعدم الجواز عند العامة وجمع الشيخ في (يه) و (يب) والاستبصار بين أخبار القتل بأنه يثبت بشهادتهن مع الرجال الدية دون القصاص وهو خيرة (المخ) وشهادات (فع) وفي (ف) المرتبة
الثانية ما يثبت بشاهدين وشاهد وامرأتين وشاهد ويمين وهو الديون والأموال كالقرض والغصب والقراض وعقود المعاوضات كالبيع والصلح والإجارات ومنها
إجارة الحر نفسه لان منافعه مقومة والمزارعة والمسافات والرهن والوصية له والوديعة عنده إذا ادعاها المالك (وقول الصادق عليه السلام في خبر إبراهيم الخازني ويجوز
شهادتهن في النكاح ولا يجوز في الطلاق ولا في الدم وفي صحيح محمد بن مسلم لا يجوز صح) والجناية الموجبة للمال كالخطاء وشبهه وقتل الحر العبد أو لأب
الولد والجناية الموجبة للمال كالخطأ أو شبهه على الحيوانات وغيرها من الأموال ويمكن تعميم شبهه لها والمأمونة والجايفة وكسر العظام هذا ما في المقنعة و (ط) و (ف) والاستبصار
وفي (ئر) وسيله و (مع) و (تع) لقوله تعالى واستشهدوا شهيدين من رجالكم فإن لم يكونا رجلين فرجل وامرأتان ونحو صحيح الحلبي قال للصادق عليه السلام يجوز شهادة النساء مع الرجل
في الدين قال نعم وخبر محمد بن خالد الصيرفي كتب إلى الكاظم عليه السلام في رجل مات وله أم ولد وقد جعل لها سيدها شيئا في حياته ثم مات فكتب عليه السلام لها ما اتهابه سيدها في حياته
معروف ذلك لها يقبل على ذلك شهادة الرجل والمرأة والخدم غير المتهمين وقول الباقر عليه السلام في خبر محمد بن مسلم لو كان الامر إلينا أخذنا بشهادة الرجل الواحد إذا علم منه خير مع
يمين الخصم في حقوق الناس وقول الصادق عليه السلام في خبره كان رسول الله صلى الله عليه وآله يجيز في الدين شهادة رجل واحد ويمين صاحب الدين وفي خبر أبي بصير كان رسول
الله صلى الله عليه وآله يقضي بشاهد واحد ويمين (وذلك في الدين وقول أمير المؤمنين عليه السلام في صحيح عبد الرحمن بن الحجاج وحسنة شريح
قال في ورع طلحة لا اقضي بشهادة شاهد حتى يكون معه أخر وأنه قضي بالجور حيث قال ذلك وقد قضى رسول الله صلى الله عليه وآله بشهادة واحد ويمين صح)
ولم يذكر في (يه) الا الدين وفي المقنع الا قبول شهادتهن في الدين وفي المراسم والغنية والاصباح ضم اليمين إلى الشاهد في الدين خاصة وامرأتين في الديون والأموال وفي (المخ) انه لا
منافاة بين ما في (يه) وما في غيرها لان مقصودة من الدين المال قلت ويمكن هذا التأويل في المقنع والمراسم والغنية دون الاصباح لقوله ويقضي بشهادة واحد مع يمين المدعي في
الديون خاصة وقيل كل ما كان مالا أو المقصود منه المال والأقرب جريان ذلك في الوقف وفاقا للشيخ في (ط) والمحقق وابني إدريس والبراج بناء على انتقاله إلى الموقوف عليه (قال في المختلف واختصاص الموقوف عليه بالانتفاع)
بالانتفاع به دون غيره دليل على أنه المالك وكذا جميع أحكام الملك والامتناع من نقله لا يخرجه عن الملكية كأم الولد قال ولأنه قد يجوز بيعه في بعض الأحوال عند علمائنا
وانما يجوز لو كان ملكا له ولأنه يضمن بالمثل والقيمة وخلافا للخلاف بناء على عدم الانتقال قلنا بالانتقال إليه تعالى أو البقاء على ملك الواقف واحتمل القبول عليه أيضا
خصوصا على البقاء على ملك الواقف بناء على أن المقصود من الواقف المنفعة وهي مال وعلى التفصيل بانتقال الوقف الخاص (إلى الموقوف عليه صح) دون العام مع الاحتمال فيه وكذا الأقرب جريان
ذلك في حقوق الأموال كالأجل والخيار اشتراطا أو انقضاء أو الشفعة وفسخ العقد المعلق بالأموال وقبض نجوم الكتابة أو غيرها من الأموال لان المقصود من جميع ذلك
ثبوت مال أو زواله ويحتمل العدم بناء على أن شيئا منها ليس مالا ولا تمليكا وفي النجم الأخير من نجوم الكتابة المشروط اشكال من الاشكال في ثبوت العتق بذلك ثم في حصول
العتق بالنجم الأخير أو بمجموع النجوم عند ي انه لا يتفاوت الحال بذلك لترتب العتق عليه كان هو العلة التامة أو جزء أخير منها ولذا قطع في التحرير بالعدم ان لم يثبت العتق
بذلك المرتبة الثالثة ما يثبت بالرجال وبالنساء منفردات أو منضمات إليهم وهو ما يعسر اطلاع الرجال عليه غالبا كالولادة والعذرة والحيض والاستهلال وعيوب
النساء الباطنة كالرتق والافضاء والبرص تحت الثياب دون الظاهرة كالعرج والجذام الظاهر في الوجه والجنون إما الثبوت بالنساء منفردات فلعله لا خلاف فيه؟؟
الحاجة والنصوص كصحيح العلاء سئل أحدهما عليه السلام هل يجوز شهادتهن وحدهن قال نعم في العذرة والنفساء وقول الصادق عليه السلام في خبر داود بن سرحان أجيز
شهادة النساء في الصبي صباح أو لم يصح وفي كل شئ لا ينظر إليه الرجل يجوز شهادة النساء فيه وفي صحيح الحلبي وحسنه يجوز شهادة النساء في المنفوس والعذرة وفي خبر ابن
بكير يجوز شهادة النساء في المنفوس والعذرة وفي خبر ابن بكير يجوز شهادة النساء في العذرة وكل عيب لا يراه الرجال وقول الرضا عليه السلام لمحمد بن الفضيل يجوز شهادة النساء
فيما لا يستطيع الرجال أن ينظروا إليه وليس معهن رجل وقول أمير المؤمنين عليه السلام في خبر السكوني في امرأة ادعت انها حاضت ثلاث حيض في شهر واحد كلفوا نسوة من تطأ؟
ان حيضها كان فيما مضى على ما ادعت فان شهدت صدقت والا فهي كاذبة وخبر زرارة عن أحدهم عليه السلام في أربعة شهدوا على امرأة بالزنا فقالت أنا بكر فنظر إليها النساء
فوجدتها بكرا فقال يقبل شهادة النساء وأما الثبوت بهن منضمات وبالرجال فهو المشهور ويدل عليه العمومات والأصل فان الأصل في شهادة الرجال وأولويتهم
منهن وقال القاضي لا يجوز أن يكون معهن أحد من الرجال قال في (المخ) وهو يعطي المنع من قبول شهادة الرجال فيه قلت ويمكن أن يريد الحرمة بدون الضرورة
على الأجانب فان تعمدوا ذلك خرجوا عن العدالة لأنه لا يجوز الاطلاع مع الضرورة أو لا يقبل شهادتهم وان اتفق اطلاعهم عليه لحليته أو من غير تعمد أو قبل عدالتهم
فلا خلاف في المسألة والرضاع على الأقوى وفاقا للمفيد وسلار وابن حمزة والمحقق لأنه من الأمور التي لا يطلع عليه الا النساء غالبا فيعمه أخبار ما لا يستطيع الرجال أولا
يجوز لهم النظر إليه ولعموم قول الباقر عليه السلام في خبر ابن أبي يعفور يقبل شهادة المرأة والنسوة إذا كن مستورات وخلافا للأكثر كما في (ئر) والتحرير بل ظاهر (ط) وصريح (ف) الاجماع للأصل
وامكان اطلاعهم عليه ويقبل شهادة النساء في الأموال والديون منضمات إلى رجل كما مرا ويمين كما قاله (خ) وبنو الجنيد والبراج وحمزة وسعيد لا منفردات وان كثرن خلافا
لبعض الأصحاب كما في (ئر) وقول الصادق عليه السلام في صحيح الحلبي ان رسول الله صلى الله عليه وآله أجاز شهادة النساء في الدين وليس معهن رجل لا يدل على الانفراد عن اليمين وقال الحسن وقد روى
عنهم عليه السلام ان شهادة النساء إذا كن أربع نسوة في الدين جايز ثم ذكر انه لم نقف على حقيقته وانه لم يصح عنده من طريق المؤمنين فيثبت الأموال والديون بشاهد وامرأتين أو بامرأتين
ويمين لنحو صحيح الحلبي هذا وقول الصادق عليه السلام في حسنه ان رسول الله صلى الله عليه وآله أجاز شهادة النساء مع يمين الطالب في الدين يحلف بالله ان حقه لحق وقول أبي الحسن عليه السلام في مرسل منصور بن
حازم إذا شهد لصاحب الحق امرأتان ويمينه فهو جاز خلافا (للئر) والنافع قال ابن إدريس وجعلهما بمنزلة الرجل في هذا الموضع يحتاج إلى دليل شرعي والأصل ان لا
شرع له وحملها على الرجل قياس وهو عندنا بطلان والاجماع فغير منعقد والاخبار غير متواترة وان وجدت فهي نوادر شواذ والأصل براءة الذمة فمن أثبت بشهادتهما
379

حكما شرعيا فإنه يحتاج إلى أدلة قاهرة إما اجماع أو تواتر أخبار أو قرآن وجميع ذلك خال منه ورده في (المخ) بأنهما تساويان رجلا واحدا ولذا ثبتت بهما معه الدين
ويقع التعارض بين شهادة رجلين وشهادة رجل وامرأتين والعقل يقضي بتساوي حكم المتساويين قال دليل منع من ذلك والأدلة لا ينحصر في الكتاب و
السنة المتواترة والاجماع قال فقول ابن إدريس لا اعتبار به البتة انتهي ولا يخفي ما فيه وكل موضع يقبل فيه شهادة النساء منفردات لا يثبت بأقل من أربع وفاقا
للمشهور للأصل والاخبار والنص في الكتاب على أن امرأتين يقومان مقام رجل ان أحديهما فتذكر إحديهما الأخرى وقال المفيد ويقبل شهادة امرأتين مسلمتين
مستورتين فيما لا يراه الرجال كالعذرة وعيوب النساء والنفاس والحيض والولادة والاستهلال والرضاع وإذا لم يوجد على ذلك الا شهادة امرأة واحدة مأمونة
قبلت شهادتها فيه ونحوه في المراسم وان استند إلى نحو قول الباقر عليه السلام في خبر أبي بصير يجوز شهادة امرأتين في الاستهلال وصحيح الحلبي سئل الصادق عليه السلام عن شهادة
القابلة (في الولادة قال يجوز شهادة الواحدة وقوله عليه السلام في خبر عبد الله بن سنان يجوز شهادة القابلة صح) وحدها في المنفوس فالواجب ان المعني جواز شهادتها في الربع لما سيأتي وفي متاجر التحرير لو اشتري جارية على أنها بكر فقال المشتري انها يثبت أمر النساء بالنظر
إليها وتقبل وقول امرأة ثقة في ذلك ويثبت ربع ميراث المستهل وربع الوصية بشهادة الواحدة من غير يمين بالاجماع كما في (ف) و (ئر) النصوص كصحيح ربعي عن الصادق عليه السلام
في شهادة امرأة حضرت رجلا يوصى فقال يجوز ربع ما أوصى بحساب شهادتها وصحيح عمر بن يزيد سئله عن رجل مات وترك امرأة وهي حامل فوضعت بعد موته غلاما
ثم مات الغلام بعد ما وقع إلى الأرض فشهدت المرأة التي قبلتها انه استهل وصاح حين وقع إلى الأرض ثم مات قال على الامام أن يجيز شهادتهما في ربع ميراث الغلام
واشترط بنو إدريس والبراج وحمزة عدم الرجال وفي (ف) والغنية والاصباح ثبوت ربع الدية بشهادة امرأة وبه خبر عبد الله بن الحكم سئل الصادق عليه السلام عن امرأة
شهدت على رجل انه دفع صبيا في (ئر) فمات قال على الرجل ربع دية الصبي بشهادة المرأة وصحيح محمد بن قيس عن أبي جعفر عليه السلام قال قضي أمير المؤمنين في غلام شهدت عليه امرأة انه
دفع غلاما في بئر فقتله فأجاز شهادة المرأة بحساب شهادة المرأة والأقرب ثبوت ذلك أيضا برجل واحد من باب الأولى ويمكن فهمه من قول أمير المؤمنين عليه السلام في خبر
غياث لا يقبل شهادة رجل على رجل حي وإن كان باليمن ويحتمل العدم قصر الخلاف الأصل على المجمع المنصوص عليه والأقرب ثبوت الربع شهادته لا أزيد اقتصارا على
اليقين ويحتمل ثبوت النصف لكونه بمنزلة امرأتين هذا من غير يمين فان انضم إلى شهادته يمين ثبت الجميع قطعا ولو شهدت امرأتان ثبت نصف ميراث المستهل و
نصف الوصية كما في صحيح ابن سنان قال الصادق عليه السلام فان فإن كانت
امرأتين قال يجوز شهادتهما في النصف من الميراث وان انضم إليهما يمين ثبت الكل على أحد القولين و
لو شهد ثلث ثبت ثلاثة الأرباع ولو شهد أربع ثبت الجميع بالاجماع كما في (ئر) والخلاف وظاهر المبسوط وفي الفقيه بعد ما حكي خبر عمر بن يزيد وفي رواية أخرى إن كانت
امرأتين يجوز شهادتهما في نصف الميراث فإنكن ثلاث نسوة جازت شهادتهن في ثلاثة أرباع الميراث وان كن أربعا جازت شهادتهن في الميراث كله انتهي ولا يجوز للمرأة
أو المرأتين تضعيف المشهود به (ليجوز المشهود له الكل لأنه كذبا لان تميكنه؟ التورية وهل يحل للموصي له إذا علم الوصية والموصي التزوير ربع المشهود له صح)
أو نصفه حينئذ وجهان وربما يؤيد العدم انه سئل الصادق عليه السلام في مرسل يونس بن عبد الرحمن عن الرجل يكون له على الرجل حق فيجحد حقه و
يحلف أن ليس له عليه شئ وليس لصاحب الحق على حقه بينة يجوز له احياء حقه بشهادة الزور إذا خشي ذهاب حقه قال لا يجوز ذلك لعله التدليس والأقوى الحل وان
حرم التزوير لكونه اغراء بالقبيح وفي مرسل عثمن بن عيسى انه قيل للصادق عليه السلام يكون للرجل من اخواني عندي شهادة وليس كلها بخيرها القضاء عندنا قال إذا علمت أنها
حق فصححها بكل وجه حتى يصح له حقه ولعله إشارة إلى ما ذكرناه من التورية وعن داود بن الحصين انه سمعه يقول إذا شهدت على شهادة فأردت أن يقيمها فغيرها كيف
شئت ورتبها وصححها ما استطعت حتى يصح الشئ لصاحب الحق بعد أن لا يكون يشهد الا بحق فلا يزيد في نفس الحق ما ليس بحق فإنما الشاهد يبطل يحق ويحق الحق و
بالشاهد يوجب الحق وبالحق يعطي وان للشاهد في إقامة الشهادة بتصحيحها بكل ما يجد إليه السبيل من زيادة الألفاظ والمعاني والتفسير فحينئذ في الشهادة بما يثبت
الحق ويصححه ولا يؤخذ به زيادة على الحق مثل اجر الصايم القائم المجاهد في سبيل الله ولا يثبت بالنساء منفردات في شهادة الخنثى المشكل بأقل من
أربع لاحتمال الأنوثة فإن كان المشهود به وصية أو استهلالا ثبت الربع بواحدة وهكذا كالمرأة ان قلنا إن الرجل الواحد كالمرأة الواحدة والا لم يثبت
شئ منهما الا بأربع خناثي وإذا اجتمع في الشئ حقان مختلفان فيما يثبتان به كان لكل حكمه فلو شهد على السرقة رجل وامرأتان ثبت المال دون القطع ولو علق
العتق بالنذر على الولادة أي نذران ولدت أمته أعتقها أو ولدها أو غيرهما فشهد أربع نساء بها أي بالولادة ولم يقع النذر قال في التحرير ولو
شهد رجل وامرأتان بالنكاح فان قبلنا فيه شهادة الواحد والمرأتين فلا بحث والا ثبت المهر دون النكاح انتهي وفيه بعد للتنافي
الفصل الثالث في مستند علم الشاهد ومناطه العلم القطعي الا فيما لا يمكن تحصيله ولا يستغني عن البينة كما سيأتي وفاقا للكافي و (ئر) والاصباح ومع فقد سئل الصادق عليه السلام عن الشهادة فقال هل ترى
الشمس فقال نعم قال على مثلها فاشهد أودع وقال الصادق عليه السلام لا تشهدن بشهادة حتى تعرفها كما تعرف كفك وقال تعالى الا من شهد بالحق وهم يعلمون وقال ولا تقف ما
ليس لك به علم وخلافا للشيخين وسلار والصدوقين وابني الجنيد والبراج كما سلف فعملوا بخبر عمر بن يزيد أنه قال للصادق عليه السلام رجل يشهدني على الشهادة فاعرف
خطي وخاتمي ولا أذكر من الباقي قليلا ولا كثيرا فقال إذا كان صاحبك ثقة ومعك رجل ثقة فاشهد له واستضعفه الشيخ في الاستبصار أولا ثم ذكر انه إذا كان
الشاهد الأخر يشهد وهو ثقة مأمون جاز له أن يشهد إذا غلب على ظنه صحة خطه لانضمان شهادته إليه وروى
الصدوق هذه الرواية ثم قال وروى أنه لا
يكون الشهادة الا بعلم من شاء كتب وكتابا نقش خاتما ومستنده أي العلم القطعي وإن كان لا يشترط القطع فيما يثبت بالاستفاضة لصدق أن السماع وحده
يكون مستند للقطع وان لم يشترط في صحة الشهادة حصوله به أو مستند علم الشاهد ويجوز تعميم علمه للظن المعتبر فيما يثبت بالاستفادة أما المشاهدة وذلك في
الافعال كالغصب والسرقة والقتل والجرح والرضاع والولادة وهي فعل الولد وشبه فعل الام والزنا واللواط والاصطياد والالتقاط والاحياء والقبض
والاقباض ولعله يمكن استناد الشهادة فيها إلى التواتر فإنه يفيد العلم كالمشاهدة ويجوز أن يكون مراد الأصحاب بالاستناد إلى المشاهدة ما يعم الاستناد إليها
بلا واسطة أو بها ويقبل فيه شهادة الأصم لانتفاء الحاجة إلى السمع فيه وروى عن جميل انه سئل الصادق عليه السلام عن شهادة الأصم في القتل فقال يؤخذ بأول قوله ولا يؤخذ بثانية
وأفتى بمضمونة (خ) في (يه) وابنا حمزة والبراج و (الوجه) القبول مطلقا ما وضعف الخبر في (المخ) انا نقول بالموجب فان الثاني إن كان منافيا للأول ردت شهادته فيه لأنه رجوع
عما شهد به أولا فلا يقبل وان لم يكن منافيا له كان شهادة أخرى مستأنفة لا ثانيا ولا يرد عليه انه على المنافاة خارج عن العدالة أو الضبط لجواز افتراق زماني
380

القولين طويلا بحيث فلا ينافي الضبط المعتبر في الشهادة واما السماع والابصار معا وذلك في الأقوال كالعقود مثل النكاح والبيع والصلح والإجارة وغيرها و
الأقارير والوصايا والقذف ونحو ذلك فإنه لابد فيها من البصر لمعرفة المتعاقدين مثلا وبالجملة اللاقط ومن السماع لفهم اللفظ ولا يقبل شهادة الأعمى بالعقد
ونحوه الا أن يعرف الصوت قطعا على رأي وفاقا للأكثر لان محمد بن قيس سئل الباقر عليه السلام عن الأعمى يجوز شهادته قال نعم إذا ثبت ولحصول شرط الشهادة ومستندها الذي
هو العلم ولا يسمع منع معرفته قطعا لتشابه قطعا لتشابه الأصوات طبعا أو تكلفا فإنه مناقشة في الضروري ويؤيده جواز وطي الأعمى أمته وحليلته اجماعا اعتمادا
على ما يعرفه من صوتها ونحوه وربما فرق بكفاية الظن في الوطي ودعاء الضرورة إليه خلافا للخلاف فلم يقبل في ذلك شهادة الأعمى واستدل بالاجماع والاخبار أو
يعرف المتعاقدين عنده باسميهما ونسبيهما عدلان حين التحمل فتقول اشهد على فلان وفلان الذين عرفهما فلان وفلان بكذا أو يشهد على المقبوض بأن يقبض على المشهود
عليه فيقر أو يقعد فلا يفارقه حتى يأتي به الحاكم فيشهد أن هذا أقر بكذا أو قال كذا ويقبل شهادته فرعا كما يقبل أصلا وترجمته لحاضر عند الحاكم لأنها لا يفتقر الا
إلى السماع وللعامة وجه بالعدم ولو تحمل الشهادة بصيرا ثم عمى وعرف نسب المشهود عليه واسمه وبالجملة مشخصاته أو عرفه عنده عدلان أقام الشهادة وكذا إذا لم يفارقه حين
تحمل حتى عمي فاتى به الحاكم فشهد عليه بأن هذا أقر بكذا مثلا وان شهد على العين وعرف الصوت ضرورة جاز أن يشهد أيضا بناء على المختار وعلى الأخر لا يجوز والقاضي
إذا عمى بعد سماع البينة قضي بها وان اشترطنا البصر فيه ومن لا يعرف نسبه لابد من الشهادة على عينه فان مات أحضر جسده مجلس الحكم فان دفن لم ينبش لاجماع
المسلمين على حرمته وتعذرت الشهادة والأصح الجواز كما قاله الشهيد أن لم يتغير الصورة بحيث لم يبق التمييز ولم يعلم العلم فإنه موضع ضرورة وإذا جاز النبش لكون
الكفن مغصوبا أو وقوع شئ في القبر وان قلت قيمته كما في المنتهي و (كره) والتحرير فلم لا يجوز للشهادة ولا يشهد على المرأة الا أن يعرف صوتها قطعا أو يستقر عن
وجهها ويميزها عند الأداء على التقديرين بالإشارة ويجوز النظر إليها للأجنبي لتحمل الشهادة وأدائها للضرورة قال الكاظم عليه السلام في خبر جعفر بن عيسى بن يقطين لا باس
بالشهادة على اقرار المرأة وليس بمسفرة إذا عرفت بعينها أو حضر من يعرفها فاما أن لا يعرف بعينها أو لا يحضر من يعرفها فلا يجوز للشهود أن يشهدوا عليها وعلى
اقرارها دون أن تسفر وينظروا إليها وفي صحيح علي بن يقطين لا بأس بالشهادة على اقرار المرأة وليس بمسفرة إذا عرفت بعينها أو يحضر من عرفها ولا يجوز عندهم
أن يشهد الشهود على اقرارها دون أن يسفر فينظر إليها وكتب الصفار إلى محمد أبي الحسن بن علي في رجل أراد أن يشهد على امرأة ليس لها بمحرم هل يجوز له أن يشهد عليها
من وراء الستر ويسمع كلامها إذا شهد عدلان انها فلانة بنت فلان التي تشهدك وهذا كلامها أولا يجوز شهادة عليها حتى تبرز ويثبتها بعينها فوقع عليه السلام ينتقب و
تظهر للشهود (انش) قال الصدوق وهذا التوقيع عندي بخطه عليه السلام وحمله الشيخ تارة على الاحتياط وأخرى على انها تبرز للشهود المعروفين لها وإذا قامت البينة على عينها
وزعمت أنها بنت زيد لم يسجل القاضي على بنت زيد الا أن تقوم البينة بالنسب وأما السماع خاصة وذلك فيما يثبت بالاستفاضة وهو ما يكثر فيه الاستفاضة
ولا يستفيض غالبا مطابقا للواقع ويتعسر أو يتعذر فيه المشاهدة فلو لم يكتف بالسماع لتأدي إلى البطلان وهو كما في الكتاب والمبسوط والوسيلة ومع (ود) و
التلخيص سبعة الأول النسب فإذا استفاض ان فلانا ابن فلان أو فلانا جده أوانه من قبيلة بني فلان جازت الشهادة عليه لأنه لا مدخل للمشاهدة فيه خصوصا
بالنسبة إلى القبيلة وما يعلو من الأجداد (ولا يستفيض غالبا الا إذا كان حقا صح) وفي النسبة إلى الامام وجه باعتبار المشاهدة للامكان والثاني الموت لأنه مستفيض كثيرا ولا تستفيض غالبا الا حقا
كالنسب وله أسباب كثيرة مختلفة منها ظاهرة ومنها خفية وكثيرا ما يعسر فيه المشاهدة وربما اعتبر فيه المشاهدة لامكانها والثالث الملك المطلق لاختلاف أسبابه
واختفائها على تطاول الأزمنة وانما تتعلق المشاهدة بأسبابها فلو اعتبرت تأدي إلى الزوال ولاستفاضته كثيرا وانما يستفيض حقا غالبا والرابع الوقف
لاستفاضته كثيرا وانما يستفيض غالبا حقا ولتأبيده مع فناء من شهد الوقف فلو لم يعتبر الاستفاضة بطلت الموقوف وأما الشهادة على الشهادة فلا يجوز
عندنا الا دفعة واعترض عليه في (المخ) بأنه ليس تخصيص النهي عن الشهادة بدون العلم بالوقف تحصيلا لمصلحة ثبوته بأولى من تخصيص النهي عن سماع الشهادة الثالثة
به لذه المصلحة قال مع أن هذا التخصيص أولي إذ لا مانع عقلا منه بخلاف الشهادة بمجرد الظن وهو منع للاجماع على أنه لا يسمع الشهادة الثالثة فلا يصلح دعوى الاجماع
جوابا الا مع الاثبات والخامس النكاح لكثرة استفاضة ان فلانة زوجة فلان وانما يستفيض حقا غالبا وبذلك يقطع بزوجية أزواج النبي صلى الله عليه وآله قال المحقق ولو قيل
الزوجية تثبت بالتواتر كان لنا أن نقول إن التواتر لا يثمر الا إذا استند السماع إلى محسوس ومن المعلوم أن المخبرين لم يخبروا عن مشاهدة العقد ولا عن اقرار النبي صلى الله عليه وآله بل
نقل الطبقات متصل إلى الاستفاضة التي هي طبقة الأولى ونحوه في التحرير وفيه نظر ظاهر بل الظاهر التواتر كما في (المخ) والانهاء إلى سماع العقد والاقرار والسادس العتق تغليبا للحرية
ولأنه لا يستفيض عتق معلوم الرقية الا إذا تحقق والسابع ولاية القاضي لان لا يجتري عليها من لا يكون والينا قد يستفيض الا إذا تحققت ولتعسر حصول العلم بها لأهل
البلاد بالسماع من الامام أو من سعة وزيد في التحرير ثامن وهو الولاء وزيد تاسع هو الرق لأنهما لا يستفيضان غالبا الا عن حق ولاختلاف أسباب الرق واختفائها على
تطاول الأزمنة والتناسل عقبا بعد عقب وكون الولاء كالنسب في تعسر الثبوت أو تعذره بدون الاستفاضة خصوصا بالنسبة إلى الأبعدين وزيد العزل والولاء والرضاع
وتضرر الزوجة والتعديل والجرح والاسلام والكفر وارشد والسفه والحمل والولادة والوصاية والحرية واللوث والغصب والدين والاعسار ولم تذكر في (ئع) الا الخمسة الأول
وفي (فع) والتبصرة الا أربعة هي الخمسين عد الموت وفي الاصباح الا الثلاثة الأولى وقال أبو علي لا يصح الشهادة بالشايع من الأمور الا أن يتصل الشهادة على الشهادة إلى اقرار
أو رؤية الا في النسب وحده وما لا يجوز على عين حاضرة حكم في اخراج ملك أو ايجاب حد وفي الوسيلة والجامع سبعة هي المذكورة في الكتاب عدا الولاية ففيهما الولاء والظاهر
منه ولاء العتق وقال الصادق عليه السلام في مرسل يونس خمسة أشياء يجب على الناس الأخذ فيها بظاهر الحكم الولايات والمناكح والذبايح والشهادات والانساب ويشترط
في الاستفاضة توالي الاخبار من جماعة يغلب على الظن صدقتهم أو يشتهر اشتهارا يتأخم العلم على اشكال من أن الظن لا يغني من الحق شيئا وقوله صلى الله عليه وآله (على مثلها فاشهد أورع وقوله صلى الله عليه وآله صح) حتى تعرفها كما تعرف كفك
وكونه رد إلى الجهالة لانتفاء الضابطة في ذلك ومن أن ذلك معني الاستفاضة فان مفيد العلم هو التواتر وانه لو اشترط العلم لم يختص بهذه الأمور وهو الأولى وخيرة (د)
والأول خيرة التحرير والتلخيص قيل في (ط) لو شهد عدلان فصاعدا على أحد هذه الأمور وصار السامع متحملا وشاهد أصل لا فرعا على شهادتهما لأنه لا يقول أشهدني
فلان وفلان بكذا وكذا قال المحقق لان ثمرة الاستفاضة الظن وهو حاصل بهما قال وهو ضعيف لان الظن يحصل بالواحد ورد بأنه لا يعتبر الظن المطلق بل ما ثبت
381

اعتباره شرعا ولا ريب في قبول الظن للشدة والضعف واعترض بأن الظن المستند إلى جماعة غير عدول مما لم يثبت اعتباره شرعا (فاكتفاؤه به وتعدية الحكم إلى العدلين يدل على عدم اعتباره الظن الشرعي وفيه منع انه لم يثبت اعتباره شرعا صح) كيف وقال وعليه يدل اخبارنا والأقوى
انه لابد من جماعة يحصل بهم الاستفاضة وان لا يجمعهم رابطة التواطي ليفيد خبرهم العلم أو الظن وقال ابن حمزة ويجوز له أن يشهد بذلك يعني بكل من السبعة مطلقا من
غير أن يعزي إلى أحد بشرطين سماعة من عدلين فصاعدا وشياعه واستفاضة في الناس وقال يحيى بن سعيد ويشهد بذلك من غير أن ينسبه الواحد بشرط أن يسمعه
من عدلين فصاعدا وشياعه واستفاضته في الناس وان يبلغ التواتر فإن لم يسمعه الا من شاهدين اعتبر فيه ما يعتبر في الشهادة على الشهادة فهما اعتبرا مع الاستفاضة
شهادة عدلين ويمكن تنزيل كلام (خ) عليه أن بعد عن بعض عبارته ومن البين انه أحوط بدون التواتر المفيد للعلم ولو سمعه يقول هذا ابني عبارة عن الكبير
مع حضوره وسماعه وسكوته من غير عذرا ويقول هذا أبي كذلك قيل في (ط) صار متحملا لاستناد السكوت إلى الرضا عادة وهو ممنوع وشاهد الاستفاضة لا يشهد
بالسبب كالبيع في الملك وفاقا للمطلق فإنه لا يثبت بالاستفاضة والشهادة به هنا في العدالة الا في الميراث فإنه يصح أن يشهد له بالملك بالأرض لان سببه الموت ويثبت
بالاستفاضة وزعم المحقق انه لا يقدح الشهادة بالسبب مطلقا لان غايتها الشهادة بأمرين أحديهما لغو وهو لا يمنع القبول في الأخر وهو كذلك ان لم يناف العدالة ولا
يفتقر شاهد الاستفاضة بالملك إلى مشاهدة التصرف باليد وفاقا للمحق لما ثبت ان الاستفاضة يجوز الشهادة وربما يحتاط بمشاهدة اليد المتصرفة ويرجح
ذو اليد على شهادة الاستفاضة أي يرجح اليد على الاستفاضة فلو كان شئ في أحد واستفاض انه للاخر لم يمكن الشهادة بأنه للاخر لان السماع قد يحصل
إفاضة الاختصاص المطلق المحتمل للملك وغيره فلا يزال اليد المعلومة بالمحتمل كذا في التحرير و (ئر) وفيه انه انما يتم لو استفاض انه لفلان إما لو استفاض انه ملكه فلا
والصواب أن يوجه بأنهما علامتان متعارضتان فتسقطان ويبقي البد على أصلها فلا يزال الا بمزيل شرعي مع احتمال تجده الملك لذي اليد في كل أن فلا يعارضه الاستفاضة
واعلم أن النسب يثبت بالتسامع من قوم لا يحضرون عند الشاهد يفيد خبرهم العلم أو الظن الغالب فيشهد به حينئذ إذ لا يمكن رؤيته فلا يمكن اشتراطها فيه وإن كان
النسب من الام فإنه وان أمكنت مشاهدة الولادة منها لكنها لما فإن كانت
مما لا يطلع عليه غالبا الا النساء بل قلائل منهن وكذا اكتفي فيها بشهادتهن بل بشهادة
امرأة فإن كانت
مما لا يمكن رؤيته عادة وفيه وجه باعتبار المشاهدة فيه وكذا الموت يكفي فيه التسامع فإنه أيضا وان أمكن رؤيته لكن لما كان في الأكثر مما لا يطلع عليه
الا قليل تنزل منزلة ما لا يمكن رؤيته ولعله خصمهما بالتكرير لا بأنه الوجه في الاكتفاء بالتسامع فيها والتسوية بين النسب إلى الأب والام وان الموت نازل منزلة ما
لا يرى ويمكن أن يكون خصمها ترجيح الاكتفاء بالظن فيهما وبقاء الاشكال المتقدم في الباقي فيكون المراد انهما يثبتان بالتسامع من قوم لا ينحصرون وان لم يفد خبرهم
العلم لأنها لما لم يمكن رؤيتهما فكأنهما لا طريق إلى العلم بهما وإذا اجتمع في الملك اليد والتصرف والتسامع جازت الشهادة فإنه لا يحسن به وانما يحسن بأسبابه وعلاماته
وهذا الاجتماع منتهي الامكان كما أن الاحساس بالتسبيب أيضا منتهاه ولا فارق إذا كما يحتمل اليد والتصرف غير الملك والخبر الملك كذا يحتمل الأسباب البطلان
من وجوه شئ والأقرب وفاقا للأكثر ان مجرد اليد والتصرف بالبناء والهدم والإجارة المتكررة بغير منازع يكفي دون التسامع فيشهد له بمجرد ذلك بالملك المطلق طالت المدة
أو قصرت قال في (ف) دليلنا اجماع الفرقة وأخبارهم وأيضا لا خلاف انه يجوز أن يشتري منه فإذا حصل في يده يدعي انه ملكه فلو لا أن ظاهر تصرفه يدل على ملكه لم يجز له إذا
انتقل إليه بالبيع أن يدعي انه ملكه انتهي ولقضاء العادة بالملك حينئذ لا يقال بل المستأجر والوكيل والأمين والولي والوصي أيضا يتصرفون كذلك لان الصدور عن المالك
أظهر ويحتمل العدم لعموم اليد والتصرف لأيدى هؤلاء والغاصب واحتمل في التحرير الفرق بين الإجارة المتكررة ونحو التصرف بالبناء والهدم والبيع والرهن لصدور الإجارة
من المستأجر ولكنه استقرب هيهنا وفرق في (ط) بين المدة الطويلة والقصيرة فحكي في الطويلة قولين جواز الشهادة وعدمه ولم يترجح وقطع في القصيرة بالعدم بناء على أن
مثل ذلك يتفق كثيرا في الزمان القصير من غير المالك ومجرد اليد كذلك أي يصح مستندا للشهادة بالمالك على الأقوى كما في (ط) لقضاء اليد به ولذا أجاز الشراء منه
ثم دعوى الملك وفيه ان الشراء مبني على الظاهر والشهادة على العلم ولخبر حفص بن غياث سئل الصادق عليه السلام عن رجل رأي في يد رجل شيئا أيجوز أن يشهد أنه له
قال نعم قال فلعله لغيره قال ومن أين جاز لك أن تشتريه ويصير ملكا لك ثم يقال بعد الملك هو لي وتحلف عليه ولا يجوز أن ينسبه إلى من صار ملكه إليك قبله ثم قال عليه السلام
لو لم يجز هذا ما قامت للمسلمين سوق وهو ضعيف وحمله ابن سعيد على اليد المتصرفة وقيل لا يصلح مجرد اليد مستندا للشهادة بالملك للاحتمال الظاهر وأيضا لو
أوجبت الملك لم يسمع دعوى الدار التي في يده هذا لي كما لا يسمع دعوى ملكه لي للتناقض وينتقض بالتصرف فإنكم اعترفتم بأن مجرد اليد مع التصرف يصلح مستندا للشهادة
بالملك مع سماع دعوى الدار التي في يد هذا وتصرفه والحكم؟ ان اليد انما هي ظاهرة في الملك ويجوز صرفها عن الظاهر والأقرب وفاقا للمحق انه لا يشترط في استفاضة الوقف و
النكاح العلم وان اشترطناه في البواقي أو فيما عد النسب والموت بل يكفي غلبة الظن إما في الوقف فلتطاول المدد فيه بحيث ينسد كثيرا طريق العلم به فلو لم يكتف بالظن
بطل وأما في النكاح فلعظم أمر الفروج وما يتعلق بها من الحدود ذو الأنساب والمصاهرات والرضاع وربما لم يكن إلى العلم به طريق فلو لم يكتف بالظن أشكل الامر و
ظهر الفساد وأما الاعسار فيجوز الشهادة عليه بخبرة الباطن وشهادة قراين الأحوال مثل صبره على الجوع والنظر في الخلوة ولا يشترط العلم لأنه من الأمور الخفية التي لا
طريق إلى معرفته غالبا ولو شهد على شخص ثم اشتبه عليه مع اخر وشك في أنه تحمل الشهادة على أحدهما فشهد اثنان عنده بالتعيين ففي الحاقه بالتعريف حين التحمل
حتى يجوز له الان أداء الشهادة على العين اشكال من أن هذه الشهادة ليست تعريفا للمشهود عليه ومن أن التعريف تعيين للاسم والنسب للشخص الحاضر المشهود عليه
بخصوصه وهي ليست كذلك وهو الأقوى
الفصل الرابع في التحمل والأداء التحمل واجب على من له أهلية الشهادة على الامر المشهود عليه (إذا دعا إلى الشهادة عليه صح) على الكفاية على الأقوى وفاقا
للشيخ والمحقق وأبي علي لتوقف كثير من الأمور التي بها نظام العالم عليها فلو أهملت اختلت ولقوله تعالى ولا يأب الشهداء إذا ما دعوا فإنه يعم والأداء وقال الصادق عليه السلام
في صحيح هشام بن سالم انه قبل الشهادة وقوله تعالى ومن يكتمها فإنه اثم قلبه بعد الشهادة وفي خبر أبي الصباح ذلك قبل الكتاب كذا في تفسير العياشي وفي خبر داود بن سرحان
لا يأب الشاهد أن يجيب حين يدعي قبل الكتاب وفي حسن الحلبي فذلك قبل الكتاب وحمله ابن إدريس على الأداء لأن اطلاق الشهداء على غير المتحملين تجوز وخطأه في
(المخ) بأن الآية وردت للارشاد بالاشهاد لأنه تعالى أمر بالكتابة حال المداينة ونهي الكاتب عن الاباء ثم أمر بالاشهاد ونهي الشهداء عن الاباء وفيه ما فيه وفي تفسير الإمام عليه السلام
قال أمير المؤمنين عليه السلام في قوله تعالى ولا يأب الشهداء إذا ما دعوا قال من كان في عنقه شهادة فلا يأب إذا دعي لاقامتها وليقمها ولينصح فيها ولا يأخذه فيها
382

؟؟ لائم وليأمر بالمعروف ولينه عن المنكر وفيه أيضا ان في خبر اخر ولا يأب الشهداء إذا ما دعوا قال نزلت فيمن إذا دعي السماع لشهادة أبي وأنزلت فيمن امتنع عن
أداء الشهادة إذا فإن كانت
عنده ولا تكتموا الشهادة ومن يكتمها فإنه اثم قلبه وانما يجب على الكفاية لأصل عدم التعيين وانتفاء الدليل عليه عقلا إذا اندفعت الضرورة بغيره
لا يضر واحتمال النسيان والكتمان والغيبة ونحوها وظاهر المفيد وجماعة الوجوب العيني ونفي ابن إدريس الوجوب رأسا للأصل وظهور الآية في الأداء وكون الوارد في
ذلك من أخبار الآحاد قال في (المخ) ونسبة ذلك إلى أنه من أخبار الآحاد مع دلالة القرآن عليه واستفاضة الاخبار به وفتوى متقدمي علمائنا به جهل منه وقلة تأمل
فإن لم يوجد سواء فيما يكفي فيه شاهد ويمين أو شاهد كالوصية والاستهلال والهلال على قول أو لم يوجد لا كمال الشهادة سواه فيما عدا ذلك تعين عليه
التحمل كما هو شأن فروض الكفاية فإنها انما يسقط إذا وجد من فيه كفاية خصوصا الطلاق فوجوب التحمل فيه كفاية أو عينا أكد لتوقف ايقاعه عليه بخلاف غيره و
يحصل التحمل بأن شهداه أي طرفي المشهود به على فعل من قبض واقباض ونحوه أو عقد يوقعانه وان لم يكن له طرف فهو المشهد كالاقرار إذا لم يحضر المقر له والتصرف و
الايقاعات وكذا يحصل سماعه أي العقد منهما وان لم يستدعياه وكذا لو شاهد الفعل من الغصب أو الجناية أو غيرها ولم يأمره بالشهادة عليه أو سمع اقرار كامل
وان لم يأمره ولذا لو قالا له لا تشهد علينا فسمع منهما أو من أحدهما ما يوجب حكما صار متحملا يجب عليه الأداء عند الحاجة لعموم أقيموا الشهادة ولا تكتموا الشهادة
فان الشهادة في الأصل الحضور والقول الصادر عن العلم وكذا لو جني الشاهد عن المشهود عليه فنطق المشهود عليه مسترسلا غافلا عنه صار متحملا عندنا وتقبل
شهادته إذا أداها لأنه شهد بالحق خلافا لشريح فقط كما في (ط) و (ئر) وزاد في (ف) النخعي والشعبي ومالكا الا أنه انما ورد شهادته إذا كان المشهود عليه مغفلا يخدع مثله
ويصح تحمل الأخرس عندنا وأدائه إذا فإن كانت
له إشارة مفهمة للعمومات خلافا لأبي حنيفة وبعض الشافعية وليست الشهادة شرطا في شئ عندنا الا في الطلاق و
ويستحب في النكاح لنحو قول أبي الحسن عليه السلام التزويج الدائم لا يكون الا بولي وشاهدين وأوجبها فيه الحسن وتقدم والرجعة لاخبار والاعتبار والبيع للاعتبار
وقوله تعالى واشهدوا إذا تبايعتم وأوجبها فيه أهل الظاهر لظاهر الامر واما الأداء فإنه واجب اجماعا ونصا من الكتاب والسنة على الكفاية على كل متحمل للشهادة فان
قام غيره سقط عنه ولو امتنعوا أجمع اثموا ولو عدم المشهود الاثنان تعين عليهما الأداء كما هو شأن فروض الكفايات ولا يجوز لهما التحلف عنه جميعا ولا لاحد بما
حتى لو امتنع أحدهما وقال أحلف من الأخر فيما يثبت بشاهد ويمين اثم لصدق كتمان الشهادة عليه ولان التحرز عن اليمين أمر مرغوب شرعا فلا يجوز أن يضطره إليها
ولو خاف الشاهد من الأداء ضررا غير مستحق أما عليه أو على أهله أو على بعض المؤمنين ولو كان المشهود عليه لم يجب عليه اقامتها بل ربما لم يجز وان تعين عليه فقد
مر خبر داود بن الحصين في الأخ في الدين الصبر وعن محمد بن القاسم بن الفضيل انه سئل الرضا عليه السلام عن الرجل من مواليه عليه السلام عليه دين لرجل مخالف يريدان يعسره ويحبسه
وقد علم الله عز وجل انها ليست عنده ولا يقدر عليه وليس لغريمه بينة هل يجوز له أن يحلف له ويدفعه عن نفسه حتى تيسر الله له وإن كان عليه الشهود من مواليه عليه السلام قد عرف انه
لا يقدر هل يجوز أن يشهدوا عليه قال لا يجوز أن يشهدوا عليه ينوي ظلمه وكتب هو أو أبوه عليهما السلم إلى علي بن سويد السابي فان خفت على أخيك؟؟ فلا
ولكن في الفقيه ان الكاظم عليه السلام قال له أقم الشهادة لهم وان خفت على أخيك ضررا قال الصدوق هكذا وجدته في نسختي وجدت في غير نسختي وان خفت على أخيك ضرر اقلا
وجمع بينهما بأن الضرر المنفي ما إذا كان معسرا والمثبت هو التفصي من المال مع الأيسار وفي الفقيه قيل للصادق عليه السلام ان شريكا يرد شهادتنا فقال لا تذلوا أنفسكم
وقال الصدوق ليس يريد عليه السلام بذلك النهي عن اقامتها لان إقامة الشهادة واجبة انما يعني بها تحملها يقول لا يتحملوا الشهادات فتذلوا أنفسكم بإقامتها عند من يردها
ويجب الإقامة مع انتفاء الضرر كفاية أو عينا عل كل متحمل وان لم يستدعه المشهود عليه أو المشهود له للشهادة أي لتحملها بل يسمعها اتفاقا لعموم أدلة العقل والنقل
لذلك ولأنها أمانة عنده فعليه الأداء وان لم يستأمن فيها كما إذا طيرت الريح الثوب إلى داره وخيره الحلبي وأبو علي حينئذ بين الإقامة وتركها لقول الباقر عليه السلام في صحيح محمد بن مسلم
إذا سمع الرجل الشهادة ولم يشهد عليها انشاء شهد وانشاء سكت وخبره أيضا انه سئله عليه السلام عن الرجل يحضر حساب رجلين فيطلبان منه الشهادة على ما سمع منهما قال
ذلك إليه انشاء شهد وانشاء صح) لم يشهد فان شهد شهد بحق قد سمعه وان لم يشهد فلا شئ عليه لأنهما لم يشهدا قول الصادق عليه السلام في حسن هشام بن سالم إذا سمع الرجل الشهادة ولم
يشهد عليها فهو بالخيار وان شاء شهد وانشاء سكت قال عليه السلام وإذا اشهد لم يكن له الا أن يشهد ولأنه لم يؤخذ منه التزام والأصل البراءة وأنت خبير بمعارضة
الأصل بالعقل والنقل وانهما لا يفرقان بين أخذ الالتزام وعدمه والاخبار يحتمل في الوجوب العيني لوجود ما ثبت به الحق به من الشهود غيره كما أشار إليه الشيخ في (يه) فقال
ومن علم شيئا من الأشياء ولم يكن قد أشهد عليه ثم دعي إلى أن يشهد كان بالخيار في اقامتها وفي الامتناع منها اللهم الا أن يعلم أنه ان لم يقمها يطل حق مؤمن
فحينئذ يجب عليه إقامة الشهادة ونحوه ابن سعيد في (مع) فقولهما عليه السلام ولم يشهد عليها بمعني انه لم يشهد عليها بالاكتفاء عنه بغيره وقوله عليه السلام في الخبر الثاني فيطلبان منه الشهادة
بمعني أنهما يطلبانها منه منع الاستغناء عنه بغيره لقوله عليه السلام أخيرا لأنهما لم يشهداه أي استغنيا عنه بغيره ويحتمل الأول والأخير أن يراد بسماع الشهادة سماعها
وهي تقام عند الحاكم بل هو الظاهر فيكون الاستغناء عنه أظهر ويكون المعني انه إذا سمع الشهود يشهدون بحق ولم يشهد عليه أي لم يطلب منه الشهادة للاكتفاء بغيره
كان بالخيار ويحتملان أن يراد بسماع الشهادة سماع الاشهاد والتحمل أي إذا سمع الرجل يشهد على حق والشهود يتحملون الشهادة ولم يدع هو إلى التحمل كان الخيار
بين التحمل وعدمه ويحتمل الثاني أن يراد انهما يطلبان منه تحمل الشهادة فهو بالخيار بين التحمل والعدم بناء على وجود الغير أو عدم وجوب التحمل على الخلاف فان شهد شهد
بحق أي أن تحمل لزمه الأداء والا فلا لأنهما لم يشهداه أي لم يتحمل الشهادة لهما فاشهدا غيره واكتفيا به فلم يجب عليه الأداء عينا للاستغناء عنه ونفي النزاع المعنوي
في (المخ) تنزيلا لكلام غير (خ) على كلامه ولا يحل له الأداء الا مع الذكر القطعي كما عرفت غير مرة ولا يجوز أن يستند إلى ما يجده مكتوبا بخطه وان عرف عدم التزوير
عليه سواء كان الكتاب في يده أو يد المدعي لانتفاء القطع وللعامة قول بالاستناد إلى ما كان في يده والاخر بالاستناد إلى ما عرف عدم التزوير فيه وسواء
شهد معه اخر ثقة بمضمون خطه أولا على الأقوى وقدم الخلاف فيه ويؤدي الأخرس الشهادة ويحكم بها الحاكم مع فهم إشارته فان خفيت عنه اعتمد على مترجمين
عدلين عارفين بإشارته ولا يكفي الواحد لان الترجمة شهادة خلافا لأبي حنيفة وأبي يوسف بناء على أنها رواية ويكفي الاثنان وان ترجما عن الزنا ولا يكفي رجل
وامرأتان وإن فإن كانت
الشهادة فيما يكفي فيه ذلك ولا يكون المترجمان شاهدي فرع على شهادته بل يثبت الحاكم الحكم بشهادته أي الأخرس أصلا لا لشهادة المترجمين
383

فيثبت مالا يثبت بشهادة الفرع وليس مترجم المترجم فرع فرع وحكم الحاكم تبع الشهادة فان فإن كانت
محقة نفذ ظاهرا وباطنا والا نفذ ظاهرا خاصة فلا تستبيح المشهود له
ما حكم له الحاكم الا مع العلم بصحة الشهادة أو الجهل بحالها خلافا لأبي حنيفة في العقود والفسوخ والانساب لا الاملاك المرسلة فمن ادعي عنده نكاح امرأة وأقام
به شاهدي زور وحكم به الحاكم (صارت زوجته وحلت؟ له باطنا وإن كان له زوج بانت منه باطنا وحرمت وان علم بالحال صح) وان ادعت امرأة الطلاق وأقامت به شاهدي زور فحكم به الحاكم (بانت منه) باطنا وحلت للأزواج وان علموا بالحال وان ادعي رجل ان هذه
بنته واشهد عليه شاهدي زور صارت محرما له وتوارثا وان علم الكذب وفساد هذا المذهب وسخافته من الظهور بمكان
الفصل الخامس في الشهادة على الشهادة وعلى قبولها في الجملة الاجماع والنصوص من الكتاب والسنة بعموم بعضها وخصوص بعض ومطالبة خمسة
الأول المحل أي ما يثبت بها ولا يثبت في الحدود مطلقا سواء فإن كانت
محضا لله تعالى كالزنا واللواط والسحق بالاتفاق ولنحو قول أمير المؤمنين عليه السلام في خبر غياث بن إبراهيم لا يجوز شهادة على شهادة في حد وخبر طلحة بن زيد
عن الصادق عليه السلام انه كان لا يجيز شهادة على شهادة في حد ولابتنائها على التخفيف أو مشتركة كالسرقة والقذف على رأي وفاقا للأكثر وصدق الحد واندرائه بالشبهة
وفي الفرع شبهة وخلافا لاطلاق ابن حمزة و (خ) في موضع من المبسوط حيث اطلق القبول في حقوق الناس تغليبا لحقهم وعملا بعموم أدلة القبول واختاره الشهيد وقال والظاهر أن
الأصحاب أرادوا بالحدود حدوده تعالى وكذا لا يثبت في ساير حقوق الله تعالى كما قطع به الأصحاب ومنها الأهلة ولذا قال في التذكرة لا يثبت الهلال بالشهادة على
الشهادة عند علمائنا قال لأصالة البراءة واختصاص ورود القبول بالأموال وحقوق الآدميين وانما يثبت في حقوق الناس المحضة كافة سواء فإن كانت
عقوبة كالقصاص
خلافا لأبي حنيفة أو غير عقوبة غير مال كالطلاق والنسب والعتق أو مالا كالقرض والقراض وعقود المعاوضات ويثبت بها ما لا يطلع عليه الرجال غالبا من عيوب النساء و
الولادة والاستهلال فهي معطوفة على حقوق الناس عطف الخاص على العام أو عطف أحد المتباينين على الأخر بناء على أنه لا يقال الشئ منه ذلك أنه حق من حقوق الناس لان
المعهود من الحق ما ثبت لاحد على غيره وكذا تثبت الوكالة والوصية وهما يتضمنان الحقين فان كلامهما يكون في حقوق الناس وفي حقوق الله من العبادات كالحج وأداء الزكاة ومنها
وكالة الساعي في أخذ الصدقات ووكالة القاضي أو وكيله في الأحكام وأيضا فها وان كانا من الحقوق الثابتة للوكيل والوصي المسلطة لهما على ما وكل أو ما وكل
أو أوصى فيه فهما من حقوق الله عليهما لوجوب العمل بمقتضى ما عليهما وثبوت الكل اتفاقي لعموم النصوص ولو اشتمل المشهود به على حقين يثبت أحدهما بالفرع
بالفرع دون الأخر (سمعت شهادته في الأول دون الأخر صح) على الأقرب وسيأتي خلافه فلو أقر بالسرقة أو باللواط أو بالزنا بالعمة أو الخالة أو وطي البهيمة ثبت بشاهدين كما عرفت ويقبل في ذلك كله الشهادة على
الشهادة ولكن لا يثبت بها حد ولكن يثبت الغرم وانتشار حرمة النكاح إلى الام والأخت والبنت وكذا لا يثبت التغرير في وطي البهيمة ويثبت تحريم الاكل في المأكولة ووجوب
البيع في بلد اخر في غيرها وكذا إذا شهد بهذه الافعال العدد المعتبر ثم شهد على الشهادة شهود الفرع قيل وانما فرضت المسألة في الشهادة على الشهادة على الاقرار لان الشهادة
على الافعال هي السبب في الحد والتغرير وغيرهما فإذا ثبت بشهادة الفرع لم يتوجه القبول في أحدهما دون
الأخر بخلاف الاقرار فإنه ليس بسبب ولان السبب هو الفعل (وشهادة الفرع انما تثبت الاقرار والوجدان) أو التقرير
أو الاقرار كالشهادة ولو سلم فيجوز تحلف السبب لعقد شرط أو وجود مانع
المطلب الثاني في كيفية التحمل وأكمل مراتبه أن تحمله إياها شاهد الأصل وذلك بأن يقول له شاهد
الأصل أشهد على شهادتي انني أشهد على فلان بكذا وهو الاسترعاء أي طلب شاهد الأصل من الفرع وغاية من شهادته قيل وفي معناه استرعاء شاهد أخر يسمع منه أو يقول
أشهدتك على شهادتي (أو أشهد على شهادتي بكذا صح) بكذا فاشهدا وأذنت لك في الشهادة على شهادتي ونحو ذلك من العبارات إما إذا قال انا اشهد بكذا فاشهد انتسابه ففي (ط) انه لا عبرة به لأنه
لم يسرعه شهادته ليشهد عليها وأدون منها أن يسمعه يشهد عند الحاكم فله أن يشهد على شهادته وان لم يشهده وفاقا للمشهور للقطع بتصريحه هناك أي عند
الحاكم بالشهادة وانه لا يتسامح فيه خلافا لأبي على حيث اشتراط الاسترعاء وأدون من هذا أن يسمعه لا عند الحاكم يقول انا أشهد لفلان على فلان بكذا مثلا ويذكر
السبب مثل ثمن ثوب أو أجرة عقار ففي جواز الشهادة على هذه الشهادة نظر ينشأ من أنها صورة جزم وهو خيرة (ط) والوسيلة ومع و (د) والتلخيص من التسامح بمثل ذلك
في غير مجالس الحكام وكذا النظر لو قال عندي شهادة قطعية أو مجرومة بكذا ولم يذكر السبب واستقرب في التحرير هنا التحمل مع استشكاله في الثالث كما هذا ولعله في التصريح
بالقطع أما لو قل عند غير الحاكم انا اشهد بكذا ولم يذكر السبب ولا لاجزم فإنه لا يتحمل بمجرد ذلك لتجويز إرادة الوعد من هذا الكلام دون انشاء الشهادة فهو بعده
انه يشهد بكذا إذا ثبت عنده ولكثرة التسامح بمثله في غير مجلس الحكام بخلا فما إذا ذكر السبب لبعد الامرين فيه وتردد المحقق في الفرق وان قيل لو قال على لفلان كذا
لم يحمل على الوعد مع احتماله وجازت الشهادة به أي باقراره قلنا إذ لا يتساهل في الاقرار بخلاف الشهادة عند غير الحاكم وإذا عرفت مراتب التحمل ففي صورة الاسترعاء
يقول عند الأداء أشهدني على شهادته بكذا ولا حاجة إلى أن يعقبه بقوله فانا اشهد عليها ولا ينبغي أن يقول اشهد ان فلانا شهدا بكذا لأنه لا يفهم منه الاسترعاء الذي
هو أعلى المراتب وفي صورة استرعاء غيره لا يقول أشهدني بل أشهد فلانا وفي صورة السما بشهادته عند غير الحاكم مع ذكر السبب يقول اشهد ان فلانا شهد بكذا بسبب كذا
ولابد من ذكر السبب ليوثق بشهادته وربما احتمل العدم إذا وثق بمعرفته المراتب وانه لا يقبل شهادة الفرع الا مع ذكره ولا يجوز أن يقول في هذه الصور اشهدني الا في الأول
لأنه في غيره كذب
المطلب الثالث في العدد المعتر في الفرع ويجب أن يشهد على كل شاهد اثنان إذ المقصود اثبات شهادة الأصل وانما يتحقق بشهادة اثنين لا بشهادة
واحد وحدها أو مع يمين وعن الصادق عليه السلام إذا شهد رجل على شهادة رجل فان شهادته يقبل وهي نصف شهادة وان شهد رجلان عدلان على شهادة رجل
فقد ثبت شهادة رجل واحد وفي خبر غياث بن إبراهيم عنه عليه السلام ان عليا عليه السلام كان لا يجيز شهادة رجل على شهادة رجل الا شهادة رجلين على شهادة رجل ولو شهدا على
شهادة كل واحد منهما أي الأصلين جاز عندنا لأنه يثبت بشهادة؟؟؟ ما لا يحصى خلافا للشافعي في أحد قوليه فاشترط التغاير على أن شهادة الفرع نيابة
عن الأصل في اثبات الدعوى وظاهر (س) احتماله ولا يجوز أن يشهد أحدهما على شهادة واحد والاخر على شهادة الأخر (بالاتفاق صح) فلا يثبت شهادة أحد منهما لأنها لا يثبت الا بشاهدين
خلافا لأحمد وجماعة من العامة ويجوز عندنا أن يشهد شاهد أصل مع اخر على شهادة الأصل الثاني فإنه انما يثبت بشهادتيه أمرين مختلفين فبشهادته الأصل يثبت
الدعوى وبالفرع شهادة الأخر ولا يجوز عند العامة بناء على النيابة فلا يجوز أن يكون بدلا ومبدلا منه جميعا ويجوز عندنا شهادة اثنين على جماعة إذا شهدا على كل
واحد منهم فلا فرق في المشهود به بين القليل والكثير ولعله انما تعرض له مع وضوحه لما بعده وهل تقبل شهادة الفرع في الزنا ونحوه من موجبات حد وحق للناس جميعا لا للحد
بل لنشر التحريم واثبات المهر مع الاكراه لها أو رقها أو تحريم أكل البهيمة الموطوءة أو وجوب بيعها في بلد أخر ونحوها الأقرب ذلك لوجود المقتضي وانتفاء المانع فان الرد
384

للحد لا يمنع القبول لغيره ويحتمل المنع لأن هذه الأشياء أسباب للامرين فان ثبت ثبت المسببات وإذا لم يثبت أحدهما فلا يثبت الأخر وفيه جواز تخلف أحدهما لفقد
شرط أو وجود مانع وحينئذ قبلناها يفتقر إلى أربعة تشهد على كل واحد من الأربعة أم يكفي اثنان عليهم اشكال من أن المقصود حق الآدمي من المهر أو غيره ومن أنه تابع للزنا
ونحوه فلا يثبت الا بثبوته ولا يثبت الا بأربعة وانه لابد في الأصل من أربعة وهو لا يكون أسوء حالا من الفرع ويجوز بناء الاشكال على أن الفرع نائب عن الأصل
فيشترط الأربعة أو لا يثبت به لا شهادة الأصل فيكفي الاثنان ولو كان الشهود رجل وامرأتان كذا عن خطه (ره) ويصح إذا كان ثابتة أو أربع نسوه فشهد عليهم اثنان قبل
إذا شهد واحد منهما على الجميع خلافا لمن اشترط التغاير من العامة فيشترط في الأول ستة وفي الثاني ثمانية وهل يقبل شهادة النساء على الشهادة فيما يقبل فيه شهادتهن
منفردات كالعيوب الباطنة للنساء والاستهلال والوصية الأقرب المنع فإن كانت
شهود الأصل نساء أو رجالا أو من الجنسين وفاقا لبني إدريس لان المشهود به هنا
الشهادة وليست من الأمور التي أجيز فيها شهادة النساء وخلافا لاطلاق أبي علي و (ط) لعموم ما دل على قبول شهادتهن للأصل والفرع ولأنه إذا قبلت شهادتهن أصالة
مفرعا أولى وهما انما يتمان على نيابة الفرع وأجير؟ في (ف) و (مخ) شهادتهن فرعا في الديون والاملاك (والعقود) وبالجملة فيما يقبل فيه شهادة النساء مع الرجال واستدل عليه في (ف)
بالاجماع والاخبار (ولعمل المراد بالاخبار صح) ما دل على قبول شهادة رجل وامرأتين فإنه يعم الأصل والفرع وحينئذ فالكتاب أيضا حجة وزاد في (المخ) ان شهادة امرأتين تساوي شهادة رجل فإذا شهد
رجلان على رجل جاز أن يشهد أربع نسوة على ذلك الرجل قضية للتساوي وشئ من هذه الوجوه انما يتم على النيابة الا الاجماع ان سلم ودونه شئ ثبوته خرط القتاد و
يمكن الاستدلال عليه بناء على ثبوت شهادة الأصل بشهادة الفرع بأنه يثبت قبول شهادتهن (مع الرجال فيما بقصد به المال فالظاهر أن لا فرق بين ما تقبل فيه شهادتهن صح) منفردات أو منضمات فان قبلت شهادتهن فرعا قبلت فيهما والا لم
يقبل فيهما لعموم الدليل من الجانبين لكن الشيخ اتى بصيغة الحصر فقال لا يقبل شهادة النساء على الشهادة الا في الديون والاملاك والعقود قال (المص) ان الوجه
ما قاله (خ) في (ف) ثم لابد من الانضمان في الفرع إذا اعتبر في الأصل وهل يعتبر في الشهادة على كل شاهد حتى لا يسمع شهادة أربع نساء على واحد وجهان صريح (المخ) كما سمعت
العدم لان مجموع شهود الفرع ينوبون مناب مجموع شهود الأصل أو بمجموعهم يثبت شهادة مجموعهم والوجه الاعتبار بناء على أن الفرع يثبت شهادة الأصل لان ثبوتها بهن منفردات
خلاف الأصل لا يثبت الا بدليل
المطلب الرابع يشترط في سماع شهادة الفرع تعذر حضور شاهد الأصل إما لموت أو مرض أو سفر وفاقا للمشهور لان الباقر عليه السلام
سئل عن الشهادة على شهادة الرجل وهو بالحضر في البلد فقال نعم ولو كان الحلف سارية إذا كان لا يمكنه أن يقيمها هو لعلة تمنعها من أن يحضر ويقيمها ولان الفرع أضعف ولا
جهة للعدول إليه عن الأقوى إذا أمكن والافتقار إلى البحث عن الأصل والفرع جميعا وهو زيادة مؤنة والأقوى عدم الاشتراط كما يظهر من (ف) الميل إليه لضعف هذه الأدلة
والأصل القبول قال (خ) وأيضا روى أصحابنا انه إذا اجتمع شاهد الأصل وشاهد الفرع واختلفا فإنه يقبل شهادة أعدلهما حتى أن في أصحابنا من قال إنه يقبل
شهادة الفرع ويسقط شهادة الأصل قلت يمكن أن يكون انكار الأصل أو نسيانه من أسباب التعذر ولا تقدير له أي السفر عندنا ولكن الضابط مراعاة المشقة على
شاهد الأصل مع حضوره ومن العامة من اعتبر مسافة القصر ومنهم من اعتبر تعذر الرجوع إلى منزله لبيت فيه وليس على شهود الفرع تزكية شهود الأصل كما ذهب إليه الثوري
وأبو يوسف وحكي عن مالك وأبي حنيفة للأصل واستدلا بأنه لم يترك التزكية الا لريبة وضعفه ظاهر لكن ان زكوا أي الفروع الأصل يثبت عدالتهم وشهادتهم
جميعا بقول الفرع إذا لم يعارضه جرح وللعامة قول بالعدم بناء على أنه نائب عن الأصل فتعديله له بمنزلة تعدليه لنفسه والا يزكوهم بحث الحاكم عن شهود الأصل
فان ثبت عدالتهم حكم إن كان يعرف عدالة شهود الفرع ولا بحث عنهم أيضا ولو زكي الجميع أي الأصول والفروع
اثنان عدلان قبل وليس على شهود الفرع أن يشهدوا على صدق شهود الأصل ولان أن يعرفوا صدقهم كما ليس عليهم تعديلهم أوت معرفتهم بعدالتهم وقال
المفيد لا يجوز لاحد ان يشهد على شهادة غير الا أن يكون عدلا عنده مرضيا ولم اعرف له جهة ولو لم يسم الفرع شاهد الأصل لم يقبل شهادته وان عدله حتى
يصرح باسمه إذ ربما عدل من ظنه عدلا ولا يكون خلافا لابن جرير فاكتفي بالتعديل
المطلب الخامس الطواري ولا يؤثر في قبول شهادة الفرع موت شاهد الأصل
ولا غيبته ولا مرضه قبل شهادة الفرع أو بعدها كما لا يؤثر في قبول شهادة نفسه بل يسند الافتقار إلى الفرع حينئذ ولو طرء عليه الفسق أو العداوة أو الردة أو العبودية
للمشهود عليه لم يقبل شهادة الفرع كما لا يقبل شهادة نفسه إذا طرء أحد هذه قبل الحكم فان الفرع إما مثبت لشهادة الأصل والحكم تابع لها أو نائب عن الأصل و
إذا بطل المنوب بطل النائب ولو طرء الجنون أو الاغماء أو العمي لم يؤثر وان افتقر أداء الشهادة إلى البصر للاستغناء هنا ببصر الفرع وأطلق قي الوسيلة والجامع انه لو
طرء غير الفسق حكم بشهادة الفرع وكأنهما تسامحا في العبارة ولو كذب الأصل الفرع قبل الحكم قيل في المقنع و (يه) يعمل بشهادة أعدلهما فان تساويا اطرح لصحيح
عبد الرحمن بن أبي عبد الله عن الصادق عليه السلام في رجل شهد على شهادة رجل فجاء الرجل فقال اني لم أشهده قال يجوز شهادة أعدلهما وإن كان عدالتهما واحدة
لم تجز شهادته واعترض عليه ابن إدريس أو لا بأن الفرع انما يثبت شهادة الأصل فإذا كذبه الأصل حصل الشك في المشهود به فكيف يحكم على وفقه وثانيا بأنه إذا كذبه
صارفا فاسق عنده فما الفائدة في اثبات شهادته بل يثبت كذب أحدهما وانهما كذب بطلت الشهادة وثالثا بأن الشاهد إذا رجع قبل الحكم لم يحتكم ورابعا بأن الأصل
ان لا حكم ولا شهادة وبقاء الأموال على يد أربابها وهذا حكم شرعي يحتاج في اثباته إلى دليل وخامسا بأن شهادة الفرع انما يسمع إذا تعذر حصول الأصل فإذا حضر قبل
الحكم سقط الفرع والجواب عن الكل هو محمول على قول الأصل لا اعلم والنسيان من اعذار حضور الأصل كما قدمنا إما لو جزم بكذب شاهد الفرع فإنها أي شهادته يطرح
لما ذكره من الوجوه ويرد عليه انه لو أراد ذلك لزم الحكم بشهادة الفرع وإن كان الأصل اعدل فضلا عن التساوي نعم يمكن حمل كلام أبي علي عليه حيث حكم بقبول شهادة
الفرع وطرح قول الأصل ونحوه قول علي بن بابويه على ما حكى عنه في (ئر) واعترض عليه في (المخ) وحكي عنه موافقة المقنع وعلى ما اخترناه من عدم الاشتراط بتعذر الأصل يتضح مضمون
الخبر وقول الصدوق والشيخ فهذا الخبر ونحوه مؤيد لما اخترناه قيل ويجوز أن يكون من اشترط التعذر انما اشترطه مع توافق الأصل والفرع لكفاية أحدهما ولو شهد
الفرعان فحكم الحاكم ثم حر شاهد الأصل لم يقدح في الحكم وافقا الفرعين أو خالفا لاستناد الحكم إلى حجة صحيحة شرعية من غير ظهور ما يصلح ناقضا له ولا يلزم الفرع ما
يلزم الشاهد بالرجوع وقال ابن حمزة ان كذبه الأصل وتساويا في العدالة نقض الحكم وان تفاوتا أخذ يقول أعدلهما ولم يستبعده في (المخ) وحمل عليه صحيح ابن سنان وإن كانت
حضور الأصل قبله أي الحكم سقط اعتبار الفرع وبقي الحكم لشاهد الأصل بناء على اشتراط سماع الفرع بتعذر الأصل
الفصل السادس في اختلاف الشاهدين يشترط
385

في الحكم بالشهادة اتفاق الشاهدين على المعني الواحد لا اللفظ فلو قال أحدهما غصب وقال الآخر أخذ قهرا ثبت الغصب لاتفاق المعني ولا يحكم لو اختلفا معا لأنه لم
يكمل نصاب الشهادة لشئ من المعنيين كان يشهد أحدهما بالبيع والاخر بالاقرار به ولو حلف معهما أو مع أحدهما ثبت واقتصر على أحدهما لأنه المعتبر ولو شهد أحدهما انه
سرق غدوة وقال الآخر عشية ذلك النصاب الشخصي أو غيره أي غير الشخصي بل قال أحدهما سرق نصابا غدوة والاخر سرق نصابا عشية أو عين كل منهما غير ما؟؟ الأخر
لم يحكم بالقطع للتعارض على الأول أو تغاير الفعلين على الثاني ويمكن على الأول أيضا لجواز سرقة شخص واحد في زمانين وكذا لو قال أحدهما سرق دينارا وقال الآخر سرق
درهما أو قال أحدهما سرق ثوبا أبيض وقال الآخر ثوبا أسود وبالجملة إذا فإن كانت
الشهادة على فعل فاختلف الشاهدان في زمانه أو مكانه أو صفة له تدل على
تغاير القطين؟ لم يكمل شهادتهما ولو حلف مع أحدهما ثبت الغرم دون القطع وهو ظاهر ولو حلف معهما ثبت له المشهود بهما جميعا ولو شهد اثنان على سرقة في
وقت معين واخر أن على سرقته في غيره على وجه يتحقق التعارض بينهما بأن لا يمكن بقاء العين من الوقت الأول إلى الثاني حتى يمكن أن يسرق أولا ثم ينتقل
إلى مالكه ثم يسرق في الثاني ثبت الغرم بلا خلاف لثبوت سرقة العين لاتفاق البينتين عليها وبطل القطع للشبهة باختلافهما وفي (ط) تعارضت البينتان و
سقطتا وعندنا تستعمل القرعة وفيه انه لا فائدة للقرعة هنا ولو تغايرت العين أو اتحدت وأمكن التعدد أي سرقتها مرتين في الوقتين ثبتتا أي السرقتان
ولا تعارض بين البينتين حينئذ ثبت القطع كالغرم إذ لا شبهة وقال القاضي إذا شهد اثنان انه سرق هذا الحمار غدوة يوم بعينه وآخران بأنه سرقه عشية ذلك
اليوم تعارضتا واستعملت القرعة والحق انه لا تعارض ولو سلم فلا قرعة لأنها لا يفيد شيئا ولو شهد اثنان بفعل وآخران على غيره من جنسه ولا يثبتان ان
أمكن الاجتماع وادعاهما ولا يمكن الاجتماع وكذا ان أمكن ولم يدعهما كان له أي المدعي أن يدعي أحدهما أو يثبت ببينته ويلغو الأخرى وما لا يمكن اجتماعهما
مثل أن يشهد اثنان بالقتل غدوه وآخران به لذلك المقتول عشية وكذا كل ما لا يمكن أن يتكرر كالولادة والحج عن اثنين في سنة وفي (ط) انه إذا لم يمكن الاجتماع
استعمل القرعة ولا معني لها إن كان الفعل مثل القتل والولادة من أم واحدة والاختلاف في الزمان أو المكان فان القرعة لا يفيد شيئا نعم إن كان الفعل مثل الولادة
من أمين واختلف المدعي فادعت هذه انها ولدته وشهد به (وتلك انها ولدته وشهدته صح) اثنان ثبت القرعة وان اتحد المدعي فلا بد من أن يعين هو الدعوى والشيخ انما فرض المسألة في القتل
واختلافه زمانا أو مكانا وأثبت القرعة ولو شهد أحدهما انه باعه هذا الثوب بدينار وشهد الأخر انه باعه ذلك الثوب بعينه في ذلك الوقت بدينارين لم يثبتا
للتعارض بين المشهود بها لأنه لا يمكن بيع عين واحدة في وقت واحد بثمنين وله المطالبة بأيهما شاء بالدينار أو الدينارين مع اليمين ولا يكفيه الشاهدان ان ادعي
الدينار ولو شهد له مع كل واحد شاهد ثبت الديناران ان ادعاهما ولغت البينة الأخرى وفي (ط) والجواهر ان البينتين متعارضتان فيقرع وهو يتم إذا كان لكل
من الثمنين مدع كان يدعي المشتري انه اشتراها بدينار والبايع بدينارين أما لو شهد واحد بالاقرار بدينار والاخر بالاقرار بدينارين ولو في وقت واحد
ثبت الدينار بهما والدينار الأخر بانضمام اليمين إلى الثاني لعدم التعارض بين المشهود بهما وان امتنع التلفظ بلفظين مختلفين في وقت واحد فان الشهادة بدينار
لا ينفي الزائد فيجوز أن لا يكون الشاهد سمع الا دينارا أو لم يقطع الا به وتردد في الزائد أو رأي أن لا يشهد الا به لمصلحة رأها أولا لها بخلاف نحو البيع بدينار
وبدينارين فان العقد بدينار ينافي العقد بدينارين ولو شهد بكل اقرار شاهدان ثبت الدينار بشهادة الأربعة والاخر مأثنين وكذا لو شهد أحدهما انه سرق
ثوبا بعينه قيمته دينار وشهد الأخر انه سرقه قيمته ديناران ثبت الدينار بهما والاخر بالشاهد واليمين لانتفاء التنافي وان امتنع كون قيمة الشئ في وقت واحد
دينارا ودينارين جميعا لجواز أن لا يعرف أحدهما من قيمة الا دينار أو لو شهد بكل صورة شاهدان ثبت الدينار بشهادة الأربعة والاخر بشهادة الشاهدين
وللعامة قول بأنه لا يثبت الا الدينار ولو شهد أحدهما بالبيع أو القذف أو الغصب أو القتل غدوة وشهد الأخر به عشية لم يحكم بالشهادة لأنها على فعلين
لم يكمل على شئ منها النصاب وفي القتل هما متكاذبان لكن يثبت البيع والغصب والدية ان أوجبها القتل بأحدهما مع اليمين ولو شهد أحدهما انه أقر بالعربية
والاخر بالعجمية واطلقا أو وقتا بمختلفين قبل لان اتحاد الاخبار غير شرط فيجوز أن يخبر مرتين بالعربية تارة وبالعجمية أخرى إما لو وقتا بوقت واحد
فلا يثبت شئ للتكاذب ولو شهد أحدهما انه أقر عنده انه استدان أو باع أو قتل أو غصب يوم الخميس واخر اقرانه فعل ذلك يوم الجمعة لم يحكم الا مع اليمين
أو شاهد اخر ينضم إلى أحدهما لان المشهود به فعلان وهموا في القتل متكاذبان ويحكم بهما وحدهما ان اختلف طرف الاقرار مع اتفاق ظرف الافعال أو الاهمال
الا أن يتعارضا كان يقول أحدهما أقر أول هذا الشهر ببغداد بكذا وقال الآخر أقربه ثاني هذا الشهر بمصر ولو شهد أحدهما انه غصبه من زيدا وأقر بغصبه منه وشهد
الأخر انه ملك زيد لم يكمل الشهادة فلا يثبت له الملك الا إذا حلف
الفصل السابع في الرجوع ومطالبه ثلاثة
الأول في الرجوع في العقوبات إذا رجع الشاهد في العقوبة قبل القضاء منع من القضاء اتفاقا (للشبهة صح) ولو كانوا قد شهدوا بالزنا أو نحوه حدوا للقذف وان قالوا كنا غلطنا فالأقرب سقوط الحد للشبهة خلافا للمبسوط والجواهر
لصدق القذف وهتك العرض ويؤيده ما سيأتي من مرسل ابن محبوب عن الصادق عليه السلام وهو خيرة التحرير ولو لم يصرح بالرجوع بل قال للحاكم توقف للحكم ثم قال
له احكم فالأقرب جواز الحكم ما لم يحصل للحاكم ريبة لتحقق الشرط وانتفاء المانع فان الامر بالتوقف لا يصلح مانعا ويحتمل العدم لان ظاهره التوقف في الشهادة
وهو يحدث الريبة والتهمة فيها وعلى المختار هل يجب في الحكم الإعادة للشهادة اشكال من حصول الأداء الصحيح من أهله والأصل وقد زال التوقف بعد طروه ومن
ابطال التوقف له لأنه تشكيك في الشهادة وهو خيرة التحرير وهو ممنوع فان صريح قوله انما هو التوقف في الحكم لا الشهادة وبعد التسليم فقوله بعده الحكم بمنزلة الإعادة
ولو رجع بعد الحكم قبل الاستيفاء فالأقرب المشهور عدم الاستيفاء في حقه تعالى من الحدود لابتنائه على التخفيف واندرائه بالشبهة ويحتمل الاستيفاء ولزوم ما
يلزم الرجوع بعد الاستيفاء لأنه حكم شرعي صحيح صدر عن أهله ولم يعلم له ناقض والاشكال أقوى في حدود الآدمي لان التخفيف في حقوق الله أكثر إما المال
فيستوفي لنفوذ القضاء الشرعي والشبهة لا يسقطه ولنحو مرسل جميل عن أحدهما عليهما السلم في الشهود إذا شهدوا على رجل ثم رجعوا عن شهادتهم وقد قضي عن الرجل
ضمنوا ما شهدوا به وغرموا فإن لم يكن قضي طرحت شهادتهم ولم يغرم الشهود شيئا ويحتمل العدم لاختلال الظن الذي حصل بالبينة وعدم استقرار الحكم ولو
رجعا عن؟ زنا الاكراه بعد الحكم وقلنا بسقوط الحد بالرجوع عن المشهود عليه ففي الحاق توابعه التي هي حقوق الناس به في السقوط اشكال الأقرب العدم لان سقوط
386

حق الله لابتنائه على التخفيف ووجوه النص والاجماع على اندرائه بالشبهة لا يوجب سقوط حق الناس وان تبعا شيئا واحدا ويحتمل السقوط ضعيفا لان الزنا بسبب
لهما فان سقط سقط المسببان وان ثبت فسقوط أحدهما دليل سقوط السبب وهو يوجب سقوط السبب الأخر ويدفعه أن يقال انما السبب لها ثبوته بينة
لا يرجع أحد منهم فان رجع فإنما هو سبب لأحدهما وعلى الأقرب فيجب المهر ويحرم المصاهرة ويخصها الاحتياط في الفروج وكذا يحرم أخت الغلام الموطوء و
أمه وبنته لو رجعوا عن الشهادة على اللواط به واكل البهيمة الموطوءة المأكولة وايجاب بيع غيرها في بلد اخر لو رجعوا عن وطي الدابة ولو رجعوا عن الشهادة على
الردة بعد الحكم بالقتل فالأقرب سقوط القتل كساير الحدود والوجه عدم الحاق التوابع به أيضا كتوابع الزنا ونحوه فيقسم ماله ويحل ديونه وتعقد زوجته عده
الوفاة إن فإن كانت
عن فطرة أو عدة الطلاق لو فإن كانت
عن غير فطرة وإن فإن كانت
هذه التوابع توابع القتل ظاهرا الا عدة الطلاق فان هذا الظهور ظهور عقلي وفي ظاهر الشرع
انما علقت هذه الأمور بالارتداد ولو رجعا قبل استيفاء القصاص في النفس (أو الطرف صح) لم يستوف احتياطا في الدماء وهل ينتقل إلى الدية اشكال من الشهادة بحق الآدمي
ولما تعذر القصاص ثبت الدية لأنها بدله ولئلا يطل دم امرئ مسلم ومن أصل البراءة وان الدية لا يثبت في العمل الا صلحا وان الرجوع عن الشهادة عليه أسقطه
عن أصله والا أوجب القصاص فان أوجبناها رجع بها عليهما اخذا باقرارهما ولو أوجبت شهادتهم قتلا أو جرحا ثم رجعوا بعد الاستيفاء فان قالوا تعمدنا اقتص
منهم ان أمكن القصاص ونفاه بعض العامة وان قالوا أخطأنا فعليهم الدية في أموالهم لأنه ثبت باقرارهم الا أن يصدقهم العاقلة ولو قال بعضهم تعمدت وقال الآخر
أخطأت فعلي الأول القصاص بعد رد ما يفضل من ديته (عن جنايته صح) وعلى الثاني نصيبه من الدية يدل على جميع ذلك عمومات ما دل على الاقتصاص أو الدية وخصوص نحو مرسل
ابن محبوب عن الصادق عليه السلام في أربعة شهدوا على رجل بالزنا فلما قتل رجع أحدهم عن شهادته فقال عليه السلام يقتل الراجع ويؤدي الثلاثة إلى
أهله ثلاثة أرباع الدية وحسن محمد بن قيس عن الباقر عليه السلام قال قضي أمير المؤمنين عليه السلام في رجل شهد عليه رجلان بأنه سرق فقطع يده حتى إذا كان بعد ذلك
جاء الشاهدان برجل اخر فقالا هذا السارق وليس الذي قطعت يده انما شبهنا بذلك بهذا فقضي عليهما أن غرمتهما نصف الدية ولم يجز شهادتهما على الأخر و
قول أمير المؤمنين عليه السلام في خبر السكوني في رجلين شهدا على رجل انه سرق فقطعت يده ثم رجع أحدهما فقال شبه علينا غرما بدية اليد من أموالهما وقال في
أربعة شهدوا على رجل انهم راوه مع امرأة يجامعها وهم ينظرون فرجم ثم رجع واحد منهم قال يغرم ربع الدية إذا قال شبه على وإذا رجع اثنان وقالا شبه
علينا غرما نصف الدية (فان رجعوا كلهم وقالوا أشبه علينا غرموا الدية صح) فان قالوا شهدنا بالزور قتلوا جميعا ولو قال تعمدت الكذب وما ظننت قبول شهادتي في ذلك ففي القصاص اشكال والأقرب كما في (ط) العدم
لأنه لم يقتل ولا عرف منه
القصد إليه ولكنه شبيه عمد لأنه قصد الفعل ولم يقصد القتل فلا يجب الا الدية مغلظة واختار في التحرير القصاص لاعترافه بتعمد ما
يقتل غالبا وكذا لو ضرب المريض لتوهمه انه صحيح ما يتحمله الصحيح من الضرب دون المريض فمات على اشكال من الوجهين وفي التحرير والارشاد القصاص فيه مع أنه في (د)
استقرب في الأول الدية كما هنا وكان الفرق بالمباشرة والتسبيب وحاصل المسئلتين انه إذا باشر أو سبب عمدا ما يقتل غالبا بظن انه لا يقتل فقتل فهل هو عمد
أو شبيه به ولو كان المتعمد أكثر من واحد كان للولي قتل الجميع ويرد عليهم الفاضل عن دية صاحبه يقتسمونها بالنسبة وله قتل واحد ويرد عليه الباقون قدر جنايتهم
فلو قال أحد شهود الزنا بعد الرجم تعمدت فان صدقه الباقون أي قالوا تعمدنا أيضا فللولي قتل الجميع ويرد ثلث ديات يقسم بينهم بالوصية وله قتل ثلاثة منهم ويرد
ديتين ويرد الحي قدر جنايته وهو ربع الدية يكون الكل لورثة الثلاثة بالسوية وله قتل اثنين ورد دية واحدة عليهما ويرد الأخر ان نصف دية عليهما أيضا وله قتل
واحد ويرد الثلاثة إلى ورثته ثلاثة أرباع الدية ولو لم يصدقه الباقون لم يمض اقراره على نفسه فحسب فللمولى قتله ورد فاضل الدية عليه وله أخذ ربع الدية منه
وقيل في (يه) يرد الباقون عليه ثلاثة أرباع الدية وهو قول أبي على لظاهر ما مر من خبر إبراهيم بن نعيم وليس بجيد إذ لا يؤخذ باقرار أحد غيره والصواب حمل الخبر على اعتراف
الباقيين بالخطأ وعليه حمل كلامهما في (المخ) وفي خبر مسمع عن الصادق عليه السلام في أربعة شهدوا على رجل بالزنا ثم رجع أحدهم وقال شككت في شهادتي قال عليه الدية
قال قلت فإنه قال شهدت عليه متعمدا قال يقتل ولعل المراد بالدية ربعها وإذا قيل يرد عليه ثلاثة أرباع الدية ولو صدقه الباقون في كذبه في الشهادة أي انه لم يشهد
زناه لا في كذب الشهادة اي ان المشهور به واقع اختص القتل به أيضا ولا يؤخذ منهم شيئا وان اعترفوا بأنه لم يكن شهود الزنا بالحق متكاملة بل على الولي رد فاضل الدية
ولو شهدوا بما يوجب حدا لا قتلا فحد فمات ثم رجعوا ضمنوا الدية ولم يقتل أحدهم وان تعمدوا الكذب لأنهم لم يباشروا القتل ولا سببوا لما يقتل غالبا ولو شهدوا على
قتل خطأ ثم رجعوا بعد استيفاء الدية من العاقلة فالراجع عليهم العاقلة دون الجاني لأنه لم يغرم شيئا ولو رجع ولي القصاص وقد باشر القتل فعليه القصاص
والشاهد معه كالشريك ان صدقه أي اعترف بالتزوير اقتص منه أيضا للاشتراك في القتل والأقرب ما في التحرير من كونه كالممسك فلا قصاص عليه ولا دية لتقدم
المباشر على السبب وعلى الأول ان وقع الصلح على الدية احتمل حسابها على الولي والشهود بالسوية وكون النصف على الولي والباقي على الشهود لأنهم جميعا علة واحدة
لسبب القتل والولي مباشر تام له والا يصدقه الشاهد فلا يقتص منه قطعا بل يختص الولي بالقصاص أو الدية ولو شهدا بسرقة فقطع السارق ثم قالا أخطأنا
وانما السارق هذا إشارة إلى اخر غرما دية يد الأول كما مر في خبر محمد بن قيس عن قضاء أمير المؤمنين عليه السلام وعنه أيضا عليه السلام انه لو علمت إنكما تعمدتما لقطعتكما
ولم يقبل شهادتهما على الثاني كما مر في خبر ابن قيس لأنهما؟ همان في الضبط وفي خبر السكوني ان النبي صلى الله عليه وآله قال من شهد عندنا ثم غير أخذناه بالأول وطرحنا
الأخير وعن هشام بن سالم عن الصادق عليه السلام قال كان أمير المؤمنين عليه السلام يأخذ بأول الكلام دون أخره والأقوى القبول إذا كانا معروفين بالعدالة
والضبط ولو زكي الاثنان شهود الزنا ثم ظهر فسقهم أو كفرهم فإن كان يخفي عن المزكين فالأقرب انه لا يضمن أحد منهم شيئا ويجب الدية ان رجم في بيت المال لأنه
من خطأ الحاكم حيث حكم بشهود كفارا وفساق وخطاء الحكام في بيت المال لأنهم محسنون وما على المحسنين من سبيل ولقول أمير المؤمنين عليه السلام في خبر الأصبغ
ان ما أخطأت القضاة في دم أو قطع فهو على بيت مال المسلمين وما روى من تضمين أمير المؤمنين عليه السلام عاقلة عمر فلانه لم يكن حاكما شرعا وظاهر الحلبي ضمانها
في ماله ويحتمل ضمان المزكيين لأنهما لو لم يزكيا بهم لم يتم الحكم فهما قتلا المشهود عليه خطأ وإن كان لا يخفي عنهما فسقهما أو كفرهما فالضمان على المزكين فإنهما
387

انما الحكم بالقتل بتزكيتهما من يعلمان فسقه أو كفره أو يمكنهما العلم ففرطا وتردد في التحرير من ذلك ومن كون التزكية شرطا لا سببا بل السبب هو الحكم ولا قصاص
على أحد إذ لم يظهر القتل عدوانا لاحتمال حقية المشهود به وكذا لو رجعوا عن التزكية سواء قالوا تعمدنا أو قالوا أخطأنا فإنهم انما تعمد والكذب في التزكية وهو
ليس من الكذب في الشهادة على الزنا في شئ مع ما يجب من الاحتياط في الدماء واستشكل في التحرير في عدم القصاص من ذلك ومن انه كالكذب في الشهادة لان
التزكية بمنزلة الشهادة بما يشهد به الشهود وفي انه هل يضمنان تمام الدية لجريانهما مجري الشاهدين أم نصفها لجريانهما مجري واحد ولو ظهر فسق المزكيين
فالضمان على الحاكم في بيت المال كظهور فسق الشهود لأنه فرط بقبول شهادة فاسق هذا ان لم يفرط في البحث
عن عدالة الشاهدين أو المزكين إما مع
التفريط فالضمان عليه في ماله وكذا يضمن الحاكم أثر الضرب في ماله أو بيت المال لو جلد بشهادة من ظهر فسقه أو كفره وإذا رجع الشاهد أو المزكي
اختص الضمان بالراجع دون الأخر إذ لا يؤخذ أحد باقرار الأخر هذا على القول بضمان المزكي ولو رجعا معا ضمنا لان الشهادة والتزكية معا سبب للحكم وكل
منهما جزء لسببه لان السبب هو الشهادة والتزكية شرط أو سبب بعد لتساويهما في التوقف عليهما والحكم سبب القتل فهما سببان بعيدان في مرتبة واحدة وقد
اعترفا بالتزوير ويحتمل اختصاص الشاهد بالضمان بناء على أن سبب الحكم هو البينة بشرط التزكية وعلى المختار فان رجع الولي على الشاهد كان له قتله ان
تعمد التزوير لاعترافه بتسبيبه القتل عدوانا ولو طالب الزكي لم يكن عليه قصاص بل الدية لأنه لم يعترف بكون القتل عدوانا وهو لا يؤخذ باقرار الشاهد فربما
استحق المقتول عنده القتل وربما زكي الشاهد وهو غافل عما شهد به أو عن موجب الشهادة فغايته الخطا كخطأ الحاكم أو كخطأ من رمى صيدا فأصاب انسانا
وحينئذ كان للمولي مطالبتهما فليس للولي مطالبتهما فليس للولي جمعهما في الطلب والا اجتمع له القصاص والدية وليس له توزيعهما عليهما حتى أن اقتص من الشاهد
أعطاه نصف الدية وأخذه من المزكي لأنهما وان تساويا في السببية الحكم لكن تباينا في المشهود به فكل منهما مستقل في جنايته ولو شهد أربعة بالزنا واثنان بالاحصان
فرجم ثم رجعا دون شهود الزنا لم يغرم شهود الزنا شيئا ولم يقتص منهم ويقتص من شهود الاحصان إذا تعمدوا ويؤخذ منهم الدية ان أخطأوا أو صولح معهم
وفي قدر غرمهم على كل تقدير نظر سيذكر وبالجملة لا يغرمون الجميع بل إن أعطوا الدية فبعضها وان اقتص منهم يرجع إليهما من الدية بقدر نصيب شهود الزنا من الغرم
ولو رجع شهود الزنا خاصة لم يجب على شهود الاحصان شئ بل يختصون بالضمان وفي قدره أيضا نظر فلو اقتص منهم يرجع إليهم من الدية بقدر نصيب شهود
الاحصان ولو رجع الجميع ضمنوا لاشتراكهم في تسبيب القتل قال في التحرير ويحتمل سقوط الضمان عن شهود الاحصان لأنهم شهدوا بالشرط دون السبب والسبب
للقتل انما هو الزنا فيضمن شهوده خاصة وعلى ضمان الجميع في كيفية الضمان اشكال لاحتمال أن يضمن شاهد الاحصان النصف وشهود الزنا النصف لاستناد
القتل إلى سببين هما الزنا والاحصان فعلي كل سبب نصف أو يوزع الدية عليهم بالسوية لاستناد القتل إلى شهادتهم وهم ستة فيوزع على عدد رؤوسهم فعلى شهود الزنا
ثلثاها وعلى شاهدي الاحصان الثلث ولو شهد أربعة بالزنا واثنان منهم بالاحصان فعلي الأول على شاهدي الاحصان ثلاثة أرباع نصف الشهادة بالاحصان
وربع لأنهما نصف شهود الزنا وعلى الآخرين الربع لأنهما نصف شهود الزنا وعلى الثاني على شاهدي الاحصان الثلثان الثلث للشهادة بالزنا والثلث للشهادة
بالاحصان وعلى الآخرين الثلث ويحتمل تساويهم في الغرم على كل تقدير فيضمنان الا النصف والاخر ان النصف لان شاهدي الاحصان وان تعددت جناياتهم فإنهم
يساوون من اتحدت جنايتهم لان الدية يقسط على عدد الرؤس لا الجناية كما لو جرحه أحدهما مأة والاخر واحدا ثم مات من الجميع ولو رجع شهود الاحصان بعد موت
الصحيح بالجلد فلا ضمان على أحد وهو ظاهر بخلاف ما إذا جلد مريضا فان شهادة الاحصان أوجبت الجلد مريضا فعليهما الضمان
المطلب الثاني البضع لو شهدا بالطلاق ثم رجعا قبل الحكم بطلت الشهادة اتفاقا الامن أبي ثور فأوجب الحكم بها هنا وفي غيره وان رجعا بعده فإن كان بعد الدخول لم يضمنا شيئا وفاقا للمشهور
لأصل البراءة واستحقاقها المهر بالدخول ولا قيمة للبضع ليضمناه بالتفويت والا لم ينفذ طلاق المريض الا من الثلث ولم ينفذ أصلا إذا أحاط الدين بالتركة لا
وإن كان قبله ضمنا النصف من المسمى للزوج لأنه وإن كان مستحقا لها بالعقد لكن قد كان في معرض السقوط بارتدادها مثلا وفسخها لعيب فيه أو ابرائها ولو رجع
أحدهما خاصة قبل الدخول ولزمه الربع ويحتمل ايجاب مهر المثل ان رجعا لأنهما قوتا عليه بضعا فضمناه بمهر المثل لأنه القيمة اللازمة لمن استوفاه ويشكل
بعدم ضمان البضع على المفوت كما قتلها لم يلزمه الا دية نفسها أو قتلت هي نفسها لم يلزمها في مالها للزوج قيمة البضع أو حرمت نكاحها على زوجها برضاع
فعلم أنه لا قيمة للبضع ولزوم مهر المثل لسمتوفيه لا يوجب أن يكون ذلك قيمته وفيه أن المنفعة لا يضمن الا إذا فوتت وحدها إما مع تفويت العين فيدخل فيه
المنافع واما إذا حرمت النكاح بالرضاع فعدم الضمان ممنوع فان أوجبنا هنا مهر المثل فكذا بعد الدخول وفي (ط) وإذا شهدا بالطلاق قبل الدخول ثم رجعا
فان الحكم لا ينقض وعليهما الضمان عند قوم ولم يضمنا قال قوم كمال المهر مهر المثل وقال الآخرون نصف المهر وهو الأقوى ومن قال بهذا منهم من قال نصف
مهر المثل ومنهم من قال نصف المسمى وهو الأقوى عندنا ومنهم من قال إن كان المهر مقبوضا لزمهما كمال المهر وان لم يكن مقبوضا لزمها نصف المهر والفضل
بينهما إذا كان مقبوضا غرمه كله لا يسترد منه شيئا لأنه معترف لها به لبقاء الزوجية بينهما فلما حيل بينهما رجع بكله عليهما وليس كذلك إذا كان قبل القبض
لأنه لا يلزمه الا اقباض نصفه فلهذا رجع بالنصف عليهما وهو أقوى انتهي وفي (يه) ان شهد رجلان على رجل بطلاق امرأة فاعتدت وتزوجت ودخلا بها
ثم رجعا وجبت عليهما الحد وضمنا المهر للزوج الثاني ويرجع المهر المرأة إلى الأولى بعد الاستبراء بعدة من الثاني انتهي وهو موافق لصحيح محمد بن مسلم عن الباقر عليه السلام
في رجلين شهدا على رجل غايب عن امرأته انه طلقها فاعتدت المرأة وتزوجت ثم إن الزوج الغائب قدم فزعم أنه لم يطلقها واكذب نفسه أحد الشاهدين
فقال لا سبيل للأخير عليها ويؤخذ الصداق من الذي شهد ورجع فيرد إلى الأخير ويفرق بينهما وتعتد من الأخير وما يقربها الأول حتى ينقضي عدتها ونحوه خبر
إبراهيم بن حميد عن الصادق عليه السلام وهو وإن كان ثقة لكنه واقفي وليس فيه ذكر لرجوع الشاهد وفيه حد الشاهدين ولعل المراد به التعزير وفي (المخ) ولا بأس بحمل قوله حينئذ
في (يه) بالرد إلى الأول بعد العدة على انها تزوجت بمجرد الشهادة من غير حكم حاكم بذلك قلت ويمكن حمل الخبرين على أن الزوج كان غائبا كما نص عليه فيهما
فلما حضر وانكر وأظهر فسق الشاهد أو ما يخرجه عن الأهلية (بذلك صح) وفي التحرير وعندي في هذه المسألة اشكال ينشأ من كون الرجوع انما يثبت على الشاهد فيما يتلفه
388

بشهادته ووجوب نصف المهر قبل الدخول أو المهر بعده لم يتلف من الزوج شيئا لأنه وجب عليه سواء طلق أو لم يطلق فالحاصل ان شهادتهما بالطلاق وقبل
الدخول يم يتلفا نصف المهر لأنه واجب عليه بالعقد وبعد الدخول لم يتلفا المهر لاستقراره في ذمته بالدخول وانما اتلفا بشهادتهما البضع عليه فيجب عليهما
ضمانه وانما يضمن بمهر المثل فيجب مهر المثل مع الدخول لأنهما اتلفا البضع عليه ونصفه قبل الدخول لأنه انما ملك نصف البضع ولهذا انما يجب عليه نصف المهر و
يحتمل ما ذكرناه أولا من تضمين نصف المسمى إن كان قبل الدخول لأنهما ألزماه الزوج بشهادتهما وقراره عليه وكان بمعرض السقوط بالردة والفسخ من قبلها وعدم
التضمين إن كان بعد الدخول لان المهر تقرر عليه بالدخول فلم يقروا عليه شيئا والبضع غير متقدم فإنها لو ارتدت وأسلمت أو قتلت نفسها أو فسخت نكاحها قبل الدخول
برضاع من يفسخ به نكاحها لم تغرم شيئا وهذا هو الأقوى عندي انتهي وفيه أيضا انا ان قلنا بالضمان بعد الدخول فلا ضمان إن كان الطلاق رجعيا لتمكن الزوج
من الرجعة ولا يعجبني قولهم إنهما قررا عليه النصف إذا شهدا قبل الدخول لأنه كان في معرض السقوط فكما كان في معرض السقوط قبل الدخول بما ذكر فهو في معرضه بعده
أيضا بالابراء بل بعد التفويت أيضا ولا ما استدلوا به على أن البضع غير متقوم إذ بعد تسليم الجميع فوجوب مهر المثل على منت استوفه معارض قوى ولا قوله (ره) انه
انما ملك قبل الدخول نصف البضع وانما سقط عنه نصف المهر لأنه لم يستوف العوض وانما وجب عليه النصف بالنص والاجماع ويحتمل أن يكون الحكمة فيه تنفر الناس
عن الطلاق وأن يكون لانهتاك من عرضها بالعقد ولعل الصواب ان لمسمى البضع قيمة لا يختلف بمرة ومرات وهي المسمى مع التسمية ومهر المثل لا معها فمن عقد على امرأة بمهر
فكأنه اشتري مسمى بضعها به فمن فوته عليه وقد استوفي فردا من افراده لم يكن عليه شئ لأنه تسليم الثمن وقد دخل حين تزوج بها على أن يكون بها تمام المهر وان لم يطأها
الامرة ومن فوته عليه ولم يستوف شيئا منه فقد فوت عليه المثمن بتمامه ولم يسلم له شئ مع أنه يجب عليه نصف المسمى بالنص والاجماع فهو غرامة يغرمها بلا عوض فعلي مفوت
العوض الغرامة ولو شهدا بنكاح امرأة فحكم به الحاكم ثم رجعا فان طلقها قبل الدخول لم يغرما شيئا لأنهما لم يفوتا عليها شيئا وان دخل بها ثم طلقها أولا وكان
المسمى بقدر مهر المثل أو أكثر ووصل إليها فلا شئ لها عليها لأنها قد أخذت عوض ما فوتاه عليها يمن البضع وإن كان المسمى دونه أي مهر المثل فعليها التفاوت وان لم يصل
إليها المسمى فعليهما ضمان مهر مثلها لأنه عوض ما فوتاه عليها هذا إذا كان المدعي للنكاح الرجل ولو كان المدعي هو المرأة فان طلق الزوج قبل الدخول بأن قال إن كانت
زوجتي فهي طالق ضمنا للزوج نصف مسمى وإن كان الادعاء الطلاق أو الرجوع بعد الدخول فإن كان المسمى أزيد من مهر المثل ضمن الزيادة للزوج ولا ضمان ان ساواه
أو نقص ولو شهدا بعتق الزوج فحكم الحاكم ففسخت النكاح ثم رجعا غرما القيمة للمولي خلافا لبعض العامة ومهر المثل للزوج ان جعلنا البضع مضمونا والا فلا ولو شهدا
برضاع محرم بعد النكاح ففرق لحاكم بينهما ثم رجعا ضمنا مهر المثل على القول بضمان البضع والا فلا ولا فرق في هذه الضمانات بين تعمد الشاهدين وخطأهما
المطلب الثالث في المال وإذا رجع كلاهما أو أحدهما قبل الحكم لم يجز الحكم ولا غرم اتفاقا الا من أبي ثور وفي مرسل جميل عن أحدهما عليه السلام في الشهود إذا شهدوا على رجل ثم رجعوا عن
شهادتهم وقد قضي على الرجل ضمنوا ما شهدوا به وغرموا فإن لم يكن قضي طرحت شهادتهم ولم يغرم الشهود شيئا ولو رجعا بعد الحكم والاستيفاء وتلف المحكوم به فلا
نقض بالاجماع لأصل البراءة واحتمال كذبهم في الرجوع كاحتماله في الشهادة ولكن يغرم الشهود أتلف بشهادتهم مثلا أو قيمة ولا يرجعون على المحكوم له أخذا
عليهم بقولهم ولو رجعوا قبل التلف ولكن بعد الحكم والاستيفاء أو بعد الحكم قبل الاستيفاء فالأصح عدم النقض وفاقا للسرائر و (فع) والنكت ومع وظاهر (ط) و (ف)
و (ئع) بعد الاستيفاء لظاهر ما سمعته من مرسل جميل ولاحتمال كذبهم في الرجوع فلا ينقض به الحكم الذي ثبت شرعا واستند إلى ما جعله الشارع مستندا له الا بدليل
شرعي خصوصا إذا استوفي المشهود به فان للمستوفي عليه (يد أثبت عليه صح) شرعا فلا يزول الا بدليل وليس قال في (المخ) ولان شهادتهم اثبات حق يجري مجري الاقرار وفي رجوعهم نفي ذلك
الحق الجاري مجري الانكار وكما لم يبطل الحكم بالاقرار بحدوث الانكار لم يبطل الحكم بالشهادة بحدوث الرجوع ولان رجوعهما ليس شهادة واقرارا منها ولهذا لم
يفتقر إلى لفظ الشهادة فلا يسقط حقه بما ليس بشهادة ولا اقرار منه ولان الشهادة أثبتت الحق فلا يزول بالطاري كالفسق والموت وفي (يه) والوسيلة والكافي
نقض الحكم ورد العين إلى المشهور عليه لان الرجوع كشف عن بطلان ما استند إليه الحكم من الشهادة لظهور كذبهم في أحد القولين والأصل برائتهم من الغرامة و
هو الأقوى وحكاه ابن سعيد في الجامع رواية ويمكن أن يكون أراد بها خبر جميل عن الصادق عليه السلام في شاهد الزور قال إن كان الشئ فإنما بعينه رد على صاحبه وان
لم يكن قائما ضمن بقدر ما أتلف من مال الرجل وحمل الرجوع على شهادة الزور مشكل وعلى الأول يغرم الشهود قيمة ما شهدوا به أو مثله للشهود عليه ولو كانا فاسقين
وفرط الحاكم ثم رجعا لم يغرما شيئا لبطلان الحكم في نفسه فيرد العين إلى المشهود عليه إن فإن كانت
باقية وان تلفت غرم التلف مثلها أو قيمتها ولو كذبهما المشهود
عليه في الرجوع سقط الغرم ولو شهدا بالعتق فحكم به ثم رجعا لم يرجع رقا فهو بمنزلة التالف ولكن غرما بقيمته للمولي خلافا لبعض العامة وسواء في هذه المسألة
وغيرها من الشهادات المالية قالوا تعمدنا أو أخطأنا في المال يضمن بالتفويت مطلقا والقيمة المأخوذة منها هي قيمة العين في وقت الحكم فإنه وقت الاتلاف ولو
كان المشهود به التالف من ذوات الأمثال لزمها المثل ولو شهد بكتابة عبده ثم رجعا فان عجز ورد في الرق فلا شئ عليهما لأنهما لم يفوتا شيئا وفي التحرير و
يحتمل أن يقال عليهما ضمان أجرة مدة الحيلولة أن ثبتت وان أدي وعتق ضمنا جميع قيمة لأنها فوتاه بشهادتهما وما قبضه السيد من كسب عبده لا يحسب عليه لأنه
ماله ويحتمل إذ لا يضمنا الا ما زاد قيمة على النجوم ان زادت بناء على أن المكاتبة بيع المملوك من نفسه بالنجوم ولو أراد تغريمهما قبل انكشاف الحال غرما ما
بين قيمته سليما أو مكاتبا ولا يستعاد منه أي من المولي لو أسترد لزوال العيب بالرجوع وهو فعل المولي لا فعلهما وكذا لو شهدا بالكتابة المطلقة ضمنا ما يعتق
عنه بإزاء ما يؤدبه من النجوم أو ما زاد من قيمة الشقص على ما يؤديه منها واجرة مدة الحيلولة إن فإن كانت
وأن أراد التغريم قبل أداء شئ منها غرما ما بين القيمتين ولو
شهدا باستيلاد أمة ثم رجعا في حياة المولي غرما ما نقصت الشهادة من قيمتها ولا يستعاد ان مات الولد لأنه ارتفاع عيب بفعله تعالى إما لو قتلا ولدها فهل لهما
الرجوع احتمال ولو شهدا بالتدبير ثم رجعا لم يضمنا شيئا وان مات المولي فيرجع لجواز الرجوع له متى شاء المولي الا أن يشهدا به منذورا واحتمل الضمان لأنها سبب
العتق ولا يجوز على المولي الرجوع مسائل خمس وعشرون من الشهادات في الرجوع وغيره الا العاشر فليست من الشهادات الأولى لو رجعا معا ضمنا ما اتلفاه
بشهادتهما بالسوية ولو رجع أحدهما ضمن النصف ولو ثبت المشهود به بشاهد وامرأتين ضمن الرجل النصف
لأنه ثبت النصف بشهادتهما بالسوية ولكل
389

امرأة الربع لأنهما انما تثبته ولو كان ثبوته بشاهد ويمين ضمن الشاهد النصف بناء على ثبوت الحق بهما معا ولو قيل بثبوته باليمين لا غرم عليه ولو قيل
بثبوته وحده واليمين شرط ضمن الكل واحتمل التصنيف على كل تقدير إذ لا شك في أن لكل منهما مدخلا في الثبوت ولو اكذب الحالف نفسه اختص بالضمان
سواء رجع الشاهد معه أولا وكذا كلما رجع المدعي كان عليه ضمان ما استوفه ولا غرم على الشاهد الثاني نية لو شهد أكثر من العدد الذي ثبت
به الحق كثلاثة في المال أو القصاص وستة في الزنا فرجع الزايد منهم قبل الحكم أو بعده قبل الاستيفاء لم يمنع ذلك الحكم ولا الاستيفاء ولا ضمان
على أحد إن كان الرجوع قبل الحكم وكذا قبل الاستيفاء ان منعه لا على ما اختاره وان رجع بعد الاستيفاء ضمن بقسطه عند (خ) في (ف) ويحيى بن سعيد
لثبوت الحكم بالجميع فلو رجع الثالث في المال ضمن ثلثه ولصحيح محمد بن مسلم سئل الصادق عليه السلام ما توبته قال تؤدي من المال الذي شهد عليه بقدر ما
ذهب من ماله إن كان النصف أو الثلث إذا كان شهد هذا وأخر معه ويحتمل عدم الضمان للاستغناء عنه في الحكم الا أن يكون مرجحا بكثرة الشهود في
صورة التعارض للاحتياج إليه حينئذ في الحكم ولو شهد بالزنا ستة ورجع اثنان بعد القتل فعليهما على الأول القصاص بعد رد ثلثي الدية عليهما أو عليهما
ثلث الدية وان رجع واحد فالسدس أو القصاص بعد رد خمسة أسداس الدية وعلى الثاني لا شئ عليهما وان رجع ثلاثة فعلي الأول يضمنون نصف الدية وعلى
الثاني الربع عليهم بالسوية لاشتراك العلة بينهم من غير مرجح وان رجع أربعة منهم فالثلثان على الأول وعلى الثاني فان رجع خمسة فخمسة أسداس على الأول
وثلاثة أرباع على الثاني فان رجع الستة فعلي كل واحد السدس على القولين والكل ظاهر الثالثة لو حكم في المال بشهادة رجل وعشر نسوة فرجعوا فعلي الرجل
السدس بناء على ضمان الزايد على النصاب بقسطه وعلى كل امرأة نصف سدس وهو قول (خ) ويحتمل بناء على ما ذهب إليه أبو يوسف ومحمد من وجوب النصف على
الرجل لأنه نصف البينة وعليهن النصف فإنه لا بد في الثبوت من الرجل ولا فرق فيهن بين اثنين وألف فهن كم كن نضف الدية وان رجع بعض النسوة وحده أو الرجل
وحده فعلي الراجع مثل ما عليه لو رجع الجميع فعليه على الأول السدس وعليها نصفه وعلى الثاني عليه النصف وعليها نصف العشر ويحتمل ما مر من أنه متى رجع الزايد
على النصاب لم يكن عليه شئ فمتى رجع من النسوة ما زاد على اثنتين لم يكن عليهن شئ الرابع لو شهد أربعة بأربعمأة فرجع واحد من مأة وأخر عن مأتين وثالث عن
ثلاثمائة ورابع عن الجميع فعلي كل واحد مما رجع عنه بسقطه بناء على ضمان الزايد عن النصاب فعلي الأول خمسة وعشرون وعلى الثاني خمسون وعلى الثالث خمسة و
سبعون وعلى الرابع مأة لان كل واحد منهم فوت على المشهود عليه ربع ما رجع عنه ويحتمل بناء على عدم ضمان الزائد عن النصاب ان لا يضمن الثالث والرابع أكثر من
خمسين لان المأتين التي رجعا عنهما قد بقي بها شاهدان فهما بالنسبة إليهما زائدان على النصاب فلا يعتبر رجوعهما الا في مأتين وكذا رجوع الأولين انما هو
فيهما فهم أربعة اجتمعوا على الشهادة بهما والرجوع فيهما والأول انما رجع في مأة منها فإنما عليه ربع المأة وعلى كل من الباقين ربع المأتين الخامس لو ظهر
فسق الشاهدين بعد قطع أو قتل بشهادتهما أو ظهر كفرهما لم يضمنا لأنه لم يظهر كذبهما ولا اعترفا به وضمن الحاكم الدية في بيت المال كما هو المروي عندنا لأنه
وكيل عن المسلمين وخطأ الوكيل في حق موكله عليه فخطأ الوكيل عن المسلمين في حقهم على بيت مالهم وظاهر الحلبي الضمان في ماله وفي (المخ) والوجه أن يقول إن فرط
المالك في البحث عن الشهود ضمن في ماله والا كان في بيت المال لأنه مقتول بالشرع وقد ظهر الخلل فكان في بيت المال لأنه من المصالح ولأنه لولا ذلك أدي إلى ترك
الحكم بالشهادة تحرزا عن ضرر الذرك؟ وسواء تولاه الحاكم بنفسه أو أمر بالاستيفاء الولي أو غيره لامة المسلط له على الاستيفاء والولي يدعي الاستحقاق وللعامة
قول بأن الدية على الولي إذا تولاه ولو باشر الولي بعد الحكم قبل أن يأذن له الحاكم ضمن الدية لأنه لم يسلطه عليه وهو لم يثبت الاستحقاق وكذا قبل الحكم ولا يقتص
منه للشبهة لجواز انه أخطأ وظن الاستحقاق بمجرد الحكم أو بمجرد ما إقامة من البينة ولو فإن كانت
الشهادة بمال استعيدت العين إن فإن كانت
باقية وضمن المشهود له إن كانت
تالفة قال (خ) والفرق بين هذا وبين الدية ان الحكم إذا كان بالمال حصل في يد المشهود له ما يضمن باليد وضمان الاتلاف ليس بضمان اليد فلهذا كان الضمان على
الامام ولو كان المشهود له معسرا نظرا لعموم أدلة الانظار ولا ينتقل إلى ذمة الحاكم أو بيت المال لأصل وقيل في (ط) يضمن الحاكم وبيت المال للأصل وقيل في (ط)
يرجع به على المحكوم له إذا أيسر لأنه تسبب لاتلافه وللزوم الجرح على المشهود عليه بالصبر السادس لو حكم فقامت بينة بالجرح مطلقا لم ينقض الحكم لاحتمال تجدده بعد الحكم
ولو ثبت متقدما على الشهادة نقض ولو كان بعد الشهادة وقبل الحكم لم ينقض بناء على ما سنذكر في السابعة من أنه فسق بعد الشهادة قبل الحكم حكم السعبة؟
لو شهدوا ولم يحكم فاتا حكم وكذا لو شهدا فماتا ثم زكيا بعد الموت لصدق الحكم بشهادة عدلين وعدم طرو ما يضعف الظن بعدالتهما ولو شهدا ثم فسقا قبل الحكم
حكم وفاقا للشيخ وابن إدريس وجماعة لان المعتبر بالعدالة وقت الإقامة فإنها انما اعتبرت للوثوق الخبر ويحصل بذلك وخلافا لموضع من (ط) وهو خيرة (المخ) لفسقهما
حال الحكم ليصدق انه حكم بشهادة فاسقين فلا يجوز كما لو رجعا أو كانا وارثين للمشهود له فمات قبل الحكم ولان تطرق الفسق يضعف ظن العدالة السابقة
فالاحتياط بطرح الشهادة قال واستدلال خ مصادوة؟ لأنه ادعي الاعتبار بالعدالة حين الشهادة لا حين الحكم وهو عين المتنازع إما لو كان حقا لله تعالى
لم يحكم للشبهة والابتناء على التخفيف والأقرب في حد القذف والقصاص الحكم وفاقا للمحقق تغليبا لحق الناس ويحتمل العدم للشبهة الدارئة للحد والمانعة من التهجم
على الدماء بخلاف القطع في السرقة فإنه حق له تعالى فإنما يحكم فيها بالغرم الثامن لو شهدا لمن يرثانه فمات قبل الحكم فانتقل المشهود به إليهما كله أو بعضه لم يحكم لهما و
لا لشركائهما في الميراث بشهادتهما لأنه لا يحكم للمدعي بشهادته (ولا شهادة صح) شريكه ويحتمل القبول في حصة الشريك الشهادة بل في حقه أيضا بناء على اجتماع الشرائط
حين الأداء التاسع لو ثبت انهم شهدوا بالزور نقض الحكم واستعاد المال من المشهود عليه فان تعذر غرم الشهود كما مر في خبر جميل عن الصادق عليه السلام و
عن محمد بن مسلم في الصحيح عنه عليه السلام في شاهد الزور ما توبته قال يؤدي من المال الذي شهد عليه
بقدر ما ذهب من ماله إن كان النصف أو الثلث إن كان شهد هذا و
اخر معه ولو كان المشهود عليه قتلا فالقصاص على الشهود وكان حكمهم حكم الشهود وإذا اعترفوا بالعمد ولو باشر الولي القصاص واعترف وحده بالتزوير ولم يثبت
تزوير الشهود لم يضمن الشهود وكان القصاص عليه ولو ثبت تزويرهم فكما لو اعترفوا بالتزوير من الوجهين المتقدمين انهم كالممسك أو كالشريك العاشرة لو
اعترف الحاكم بخطاء في الحكم فإن كان بعد العزل غرم في ماله إذ لا تسلط له حينئذ على المشهود له ولا على بيت المال ولا هو الان وكيل من المسلمين ليضمن الخطا في
390

بيت مالهم وإن كان قبلهم استعيدت العين إن فإن كانت
قائمة على اشكال من أنه اعتراف في حق الغير فاما أن تضمنه في ماله أو يقول إن قصر ضمن في ماله والا في بيت
المال ومن أنه حاكم نافذ الحكم يعلم أن العين مستحقة للغير فله استنقاذها لمالكها فان للحاكم أن يحكم بعلمه وهو أقوى وإلا يكن قائمة ضمن في بيت المال لما مر
غير مرة ولو قال تعمدت فالضمان عليه كغيره ممن تعمد الاتلاف تقيص منه أن حكم بقتل أو جرح أو يؤخذ المال من خاصة أن حكم بمال وإن فإن كانت
العين باقية
كما يقتضيه الاطلاق ويأتي فيه الاشكال وقطع في التحرير بأن الضمان عليه في ماله اعترف بالعمد أو الخطا كان معزولا أولا الا في القتل فالضمان على بيت
المال الحادي عشر لو ثبت الحكم بشهادة الفرع ثم رجع فان كذبه شاهد الأصل في الرجوع فالأقرب عدم الضمان لان ثبوت الحكم بشهادة الأصل حقيقة
وقد ثبت فصح الحكم ويحتمل الضمان أخذا باقراره ولو صدقه الأصل في الرجوع أو جهل حاله ضمن لاعترافه بالاتلاف ظلما فلو شهد اثنان على الاثنين ثم رجعا
ضمن كلا النصف ويقتص منهما لو تعمدا مع رد دية عليهما ولو رجع أحدهما ضمن نصيبه خاصة ولو رجعا معا عن الشهادة على أحد الأصلين احتمل الحاقهما برجوع
شاهدي الأصل كليهما لاستناد الحكم إلى شهادتهما على الأصلين جميعا فإذا رجعا جميعا كان عليهما ضمان الجميع ولا فرق في الرجوع عن كل الشهادة أو جزئها
لانتفاء الكل بانتفاء الجزء واحتمل الحاقهما برجوع أحدهما لان شهادتهما كاشفة عن شهادة الأصلين فرجوعهما عن شهادة أحدهما بمنزلة رجوع أحدهما فعليها
جميعا نصف الضمان ولو رجع أحدهما عن الشهادة على أحد الأصلين والاخر عن الشهادة على الأخر ضمنا الجميع لاختلاف شهادتي الأصلين جميعا فإنه لا يثبت إحديهما
الا بشهادة الفرعين جميعا ولو رجع أحدهما عن الشهادة على أحد الأصلين احتمل تضمين النصف لعدم الفرق بين الرجوع عن شهادة الأصلين كليهما أو عن شهادة إحديهما
لاختلال الشهادة بكل منهما من غير فرق واحتمل تضمين الربع بناء على أنهما ان رجعا جميعا عن شهادة أحد الأصلين ضمنا النصف ولو شهد على كل شاهد اثنان و
رجع الجميع ضمن كل الربع ويقتص منهم لو اعترفوا في القتل بالعمد ويرد إلى كل منهم ثلاثة أرباع الدية ولو رجع أحدهم فعليه الربع فان اقتص منه رد عليه ثلاثة أرباع الدية
الثاني عشر لو رجع شاهد الأصل بعد الحكم بشهادة الفرع ضمنا فإنهما المتلفان ولذا اعتبر تعيلهما وليس على الفرع شئ واحتمل في التحرير عدم ضمانها لعدم تعلق الحكم
بشهادتهما ولو رجع أحدهما ضمن ما أتلف بشهادته وهو النصف ولا ضمان على الفرع ولو كذبا شهود الفرع بعد الحكم والاستيفاء لم يلتفت إلى تكذيبهما واما قبل
الحكم فقد مضى الكلام فيه ولم يغرما شيئا لاحتمال كذب شهود الفرع مع استناد الحكم ظاهرا إلى شهادتهم الثالثة عشر لو رجع الشاهدين بعد الحكم بشهادتهما فإقامة
المدعي شاهدين غيرهما ففي الضمان اشكال من اعترافهما بالاتلاف بغير حق ان لم ينقض الحكم بالرجوع بهذه قبل الاستيفاء من قيام غيرهما مقامهما وثبوت الحكم شرعا
بغيرهما وكذا لو شهد الفرعان ثم رجعا بعد الحكم ثم حضر شاهد الأصل فشهد ففي تضمين شاهدي الفرع اشكال ينشأ مما عرفت الرابعة عشر لو كذب الحاكم المعزول
بعدان حكم بشهادتهما في الشهادة عنده فالأقرب انهما لا يضمنان شيئا وان ظهر فساد الحكم لأنه لم يثبت حكمه بشهادتهما ولا يسمع قوله عليهما بعد العزل ويحتمل
السماع فيضمنان وفي تضمين الحاكم حينئذ لا يضمنان اشكال من اعترافه بالخطا ولم يسمع دعواه على الشاهدين ليضمنا ومن أصل البراءة وأداء تضمينه الضرر العظيم على
الحكام ورغبتهم عن الحكم وانه انما اعترف بالخطأ المستند إلى شهادتهما إما إذا صدقه المحكوم عليه في أنه انما حكم بشهادتهما فلا ريب في أنه لا يضمن ولو أقام الحاكم
شاهدين على أنهما شهدا عنده فالأقرب انهما يضمنان لثبوت شهادتهما بذلك مع أنهما ينكر انها وهو رجوع ومن أن الحكم فعل الحاكم فلا يثبت بثبوت شهادتهما عنده انه حكم
بشهادتهما بل يجوز استناد حكمه إلى غيرهما ولو كذباه قبل عزله لم يلتفت إلى تكذيبهما لسماع قول الحاكم عليهما والأقرب انهما حينئذ يضمنان لان هذا التكذيب بمنزلة الرجوع
عن الشهادة ويحتمل العدم لأنه غير الرجوع ولا يستلزم مقتضاه لجواز أن لا يشهد بشئ مع علمه به ويحمله الشهادة عليه الخامس عشر لو حكم على بيع بشهادة اثنين ثم شهد
بعد العزل بأن أحدهما شريك المشتري لم ينقض حكمه ولم يقبل شهادته لان حين الولاية حكم حكما نافذا فلا يسمع قول غيره عليه وشهادته معارضة بحكمه فلا تسمع السادس
عشر لو شهدا بولاية لاحد الوصية إليه أو وكالة ثم رجعا ضمن الأجرة للموكل أو الوارث ان أخذها أحدهما منهما أو ضمن الأجرة ان استحقها أحدهما بأن فعلا ما
عليهما لهما أي للوكيل والوصي انما لم يأخذها الوكيل أو الوصي وبالجملة ان أخذ الأجرة ضمناها لمن أخذاها منه وهو الموكل والوارث لأنهم غرماهما وان لم يأخذاها
واستحقها ضمناها لهما لأنهما غراهما وهل للوكيل أو الوصي إذا استحقا الأجرة ولم يأخذاها المطالبة للموكل أو الورثة بالأجرة اشكال من ظهور بطلان الوصية و
الوكالة واستقرار الضمان على الشاهدين ومن أن الحكم لا ينقض بالرجوع وانهما فعلا للموكل والوصي ما يستحقان به الأجرة لا للشاهدين فان أوجبناه أي مطالبة
لهما بالأجرة كان للموكل والوارث الرجوع على الشاهدين وان لم يوجبه كان لهما مطالبة الشاهدين للغرر وربما احتمل العدم لأنهما لم يغرما هما شيئا السابع عشر
لو شهدا بالمنافع كالإجارة ثم رجعا ضمناها كما يضمنان الأعيان فإن كان المدعي المؤجر فشهدا له انه اجر بكذا ثم رجعا ضمنا للمستأجر التفاوت بين أجرة المثل
والمسمى (إن كان صح) وإن كان المدعي المستأجر ضمنا للمستأجر التفاوت بين أجرة المثل وإن كان المدعي المستأجر ضمنا للمؤجر التفاوت أيضا ولو شهد بالإجارة فأبقيت العين
في يد المستأجر مدة الإجارة وتعذر استيفاء الأجرة ضمناها فهما المفوتان لها وكذا لو شهد بالبيع وتعذر استيفاء الثمن ولو كان الثمن المشهود به أقل من
القيمة ضمنا التفاوت للمالك الثامن عشر لو رجع المعرفان بعد الحكم ضمنا ما شهد به الشاهدان فإنهما أثبتا الحكم وفوتا المشهود به وفي تضمينها الجميع أو النصف
نظر من أن التفويت حصل بأمرين شهادة الشاهدين وتعريفهما المشهود عليهما وبعبارة أخرى بشهادتين شهادة بالشئ المشهود به وشهادة بالنسب فكان عليهما
نصف الغرم مع أصل البراءة وهو الأقوى ومن أنهما المثبتان بشهادة الشاهدين حيث عينا المشهود عليهما ولو أنكر التعريف لم يضمنا شيئا الا إذا قامت البينة لو
على الحاكم بالتعريف التاسع عشر لو شهدا انه أعتق عبده وقيمته مأتان على مأة ضمنها أخر ثم رجعا بعد الحكم رجع كل من المولي والضامن عليهما بمأة وهو ظاهر فان قيمة
العبد وإن فإن كانت
مأتين لكنهما لم يفوتا على مولاه المائة العشرون لو شهدا بنكاح امرأة على صداق معين وشهد آخران بالدخول ثم رجعوا أجمع بعد الحكم احتمل
وجوب الضمان الجمع على شاهدي النكاح لأنهما ألزماه المسمى فإنهما اللذان شهدا به عليه وخصوصا على المشهور من لزوم المسمى بالعقد واحتمل وجوب النصف عليهما
والنصف على شاهدي الدخول لان شاهدي النكاح وان أوجبناه ولكن شاهدي الدخول بعد قرراه عليه فحينئذ يقسم المسمى عليهم أرباعا فلو شهد اثنان آخران حينئذ
بالطلاق ثم رجعا لم يلزمهما شئ لأنهما لم يتلفا عليه يدعيه فإنه ينكر النكاح فلم يفوتا عليه البضع وزلا أوجبا عليه ما ليس بواجب فإنه وجب عليه تمام المسمى بشهادة
391

الباقين الحادي والعشرون إذا زاد الشاهد في شهادته أو نقص قبل الحكم بين يدي الحاكم احتمل رد شهادتيه إما شهادته الأولى فللرجوع عنها إلى الزائد أو الناقص
فهي مردودة باعترافه وأما الشاهد الثانية وهي الزائدة أو الناقصة فلعدم التثبت ولما مر من قوله صلى الله عليه وآله من شهد عندنا ثم غير أخذنا ه بالأول وطرحنا الأخر كان
يشهد بمأة ثم يقول بل هي مأة وخمسون أو يقول بل هي سبعة لا يقال لا رجوع إذا زاد لامكان فرض الرجوع فيه بان كان المشهود به ثمن مبيع أو صداق امرأة أو أجرة
أو نحو ذلك فان الاختلاف في أمثالها رجوع سواء كان بالزيادة أو بالنقصان واحتمل قبول شهادة الثانية لامكان التذكر وعدم التثبت ناردا؟ لا ينفي الضبط
المعتبر في قبول الشهادة والشارحان حملا الأولى على الشهادة التي نقص فيها ثانيا أي مجموع شهادتيه في المرتين والثانية على التي زاد فيها أي مجموع الشهادتين على أو
المسئلتين أي مسئلتي الزيادة والنقصان فذكرا أن الصواب إما الأولى ولعدم التثبت وأما الثانية فللرجوع أو تقديم قوله نقص على قوله زاد في أول المسألة
فوقع السهو من النساخ والعجب من غفلتهما عما ذكرناه مع ظهوره ونصوصية التحرير فيه وكذا لو شهد بمأة بأن قال أشهد أن عليه مأة ثم قال قضاه خمسين احتمل الرد
للرجوع وعدم التثبت واحتمل القبول لاحتمال قوله (الأول) أو لأنه كان عليه مأة فلا ينافيه قضاء خمسين أما لو قال إنه مأة ثم قال قضاء خمسين فإنه تقبل شهادته في
الباقي قطعا لعدم احتمال الرجوع هنا الثاني والعشرون لو رجعا في الشهادة على الميت بعد اليمين اللازمة على المدعي ففي الزامهما بالجميع نظر من التردد في أن اليمين
مدخلا في تمامية الحكم أو الحكم يتم بالشهادة أو اليمين استظهار الرفع احتمال القضاء والابراء الثالث والعشرون لو رجعا عن تاريخ البيع بعد الحكم والاستيفاء أو
بعد الحكم خاصة بأن شهدا بالبيع منذ سنة فحكم الحاكم وسلم المبيع المدعي ثم قالا بل منذ شهر احتمل تضمين العين للمشهود عليه لاتلافها عليه لان البيع السابق
مغاير اللاحق فلا يقبل قولهم كذا عن خطه (ره) أي الشهود في اللاحق لأنه معارض بقولهم في السابق ولعدم ظهور الضبط والتثبت منهما وظهور فسقهما ان اعترفا
بتعمد الكذب وقد رجعا في السابق فكأنهما شهدا بالبيع ثم رجعا عنه رأسا فعليهما ضمان العين وحينئذ يضمنان الأجرة من حين الشهادة الأولى إلى الثانية لا
بعدها لعدم سماعها فإنما اتلفا عليه منافع العين تلك المدة خاصة واحتمل أن يضمنا المنافع في تلك المدة خاصة لا العين لان الرجوع في التاريخ ليس رجوعا عن
الأصل ولا عدم التثبت النادر مما يقدح في قبول الشهادة ولا معارضة الا بين التاريخين وهي لا يقدح في ثبوت أصل البيع مع أنها ممنوعة عن أصلها لجواز بيع
عين واحد في أزمنة مختلفة مع اتحاد المتبايعين إذا تخلل كل بيعين انتقال إلى البايع وظهور الفسق انما يقدح في الشهادة اللاحقة إذ لم يعلم تقدمه على الأولى لجواز
كذبهما في الرجوع ولذا ينقض به الحكم وهذا هو الوجه عندي وعلى هذا الاحتمال لو شهد اثنان اخر أن بالشراء من البايع الأخر منذ شهرين وبالجملة في
تاريخ متقدم على ثاني التاريخين اللذين شهد بهما الأولان ضمنا له العين قطعا لأنهما بشهادتهما أولى فوتاها عليه لتقدم تاريخهما على تاريخ الشهادة
له ولولا تلك الشهادة قدمت الشهادة له على الشهادة للأول لسبق التاريخ وضمنا المنافع للبايع من التاريخ الأولى إلى تاريخ الشراء الثاني لثبوت الانتقال
من البايع في هذا التاريخ بشهادة الآخرين وضمنا للثاني أي المشتري الثاني المنافع منه أي من تاريخ شرائه إلى تاريخ الرجوع فإنهما إذا رجعا ضمن العين الا
أن يؤخر ادفعها فيمكن ضمان المنافع إلى الدفع وعلى الاحتمال الأول انما يضمنان العين للمبايع ثم يأخذها منه المشتري الثاني بالبينة وانما يضمنان له
المنافع من تاريخ شرائه إلى الرجوع فلو رجع الأخير ان فان قلنا يضمن الأولان العين للبايع على تقدير عدم الشهادة الثانية ضمن الأولان للثاني إذ لو شهادتهما
الأولى ثبتت العين له فهما فوتاها منه والاخر ان للبايع لأنهما أتلفاها عليه بشهادتهما للثاني وان قلنا بعدم الضمان العين للبايع ضمن الأولان للثاني لما
عرفت والأخيران لهما أي للأولين فإنهما أوجبا عليهما الضمان بشهادتهما ولا يضمنا ن للبايع شيئا لان استحقاقه العين قد فات بشهادة الأولين وهكذا
حكم باقي العقود كالوقف والصلح والهبة المعوضة أما الاقرار فيشكل لامكان القول بالاتحاد مع تغاير التاريخ ولهذا لو شهد أحدهما بالاقرار منذ سنة
والاخر به منذ سنتين لاتحاد الأول دون الثاني فلو رجعا عن تاريخ الاقرار بالعين كان قالا نشهد انه أقر منذ سنة بالعين لفلان ثم قالا كذبنا عمدا أو
خطأ بل انما سمعنا منه الاقرار بها منذ شهر ضمنا المنافع خاصة دون العين مع احتماله أي ضمان العين أيضا بناء على أنه وان لم يتناف الاقرار مرارا ولا يختلف
الشهادة به باختلاف التاريخ لكنهما (اعترفا بكذبهما في الأول مع أنهما فوتا عليه العين من ذلك التاريخ ولما كذا عمدا أو خطأ لم يسمع شهادتهما صح) الثانية فعليهما ضمان العين وباقي البحث فيما إذا شهد آخران باقراره بالعين لاخر كالأول الرابعة والعشرون يجب تعزير
شاهدي الزور كغيره من الكباير كما مر في خبر إبراهيم بن عبد الحميد عن الصادق عليه السلام ليرتدع غيره كذا بافراد الضمير عن خطه وكذا يرتدعا أنفسهما في المستقبل
واشتهاره في محلته وقبيلته ليجتنب الناس قبول شهادته بأن ينادي عليه في محلته أو قبيلته أو سوقه أو مسجده بأنه شاهد زور فاعرفه ولا يحلق رأسه ولا يركب
ولا يطاف به ولا ينادي هو على نفسه ولا يمثل به للأصل من غير معارض وعن عبد الله بن سنان وسماعة عن
الصادق عليه السلام قال قال إن شهود الزور يجلدون
جلدا ليس له وقت وذلك إلى الامام ويطاف بهم حتى يعرفهم الناس وفي خبر غياث بن إبراهيم ان عليا عليه السلام كان إذا أخذ شاهد الزور فإن كان غريبا بعث به إلى حية و
ان سوقيا بعث إلى سوقه فيطيف به ثم يحبسه أياما ثم يخلى سبيله وقال عليه السلام في شاهدي زور على السرقة فرا من يدلني على هذين الشاهدين أنكلهما فان تابا وظهر اصلاح العمل
منهما قبلت شهادتهما كساير المعاصي لكن بعد الاستظهار والبحث التام عن صلاحهما عن سماعة قال الصادق عليه السلام فان تابوا يعني شهود الزور واصلحوا
تقبل شهادتهم بعد فقال إذا تابوا تاب الله عليهم وقبلت شهادتهم بعد وعن أمير المؤمنين عليه السلام في خبر السكوني انه شهد عنده رجل وقد قطعت يده
ورجله فأجاز شهادته وقد كان تاب وعرفت توبته ولا يؤدب الغالط في شهادته ولا من ردت شهادته لمعارضة بنية أخرى أو لفسقه لانتفاء التزوير
أو العلم به وقال الصادق عليه السلام في خبر الكسوني إذا قال المشهود لا نعلم خير خل سبيلهم وإذا علموا عزرهم الخامس والعشرون في التضمين بترك الشهادة مع
ضعف المباشرة عن استدراك ما يفوت بتركها اشكال من تسببه للتلف بكتمان الشهادة فكأنه المتلف ومن انه لا يتلف ولا فعل ما يتلف
كما إذا أهمل حفظ مال لغيره فتلف وذلك كما لو علما بيع المورث عينا من زيد فباع الوارث من عمرو
ولما يعلم بذلك البيع أو علم وجحد وتعذر على زيد
الرجوع على المشتري
392

بسم الله الرحمن الرحيم
كتاب الحدود والحد في الأصل المنع ومنه الحديد لامتناعه وصلابته ويقال للثواب حدادا لمنعه الناس سميت بها الأمور المقدرة في الشرع لمنع الناس عن معاصي
معينة عن سدير قال قال أبو جعفر عليه السلام حد يقال في الأرض أزكي فيها من قطر مطر أربعين ليلة وأيامها وعن عبد الرحمن بن الحجاج عن أبي إبراهيم في قول الله عزو
جل يحيي الأرض بعد موتها قال ليس يحييها بالقطر ولكن ينبعث الله رجلا فيحيون العدل فيحيى الأرض لاحياء العدل ولإقامة حد فيه أنفع في الأرض من القطر أربعين صباحا
وفيه مقاصد ثمانية الأول في حد الزنا بقصر فيكتب بالياء ويمد فيكتب بالألف وفصوله أربعة الأول الموجب لحد الزنا وهو حقيقة بإضافة شرط وجوب الحد
وهو التكليف وهو ايلاج الانسان الذكر ذكره وكأنه اكتفي به عن وصف الذكر بناء على أن ما للخنثى ليس بذكر حتى تغيب الحشفة أو قدرها مع فقدها أو الباقي بكماله
على وجهين عالما بالتحريم مختارا بالغا عاقلا في فرج امرأة قبلا ودبرا كما نص عليه ابن إدريس والمحقق وقال ابن حمزة في الوطي في الدبر المرأة قولان أحدهما أن يكون زنا
وهو الا ثبت والثاني أن يكون لواطا قال في (المخ) فالمشهور هو الأول فيتعين المصير إليه قلت وربما كان مراد الشيخين حيث قالا إنه في الفرج خاصة تخصيصه بالقبل مع تحريمها
عليه أصالة لا الحيض ونحوه أي من غير عقد ولا شبهة عقد ولا ملك فهو تفسير للتحريم أو المراد بالتحريم ما يعم العرضي وهذا قيد يخرجه أو المراد به ما يعم المستمر
إلى الايلاج وغيره هذا قيد يخرجه غيره أو المراد بالعقد ما يعم صورته عند من يستحل به ولشبهة اشتباهها بالزوج وبالملك ما يعم الزائد بعد التملك فلو تزوج امرأة
محرمة عليه كأمته وزوجته ومرضعة الغير وغيرهن فان اعتقده أي العقد عقدا صحيحا شبهة عليه فشبهة مفعول لأجله ويجوز كونه مفعولا ثانيا أي اعتقده شبهة
عقد يحل بها العقد كما زعمه أبو حنيفة وبالجملة جهل التحريم فلا حد للشبهة والا وجب الحد ولا يسقط بمجرد العقد مع علم التحريم كما زعمه أبو حنيفة ولو استأجرها للوطي
أو لغيره فتوهم الحل بذلك سقط الحد والا يتوهمه فلا وقال أبو حنيفة لاحد لو استأجرها للزنا فزنى بها وبالجملة كل موضع يعتقد فيه إباحة النكاح أي الوطي يسقط
فيه الحد ولو وجد امرأة على فراشه مثللا فظنها زوجته أو أمته فلا حد عليه ولا حد عليها لو ظنه زوجها أو سيدها ولو تشبهت عليه حدث دونه وعن أبي روح أن
امرأة تشبهت بأمة لرجل وذلك ليلا فواقعها وهو يري انها جاريته فرفع إلى عمر فأرسل إلى علي عليه السلام فقال اضرب الرجل حدا في السر واضرب المرأة في العلانية
وهو متروك يحتمل لان يكون عليه السلام علم منه العلم أو الظن بحالها وان ادعي الشبهة وعمل بظاهره القاضي وفي نكت (يه) وسمعنا من بعض فقهائنا انه أراد ابهام الحاضرين الامر
بإقامة الحد على الرجل سرا ولم يقم على الحد استصلاحا وحسما للمادة لئلا يتخذ الجاهل الشبهة ة عذرا وهذا ممكن انتهي ولو اباحته نفسها لم يحل له بذلك فان اعتقده
أي الحل بذلك لشبهته عليه فلا حد ولو أكرهه حد دونها لأنه رفع عن الأمة ما استكروا عليه وغرم مهر مثلها لأنها ليست ببغي ولقول علي عليه السلام في خبر طلحة بن زيد إذا
اغتصب الرجل أمة فافتضها فعليه عشر ثمنها فإذا فإن كانت
حرة فعليه الصداق خلافا للخلاف والمبسوط تمسكا بالأصل وانه لا مهر لبغي ونعم ما قال ابن إدريس من سلم له انه
بغي والعجب أنه قال في (ط) إذا استكره امرأة على زني فلا حد عليها لأنها ليست بزانية وعليه الحد لأنه زان فاما المهر فلها مهر مثلها عند قوم وقال آخرون لا مهر لها
وهو مذهبنا لان الأصل براءة الذمة ثم قال متصلا به والأحكام التي يتعلق بالوطي على ثلاثة اضرب أحدها يعتبر بهما وهو الغسل فالغسل يجب على كل واحد منهما والحد
يعتبر بكل واحد منهما فان كانا زانيين فعلي كل واحد منهما الحد وإن كان أحدهما زانيا فعليه الحد دون الأخر واما المهر فيعتبر بها ومتى حدث فلا مهر وإذا سقط الحد وجب
لها المهر وما ذكر ثانيا هو الصواب وقال نحوه في فصل اجتماع العدتين من العدة أيضا قال والأحكام المتعلقة بالوطي على ثلاثة اضرب إلى قوله وضرب يعتبر بالموطؤة
وإن فإن كانت
زانية لم يجب وان لم يكن زانية وجب وإن كان الرجل زانيا وهو المهر وفي كتاب الصداق ان أكره امرأة أو وطئها لشبهة فأفضاها وجب المهر والدية وفي الديات
لا مهر لها إن فإن كانت
ثيبا للزنا وإن فإن كانت
بكرا فلها المهر والدية وكلامه في صداق الخلاف ودياته موافق لكلماته في الحدود من نفي المهر ولو أكره عليه الزنا سقط الحد على اشكال
ينشأ من احتمال عدم تحقق الاكراه في الرجل لعدم انتشار الآلة الا عن الشهوة المنافية للخوف وهو خيرة الغنية والأقرب كما في التحرير التحقق لان التخوف بترك الفعل والفعل
لا يخاف منه فلا يمنع الانتشار ولامكان الاكراه فعلا من غير تخويف حين انتشار الآلة والأعمى يحد كالمبصر الا أن يدعي الشبهة المحتملة فيقبل ويدرؤ عنه الحد وفاقا
لابن إدريس والمحقق لعموم أدلة اندراء الحدود بالشبهة وقال المفيد إذا ادعي انه اشتبه عليه الامر فظن أن التي وطئها زوجته لم يسقط ذلك عنه الحد لأنه قد كان
ينبغي له أن يتحرز ويتحفظ من الفجور وتبعه في ذلك الشيخ وسلار والقاضي ولعلهم أرادوا أن دخول الشبهة التي عليه لما كان قريبا جدا فلا بد له من بذل المجهود في التحفظ و
ارتفاع الشبهة عنه وعند ذلك فلا يشتبه عليه فلا يقبل منه ادعاؤه الشبهة ولذا قال ابن إدريس فان ادعي انه اشتبه عليه الامر فظن أن التي وطئها فإن كانت
زوجته
أو أمته وكانت الحال شاهدة بما ادعاه بأن يكون على فراشه نائمة قد تشبهت بزوجته أو أمته فإنه يدرؤا عنه الحد للشبهة فإن كان شاهد الحال بخلاف ذلك فإنه لا
يصدق وأقيم عليه الحد فيمكن ابتناء كلام الشيخين ومن تبعهما على الغالب ولو ملك بعض الأمة فوطئها والباقي منها حر أو ملك لغيره ولم يأذن له حد بنصيب غيره
أو الحرية ان علم التحريم ودرئ عنه الحد بما له فيها من النصيب للنصوص كقول الباقر عليه السلام في خبر إسماعيل الجعفي في جارية بين رجلين فوطئها أحدهما دون الأخر فاجلها قال
يضرب نصف الحد ويغرم نصف القيمة وصحيح أبي ولاد الحناط انه سئل الصادق عليه السلام عن جارية بين رجلين أعتق أحدهما نصيبه فيها فلما رأى ذلك شريكه
وثب على الجارية فوقع بها فقال عليه السلام يجلد الذي وقع عليها خمسين جلدة وخبر الحسين بن خالد انه سئل عن مكاتبة مطلقة أدت بعض مكاتبها وجامعها مولاها
بعد ذلك فقال إن كان استكرهها على ذلك ضرب من الحد بقدر ما أدت له من مكاتبتها ودرئ عنه من الحد بقدر ما بقي له من مكاتبها وإن كان تابعته (فإن كانت
صح) شريكته
في الحد ضربت مثل ما يضرب فان اعتقد الإباحة بملك البعض سقط عنه الحد للشبهة ولو ملك بعض زوجته حرمت عليه وان وطئها بعد ذلك سقط الحد بأجمعه
للشبهة ان اعتقد الحد أو سقط ما قابل ملكه خاصة مع عدمها أي الشبهة إذ لا عبرة بالعقد حينئذ ولو كان العقد فاسدا لم تحل له به فان اعتقده أي الحل سقط الحد
سواء اعتقد الصحة أو علم الفساد وأعتقد الحل به ولاحد في وطؤ زوجته الحائض والصائمة والمحرمة والظاهرة قبل التكفير والمولي منها أول مرة وجه عن الزنا وان
حرم ما عدا وطي المولي منها وأما هو فربما وجب وورد تعزير واطي الحيض بخمسة وعشرين سوطا ولو فإن كانت
مملوكته محرمة عليه برضاع أو نسب أو تزويج أو عدة حد الا
مع الشبهة خلافا لأبي حنيفة وللشافعي في أحد قوليه بناء على كون الملك شبهة وعندنا لا ملك لمحرمة عليه بالنسب وكذا بالرضاع على قوله فإنها بعتق عليه إذا ملكها
393

ولاحد عليه مع النوم لاستحالة تكليف الغافل فلو استدخلت ذكره وهو نائم أو وجد منه الزنا حال نومه فلا حد ولو زني السكران حد ان سكر متعمدا وفاقا للشيخين
وبني زهرة وإدريس وسعيد وسلار فان المعصية لا تتسبب للرخصة وفي التحرير انه لا حد عليه
ولو زنى المجنون لم يحد على الأصح وفاقا للمفيد في التعويض وسلار وابن إدريس
والمحقق في النكت لعموم رفع القلم عنه وخصوص خبر أصبغ ان عمر أتى خمس أخذوا في الزنا فغرر علي عليه السلام أحدهم وقال إنه مجنون ومغلوب على عقله وقوله عليه السلام في
خبر حماد بن عيسى لاحد على المجنون حتى يفيق ولا على الصبي حتى يدرك ولا على النايم حتى يستيقظ وخلافا للصدوق والشيخين والقاضي وابن سعيد لقول الصادق عليه السلام
في خبر ابن تغلب إذا زنى المجنون أو المعتوه جلد الحد فإن كان محصنا رحم قال وما الفرق بين المجنون والمجنونة والمعتوه والمعتوهة فقال المرأة انما يؤتي والرجل يأتي و
انما يأتي إذا عقل كيف اللذة وان المرأة انما يستكره ويفعل بها وانما هي لا تعقل ما يفعل بها قال في (المخ) والجواب بعد صحة السند الحمل على من يعتوره المجنون إذا زنى
بعد عقله لان العلة التي ذكرها الامام يدل عليه وتردد المحقق في (فع) و (ئع)
الفصل الثاني في طرق ثبوته انما يثبت عند الحاكم إذا لم يعاينه بأمرين الاقرار والبينة فهما مطلبان
الأول الاقرار ويشترط فيه البلوغ والعقل والحرية والاختيار والقصد كساير الأقارير وتكراره أربع مرات للأصل والنصوص والاجماع كما يظهر الا
من ظاهر الحسن على ما يقال لقول الصادق عليه السلام في صحيح الفضيل من أقر على نفسه عند الامام بحق حد من حدود الله مرة واحدة حرا كان أو عبدا حرة فإن كانت
أو أمة
فعلي الامام أن يقيم الحد عليه للذي أقربه على نفسه كائنا من كان الا الزاني المحصن فإنه يرجم حين يشهد عليه أربعة شهود وحمله الشيخ على غير الزاني وفي اشتراط ما
يشترط بالبينة من الاتحاد في المقربة اشكال من اطلاق النصوص والفتاوي وثبوت القدر المشترك بذلك وهو الزنا وهو يكفي في وجوب الحد ومن الأصل و
الابتناء على التحقيق وان المقر؟؟ الاختلاف أفعال مختلفة لم يكمل على شئ منها نصاب الاقرار فلا عبرة باقرار الصبي وإن كان مراهقا ولكن يؤدب لكذبه أو
صدور الفعل عنه لأنه لا يخلو منهما ولا باقرار المجنون حال جنونه ولو كان يعتوره الجنون وأقر حال افاقته وعرف الحاكم كما له حينئذ حكم عليه والا يعرف كما له حينئذ فلا
لعدم العلم بتحقق شرط السماع وهو الكمال ولو أقر المملوك لم يحكم عليه بشئ لأنه اقرار في حق المولي ولو صدقه مولاه صح لانحصار الحق فيهما ولو أعتق بعد الاقرار فالأقرب
الثبوت لزوال المانع ويحتمل العدم لأنه أقر حين لم يكن عبرة باقراره فهو كما إذا أقر صبيا ثم بلغ وجوابه ظهور الفرق فان اقرار الصبي لا يقتل لنقصه في ذاته وعقله و
اقرار المملوك انما لا يعتبر لتعلق حق الغير به وكون اقراره اقرارا في حق الغير وقد يبني الوجهان على أن تعلق حق المولي به مانع السبب أو الحكم والمدبر وأم الولد والمكاتب
المشروط والمطلق وان تحرر بعضه كالقن لتعلق حق المولي بالكل ولو أكره على الاقرار لم يصح كما روى عن أمير المؤمنين عليه السلم في خبر أبي البختري من أقر عند تجريد
أو حبس أو تخويف أو تهديد فلا حد عليه وكذا لو أقر من غير قصد كالسكران والنائم والساهي والغافل ولو أقر من جميع الصفات أقل من أربع لم يثبت الحد و
عزر وفاقا للشيخين وابن إدريس لعموم ما يدل على الأخذ بالاقرار وخرج منه هذا الحد بالاجماع والنصوص فيثبت التعزير وفيه نظر فإن كان على الحكم اجماع
أو نص صحيح تبعناه والا فالأصل البراءة ويؤيدها الأخبار الواردة في سماع النبي وأمير المؤمنين عليه السلام الاقرار به فإنهما لم يعزر (يقرار) المقر قبل الرابع مع ما في بعضها من
التراخي الطويل بين الأقارير الا أن يقال الهما كانا علما أنه سيقر أربعا وهل يشترط تعدد المجالس في الاقرار الأقرب العدم وفاقا لاطلاق الأكثر للأصل واطلاق
قول الصادق عليه السلام في خبر جميل ولا يرجم الزاني حتى يقر أربع مرات خلافا للخلاف و (ط) وظاهر الخلاف والاجماع عليه ولا حجة له فيما وقع من تعدد المجالس عند النبي
وأمير المؤمنين عليه السلام والرجل والمرأة في جميع ذلك سواء ويقبل اقرار الأخرس إذا أقر أربع مرات وفهمت إشارته لأبي حنيفة ويكفي المترجمان كما
يكفي شاهدان على اقرار الناطق أربعا ولا يكفي أقل منهما لان الترجمة شهادة لا رواية ولو أقر بالزنا ونسبت
إلى امرأة فقال زنيت بفلانة ثبت الحد القذف
بأول مرة على اشكال في ثبوت القذف بهذا الاقرار مرة أو مرارا من أنه انما ذكر انه زنا بها وهو لا يستلزم زناها لجواز الشبهة والاكراه وصحيح محمد بن مسلم عن
الباقر عليه السلام في رجل قال لامرأته يا زانية انا زنيت بك قال عليه حد واحد لقذفه إياها واما قوله انا زنيت بك فلا حد عليه فنيه الا أن يشهد على نفسه أربع
مرات بالزنا عند الامام لأنه ربما يعطي ان قوله زنيت بك ليس قذفا ومن أنه الظاهر من اطلاقه وانه هتك عرضها بذلك وحد القذف حق للمقذوف لا يدرء
بالشبهة نعم ان فسر ونص على الشبهة أو الاكراه في حقها درء عنه الحد وكان عليه التعزير
لايذائها وهو خيرة الشيخين وابن إدريس ويؤيده قول النبي صلى الله عليه وآله في خبر السكوني
لا تسئل الفاجرة من فجر بك فكما هان عليه الفجور يهون عليها أن ترمي البرئ المسلم وقول علي عليه السلام في خبره إذا سئلت الفاجرة من فجر بك فقالت فلان جلدتها
جلدين حدا لفجورها وحدا لفريتها على الرجل المسلم وفيه الفرق الظاهر بين قول الرجل زنيت بفلانة وقول المرأة زنى بي فلان ولا يثبت الحد في طرفه الا أن يكرره
أربعا ولو أقر بحد ولم يبينه ضرب حتى ينهي عن نفسه وان لم يبلغ أحدا من الحدود المقدرة لان نهيه يدل على ارادته التعزير أو يبلغ المأة فإنها أقصى الحدود وما
يزاد لشرف المكان أو الزمان تعزير زايد على أصل الحد والأصل عدمه نعم ان علم بالعدد وبالمسألة وطلب الزيادة توجه الضرب إلى أن ينهي والأصل في المسألة
خبر ابن قيس عن الباقر عليه السلام ان أمير المؤمنين عليه السلام أمر في الرجل أقر على نفسه بحد ولم يسم أن يضرب حتى ينهي عن نفسه وحكاه الشيخ كما هو في النهاية وأفتى بمضمونه
القاضي وابن سعيد وقال المحقق في النكت وهذه الرواية مشهورة فيعمل بها وإن كان في طريقها قول ويؤيدها انه اقرار من بالغ عاقل فيحكم به قال وهذا الفظ
مطلق فيحمل على العارف وغيره وقال ابن إدريس ضرب أعلى الحدود إلى أن ينهي هو عن نفسه من دونها وبعد تجاوز الحد الذي هو الثمانون فان ينهي عن نفسه قبل
بلوغ الثمانين سوطا الذي هو حد شارب الخمر فلا يقبل منه وضرب إلى أن يبلغه قال وهذا تحرير هذه الفتيا وقد روى أنه يضرب حتى ينهي عن نفسه انتهي وقال
المحقق في (ئع) ربما كان ثوابا في طرف الزيادة وليس بصواب في طرف النقصان لجواز أن يريد بالحد التعزير وفي النكت ولا استبعد إذا وصل به إلى مأة جلدة
أن يقطع عنه الجلد وان لم يمنع عن نفسه لأنه لا حد وراء الماءة وإذا انتهي عن نفسه قبل وإن كان دون الحد لاحتمال أن يكون ذلك لوهمه وانه يسمي حدا
فيسقط ما زاد للاحتمال إذ لا يثبت بالاقرار الا ما يتحقق انه مراد من اللفظ وفي (المخ) ان حد القواد أقل من ثمانين فكيف يتعين الثمانون وان التعزير قد
يسمى حدا مجازا والأصل براءة الذمة فجازا ارادته وما اعترض به عليه من أن اللفظ لا يحمل على المجاز بلا قرينة ظاهر الاندفاع لما أشرنا إليه من أن النهي قرينة
واضحة عليه وكذا ما قيل من أن أمر التعزير منوط برأي الحاكم ولا رأي له ما لم يعرف عين المعصية فإنه انما يناط برأيه إذا عرف عينها وما المانع فيما إذا
394

أقر هذا الاقرار المبهم من أن يكون منوطا برأي المقر نعم يمكن أن يقال لما كان ابن أقيس مشتركا ولم ينقل اتفاق الأصحاب على العمل تحبره هذا وكان الأصل براءة
لم يحد هذا المقر ولم يسمع منه اقراره حتى يبين ويؤيده ما روى عن انس بن مالك أنه قال كنت عند رسول الله صلى الله عليه وآله فجاء رجل فقال يا رسول الله اني أصبت حدا فأقمه
على ولم يسمه قال وحضرت الصلاة فصلي مع النبي صلى الله عليه وآله فلما قضي الصلاة قام إليه الرجل فقال يا رسول الله أصبت حدا فأقم على ما في كتاب الله قال ليس قد صليت معنا
قال نعم قال فان الله قد غفر لك ذنبك أو حدك ويمكن أن يكون الرجل قد تاب في الصلاة فعفى عليه السلام عنه واشتراك ابن قيس هنا ممنوع لأن الظاهر كونه الثقة لروايته
عن الباقر عليه السلام (عن علي عليه السلام صح) وكون الراوي عنه عاصم بن حميد وفي المقنع وقضي أمير المؤمنين عليه السلام في رجل أقر على نفسه بحد ولم يبين أي حد هو أن يجلد حتى يبلغ ثمانين فجلد ثم قال
لو أكملت جلدك مأة ما ابتغيت عليه بينة غير نفسك وقد يؤيد هذا ما ذكره ابن إدريس ثم اطلق واطلاق الخبر الأول والأصحاب نزل على الحد الذي يقتضيه ما
وقع منه من الاقرار فلا يحد مأة ما لم يقر أربعا ولا ثمانين ما لم يقر مرتين ولا يتعين المأة إذا أقر أربعا ولا الثمانون إذا أقر مرتين على قول غير ابن إدريس ولو أنكر
أقربه من الحدود لم يلتفت إليه وفاقا للنهاية و (ط) و (ئر) والوسيلة و (ئع) و (فع) و (مع) الا إذا أقر بما يوجب الرجم فإنه يسقط بانكاره بلا خلاف كما في الايضاح ويدل
عليهما قول الصادق عليه السلام في حسن محمد بن مسلم من أقر على نفسه بحد أقمته عليه الا الرجم فإنه إذا أقر على نفسه ثم جحد لم يرجم وفي حسن الحلبي إذا أقر الرجل على نفسه بحد أو
فرية ثم جحد جلد قال رأيت أن أقر بحد على نفسه بلغ فيه الرجم أكنت ترجم قال ولكن كنت ضاربه وفي خبر أخر له إذا أقر على نفسه عدن الامام انه سرق ثم جحد قطعت يده
وان رغم انفه وان أقر على نفسه انه شرب خمرا أو بفرية فاجلدوه ثمانين جلدة قال فان أقر على نفسه بحد يجب فيه الرجم أكنت برجم قال لا ولكن كنت ضاربه بالحد وعن
جامع البزنطي انه يحلف ويسقط عنه الرجم وانه رواه عن الصادقين عليه السلام بعدة أسانيد وأما قول أحدهما عليه السلام في مرسل جميل لا يقطع السارق حتى يقر بالسرقة مرتين فان
رجع ضمن السرقة ولم يقطع إذا لم يكن شهود فالمعني انه ان رجع بعد ما أقر مرة أي لم يقر مرتين وسيأتي الكلام فيه (انش) وفي الخلاف والغنية إذا أقر بحد ثم رجع عنه سقط
عنه الحد واستدل في الخلاف بالاجماع وبأن ما غرا أقر عند النبي صلى الله عليه وآله بالزنا فاعرض عنه مرتين أو ثلثا ثم قال لعلك لمست لعلك قبلت فعرض له بالجوع حين أغرض عن اقراره
وصرح له بذلك في قوله لعلك لمست لعلك قبلت فلو لا أن ذلك يقبل منه والا لم يكن له فائدة وضعف هذا الدليل ظاهر وكان الصواب الاستدلال باندراء الحدود
بالشبهات ويمكن حمل كلام الشيخ على الرجوع قبل كمال ما يعتبر عن المرة في الاقرار كما يرشد إليه استدلاله بقضية ما عز ويبعد ذلك في كلام ابن زهرة وفي الحاق
القتل بغير الرجم به اشكال من الاحتياط في الدماء وابتناء الحد على التخفيف وهو خيرة الوسيلة ومن خروجه عن النصوص ولو أقر أربعا باستكراه جارية على الزنا
ورجع سقط الحد دون المهر وكذا لو أقربه مرة واحدة ثبت المهر دون الحد وقيد الاستكراه مبني على أنه لا مهر لها مع المطاوعة وقيد الجارية لوجوب القتل
باستكراه الحرة ولو تاب عند الحاكم بعد الاقرار تخير الامام في إقامة الحد عليه كما في النهاية والاصباح رجما كان أو غيره كما في (فع) و (مع) و (يع) لسقوط الذنب التوبة
فيسقط موجبه وللاجماع بالرجم كما في (ئر) وقوله عليه السلام لما عز لما قر من الحفيرة هلا رددتموه إلى لعله يتوب ولورود الاخبار بجواز العفو للامام عن حدود الله وفي (ئر)
هذا إذا كان الحد رجما يوجب تلف نفسه فاما إن كان الحد جلدا فلا يجوز العفو عنه ولا يكون الحاكم فيه بالخيار يه لأنا اجمعنا على أنه بالخيار في الوضع الذي ذكرناه
ولا اجماع على غيره فمن ادعاه وجعل بالخيار وعطل حدا من حدود الله تعالى فعليه الدليل وفي (المخ) ان المقتضي لاسقاط الرجم عنه اعترافه بالذنب وهو موجود
في الحد لأنه أحد العقوبتين ولان التوبة يسقط تحتم أشد العقوبتين فاسقاطها لتحتم الأخر بالأضعف أولي ثم الأصحاب قصروا التخير على الامام فليس
لغيره من الحكام ثم المراد بالحد حدود الله فان ما كان من حقوق الناس لا يسقط الا باسقاط صاحب الحق وسيأتي في حد القذف انه لا يسقط الا بالبينة
أو اقرار المقذوف أو عفوه أو اللعان وفي حد السرقة انه لا يسقط بالتوبة بعد الاقرار ولا تحد المرأة بمجرد الحمل وإن فإن كانت
خالية من بعل ما تقر بالزنا أربع مراة
÷ ÷ ÷
أو يقم عليه البينة به لجواز الشبهة والاستكراه خلافا لمالك وليس علينا سواء لها لأصل البراءة وعدم الزنا وظاهر (ط) لزوم السؤال ويشترط في الاقرار ان
يذكر حقيقة الفعل ليزول الشبهة إذ قد يعبر الأسلمي بالزنا عما لا يوجب الحد من مقدماته حتى النظر فقد ورد في الاخبار وكلم الناس ان العينين تزينان
ولهذا قال النبي صلى الله عليه وآله لما عز؟ بن مالك لعلك قبلت أو غمزت أو نظرت قال لا قال أفنكتها لا يكني صلى الله عليه وآله عن النيك الذي هو الصريح بشئ من الوطي أو النكاح أو نحو ذلك
والجملة حال عن ضمير قال قال نعم ثم بالغ عليه السلام في التصريح لامكان اطلاق النيك على التفخيذ ونحوه ولو مجازا فقال حتى غاب ذلك منك في ذلك منها كما تغيب المردود في
المكحلة والرشا في البئر قال نعم ثم قال عليه السلام هل تدري ما الزنا قال نعم أتيت منها حراما ما يأتي الرجل من امرأته حلالا فعند ذلك أمر برجمه ولما لم يكن القول الأخير
مدخل في التصريح لم يتعرض له وانما قاله عليه السلام ليتم انصباب الاقرار ولو أقر انه زنى بامرأة فكذبته حدودنها؟ وان صرح بأنها طاوعته ولم يدخلها فيه شبهة إذ لا يؤخذ
أحد باقرار غيره ولو أقر من يعتوره الجنون حال الإفاقة واضافه إلى حال افاقته حد ولو اطلق لم يحد لاحتمال وقوعه حال الجنون الا على قول من يقيم الحد على
المجنون ولو أقر العاقل بوطي امرأة ادعي انها امرأته فأنكرت الزوجية فإن لم يعترف بالوطي فلا حد عليه وان أقر أربعا
لأنه لم يقر بالزنا وانما أقر بوطي امرأة ولا مهر لها لانكارها الوطي وإن كان اقبضها شيئا على أنه مهر لم يكن له الاسترداد ولو اعترفت بالوطي وأقرت انه زنى بها
مطاوعة فلا مهر لها لأنها مبني باعترافها ولا حد عليه وان أقر أربعا لما عرفت ولا عليها الا أن تقر أربع مرات فان ادعت انه أكرهها عليه أو اشتبهه عليها بزوجها
أو سيدها فلا حد على أحد منها وعليه المهر المسمى ان ذكر التسمية ووافق مهر المثل أو زاد وان لم يكن لها المطالبة بالزايد وان نقص فعليه مهر المثل إلى أن يثبت
الزوجية وان لم يكن تسمية فمهر المثل
المطلب الثاني البينة انما يثبت الزنا بشهادة أربعة رجال بنص الكتاب أو ثلاثة وامرأتين أو رجلين وأربع نسوة بالنسبة وقد
سمعتها في الشهادات مع ما في المسألة من الخلاف ويثبت به أي بالأخير الجلد خاصة وبالأولين الرجم كما عرفت ولا يثبت الحد ولا الرجم برجل مع النساء وان
كثرن خلافا للخلاف كما سمعت ولا بشهادة النساء منفردات ويجب على الجميع على الأخيرين حد الفرية بالاجماع والنص من الكتاب والسنة فقال تعالى لولا جاؤوا عليه بأربعة
شهداء فإن لم يأتوا بالشهادة فأولئك عند الله هم الكاذبون وسيأتي انه إذا لم يحضر الرابع وشهد ثلاث حدود للفرية لوم يرتقب حضوره والخناثي في الشهادة
كالنساء ويشترط في الثبوت بالبينة أمور ثلاثة أن يشهدوا بالمعاينة للايلاج كالميل في المحكمة كما قال أمير المؤمنين عليه السلام في حسن محمد بن قيس لا يجلد
395

رجل ولا امرأة حتى يشهد عليه أربعة شهود على الايلاج والاخراج وقال الصادق عليه السلام في صحيح الحلبي حد الرجم أن يشهد أربعة انهم راوه يدخل ويخرج وفي خبر
أبي بصير لا يرجم الرجل والمرأة حتى يشهد عليها أربعة شهداء على الجماع والايلاج والادخال كالميل في المكحلة فان الشهادة انما تسمع بما محوين أو سمع ولا معني للزنا
حقيقة الا ذلك فلا تسمع الشهادة به الا إذا عوين وربما اطلق على غيره من التفخيذ ونحوه فلو لم يصرح الشهود به لم يكن الشهادة نصا في الموجب للحد وأما قول
أبي جعفر عليه السلام في خبر زرارة إذا قال الشاهد انه قد جلس منها مجلس الرجل من امرأته أقيم عليه الحد فيمكن أن يكون تعبيره بهذه العبارة في كلامه عليه السلام كناية عن قول الشاهد
انه وطئها واحتمل الشيخ فيه وجهين أحدهما إرادة التعزير من الحد والاخران يكون في ذلك الجلد وان لم يكف في الرجم فلو شهدوا بالزنا ولم يشهدوا بالمعاينة
حدوا للقذف ولم يحد المشهود عليه ولو لم يشهدوا بالزنا بل بالمعانقة أو المضاجعة فعلي المشهود عليه التعزير دون الحد للأصل والاجماع والاخبار كما يظهر منهم و
ما في الاخبار من أنهما يجلدان مأة سوط غير سوط فهو نهاية التعزير ولاحد لأقله وفي المقنعة والغنية انهما يعزران من عشر جلدات إلى تسع وتسعين وللعامة قول
بجلدهما خمسين خمسين واخر مأة مأة وفي صحيح الحلبي وحسنة ابن سنان عن الصادق عليه السلام ان حد الجلد ان يؤخذا في لحاف واحد وسأل أبو بصير الصادق عليه السلام
عن امرأة وجدت مع رجل في ثوب واحد فقال يجلدان مأة جلدة ولا يجب الرجم حتى يقوم البينة الأربعة بأنه قد روى يجامعها ونحوه خبر الكناني عنه عليه السلام وقال عليه السلام في خبر عبد
الرحمن الحذاء إذا وجد الرجل والمرأة في لحاف واحد جلدا مأة مأة وحملها الشيخ على أن الامام علم منهما وقوع الزنا وان لم يقرا به ولإقامة البينة به عليها واستدل
على أن له إقامة الحد حينئذ بقول الصادق عليه السلام في خبر الحسين بن خالد الواجب على الامام إذا نظر إلى الرجل يزني أو يشرب خمر ان يقيم عليه الحد ولا يحتاج إلى بينة
سمع نظره لأنه امين الله في خلقه الحديث رهم وان عم الرجم لكن الخبرين خصاه وجمع الصدوق بأنه ان قامت البينة عليهما بالزنا أو أقرا به جلدا مأة وان علم الإمام
به ولم يقرا ولم يشهد عليهما جلدا مأة غير سوط وقال الصادق عليه السلام في خبر عبد الرحمن بن أبي عبد الله إذا وجد الرجل والمرأة في لحاف واحد قامت عليهما
بذلك البينة ولم يطلع منهما على ما سوى ذلك جلد كل واحد منهما مأة جلدة وحمله الشيخ على ما أدبه الامام وعزره دفعة أو دفعتين فعاد إلى مثل ذلك فيجوز
للامام حينئذ ان يقيم عليه الحد كاملا قال؟ وهذا الوجه تحتمله الاخبار التي قدمناها أيضا واستدل عليه بقوله عليه السلام في خبر أبي خديجة لا ينبغي لامرأتين تنامان في لحاف
واحد والا وبينهما حاجز فان فعلتا نهيتا عن ذلك فان وجدهما بعد النهي في لحاف واحد جلد تأكل واحد منهما حدا حدا فان وجدتا الثالثة في لحاف حدثا فان
وجدتا الرابعة قتلتا ولا يكفي شهادتهم الزنا عن قولهم من غير عقد ولا شبهة عقد بل لا بد من ذلك وان افاده لفظ الزنا احتياطا في الحد وخصوصا الرجم
ونحوه ويعلم انتفاء العقد وشبهه إذا فإن كانت
زوجة الغير أو محرما له ويعلمان ذلك والحرمة عليه ووطئها في وقت على حال يعلم عادة بانتفاء الشبهة أو يصرح أحدهما
حين وطئها بما يعلم به انتفاء الشبهة نعم يكفي فيما يحتمل فيه الحل ان يقولوا لا نعلم سبب التحليل فحينئذ يستفسران فان أبديا أحدهما سببا له درء الحد ويحد الشهود
ان شهدوا بالزنا والا فلا في لزوم ذكر أحد العبارتين وعدم جواز الاكتفاء بالزنا نظر ظاهر إذا كان الشهود من أهل البصيرة وكذا في سماع الشهادة إذا قالوا لا
نعم سبب التحليل سواء شهدوا بالزنا ثم عقبوه به أو لا فإنه قادح في القطع بكونه زنا والأصل بل الأولى عدم استفسارهما ليقر بالزنا بل الأولى تعريض المقر بالرجوع
ولا فرق بين ظهور انتفاء التخلل عندهم وعدمه الثاني اتفاق الأربعة على الفعل وخصوصياته من الزمان والمكان والهيئة للفعل أو الفاعل أو المفعول بها أن تعرضوا
للخصوصيات ليقيم الشهادة على فعل واحد فلو أطلقوا انه زنى بفلانة أو بامرأة ولم يرتب الفاعل فلم يغنتهم؟ بالاستفسار عن الخصوصيات ثبت الزنا ولو تعرضوا
للخصوصيات واتفق عليها أقل من أربعة رجال بأن ذكر الرابع خصوصية مخالفة لما اتفقوا عليه الا إذا اطلق أو قال نسيت الخصوصية لم يحد المشهود عليه
وحدوا للفرية عندنا خلافا لبعض العامة وان لم يخالفهم لغيرهم وهو الرابع أي وان لم يعارض شهادته شهادتهم بأن شهدوا بالزنا غدوة والرابع به عشية
لجواز وقوعه منه فيهما هذا غاية توجيه الكلام وظاهره انه لا بد إذا تعارض البعض للخصوصيات تعرض الباقي والاتفاق ولكن لا دليل عليه لاطلاق أدلة
قبول الشهادة مطلقا وعلى خصوص الزنا والفتاوي ولو اختلف الأربعة فيشهد بعضهم بالمعاينة وبعضهم لا بها وهو اختلاف بالفعل كما لو شهد بعضهم بوطي
الدبر وبعضهم بالقبل أو بعضهم بوطي أخرى أو شهد بعضهم بالزنا غدوة والآخرون عشية وهو اختلاف في الزمان أو اختلفوا في المكان فشهد
بعضهم بالزنا في زاوية من بيت والاخر به في زاوية أخرى منه قربتا أو بعدتا فضلا عن أن يشهد بعضهم به في بيت أو دار أو محلة أو بلد والباقي في الأخر
أو اختلفوا في الهيئة فشهد بعضهم بأنه زنى عاريا وبعضهم بأنه زنا مكتسيا أو بعضهم بأنه زنى عارية وبعضهم مكتسية أو بعضهم راكبة وبعضهم
مركوبة أو بعضهم بالوطي من قدام وبعضهم من خلف لم يثبت وحد الشهود ولو شهد بعض انه أكرهها وبعض بالمطاوعة ثبت الحد كما في (ط) و (ئر) والجواهر
والوسيلة لأنها كملت على وجود الزنا منه واختلافهم انما هو في فعلها لا فعله وقيل في الخلاف لا يثبت ويحد الشهود لتغاير الفعلين لان الزنا بقيد الاكراه
غيره بقيد المطاوعة وهو أوجه لاعتبار اتفاق الشهود على فعل واحد ولا يفيد انه على التقديرين زان فإنه كذلك مع الاختلاف في ساير الخصوصيات من الزمان و
المكان ونحوها ويمكن أن يقال إن الاختلاف وإن كان في الظاهر في صفة الزاني والزنا وخصوصية من خصوصياته الكنه في الحقيقة اختلاف في صفة لها بحال متعلقهما و
هو المزني بها فيمكن أن يكون منهم من وجدها طايعة ومنهم مكرهة ولا حد عليها اجماعا لعدم ثبوت مطاوعتها اجماعا ثم إن وجبنا الحد عليه بشهادتهم
لم يحد الشهود والا حدوا لأنهم نسبوه إلى الزنا ولم يثبت والا حد ويحتمل أن يحد شهود المطاوعة لأنهما قذفا المرأة بالزنا فلم يكمل شهادتهم عليها دون شاهدي
الاكراه لأنهما لم يقذفاها وانما قذفاه وقد كملت شهادتهم عليه وانما انتفي عنه الحد للشبهة لا لعدم الثبوت وفي الفرق بينه وبين نحو الاختلاف بالاكتساء و
وعدمه تأهل ولو شهد اثنان بأنه زنى في وقت كذا في مكان كذا وعليه قميص أبيض واثنان به في ذلك الوقت في ذلك المكان وان عليه حينئذ قميصا أبيض ففي
القبول نظر من عدم المنافاة كجواز لبسه قميصين ومن أن ظاهر كلاميهما التنافي وهو ظاهر الخلاف لأنه نفي القبول إذا شهد اثنان به وعليه جبة واخران به وعليه
قميص ولا يخفي ما في الكنز من كمال الشهادة على الزنا ومن تغاير الفعلين وما في الايضاح من التغاير ومن انه لا نص فيه لجريان ذلك في ساير الاختلافات وخصوصا
في الاكتساء وعدمه ولو شهد اثنان وأقر هو مرتين لم يجب الحد للأصل وخلاف النصوص ولا يلزم من تنزل الاقرار أربعا منزلة تنزل الاقرار مرتين منزلة
396

شهادة اثنين الثالث اتفاقهم على الحضور للإقامة دفعة أقاموها دفعة أولا فلو حضر ثلاثة مثلا وشهدوا حدوا للفرية ولم يرتقب اتمام الشهادة بحضور الرابع
لأنه لا تأخير في حد العموم النصوص ولان عباد البصري سئل الباقر عليه السلام في ثلاثة شهدوا على رجل بالزنا وقالوا الان يأتي الرابع فقال عليه السلام يجلدون حد القاذف
ثمانين جلدة كل رجل منهم ولخبر السكوني عن الصادق عليه السلام ان ثلاثة شهدوا بالزنا عند علي عليه السلام فقال ابن الرابع فقالوا لان يجئ فقال عليه السلام حدوهم فليس
في الحدود نظرة ساعة ويحد المتأخر أيضا إذا اتى وأقام الشهادة نعم ينبغي للحاكم الاحتياط بتفريق الشهود بالإقامة بعد الاجتماع في الحضور هذا استدراك
عن اشتراط الاتفاق في الحضور أي يشترط اجماعهم في الحضور لإقامة الشهادة لكن ينبغي تفريقهم في الإقامة وان لم يرتب بشهادتهم احتياطا في الحدود وخصوصا
إذا لزم القتل وليس التفريق لازما وان حصل الارتياب للأصل وتمام الحجة الشرعية بشهادتهم إذا اجتمعوا شرايط القبول ولو تفرقوا في الحضور ثم اجتمعوا
في مجلس الحاكم على الإقامة فالأقرب حدهم للفرية لانتفاء الشرط الذي هو الاتفاق على الحضور مع احتمال العدم بناء على أن الغرض من الاجتماع في الحضور
الاجتماع عند الحاكم للإقامة وهو خيرة التحرير قال يشترط اقامتهم للشهادة دفعة أو اجتماعهم لأدائها فلو شهد بعض قبل مجئ الباقين حدوا للقذف و
لم ينتظر اتمام الشهادة لأنه لا تأخير في حد قال ولا يشترط اجماعهم حال مجيئهم فلو جاؤوا متفرقين واحدا بعد واحد واجتمعوا في مجلس واحد أقاموا الشهادة
ثبت الزنا انتهي فظهر انهم ان تفرقوا في الحضور والإقامة جميعا ثم يثبت الزنا قطعا وحد الشهود للفرية وخالف فيه صاحب الجامع فقال وان شهد ثلاثة
في وقت ثم تم العدد في وقت أخر ثبت الزنا وربما لا نظرة فيه ويحدون وان تفرقوا للإقامة بعد اجتماعهم في الحضور قبلت الشهادة وثبت الزنا والعكس
الامر ففي التحرير قطع بالثبوت واستقرب في الكتاب العدم وعلى التقديرين فالاجتماع في الحضور يكفي عنده قطعا وانما اختلف رأيه في أنه هل يكفي الاتفاق في
الإقامة ومما ينص عليه انه في (المخ) ذكر قول الشيخ في (ف) انه إذا تكاملت شهود الزنا ثبت الحكم بشهادتهم وسواء شهدوا في مجلس واحدا وفي مجالس وشهادتهم
متفرقين أحوط ثم قال وقال ابن حمزة؟ وانما يقبل البينة مع ثبوت العدالة بشرط قيامها في مجلس واحد ثم والمعتمد ما قاله الشيخ للعموم ولاستحباب تفريق
الشهود وان قصد ابن حمزة اتفاقهم على المجيئ لإقامة الشهادة دفعة صح كلامه لأنه المذهب عندنا انتهي وهذا يوافق كلام ابن إدريس لقوله إذا تكامل
شهود الزنا فقد ثبت الحكم بشهادتهم سواء شهدوا في مجلس واحدا وفي مجالس ولا يعتبر حضور الشهود لأداء الشهادة في وقت واحد الا هيهنا انتهي و
الظاهر ما في التحرير من أنه يكفي الاتفاق في الإقامة وان تفرقوا في الحضور (والخران انما؟؟ اقتراقهم في الخصوص صح) والإقامة جميعا ونحوهما عبارة النهاية وصرح في ظاهر و (ف) بالثبوت شهدوا في مجلس واحد
وفي مجالس ولم يتعرض في شئ منهما لاشتراط اتفاقهم في الحضور وفي المقنعة ان تفرقوا في الشهادة بالزنا ولم يأتوا بها مجتمعين في وقت واحد في مكان جلدوا
حد المفتري ونحوه في ظهور الاشتراط بالاتفاق في الأداء وحدهم مع افتراقهم فيه وعدم التعرض للاشتراط به في الحضور عبارت المراسم والغنية والوسيلة
و (فع) و (ئع) والارشاد والتلخيص وإذا لم يكمل شهود الزنا حدوا بالاجماع والنص من الكتاب والسنة وكذا لو كملوا أربعة غير مرضيين كلهم أو بعضهم كالفساق
لصدق القذف وعدم ثبوت ما قذفوا به ليندرئ عنهم الحد ولو كانوا مستورين ولم يثبت عدالتهم ولا فسقهم فلا حد عليهم للشبهة وفي خبر أبي بصير عن الصادق عليه السلام
في أربعة شهدوا على رجل بالزنا فلم يعدلوا قال يضربون الحد وهو مع الضعف يحتمل ظهور الفسق ولا يثبت الزنا بل يتوقف الحاكم إلى أن يظهر له حلهم فاما أن
يحدهم أو المشهود على وقيل ذلك يندرئ الحد عنه وعنهم ويحتمل في المسألة الأولى وهي الرد لكونهم كلهم أو بعضهم غير مرضيين ما في (ف) و (ط) و (ئر) و (مع) و (ير)
من أن يجب الحد على الجميع إن كان رد الشهادة لمعني ظاهر كالعمي والفسق أو الكفر الظاهر لثبوت قذفهم وانتفاء ما يدرؤا عنه حده وهو ثبوت المقذوف به مع تفريط
العدل منهم لعلمه بحال الباقي لا إن كان الرد لمعني خفي لا يقف عليه الا الآحاد كالفسق الخفي فلا يحد الا المردود شهادته لذلك لا غيره فان غير الظاهر خفي عن
الشهود فلم يقع عنهم تفريط والأصل البراءة وفي (ط) انه لا يحد المردود الشهادة أيضا واحتج له في (المخ) بأنه قد لا يعلم أنه يرد شهادته بما ردت به فكان كالثلاثة و
أجاب بالفرق بأنه يعلم أنه على صفة يرد الشهادة مع العلم بها بخلاف الثلاثة ولو رجعوا عن الشهادة كلهم أو واحد منهم قبل الحكم بقضية الشهادة فعليهم أجمع الحد
الا أن يعفو المقذوف فيسقط عن كل من يعفو عنه ولا يختص الراجع بالحد ولا بالعفو إما مع رجوع الكل فظاهر واما إذا رجع البعض فلان رجوعه قبل الحكم بمنزلة عدم شهادته
فلم يكمل شهادة الأربعة إما بعد الحكم فيخص الراجع بالحد أخذا باقراره ولا يتعدى إلى الباقين وعليه يحمل اطلاق الأصحاب ومنهم (المص) في التحرير وما سيأتي في الكتاب
باختصاص الراجع بالحد كما حملنا اطلاق الكتاب على الرجوع قبل الحكم وإذا كملت الشهادة لم يسقط الحد بتصديق المشهود عليه مرة أو مراة بالاجماع وعموم
النصوص خلافا لأبي حنيفة بناء على أنه بالاقرار يسقط حكم الشهادة ولا يحد المقر بالاقرار أقل من أربع ولا بتكذيبه بلا خلاف ولو أقر أربعا ثم قامت البينة على
الفعل لم يقبل توبته لما سيأتي من عدم القبول بعد البينة وهو يعم ما إذا سبقها الاقرار ولو ماتت الشهود أو غابوا بعد أداء الشهادة جاز الحكم بها كسائر الأحكام
بالشهادات للعمومات خلافا لأبي حنيفة وللمبسوط فيما يوجب الرجم بناء على وجوب ابتداء الشهود به ويجوز إقامة الشهادة بالزنا من غير مدح له لأنه من حقوق الله تعالى فيقبل
فيه شهادة الحسية ويستحب لهم ترك الإقامة سترا على المؤمنين كما يستحب ستر الانسان على نفسه والتوبة الا أن يتضمن السر فسادا فربما وجبت الإقامة وللامام
التعرض بالترغيب عن ا قامتها وهو مما يرشد إليه قوله عليه السلام لهزال لما أمر ما؟؟ يأتيه عليه السلام فيقر عنده لو سترته بثوبك كان خيرا لك وما ورد في الترغيب عن الاقرار
به لقوله عليه السلام لما عز لعلك قبلت لعلك نظرت وهو إشارة إلى الترغيب عن الاعتراف وقوله عليه السلام في خبر أبي العباس لو استتر ثم تاب كان خيرا له وخبر الأصبغ انه اتى رجل
أمير المؤمنين عليه السلام فقال اني زنيت فطهرني فأعرض عليه السلام عنه بوجهه ثم قال له اجلس فاقبل على القوم فقال أيعجز أحدكم إذا قارف بيد السيئة ان يسر
على نفسه كما ستر الله عليه وقوله عليه السلام في مرفوع محمد بن خالد ما أقبح بالرجل منكم أن يأتي بعض هذه الفواحش فيفضح نفسه على رؤوس الملاء أفلا تاب في بيته فوالله
لتوبته فيما بينه وبين الله أفضل من إقامتي عليه الحد ويرشد إلى الترغيب عنهما قضية التي أقرت عند أمير المؤمنين عليه السلام فكفل عمرو بن حريث ولده فكره ذلك
أمير المؤمنين عليه السلام وإذا تاب بعد إقامة البينة لم يسقط عنه الحد رجما كان أو غيره بل يتحتم على الامام اقامته وفاقا للمشهور لمرسل أبي بصير عن الصادق عليه السلام
في رجل أقيمت عليه البنية بأنه زنا ثم هرب قبل أن يضرب قال إن تاب فما عليه شئ وان وقع في يد الامام أقام عليه الحد وان علم مكانه بعث إليه بناء على قوله
397

ان تاب بمعني التوبة قبل قيام البينة وقول أمير المؤمنين عليه السلام للأشعث في مرسل البرقي إذا قامت البنية فليس للامام أن يعفو واطلاق قول
الصادق عليه السلام وقد سئل عن المرجوم يفر إن كان شهد عليه الشهود يرد وللاستصحاب لأنه كان الحد واجبا فيستصحب إلى ثبوت المسقط وخلافا للمفيد والحلبيين
فخيروا الامام بين الإقامة وعدمها لأصل البراءة ومنع ثبوت الحد في الذمة بمجرد قيام البينة ليستصحب ولسقوط عقوبة الآخرة بالتوبة فالدنيا أولي وفيه انه
يسقط عقوبة الآخرة حتما فلو صح القياس لسقطت في الدنيا حتما ولم يقولوا به ولظاهر خبر أبي بصير الذي احتج به المشهور فان الظاهر أن قوله إن تاب بمعني التوبة عند
الهرب أو بعده وان قوله وان وقع في يد الامام بمعني الوقوع قبل التوبة كما نص عليه في رواية الفقيه وأما الباقيان فليس من النص في التوبة وان تاب قبل قيامها
سقط اتفاقا كما هو الظاهر وللشبهة وقول أحدهما عليه السلام في مرسل جميل عن رجل سرق أو شرب الخمر أو زنا فلم يعلم بذلك منه ولم يؤخذ حتى تاب وصلح إذا صلح وعرف منه
أمر جميل لم يقم عليه الحد وان ادعي انه أخذ التوبة قبل الثبوت قبل من غير يمين الشبهة
الفصل الثالث في الحد ومطالبة أربعة
الأول في أقسامه وهي ستة الأول القتل وهو حد أربعة من زنى بذات محرم كالأم والبنت والأخت والعمة والخالة وبنت الأخ وبنت الأخت اتفاقا كما في الانتصار و (ف) والغنية والاخبار به
كثيرة كقوله عليه السلام من وقع على ذات رحم له فاقتلوه وقول الصادق عليه السلام في خبر بكير من اتى ذات رحم له ضرب ضربة بالسيف أخذت منه ما أخذت وخبر جميل
قال له عليه السلام يضرب هذه الضربة يعني من اتى ذات محرم فاني يضرب عنقه أو قال رقبة ومرسل محمد بن عبد الله بن مهران انه سئل عن رجل وقع على أخته قال يضرب ضربة بالسيف
قيل فإنه تخلص قال يجلس أبدا حتى يموت وقول أحدهما عليه السلام في خبر بكير من زنى بذات محرم حتى يواقعها ضرب ضربة بالسيف أخذت منه ما أخذت (وإن فإن كانت
طاوعته ضربت ضربة بالسيف أخذت منه ما أخذت صح) قيل له فمن يضربهما وليس لهما
خصم قال ذلك على الامام إذا رفعا إليه وقال الصادق عليه السلام في خبر أبي بصير إذا زني الرجل بذات محرم حد حد الزاني الا أنه أعظم ذنبا وجمع الشيخ بينه وبين أخبار الضرب
بالسيف يتخير الامام بين الرجم والضرب بالسيف قال لأنه إذا كان الغرض بالضربة قتله وفيما يجب على الزاني الرجم وهو يأتي على النفس فالامام مخير بين أن يضربه ضربة
بالسيف أو يرجمه ثم لما كان التهجم على الدماء مشكلا قصر الحكم على ذات محرم نسبا لا سببا أو رضاعا الا ما سيأتي في امرأة الأب وفاقا للمحقق وبني إدريس وزهرة وحمزة
بناء على انها المتبادرة إلى الفهم ولا نص ولا اجماع على غيرها وفي (ط) و (ف) و (مع) الحاق الرضاع بالنسب دون السبب الا امرأة الأب الثاني الذم إذا زنا بالمسلمة اجماعا
كما في الانتصار والغنية سواء كان لشرائط الذمة أولا وسواء أكرهها أو طاوعته لخروجه بذلك عن الذمة واجتزاءه على الاسلام وهتكه حرمته وسال حنان بن سدير الصادق عليه السلام
عن يهودي فجر بمسلمة فقال تقيل وان أسلم الذمي بعد ذلك فهل يسقط منه القتل في المقنعة و (يه) و (ئر) و (ير) لا استصحابا وعملا بالعموم ولخبر جعفر بن رزق الله انه قدم
إلى المتوكل نصراني فجر بمسلمة فأراد أن يقيم عليه الحد فأسلم فقال يحيى بن أكثم قد هدم ايمانه شركة وفعله وقال بعضهم يضرب ثلاثة حدود وقال بعضهم يفعل به كذا و
كذا فأمر المتوكل بالكتاب إلى أبي الحسن الثالث عليه السلام وسؤاله عن ذلك فلما قدم الكتاب كتب يضرب حتى يموت فأنكر يحيى بن أكثم وانكر فقهاء العسكر ذلك وقالوا يا أمير المؤمنين
يسئل عن هذا فإنه شئ لم ينطق به الكتاب ولم يجئ به سنة (فكتب إليه ان فقهاء الاسلام قد أنكروا هذا وقال لم يجئ به سنة صح) ولم ينطق به كتاب فكتب عليه السلام بسم الله الرحمن الرحيم فلما رأوا بأسنا قالوا أمنا بالله وحده وكفرنا بما كنا
به مشركين فلم يك ينفعهم ايمانهم لما رأوا بأسنا سنة الله التي قد خلت في عبادة وخسر هنا لك الكافرون وقال المفيد فإن كان قد أسلم فيما بينه وبنين الله عز وجل
فيعرضه الله على قتله بأكثر مما نا له من الألم به ويدخله الجنة باسلامه وإن كان انما أراد دفع الحد عنه باظهار خلاف ما يبطن من الكفر لم ينفعه ذلك وأقيم حد الله تعالى
عليه وان رغم انفه وبطلت حيلته في دفع العقاب عنه انتهي ويحتمل السقوط لجب الاسلام ما قبله والاحتياط في الدماء وحينئذ يسقط عنه الحد رأسا ولا ينقل إلى الجلد
للأصل إما لو عقد الذمي عليها اي المسلمة فإنه باطل يقتل إذا وطئها مع العلم بالتحريم والبطلان عندنا وفي الحاقه بالزاني في القتل مع جهله بالتحريم عليه اشكال من الشبهة
ومن استناد جهله إلى تقصيره مع هتكه حرمة المسلمة الثالث المكره للمرأة على الزنا اجماعا كما في الانتصار والغنية وللاخبار كصحيح زرارة قال الباقر عليه السلام الرجل يغصب
المرأة نفسها قاتل يقتل وصحيح بريد العجلي انه سئل عليه السلام عن رجل اغتصب امرأة فرجها قال يقتل محصنا كان أو غيره وقول الصادق عليه السلام في صحيح أبي بصير إذ أكابر
الرجل المرأة على نفسها ضرب ضربة بالسيف مات منها أو عاش الرابع الزاني بامرأة أبيه على رأي وفاقا للشيخ والحلبي وبني زهرة وإدريس وحمزة والبراج و
سعيد لخبر السكوني عن الباقر عليه السلام انه رفع إلى أمير المؤمنين عليه السلام رجل وقع على امرأة أبيه فرجمه وكان غير محصن وزاد ابن حمزة جاريته التي وطئها ويمكن شمول امرأة
لها وزاد ابن إدريس امرأة الابن ولكنه أوجب كما في السابقة الحد والقتل جميعا بوطي كل منهما ومن امرأة الأب ولا يعتبر في هؤلاء الاحصان ولا الحرية ولا الشيخوخة بل
يقتل كل منهم حرا كان أو عبدا مسلما كان أو كافرا الا في الثاني شيخا كان أو شابا للعموم ولم يظفر بنص عام في الرابع الا إذا أدخلناه في الأول والمشهور انه يقتصر على
قتله بالسيف وقد سمعت بالاخبار ما نطق بالضرب بالسيف أخذ منه ما أخذوا قيل في (ئر) إن كان محصنا جلد ثم رجم بناء على الجميع بينهما على المحصن مطلقا وان لم يكن
محصنا جلد ثم قتل قال فيحصل امتثال الامر في الحدين معا ولا يسقط واحد منهما ويحصل أيضا المبتغي الذي هو القتل لأجل عموم أقوال أصحابنا وأخبارهم
لان الرجم يأتي على الراجم ويحصل الامر بالرجم وإن كان غير محصن فيجب عليه الحد لأنه زان ثم القتل بغير الرجم قال وليس في اطلاق قول أصحابنا يجب عليه القتل
على كل حال دليل على حد دفع الزنا عنه قلت وقد يؤيده قول الصادق عليه السلام فيما مر في خبر أبي بصير إذا زنى الرجل بذات محرم حد حد الزاني الا أنه أعظم ذنبا
الثاني من أقسام الحد الرجم كما في (يه) والوسيلة والغنية والاصباح والجامع وهو حد المحصن إذا زنى ببالغة عاقلة وكان شابا فلو كان شيخا جمع عليه الجلد
والرجم كما سيأتي وان زنى بصغيرة أو مجنونة جلد خاصة كما في (يه) والجامع و (ئع) لقلة حرمتهما بالنسبة إلى الكاملة ولذا لا يحد قاذفهما ولنقص اللذة في الصغيرة و
لنفي الرجم من المحضة إذا زني بها صبي كما ستسمع وفي الكل نظر وحد المحصنة الشابة إذا زنت بالبالغ وإن كان مجنونا كما في (ئع) وظاهر (يه) لعموم الأدلة ومساواته العاقل
في انتهاك حرمتها بالزنا بها بخلاف الصبي لوجود النص الفارق وهو خبر أبي بصير عن الصادق عليه السلام في غلام صغير لم يدرك وهو ابن عشر سنين زنى بامرأة قال يجد الغلام (دون الحد صح) و
يجلد المرأة الحد كاملا قيل له فان فإن كانت
محضة قال لا ترجم لان الذي نكحها ليس بمدرك فلو كان مدركا رجمت ولنقص اللذة فيه ولضعف انهتاك الحرمة عنده
لصغره وفيه نظر وسوي يحيى بن سعيد بين الصبي والمجنون في أنها ان زنت بأحدهما لم ترجم وان أحصنت وأوجب الحلبي الرجم مع الاحصان على الكامل منهما كان
الأخر كاملا أو لا صغيرا أو مجنونا وكذا ابن زهرة أوجبه على الزاني المحصن كان المزني بها كاملة أو صغيرة أو مجنونة وأوجبه ابن إدريس على الكامل منهما وإن كان
398

الأخر صغيرا وحكي نفي الرجم عنه إذا زنى بمجنونة رواية الثالث من الأقسام الجلد مأة ثم الرجم وهو حد المحصنين إذا كانا شيخين عند الشيخ في (يه) والخلاف وكتابي
الاخبار وبني زهرة وحمزة وسعيد لأصالة براءة الشاب وقول الصادق عليه السلام في خبر عبد الله بن طلحة إذا زنى الشيخ والعجوز جلدا ثم رجما عقوبة لهما وإذا
زني النصف من الرجال رجم ولم يجلد إذا كان قد أحصن ونحوه في خبر عبد الله بن سنان وفي خبر أبي بصير الرجم حد الله الأكبر والجلد حد الله الأصغر فإذا زني الرجل
المحصن رجم ولم يجلده وقيل في التبيان و (فع) و (ئع) وظاهر اطلاق الانتصار والغنية والمقنع الشابان كذلك وهو قوى لعموم أدلة كل من الجلد والرجم وقول الباقر عليه السلام في صحيح محمد
ابن مسلم في المحصن والمحصنة جلد مأة ثم الرجم ونحوه في صحيح زرارة وفي خبر اخر له المحصن يجلد مأة ويرجم ومن لم يحصن يجلد مأة ولم ينفي وفي خبر أخر له قضي علي عليه السلام
في امرأة زنت فحملت وقتلت ولدها سرا فامر بها فجلدها مأة جلدة ثم رجمت وكان أولي من رجمها وقول الصادق عليه السلام في صحيح الفضيل من أقر على نفسه عند
الامام بحق حد من حدود الله مرة واحدة حرا كان أو عبدا حرة فإن كانت
أو أمة فعلي الامام أن يقيم الحد على الذي أقربه على نفسه كائنا من كان الا الزاني المحصن فإنه لا يرجمه
حتى يشهد عليه أربعة شهداء وإذا شهدوا ضربه الحد مأة جلدة ثم يرجمه ولما روى أن عليا عليه السلام جلد شراحه الهمدانية يوم الخميس ورجمها يوم الجمعة وقال حددتها
بكتاب الله ورجمتها بسنة رسول الله فالتعليل بالكتاب عام الرابع من الأقسام جلد مأة ثم جزوا التغريب وهو حد البئر غير المحصن الذكر كما في (يه) و (ئر) و (سم) وسيله
و (ئع) و (فع) و (مع) والمقنعة الا أن المفيد وسلار وابن حمزة لم يذكروا البكر وانما ذكروا من أملك ولم يدخل ولم يذكر بنا أبي عقيل وزهرة والجنيد ولا الصدوق ولا الشيخ
في الخلاف و (ط) ولا الحلبي الخبر ويدل على الثلاثة خبر علي بن جعفر سئل أخاه عليه السلام عن رجل تزوج امرأة ولم يدخل بها فزني ما عليه قال يجلد الحد ويحلق رأسه ويفرق بينه و
بين أهله وينفي سنة من المصر حولا ويفرق بينه وبين أهله وعلى الجلد خاصة عموم الآية وعليه مع التغريب قوله عليه السلام في خبر عبادة البكر بالبكر جلد مأة وتغريب عام
وان رجلا جاءه عليه السلام فقال إن ابني كان عسيفا على هذا وزنى بامرأة إلى أن قال عليه السلام واما ابنك فان عليه جلد مأة وتغريب عام وما ستسمعه من الاخبار في تفسير البكر و
اجماع لصحابة كما في الخلاف قال روى عن ابن عمران النبي صلى الله عليه وإله وسلم جلد وغرب وان أبا بكر جلد وغرب وعمر جلد وغرب وروى عن علي عليه السلام وعثمان انهما فعلا ذلك ولا مخالف لهم قال
وما روى عن عمرو أنه قال والله لا غربت بعدها وروى عن علي عليه السلام أنه قال التغريب فتنة والوجه فيه ان عمر نفي شارب خمر ولحق بالروم فلهذا حلف وقول علي عليه السلام
أراد ان نفي عمر فتنة بعد النبي واختلف في تفسير البكر فقيل في النهاية والجامع والغنية والاصباح هو من أملك أي عقد له أو عليها بعقد الدوام ولم
يدخل ويوافقها المقنع والمقنعة والمراسم والوسيلة فإنهم وان لم يذكروا لفظ البكر لكن حكموا بالجلد والنفي خاصة أو مع الجز على من أملك ولم يدخل ويدل عليه
قول الباقر عليه السلام في خبر زرارة الذي لم يحصن يجلد مأة (ولا ينفى والذي فدا ملك ولم يدخل بها يجلد مائة) وينفى سنة وفي حسن محمد بن قيس إلى أمير المؤمنين عليه السلام قضي في البكر والبكرة إذا زنيا جلد مأة ونفي
سنة في غير مصرهما وهما اللذان قد أملكا ولم يدخل بهم إن كان التفسير من الإمام عليه السلام وقيل في (ف) و (ط) و (ئر) و (فع) و (ئع) هو غير المحصن مطلقا سواء أملك أولا وهو ظاهر
الحسن ومفاد كلام أبي على الحكم بالجلد والتغريب على غير المحصن ونحوه كلام الحلبي واحتج له بأنه الحقيقة وبقوله عليه السلام البكر بالكبر جلد مأة وتغريب عام والثيب بالثيب
جلد ماء ة ثم الرجم لأنه عليه السلام قسم الزاني قسمين لا ثالث لهما وبقول الصادق عليه السلام في خبر عبد الله بن طلحة إذا زني الشاب الحدث السن جلد ونفي سنة من مصره
فإنه عام خرج محصن بالنص والاجماع فيبقي غيره فيما في خبر السكوني ان محمد بن أبي بكر كتب إلى أمير المؤمنين عليه السلام يسئله عن الرجل يزني بالمرأة اليهودية والنصرانية فكتب
إليه إن كان محصنا فارجمه وإن كان بكرا فاجلده مأة جلدة ثم انفه ولم تذكر لهما ثالثا والخبر مختص بالرأس كما نص عليه في (يه) و (مع) و (فع) و (تع) لخبر علي بن جعفر بل بالناصبة
كما في المقنعة والمراسم والوسيلة لأصل البراءة من الزايد وزيادة مدخل الناصية في الشناعة بجزها وقيل يجز تمام الرأس دون اللحية للأصل ويغرب عن مصره أي
المصر الذي زنى فيه كما في (ط) ويظهر من خبر مثنى الخياط سئل الصادق عليه السلام عن الزاني إذا جلد الحد قال ينفي من الأرض التي يأتيه إلى بلده يكون فيها سنة فان
الظاهر أن يأتيه يأتي بمعني الزنا ويحتمل يأتي الامام فيكون النفي من أرض الجلد إلى مصر اخر كما مر في خبر حنان ومحمد بن قيس وكما قال الصادق عليه السلام في حسن الحلبي النفي من
بلده إلى بلده وقال نفي علي عليه السلام رجلين من الكوفة إلى البصرة وفي خبر سماعة إذا زنى الرجل فجلد ينبغي للامام أن ينفيه من الأرض التي جلد فيها إلى غيرها وانما على الامام
أن يخرجه من المصر الذي جلد فيه (وهذا الخبر نص في النفي من المصر الذي جلد فيه صح) وكذا خبر أبي بصير عليه السلام عن الزاني إذا زنى ينفي قال نعم من التي جلد فيها إلى غيرها فلو زنى في فلاة لم يكن عليه نفي الا أن يكون من منازل
أهل البلد فيكون كالمصر والظاهر ما في (ط) من أن الفرية كالمصر فينفي منها والمصلحة في النفي يحتمل أن يكون مجرد الإهانة والعقوبة وأن يكون التبعيد عن المزني بها ومكان
الفتنة وبحسب ذلك يختلف الرأي في التغريب من بلد الجلد احتمل جواز التغريب إلى بلد الزنا وإن كان الامام في سفر معه جماعة فجلد رجلا منهم لزناء وهو بكر
احتمل وجوب نفيه من القافلة ومدة التغريب سنة كما نطقت به الاخبار والأصحاب ولا جز على المرأة اتفاقا كما هو الظاهر لأصل البراءة وغاية الشناعة ولا تغريب
وفاقا (للمش) وفي (ف) وظاهر (ط) الاجماع عليه بل يجلد مأة سوط لا غير سواء كان مملكة ولا استدل في (ف) على انتفاء التغريب عنها مع الاجماع والاخبار بقوله تعالى
فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب قال فلو كان المرأة الحرة يجب عليها التغريب لكان على أمة نصف ذلك وقال اجمعنا على أنه لا تغريب على الأمة لقوله عليه السلام
إذا زنت الأمة أحدكم فليحدها فكان هذا كل الواجب وزاد غيره انها لو غربت فاما مع محرم أو زوج ولا تزر؟ وازرة وزر أخرى أولا ولا يجوز لقوله عليه السلام لا يحل
لامرأة أن تسافر من غير ذي محرم ولان الشهوة غالبة فيهن والغالب ان انزجارهن عن الزنا لاستحيائهن من الأقارب والمعارف ووجود الحفاظ لهن عن الرجال
وبالتغريب يخرجن من أيدي الحفاظ ويقل حياؤهن لبعدهن من أقاربهن ومعارفهن وربما اشتد فقرهن فيصير مجموع ذلك سببا لانتقاح هذه الفاحشة
العظيمة عليهن وربما يقهرن عليه إذا بعدن من الأقارب والمعارف وخلافا للحسن لما مر من حسن محمد بن قيس وليس نصا في نفيها لجواز أن يراد انه عليه السلام قضي فيما إذا
زنى ببكر يجلد مأة ونفي سنة إلى غير مصرهما أي المصر الذي زنيا فيه وهو ليس صريحا في نفيهما فيجوز اختصاصه ولو فإن كانت
محضة رجمت بعد الجلد أولا الخامس
من الأقسام جلد مأة لا غير وهو حد غير المحصن ومن لم يكن قد أملك من عطف صفة على أخرى أي غير المحصنين غير مملكين عن البالغين العقلاء الأحرار وحد
المرأة الحرة غير المحضة وإن فإن كانت
مملكته الا على قول الحسن وحد الرجل المحصن إذا زنى بصبية أو مجنونة والمحصنة إذا زنى بها طفل كما عرفت جميع ذلك ولو زنى بها
مجنون رجمت وقد مر الخلاف فيه وفيما قبله السادس خمسون جلدة وهو حد المملوك البالغ العاقل سواء كان محصنا أو غير محصن ذكرا كان أو أنثى شيخا
399

أو شابا مسلما أو كافرا كما في حسن محمد بن قيس عن الباقر عليه السلام قال قضي أمير المؤمنين عليه السلام في العبيد والإماء إذا زنى أحدهم أن يجلد خمسين جلدة إن كان مسلما أو
كافرا أو نصرانيا ولا يرجم ولا ينفي وقال عليه السلام في خبر بريد العجلي في الأمة يزني انها يجلد نصف الحد كان لها زوج أو لم يكن لها زوج وقال الصادق عليه السلام
في خبر الحسن بن السري إذا زني العبد والأمة وهما محصنان فليس عليهما الرجم انما عليهما الضرب خمسين
نصف الحد وقد ورد ان الله رحمه أن يجمع عليه الرق و
حد الحر ولا؟ على أحدهما وان أملك ولا تغريب عندنا خلافا للشافعي في أحد قوليه وهل يغربان سنة أو نصفها له قولان ويقتل العبد إذا زنى بذات
محرم أو امرأة أبيه أو يستكرهه أو بمسلمة وهو كافر كما في (يه) لعمومات الأدلة
المطلب الثاني في الاحصان وانما يتحقق بأمور سبعة الأول لوطوء كما في (ط) و (يه) و (ئر) ومع والغنية
والاصباح ويدل عليه نحو صحيح رفاعة سئل الصادق عليه السلام عن فلرجل زنى قبل أن يدخل بأهله يرجم قال لا وصحيح أبي بصير عنه عليه السلام قال في العبد يتزوج الحرة ثم يعتق
فيصيب فاحشة قال فقال لا رجم عليه حتى يواقع الحرة بعد ما يعتق وصحيحه عنه عليه السلام في قول الله تعالى فإذا أحصن قال احصانهن إذا دخل بهن قيل والحكمة في اعتباره انه إذا
دخل بها قضي الشهوة فعليه الامتناع من الحرام وأيضا يكمل بالدخول طريق الحلال لجواز انفساخ النكاح قبله بطلقة أو كفر وأيضا يتأكد به الاستفراش فان لطخ
غيره فراشه عظمت وحشته فعليه الامتناع من تلطيخ فراش الغير ولا ذكر له في المقنعة والانتصار والخلاف والتبيان ومجمع البيان و (فع) و (مع) هو المعتبر الوطوء في القبل
فإنه المتبادر حتى تغيب الحشفة أو قدرا مع مقطوعها لأنه المفهوم شرعا ولو عقد وخلا بها خلوة تامة أو جامعها في الدبر أو فيما بين الفخذين أو في القبل ولكن لم
يغيب الحشفة لم يكن محصنا ولا هي محصنة ولا يشترط الانزال فلو التقي الختانان والسل تحقق الاحصان ولا سلامة الخصيتان ولذا لو جامع الخصي قبلا كان محصنا و
عصا لها ولو ساحق المجبوب لم يتحقق الاحصان لاحد منهما وان انزل لأنه ليس من معني الدخول أو الوطي أو البناء بها الواردة في الاخبار والفتاوي عرفا الثاني ان
يكون الواطي بالغا اجماعا كما في التحرير وهو ظاهر بمعني الاشتراط بالبلوغ حين الزنا وأما بمعني الاشتراط به حين وطئ زوجته فهو أعرف بما قال وفي (ط) انا نراعي الشروط
حين الزنا ولا اعتبار قبل ذلك فلو أولج الطفل حتى تغيب الحشفة لم يكن محصنا ولا يحصن المرأة بذلك وكذا المراهق وان بلغ لم يكن بالوطئ الأول معتبرا بل يشترط في
احصانه الوطئ بعد البلوغ وإن فإن كانت
الزوجية مستمرة كل ذلك للأصل والاستصحاب ولضعف فعله عن أن يناط به الأحكام الشرعية ونقص اللذة وبعده عما يسبق
إلى الذهن من الدخول ونحوه والاحتياط في الدام الثالث أن يكون عاقلا حين الزنا خلافا لما عرفت سابقا وحين الوطي الزوجة بمثل ما ذكر في البلوغ ولو تزوج
العاقل ولم يدخل بها حتى جن أو زوج الولي المجنون لمصلحة ثم وطئ حالة الجنون لم يتحقق الاحصان ولو وطئ حال رشده تحقق الاحصان وان تجدد جنونه الرابع الحرية اجماعا
كما في التحرير والكلام فيه كما عرفت في البلوغ من ظهور الاجماع على اشتراطه بها حين الزنا لما عرفت من أن المملوك انما يحد خمسين جلدة والمراد هنا الاشتراط به حينه
وحين الوطي المحقق للاحصان فلو وطئ العبد زوجته الحرة أو الأمة لم يكن محصنا فلا رجم عليه ولو زنى بعد ما أعتق ما لم يطأ زوجته بعد العتق قبل الزنا وينص عليه ما
مر من صحيح أبي بصير ويؤيده الأصل والاستصحاب والاحتياط وكذا المملوك لو وطئها زوجها المملوك أو الحر لم يكن محضة بذلك الا أن يطأها بعد عتقها ويدل عليه؟؟
ما مر قول الصادق عليه السلام في صحيح الحلبي لا يحصن الحر المملوك ولا المملوك الحرة ولعل المملوك منصوب والحرة مرفوعة فيكون كصحيح أبي بصير ولو أعتق ثم وطئها تحقق الاحصان
له وإن كان الأخر رقيقا والا يطأها بعد العتق فلا احصان وكذا المكاتب حكمه حكم القن فلا يحصن المكاتب ولا المكاتبة ما بقي فيه من الرق شئ للأصل والاحتياط وصدق المملوكية
ونقص حده عن حد الحر بالحساب وفي (ط) حد الاحصان عندنا هو كل حر بالغ كامل العقل كان له فرج يغدو إليه ويروح على جهة الدوام متمكنا من وطئه سواء كان ذلك
بعقد الزوجية أو بملك اليمين ويكون قد وطئ وقال بعضهم شروط الاحصان أربعة الحرية والبلوغ والعقل والوطئ في نكاح صحيح بعد وجود هذه الشرايط و
فيهم من قال شرط الاحصان واحد وهو الوطؤ في نكاح صحيح سواء كان عن عبد أو صبي أو مجنون فاما البلوغ والعقل والحرية فإنها من شرائط وجوب الرجم وفائدة هذه
الخلاف انه إذا وطئها في نكاح صحيح وهو صغير ثم بلغ أو أعتق وهو عاقل ثم زنى فلا رجم عليه على قول الأول وعلى قول الثاني يجب عليه الرجم وعلى مذهبنا لا يحتاج
إليه لأنا نراعي الشروط حين الزنا ولا اعتباره بما قبل ذلك وأصحابنا لم يراعوا كمال العقل لأنهم رووا ان المجنون إذا زنى وجب عليه الرجم فمن قال بمذهب المخالف
قال إذا وجد الوطئ في نكاح صحيح فان كانا كاملين بأن يكونا حرين بالغين عاقلين فقد أحصنا وان كانا ناقصين بأن يفقد فيهما أحد الشرائط التي ذكرناها لم
يحصنا وإن كان أحدهما كاملا والاخر ناقصا فإن كان النقص بالرق فالكامل قد أحصن دون الناقص وإن كان النقص بالصغر قال قوم الكامل منها محصن و
قال آخرون لا يثبت الاحصان لأحدهما في الموضعين وقال بعضهم إن كان النقص رقا لم يثبت الاحصان لأحدهما وإن كان الرجل مجنونا وهي عاقلة فمكنته من نفسها
فعليها الحد عند قوم دونه وقال قوم لاحد على واحد منهما وعندنا يجب عليهما لاحد على ما مضى شرحه انتهي الخمس أن يكون الوطي في فرج مملوك بالعقد
الدائم أو ملك اليمين فلا يتحقق الاحصان بوطي الزنا ولا الشبهة اتفاقا ولا المتعة على الأصح كما في الانتصار للأصل والاحتياط والاعتبار والاخبار كقول الصادق عليه السلام
لعمر بن يزيد لا يجرم الغائب عن أهله ولا المملك الذي لم بين بأهله ولا صاحب المتعة وخبر إسحاق بن عمار قال للكاظم عليه السلام فإن كان عنده امرأة متعة أتحصنه قال لا
انما هو على الشئ الدائم عنده وغيرهما والاحصان بملك اليمين هو المشهور ويدل عليه ان إسحاق بن عمار سئل الكاظم عليه السلام عن الرجل يزني وهو عنده السرية والأمة يطأها
يحصنه الأمة يكون عنده فقال نعم انما ذلك لأنه عنده ما يغنيه عن الزنا وسئله في خبر أخر الرجل يكون له الجارية أتحصنه فقال نعم انما هو على وجه الاستغناء
وعموم نحو صحيح حريز عن الصادق عليه السلام سئله عن المحصن فقال الذي يزني وعنده ما يغنيه وصحيح إسماعيل بن جابر سئل الصادق عليه السلام عن المحصن فقال
من كان له فرج يغدو عليه ويروح وخالف الصدوق في الفقيه والمقنع والعلل وأبناء الجنيد وأبي عقيل فلم يروا الاحصان بالأمة ويعطيه كلام وسلار للأصل
والاحتياط وقول الباقر عليه السلام في صحيح محمد بن مسلم وكما لا تحصنه الأمة واليهودية والنصرانية ان زنى بحرة ذلك لا يكون عليه حد المحصن ان زنى بيهودية أو
نصرانية أو أمة وتحته حرة وحمله الشيخ على كونهن عنده على جهة المتعة وهو بعيد وصحيح أخر له انه سئله عليه السلام عن الرجل يزني ولم يدخل بأهله المحصن قال لا ولا بالأمة وما
مر من قول الصادق عليه السلام لا يحصن الحر المملوك الحرة وإن كان الحر منصوبا والمملوكة مرفوعة وهو غير معلوم السادس أن يكون النكاح أو الملك أو المراد به الوطي و
بالصحة ما بالأصالة وان عرفت الحرمة لمحيض أو إحرام أو صوم أو نحوها صحيحا خلافا لبعض العامة فلو اعتقد دائما وكان العقد فاسدا أو اشتري أمة في عقد باطل
400

ووطئها لم يتحقق الاحصان علم بفساده أم لا وان أوجب المهر والعدة ونشر تحريم المصاهرة ولحق به الولد ان يعلم الفساد لدخوله في وطي الشبهة ومع العلم في الزنا فليس في الحقيقة الا الشرط
الخامس السابع أن يكون متمكنا من وطي الفرج يغدو عليه ويروح إذا شاء كما في صحيح إسماعيل بن جابر فلو كان بعيدا لا يتمكن من الغدو عليه والرواح وفي
التبيان وفقه القرآن للراوندي كان غائبا عن زوجة شهرا فصاعدا أو محبوسا لا يتمكن من الوصول إليه كذلك أو فإن كانت
مريضة لا يمكنه من وطؤها خرج عن الاحصان
قال الباقر عليه السلام في حسن أبي عبيدة قضي أمير المؤمنين عليه السلام في رجل له امرأة بالبصرة وفجر بالكوفة أن يدرء عنه الرجم ويضرب حد الزاني وقضي في رجل
محبوس في السجن وله امرأة في بيته في المصر وهو لا يصل إليها فزنى وهو في السجن فقال يجلد الحد ويدرؤا عنه الرجم قال السيد ان الأصحاب فرقوا بين الغنية والحيض
لان الحيض لم يمتد وربما امتدت الغيبة ولأنه قد يتمتع من الحائض بما دون موضع الحيض وليس كذلك الغائبة انتهي واعتبار امكان الغدو والرواح مما اعتبره
الشيخ والمحقق واعتبر غيرهما التمكن من الوطئ متى شاء كما ربما يعطيه حسن محمد بن مسلم سمع الصادق عليه السلام يقول المغيب والمغيبة ليس عليها رجم
الا أن يكون الرجل مع المرأة والمرأة مع الرجل ويحتمل اتحاد المعنيين احتمالا ظاهرا وفي رواية مهجورة انه لا بد من أن يكون بينهما دون مسافة التقصير حتى
لا يخرج من الاحصان وهي رواية عمر بن يزيد قال للصادق عليه السلام ففي أي حد السفر لا يكون محصنا قال إذا قصروا فليس بمحصن ومرفوعة محمد بن الحسين قال الحد في
السفر الذي ان زنى لم يرجم إن كان محصنا قال إذا قصروا فطروا حصان المرأة كاحصان الرجل في اشتراطه بأن يكون حرة بالغة عاقلة لها زوج دايم أو مولي
وقد وطئها وهي حرة بالغة عاقلة وهو عندما يتمكن من وطئها غدوا ورواحا وإن كان يتركها فلا يطأها شهورا وسنين فالنص والفتوى كذلك ولا يخرج
المطلقة الرجعية بالطلاق من الاحصان فلو ترك تزوجت عالمة بالتحريم أو زنت رجمت كما نص عليه في حسن يزيد الكناسي سئل الباقر عليه السلام عن امرأة تزوجت في عدتها فقال إن كانت
تزوجت في عدة (طلاق لزوجها عليها الرجعة فان عليها الرجم وإن فإن كانت
تزوجت في عدة صح) ليس لزوجها عليها الرجعة فان عليها حد الزاني غير المحصن وكذا الزوج لا يخرج عنه أي الاحصان بالطلاق الرجعي لتمكنه من الرجعة متى شاء وسئل
عمار بن موسى الصادق عليه السلام عن رجل فإن كانت
له امرأة فطلقها أو ماتت فزنى قال عليه الرجم وعن امرأة كان لها زوج فطلقها أو ماتت ثم زنت عليها الرجم قال
نعم وذكر الشيخ ان ذكر الموت وهم من الراوي وفي قرب الإسناد للحميري عن عبد الله بن الحسن العلوي عن علي بن جعفر عن أخيه موسى عليه السلام سئله عن رجل طلق أو بانت منه
ثم زنى ما عليه قال الرجم وعن امرأة طلقت فزنت بعد ما طلقت نسبة هل عليها الرجم قال نعم وينبغي قراءة سنة بتشديد النون ويخرجان عن الاحصان بالباين
من الطلاق أو غيره ولو راجع المخالع إما رجوعها بالبذل أو بعقد مستأنف لم يجب الرجم الا بعد الوطي في الرجعة لزوال الاحصان بالبينونة وخروج الاختيار
عن يده ولا يشترط في الا حان عندنا الاسلام في أحد منهما خلافا للصدوق فاشترط في احصانه اسلامها لما تقدم من صحيح محمد بن مسلم فلو وطئ الذمي زوجته في
عقد دائم تحقق الاحصان ورجما أن زنيا بعد الاسلام أو قبله وقد رفع إلينا كما روى من فعله عليه السلام ولا يشترط صحة عقده عندنا بل عندهم لما مر من ترتب أحكام الصحيح على
ما يعتقدونه صحيحا ولو وطي المسلم زوجته الذمية الدائمة فهو محصن خلافا للصدوق لما مر من صحيح محمد بن مسلم ولو ارتد المحصن عن فطرة خرج عن الاحصان البينونة
زوجته منه وكذا ان ارتد من غير فطرة على اشكال ينشأ من منعه من الرجعة حال ردته فكان كالباين ومن يمكنه منها بالتوبة من دون اذنها فكان كالرجعي و
هو الأقوى وقطع به في التحرير ولو لحق الذمي دار الحرب ونقض عهده ثم سبي خرج عن الاحصان للرق فان أعتق اشترط وطئه بعد عتقه كسائر المماليك خلافا للمبسوط
كما عرفت ولو زنى وله زوجة له منها ولد فقال ما وطيتها لم يرجم وان اعترفت بالولد خلافا لأبي حنيفة لان الولد يلحق بامكان الوطي وبالوطي في الدبر وغيره والاحصان
انما يثبت مع تحققه وكذا المرأة لو كان لها ولد من زوج فأنكرت وطئه لم يثبت الاحصان ويثبت الاحصان بالاقرار مرة أو بشهادة عدلين ولا يكفي في الثبوت بشهادتهما
أن يقولا دخل بها فان الخلوة بها يطلق عليها الدخول بل ذلك حقيقة فان حقيقة الدخول بها ادخالها البيت ونحوه بل لابد من لفظ الوطي أو الجماع أو المباضعة و
شبهها من الحقايق العرفية في النيك ولو صرحا به فهو أولى واكتفي في التحرير بالدخول بناء على كونها بمنزلة تلك الألفاظ ولا يكفي باشرها أو مسها أو أصابها لأنها
وان كثر استعمالها في ذلك لكن لا يتعين له ولو جلد على أنه بكر فبان محصنا رجم كان حده الرجم فقط أو أباه بعد الجلد جز شعره ونفي أم لا الا أن يتوب وكان ثبوت زناه
بالاقرار فللامام العفو
المطلب الثالث في كيفية الاستيفاء ينبغي للامام إذا استوفي حدا أي أراد استيفائه أن يشعر الناس ويأمرهم بالحضور كما فعل أمير المؤمنين عليه السلام
تشهيرا له زيادة في عقوبته وزجرا له ولغيره عن مثل فعله وليعتبر الحاضرون وليظهر لهم براءة المحدود وليدعوا له ويترحموا عليه ويجب حضور طائفة كما في (ئر) و
(فع) لظاهر الآية وأقلها واحد كما في (يه) و (مع) و (ئع) و (فع) ومجمع البيان ويظهر الميل إليه من التبيان وحكي عن ابن عباس للأصل مع شمول لفظها للواحد لغة كما نقل
عن الفراء بناء على كونها بمعني القطعة ولقوله تعالى وان طائفتان من المؤمنين اقتتلا بدليل قوله فأصلحوا بين أخويكم ولقول أمير المؤمنين عليه السلام في الآية الطائفة
واحد وقد روى ذلك في التبيان والمجمع عن الباقر عليه السلام وقيل في الخلاف أقلها عشرة للاحتياط لاشتمالها على جميع ما قيل هنا ولما في فقه اللغة للثعالبي في فقال ترتيب
الجماعات من الناس وتدريجها من القلة إلى الكثرة ومن قوله نفر ورهط ولمة وشر ذمة ثم قبيل وعصبة وطائفة وقيل في (ئر) أقلها ثلاثة لأنها في العرف لا يطلق
الا بمعني الجماعة وأقلها ثلاثة ولأنها من الطوف وهو الإحاطة والاحتفاف فهي بمعني جماعة يحف بشئ كالحلقة وأقل ذلك ثلاثة قال ابن فارس في المقائيس الطاء
والواو والفاء أصل واحد صحيح يدل على دوران الشئ على الشئ وان يحف به قال فاما الطائفة من الناس فكأنهما جماعة تطيف بالواحد أو بالشئ قال ولا يكاد
العرب يجددها بعدد ملوم الا أن الفقهاء والمفسرين يقولون فيها مرة انها أربعة فما فوقها ومرة ان الواحد طائفة فما فوقها ويقولون هي الثلاثة ولهم
في ذلك كلام العرب على ما أعلمتك ان كل جماعة يمكن أن يحف بشئ فهي عندهم طائفة قال ثم يتوسعون في ذلك من طريق المجاز فيقولون أخذت طائفة من
الثوب أي قطعة منه وهذا على معناه المجازي لان الطائفة من الناس كالفرقة والقطعة منهم قال ابن إدريس وشاهد الحال يقتضي ذلك أيضا وألفاظ الاخبار
لان الحد إذا كان قد وجب البينة فالبينة ترجمه وتحضره وهم أكثر من ثلاثة وإن كان الحد باعترافه فأول من يرجمه الامام ثم الناس مع الامام انتهي وقال الجبائي
من زعم أن الطائفة أقل من ثلاثة فقد غلط من جهة اللفظ ومن جهة المراد بالآية من احتياطه بالشهادة وحكي الشيخ في الخلاف الثلاثة عن الزهري وهو قول
قتادة أيضا والاثنين عن عكرمة وقول عطا والأربعة عن الشافعي وهو قول ابن زيد وحكي عن ابن عباس والعشرة عن الحسن واختارها كما عرفت ثم قال و
401

لو قلنا بأحد ما قالوه لكان قويا لان لفظ الطائفة يقع على جميع ذلك انتهي واستدل للاثنين بقوله تعالى فلو لا نفر من كل فرقة منهم طائفة لان أقل
الفرقة ثلاثة والخارج مها واحد واثنان والاحتياط اعتبار الاثنين ويمكن الاستدلال له أيضا بأنهما لحقان بالواحد والأربعة بمناسبتها لما اعتبر
في الشهادة على الزنا وقيل في الخلاف و (ط) و (ئع) انه مستحب للأصل ويعارضه ظاهر الامر ثم الحد إن كان جلدا وكان الزاني رجلا ضرب مجردا ما عدا عورته كما في (فع) و (ئع)
لان حقيقة الجلد ضرب الجلد كقولهم ظهره وبطنه ورأسه أي ضرب رأسه وظهره وبطنه ولخبر إسحاق بن عمار سئل الكاظم عليه السلام عن الزاني كيف يجلد قال أشد الجلد
قال من فوق الثياب قال لا بل يجرد وفي خبر أخر له عنه عليه السلام بل يخلع ثيابه وقيل في المشهور يضرب وهو على حاله حالة الزنا فإن كان حالته عاريا ضرب عاريا وإن كان
كاسيا فكاسيا وقال ابن إدريس ما لم يمنع الثوب من ايصال شئ من ألم الضرب قال في (ط) فإن كان يمنع ألم الضرب كالفروة والجبة المحشوة نزعها وترك بقميص
أو قميصين وذلك لقول الباقر عليه السلام في خبر طلحة بن يزيد لا يجرد في حد ولا يشح يعني يمد وقال يضرب الزاني على الحال التي يوجد عليها أن وجد عريانا ضرب عريانا و
ان وجد وعليه ثياب ضرب وعليه ثيابه وقد يجمع بينه وبين ما تقدم بالتخيير ولفظ يوجد في الخبر يحتمل الواو والجيم واهمال الدال والهمزة واعجام الخاء والذال
وعلى كل فيحتمل الوجدان والاخذ على الزنا ويحتملها عند الرفع إلى الحاكم في المقنع ويجلدان في ثيابهما التي فإن كانت
عليهما حين زنيا وان وجدا مجردين ضربا
مجردين ورد عليه في (المخ) بأن حد المرأة عورة فلا يجوز تجريدها كعورة الرجل ويضرب قائما لقول الباقر عليه السلام في خبر زرارة يضرب الرجل الحد قائما ولان الحد يقام
على الشهرة والقيام أبلغ فيها ويضرب أشد الضرب لما مر من قول الكاظم عليه السلام ولقوله عليه السلام فيما روى في قرب الإسناد عن عبد الله بن الحسن عن جده علي بن جعفر عنه عليه السلام
يجلد الزاني أشد الجلد وروى مثله عن أمير المؤمنين عليه السلام وعن سماعة عن الصادق عليه السلام حد الزاني كأشد ما يكون من الحدود وفيما كتب الرضا عليه السلام إلى محمد بن
سنان وعلة ضرب الزاني على جسده باشد الضرب لمباشرته الزنا واستلذاذ الجسد كله به فجعل الضرب عقوبة له وغيره لغيره وهو أعظم الجنايات وروى عن حريز عمن
اخبره عن الباقر عليه السلام انه يضرب متوسطا قال ويضرب بين الضربين وحكي العمل به عن بعض الأصحاب والأول أشهر رواية وفتوى ويفرق الضرب على جسده من قرنه
إلى قدمه وعلل في بعض الأخبار بأنه استلذ بجميع أعضائه ويتقي المقابل وجهه ورأسه وفرجه لان ضرب الوجه والفرج ربما مثل به ولقول الباقر عليه السلام في خبر زرارة
وضرب على كل عضو ويترك الوجه والمذاكير كذا في الفقيه والتهذيب وفي الكافي ويترك الرأس والمذاكير وقال عليه السلام اضرب وأوجع واتق الرأس والفرج وفي مرسل
حريز يفرق الحد على الجسد كله ويتقي الوجه والفرج وفي خبر محمد بن مسلم ان الرجم والضرب لا يصيبان الوجه واقتصر جماعة من الأصحاب على استثناء الوجه والفرج و
منهم الشيخ في (ط) و (ف) وحك في (ط) استثناء الرأس قولا وفي (ف) عن أبي حنيفة وادعي الاجماع على خلافه واقتصر الحلبي على الرأس والفرج ولعله ادخل الوجه في الرأس و
يؤيد استثناء الرأس أن ضربه ربما أورث العمي واختلال العقل ونحو ذلك والمرأة يضرب جالسة قد ربط عليها ثيابها لقول الباقر عليه السلام في خبر
زرارة يضرب الرجل قائما والمرأة قاعدة ولأنه استر لها واما ربط الثياب عليها فلما ذكره الشيخان وغيرهما من أن لا ينهتك فتبدو عورتها وللامر بذلك
إذا أريد رجمها في خبر أبي مريم عن أبي جعفر عليه السلام في امرأة أقرت عند أمير المؤمنين عليه السلام بالفجور قال فحفر لها حفرة في الرجة وخاط عليها ثوبا جديدا وادخلها الحفيرة
الخبر وفيما روى أنه عليه السلام أمر فشدت على الجهينة ثيابها ثم رجمت ولا يجلد المريض ولا المستحاضة إذا لم يجب قتلهما بل ينتظر بهما البرء خوفا من التلف أو استمرار الاستحاضة
أو زيادتها ونحوها من الأمراض ولخبر السكوني عن الصادق عليه السلام قال اتى أمير المؤمنين عليه السلام برجل أصاب حدا وبه قروح في جسده كثيرة فقال عليه السلام
أقروه حق يبرء لا تنكوها عليه فيقتلوه وخبره عنه عليه السلام قال لا يقام الحد على المستحاضة حتى ينقطع الدم عنها وخبر مسمع عنه عليه السلام قال اتى أمير المؤمنين عليه برجل أصاب حدا
وبه قروح ومرض وأشباه ذلك فقال عليه السلام أخروه حتى يبرء لا تنكان قروحه عليه فتقتلوه وخبره عنه عليه السلام قال لأي قام ولكن إذا برء حددناه فان اقتضت المصلحة التعجيل ومنها
أن لا يرجي برءه كالسل والزمانه وضعف الخلقة ضرب بضغث أي حرمة يشتمل على العدد من سياط أو أعواد وشماريخ أو نحوها لخبر سماعة عن أبي عبد الله عليه السلام
أنه أتى النبي صلى الله عليه وآله برجل كثير البطن قد أصاب محرما فدا عليه السلام بعرجون فيه مئة شيمراخ وضربه مرة واحة مكان الحد وخبر حنان عنه عليه السلام ان رسول الله صلى الله عليه وآله اتى برجل كبير قد استسقى
بطنه وبدت عروق فخذيه وقد زنى بامرأة مريضة فأمر عليه اللام فاتى بعر - جون فيه مأة شمراخ فضربه ضربة واحدة وضربه به ضربة واحدة وخلى سبيلهما وذلك قوله
عز وجل وخذ بيدك ضغثا فأضرب به ولا تحنث وخبر أبي العباس عنه عليه السلام قال أتى رسول الله عليه السلام برجل ذميم قصير قد سقى بطنه وقد در عروق بطنه وقد فجر بامرأة فقالت
المرأة ما علمت به الا وقد دخل على فقال له رسول الله صلى الله عليه وآله أزنيت قال نعم ولم يكن محصنا فصعد رسول الله صلى الله عليه وآله بصره وخفضه ثم دعي بقذف بعده مأة ثم ضربه بشماريخه و
خبر زرارة عن أبي جعفر عليه السلام قال لو أن رجلا اخذ حرمة من قضبان أو أصلا فيه قضبان فضربه ضربة واحدة اجزاه عن عدة ما يريد أن يجلده من عدة القضبان و
ما رواه الحميري في قرب الإسناد عن عبد الله بن الحسن عن جده علي بن جعفر عن أخيه موسى عليه السلام قال إن رسول الله صلى الله عليه وآله اتى بامرأة مريضة ورجل أجوب مريضا قد
بدت عروق فخذيه قد فجر بامرأة فقالت المرأة لرسول الله صلى الله عليه وآله أتيته فقلت له أطعمني واسقني فقد
جهدت فقال لا حتى افعل بك ففعل فجلده رسول الله صلى الله عليه وآله بغير
بينة مأة شمراخ ضربة واحدة وخلي سبيله ولم يضرب المرأة ولا يشترط وصول كل شمراخ إلى جسده لتعذره عادة بل يكفي التأثير بالاجماع ولو اشتمل الضغث
على خمسين ضرب به دفعتين لفهمه من ضرب المشتمل على الماء بطريق الأولى ولا بد من كون الضرب به وبالمشتمل على المأة ضربا مؤلما ألما يحتمله ولا يأتي على نفسه
يتثاقل عليه جميع الشماريخ ولا يجب بل لا يجوز أن يفرق السياط على الأيام بأن يضرب كل يوم بعضا منها حتى يستوفي وان احتمله بل إذا لم يحتمل النصاب في يوم واحد
عدل إلى الضغث لأنه مأثور وقد ورد انه لا نظرة في حد ولو احتمل سياطا خفافا فهو أولى من الشماريخ وأحوط وإذا برء من ضرب بالضغث لم يعد عليه الحد
للأصل ويؤخر حد النفساء مع المرض أي ما دام بها مرض النفاس عن أمير المؤمنين عليه السلام ان أمة لرسول الله صلى الله عليه وآله زنت فأمرني أن اجلدها فاذن هي حديث عهد بنفاس
فخشيت ان انا جلدتها ان اقتلها فذكرت ذلك للنبي صلى الله عليه وآله فقال أحسنت وفي رواية قال دعها حتى ينقطع دمها ثم أقم عليه الحد وفي (ط) والوسيلة إن كان بها ضعف
اخر حدها وإن فإن كانت
قوية جلدت في نفاسها ويحتمله عبارة الكتاب ولا يؤخر الحايض وليس الحيض بمرض بل دلالته على الصحة واضحة ولا يقام على الحامل حد جلدا
كان أو رجما كان الحمل من زناه أو لا حتى يضيع ويستغنى الولد بها عن الرضاع والحضانة ان لم يتفق له مرضع أو حاضن إذ لا سبيل عنه إلى حملها وعنه عليه السلام أنه قال
402

للغامدية حتى تضع ما في بطنك فلما ولدت قال اذهبي فارضعيه حتى تفطميه وفي خبر انها لما ولدتها قال إذ لا رجمها وندع ولدها صغيرا ليس له من يرضعه
فقام رجل من الأنصار فقال إلى رضاعه يأبي الله فرجمها وقد قال أمير المؤمنين عليه السلام للتي أقرت عنده انطلقي فضعي ما في بطنك ثم اتيني أطهرك ثم لما
وضعت قال لها انطلقي فارضعيه حوليه كاملين كما أمرك الله تعالى ثم لما أرضعته قال لها انطلقي فاكفليه حتى يعقل ان يأكل ويشرب ولا يتردى من سطح ولا يتهور في
بئر وسئل أبو عبد الله عليه السلام عن محضة زنت وهي حبلي فقالت يقر حتى تضع في ما بطنها وتضع ولدها ثم ترجم وان وجدت له مرضع أو حاضن جاز إقامة الحد بل وجبت
لارتفاع المانع كما أن عمرو بن حريث لما كفل لتلك المرأة ولدها فقال له أمير المؤمنين عليه السلام لتكفليه وأنت صاغر ثم رجمها ولما لم يكمل نصاب الاقرار الا
بعد ذلك لم يسترضع عليه السلام لولدها والا فالظاهر وجوبه والأجرة من بيت المال ان لم يتبرع أحد ولا كان للولد مال إذ ليس في الحدود نظره ساعة أو لا مانع ولو لم
يظهر الحمل ولا ادعته لم يؤخر الحلد ولا اعتبار بمكان الحمل نعم لو ادعته قبل قولها ولا يقام الحد في حر شديد أو برد شديد بل يقام في الشتاء وسط النهار
وفي الصيف في طرفية فربما ادمى الإقامة في شدة الحر أو البرد إلى التلف وللاخبار كقول أبي عبد الله عليه السلام في مرسل داود المسرق إذا كان في البرد ضرب في حر النهار و
إذا كان في الحر في برد النهار وقول أبي إبراهيم عليه السلام في خبر هشام بن أحمر لا يضرب أحد في شئ من الحدود في الشتاء الا في أخر ساعة من النهار ولا في الصيف الا في أبرد
لما يكون من النهار وكذا لا يقام الرجم في شدة الحر أو البرد ان توهم أي احتمل ولو مرجوحا سقوطه برجوعه عن الاقرار أو توبته أو فراره احتياطا في الدم واتقا
عليه ما أمكن ولا ينبغي كما في المنتهي و (كره) أن لا يقام حد في أرض العدو وكما نص أمير المؤمنين عليه السلام في خبر أبي مريم عن أبي جعفر عليه السلام لئلا يلحقه غيرة فيلحق بهم كما نص عليه في خبر غياث
ابن إبراهيم عن أبي عبد الله عليه السلام قال قال أمير المؤمنين عليه السلام لا أقيم على أحد حدا بأرض العدو حتى يخرج منها لئلا يلحقه الحمية فيلحق بالعدو ولا في الحرم إذا جني في غيره
والتجاء إليه بل يضيق عليه في الطعم والمشرب حتى يخرج ويستوفي فيه لقوله تعالى حرما أمنا ومن دخله كان أمنا مع أن في الاهمال رأسا مفاسد معلومة فلا بد من التضييق
ولصحيح هشام بن الحكم عن أبي عبد الله عليه السلام في رجل يجني؟ في غير الحرم ثم يلجأ إلى الحرم قال لا يقام عليه الحد ولا يطعم ولا يسقى ولا يكلم ولا يباع فإنه إذا فعل ذلك به يوشك
أن يخرج فيقام عليه الحد والحق في (يه) والتحريم بحرم الله حرم رسوله والأئمة عليهم السلام وفي الوسيلة حرم الرسول ولو زنى في الحرم حد فيه كما قال عليه السلام في ذلك الخبر بعد ذلك وان جني في
الحرم جناية أقيم عليه الحد في الحرم فإنه لم ير للحرم حرمة وأرسل في الفقيه عنه عليه السلام لو أن رجلا دخل الكعبة فبال فيها معاندا أخرج عن الكعبة ومن الحرم وضربت عنقه ورواه الكليني في
الكفر والايمان عن سماعة مضمر أو إذا اجتمع الجلد والرجم على الحد بدء بالجلد أولاه ثم رجم والآفات الجلد وفي انتظاء بزء جلده من الجلد ثم يرجم خلاف فالشيخان والحلبي و
بنو زهرة وحمزة والبراج وسعيد على الانتظار وابن إدريس على استحبابه وينشأ الخلاف من أن القصد يحتمل أن يكون الاتلاف فلا فائدة في الانتظار مع ما ورد من أنه لا نظر
في الحدود ومن احتمل أن يكون القصد المبالغة في الزجر والزيادة في العقوبة وقال أبو علي يجلد قبل الرجم بيوم لما ورد أن أمير المؤمنين عليه السلام جلد شراحة يوم
الخميس ورجمها يوم الجمعة وكذا إذا اجتمعت حدود أو حقوق قصاص أو حد وقصاص بدء بما لا يفوت معه الأخر كما قال أبو جعفر في صحيح زرارة أيما رجل اجتمعت عليه
حدود فيها القتل يبدؤ بالحدود التي هي دون القتل ثم يقتل بعد ذلك ونحوه في حسن حماد بن عثمن وحسن ابني سنان وبكير جميعا عن أبي عبد الله عليه السلام وفي صحيح محمد بن مسلم
عنه عليه السلام في الرجل يؤخذ وعليه حدود أحدهما القتل فقال كان علي عليه السلام يقيم عليه الحدود ثم يقتله ولا تخالف عليا وعن سماعة عنه عليه السلام قال قضي أمير المؤمنين عليه السلام
فيمن قتل وشرب خمر أو سرق فأقام عليه الحد فجلده لشربه الخمر وقطع يده في سرقته ولقتله بقتله ومن العامة من اكتفي بالقتل وقال إنه يأتي على الجميع ويدفن المرجوم
إلى حقويه لقول أبي عبد الله عليه السلام في خبر سماعة ولا يدفن الرجل إذا رجم الا إلى حقويه وقد ورد الحفر له مطلقا في عدة روايات كخبر الحسين بن خالد عن أبي الحسن وأبي العباس
عن أبي عبد الله عليه السلام والمرأة إلى صدرها كما روى للغامدية وقريب منه ما روى من دفن شراحة إلى منكبها أو ثديها وما روى أن النبي صلى الله عليه وآله رجم امرأة فخولها إلى التندوه و
هذا التفصيل مما ذكره في (يه) و (ئر) والوسيلة والجامع و (ئع) و (فع) وفي المقنع والرجم أن يحفر له حفيرة مقدار ما يقوم فيها فيكون تطوله إلى عنقه فيرجم وفي المقنعة
والعينه التسوية بينهما في الحفر إلى الصدور في المراسم الحفر له إلى صدره ولها إلى وسطها وفي خبر أبي مريم عن أبي جعفر عليه السلام أمر أمير المؤمنين عليه السلام بحفر حفيرة للتي أقرت
عنده وادخالها فيها إلى الحقودون موضع الثديين وفي الفقيه في المرأة التي كفل ولدها عمرو بن حريث ان أمير المؤمنين عليه السلام أمر فحفره لها حفيرة ثم دفنها
فيها إلى حقويها وفي خبر ابن سماعة وأبي بصير عن أبي عبد الله عليه السلام انها يدفن إلى وسطها وعن أبي سعيد الخدري انه عليه السلام أمرنا برجم ما عرفا فانطلقنا به إلى بقيع الفرقد
فما أوثقناه ولا حفرناه قال فرميناه بالعظام والمدر والخرف قال فاشتد واشتددنا خلفه حتى عرضه الحرة فانتصب
لنا فرميناه بجلا ميد الحرة حتى سكت
وظاهر الاخبار عندنا وأكثر الأصحاب وجوب الحفر وعن الحسين بن خالد عن أبي الحسن عليه السلام ان ما غرا هرب من الحفيرة ونفي ابن حمزة الحفر ان ثبت الزنا بالاقرار وأما الدفن
فاعتبره الشيخ وابن إدريس والمحقق مطلقا كما في الكتاب والاخبار ولم يذكره الصدوق ولا سلار ولا ابن سعيد مطلقا وفي الكافي والغنية انهما يدفنان ان ثبت زناهما
بالبينة أو يعلم الامام لا أن ثبت بالاقرار ليمكنه الفرار إذا أراد ولم يعتبر المفيد دفنه مطلقا وقصر دفنه على ما إذا ثبت زناهما بالبينة لا بالاقرار ولا يرجمان الا بعد
بعدان أن يؤمر بالتغسيل والتكفين اجماعا كما في الخلاف وزاد الصدوق والشيخان وغيرهم التحفظ كما في طهارة الكتاب ونهاية الأحكام والتذكرة والمنتهي و
في (المع) و (كري) أنهما لم يجدا في شئ من ذلك خلافا بين الأصحاب وقال الصادق عليه السلام في خبر كردين المرجوم والمرجومة يغتسلان ويتخيطان ويلبسان الكفن قبل
ذلك ويصلي عليهما والمقتص منه بمنزلة ذلك يغتسل ومتخيط ويلبس الكفن ويصلي عليه ونحوه في الفقيه عن أمير المؤمنين عليه السلام ثم يرمى بالحجار الصغار
لئلا يتلف سريعا والاخبار من ورائه لئلا يصيب وجهه فإذا مات دفن في مقابر المسلمين بلا خلاف كما في (ط) ولا يجوز اهماله كما لا يجوز اهمال غيره من
المسلمين فان فر أحدهما أعيد ان ثبت الزنا بالبينة اجماعا كما هو الظاهر وللأصل والاخبار فان ثبت بالاقرار لم يعد مطلقا وفاقا للحلبي والمفيد وسلار وابني سعيد
لأنه بمنزلة الرجوع عن الاقرار وللشبهة والاحتياط في الدم وقيل في (يه) والوسيلة بشرط أن يصيبه شئ من الحجارة فلو فر قبل اصابتها له أعيد وان ثبت
بالاقرار للأصل وليحصل مسمى الرجم ولخبر أبي بصير قال لأبي عبد الله عليه السلام المرجوم يفر من الحفيرة فيطلب قال لا ولا يعرض له إن كان اصابه حجر واحد لم يطلب فان هرب
قبل أن يصيبه الحجارة رد حتى يصيبه العذاب وخبر الحسين بن خالد قال لأبي الحسن عليه السلام أخبرني عن المحصن إذا هو هر بمن الحفرة هل يرد حتى يقام عليه الحد
403

فقال يرد ولا يرد قال وكيف ذلك فقال إذا كان هو المقر على نفسه ثم هرب من الحفرة بعد ما يصيبه شئ من الحجارة لم يرد الخبر قال في (المخ) فان صحت هذه الرواية تعين
المصير إليها وترد ابن إدريس و (المص) في التحرير وإذا ثبت الموجب للرجم بالبينة كان أول من يرجمه الشهود وجوبا كما يظهر من الأكثر وفي (ف) وظاهر (ط) ان عليه الاجماع
وبه خبر زرارة عن أبي عبد الله عليه السلام قال إذا قامت عليه البينة كان أول من يرجمه البينة ثم الامام ثم الناس وخبر عبد الله بن المغيرة وصفوان وغير واحد رفعوا
إليه عليه السلام مثله وعلى هذا فيجب على الشهود الحضور كما نص عليه في الخلاف و (ط) فان غابوا أو ماتوا لم يكن بد من أن يبدأ الامام وفي موضع من الخلاف انه لا يجب عليهم
الحضور للأصل وان أصحابنا رووا ابتداؤهم بالرجم إذا ثبت بشهادتهم فعلى هذا يجب عليهم الحضور وان ثبت بالاقرار بدء الامام وجوبا كما هو ظاهرهم
وفي (ف) وظاهر (ط) الاجماع عليه ويدل عليه نحو قول أبي عبد الله عليه السلام في خبر زرارة ومرفوع عبد الله بن المغيرة وصفوان وغير واحد إذا أقر الزاني المحصن كان أول من يرجمه الامام
والفرق بين غاية الأمر عدم النقل ولا يرجمه من الله قبله حد لقول أمير المؤمنين عليه السلام في خبر ابن ميثم أيها الناس ان الله عهد إلى نبيه صلى الله عليه وآله عهدا عهده محمدا صلى الله عليه وآله
إلى بأنه لا يقيم الحد من لله عليه حد وفي مرسل ابن أبي عمير من فعل مثل فعله فلا يرجمه وانصرف وفي خبر الأصبغ نشدت الله رجلا منكم لله عليه مثل هذا الحق يأخذ
لله به فإنه لا يأخذ لله عز وجل بحق من يطلبه الله بمثله وفي التحريم اشكال من ظاهر النهي المفهوم من الاخبار ومن الأصل وهو مذهب الأصحاب وصريح المحقق في (ئر)
وروى أنه لا يرجمه الا من ليس لله سبحانه في جنبه حد وهذا غير متعذر لأنه يتوب فيما بينه وبين الله ثم يوميه ومؤنة التغريب على الزاني ان تمكن منها فإنه عقوبة
على فعله أو في بيت المال ان لم يتمكن لأنه من المصالح ولو فإن كانت
الطريق مخيفة لم ينتظر الامن للعموم بل يؤمر بالخروج الا أن يخشى تلفه فينتظر إذ لم تؤمر باتلافه
وهل يشترط التغريب إلى مسافة القصر فصاعدا الأقرب ذلك لان الخارج إلى ما دونها كالمقيم دون الغريب وقال الشيخ لا حد له بل على حسب رأي الامام و
هو خيرة التحرير وفي بعض ما روى عنهم عليه السلام ان حده خمسون فرسخا واليه الخيرة وفي جهات السفر فليس علينا الا اخراجه وأمره بالمسافرة والغريب إذا زنى يخرج
إلى غير بلده الذي استوطنه تحقيقا لمعني التغريب والعقوبة هذا على أحد الاحتمالين للحكم في النفي وعلى كونها التبعيد عن مكان الفتنة لا فرق بين وطنه و
غيره فان رجع قبل الحول إلى بلده لم يتعرض له للأصل فانا لم يؤمر الا بالتغريب عن بلد الجلد أو الفاحشة ولو رجع إلى بلد الفاحشة أو الجلد على ما عرفت من
اختلاف الاخبار في ذلك قبل الحول طرد لوجود النفي سنة وكذا لو غرب المستوطن في بلد الفاحشة عن بلده ثم عاد قبل الحول طرد ولا يحتسب له المدة الماضية
قبل العود بل لابد من مضى سنة من الطرد لتبادر الاتصال عن التغريب والنفي سنة إذ لا يقال سافر أياما ثم رجع ثمر سافر وهكذا إلى أن كمل له سنة (في غير بلده انه اغترب سنة صح) ولاحتمال
كون الحكمة البعد عن مكان الفتنة والمزني بها ويناسبه اتصال الزمان وطول العهد وحكم في التحرير بالبناء للأصل والاطلاقات وتحقق العقوبة ولا يقتل
المرجوم بالسيف فلم يؤمر به ولا جعل ذلك كفارة لذنبه بل ينكل أي يفعل به ما يؤجر الغير ويدفعه عن مثل فعله بالرجم وهو الرمي بالرجام أي الحجارة لا
بصخرة تقذف عليه أي يجهزوه يقتله لخروجه عن معني الرجم ولا يرجم بحصى صغار جدا يعذب بطول الضرب مع بقاء الحياة بل بحجارة معتدلة وعليها يحمل باقي الاخبار من الأحجار الصغار
المطلب الرابع في المستوفي وهو الامام مطلقا أو يأذن له غيره أولا فإن كانت
له على الحدود وولاية غير ولاية الامام من أبوة أو
زوجية أو سيادة أولا أو كان أصلا في الإمامة أو فرعا من فقهاء الإمامية الجامعين لشرائط القضاء وعلى الأول يدخلون فيمن يأمره الامام ويحتمل أن
يكون قوله سواء كان الزاني إلى أخر الكلام تفسير الاطلاق ويحتمل أن يكون الاطلاق بمعني عموم الإمامة فكأنه قال وهو الامام المطلق أي العام؟؟؟
أي الامام الأصل فالفقهاء يدخلون فيمن يأمره الامام أو من يأمره الامام كما كانوا عليه السلام يأمرون أصحابهم بالإقامة وبالجملة فعلي الحاكم أن يقيمه بنفسه والأب على
التفصيل الآتي قال أبو عبد الله عليه السلام لحفص بن غياث إقامة الحدود إلى من إليه الحكم ويتخير الامام إذا زنى الذمي بذمية بين دفعه إلى أهل نحلته ليقيموا الحد عليه
بمقتضي شرعهم الذي يزعمونه حقا وان صرفوه بمعني الاعراض عنه حتى يحكم فيه حاكمهم بما رأي فان الرفع ليقيم عليه من الحد ما يراه أمر المنكر أن خالف الواجب في
شرعنا نعم يجوز إذا وافقه وبين إقامة الحد عليه بمقتضي شرع الاسلام كما فعل صلى الله عليه وآله باليهوديين وينص على التخيير قوله تعالى فان جاؤوك فاحكم بينهم أو اعرض عنهم
وللعامة قول بنسخه ووجوب الحكم بقوله تعالى وان احكم بينهم بما أنزل الله إما إذا زنى بمسلمة فعلي الامام قتله ولا يجوز له الاعراض لأنه هتك حرمة الاسلام
وخرج عن الذمة ولو زني مسلم بذمية حكم في المسلم بحكمه وله الخيار في الذمية وكتب محمد بن أبي بكر إلى أمير المؤمنين عليه السلام يسئله عن الرجل في بيهودية أو
نصرانية فكتب عليه السلام إن كان محصنا فارجمه وإن كان بكرا فاجلده مأة جلدة ثم انفه واما اليهودية فابعث بها إلى أهل ملتها فيقضوا فيها ما أحبوا وللسيد إقامة
الحد على عبده وأمته من دون إذن الإمام اتفاقا كما في الخلاف والغنية وقصر في (يه) و (ئر) و (ئع) والمنتهي و (كره) وجهاد الكتاب والتحرير على حال الغيبة وعنه صلى الله عليه وآله أقيموا
الحدود على ما ملكت ايمانكم وفي خبر اخر إذا زنت أمة أحدكم فليجلدها الحد يترتب عليها وان زنت فليجلدها الحد ولا يترتب ثم إن زنت الثالثة ف‍؟؟ زناها
فليسعها ولو يتحيل من شعر وقال أبو عبد الله عليه السلام لإسحاق بن عمار وقد سئله عن ضرب غلامه ان كنت تدري حد ما أجرم فأقم الحد فيه ولا تعد حدود الله و
قال له عليه السلام عنبسة بن مصعب فإن كانت
لي جارية فزنت أحدها قال نعم ولكن يكون ذلك في سر بحال السلطان وخالف سلار فلم يجز له الإقامة وهو ظاهر الجامع و
للامام أيضا الاستيفاء من دون اذن السيد لعموم ولايته وهو أولي منه لأنه أولي بالمؤمنين من أنفسهم وكذا لقضاة من قبله ومنهم الفقهاء في الغيبة و
للسيد أيضا التعزير بطريق الأولى وهل للمرأة والفاسق والكاتب استيفاء الحدود من عبيدهم اشكال ينشأ من العموم في النص والفتوى واحتمل كونه
استصلاحا لذلك وهو مشترك وهو خيرة (ط) و (ف) ومن احتمال انه ولاية ولا يصلحون لها وإذا جعلناه استصلاحا لم يكن له القتل في الحد وسوغه له
الشيخ للعموم وحكي في الخلاف الاجماع عليه وله القطع في السرقة على اشكال من العموم مع امكان الاستصلاح به وهو خيرة المبسوط والخلاف وادعي فيه
الاجماع ومن الاحتياط في الدماء وليس له إقامة الحد على من العتق بعضه ولا المرهون ولا المؤجر من غيره لتعلق حق الغير به عينا أو منفعة ولا المكاتب وان
لم يتحرر منه شئ لتشبهه بالحرية وجعل في التحريم من لم يتحرر منه شئ كالفز؟ وهو أولي إما المدبر وأم الولد فإنهما قن ولو كان المملوك مشتركا بين اثنين فليس
لأحدهما الاستقلال بالاستيفاء كما لا يستقل بالملك والولاية ولو اجتمعا جاز لهما الاجتماع في الاستيفاء ولأحدهما استنابة الأخر في الاستيفاء
404

فلستوفيه عن نفسه وشريكه وللزوج الحر إقامة الحد على زوجته وفاقا للشيخ
سواء دخل بها أولا جلدا أو رجما لما سيأتي من أن له إذا رأي من يزني قتلهما في الدايم دون المنقطع قصرا على اليقين المتبادر لاحتمال كونه ولاية ويحتمل
العموم للعموم واحتمال كونه انكارا أو استصلاحا وفي الزوج العبد اشكال من العموم ومن كونه ولاية لا يصلح لها وللرجل إقامة الحد على ولده وفاقا للشيخين
ونسب في الجامع إلى الرواية وهو الظاهر من النهاية وخالف ابن إدريس فيه وفي الزوج للأصل مع فقدان النص واستدل في المختلف للثلاثة أعني المولي و
الزوج والأب بجوازه للفقيه ويشترط فيهم الفقاهة ولم يشترطها هنا والأسوغ للمولي القتل ولم يستشكل في القطع لا في الولد كما قال وهل يتعدى إلى
ولده ولده اشكال من الأصل وكون الولد حقيقة في الولد للصلب ومن عموم الولاية وسواء كان الولد ذكرا أو اثنى وهذا كله انما يكون إذا شاهد السيد أو
الزوج أو الولد الزنى واقرار الزاني عنده أربعا فان قامت عنده بالزنا بينة عادلة فالأقرب عدم استقلال أحد منهم بالاستيفاء والافتقار إلى اذن الحاكم
لان سماع البينة والحكم بها وظيفة الحاكم ويحتمل الخلاف كما في المبسوط والخلاف للعموم وحكي الاجماع عليه في الخلاف ويجب أن يكون كل منهم عالما بإقامة ما
زيد استيفاءه من الحدود وقدر أحكامها وموجباتها وما يثبت به وهل يجب كونه فقيها جامعا لشرايط الفتوى قال به في (المخ) كما عرفت وأطلق غيره
أطلقت النصوص ولو كان الحد قتلا أو رجما اختص بالامام بناء على الاحتياط في الدم واحتمال كون الحد من هؤلاء استصلاحا وكذا القطع في السرقة يختص
بالامام وقد مضى الكلام فيه وفي القتل وتردده فيهما ولو فإن كانت
الأمة زوجة كان للمولي الإقامة لعموم النص والفتوى وفي إقامة الزوج الحر أو العبد عليها اشكال
من عموم النص والفتوى ومن أنه تصرف في ملك الغير بغير اذنه وقد مر الكلام الاشكال في خصوص العبد
الفصل الرابع في اللواحق يسقط الحد بادعاء الزوجية ولو كان من أحدهما وانكر الأخر ولا يكلف المدعي البينة ولا يمينا للشبهة الدارئة وكذا يسقط بدعوى شبهة وانما يصدق في كل منهما مع الاحتمال و
انتفاء البينة بخلافه ولو زنى المجنون بعاقلة وقيل في المقنع والمقنعة والنهاية والجامع وجب الجلد أو الرجم مع الاحصان وليس بجيد وقد مضى الكلام فيه
إما المرأة فيسقط عنها الحدود إذا زنت مجنونة اجماعا وإن فإن كانت
محضة وان زنى بها البالغ العاقل لما مر من الفرق بأنها وهو يأتي ولو زنى أحدهما عاقلا
حد أم يسقط عنه الحد بل يحد حالة الجنون قتلا كان الحد أو غيره فإن كانت
له حالة إفاقة أولا للأصل وصحيح أبي عبيدة عن أبي جعفر عليه السلام في رجل وجب عليه حد
فلم يضرب حتى خولط فقال إن كان أوجب على نفسه الحد وهو صحيح لا علة به من ذهاب عقله أقيم الحد كاينا ما كان وقد يحتمل انتظار الإفاقة إن فإن كانت
وكانت
الحد جلدا أو ربما احتمل السقوط مطلقا ان لم يكن له حالة إفاقة لعموم رفع القلم عنه وما مر من قول علي عليه السلام لاحد على المجنون حتى يفيق وربما احتمل السقوط
ان لم يحس بالألم أو كان بحيث لا ينزجر به وكذا لا يسقط بالارتداد للأصل ويسقط باسلام الكافر فإنه يجب ما قبله وقد مر الكلام في كافر زنى بمسلمة فأسلم إذا أريد
حده وفي القبلة والمضاجعة في ازار واحد بمجردين والمعانقة التعزير بما دون الحد وفاقا للمشهور للأصل والاخبار ولقول أبي عبد الله في الصحيح حريز ان عليا عليه السلام
وجد امرأة ورجلا في لحاف فجلد كل واحد مائة سوط الا سوطا وخبر الشحام وسماعة عنه في الرجل والمراة يوجدان في لحاف فقال يجلدان مائة مائة سوط
وقول أمير المؤمنين عليه السلام في حسن محمد بن قيس لا يجلد رجل ولا امرأة حتى يشهد عليه أربعة شهود على الايلاج والاخراج ومقدار التعزير مفوض إلى رأي الحاكم
وقال المفيد عشرة سباط إلى تسعة وتسعين وروى في عدة أخبار ان عليهما في المظاجعة في ازار واحد جلد مائة رواه عبد الرحمن بن الحذاء وسله عن أبي
عبد الله وكذا روى عنه عليه السلم عبد الرحمن بن أبي عبد الله قال قال إذا وجد الرجل والمرأة في لحاف واحد قامت عليها بذلك بينة ولم يطلع منها على ما
سوى ذلك يجلد كل واحد منهما مائة جلدة ويسئله عليه السلام أبو الصلاح الكناني عن الرجل والمرأة يوجدان في
لحاف واحد قال اجلدها مائة مائة ولا يكون الرجم حتى
يقوم الشهود والأربعة انهم رواه يجامعها وسأله أبو بصير عن امرأة وجدت مع رجل في ثوب قال يجلدان مائة جلدة ولا يجب الرجم حتى يقوم البينة الأربعة
بأن قد روى يجامعها وحملها الشيخ على أن الامام علم منهما الزنا فيجلدهما الحد كاملا ولا يرجمهما الا بعد قيام البينة كما في الخبرين الأخيرين واما خبر عبد
الرحمن بن أبي عبد الله فحمله على أن المراد به من زبره الامام ونهاه مرة ثم وجده عاد إلى مثله فيجوز له إقامة الحد عليه كاملا واحتمله في سائر الأخبار أيضا وأيده
بخبر أبي خديجة قال لا ينبغي لامرأتين شابان في لحاف واحد الا وبينهما حاجز فان فعلتا نهيتا عن ذلك فان وجدهما بعد النهي في لحاف جلدها كل واحدة منهما
حدا حدا فان وجدتا الثالثة في لحاف حد تامان وجدتا الرابعة قتلتا وذكر الصدوق خبري حريز وأبي الصباح وخبرا في رجلين ينامان في لحاف انهما يضربان
ثلثين سوطا وكذلك في امرأتين ينامان في لحاف وجمع بينهما بأن الرجل إذا وجد مع الرجل أو مع المرأة أو المرأة مع المرأة في لحاف من غير ضرورة ولم يكن منهما ما يكره كل
منهما ثلثين يعزران به وإن كان منهما الزنا واقرا به أو قامت به البينة جلدا مائة مائة وان علم الإمام منهما الزنا ولم يقرا به ولا قامت به بينة ضرب كل منهما مائة غير سوط
وقى الخلاف ادعي الاجماع على جلدهما مائة إذا وجد معها في فراش واحد يقبلها ويعانقها واما نحو قول أبي عبد الله عليه السلام في صحيح الحلبي حد الجلد أن يوجد في لحاف واحد فليس نصا في
عدد السباط ولا يقدم تقادم الزنا في قبول الشهاد عليه ما لم يظهر توبته للأصل والعمومات خلافا لأبي حنيفة وفي المبسوط وروى في بعض اخبارنا انهم ان شهدوا بعد ستة أشهر لم يسمع وإن كان لأقل
قبلت ويقبل شهادة الأربعة على اثنين فصاعدا اتفاقا والزنا المتكرر يوصب حدا واحدا ان لم يقم عليه أولا وان كثر المزني بها وفاقا (للمش) للأصل والنصوص للواحد والمتعدد وخلافا للصدوق
وأبي علي وعملا بخبر أبي بصير سأل أبا جعفر عليه السلام عن الرجل يزني في اليوم الواحد مرات كثيرة فقال إن زني بامرأة واحدة كذا وكذا مرة فإنما عليه حد واحد وان هو زنى بنسوة شئ في يوم واحد في ساعة واحدة فان عليه في
كل امرأة فجر بها حد وهو ضعيف وان يقم الحد أو لا ثانيا في المتجدد بعد الحد فان زنا ثالثا بعد الحد مرتين قتل في الثالثة وفاقا للصدوقين وابن إدريس لقول أبي الحسن الأول عليه السلام في خبر
يونس ان أصحاب الكباير يقتلون في الثالثة وادعي عليه الاجماع في (ئر) وخصه الشيخ بغير الزنا وقيل في المقنعة و (ية) و (ط) و (في) والغنية والوسيلة والجامع بل يقتل في الرابعة بعد الحد ثلثا
لقول الصادق عليه السلام في خبر أبي بصير الزاني إذا جلد ثلثا يقتل في الرابعة وهو أحوط وفي الخلاف انه يقتل في الخامسة إما المملوك فإذا أقيم عليه الحد سبع مرات قتل في الثامنة وفاقا للمفيد و
الشيخ في المبسوط والخلاف والصدوقين وسلار والحلبي وبني زهرة وإدريس وحمزة لقول الصادق عليه السلام في حين يزد إذا زنى العبد ضرب خمسين فان عاد ضرب خمسين
405

إلى ثمان مراة فان زنى ثماني مراة قتل وادي الامام قيمته إلى مواليه من بيت المال وخبر عبيد بن زرارة أو بريد العجلي سئله عليه السلام عن عبد زني إلى أن قال فهل
يجب عليه الرجم في شئ من فعله قال نعم يقتل في الثامنة ان فعل ذلك ثماني مراة كذا في الفقيه والعلل وقيل في (يه) والجامع قتل في التاسعة لخبر عبيد بن زرارة أو بريد
العجلي سئل الصادق عليه السلام عن أمة زنت إلى أن قال فيجب عليها الرجم في شئ من الحالات فقال عليه السلام إذا زنت ثماني مراة فقال عليه السلام لان الحر إذا زني أربع مراة وأقيم عليه الحد
قتل فإذا زنت الأمة ثماني مراة رجمت في التاسعة كذا في الكافي والتهذيب وهو أولي احتياطا ويمكن حمل حسن بريد عليه كما في (المخ) وجمع الراوندي بين الخبرين بالقتل
في الثامنة إذا ثبت بالبينة وفي التاسعة إذا ثبت بالاقرار وهو كما قال الشهيد تحكم ولو شهد أربعة على امرأة بالزنا قبلا فادعت انها بكر فشهد لها أربع نسوة
عدول بالبكارة سقط الحد عنها للشبهة وخبر زرارة عن أحدهما عليه السلام في أربعة شهدوا على امرأة بالزنى فادعت البكارة فنظر إليها النساء يشهدون بوجودها بكرا
فقال يقبل شهادة النساء وخبر السكوني عن أبي عبد الله عليه السلام عن أبيه انه أتى أمير المؤمنين عليه السلام بامرأة بكر زعموا انها زنت فأمر النساء فنظرن إليها فقلن
هي عذراء فقال عليه السلام ما كنت لا ضرب من عليها خاتم من الله وفي المشهود على زناها قولان أجودهما السقوط للشبهة لامكان عود البكارة وان سلمنا بعده وللتعارض
بين الشهادتين مع أن صدقهم أقرب وهو خيرة (ط) والوسيلة والجامع وحدود (ئر) والقول الأخر للشيخ في (يه) وأبي على والمحقق وابن إدريس في الشهادات لان تقديم
شهادة النساء يستلزم رد شهادتهم المستلزم لكذبهم وهو ممنوع وكذا يسقط بذلك الحد عن الزاني الذي شهد على زناه بها قبلا للشبهة ولو ثبت جب الرجل
المشهود على زناه في زمان لا يمكن حدوث الجب بعده درء الحد عنه وعن التي شهد انه زنى بها وحد الشهود لتحقق كذبهم وكذا لو شهدت بأن المرأة رتقاء اندرء الحد
عنهما وحدوا للفرية لعدم امكان حدوث الرتق عادة وفيه ان غايته لتعارض بين الشهادتين ومثله القول في الجب نعم ان حصل العلم به أو بالرتق بالمعاينة أو
شهادة عدد التواتر اتجه حدهم للفرية ولا يشترط عندنا في إقامة الحد جلدا أو رجما حضور الشهود بمعني سقوطه بعدمه كما زعم أبو حنيفة بل يقام وان ماتوا أو غابوا
للأصل وعموم النصوص وان وجب بدئتهم بالرجم إذا لا اسلتزام بينه وبين الاشتراط كما ظنه الشيخ في المبسوط بل لا دليل على وجوب التأخير إلى حضورهم إذا توقع إذ لا
نظر في الحدود لا ان غابوا فرارا فإنه يورث الشبهة الدارئة وقد يرشد إليه حسن محمد بن قيس عن أبي جعفر عليه السلام في رجل اتى به أمير المؤمنين عليه السلام فشهد عليه السلام رجلان بالسرقة
فأمرهما بأن يمسك أحدهما يده ويقطعها الأخر ففرا فقال المشهود عليه يا أمير المؤمنين شهد على
الرجلان ظلما فلما صرف الناس واختلفوا ارسلاني؟ ومضى ولو كانا
صادقين لم يرسلاني فقال أمير المؤمنين عليه اللام من يدلني على هذين أنكلهما ويجب عليهم الحضور على رأي أن ثبت الرجم بشهادتهم كما مر لوجوب بدائتهم به لما مر من الخبر و
الاجماع كما ادعي وان أمكن فصر بدئتهم به على الضحور ويحتمل الاستحباب نظرا إلى قصور الاخبار عن اثبات الوجوب وعدم ثبوت الاجماع ولابد من حضور الامام في؟؟
الرجم الذي أثبته الأقوال لما مر من النص والاجماع عليه ثم يفهم من القيد انه ليس عليه الحضور إذا ثبت بالبينة مع نص الاخبار بابتداء الشهود ثم الامام ولو كان الزوج
أحد الأربعة على زوجته وجب الحد عليها ان لم يسبق الزج بالقذف خلافا لما تقدم في اللعان من ثبوت الحد عليهم وروى عن زرارة عن أحدهما ثبوته عليهم للقذف
الا أن للزوج الدرء عن نفسه باللعان وهو محمول على سبق القذف كما في الوسيلة و (ئر) والجامع أو اختلال شرط كما في (يه) وقد مضى الكلام فيه في اللعان ويقضي
الامام بعلمه في حدوده تعالى وكذا في حقوق الآدميين كما تقدم في القضاء (لكن يقف القضاء صح) في حقوقهم على المطالبة عن الحسين بن خالد انه سمع الصادق عليه السلام يقول الواجب على الامام إذا نظر إلى
رجل يزني أو يشرب خمرا أن يقيم عليه الحد ولا يحتاج إلى نيته مع فظره؟ لأنه أمين الله في خلقه وإذا نظر
إلى رجل يسرق فالواجب عليه أن؟؟ وينهاه ويمضى ويدعه
قال قلت كيف ذاك قال لان الحق إذا كان فالواجب على الامام اقامته وإذا كان للناس فهو للناس ولو شهد النصاب فقبلت شهادة بعض وردت شهادة
الباقي أو الباقي أو الباقين بأمر ظاهر حد الجميع والا بل بأمر خفي حد المردود شهادته خاصة وفاقا للشيخ وابن إدريس وسعيد الا أن الشيخ في (ف) لم يرد المردود أيضا وقد مر
الكلام فيه في الفصل الثاني ولو رجع واحد بعد شهادة الأربع كذا عن خطه وبعد الحكم حد الراجع خاصة لقبول اقراره في حق نفسه لا في غيره الا أن يدعي
الخطا أو يعفو عنه المقذوف إما قبل الحكم فيحد الجميع فقد تقدم في ثاني الفصل الثاني ولو شهد أربعة على رجل انه زنى بفلانة ولو شهد أربعة أخرى
على الشهود انهم الذين زنوا بها لم يجب الحد عليه لجرحهم الشهود عله وحدوا للزنا والقذف ولو وجد مع زوجته (رجلا صح) يزنى بها وعلم بمطاوعتها له فله قتلها ولا اثم قطع به
الشيخ وجماعة وقيده الشيخ وابن إدريس باحصانهما وقطع المحقق في النكت بالاطلاق ويرشد إليه ما ورد من اهدار دم من اطلع على قوم لينظر إلى عوراتهم و
من أراد امرأة على نفسها حراما فقتله وخبر الفتح بن بريد الجرجاني قال لأبي الحسن عليه السلام رجل دخل دار غيره ليتلصص أو للفجور فقتله صاحب الدار فقال من
دخل دار غيره فقد اهدر دمه لا يجب عليه شئ وما روى عن أمير المؤمنين عليه السلام في رجل قتل رجلا وادعي انه رآه مع امرأته فقال عليه السلام عليه القود الا أن يأتي بينة ولكن
في الصحيح ان داود بن فرقد سمع الصادق عليه السلام يقول إن أصحاب النبي صلى الله عليه وآله قالوا لسعد بن عبادة لو وجدت على بطن امرأتك رجلا ما فإن كانت
صانعا قال كنت
اضربه بالسيف فخرج رسول الله صلى الله عليه وآله فقال ماذا يا سعد قال سعد قالوا لو وجدت على بطن امرأتك ما كنت تصنع به فقبلت اضربه بالسيف فقال يا سعد وكيف بالأربعة
الشهود فقال يا رسول الله بعد رأي عيني وعلم الله ان قد فعل قال أي والله بعد رأي عينك وعلم الله ان قد فعل لان الله عز وجل قد جعل لكل شئ حدا وجعل لمن
تعدي ذلك الحد حدا ويمكن أن يكونا بيانا للحكم في ظاهر الشرع وان لم يكن عليه اثم فيما بينه وبين الله إذ في الظاهر تقاد الا مع البينة بدعوه أو ان يصدقه الولي وكذا
ما في صحيح اخر له من قول أمير المؤمنين عليه السلام في جواب ما كتبه معاوية إلى أبي موسى ان ابن أبي الحسين وجد مع امرأته رجلا فقتله ان جاء بأربعة يشهدون على ما شهد
والا دفع برمته ومن افتض بكرا بإصبعه لزمه مهر نسائها ويغرر لصحيح ابن سنان عن الصادق عليه السلام قضي بذلك وقال يجلد ثمانين جلدة ونحوه حسنه
عنه عليه السلام وقال المفيد يجلد من ثلاثين إلى ثمانين وكذا سلار تنزيلا للخبرين على الأكثر وقال الشيخ من ثلاثين إلى تسعة وتسعين تنزيلا لهما على قضية المصلحة والأولى أن لأي قدر قلة ولا
كثرة بل يفوض إلى رأي الحاكم وفي المقنع انه يحد لصحيح ابن سنان وغيره عن الصادق عليه السلام في امرأة افتضت جارية بيدهما قال عليها المهر ويضرب الحد ويمكن
إرادة التعزير فيه وفي كلام الصدوق ولو فإن كانت
زوجته عزر واستقر عليه المسمى ولو كان تامة لزمت عشر قيمته كما في (يه) و (ئع) وغرها لما مر في النكاح من أن
من وطئ أمة غيره بغير اذنه وكانت بكرا فعليه ذلك وبه اخبار وفي خبر طلحة بن زيد قال أمير المؤمنين عليه السلام اغتصب الرجل أمة فافتضها فعليه عشر ثمنها فإن كانت
406

حرة فعليه الصداق وقيل في (ئر) عليه الأرش لدخوله في عموم الجنايات وانتفاء النص عليه بخصوصه وهو خيرة (المخ) وربما قيل بلزوم أكثر الامرين ولو تزوج أمة
على حرة ووطئها قبل الاذن كان اثنى عشر سوطا ونصف ثمن الحد للزاني لخبري حذيفة بن المنصور ومنصور بن حازم عن أبي عبد الله عليه السلام وكذا في صحيح هشام بن
سالم عنه عليه السلام فيمن تزوج ذمية على مسلمة وليس فيهما ذكر للوطي وذكره (المص) والمحقق بناء على صحة التزوج واباحته والتوقف على الاذن ابتداء أو استدامة وفي
هذا لخبر لهشام وغيره ان طريق التنصيف أن يؤخذ السوط بالنصف فيضرب به وقيل أن يضرب بين الضربين ولو زنى في مكان شريف كالحرم أو أحد المشاهد
المعظمة أو المساجد أو في زمان شريف كرمضان والأعياد زيد عليه في الجد ما يراه الحاكم لانتهاكه الحرمة وروى أنه أتى أمير المؤمنين عليه السلام بالنجاشي الشاعر
قد شرب الخبر في شهر رمضان فضربه ثمانين ثم جلسه ليلة ثم دعا به من الغد فضربه عشرين سوطا فقال يا أمير المؤمنين ضربتني ثمانين في شرب الخمر فهذا العشرون
ما هي قال بهذا لجزءتك في شهر رمضان على شرب الخمر وإذا زني بأمة ثم قتلها حد وغرم قيمتها لمولاها ولا يسقط الحد بالغرم كما توهمه بعض العامة لتوهمه ان ضمان
القيمة دليل التملك ولو زنى من انعتق بعضه حد حدا لاحرار بنسبة ما عتق وحد المماليك بنسبة الرقية فيحد من انعتق نصفه خمسة وسبعين عن محمد بن قيس عن
أبي جعفر عليه السلام قال قضي أمير المؤمنين عليه السلام في مكاتبة زنت وقد أعتق منها ثلاثة أرباع وبقي ربع فجلدت ثلاثة أرباع الحد حساب الحرة على مأة فذلك خمسة وسبعون
جلدة وربعها حساب خمسين من الأمة اثنى عشر سوطا ونصف فذلك سبعة وثمانون جلدة ونصف وما في حسنى الحلبي ومحمد بن مسلم عن الصادقين عليه السلام من جلد المكاتب
على قدر ما أعتق منه فيحفف؟ ضربة عن الجلد الكامل وعن سليمان بن خالد عن الصادق عليه السلام في عبد لبين رجلين أعتق أحدهما نصيبه ثم إن العبد اتى حدا من حدود الله عز وجل
قال إن كان العبد جنت واعتق نصفه قوم ليغرم الذي أعتقه نصف قيمته فنصفه حر يضرب نصف حد الحر ويضرب نصف حد العبد وان لم يكن قوم فهو عبد يضرب
حد العبد ولعل المراد انه ان عتقا صحيحا لم يقصد به اضرار بالشريك حتى يلزم التقويم وتغريم قيمة النصف فنصفه حر قبل إرادة القيمة والا بطل العتق والقتل
إذا تكرر منه الزنا والحد عليه في التاسعة أو الثامنة على الخلاف المتقدم على اشكال من الاحتياط وصدق الرق في الجملة ومن تبعض الجلد بتبعضه ويثبت الحد على
الواطي في كل نكاح محرم بالاجماع كالخامسة وذات البعل والمعتدة الا أن يمكن الشبهة في حقه كمن تجدد اسلامه عن قريب روى في الصحيح عن أبي عبيدة انه سئل
أبا عبد الله عليه السلام عن امرأة تزوجت رجلا ولها زوج فحكم عليه أن يرجمها مع حضور الزوج وجلدها مع الغيبة أو حكمها قال فان فإن كانت
جاهلة بما صنعت قال فقال ليست هي
دار الهجرة قال بلى قال فما من امرأة من نساء المسلمين الا وهي يعلم أن المرأة المسلمة لا يحل لها أن يتزوج زوجين قال ولو أن المرأة إذا فجرت قالت لم أدر أو جهلت
ان الذي فعلت حرام ولم يقم عليها الحد إذا لتعطلت الحدود وفي الحسن عن يزيد الكناسي انه سئل أبا جعفر عليه السلام عن امرأة تزوجت في عدتها فحكم عليه السلام برحمها في الرجعية
وجلدها في الباينة فقال أرأيت إن كان ذلك منها بجهالة فقال ما من امرأة اليوم من نساء المسلمين الا وهي تعلم
أن عليها عدة في طلاق أو موت ولقد كن نساء الجاهلية
يعرفن ذلك قال فان فإن كانت
تعلم أن عليها عدة ولا تدري كم هي فقال إذا علمت أن عليها العدة لزمتها الحجة فسئل عما نعلم دون الواطي في النكاح المختلف فيه
كالمخلوقة من الزنا ومن بينه وبينها الرضاع المختلف فيه لتسبب الاختلاف للشبهة الا أن يعرف باعتقاده الحرمة ولا حد على من لم يعلم تحريم الزنا ويقبل منه ذلك إذا
أمكن في حقه بالاجماع والنصوص والاعتبار ولا كفالة في حد زنا ولا غيره من الحدود عن السكوني عن أبي عبد الله عليه السلام قال قال رسول الله صلى الله عليه وآله لا كفالة في حد ونحوه
عن أمير المؤمنين عليه السلام ولأدائه إلى التأخير وربما أدي إلى التعطيل ولا تأخير فيه مع القدرة على اقامته فعن السكوني عن أبي عبد الله عليه السلام عن أبيه عن أمير المؤمنين عليه السلام
في ثلاثة شهدوا على رجل بالزنا فقال أمير المؤمنين عليه السلام أين الرابع فقالوا لان يجئ فقال أمير المؤمنين عليه السلام حدوهم فليس في الحدود نظرة ساعة وعن أمير
المؤمنين على السلم قال إذا كان في الحد لعل وعسى فالحد معطل الا لمصلحة كبئر المريض ووضع الحبلي والارضاع واجتماع الناس ولا شاعة في اسقاطه كقوله تعالى
ولا تأخذكم بهما رأفة ونحوه قوله صلى الله عليه وله وسلم في خبر مثنى الخياط أبا أسامة لا يشفع في حد وفي خبر محمد بن قيس بأم سلمة هذا حد من حدود الله وقول أمير المؤمنين صلى الله عليه وآله في خبر
السكوني لا يشفعن أحد في حد إذا بلغ الامام
المقصد الثاني في اللواط والسحق والقيادة وفيه مطالب ثلاثة الأول في اللواط عن أمير المؤمنين عليه السلام
لو كان ينبغي لاحد أن يرجم مرتين لرجم الواطي وهو وطي الذكر من الآدمي بإيقاب أو تفخيذ ونحوه فإن كان بإيقاب وحده غيبوبة الحشفة في الدبر ولعله احتاط
بذلك والا فالنصوص والفتاوي مطلقة يشتمل ما دونه ويمكن تعميم الحشفة للكل أو البعض وجب القتل عندنا على الفاعل والمفعول مع بلوغهما ورشدهما سواء
الحر والعبد والمسلم والكافر والمحصن وغيره كما هو ظاهر منهم ونص عليه في (ئر) وما في بعض الأخبار من الفرق بين المحصن وغيره محمول على التقية أو ما دون الايقاب
بعد تسليم الصحة ولو لاط البالغ بالصبي فأوقب قبل الأبلغ وأدب الصبي كما روى عن أبي بكر الحضرمي عن أبي عبد الله عليه السلام انه اتى أمير المؤمنين عليه السلام برجل لاط بابن زوجته
فامر به فضرب بالسيف حتى قتل وضرب الغلام دون الحد وقال إما لو كنت مدركا لقتلتك لامكانك إياه من نفسك يثقبك وكذا لو لاط بمجنون قتل العاقل
وأدب المجنون إن كان ممن يشعر بالتأديب ولو لاط بعبده قتلا فان ادعي العبد الاكراه سقط القتل عنه وكذا كل من ادعاه مع امكانه دون المولي ولو لاط مجنون
بعاقل حد العاقل قطعا والأصح في المجنون السقوط وفاقا لابن إدريس وخلافا للشيخين وجماعة لما مر في الزنا والكلام فيه كما فيه ولو لاط الصبي بالبالغ قتل البالغ
وأدب الصبي لعموم الأدلة وليس كزنا الصبي بالمرأة المحصنة فقد وجد فيه النص على انها لا ترجم ولو لاط الصبي بمثله أدبا ولو لاط ذمي بمسلم قتل وان لم يوقب
لهتكه حرمة الاسلام أشد من الزنا بالمسلمة والحربي أولى بذلك ولو لاط ذمي بمثله تخير الحاكم في إقامة الحد عليه لمقتضي شرعنا وفي دفعه إلى نحلته ليقيموا الحد إليه
بمقتضي شرعهم كما في ساير القضايا ويتخير الامام في قتل الموقب بين قتله بالسيف ورميه من شاهق والقاء جدار عليه ورجمه واحراقه بالنار كما ذكره الشيخان و
الأكثر ونفي عنه الخلاف في (ئر) لقول أمير المؤمنين عليه السلام في حسن مالك بن عطية لمن أقر عنده بالايقاب يا هذا ان رسول الله صلى الله عليه وآله حكم في مثلك ثلاثة أحكام فاختر أيهن شئت
قال وما هي يا أمير المؤمنين قال ضربة بالسيف في عنقه بالغة ما بلغت أو اهدارك من جبل مشدود اليدين والرجلين أو احراق بالنار وخبر عبد الله بن ميمون
القداح عن الصادق عليه السلام انه كتب خالد إلى أبي بكر انه أتى برجل يؤتي في دبره فاستشار أمير المؤمنين عليه السلام فقال احرقه بالنار فان العر ب لا يري القتل شيئا وأما الرجم
فقد ورد به أخبار بشرط الاحصان وقد يفهم مما مر من قول أمير المؤمنين عليه السلام لو كان لاحد ينبغي ان يرجم مرتين لرجم اللوطي وعنه عليه السلام انه رجم بالكوفة رجلا كان
407

يؤتي في دبره وعنه عليه السلام أنه قال في اللواط هو ذنب لم يعص الله به الا أمة من الأمم فصنع الله به ما ذكر في كتابه من رجمهم بالحجارة فارجموهم كما فعل الله عز وجل بهم وعنه عليه السلام
إذا كان الرجل كلامه كلام النساء ومشيته مشية النساء ويمكن من نفسه فينكح كما ينكح النساء فارجموه ولا يستحيوه واما القاء جدار عليه فيه خبر مروي عن الرضا عليه السلام
ولم يذكر السيد والسلار احراقه بالنار (واقتصر الصدوق في المقنع والهداية على احراقه بالنار صح) وهدم حايط عليه وضربه بالسيف ويجوز أن يجمع فيقتله بأحد الأسباب ثم يحرقه لزيادة الردع كما في خبر عبد الرحمن
العزرمي ان أمير المؤمنين عليه السلام أم تقبل الذي أخذ في زمن عمر ثم قال قد بقيت له عقوبة أخرى قال وما هي قال ادع بطن من حطب فدعي به ثم أخرجه
فاحرقه بالنار وان لم يكن بايقاب كالمفخذ أو الفاعل بين الأليتين فإنه يجلد مأة جلدة مع الاحصان وعدمه وفاقا للحسن والمفيد والسيد وسلار والحلبي
وابني زهرة وإدريس للأصل والاحتياط وقول الصادق عليه السلام في خبر سليمان بن هلال إن كان دون النقب فالحد وقيل في (يه) والخلاف و (ط) و (يب) والاستبصار
يرجم مع الاحصان ويجلد مع عدمه لقول الصادق عليه السلام في خبر علا بن الفضيل حد للواطي مثل حد الزاني إن كان قد أحصن برجم والا جلد وفي خبر زرارة المتلوط
حده حد الزاني ونفي عنه عن البأس في (المخ) وروى ذلك في الموقب أيضا أرسله ابن أبي عمير عن أبي عبد الله عليه السلام وحمله الشيخ على التقية وعن أبي بصير انه سمع أبا عبد الله عليه السلام
يقول في كتاب علي عليه السلام إذا أخذ الرجل مع الغلام في لحاف واحد مجردين ضرب الرجل وأدب الغلام وإن كان ثقب وكان محصنا رجم قال الشيخ انما يدل من حيث دليل
الخطاب على أنه إذا لم يكن محصنا لم يكن عليه ذلك وقد يتصرف عنه لدليل وعن حماد بن عثمن قال له عليه السلام رجل اتى رجلا قال عليه إن كان محصنا القتل وان لم يكن محصنا
فعليه الجد قال فما على المأتي قال عليه القتل على كل حال محصنا كان أو غير محصن وظاهر الفقيه العمل عليه للاقتصار عليه وهو صريح المقنع بعد ما ذكر فيه أن
عقوبة من لاط بغلام أن يحرق بالنار أو يهدم عليه حايط أو يضرب ضربة بالسيف وفيه وفي الهداية أن اللواط هو ما بين الفخذين فاما الدبر هو الكفر بالله العظيم و
هو مروى في المحاسن وعقاب الأعمال مرسلا عن الصادق عليه السلام عن أمير المؤمنين عليه السلام وسئله عليه السلام حذيفة بن منصور عن اللواط فقال ما بين الفخذين وسئله عن الذي
يوقب فقال ذلك الكفر بما أنزل الله على نبيه والأول وهو الجد مأة إذا لم يوقب أولي سواء الحر والعبد والمسلم والكافر بمثله فإنه يقتل ان فعل بمسلم
والمحصن وغيره فان تكرر وحد ثلاثا قتل في الرابعة كما في (يه) وغيرها احتياطا وقيل في (ئر) وغيرها في الثالثة والكلام فيه كالكلام في الزنا الا أني لم أجد خبر يخص
اللواط ولا يثبت بنوعيه الا بشهادة أربعة رجال بالمعاينة كالميل في المكحلة ان شهدوا بالايقاب بشرط عدم
اختلافهم في الفعل وزمانه ومكانه ووصفه كما
مر في الزنا ولا يثبت بشهادة النساء انفردن أو انضمن كما مر في القضاء لعموم الاخبار بعدم قبول شهادتهن في الحدود خلافا للصدوقين وابن زهرة كما أسلفنا فلو شهد
ثلاثة رجال وامرأتان فصاعدا أحدوا أجمع للفرية كما إذا انفرد بالشهادة رجل أو رجلان أو ثلاثة أو بالاقرار أربع مراة بالايقاب وما دونه كما قطع به الأصحاب وتضمنه
حسن مالك بن عطية في الايقاب من بالغ رشيد حر مختار قاصد سواء ا لفاعل والمفعول ولو أقر دون الأربع عزر لاقراره على نفسه بالفسق وفيه ما مر في الزنا ولا
يجد ولو شهد دون الأربعة حد وللفرية ويحكم الحاكم بعلمه سواء في ذلك الامام وغيره كما مر وفي الكافي وإذا تزني بذي المرأة واشتهر بالتمكين من نفسه وهو المخنث
في عرف العادة قتل صبرا وان فقدت البينة والاقرار بالايقاع الفعل به لنيابة الشهرة عنابها قال في (المخ) وفي ذلك اشكال والمجتمعان في ازار واحد مجردين و
لا رجم بينهما ضرورة يعزر أن من ثلاثين سوطا وتسعين بحسب رأي الحاكم كما في خبر سليمان بن هلال انه سئل بعض أصحابنا أبا عبد الله عليه السلام الرجل ينام مع رجل
في لحاف واحد فقال ذو محرم قال لا قال من ضرورة قال لا قال يضربان ثلاثين سوطا وفي خبر ابن سنان عنه عليه السلام في رجلين يؤخذان في لحاف واحد فقال يحدان
حدا غير سوط واحد وقال المفيد من عشرة أسواط إلى تسعة وتسعين سوطا بحسب ما يراه الحاكم من عقابهما في الحال وبحسب التهمة لهما والظن بهما السيئات ونحو
ابن زهرة وأوجب أبو علي عليهما الحد مأة سوط لنحو قول الصادق عليه السلام في صحيح الحلبي حد الجلد أن وجدا في لحاف (والرجلان يجلدان انا اخذا في لحاف صح) وكذا في صحيح ابن مسكان وفي
حسن عبد الرحمن بن الحجاج كان علي عليه السلام إذا أخذ الرجلين في لحاف واحد ضربهما الحد وليس شئ منهما بنص في الماءة ولكن في حسن أبي عبيدة عن أبي جعفر عليه السلام قال كان
علي عليه السلام إذا وجد رجلين في لحاف واحد مجردين جلدهما حد الزاني (مأة جلدة صح) كل واحد منهما وفي صحيح الحسن بن سعيد قال قرأت بخط رجل اعرفه إلى أبي الحسن عليه السلام ما حد رجلين
وجدا نائمين في ثوب واحد فكتب مأة سوط وحمل الشيخ نحوهما على ما إذا تكرر منهما الفعل وتخلل التعزير فان تخلل التعزير مرتين حد في الثالثة كما ذكره الشيخ و
بنو إدريس والبراج وسعيد وسيأتي في المرأتين الخبر الناطق بحدهما في المرة الثانية وقال ابن حمزة فان عاد ثلثا وعزرا بعد كل مرة قتلا في الرابعة ومن قبل غلاما
بشهوة (وليس محرما له عزر بما يراه الحاكم لكونه من الكبائر ففي الخبر من قبل غلاما بشهوة صح) لعنته ملائكة السماء وملائكة الأرش وملائكة الرحمة وملائكة العذاب وفي خبر الحمد الله يلحام من النار ولا فرق بين المحرم والأجنبي (لكن الشهوة في الأجنبي صح) أظهر وعن إسحاق بن عمار
سئل الصادق عليه السلام عن محرم قبل غلاما من شهوة قال يضرب مأة سوط ولعله تغليظ للاحرام أو التوبة قبل إقامة البينة يسقط الحد لا بعدها خلافا للمفيد
وجماعة والكلام فيه كما في الزنا ولو تاب بعد الاقرار تخير الحاكم بين الحد وتركه لمثل ما مر في الزنا وفي حسن مالك بن عطية ان رجلا أقر به عند أمير المؤمنين عليه السلام
فحيرة بين ضربه بالسيف واهداره من جبل مشدود اليدين والرجلين والاحراق بالنار فاختار الاحراق لكونه أشدهن ثم قام فصلي ركعتين ثم جلس في تشهده فقال
اللهم إني قد أتيت من الذنب ما علمته واني تخوفت من ذلك فجئت إلى وصي رسولك وابن عم نبيك فسئلته أن يطهرني فخيرني ثلاثة أصناف من العذاب واني قد اخترت
أشدها اللهم فاني أسئلك أن تجعل ذلك كفارة لذنوبي وان لا تحرقني بنارك في آخرتي ثم قالم وهو باك حتى جلس في الحفرة التي حفرها أمير المؤمنين عليه السلام وهو يري النار
تأجج حوله فبكي أمير المؤمنين عليه السلام وبكي أصحابه جميعا وقال له أمير المؤمنين عليه السلام قم يا هذا قد أبكيت ملائكة السماوات وملائكة الأرضين وان الله قد تاب عليك
فقم ولا يعاودن شيئا مما فعلت
المطلب الثالث في السحق عن هشام بن سالم ومحمد بن أبي حمزة وحفص عن الصادق عليه السلام انهم أصحاب السر وعن إسحاق بن حريز عنه عليه السلام إذا
كان يوم القيمة يؤتي بهن قد البس مقطعات من نار وقنعن بمقانع من نار؟ وادخل في أجوافهن إلى رؤوسهن أعمدة من نار وقذف بهن في النار وعن أبي خديجة
عنه عليه السلام انما أهلك الله قوم لوط حين عمل النساء بملء عمل الرجال ورأي بعضهم بعضا ويجب به جلد مأة على البالغة العاقلة حرة فإن كانت
أو أمة مسلمة أو كافرة محضة
أو غير محضة فاعلة أو مفعولة وفاقا للأكثر للأصل وقول أبي جعفر عليه السلام في خبر زرارة السحاقة يجلد وما أرسل في بعض الكتب عن أمير المؤمنين عليه السلام من قوله السحق في
النساء كاللواط في الرجال ولكن فيه جلد مأة لأنه ليس فيه و (ط) ما ورد من جلد الموجودتين في لحاف أو ضربهما الحد وقيل في (يه) إن فإن كانت
محضة رجمت فاعله و
408

مفعولة لحسن محمد بن أبي حمزة وهشام وحفص انه دخل نسوة على أبي عبد الله عليه السلام فسألته امرأة منهن عن السحق فقال حدها حد الزاني وخبر إسحاق بن حريز عن عليه السلام
مثله ويمكن حمله على المماثلة في عدد الأسواط وصحيح محمد بن مسلم عن الصادقين ان قوما سألوا الحسين بن علي عليه السلام عن امرأة جامعها زوجها فلما قام عنها قامت
فوقعت على جارية بكر فساحقتها فألقت النطفة فيهما فحملت فأجاب عليه السلام يعمد إلى المرأة فيؤخذ منها مهر الجارية في أول وهله لان الولد لا يخرج منها حتى
يشق فيذهب عذرتها ثم يرجم المرأة لأنها محضة ينتظر الجارية حتى تضع في ما بطنها ويرد الولد إلى أبيه صاحب النطفة ثم يجلد الجارية الحد ونحوه خبر معلي بن خنيس
وإسحاق بن عمار عن الصادق عليه السلام وقد أفتى بمضمونها الصدوق في المقنع وردها ابن إدريس من وجوه أحدها ان جل أصحابنا لا يرجون المساحقة فلا يخير على رجمها
بخبر واحد لا يعضده كتاب أو سنة متواترة أو اجماع والثاني ان الولد غير مولود عن فراش الرجل فكيف يلحق به والثالث الزام المهر على الفاعلة مع أنها
لم يكره المفعولة ولذا تجلد ولا مهر لبغي وسيأتي الجواب عن الأخيرين ويؤدب الصبية فاعلة ومفعولة وتحد الأخرى الكاملة فاعلة أو مفعولة ولا حد ولا تأديب
أو المراد به الحد على المجنونة فاعلة أو المفعولة خلافا الشيخين وجماعة في الفاعلة كما من في الزنا ويحد الأخرى الكاملة ويثبت بشهادة أربعة رجال لا غير خلافا لأبي
زهرة وحمزة وقد مر في القضاء واشتراط هذا العدد مجمع عليه في الظاهر ويدل عليه قوله تعالى واللاتي يأتين الفاحشة من نساءكم فاستشهدوا عليهن أربعة منكم و
قوله تعالى والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء وبالاقرار أربع مراة من أهله بالاتفاق كما هو الظاهر فان أقرت دونها عزرت بناء على ما تقدم وإذا تكررت
المساحقة وأقيم الحد ثلثا فقلت في الرابعة وقيل في الثالثة ودليل القولين ما مر غير مرة ولو تابت قبل البينة سقط عنها الحد وكذا لو ادعت التوبة قبلها ولا
يسقط لو تابت بعدها خلافا للمفيد وجماعة والكلام فيه كما في الزنا ولو تابت بعد الاقرار تخير الامام بين العفو والاستيفاء كالزنا واللواط وهو أولي
منهما بالعفو خلافا لابن إدريس فلم يجز العفو وقال انما له العفو عن القتل وإذا وجدت الأجنبيتان مجردتين في ازار عزرتا من ثلاثين إلى تسعة وتسعين كما في (يه) و
خبر سليمان بن هلال قال الصادق عليه السلام في امرأة نامت مع امرأة في لحاف فقال ذواتا محرم قال لا قال من ضرورة قال لا قال تضربان ثلاثين سوطا وخبر
معاوية بن عمار قال عليه السلام المرأتان تنامان في ثوب واحد قال يضربان قال حدا قال لا وفي المقنعة من عشر جلدات إلى تسع وتسعين ثم في أشربة الخلاف لا يبلغ
بالتعزير حد كامل بل يكون دونه وأدنى الحدود في جنبة الأحرار ثمانون والتعزير فيهم تسعة وسبعون سوطا وأدنى الحدود في المماليك أربعون وأدنى التعزير فيهم تسعة
وثلاثون ونزله ابن إدريس على أنه إذا كان الموجب للتعزير مما يناسب الزنا ونحوه مما يوجب مأة جلدة فالتعزير فيه دون المأة وإن كان مما يناسب شرب الخمر والقذف مما
يوجب ثمانون والتعزير فيه دون الثمانين وهو خيرة الكافي و (المخ) ثم قال والذي يقتضيه أصول مذهبنا واخبارنا ان التعزير لا يبلغ الحد الكامل الذي هو المأة
أي تعزير كان سواء كان مما يناسب الزنا أو القذف وانما هذا الذي لوح به شيخنا من أقوال المخالفين وفرع من فروع بعضهم ومن اجتهاداتهم وقياساتهم الباطلة
وظنونهم العاطلة انتهي وروى الصدوق في العلل في الصحيح عن حماد بن عثمن أنه قال للصادق عليه السلام التعزير فقال دون الحد قال قلت دون ثمانين قال فقال لا
ولكنه دون الأربعين فإنها حد المملوك وسئل إسحاق بن عمار أبا إبراهيم عليه السلام عن التعزير كم هو قال نصفه عشرة سوطا ما بين العشرة إلى العشرين وبه عمل ابن حمزة و
عن الرضا عليه السلام التعزير ما بين تسعة عشر سوطا إلى تسعة وثلاثين والتأديب ما بين الثلاثة إلى عشرة وأوجب أبو علي عليهما مأة جلدة لنحو خبر عثمن بن عيسى عن
سماعة سئله عن المرأتين يوجدان في لحاف واحد قال يجلد كل واحد منهما مأة جلدة وقول الصادق عليه السلام في صحيح الحلبي والمرءتان يجلدان إذا أخذتا في لحاف
واحد وفي حسن عبد الرحمن بن الحجاج عن أمير المؤمنين عليه السلام وإذا أخذ المرأتين في لحاف واحد ضربهما الحد والجلد يعم التعزير والحد ربما يطلق عليه وما ستسمعه من
خبر أبي خديجة بناء على ابتناء الاقتصار على بينهما أول مرة على حملها بالحرمة ويمكن منعه غايته السكوت عما عليهما من التعزير ويمكن حمل الجميع على وقوع الفعل
فيهما لغيرها من الاخبار والأصل والاحتياط والاندراء بالشبهة فان تكرر الفعل والتعزير حدتا في الثالثة وفاقا للشيخ والمحقق وجماعة فان عادتا عزرتا
ثم حدتا في كل ثالثة ابدا وفاقا للمحق وقيل في (يه) قتلتا لأنه كبيرة وحكم كل كبيرة ذلك ولخبر أبي خديجة عن الصادق عليه السلام قال ليس لامرأتين ان تبيتا في لحاف
واحد الا أن يكون بينهما حاجز فان فعلتا نهيتا عن ذلك وان وجدتا مع النهي جلدت كل واحدة منهما حدا حدا فان وجدتا أيضا في لحاف جلدتا فان وجدتا
الثالثة قتلتا وظاهره حد سمامأة في الثانية كما في التهذيب والاستبصار وحمل فيهما النهي أولا على النهي والتأديب ولو وطئ زوجته فساحقت بكرا فألقت ماء الرجل
في رحمها فولد حدت المرأة جلد أو رجما على الخلاف المتقدم وجلدت الصبية أي البكر إن فإن كانت
مختارة بعد الوضع والحق الولد بالرجل لأنه من ماء غير زان وان
لم يولد في فراشه وقد مضى الخبر المتضمن له خلافا لابن إدريس كما سمعت وفي الحاقه بالصبية اشكال أقربه العدم لأنها في حكم الزانية ولان النسب انما يلتحق بالنكاح
أو الشبهة وليس فيه شئ منهما ويحتمل الالحاق لأنها ولدته من غير زنا وعلى الأول فلا يتوارثان والأقرب حرمة النكاح بينهما ولا يلحق بالكبيرة قطعا لأنها
لم تلده وغرمت المرأة الكبيرة المهر للبكر كما في الخبر لأنها سبب ذهاب عذرتها فيضمن ديتها أي العذرة وهي مهر نسائها خلافا لابن إدريس لأنها بغي والجواب انها
وان بغت لكنها لم يأذن في الافتضاض بخلاف الزانية في الاقتضاض واحتمالها الحمل مع علمها بأن وطئها زوجها أو احتمالها ذلك لا يكفي في الاذن والنفقة على
الصبية مدة الحمل على زوج المساحقة ان قلنا إن النفقة على الحمل إذا بانت من زوجها للحمل والا فلا وعليها الاعتداد بالوضع ان تزوجت بغير زوج الكبيرة
ولو ساحقت جارية فادعت الجارية الاكراه حدث السيدة دونها
المطلب السادس في القيادة القواد هو الجامع بين الرجال والنساء للزنا أو بين الرجال
والصبيان للواط وبين النساء والنساء للسحق كما نص عليه في الغنية والجامع والاصباح عن النبي صلى الله عليه وآله من قاد بين رجل وامرأة حراما حرم الله عليه الجنة ومأواه جهنم وساءت
مصيرا ولم يزل في سخط الله حتى يموت وحده خمس وسبعون جلدة ثلاثة أرباع حد الزاني رجلا كان أو امرأة اتفاقا كما في الانتصار وبه خبر عبد الله بن سنان عن
الصادق عليه السلام لكن ليس فيه الا المؤلف بين الرجال والنساء ويؤدب الصبي غير البالغ وكذا الصبية ويستوي الحر والعبد والمسلم والكافر ويزاد عقوبة الرجل
وإن كان عبدا حلق رأسه والشهرة في المصر الذي فعله فيه كما ذكره الأصحاب ولم أجد به خبرا وهل ينفي بأول مرة قيل في (ئر) وظاهر (يه) والجامع نعم لاطلاق الرواية؟؟
وقيل في المقنعة والمراسم والغنية والوسيلة والاصباح انما ينفي بالثانية ولم يحد أحد منهم مدة النفي لاطلاق الخبر وحدا (المص) إلى أن يتوب لأنه قضية الاطلاق لدلالته
409

اللفظ على نفي القوادر وما لم يتب يصدق عليه اسمه فيجب نفيه وفي بعض الأخبار النفي هو الحبس سنة وقال ابن زهرة وروى أنه ان عاد ثالثة جلد فان عاد رابعة
عرضت عليه التوبة فان أبي قتل وان أجاب قبلت توبته وجلد فان عاد خامسة بعد التوبة قتل من غير أن يستتاب وأفتى به الحلبي وفي (المخ) ونحن في ذلك
من المتوقفين ولاخر على المرأة ولا شهرة ولا تغريب اتفاقا كما يظهر منهم ونص عليه ابن زهرة ويثبت بالاقرار من أهله لعموم ما دل على اخذ العقلاء باقرار
هم مرتين كذا في (ئع) و (فع) وفي المراسم وكلما فيه بينته شاهدين من الحدود فالاقرار فيه مرتين ونحوه في (المخ) وان لم اعرف مستنده قال في التحرير ولو أقر مرة واحدة
عزر ودليله ما مر وفيه ما مر ولا يقبل اقرار العبد لأنه في حق غيره ولا الصبي ولا المجنون لأنها ليس من أهله وبشهادة رجلين عدلين لعموم ما دل على قبول
شهادتهما من غير مخصص ولا يقبل فيه شهادة النساء انفردن أو انضمن لما مر في القضاء وقد مر الخلاف
المقصد الثالث في وطي الأموات والبهائم وفيه مطلبان الأول في وطي الاحياء موات كالاحياء الا في الزوجة فيحرم كما سيظهر فمن وطئ مثبة؟ أجنبية بلا شبهة كان زانيا اتفاقا كما في الانتصار و (ئر) ولما ورد
من أن حرمة المؤمن ميتا كحرمته حيا ولم ستسمعه الان من الاخبار فإن كان محصنا رجم وإن كان غير محصن جلد مأة جلدة إن كان حرا كما روى عن عبد الله بن جعفر الجعفي
قال كنت عند أبي جعفر عليه السلام وجاءت كتاب هشام بن عبد الملك في رجل نبش امرأة فسلبها ثيابها ونكحها فان الناس قد اختلفوا عليها في هذا فطائفة قالوا قتلوه
وطائفة قالوا حرقوه فكتب إليه أبو جعفر عليه السلام ان حرمة الميت كحرمة الحي حده أن يقطع يده لنبشه وسلبه الثياب ويقام عليه الحد في الزنا ان أحصن رجم وان لم يكن
أحصن جلد مأة وزيد في عقوبته بما يراه الامام كما دل عليه مرسل ابن أبي عمير عن الصادق عليه السلام في الذي يأتي المرأة وهي ميتة قال وزره أعظم من ذلك الذي يأتيها و
هي حية وبالجملة لا فرق بين الزنا بالميتة والحية في الحد عندنا واعتبار الاحصان وغير ذلك الا انه إذا وجب الجلد هنا زيد في العقوبة اتفاقا كما نص عليه الشيخان
وجماعة لان الفعل هنا أفحش ويحتمل الزيادة مع القتل أيضا قبله كما يقتضيه اطلاق النص والأصحاب ولو فإن كانت
الموطوءة زوجته عزر كما قطع به الأكثر لسقوط
الحد بالشبهة وبقاء علاقة الزوجية واما ثبوت التعزير فلانتهاكه حرمتها وكذا لو فإن كانت
أمته ولو فإن كانت
أحدي المحرمات عليه قتل كما قلنا في الحبة لما مر وانما يثبت
بشهادة أربعة رجال وفاقا لابن إدريس والمحقق لأنه زنا بالاجماع مع الاجماع والنصوص على عدم ثبوت الزنا بما دون ذلك ولان شهادة الواحد قذف ولا يندفع
الحد على القاذف الا بكمال أربعة وهو ممنوع والآية مخصوصة بقذف النساء وقيل في المقنعة و (يه) والوسيلة والجامع يثبت برجلين وهو خيرة (المخ) لعموم ما دل على
اعتبارهما وللفرق بينهما وبين الزنا بالحية لأنها شهادة على فعل واحد هو الحي بخلاف الحية فان في الزنا بها الفعل منها ومن الزاني بها وقد ورد تعليل اعتبار
الأربعة في الزنا بأنه فعل فاعلين فاعتبر لكل شاهدان فلما فقدت العلة هنا فقدت المعلول وهذا الوجه مما ذكره المفيد وفيه ان الخبر المعلل مع ضعفه منقوض
بما إذا كان أحد الطرفين مجنونا أو صبيا أو مجبورا أو نائما أو نحوه ومدفوع بسماع شهادة اثنين على الف وأكثر والاقرار تابع فمن اعتبر أربع شهادات اعتبر الاقرار
أربعا ومن اكتفي باثنين اكتفي به مرتين وهل يقبل فيه شهادة النساء مع الرجال كالزنا بالحية اشكال من ابتناء الحدود على التخفيف وان الأصل والنص والفتوى عدم
قبول شهادتهن في الحدود خرج الزنا بالحية بالنص والاجماع ومن كونه زنا أو أضعف منه ان ثبت بشاهدين ومن لاط بميت فهو كمن لاط بحي سواء في الحد لكن
ان وجب الجد هنا لعدم الايقاب زيد في العقوبة كما نبه عليه ما تقدم ويحتمل عدم التغليظ لما مر
المطلب الثاني في وطي البهائم إذا وطئ البالغ العاقل بهيمة كان
عليه التعزير في المشهور للأصل والاخبار لقول الصادق عليه السلام في خبر الفضيل وربعي ليس عليه حد ولكن يضرب تعزيرا ويؤيده ان ليس للبهيمة حرمة كحرمة الناس
فلا وطؤها تعرضها للولادة من زنا وفي خبر إسحاق بن عمار عن الكاظم عليه السلام انه يضرب خمسة وعشرين سوطا وفي صحيح جميل عن الصادق عليه السلام انه يقتل وفي خبر سليمان بن هلال عنه عليه السلام
انه يقام قائما ثم يضرب ضربة بالسيف أخذ السيف منه ما اخذ قال قلت هو القتل قال هو ذاك وحملا على من تكرر منه الفعل والتعزير إلى الثالثة أو الرابعة وفي
خبر أبي بصير عنه عليه السلام في الذي يأتي البهيمة فيولج قال عليه حد الزاني واحتمل فيه الشيخ أن يكون على الحد إذا عاد بعد التعزير والافتراق بين الايلاج وعدمه والعمل على
المشهور فان فإن كانت
مأكولة اللحم كالشاة والبقرة والناقة عزر وذبحت الموطوءة وأحرقت بالنار وكان لحمها ولحم نسلها حرام ما لنحو قول الصادقين عليه السلام في اخبار
عبد الله بن سنان والحسين بن خالد وإسحاق بن عمار ذبحت وأحرقت بالنار ولم ينتفع بها وقول أبي جعفر عليه السلام في خبر سدير في الرجل يأتي البهيمة قال يجلد دون الحد و
يغرم قيمة البهيمة لصاحبها لأنه أفسدها عليه ويذبح ويحرق ويدفن إن فإن كانت
مما تؤكل لحمه وللعامة قول بحلها وكذا اللبن لأنه تابع للحم ولقولهم عليه السلام لم ينتفع بها ولما
في خبر سماعة عن الصادق عليه السلام من قوله وذكروا ان لحم تلك البهيمة محرم ولبنها وليس الذبح والاحراق عقوبة لها ولكن لمصلحة خفية كما سئل الصادقان عليه السلام وما ذنب البهيمة
فقالوا لا ذنب لها ولكن رسول الله صلى الله عليه وآله فعل هذا وأمر به لكيلا يجتري الناس بالبهائم وينقطع النسل أو ذبحها للأمن من شياع نسلها وتعذر اجتنابه ودفع العار
عمن فعل بها ومن العامة من قال لئلا يأتي بخلقه مشوهة قال الشيخ وهذا هوس لأنه ما برت العادة بهذا قال وينبغي أن يقول هذا عبادة واحراقها للأمن
من اشتباه لحمها لولا الاحراق ثم أن لم يكون ملكا للواطي أغرم قيمتها لمالكها لأنه فوتها عليه ولما مر من خبر سدير وقول الصادقين عليه السلام وان لم يكن البهيمة له قومت
واخذ ثمنها منه ودفع إلى صاحبها والمعتبر قيمتها يوم الفعل لأنه يوم الاتلاف وإن كان الأهم منها ظهرها وكانت غير مأكولة بالعادة وان حلت كالحمير والبغال
والخيل لم يجب عندنا كما في (ط) أن يذبح بل يخرج من بلد الفعل ويباع في غيره لئلا يغير مالكها ولا فاعلها بها لقول أبي جعفر عليه السلام في خبر سدير وإن فإن كانت
مما يركب
ظهره أغرم قيمتها وجلد دون الحد وأخرجها من المدينة التي فعل بها قيمتها إلى بلاد أخرى حيث لا يعرف فبيعها فيها كيلا يعير بها وللعامة قول بذبحها والأقرب
تحريم لحمها لان المأكولة إذا حرمت فهي أولى ويحتمل العدم لمنع الأولوية وللأصل وربما يرد إليه عدم وجوب ذبحها ثم إن فإن كانت
للواطي فإذا بيعت دفع
الثمن إليه على رأي الشيخ والمحقق وابن إدريس لأصل بقاء الملك ويصدق به على رأي المفيد عقوبة له على ما جنا ورجاء لتكفير ذنبه بالصدقة قال المحقق
ولم اعرف المستند وإن فإن كانت
لغيره أغرم ثمنها له وقت التفريق فإنها فوتها عليه حينه ويصدق بالثمن الذي تباع به على رأي المفيد ويفاد على المغترم
على رأي غيره ولو بيعت في غير البلد بأزيد من الثمن الذي غرمه الواطي احتمل رده على المالك بناء على بقاء الملك عليه وانما غرم له الثمن للحيلولة واحتمل رده
على المغرم بناء على انتقال الملك إليه واحتمل الصدقة بناء على التصدق بتمام الثمن وانتقال الملك إلى الغارم ولو كان الفاعل معسرا رد الثمن على المالك
410

قولا واحدا فان نقص من القيمة كان الباقي في ذمته يطالب به مع المكنة والنفقة عليها إلى وقت بيعها على الفاعل انتقل ملكها إليه أم لا للحيلولة فان
تمت فله أن دفع القيمة إلى المالك وقلنا بالانتقال والا فللمالك على اشكال ينشأ من الحكم بالانتقال إليه بنفس الفعل لوجوب الانتزاع من المالك بمجرده
أو بدفع القيمة للأصل ومن عدم الانتقال مطلقا للأصل ومن عدم الشك في موجبه ولو ادعي المالك الفعل وانكر كان له الاحلاف وليس هذا من اليمين في حد النفي
في الاخبار بل من اليمين في المال وحرمت المأكولة أخذا على المالك باقراره وينجس رجيع المأكولة كسائر
المحرمات وربما يرشد إليه ما ورد من أنه لا ينتفع به
ويحرم استعمال جلدها بعد الذبح فيما يستعمل فيه جلد غير مأكولة اللحم على اشكال من الأصل ومن كونه من الانتفاع المنفي ووجوب احراقه مع الجلد وهو
ممنوع ويثبت الفعل بشهادة عدلين وكلام المبسوط ربما يعطي اشتراط أربعة رجال أو ثلاثة مع امرأتين أو الاقرار مرة على رأي وفاقا للمشهور وعملا بالعمومات
وخلافا لابني حمزة وإدريس فاشتراط الاقرار مرتين ويظهر من (المخ) ولم يعرف له مستندا ولا يقبل فيه شهادة النساء منفردات ولا منضمات للأصل والشبهة
والعموم والاقرار يثبت به كل ما على المقر من التعزير والذبح والاحراق أو البيع في غير البلد إن فإن كانت
الدابة له والا يثبت التعزير خاصة ولو تكرر الفعل والتعزير
ثلثا قتل في الرابعة وقيل في الثالثة كما مر وقد سمعت ورود القتل بخصوصه خاتمة من استمنى بيده أو عضو اخر من أعضائه فعل كبيرة فعن أبي بصير قال سمعت أبا
عبد الله عليه السلام يقول ثلاثة لا يكلمهم الله ولا ينظر إليهم ولا يزكيهم ولهم عذاب اليم الناتف شيبه والناكح نفسه والمنكوح في دبره وعزر بما يراه الامام وروى زرارة
عن أبي جعفر عليه السلام ان أمير المؤمنين عليه السلام ضرب يده بالدرة حتى احمرت قال ولا اعلمه الا قال وزوجه من بيت المال ونحوه خبر طلحة بن زيد عن أبي عبد الله عليه السلام الا أنه لم ينص
فيه على الاستمناء قال في التحرير وليس ذلك أي ما ورد في الخبر لازما بل هو خاص بتلك القضية لمصلحة رأها وفي خبر ثعلبة بن ميمون وحسين بن زرارة قال
سئلت عن الرجل يعبث بيديه حتى ينزل قال لا بأس به ولم يبلغ به ذلك شيئا وحمله الشيخ على أنه ليس فيه شئ ء موظف ويأباه قوله لا بأس به ويمكن أنه سئل عمن
عبث بيديه مع زوجته أو أمته لا مع ذكره ويثبت بشهادة عدلين ولا تقبل فيه شهادة النساء مطلقا انفردن أو انضمن وبالاقرار مرة على رأي خلافا لابن إدريس وإذا
تكرر الفعل والتعزير قتل في الرابعة
المقصد الرابع في حد القذف وفيه مطالب خمسة الأول الموجب وهو القذف بالزنا أو اللواط وأما بالسحق فسيأتي
الكلام فيه مثل زنيت أو لطت أو زنى بك أو ليط بك أو أنت زان وان قاله لامرأة كما مر في اللعان أو مزني بها أو منكوح في دبره أو لايط أو أنت زانية أو يا زان؟ كما
في خبر عباد بن صهيب عن الصادق عليه السلام وخبر إسحاق بن عمار عن أبي جعفر عليه السلام وغيرهما أو يا لايط أو منكوحا في دبره كما في خبر عباد بن صهيب عن الصادق عليه السلام أو زانية كما في نحو
خبر عقبة عنه عليه السلام أو ساير ما يؤدي صريحا معني ذلك كالنيك وايلاج الحشفة مع الوصف بالحرمة بأي لغة كان بعد أن يكون القابل عارفا بالمعني وفي تحققه بقوله
زنى بك أو ليط بك ونحوه من الاشكال ما سيأتي لاحتمال الاكراه وكذا لو أنكر ولد اعترف به كما قال أمير المؤمنين عليه السلام في خبر السكوني من أقر بولد ثم
نفاه جلد الحد وألزم الولد وعن العلا بن الفضيل أنه قال للصادق عليه السلام الرجل ينتفي من ولده وقد أقربه فقال إن كان الولد من حرة جلد خمسين سوطا حد المملوك
وإن كان من أمة فلا شئ عليه وهو ضعيف متروك وللعامة قول بأنه ليس بقذف لان الأب ربما قال ذلك لابنه تأديبا أو إرادة منه انه ليس مثله في الخصال
التي كان يتوقعها منه أو قال لغيره لست لأبيك وقد نص عليه في حسن ابن سنان عن الصادق عليه السلام وخبر إسحاق بن عمار عن أبي جعفر أو زنيت بك أمك أي
ولدتك من الزنا أو أبوك أو يا ابن الزانية كما في الاخبار أو يا ابن الزاني ولكنه قذف لامة أو أبيه كما سيأتي ولو قال يا ديوث أو يا كشخان أو يا قرنان أريا
قرطبان أو غير ذلك من الألفاظ الصريحة في الزنا وشبهه فان أفادت القذف في عرف القائل كما يقال إن الديوث من يدخل الرجال على امرأته والقرطبان
من يرضى بدخول الرجال على نسائه والكشخان من يدخلهم على أخته والقرنان من يدخلهم على بنته أو أمه أو ان الكل بمعني الديوث ثبت الحد وان لم يعرف
فأيدتها من القذف فالتعزير ان أفادت عنده فائدة يكرهها المواجه كانتفاء الغير فيه بحيث لا يبالي بزناء امرأته أو محارمه دون الحد للأصل والاجماع كما
في الخلاف ونحو قول أبي جعفر عليه السلام في خبر وهب بن وهب أن عليا عليه السلام لم يكن يحد بالتعريض حتى يأتي بالفرية (المصرحة مثلا يا زان ويا ابن الزانية أو
لست؟؟ ونحوه خبر عمار عنه عليه السلام وقول أمير المؤمنين عليه السلام في حسن ابن سنان الفرية صح) ثلاثة يعني ثلاثة وجوه رمي الرجل الرجل بالزنا وإذا قال إن
أمه زانية وإذا ادعي لغير أبيه فذلك فيه حد ثمانون واما قوله عليه السلام في خبر غياث بن صهيب إذا قال الرجل للرجل يا معفوج أو يا منكوحا في دبره فان عليه الحد
حد القاذف فمبني على أن المعفوج صريح في المنكوح فان قيل أصل العفج الضرب وما في الكافي والغنية والاصباح من الحد بالرمي بالقحوبة والفجور أو القهر أو
العلوقية أو الابنة أو الدياثة أو الفسق أو القرنية أو قوله يا كشخان فمبني على إفادتها في العرف الزنا أو اللواط كما نصوا عليه فلا خلاف لكن في الفسق نظر
وكذا كل تعريض بما يكرهه المواجه يوجب التعزير إذا لم يوضع القذف عرضا أو وضعا لما يرشد إليه ما ستسمعه من الاخبار ولصحيح عبد الرحمن بن أبي عبد الله سئل
الصادق عليه السلام عن رجل سب رجلا بغير قذف نعرض به هل يجلد قال عليه تعزير وقول أبي جعفر عليه السلام في خبر أبي مريم قضي أمير المؤمنين عليه السلام في الهجاء التعزير وفي خبر
إسحاق بن عمار ان عليا عليه السلام كان يعزر في الهجاء وقول الصادق عليه السلام في خبر المعلي بن خنيس ليأذن بحرب من أذل عبدي المؤمن وفي خبر الفضل بن عمر إذا كان يوم القيمة نادي
مناد أين الصدور لأوليائي فيؤتي قوم ليس على وجوههم لحم فيقول هؤلاء الذين آذوا المؤمنين ونصبوا لهم وعاندوهم وعنفوهم في دينهم قال ثم يؤمر بهم إلى جهنم و
قال كانوا والله يقولون بقولهم ولكنهم جلسوا حقوقهم وأذاعوا عليهم سرهم وقول رسول الله صلى الله عليه وآله في خبر أبي بصير سباب المؤمن فسوق وخبر الحسين بن أبي العلا
عن الصادق عليه السلام انه شكى رجل إلى أمير المؤمنين عليه السلام من قال له احتملت بأمك فقال عليه السلام سنوجعه ضربا وجميعا حتى لا يؤذي المسلمين فضربه ضربا وجيعا ومالك
يجعل التعريض قذفا عند الغضب دون الرضا وذلك مثل أنت ولد حرام أو ليست بولد حلال وليس قذفا عندنا لاحتمال الحمل في الحيض أو الاحرام أو الصوم أو نحو
ذلك وادعي ابن إدريس مساواة ولد الحرام لولد الزنا في العرف فان ثم كان قذفا ان غرور القائل أو أنت ولد شبهة أو حملت بل أمك في حيضها أو قال لزوجية
لم أجدك عذراء فعن أبي بصير قال قال أبو عبد الله عليه السلام في رجل قال لامرأته لم أجدك عذراء قال يضرب قال فإنه عاد قال يضرب فإنه يوشك أن ينتهي وأوجب
الحسن عليه الحد لقوله عليه السلام في صحيح ابن سنان إذا قال الرجل لامرأته لم أجدها عذراء وليست له بينة يجلد الحد ولعل الحد بمعني التعزير أو بمعني الرمي بالزنا
صريحا ولكنه عليه السلام كني عن الصريح كما ينبه عليه قوله وليست له بينة ويفهم من أبي علي أنه يوجب عليه الحدان قاله عند حرد وسباب وقوله عليه السلام في خبر زرارة ليس
411

عليه شئ لان العذرة يذهب بغر جماع بمعني ليس حد كامل أو قال له يا فاسق فعن أبي حنيفة انه سئل الصادق عليه السلام عن رجل قال لاخر يا فاسق فقال لا
حد عليه ويعزر أو يا خائن أو يا شارب الخمر وهو متظاهر بالستر والا لم يكره المواجهة واستحق الاستخفاف أو يا خنزير فعن جراح المدايني عن الصادق عليه السلام إذا قال الرجل
أنت خنث أو أنت خنزير فليس فيه حد ولكن فيه موعظة وبعض العقوبة أو يا وضيع أو يا حقير أو يا أكلب وما أشبه ذلك عن أبي مخلد السراج عن الصادق عليه السلام
انه قضي أمير المؤمنين عليه السلام في رجل دعا أخر ابن المجنون فقال الآخر أنت ابن المجنون فأمر الأول أن يجلد صاحبه عشرين جلدة وقال له أعلم ستعقب مثلها عشرين
فلما جلده أعطي المجلود السوط فجلده نكالا ينكل بهما وكذا لو قال له أنت كافر أو زنديق وهما كما في العين من لا يؤمن بالآخرة وان الله واحد وفي الخلاف انه
الذي يظهر الايمان ويبطن الكفر ووافقه خبر مسمع عن الصادق عليه السلام ان أمير المؤمنين عليه السلام كان يحكم في زنديق إذا شهد عليه رجلان عدلان مرضيان و
شهد الف بالبراءة جازت شهادة الرجلين وأبطل شهادة الألف لأنه دين مكتوم وهذا المعني هو المعروف عندنا كما سيأتي في الارتداد قال إنه فارسي
معرب قال ابن دريد أصله زنده أي القائل ببقاء الدهر دائما وكذا في المحيط قيل أصله زنده دين أي يتدين بذلك الكتاب وقيل أصله زندين أي دينه دين
المرأة وفي شمس العلوم انه العالم من الفلاسفة وانه يقال معناه زن ودنق أو مرتدا وغيره بشئ من بلاء الله تعالى مثل أنت أجذم أو أبرص وإن كان به ذلك (بل المواجهة به أشد على من به ذلك صح)
هذا كله إذا كان المقول له من أهل الستر والصلاح وكذا كل ما يوجب الأذى ولو كان له المقول مستحقا للاستخفاف لكفر أو ابتداع أو مجاهرة بالفسق سقط عنه التعزير
بل كان مثابا بذلك مأجورا لأنه من النهي عن المنكر وقد وردان من تمام العبادة الوقيعة في أهل الريب وعن الصادق عليه السلام إذا جاهر الفاسق بفسقه فلا حرمة له و
لا غيبته وعنه عليه السلام قال قال رسول الله صلى الله عليه وآله إذا رأيتم أهل الريب والبدع من بعدي فاظهر والبراءة منهم وأكثروا من سبهم والقول فيهم وباهشوهم لئلا يطمعوا في الفساد
في الاسلام ويحذرهم الناس ولا تعلموا من بدعهم يكتب الله لكم بذلك الحسنات ويرفع لكم به الدرجات في الآخرة إلى غير ذلك الا بما لا يسوغ لقاؤه به من الرمي
بما لا يفعله أو يستتر به ففي حسن الحلبي عن الصادق عليه السلام انه انهي عن قذف من كان على غير الاسلام الا أن يكون اطلعت على ذلك منه وكذا في صحيح ابن سنان عنه عليه السلام وفيه
أنه قال أيسر ما يكون أن يكون قد كذب
المطلب الثاني القاذف ويعتبر فيه البلوغ والعقل والاختيار والقصد اجماعا فلو قذف الصبي المميز أدب ولم يحد
ولو كان المقذوف كاملا كما سئل أبو مريم الأنصاري أبا جعفر عليه السلام عن الغلام لم يحتلم يقذف الرجل هل يجلد قال لا وذلك لو أن رجلا قذف الغلام لم يجلد ولا
شئ أي لاحد على المجنون وإن كان عليه التأديب كما هو صريح الارشاد وظاهر التحرير إن كان ممن يرجى منه الكف بالتأديب ولو كان يعتوره الجنون فقذف وقت افاقته
حد حدا تاما ولو حال الجنون لما تقدم في الزنا مع احتمال انتظار الإفاقة كما مر وكذا لو لم يحد العاقل حتى جن وفي اشتراط الحرية في كمال الحد قولان فالمشهور
العدم للاجماع على ما في الخلاف وغيره ولعموم الآية والاخبار كقول الصادق عليه السلام في حسن الحلبي إذا قذف العبد الحر جلد ثمانين قال هذا من حقوق
الناس وخبر أبي بكر الحضرمي سئله عليه السلام عن عبد قذف حرا فقال يجلد ثمانين حدا من حقوق المسلمين فاما ما كان من حقوق الله عز وجل فإنه يضرب نصف الحد
وفي الهداية الاشتراط للأصل وقوله وان اتين بفاحشة فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب وخبر فاسم بن سليمان سئل الصادق عليه السلام عن العبد يفتري على
الحر كم يجلد قال أربعين يوما تقدم من خبر حماد بن عثمن عنه عليه السلام والأصل يترك إذا عورض والفاحشة ظاهرة في نحو الزنا والخبران يحملان بالتقية وفي خبر محمد بن
مسلم عن أبي جعفر عليه السلام في العبد يفتري على ال‍؟؟ فقال يجلد حدا لا سوطا أو سوطين وعن يونس عن سماعه قال سئلته عن المملوك يفتري على الحر فقال عليه خمسون جلدة
وحمله الشيخ على الافتراء بما ليس قذفا وفي صحيح محمد بن قيس عن أبي جعفر عليه السلام قال في رجل دعي لغير أبيه أقم بينتك أمكنك منه ظلا أتى بالبينة قال إن أمه كانت
أمة قال ليس عليك حد سبه كما سبك أو أعف عنه ويمكن ان يكون السؤال عن رجل ادعي على اخوانه دعاه لغير أبيه فطلب عليه السلام منه البينة فلما اتى البينة شهدت
بأنه قال له ان أمة فإن كانت
أمة لا انه دعاه لغير أبيه فقال عليه السلام سبه كما سبك أو أعف عنه والامر كذلك في مثل هذا الكلام إذا وجه به أحد فعلى العدم أي عدم تساوي
الحر أو عدم كمال الحد على الرقيق وقيل أي عدم عموم الآية ولا ريب ان الظاهر فعلى الاشتراط يثبت نصف الحد على الرقيق فان ادعي المقذوف على القاذف الحرية و
أنكر القاذف عمل بالبينة إن فإن كانت
ومع العدم قيل في الخلاف يقدم قول القاذف لأصالة البراءة وعملا بحصول الشبهة الدارئة للحد وهو خيرة التحرير وفي (المخ) وهو
المختار وقيل في (ط) يقدم قول المقذوف على احتمال عملا بأصالة الحرية والقولان في الكتابين انما هما في أعداء المقذوف حرية نفسه والقاذف رقه ولما اتخذ مأخذ
القولين في المسئلتين صحت النسبة توسعا ولو ادعي المقذوف صدور القذف حال افاقته وله حال جنون فادعي صدوره حينه أو ادعي صدوره حال بلوغه
فأنكر حيث يحتمل الصدور قبله قدم قول القاذف ان لم يكن بينة للشبهة والأصل ولا يمين عليه للابتناء على التخفيف والاكتفاء بالشبهة في الدرء ومرسل ابن
أبي عمير عن الصادق عليه السلام قال جاء رجل إلى أمير المؤمنين عليه السلام برجل وقال يا أمير المؤمنين هذا قد فني فقال له إليك بينة فقال لا ولكن استحلفه فقال أمير المؤمنين عليه السلام
لا يمين في حد ونحوه مرسل البزنطي عنه ولا حد على المكره ولا الغافل ولا الساهي ولا النائم والمغمى عليه وفي السكران اشكال من أنه كالمغمي عليه والأصل
والابتناء على التخفيف ومن اجراء العقوبات عليه كما يجري على الصاجي؟ وقول أمير المؤمنين عليه السلام في علة حد شارب الخمر ثمانين انه إذا سكر هذا أي افترى وحد المفتري
ثمانون وهو أقوى فإن لم يوجب حده فالتعزير إذا لم يقصر عن الصبي
المطلب الثالث المقذوف وشرطه في وجوب الحد على القاذف الاحصان وانتفاء الأبوة
عن القاذف وكان الأولى النبوة وانتفاء التقاذف فالاحصان مشترك بين معاني منها التزويج كما في قوله تعالى والمحصنات من النساء ومنها الاسلام كما في قوله
فإذا أحصن عن ابن مسعود احصانها اسلامها ومنها الحرية كما في قوله تعالى ومن لم يستطع منكم طولا أن ينكح المحصنات ويراد به هنا البلوغ وكمال العقل و
الحرية والاسلام والفقه ويجب به أي بقذف من استجمع هذه الشرايط الحد كملا إذا استجمع القاذف ما اشترط فيه
ولو فقد أحدهما أو الجميع فالتعزير سواء
كان القاذف مسلما أو كافرا حرا أو عبدا ويدل عليه مع الأصل والاجماع الاخبار كقول الصادق عليه السلام في خبر اسحق لاحد لمن لا حد عليه وكذا في حسن
فضيل وفي خبر أبي بصير من افتري على مملوك عزر لحرمة الاسلام وفي خبر عبيد بن زرارة لو أتيت رجل قد قذف عبدا مسلما بالزنا لا نعلم منه الا خيرا لضربته
الحد حد الحر الا سوطا وخبر أبي بصير عنه عليه السلام في رجل يقذف الصبية يجلد قال لا حتى يبلغ وما تقدم من خبر أبي مريم عن الباقر عليه السلام وخبر إسماعيل بن الفضل سئل
412

الصادق عليه السلام عن الافتراء على أهل الذمة وأهل الكتاب هل يجلد المسلم الحد في الافتراء عليهم قال لا ولكن يغرر وسيأتي خبر تعزير الأب والمتقاذفين واما قول
الصادق عليه السلام في مرسل يونس كل بالغ من ذكر أو أنثى أو مسلم أو كافر أو حر أو مملوك فعليه حد الفرية وعلى غير البالغ حد الأدب فحمله الشيخ على الافتراء على أحد أبوي
الصغير أو المملوك أو الكافر مع اسلامه وحريته ويمكن تعميم الحد التعزير واما اشتراط العفة في وجوب الحد فظاهر أن أزيد بخلافها ما يعطيه سيأتي من التظاهر بالزنا واللواط
أو ظهور أحدهما بنيته أو اقرار ولكن يشكل وجوب تعزير قاذفه وان أريد بخلافهما التظاهر بغيرهما من الفسوق فيشكل سقوط الحد عن قاذفه مع عموم الاخبار الا أن يتمسك
بالأصل والتقييد بالاحصان في الآية ان سلم تضمنه العفة عن سائر المعاصي ما مر من استحقاق المتظاهر بالفسق للسلب والاستحقاق سواء كان القاذف مسلما
أو كافرا حرا أو عبدا ولو قال أمك زانية أو يا ابن الزانية أو زنت بك أمك أو ولدتك أمك من الزنا فهو قذف للام لا للمواخه به ولا للأب وفي الأخير نظر لاحتماله
قذف الأب كما أشار إليه في التحرير ولو قال يا ابن الزاني أو زنى بك أبوك أو يا أخا الزانية أو يا أخا الزاني ويا أبا الزانية أو الزاني أو يا زوج الزانية فهو قذف
للمنسوب إليه عبارة النهاية تعطي أن الطالب بالحد هو الامام ولا جهة له ولعله غير مراد له كما في النكت وكذا يا خال الزاني أو الزانية أو يا عم الزاني أو الزانية أو يا
جد الزاني أو الزانية فان اتحد المنسوب إليه كما في الأولين وفي الباقي مع الاتحاد فالحد له وان تعدد وبين كذا وان اطلق ففي المستحق للحد اشكال ينشأ من ثبوت حق
وفي ذمته وقد أبهمه قللنا المطالبة له بالقصد والتعيين أو يقول في ذلك إشاعة للفاحشة وزيادة في الايذاء بالتعيين فليس لنا الا ايجاب حدا لهما معا فلا يقسمه
عليه الا عند اجتماعهما لانحصار الحق فيهما وهو الأقوى وكذا الوجهان ولو قال أحد كما زان أو لايط ولو قال يا ابن الزانيين أو ولدت من الزنا (فهو قذف للأبوين واما الأول فظاهر وإن كان له أن يقول أردت بالزانيين أو أباه وحده أو زانيين و؟؟ من الزنا صح) في أجداده العالين
وأما الثاني فهو قذف إما لهما معا أو لأحدهما بهما فيجزي فيه الوجهان من المطالبة بالقصد أو ايجاب حد لهما وجعله الشيخ في (يه) قذفا للامر وكذا المفيد لقوله ان
قوله أنت ولد زنا مثل قوله زنت بك أمك سواء ووجه ذلك في النكت و (المخ) بأنه الظاهر في العرف لان الام أصل الولادة ولو قال زنيت بفلان أو لطت به وذكر فلانا
اختصارا لصحة اطلاقه على المرأة بتأويل الانسان أو الشخص أو نحوهما فالقذف للمواجه بلا خلاف والمنسوب إليه على اشكال ينشأ من احتمال الاكراه بالنسبة
إليه ولا تحقق الحد مع الاحتمال وهو خيرة ابن إدريس ومال إليه في التحرير ومن أن كلا من الزنا واللواط فعل واحد فان كذب فيه بالنسبة إلى أحدهما كذب بالنسبة
إلى الأخر ووهنه واضح ولعدم الاعتداد بشبهة الاكراه في الشرع ولذا يجب الحد اجماعا على من قال يا منكوحا في دبره ولتطرف الاحتمال بالنسبة إلى كل منهما
فينبغي اندراء الحد عنه بالكلية وفيه ان المكره على الزنا أو اللواط ليس زانيا ولا لايطا وهذا الاحتمال خيرة الشيخين وجماعة منهم (المص) في (المخ) وادعي في (ف) الاجماع
عليه ولو قال لابن الملاعنة يا ابن الزانية حد كما نص عليه في خبر نحو سليمان وحسن الحلبي عن الصادق عليه السلام وكذا لابن الزانية بعد ترتبها كما سئل إسماعيل الهاشمي
أبا عبد الله وأبا الحسن عليه السلام عن امرأة زنت فاتت بولد فأقرت عند امام المسلمين بأنها زنت وان ولدها منه فأقيم عليه الحد وان ذلك الولد نشأ حتى صار رجلا فافترى علمه
رجل هل يجلد من افتري عليه فقال يجلد ولا يجلد فقال كيف يجلد ولا يجلد فقال من قال له يا ولد الزنا لم يجلد انما يعزر وهو دون الحد ومن قال له يا ابن الزانية
جلد الحد تاما فقال وكيف صار هذا هكذا فقال إنه إذا قال يا ولد الزنا كان قد صدق فيه وعزر على تعيرة أمة تايبة وقد أقيم عليه الحد وإذا قال يا ابن الزانية
جلد الحد تاما لفريته عليها بعد اظهارها لتوبة وإقامته الامام عليها الحد لا قبلها وهو ظاهر ولو قال امرأة زنيت بك حد لها على اشكال كما مر لما مر فان اقرأ
أربعا حد للزنا أيضا أو لا عزر له في وجه ولو كان المنسوب إليه كاملا دون المواجه ثبت الحد فلو قال الكافر أو طفل أو مجنون أو رقيق أمة مسلمة حرة عاقلة أمك
زانية أو يا ابن الزانية حد إن كان حية وطالبت ولو فإن كانت
ميتة ولا وارث لها سوي الكافر لم يحد إذ لا ولي لها خلافا للحلبي فإنه جعل السلطان ولي المقذوف الميت إذا
لم يكن له ولي ولو قال لمسلم حر يا ابن الزانية وكانت أمة كافرة أو أمة قيل في (يه) حد كملا لحرمة الولد ولقول الصادق عليه السلام في خبر عبد الرحمن بن أبي عبد الله النصرانية و
اليهودية يكون تحت المسلم فيقذف أيتها يضرب حدا كذا في الكافي وفي التهذيب يضرب القاذف لان المسلم حصتها قال في (المخ) ولا بأس بالعمل بهذه الرواية فإنها
واضحة الطريق وذكر أبو علي انه مروى عن الباقر وان الطبري روى أن الامر لم يزل إلى أن أشار عبد الله بن عمر بن عبد العزيز بأن لا يحد مسلم في كافر فترك ذلك
والأقرب ما في الشرائع من أن عليه التعزير للأصل وعدم صحة الخبر ومعارضة بما دل على التعزير بقذف الكافر ولو قذف الأب ولده عزر ولم يحد وكذا لو قذف
زوجته الميتة ولا وارث لها سواه ولو كان لها ولد من غيره كان له عليه الحد كملا دون الولد له وبالجملة فلا يثبت للولد على أبيه عقوبة لا عن نفسه ولا عن غيره
لحسن محمد بن مسلم سأل أبا جعفر عليه السلام عن رجل قذف ابنه قال لو قتله ما قتل به وان قذفه لم يجلد له قال وإن كان قال لابنه يا ابن الزانية وأمه ميتة ولم يكن لها من
يأخذ بحقها منه الا ولدها منه فإنه لا يقام عليه الحد لان حق الحد قد صار لولده منها وإن كان لها ولد من غيره فهو وليها وان لم يكن لها ولد من غيره وكان
لها قرابة يقومون بحق الحد جلدهم ولو قذف الولد أباه أو أمة أو الامر ولدها أو جميع الأقارب حد كملا للعمومات والأقرب انا لجد للأب أب لا يقتل به
وللمساوات في الحرمة وعموم الأب له عرفا وقطع به في التحرير ويحتمل العدم للعمومات ومنع عموم الأب له حقيقة بخلاف الام لان الام يحد بقذف ولدها ولعدم سبقه
إلى الفهم من الأب وان كثر اطلاق الابن على السبط وإذا قذف المسلم العاقل صبيا أو عبدا أو مجنونا أو كافرا ذميا أو غيره أو مشهورا بالزنا فلا حد لما مر بل
عليه التعزير الا في المشهور بالزنا فلا اعرف جهة لتعزير قاذفه به وفي غير الذمي من الكفار أيضا نظر إذ
غاية الأمر الكذب وورد النهي عن قذفهم وإذا تقاذف
المحصنات عر؟ ولا حد لصحيح ابن سنان سئل الصادق عليه السلام عن رجلين افترى كل واحد منهما على صاحبه فقال يدرؤا عنهما الحد ويعذران (وصحيح أبي ولاد الحناط عنه عليه السلام انه أتى أمير المؤمنين عليه السلام برجلين قذف كل واحد منهما صاحبه قدر عنهما الحدة صح) ولو تعدد المقذوف والقذف
تعدد الحد سواء اتحد القاذف أو تعدد اتحد اللفظ أو تعدد لان هذا الحد حق المقذوف ولا يتسبب اجتماع مقذوف مع اخر لسقوط حده ولكن أكثر الأصحاب
في السرائر والنكت أن جميعهم اتفقوا على أنه لو قذف جماعة بلفظ واحد كقوله زنيتم أو لطتم أو يا زناة أو يالاطة فان جاؤوا به الحاكم مجتمعين فللجميع حد
واحد وان جاؤوا به متفرقين فلكل واحد حد ولو قذفهم كل واحد بلفظ حد لكل واحد حدا سواء اجتمعوا في المجئ به أو تفرقوا لصحيح جميل سئل الصادق عليه السلام
عن رجل افترى على قوم جماعة فقال إن اتوا به (مجتمعين ضرب حدا واحدا وان اتوا به متفرقين صح) ضرب لكل واحد حدا ونحوه خبر محمد بن حمران عنه عليه السلام في الرجل يقذف القوم جميعا
بكلمة واحدة قال إذا لم يسمهم فإنما عليه حد واحد وان سمي فعليه لكل واحد حد وفي خبر الحسن العطار قال للصادق عليه السلام رجل قذف قوما جميعا فقال بكلمة
413

واحدة قال نعم قال يضرب حدا واحدا وان فرق بينهم في القذف ضرب بكل واحد منهم حدا والأظهر بناء على هذه الفتيا أن يريد بقوله في الخبرين الآخرين
اتحادها جنسا كالزنا وبعدم تسميتهم اقرار كل بالمقذوف وقال أبو علي لو قذف جماعة بكلمة واحدة جلد حدا واحدا فان اتوا به مجتمعين ضرب حدا واحدا
وان اتوا به متفرقين ضرب لكل واحد منهم حدا بناء على أن المراد بالوحدة في الخبرين الآخرين الوحدة بالعدد فيكون مفادهما انه ان قال أنتم أو هؤلاء
زناة مثلا لم يحد الا حدا واحدا اتوا به جميعا أو اشتاتا وان سماهم فقال فلان وفلان وفلان زناة مثلا حدا لكل واحد حدا يعني إذا اتوا به متفرقين بدليل
الخبرين الآخرين ونزل الصدوق الاخبار على ظواهرها فقال في الفقيه ما لمقنع ان قذف قوما بكلمة واحدة فعليه حد واحدا إذا لم يسمهم بأسمائهم وان
سماهم فعليه لكل رجل سماه حد وروى أنه ان اتوا به متفرقين ضرب لكل واحد منهم حد وان اتوا به مجتمعين ضرب حدا واحدا وعكس في الهداية فافتي بما
جعله في الكتابين رواية وجعل ما أفتى به فيهما رواية وكذا التعزير كما في المقنعة والمراسم لأنه إذا سقط تعدد الحد فالتعزير أولي خلافا لابن إدريس تمسكا
بأنه قياس ونفي المحقق الخلاف بناء على أن التعزير منوط برأي الحاكم وليس له بالنسبة إلى كل حد محدود فهو يؤدب ساب الجماعة بغير القذف بما يراه وفيه
انه ربما كان سبب جماعة ولو جلد بإزاء كل منهم سوطا لبلغ الحد أو زاد عليه فهل يؤدبه بإزاء كل أدبا أم لا فهذا اثر الخلاف نعم إذا كان التأديب لله كقذف
الكفار والمجانين اتجه ما قاله ومن فروع ما ذكر انه لو قال يا ابن الزانيين فهو حدا كذا من خطه والصواب قذف أو المراد فالحد اللازم عليه الأبوية كما قال
في التحرير فالحد للأبوين فان اجتمعا في المطالبة حدا حدا واحد والاحد اثنين ولو قال ابنك زان أو لايط أو بنتك زانية فالحد لولديه دونه فان سبقاه
بالعفو والاستيفاء فلا بحث فان سبق الأب قيل في المقنعة والنهاية كان له العفو والاستيفاء لما لحقه من العار بل ذكرا أن الحد للمواجه به الا أن يسبق الولد
بالعفو فله ذلك ليس بمعتمد لان الحق للولد ولا دليل على سقوطه باستيفاء الغير واسقاطه ونزله المحقق في النكت على أن الأولى بالولد أن يرضي بما فعله
الأب من الاسقاط والاستيفاء نعم له ولاية الاستيفاء للتعزير لو كان الولد المقذوف صغيرا لأنه غير صالح للاستيفاء أو العفو أو التأخير معرض للسقوط
وكذا لو ورث الولد الصغير حدا كان للأب الاستيفاء وفي جواز العفو الأب اشكال من أنه انما يستوفي نيابة وليس للنايب العفو وان عليه رعاية المصلحة للولد
في العفو من أنه لقيامه مقامه بمنزلته فله ماله
المطلب الرابع في الحد وهو ثمانون جلده بالنص والاجماع حرا كان القاذف أو عبدا على رأي وقيل
في الهداية حد العبد أربعون وقد مضى الكلام فيه والحد مشروط بشرط قذف المحصن وقد عرفت معناه ولو لم يكن المقذوف محصنا فالتعزير الا في المشهور بالزنا
أو اللواط والكافر غير الذمي فقد عرفت ما فيها ويجلد القاذف بثيابه ولا يجرد اتفاقا كما هو الظاهر للأصل والاخبار كقوله عليه السلام في خبر الشعيري لا ينزع من ثياب القاذف
الا الرداء وقول الصادق عليه السلام في خبر اسحق يضرب جسده كله فوق ثيابه واما صحيح محمد بن قيس عن أبي جعفر عليه السلام قال قضي أمير المؤمنين عليه السلام في المملوك يدعو الرجل لغير أبيه قال
أرى أن يعري جلده فيحتمل أن يكون قضية في واقعة لانضمام ما أوجب التغليظ في العقوبة على أن الظاهر أن المملوك المذكور فيه لم تقذف قذفا يوجب الحد فان دعاء
الرجل لغير أبيه ليس صريحا في القذف بالزنا والتعزير منوط برأي الحاكم فيجوز أن يري المصلحة في التجرد ويحتمل أن يكون يعري من عراه ويعروه إذا أتاه وجلده بفتح
الجيم أي أرأي أن يحضر الناس جلده حدا أو دونه ويحتمل أن يكون يغرى باعجام الغين وتضعيف الراء والبناء للفاعل وهو المملوك من التغرية أي يلصق الغراء بجلده
ويكون كناية عن توطين نفسه للحد أو التعزير ولا يضربه شديدا بل متوسطا كما قال الصادق عليه السلام في خبر اسحق المفتري يضرب بين الضربين دون ضرب الزنا وشرب الخمر كما في خبر
مسمع عنه عليه السلام قال قال رسول الله صلى الله عليه وآله الزاني أشد ضربا من شارب الخمر وشارب الخمر أشد ضربا من القاذف والقاذف أشد ضربا من التعزير ويشهر القاذف أي يعلم الناس
بحاله ليجتنب شهادته كما يشهر شاد الزور ولاشتراك العلة ويثبت القذف بشهادة عدلين أو الاقرار مرتين كما في المقنعة والمرسم و (ئر) ولم أظفر له بسند من
مكلف حر مختار ولا يثبت بشهادة النساء وان كثرن منضمات ولا منفردات لما مر وهو أي حده موروث عندنا يرثه من يرث المال من الذكور والإناث اجماعا
كما في الخلاف وللاخبار في الولد يرث أمه وهي كثيرة وحسن محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السلام فيمن قذف زوجته وهي ميتة ولها قرابة يقومون بحق الحد قال جلدهم وللعامة قول
بأنه لا يورث وأخر بأنه يرثه العصبات عدا الزوج والزوجة وضامن الجريرة والامام خلافا للحلبيين فجعلا الامام وارثا له مع فقد غيره ولكن لا يقسم بينهم كما يقسم المال
بل إذا كان الوارث جماعة لم يسقط بعضه بعفو البعض بل للباقي وإن كان واحدا لمطالبة بالحد على الكمال كما قال الصادق عليه السلام في خبر عمار أن الحد لا يورث كما
يورث الدية والمال والعقار ولكن من قام به من الورثة وطلبه فهو وليه ومن تركه فلم يطلبه فلا حق له وذلك مثل رجل قذف رجلا وللمقذوف أخوان فان
عفا عنه أحدهما كان للاخر أن يطالبه بحقه لأنها أمهما جميعا والعفو إليهما جميعا وعليه يحمل قوله عليه السلام في خبر السكوني الحد لا يورث ان سلم ولو عفا المستحق الواحد
أو جميع الورثة سقط الحد ولم يجز بعد ذلك المطالبة وكذا لو عفا المقذوف نفسه استصحابا ولخبر زرعة عن
سماعة قال سئلته عن الرجل يفتري على الرجل
ثم يعفو عنه ثم يريد أن يجلده بعد العفو قال ليس ذلك له بعد العفو وخبر سماعة سئل الصادق عليه السلام عن رجل يقذف الرجل بالزنا فيعفو عنه ويجعله من ذلك
في حل ثم إنه بعد يبدو له يقدمه حتى يحد له قال ليس عليه حد بعد العفو ولمستحق الحد عن نفسه أو عن مورثه العفو قبل ثبوته أي موجبه وبعده ولا اعراض للحاكم
عليه لأنه الأصل في كل حق ولعموم قول أبي جعفر عليه السلام في خبر ضريس الكناسي لا يعفي عن الحدود التي فيه دون الامام فاما ما كان من حق الناس في حد فلا بأس أن يعفي
عنه دون الامام خلافا للشيخ في كتابي الاخبار ويحيى بن سعيد لصحيح العلا عن محمد بن مسلم قال سئلته عن الرجل يقذف امرأته قال يجلد قلت أرأيت ان عفت
عنه قال لا ولا كرامة ويمكن أن يراد لا يجلد ولا كرامة لها إذ عفت بمعني انه لا ينبغي لها العفو أو لا كرامة لها حينئذ لأنه لا يجلد حينئذ أو يكون نهيا لها عن العفو
تنزيها لا تحريما هذا مع اضماره ولعموم قول الصادق عليه السلام في خبر سماعة في المسروق منه نهب السارق ولم يدعه الامام حتى يقطعه إذا رفعه إليه وانما الهبة قبل
أن يرفع إلى الامام وذلك قول الله تعالى والحافظون لحدود الله فإذا انتهي الحد إلى الامام فليس لأحد أن يتركه ويمكن اختصاصه بحد السرقة ولخبر حمزة بن حمران
سئل أحدهما عليه السلام عن رجل أعتق نصف جاريته ثم قذفها بالزنا فقال أرى عليه خمسين جلدة ويستغفر الله قال أرأيت ان جعلته في حل وعفت عنه فقال لأضرب
عليه إذا عفت عنه من قبل أن يرفعه ودلالته من حيث المفهوم وهو ضعيف مع جهل حمزة وما في؟؟ من ايجاب خمسين جلدة عليه وان أوله الشيخ بأنه أعتق خمسة
414

أثمانها وفي المقنع وإذا قذف الرجل امرأته فليس لها أن تعفو وليس للحاكم أن يقيم هذا الحد الا مع مطالبة المستحق كما ليس له استيفاء غيره من الحقوق الا مع
مطالبة مستحقها ويتكرر الحد بتكرر القذف مع تخلل الحد فان تكرر الحد والقذف ثلثا قتل في الرابعة وقيل في الثالثة كما مر غيره مرة وفي الخلاف في الخامسة
سواء اتحد المقذوف أو تعدد وسواء كان القاذف حرا أو عبدا ولو كرره بالنسبة إلى واحد ولم يتكرر الحد فحد واحد لا أكثر وان كرره بعد الحد حد ثانيها أو ثالثها
وهكذا لعموم الذين يرمون المحصنات والاخبار فإنها أفادت وجوب ثمانين على الرأي وهو يعم الرمي الواحد والمتعدد ويفيد وجوب إعادة الحد على من أعاد القذف
بعد الحد ولقول أبي جعفر عليه السلام في صحيح محمد بن مسلم وان قذفه بالزنا بعد ما جلد فعليه الحد وما بعده في تكرر الحد بحسب المقذوفين وكذا إذا اختلف المقذوف به وان
اتحد المقذوف كان قذفه مرة بالزنا وأخرى باللواط وأخرى بأنه ملوط به فعليه لكل حد وان يتخلل الحد فان الاجماع والنصوص دلت على ايجاب الرمي بالزنا
الحد ثمانين اتحد أو تكرر وكذا الرمي باللواط وكذا بأنه ملوط به ولا دليل على تداخلها ولو قذفه فحد فقال الذي قلت كان صحيحا وجب بالثاني التعزير لا الحد
لأنه تعريض لا صريح وصحيح محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السلام في الرجل يقذف الرجل فيجلد فيعود عليه بالقذف قال إن كان له ان الذي قلت لك حق لم يجلد ولا يسقط
الحد عن القاذف الا بالبينة المصدقة له أو اقرار المقذوف ولو مرة أو العفو ويسقط في الزوجة باللعان أيضا وهل عليه التعزير إذا سقط الحد بأحد هذه الأمور
وجهان من أن الثابت عليه انما كان الحد وقد سقط ولا دليل على ثبوت التعزير ومن أن ثبوت المقذوف به بالاقرار أو البينة لا يجوز القذف وان جوز اظهاره عند
الحاكم لإقامة الحد عليه والعفو واللعان أيضا لا يكشفان ولا يسقطان الا الحد والتعزير ثابت في كل كبيرة
المطلب الخامس في اللواحق لو كان المقذوف عبدا كان التعزير له لا لمولاه للأصل ولأنه انما شرع جبرا لما لحق المقذوف من الأذى فلو عفا لم يكن لمولاه المطالبة وكذا لو طالب لم يكن لمولاه العفو ولو مات قبل الاستيفاء
ورثه المولى كما يورث ماله ولا تعزير على الكفار لو تنابزوا بالألقاب والتعبير بالأمراض لاستحقاقهم الاستخفاف الا مع خوف الفتنة فيحبسهما الامام بما يراه و
هذا هو المشهور ونسب في (ئع) إلى القليل وكأنه فعل محرم يوجب التعزير في المسلم ففي الكفار أولي ويستحب أن لا يزاد كما قال في التحرير وفاقا للشرائع يكره أن يزاد في تأديب
الصبي على عشرا سواط وكذا المملوك فقال خمسة أو ستة وأوفق وافتي الشيخ بمضمونه ويحيى بن سعيد وفي خبر السكوني أن أمير المؤمنين عليه السلام قال لصبيان
أبلغوا معلمكم أن ضربكم فوق ثلث ضربات في الأدب اني اقتص منه وقال إسحاق بن عمار للصادق عليه السلام ربما ضربت الغلام في بعض ما يحرم وقال وكم تضربه قال
ربما ضربته مأة مأة فأعاد ذلك مرتين ثم قال حد الزنا اتق الله فقلت جعلت فذاك فكم ينبغي لي أن يضربه فقال واحدا فقال الله لو علم اني لا اضربه
الا واحدا ما ترك لي شيئا الا أفسده فقال فاثنين فقلت جعلت فداك هذا هو هلاكي إذا قال فلم أزل أماكسه حتى يبلغ خمسة ثم اغضب فقال يا اسحق
ان كنت تدري حد ما أجرم فأقم الحد فيه ولا تعد حدود الله وفي مسائل إسماعيل بن عيسى عن الأخير عليه السلام في مملوك لا يزال يعصي صاحبه أحبل ضربه أم لا فقال
لا يحل أن يضربه ان وأفقدنا مسكه والا فخل عنه كذا في الكافي وفي موضع من التهذيب عن أحمد بن محمد وفي موضع اخر منه عن ابن محبوب عنه انه سئل أبا الحسن عليه السلام
عن الأجير يعصي صاحبه الخبر ولو ضربه حدا في غير موجب حدا عتقه مستحبا على رأي وفاقا للسرائر والشرائع والتحرير و (د) كفارة لذلك كما في صحيح أبي بصير عن أبي
جعفر عليه السلام قال من ضرب مملوكا حدا من الحدود من غير حد أوجبه المملوك على نفسه لم يكن ضاربه كفارة الا عتقه وظاهر الوجوب كظاهر (يه) ولاجامع ولعل القول بالاستحباب
للأصل واشتراك أبي بصير ووحدة الخبر ويثبت ما يوجب التعزير بشاهدين أو الاقرار مرتين كما في المقنعة و (ئر) ولم نظفر بمستنده ولو قذف المولي عبده أو أمته
عزر كالأجنبي لحرمته وعدم الفارق وعموم قول الصادق عليه السلام في خبر أبي بصير من افترى على مملوك غرر لحرمة الاسلام وفي خبر غياث بن إبراهيم عن الصادق عن أبيه عليه السلام ان
امرأة جاءت رسول الله صلى الله عليه وآله فقال انى قلت لامتي يا زانية فقال هل رأيت عليها زنا فقال لا فقال إما انها سيفاد منك يوم القيمة فرجعت إلى أمتها فأعطتها
سوطا ثم قال أجدلني فأبت الأمة فأعتقها ثم أتت النبي صلى الله عليه وآله فأخبرته فقال عسى أن يكون به وكل من فعل محرما أو ترك واجبا كان للامام تعزيره بما لا يبلغ الحد
لكن بما يراه الامام ولا يبلغ حد الحر في الحر وان يجاوز حد العبد ولا حد العبد في العبد ففي الحر من سوط إلى تسعة وتسعين وفي العبد من سوط إلى تسعة وأربعين
كما في التحرير وقد مر القول بأنه يجب أن لا يبلغ أقل الحد وهو في الحر ثمانون وفي العبد أربعون وبأن التعزير فيما ناسب الزنا يجب ان لا يبلغ حده وفيما ناسب
القذف والشرب يجب أن لا يبلغ حده وناسب القذف والشرب يجب أن لا يبلغ وسمعت بعض الأخبار في ذلك وما ورد فيه تقدير كالوطي في الحيض
وفي الصوم ووطي أمة يتزوجها بدون اذن الزوجة الحرة فالأشبه انه ان عمل بالنصوص المقدرة فيها فهي حدود
ثم وجوب التعزير في كل محرم من فعل أو ترك ان لم
نيته بالنهي والتوبيخ ونحوهما فهو ظاهر لوجوب انكار المنكر واما ان انتهي بما دون الضرب فلا دليل عليه الا في مواضع مخصوصة ورد النص فيها بالتأديب أو التعزير
ويمكن تعميم التعزير في كلامه وكلام غيره لما دون الضرب من مراتب الانكار وساب النبي صلى الله عليه وآله أو أحد الأئمة عليهم السلام يقتل اتفاقا متظاهر بالكفر أو الاسلام فإنه مجاهرة
بالكفر واستخفاف بالدين وقوامه وفي حسن محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السلام ان رجلا من هذيل كان يسب رسول الله صلى الله عليه وآله فبلغه رسول الله صلى الله عليه وآله فقال من لهذا فقاما رجلان
من الأنصار فقالا نحن يا رسول الله فانطلقا حتى أتيا عرفه فسألاه فإذا هو يتلقا غنمه فلحقاه بين أهله وغنمه فلم يسلما عليه فقال من أنتما وما اسمكما فقالا
له أنت فلان بن فلان قال نعم فنزلا فضربا عنقه ولما فتح مكة عند إلى المسلمين أن لا يقتلوا بمكة الا من قاتلهم سوى نفر كانوا يؤذنونه فتغنيان كانتا تغنيان
بهجائه؟ وقال اقتلوهم وان وجدتموهم متعلقين بأستار الكعبة وفي خبر مطر بن أرقم عن الصادق عليه السلام قال لا ينبغي للذي زعم أن أحدا مثل رسول الله صلى الله عليه وآله في التفضيل
أن يقتل ولا يستحى وقال عبد الله بن سليمان العامري له عليه السلام أي شئ يقول في رجل سمعته يشتم عليا عليه السلام ويبرء فقال والله هو حلال الدم وما الف رجل منهم برجل
منكم دعه لا تعرض له الا ان يأمن على نفسك وقال هشام بن سالم له عليه السلام ما تقول في رجل سبابة لعلي عليه السلام فقال لي هو حلال الدم والله لولا أن يعمر برئبا؟ أي لولا أن
يتسبب قتله للطعن في برئ واتهامه واضرار به قال فما تقول في رجل مؤذ لنا فقال فما ذا قال فيك يذكرك فقال له في علي نصيب قال إنه ليقول ذلك ويظهره
قال لا تعرض له وليس نصا في أنه لم يحل دمه بذكره عليه السلام بسوء فان النهي عن التعرض له أعم منه وكذا خبر أبي الصلاح انه استأذنه في خبر قتل جعد بن عبد الله جاره
لوقوعه في علي عليه السلام (فقال قد نهي رسول الله صلى الله عليه وآله صح) عن القتل بابا الصباح ان الاسلام قيد القتل ولكن دعه فسيكفي بغيرك ويحل لكل من سمعه قتله مع الامن عليه وعلى ماله وغيره من المؤمنين لخبر
415

علي بن جعفر عن أخيه موسى عن أبيه عليه السلام ان رسول الله صلى الله عليه وآله قال الناس في أسوة سواء من سمع أحدا يذكرني فالواجب عليه ان يقتل من يشتمني ولا يرفع إلى السلطان الا مع (الص؟)
الضرر لانتفائه شرعا ولخبري هشام والعامري المتقدمين وحسن محمد بن مسلم قال لأبي جعفر عليه السلام أرأيت لو أن رجلا الان سب النبي صلى الله عليه وآله أيقتل قال إن لم يخف على نفسك
فاقتله خلافا للمقنعة فلم يجز قتله بغير إذن الإمام وهو خيرة (المخ) لخبر عمار السجستاني ان أبا بحير عبد الله بن النجاشي سئل الصادق عليه السلام فقال اني قتلت ثلاثة
عشر رجلا من الخوارج كلهم سمعتهم؟؟ من علي بن أبي طالب عليه السلام فقال لو كنت قتلتهم بأمر الإمام لم يكن عليك في قتلهم شئ ولكن سبقت الامام فعليك ثلاثة
عشر شاة تذبحها بمنى ويتصدق لحمها لسبقك الامام وليس عليك غير ذلك ونحو منه مرفوع إبراهيم بن هاشم والحق به عليه السلام ساير الأنبياء المعلومة بالضرورة نبوتهم بأعيانهم
وفي (ط) روى عن علي عليه السلام أنه قال لا أوتي برجلا يذكران داود صارف المرأة الا جلد به مأة وستين فان جلد الناس ثمانون وجلد الأنبياء مأة وستون ويجب مدعي الأنبياء
لمجاهرته بالكفر وأداء دعواه إلى فساد الدين والدنيا وقال ابن أبي يعفو وللصادق عليه السلام ان بزيعا يزعم أن مني فقال إن سمعته يقول ذلك فاقتله والشاك
في نبوة محمد صلى الله عليه وإله وسلم أو في صدقه في شئ من الأشياء ممن ظاهره الاسلام لارتداده بذلك قوال الحارث بن المغيرة للصادق عليه السلام أرأيت لو أن رجلا اتى النبي صلى الله عليه وآله فقال والله ما أدري ابني
أنت أم لا كان يقبل منه قال لا ولكن كان يقتله انه لو قيل ذلك منه ما أسلم منافق أبدا ومن عمل بالسحر يقتل إن كان مسلما لأنه ارتداد وللنصوص ويؤدب إن كان
كافرا ولا بقتل لان ما فيه من الكفر أعظم وقال عليه السلام في خبر السكوني ساحر المسلمين يقتل وساحر الكفار لا يقتل قيل يا رسول الله ولم لا يقتل ساحر الكفار
فقال لان الكفر أعظم من السحر ولان السحر والشرك مقرونان ويثبت الحد على قاذف الخصي والمجبوب والمريض المدنف والرتقاء والقرناء بما يمتنع منهم عادة
على اشكال من عموم النصوص والفتوى وبه قطع في التحرير وهو الأقوى ومن امتناع ما يرمون به منهم عادة فلا يلحقهم العار بذلك ويجب الحد على القاذف في
غير دار الاسلام إذا طالب المقذوف فيها وتأبى عن دار الاسلام بحيث يتعذر أو يتعسر اخراجه إليها للإقامة للحدود إذ لا نظر في الحدود والأصل عدم
وجوب الاخراج والتأخير إلى الخروج تأخير لحق الغير وربما أدي إلى ضياعه وتعطيل الحد ولكن سبق الخبر العام بالنهي عن إقامة الحد في أرض العدو ولو طالب
المقذوف ثم عفا سقط لما مر وقد مر القول بأنه ليس له العفو بعد الرفع ولو قذف الغايب لم يقم عليه الحد حتى يقدم صاحبه ويطالب وارثه كما في خبر عمار عن الصادق عليه السلام
في رجل قال لرجل بأن الفاعلة يعني الزنا فقال إن فإن كانت
أمة حية شاهدة ثم جاءت يطلب حقها ضرب ثمانين جلدة وإن فإن كانت
غايبة انتظر بها حتى تقدم
فيطلب حقها وإن فإن كانت
قد ماتت ولم يعلم منها الأخير ضرب المفتري عليها الحد ثمانين جلدة ولو جن المقذوف بعد استحقاقه الحد لم يقم الحد حتى يفيق ويطالب
وليس لوليه المطالبة فان الحق له والأصل عدم انتقاله الولي ولو قيل للولي ذلك كان وجها فان له الولاية عليه والتأخير بما يعرض للبط؟ واستقربه في (ير)
ولو كان مجنونا وقت القذف استحق التعزير بعد الإقامة ولو يستوفه الولي لما عرفت مع احتماله وهو بالاحتمال أولي وكذا لو قذف الصبي استوفي التعزير إذا
بلغ أو وليه ولو قذفه بالزنا (بالمينة صح) أو باللواط به حد كأنهما كالفعل بالحي ولو قذفه بالاتيان للبهيمة عزر لأنه ايذاء ليس بقذف خلافا لأبي على فأوجب به الحد وكذا
لو قذفه بالمضاجعة أو التقبيل أو قذف امرأة بالمساحقة على اشكال من أنها كالزنا ولذا كان فيها حده واعتبرت فيها شهادة أربعة أو الاقرار أربعا فيعمه أنه
الرمي وهو خيرة أبي على والمحقق ومن الأصل وقول الصادق عليه السلام في خبر ابن سنان ان الفرية ثلاثة يعني ثلاثة وجوه إذا رمي الرجل بالزنا وإذا قال إن أمه زانية وإذا
دعاه لغير أبيه وهو خيرة التحرير و (المخ) لو قذفها بالوطي مستكرهة وفاقا للشيخ وقد مر استشكاله فيه في اللعان أو قال يا نمام أو يا كاذب ولو قال يا لوطي سئل
عن قصده ولو قال أردت انك من قوم لوط أو على دينه أو انك تنهى عن الفاحشة نهي لوط أو أنك تحب الغلمان أو تقبلهم أو ينظر إليهم بشهوة أو انك تخلق
باخلاق قوم لوط لم تحد وغرر في الأربعة الأخيرة ولو قال أردت انك تفعل فعلهم من نكاح الرجال حد ولو لم يفسر بشئ لم يحد ولم يعزر ولو قال يا
مخنث أو يا محته؟ عزر ولم يحد ما لم يصرح بإرادة اللواط أو الزنا فان معني الأول ان فيه التأنيث ومعني الثاني الاستعداد للزنا أو مقدماته ودعاء الرجال
إلى نفسها بالتنخيخ؟ ولو أفاد في عرفه الرمي بالفاحشة حدا كما مر من الديوث ونحوه ولو قال ما انا بزان ولا أمي بزانية أو لست أنت بزان أو ماى يعرفك الناس
بالزنا وقصد بذلك أي بكل من الألفاظ الأربعة التعريض أو قال لقاذف صدقت عزر ولم يحد ويحتمل في الأخير كما أشار إليه في التحرير ولان ظاهر التصديق في قذفه
وكذا يعزل قول أخبرني فلان انك زينت فإنه يسوء المخاطب سواء صدقه فلان أم لا ولو قال أنت أزني من فلان فهو قذف له وان صرح بنفي الزنا عن فلان فإنه صريح
في نسبة الزنا إليه ولا يسمع إرادة المبالغة في نفي الزنا ومر في اللعان انه ليس بقذف وحتى يقول فلان زاني وأنت أزنى منه وفي كونه قذفا لفلان اشكال
من أن حقيقة اللفظ الاشتراك مع التفضيل ومن كثرة استعمال صيغة التفضيل بدون الاشتراك كقوله تعالى أصاب الجنة يومئذ خير مستقرا مع اندراء الحد
بالشبهة ولو قذف محصنا فلم يقم عليه الحد حتى زني المقذوف لم يسبط الحد لاجتماع الشرايط حين القذف خلافا لأبي حنيفة والشافعي واحتمله في التحرير
لكشفه من عدم احصانه وهو عيف ولو لحق الذمي القاذف أو المرتد القاذف بدار الحرب ثم عاد لم يسقط حد القذف عنهما فان اللحوق بدار الحرب زيادة
في الاثم لا يصلح اسقاطا للعقوبة وقد تحقق المقتضي لها والأصل بقائها نعم يأتي السوط على قول من نزل لحوقه بها منزلة الموت من العامة ولو قال لمسلم عن
كفر زنيت حال كفرك أو رقك ثبت الحد على اشكال من قذفه مسلما وهو خيرة التحرير ومن الاسناد إلى حال الكفر أو الرق ولو قذف مجهولا وادعي كفره أو
أو رقه احتمل كما في (ط) السقوط للشبهة والأصل وهو خيرة الخلاف والثبوت لأصل الاسلام والحرية ولو قذف أم النبي صلى الله عليه وآله وجب قتله لارتداده إن كان (بط) الاسلام و
خروجه عن شرط الذمة والأمان إن كان كافرا ولم يقبل توبته إذا كان ارتداده عن فطرة وإن كان كافرا فأسلم أو ارتد لا عن فطرة فتاب قبلت توبته ولم يلزمه
في شئ وقتله مع ذلك أو حدة ثمانين كما مر في الجهاد أو مأة وستين على انها حد قذف الأنبياء ولو قال من رماني فهو ابن الزانية وقصد به الرمي في المستقبل فرماه
واحد لم يكن قاذفا له اجماعا كما في التحرير لأنه لم يرم معينا ولا طهر منه قصد إلى قذف وانما ظاهر منع الناس عن قذفه نعم لو قصد به الرمي الماضي وكان يرماه
أحد من الناس أو عدة كان رميا لهم وكذا لو قال أحد المختلفين في شئ الكاذب هو ابن الزانية فلا حد لعدم التعيين ولو قذف من لا ينحصر عدده كأهل مصر فلا
حد لشيوع نسبة الزنا مثلا إلى أهل بلدة أو قبيلة لوقوعه من بعضهم فيقال بنو فلان أو أهل بلد كذا زناة بمعني أن الغالب عليهم الزناة وهو قذف لغير معين
416

المقصد الخامس في حد الشرب وفصوله ثلاثة الأول وهو تناول ما اسكر جنسه أو الفقاع اختيارا مع العلم بالمتناول بالتحريم وان لم يعلم وجوب الحد به و
الكمال بالبلوغ والعقل فالتناول يعم الشرب والاصطباغ واخذه ممزجا بالأغذية والأدوية وان خرج عرفا عن حقيقة بالتركيب ولا يشترط الاسكان بالفعل كما زعم
أبو حنيفة فلو تناول قطرة من المسكر أو خرج القطرة بالغذاء أو الدواء وتناوله حد عندنا وان لم يتناوله ما في النصوص من لفظ الشرب فكأنه اجماعي وأما
الاخبار باستواء القليل والكثير في ايجاب الحد بشربه فكثيرة وفي المقنع وإذا شرب من خمر جلد ثمانين وان أخذ شارب النبيذ ولم يسكر لم يجلد حتى يري سكران و
يوافقه خبر إسحاق بن عمار الساباطي سئل الصادق عليه السلام عن رجل شرب حسوة خمر قال يجلد ثمانين جلدة قليلها وكثيرها حرام وصحيح الحلبي قال له عليه السلام أرأيت ان أخذ شارب النبيذ
ولم يسكر أيجلد ثمانين قال لا وكل مسكر حرام ونحوه صحيح أبي الصباح عنه عليه السلام ويجوز كون لم يسكر فيهما من الاسكار وعود الضمير على النبيذ فلا اشكال للضرورة إلى الحمل على
التقية كما فعله الشيخ ويحتمله كلام الصدوق أيضا وقوله حتى يري سكران يجوز أن يكون عند اشتباه ما شربه ولا فرق في المسكر بين أن يكون متخذا من عنب و
هو المعروف بالخمر أو تمر وهو النبيذ أو زبيب وهو النقيع أو عسل وهو البتع أو شعير وهو المزر أو حنطة أو ذرة أو غيرها خلافا لأبي حنيفة في بعضها سواء كان
متخذا من جنس واحد وأكثر وأطلق بعض العامة على الخليطين والفقاع كالمسكر عندنا وان لم يكن مسكرا بالنص والاجماع وكذا لعصير العنبي إذا غلا وان لم يقذف
بالزبد خلافا لأبي حنيفة فاعتبر الازباد سواء غلا من نفسه أو بالنار أو بالشمس الا أن يذهب ثلثاه أو ينقلب خلا ولا خلاف عندنا في جميع ذلك النصوص ناطقة
به لكن لم أظفر بدليل على شاربة ثمانين ولا تقابل به قبله سوى المحقق وكذا غير العصير العنبي إذا حصلت فيه الشدة المسكرة وهو تكرير لتعميم الحكم لكل مسكر وعصير التمر
إذا غلا ولم يبلغ حد الاسكار ففي تحريمه قبل ذهاب ثلثيه نظر من الأصل وهو خيرة التحرير ومن دخوله في النبيذ وهو ممنوع كحرمة كل نبيذ وكذا في تحريم الزبيب إذا
انقطع بالماء فعلي عن نفسه أو بالنار نظر من خروجه عن مسمى العصير ومن اتحاد الذات والصفات سوى العصر والأقرب فيهما البقاء على الحل ما لم يبلغ الشدة المسكرة
للأصل ولا حد على الحربي وان تظاهر بشربه لان الكفر أعظم منه نعم ان أفسد بذلك أدب بما يراه الحاكم ولا لذمي المستتر بشربه فان تظاهر به بان شربه جهرة أو خرج
سكران حد لخروجه عن شرط الذمة ويحد الحنفي إذا شرب النبيذ وان قل وان اسلخه فان الحد لله والنصوص أطلقت بحد الشارب والفرق بينه وبين الحربي أنه يجري
عليه أحكام الاسلام وان لم يكن مسلما عندنا حقيقة ولا يحد المكره على الشرب سواء كان الاكراه بأن توعد عليه بقتل أو ضرب شديد أو هتك عرض أو أخذ
مال مضر أو وجر في حلقه لعموم الرفع عما استكرهوا عليه والأخبار النافية للتقية فيه أكثرها انما نفي الامام فيها التقية عن نفسه ويمكن حمل المطلق منها عليها و
على أن الضرورة لا يلجئ إلى التقية غالبا لحرمته عند العامة مع أنها لا يقتضي الحد عليه مع ابتناء الحدود على التخفيف وخبر محمد بن الفضيل الهاشمي انه دخل على الصادق عليه السلام
مع اخوانه فقالوا انما نريد الحج وبعضنا صرورة فقال عليه السلام عليكم بالتمتع فانا لا ينتفي أحدا في المتمتع بالعمرة إلى الحج واجتناب المسكر والمسح على الخفين ضعيف مع
احتماله ما ذكرناه من أن الضرورة لا يؤدي إلى التقية غالبا ولا الصبي ولا المجنون ويؤدبان مع التميز ولا الجاهل بحبس المشروب وانه مسكر أو بتحريمه لقرب عهده
بالاسلام وشبهة كما في خبر ابن بكير عن الصادق عليه السلام ان رجا شرب خمرا على عهد أبي بكر فقال إن أسلمت وحسن اسلامي ومنزلي بين طهران قوم يشربون الخمر و
يستحلون ولو علمت أنها حرام اجتنبها فقال أمير المؤمنين عليه السلام ابعثوا من يدور به على مجالس المهاجرين والأنصار من كان تلا عليه أية التحريم فليشهد عليه
ففعلوا ذلك فلم يشهد عليه أحد فخلي عنه وقال له ان شربت بعدها أقمنا عليه الحد ويشكل الفرق بينه وبين الحنفي
إذا شرب النبيذ الا أن يقال في الذمي
سمع من غير الحنفية تحريمه انه فرط في الاخلاد إلى رأي الحنفية ولم يجتهد ليعرف الحق من المذاهب ولا على من اضطره العطش أو اضافه لقمة إلى شرب الخمر فإنهما
أشد من بعض صور الأشياء والأقرب تجويزه لهما وفاقا للنهاية وئر؟ وغيرهما وخلافا للمبسوط والخلاف وقد مر الخلاف في الصيد والذبايح ولا يجوز التداوي بالخمر
وغيرها من المسكرات تناولا وان انحصر الدواء فيها وقد مر استشكاله فيه ويحد لو فعل الا مع الشبهة لعموم نصوص الحد ولو كان مركبا مع غيره كالترياق و
احترز بالتناول عن التضمد والاطلاء والاكتحال وقد مر الكلام في الاكتحال ولو علم التحريم وجهل وجوب الحد حد فالعلم بالتحريم يكفي زاجرا له ولو شرب
بظن انه من جنس اخر محلل فال حد لامتناع تكليف الغافل فان سكر فكالمغمي عليه لا كسائر السكاري يسقط عنه قضاء ما فاته من الصلاة في السكر واما لو شرب
بظن انه من جنس اخر محرم غير مسكر ففي الحد وجهان من جهله بشربه المسكر ومن علمه بالتحريم وان لم يعلم الاسكار كما لو علم التحريم ولو يعلم أن فيه الحد وكذا في
قضاء الصلوات من اقدامه على ما فوتها عالما بالتحريم ومن جهله بالتفويت ويثبت تناول المسكر بشهادة عدلين فلا يقبل فيه شهادة النساء منفردات ولا
منضمات لما مر وقد مر الخلاف وبالاقرار مرتين كما في " يه " والمراسم و " ئر " والوسيلة والجامع و " ئع وفع " ولا يكفي المرة كما مر وما يأتي من موجبات الحدود في المقنعة سكره
ينبه عليه بشرب المخطور ولا يرتقب بذلك اقرار منه في حال صحوه به ولا شهادة من غيره عليه قلت هذا إذا علم أنه لم يكره عليه ولا شربه جاهلا به أو بتحريمه و
كذا ما في الخلاف ومبسوط من أنه يحد إذا تقيأ خمرا ويشترط في المقر البلوغ والعقل والاختيار والقصد وعن أمير المؤمنين عليه السلام من أقر عند تجريد أو حبس أو
تخويف أو تهديد فلا حد عليه ولا يكفي في ثبوته الرائحة والنكهة لاحتمال الاكراه والجهل واحتمال الرائحة قال يقولون لي أنكر قد شربت مدامة فقلت لهم
لابل اكلت سفر جلا وعن أبي حنيفة انه اكتفي بالرائحة ويكفي أن يقول الشاهد شرب مسكرا أو شرب ما شربه غيره فسكر وان لم يعين جنس ما شربه ثم إن ادعي الاكراه
أو الجهل واحتمل قبل منه
(الفصل الثاني) في الواجب ويجب ثمانون جلدة بالاجماع والنصوص وفي حسن الحلبي انه سئل الصادق عليه السلام أرأيت النبي كيف كان
يضرب في الخمر قال كان يضرب بالنعال ويزيد إذا أتى بالشارب ثم لم يزل الناس يزيدون حتى وقف ذلك على ثمانين أشار ذلك على عمر ونحوه خبر أبي بصير عنه عليه السلام و
عن أمير المؤمنين عليه السلام انه إذا شرب الرجل الخمر فسكر هذي وإذا هذى افترى فإذا فعل ذلك فاجلدوه جلد المفتري ثمانين ومن القريب ما في كتاب والاستعانة
في بدع الثلاثة من أن جلد الشارب ثمانين من بدع الثاني وان الرسول صلى الله عليه وآله جعل حده أربعين بالنعال العربية وجرائد النخل باجماع أهل الرواية وان الثاني قال إذا سكر
وافترى حد حد المفتري ولعله أراد باعترافهم الزامهم كما في الطريف من قوله ومن طريف ما شهدوا به أيضا على خليفتهم عمر من تغييره لشريعته بينهم وقلة معرفته
بمقام الأنبياء وخلفائهم ما ذكر الحميدي في الجمع بين الصحيحين من مسند انس بن مالك في الحديث الحادي والتسعين من المتفق عليه قال إن النبي صلى الله عليه وآله ضرب في الخمر بالجرايد و
417

والنعال وجلد أبو بكر أربعين فلما كان عمر استشار الناس فقال عبد الرحمن أخف الحدود ثمانون فأمر به عمر وذكر الحميدي أيضا في كتاب الجمع بين الصحيحين في مسند السبايب
ابن يزيد في الحديث الرابع من افراد البخاري قال كنا نؤتي بالشارب على عهد رسول الله صلى الله عليه وآله وامرة أبي بكر وصدر من خلافة عمر فتقوم إليه بأيدينا أو نعالنا وأرديتنا
حتى كان اخر امرأة عمر فجلد أربعين حتى إذا عتوا وفسقوا جلد ثمانين انتهي ويجلد جلد ثمانين على المتناول حرا كان أو عبدا على رأي وفاقا للأكثر للعمومات لما سمعته
من التعليل بأنه إذا سكر افترى فيجلد حد المفتري وقد عرفت استواء الحر والمملوك في حد القذف وقول أحدهما عليه السلام في خبر أبي بصير كان علي عليه السلام يجلد الحر والعبد واليهودي
والنصراني (في الخمر والنبيذ ثمانين ونحوه خبر اخر له مضمر قال حد اليهودي) أو المملوك في الخمر والفرية سواء وهو يحتمل تسوية حد الشرب والفرية في العدد أي حد كل منهم في الشرب كحله في الفرية وهو يعم الثمانين والأربعين
خلافا للصدوق فجعل حد المملوك أربعين لخبر أبي بكر الحضرمي سئل الصادق عليه السلام عن عبد مملوك قذف حرا قال يجلد ثمانين هذا من حقوق المسلمين فاما ما
كان من حقوق الله عز وجل فإنه يضرب نصف الحد قال الذي من حقوق الله ما هو قال إذا زني أو شرب الخمر فهذا من الحقوق التي يضرب فيها نصف الحد وما مر من خبر
حماد بن عثمان عنه عليه السلام في التعزير انه دون الأربعين (فإنها حد المملوك) فأجاب عنها الشيخ تارة بحملها على التقية وأخرى عن الأول باحتمال أن يكون الراوي انما سمع ذلك في الزنا خاصة
فحمل الشرب عليه لاشتراكهما في كون حديهما من حقوق الله وعن الثاني بأنه ليس نصا في حد العبد أربعين في الشرب فعسى يكون في غيره ولا فرق بين الذكر والأنثى
والمسلم والكافر المتظاهر ويضرب الرجل قائما تشهيرا له ولأنه أمكن لايفاء كل عضو حقه من الضرب عاريا على ظهره وكتفيه كما قطع به الشيخان والأكثر وبه خبر عبد الله
ابن سنان عن أبي بصير قال سئلته عن السكران والزاني قال يجلدان بالسياط مجردين بين الكتفين فاما الحد في القذف فيجلد على ثيابه ضربا بين الضربين وفي المبسوط
لا يجرد عن ثيابه لان النبي صلى الله عليه وآله أمر بالضرب ولم يأمر بالتجريد ويتقي في وجهه وفرجه والمقابل كما مر في الزنا ويفرق على ساير بدنه تخفيفا عليه و؟؟ العقوبة ما سري فيه المشروب
كما روى عن علي عليه السلام من قوله للجلاد اعط كل عضو حقه لا رأسه لما مر في الزنا ويحد المرأة جالسة ربطت عليها ثيابها ولا يقام الحد عليه حال سكره بل يؤخر حتى
يفيق سيكمل احساسه بالألم فيزجر ثانيا ولا يسقط بالجنون لما مر في الزنا ولا الارتداد فإنه لا يزيده الا شرا وللاستصحاب وإذا حد مرتين قتل في الثالثة لما مر وللاجماع
كما في الغنية وللاخبار به مخصوصة وهي كثيرة كقول الصادقين عليه السلام في خبري محمد بن مسلم وسليمان بن خالد قال رسول الله صلى الله عليه وآله من شرب الخمر فاجلدوه فان عاد فاجلدوه فان عاد
الثالثة فاقتلوه وقيل في " ف وط " والمقنع في الرابعة وحكي ذلك في الفقيه رواية واستدل عليه في الخلاف بما روى عن النبي صلى الله عليه وآله من قوله من شرب الخمر فاجلدوه ثم إن
شرب فاجلدوه ثم إن شرب فاجلدوه ثم إن شرب فاقتلوه وزاد له في " المخ " ان الزاني انما يقتل في الرابعة مع أنه أعظم ذنبا ولذا يجلد مأة فهو أولى وهو مع تسليمه لا
يعارض المنصوص ولو تكرر الشرب من غير حد لم يحد أكثر من حد واحد للأصل والعمومات وانتفاء الحرج في الدين ولو شرب الخمر مستحلا فهو مرتد إذا علم أن حرمتها
من ضروريات الدين فإن كان ارتداده عن فطرة قتل ولم يستب والا استتيب فان تاب حد وقيل في المقنعة و " يه " والجامع يستتاب فان تاب أقيم عليه الحد وان امتنع قتل من
غير فرق بين الكون على الفطرة وعدمه وربما يظهر من " المخ " ميل إليه ولا جهة له عندي الا إذا أبدي شبهة يظهر منها انه لم ينكر بزعمه ضروريا من الدين إما باقي
المسكرات فلا يقتل مستحلها للخلاف فيها بين المسلمين بل يقام عليه الحد مع الشرب مستحلا ومحرما وكذا لا يقتل مستحل الفقاع بل يحد شاربه مطلقا لذلك خلافا
للحلبي فكفر مستحله وأوجب قتله ولو باع الخمر مستحلا لبيعه استتيب فان حرمته ليست من الضروريات فان تاب والا قتل لارتداده كذا ذكره الشيخان وغيرهما والتحقيق انه
استحله مع اعترافه بحرمته في الشريعة فهو مرتد حكمه حكم غيره من المرتدين والا عرف ذلك فان تاب والا قتل وكذا لحكم في كل من أنكر مجمعا عليه بين المسلمين فان انكاره
ارتداد مع العلم بالحال لا بدونه بلا فرق بين شئ وشئ وكذا من أنكر شيئا مع علمه أو زعمه انه في الشريعة على خلاف ذلك وان لم يكن مجمعا عليه فإنه تكذيب للنبي صلى الله عليه وآله في
علمه أو زعمه ولعله نظر إلى أن الشبهة في البيع أظهر وأكثر منا في الشرب ولو باع محرما له عزر وما عدا الخمر من المسكرات والفقاع إذا باعه مستحلا لا يقتل وان لم
يتب بل يؤدب لعدم الاجماع من المسلمين على حرمته وفي تأديبه مع كونه من أهل الخلاف نظر ويسقط الحد عن الشارب بالتوبة قبل قيام البينة اتفاقا
كما هو ظاهر ولما مر في الزنا لا بعدها خلافا للحلبيين فجعلوها كالتوبة بعد الاقرار في تخير الامام بين العفو وعدمه لما مر في الزنا ولو تاب قبل اقراره سقط ولو
تاب بعده تخير الامام في العفو والإقامة لتخيره في حد الزنا واللواط الذي هو أعظم كما عرفت وهيهنا أولي وقيل في ئر؟ بل يجب الإقامة هنا بناء على أنه لم يثبت
الخيار هناك الا في الرجم قال لان هذا الحد لا يوجب القتل بل الجلد وقد ثبت فمن أسقطه احتاج إلى دليله وحمله على الاقرار بما يوجب القتل والرجم قياس
لا يعتد به لأنه عندنا باطل وقواه في التحرير ومن مات بالحد أو التعزير فلا دية له لأنه محسن وما على المحسنين من سبيل ولقول الصادق (ع) في حسن الحلبي أيما رجل
قتله الحد أو القصاص فلا دية له وفي خبر الشحام من قتله الحد فلا دية له قال الشيخ وان ضرب في غاية الحر أو البرد قال وهو مذهبنا قال لا تحري خلافهما
مستحب ولا فرق بين الحد لله أو الناس كما اطلق في " يه وئع ومع " والغنية وصرح بالتعميم في سرائر وقيل في الاستبصار ان ذلك في حدود الله وأما في الحد للناس فديته
على بيت المال لقول أمير المؤمنين عليه السلام في خبر الحسن بن صالح الثوري من ضربناه حدا من حدود الله فمات فلا دية له علينا ومن ضربناه حدا في شئ من حقوق الناس
فمات فان ديته علينا وفي المقنعة ان الامام ضامن ويحتمل الضمان في بيت المال المسلمين كما يحتمل بيت المال في الاستبصار بيت مال الإمام وهذا لخبر ضعيف
لكن في الايضاح انه متواتر عنهم وقيل في مبسوط من مات بالتعزير فديته على بيت المال لأنه ليس حدا ولأنه ربما زاد خطأ بخلاف الحد وهو لا يجري في الامام المعصوم
وقطع في " ف " بأنه كالحد واحتمله أيضا في مبسوط بناء على دخوله في عموم الحد مع أصل البراءة وعموم ما على المحسنين من سبيل ولو بان فسق الشاهدين أو الشهود على
حده القتل بعد القتل فالدية على بيت المال لأنه من خطأ الحكم دون الحاكم وعاقلته لأنه محسن وقد مر أن ظاهر الحلبي الضمان في ماله ولو انفذ الحاكم إلى حامل
لإقامة الحد عليها أو لأنها ذكرت بسوء فانفذ لاحضارها فاسقط خوفا فدية الجنين في بيت المال لذلك وقيل في سرائر على عاقلة الامام ودليله انها هي قضية
عمر مع علي عليه السلام وهي انه كان بعث إلى حامل فأجهزت فاستفتى جماعة من الصحابة فأخطأوا فاستفتاه عليه السلام فأفتاه ان الدية على عاقلته فقال أنت والله ينصحني من
بينهم والله لا تبرح حتى يجري الدية على بني عدى ففعل عليه السلام والجواب انه لم يكن حاكما شرعا ولو ضرب الحداد أزيد من الواجب بإذن الحاكم في الزايد غلطا منه في الحساب
أو سهوا في الحد كان غفل انه حد الشرب مثلا فزعم أنه حد الزنا ولم يعلم الحداد انه زايد فمات فعلي بيت المال نصف الدية لان الموت حصل بالحد مع ما زاد
418

فاجتمع فيه سببان وانما يضمن الدية لأحدهما وهو من خطأ القاضي ولو كان أمر الحاكم بالزيادة عمدا منه لا لتغليظ في العقوبة لمكان أو زمان أو نحوهما ولا قصد
القتل بها ولا فإن كانت
مما يقتل عادة ضمن الحاكم النصف في ماله لأنه شبه عمد منه وان تعمد الحداد أيضا كان الضمان عليه في ماله لان المباشر أقوى ولو امره
بالحد فزاد الحداد عمدا فمات فالنصف على الحداد في ماله ولو طلب الولي القصاص مع تعمده وقصد القتل أو كونه مما يقتل عادة فله ذلك مع دفع النصف من
الدية إليه وكذا إذا تعمد الزيادة ولو زاد الحداد سهوا فالدية على العاقلة هذا كله مبني على اسناد الموت إلى سببين سايغ هو الحد ومحظور هو الزيادة عن غير
اعتبار تعدد الشئ عنهما وهو خيرة سرائر لان الدية والقود على عدد الجنات لا الجنايات وعليه ان حصلت زيادتان إحديهما من الحاكم عمدا أو سهوا والأخرى من
الحداد انقسمت الدية أثلاثا ويسقط ثلثها بإزاء الحد وربما احتمل التنصيف واسقاط النصف وتنصيف النصف الباقي بين الحاكم والحداد ويمكن أن يقسط
الدية على الأسواط الذي حصل بها الموت وهي جميع ما ضرب بها من أسواط الحد والزيادة فيسقط من الدية ما قابل السايغ فلو زاد على الثمانين مثلا واحدا
لم يلزم الا جزء من واحد وثمانين جزء من الدية وهكذا وقطع في التحرير بنفي هذا الاحتمال ويمكن ايجاب الجميع أي جميع الدية على بيت المال أو مال العامد
أو عاقله الساهي لأنه قيل حصل من مجموع فعله؟ تع‍؟ وعدوان الضارب أو الامر فيحال الضمان كله على العادي كما لو ضرب مريضا مشرفا على التلف ما
لو ضرب به غيره لم يقتله وكما لو القي حجرا على سفينة موفرة فغرقها ولو كان يلقيه على خالية لم يغرقها
(الفصل الثالث) في اللواحق لو شهد أحدهما بالشرب والاخر بالقي غير موخرين أو مؤرخين ما يمكن معه أن يكون القي من ذلك الشرب حد كما في " يه وئر " وغيرهما وحكي الاجماع عليه في سرائر ويظهر مثله من الخلاف على
اشكال لما روى عن الحسين بن زيد عن الصادق عن ابائه عليه السلام ان عليا عليه السلام جلد الوليد بن عقبة لما شهد عليه واحد بالشرب واخر القي وقال إنه ما قاء الا وقد شرب
ويؤيده الاعتبار ومن عدم اتحاد مورد الشهادتين ويندفع بأنه في حكم الاتحاد واحتمال نحو الاكراه ويندفع بجريانه في الشرب أيضا وإن كان ابعد ولا عبرة
به ما لم يدعه المشهود عليه ولو شهدا بالقئ حد للتعليل الوارد في الخبر على اشكال من اجزاء القي في الخبر مجري الشرب في الشهادة مع اتحاد مورد الشهادتين هنا و
من احتمال نحو الاكراه ويندفع بما مر ولو شهد أحدهما بالشرب في وقت والاخر به في اخر أو شهد أحدهما بالشرب مكرها والاخر به مطاوعا أو أحدهما به عالما والاخر
جاهلا فلا حد لاختلاف مورد الشهادتين وعدم كمال النصاب على موجب الحد فيما سوى الأول ولو ادعي الاكراه مع كمال نصاب الشهادة بمطلق الشرب
لا به مختار أو القى سقط الحد بمجرد ادعائه للشبهة ومن اعتقد إباحة ما أجمع المسلمون على تحريمه مع علمه بذلك كالخمر والميتة والدم ولحم الخنزير ونكاح المحرمات
والزنا والربا واباحته زوجته دائمة خامسة والمعتدة من غيره والمطلقة ثلثا متفرقة لزوجها فهو مرتد فعله أم لا فإن كان ولد على الفطرة قتل والا استتيب فان
تاب والا قتل ولو فعل شيئا من ذلك محرما له عزر فيما لا حد له فان عاد عزر أغلظ من السابق فان عاد زيد في التغليظ فان عاد رابعة قتل وفي سرائر قتل في الثالثة
وفي المقنعة عوقب حتى تتوب وكذا في " يه وئر " في الربو وفي الجامع ان من تناول الدم أو الميتة أو لحم الخنزير محرما عزر فان عاد أدب فان عاد أدب ولم تقتل وتقتل
أكل الربو بعد المعرفة والتعزير في الثالثة ونحوه في الهداية وفي خبر أبي بصير عن الصادق عليه السلام ان اكل الربو يؤدب فان عاد أدب قال قلت فان عاد يؤدب قال يؤدب
وليس عليهم حد وفي الفقيه وليس عليه قتل ولو ادعي مستحل شئ من ذلك جهل التحريم قبل منه مع الامكان بأن يكون قريب العهد من الاسلام ومثله يخفي عنه
والا فلا وإذا عجن بالخمر عجينا فخبزه واكله فالأقرب وجوب الحد لأصل بقائها فيه واحتمل سقوطه قال في التحرير لان النار اكلت اجزاء الخمر قال نعم يعزر قلت
لعله للنجاسة ولاحتمال بقاء شئ منها ولو تسقط به أي المسكر أو الخمر لأنها قد يذكر حد لأنه يصل إلى باطنه من حلقه وللنهي عن الاكتحال به والاسقاط أقرب
أقرب منه وصولا إلى الجوف ولو احتقن به لم يحد لأنه ليس بشرب ولا اكل ولأنه لم يصل إلى جوفه إلى المعدة ليغتذي به فأشبه ما لو داوى به جرحه
(المقصد السادس) في حد السرقة وفيه فصول ثلاثة (الأول) الموجب وهو السرقة أي أخذ مال الغير من حريزة بغير اذنه صريحا ولا فحوي ولا بشهادة حال مستترا منه وأركانها ثلاثة
(الأول) السارق ويشترط فيه البلوغ والعقل والاختيار كسائر التكالف فلو سرق الصبي لم يقطع بل يؤدب بما يراه الحاكم ولو تكررت سرقته
وفاقا للمفيد والمحقق وغيرهما لرفع القلم عنه وقيل في " يه " والوسيلة يعفي عنه أول مرة فان سرق ثانيا أدب فان عاد ثالثا حكت أنامله حتى تدمي فان سرق رابعا قطعت
أنامله فان سرق خامسا قطع كما يقطع الرجل وهو خيرة " المخ " ونسبه إلى الاكراه ولم أظفر بخبر يتضمن هذا التفصيل ولكن قال الصادق عليه السلام في صحيح ابن سنان يعفي مرة و
مرتين ويعزر في الثالثة فان عاد قطعت أطراف أصابعه فان عاد قطع أسفل (ذلك وقال أحدهما في صحيح محمد بن مسلم إذا سرق مرة وهو صغير عفى عنه فان عاد قطع) من بنانه فان عاد قطع أسفل من ذلك فهذان الخبر ان جعلا له العفو مرتين والمراد العفو عن
القطع والادماء ولا شبهة انه لا بأس بالتأديب بما يراه الحاكم بل يستحب كما في ساير المحظورات ولو بالتهديد وجعل عليه في الخبر الثاني القطع من أصول الأصابع في
الخامسة فالاحتياط أن لا يقطع ذلك وان ظهر فيه بعض الأخبار ثم الاحتياط حمل قطع البنان على الحك أي الادناء فان قطع وان لم يحمل عليه فالاحتياط
الاقتصار عليه لقول الصادق عليه السلام في صحيح اخر لابن سنان يعفي عنه مرة فان عاد قطعت أنامله أو حكت حتى تدمي وقول أبي جعفر عليه السلام في صحيح ابن مسلم فان عاد بعد السبع
قطعت بنائه وحكت حتى تدمي وإن كان ذلك فيهما في المرة الثانية والترديد أو يحتمل الكون من الراوي ويقسم الادماء بالقطع حتى تدمي من دون إبانة والحك ما ورد
والقطع في الاخبار لم يكن بأس بحمل التغريم في الخبر الأول عليه وفي المقنع والصبي إذا سرق مرة يعفي عنه فان عاد قطعت أنامله وحكت حتى تدمى فان عاد قطعت أصابعه
فان عاد قطع أسفل من ذلك وهو عمل بقول الصادق عليه السلام في صحيح ابن سنان يعفي عنه مرة فان عاد قطعت أصابعه فان عاد قطع أسفل من ذلك وروى في الفقيه صحيحا عن ابن
مسلم انه سئل أبا جعفر عليه السلام عن الصبي يسرق قال إن كان له سبع سنين أو أقل رفع عنه فان عاد بعد السبع قطعت بنانه أو حكت حتى تدمي فان عاد قطع منه أسفل من بنانه
فان عاد بعد ذلك وقد بلغ تسع سنين قطعت يده ولا يضيع حد من حدود الله عز وجل وفي الغنية وقد روى أصحابنا ان الصبي إذا سرق هدر فان عاد ثانية أدب
بحك أصابعه في الأرض حتى تدمى فان عاد ثالثة قطعت أطراف أنامله الأربع فان عاد رابعة قطعت من المفصل الثاني فان عاد خامسة قطعت من أصولها ولعله
إشارة إلى خبر إسحاق بن عمار قال لأبي الحسن عليه السلام الصبي يسرق قال يعفي عنه مرتين فان عاد الثالثة قطعت أنامله فان عاد قطع المفصل الثاني فان عاد قطع المفصل
الثالث مع ما مر من حك الأنامل حتى تدمي في الثانية فالعفو هنا يجوز أن يكون عن القطع وربما تخير الحاكم بين الادماء بالحك والعفو عنه أيضا وافتي ابن سعيد بقول
419

الصادق عليه السلام في حسن الحلبي إذا سرق الصبي عنه عفى عنه فان عاد عزر فان عاد قطع أطراف الأصابع فان عاد قطع أسفل من ذلك قال المحقق في النكت والذي
أراد تعزير الصبي والاقتصار على ما يراه الامام أودع وقد اختلفت الاخبار في كيفية حده فيسقط حكمها لاختلافها وعدم الوقوف بإرادة بعضها
دون بعض وما ذكره الشيخ ره خبر واحد لا يحكم به في الحدود إفادته اليقين والحد يسقط بالاحتمال انتهي ولما كان يتوهم ايجاب قطع أنامله أو أصابعه التكليف
دفعة هنا وفي " المخ " بأنه ليس ذلك من باب التكليف لرفع القلم عنه وبل وجوب التأديب على الحاكم لاشتماله على المصلحة واللطف قال أبو جعفر عليه السلام لمحمد بن مسلم
إذا كان له تسع سنين قطعت ولا يضيع حد من حدود الله فاحتمل الشيخ في الاستبصار أن يجوز للامام قطعه إذا علم بوجوب قطع السارق لخبر محمد بن خالد الصبي
قال كتب على المدينة فاتيت بغلام قد سرق فسألت أبا عبد الله عليه السلام سله حيث سرق كان يعلم أن عليه في السرقة عقوبة فان قال نعم قيل له أي شئ تلك العقوبة
فإن لم يعلم أن عليه في السرقة قطعا فخل عنه قال فأخذت الغلام فسألته وقلت له أكنت تعلم أن في السرقة عقوبة فقال نعم قلت أي شئ قال أضرب فخليت عنه ولا
حد على المجنون اتفاقا لرفع القلم عنه من غير معارض بل يؤدب كما في الوسيلة ونسب في التحرير إلى القبل وان تكرر منه والشرايع والنافع ولو سرق حال افاقته لم
يسقط عنه الحد بالمجنون المقرض لما مر وفيه ما مر من الاحتمالات ولا يشترط الاسلام لا الحرية ولا الذكورة ولا البصر لعموم النصوص والفتاوي فيقطع الكافر
حربيا أو ذميا والعبد ابقا أو غيره ولا يقطع الخفية الآبق بناء على أنه قضاء على سيده الغائبة وفي الفقيه والمقنع ان العبد الآبق إذا سرق لم يقطع لأنه مرتد ولكن
يدعي إلى الرجوع إلى مواليه فان أبي قطع ثم قتل وكذا المرتد يدعي إلى الاسلام فان أبي قطع ثم قتل وفي عدة من الاخبار انه لا يقطع إذا سرق من مال مولاه وافتي به الأصحاب
وسماني والمراة والأعمى ولابد أن يكون مختارا لغيره فان أكره على السرقة فلا قطع ولا يكون الحاجة عذرا كما سأل الحلبي الصادق عليه السلام في الصحيح ان زعم أنه حمله على ذلك
الحاجة قال يقطع لأنه سرق مال الرجل الا أن يبلغ هلاك النفس أو قريبا منه أو يتسبب للشبهة أي في سرقه الطعام مجاعة فإنه لا قطع حينئذ كما قال الصادق عليه السلام في خبر
السكوني لا يقطع السارق في عام سنة وفي مرسل عاصم بن حميد كان أمير المؤمنين عليه السلام لا يقطع السارق في أيام المجاعة وفي مرسل زياد القندي لا يقطع السارق للحل
في شئ يؤكل مثل الخبز واللحم وأشباهه ولعل الاختصاص بعام المجاعة وبالمأكول لوضوح القرينة على الاضطرار المجوز أو الموجب للسرقة والا فالظاهر أن لا قطع إذا
علم أنه سرق لضرورة كذلك وفي المبسوط فان سرق في عام المجاع والقحط فإن كان الطعام موجودا والفوت مقدورا عليه ولكن بالأثمان العالية فعليه القطع وإن كان
الفوت متعذرا لا تقدر عليه فسرق سارق فاخذ للطعام فلا قطع عليه انتفي ويؤيده الاعتبار وفي الخلاف روى أصحابنا ان السارق إذا سرق عام المجاعة لا قطع
عليه ولم يفصلوا وقال الشافعي إذا كان الطعام موجودا مقدورا عليه ولكن بالثمن العالي فعد القطع وإن كان الفوت متعذرا لا يقدر عليه فسرق سارق
طعاما فلا قطع عليه دليليا ما رواه أصحابنا عن أمير المؤمنين عليه السلام أنه قال لا قطع في عام مجاعة وروى ذلك عن عمر أنه قال لا قطع في عام السنة ولم يفصلوا ويستوفي الحد من الذي
قهرا أي يجب على الحاكم عينا لو سرق مال مسلم وان سرق مال الذمي منه ان رافعوا إلينا والا فلا ومع الرافع للامام رفعهم إلى حاكمهم ليقضي يقضي شرعهم كساير الأحكام
(الركن الثامن) المسروق وشروطه عشرة (الأول) أن يكون مالا فلا يقطع سارق الحر الصغير حدا إذا باعه هل يقطع عند الشيخ وجماعة لفساده لقول الصادق عليه السلام
في خبر السكوني ان أمير المؤمنين عليه السلام اني رجل قد باع حرا فقطع يده وخبر عبد الله بن طلحة سأله عليه السلام عن الرجل يبيع الرجل وهما حران فيبيع هذا هذا وهذا هذا ويفران
من بلد إلى بلد فيبيعان أنفسهما ويفران بأموال الناس قال يقطع أيديهما لأنهما سارقا أنفسهما وأموال الناس وخبر سنان بن طريف سأله عليه السلام عن رجل باع امرأته قال
على الرجل أن يقطع يد وخبر ظريف بن سنان سأله عليه السلام عن رجل سرق حرة فيها فقال أربعة حدود إما أولها فسارق يقطع يده الخبر وقيل الصفر مما فعله الشيخ في الخلاف
ومبسوط وتبعه غيره مع اطلاق الخبر الأول وكون البواقي في الكبير لان الكبير في الأكثر منحفظة بنفسه لا يمكن بيعه والا فالحكم عام كما نص عليه في التحرير والتعليل بالفساد
مما في النهاية والشرايع وعلل في المبسوط بعموم أية السرقة وفي الخلاف انه لا قطع عليه الاجماع على أنه لا قطع الا فيما قيمته ربع دينار فصاعدا والى لا قيمة له قال وقال مالك
عليه القطع وقد روى ذلك أصحابنا أيضا ولو سرقه ولم يبعه بل اختطفه بل عند أبويه ونحوهما سافر به أو لم يسافر ادعي ملكه له أولا وعوقب بما رواه الحاكم ولم يقطع
للأصل وخروجه عن المال ولا اختصاص النصوص بالبيع خلافا لظاهر المبسوط والسرائر ولو كان عليه حلي أو ثياب تبلغ نصابا لم يقطع بسرقته معها لثبوت يد الصيغة عليها
ولذا إذا وجد اللقيط ومعه مال كان المال له لان يده عليه وسيأتي النظر فيه ولو كان الحر الكبير نايما على متاع فسرقه ومتاعه قطع لسرقته المتاع لأنه محرز بنوم الكبير عليه بخلاف
الصغير ولسرقه الحر ان باعه لفساده كما في النصوص وكذا السكران والمغمى عليه والمجنون فلا يخرج ما ناعوا عليه عن الاحراز بما بهم من السكر والاغماء والجنون فان غايتهم ان
يكونوا كالجماد ولو سرق عبدا صغيرا لا يميز سيده من غير قطع عندنا خلافا لأبي يوسف ولو كان كبيرا لم يقطع الا أن يكون نائما أو مجنونا أو مغمى عليه أو أعجميا لا يعرف
مولاه ولا يميزه عن غيره قال في المبسوط الفصل بينهما ان الصغير يسرق والكبير يخدع والخدع ليس بسرقة والمدبر وأم الولد والمبغض والمكاتب على اشكال في المكاتب
كما لقن لعدم خروجهم عن المالية والاشكال من ذلك ومن عدم تمامية تلك السيد له لانقطاع تصرفه عنه ولا يملك منافعه ولا استخدامه ولا أرش الجناية عليه وهو يملك
ما يكسبه وقطع في التحرير بأن المشروط كالقن ثم قال بلا فصل ولو سرق من مال المكاتب قطع ان لم يكن سيده ولو سرق نفس المكاتب فلا قطع عليه لان ملك سيده ليس
بتام عليه فإنه لا يملك منافعه ولا استخدامه ولا أخذ أرش الجناية عليه فلعله أراد به المطلق ولا اعرف الفرق ولو سرق عينا موقوفه على محصور يثبت القطع إذا طالب الموقوف
عليه وقلنا بانتقال ملكه إليه والا فلا وكذا الموقوف على غير محصور ان قبل بالانتقال ونيابة الحاكم عنهم في المطالبة وتجعله قول أبي جعفر عليه السلام في خبر محمد بن قيس قال قضي أمير المؤمنين عليه السلام في
رجل قد سرق من مال أبيه أحدهما عند مال أبيه والاخر من عرض الناس فقال إما هذا فمن مال الله ليس عليه شئ مال الله اكل بعضه بعضا واما الأخر فقدمه وقطع يده (الثاني)
النصاب وهو في المشهور ربع دينار ذهبا خالصا مضروبا كمال؟ الدنيا؟ بسكة المعاملة أو ما قيمته ذلك وحكي عليه الاجماع في الخلاف والاستبصار والنصوص عليه كثيرة وعند
الحسن دينار وربما يؤيده حسن الثمالي سأل أبا جعفر عليه السلام في كم يقطع السارق فجمع كفيه مثالا في عددها من الدراهم وأجاب عنه الشيخ بالحمل على التقية أو كونها حينئذ قيمة ربع دينار وما في خبر
عثمان عن سماعة من أن أدناه ثلث دينار مع التسليم يحتمل التقية واختلاف الدنانير ولا قطع فيما قيمته أقل من ذلك وروى القطع في خمس دينار في عدة قال أبو جعفر عليه السلام في صحيح محمد بن
420

أبو جعفر عليه السلام في صحيح محمد بن مسلم أدنى ما يقطع فيه السارق خمس دينار وقال الصادق عليه السلام في صحيح الحلبي يقطع السارق في كل شئ بلغ قيمته خمس دينار ولعله بمعناه
خبر إسحاق بن عمار عنه عليه السلام سرق من بستان غدقا قيمته درهمان قال يقطع به ويحمل على التقية أو اختلاف الدنانير واحتمل في التهذيب اختصاصها بمن رأي الامام المصلحة
في قطعه واقتصر الصدوق في المقنع على الإشارة إلى الروايات ولا فرق بين الثياب والطعام والفاكهة والماء والكلاء والملح والثلج والتراب والطين الأرمني و
المعد للغسل أو للخزف أو لغير ذلك والحيوان الأهلي والوحشي من الطيور أو غيرها والحجر رخاما أو غيره والصيد والطعام الرطب الذي يسرع إليه الفساد وكذا
الفاكهة الرطبة والبقول والضابط كل ما يملكه المسلم للعمومات سواء كان أصله الإباحة الجميع المسلمين كالماء والتراب وأنواع المعادن والصيود أو لم يكن وسواء كان
مما يسرع إليه الفساد من الفواكه والأطعمة أو لا خلافا لأبي حنيفة فيما أصله الإباحة أو يسرع إليه الفساد فلم يرى القطع في الخضراوات والفواكه الرطبة والبطيخ واللحم
الطري والمشوي ونحو ذلك ولا في الماء والتراب والطين وما يعمل منه من الأواني وغيرها والقصب والخشب الا الساج وما يعمل من ساير الخشب من الأواني والأبواب و
نحوها ولا في الصيود والجوارح معلمة وغيرها والمعادن كلها كالملح والكحل والزرنيخ والقير والنفط وغيرها الا الذهب والفضة والياقوت والفيروزج وعنه في
الزجاج روايتان وفي خبر السكوني عن الصادق عليه السلام أنه قال النبي صلى الله عليه وآله لا قطع على من سرق الحجارة يعني الزحام وأشباه ذلك وانه قال صلى الله عليه وآله لا قطع في تمر ولا كثر والكثر شحم النخل
وانه قال أمير المؤمنين عليه السلام لا قطع في ريش يعني الطير كله وفي خبر غياث بن إبراهيم عنه عليه السلام اتى بالكوفة برجل سرق حماما فلم يقطعه وقال لا اقطع في الطير وفي
خبر الأصبغ عن أمير المؤمنين عليه السلام لا يقطع من سرق شيئا من الفاكهة وإذا مر بها فليأكل ولا يفسد وهي ضعيفة متروكة عندنا ومع التسليم يحتمل السرقة لا من حرز
احتمالا طاهرا ولذا قال الصادق عليه السلام في خبر القضيل إذا أخذ الرجل من النخل والزرع قبل ان يصرم
فليس عليه قطع فإذا صرم النخل وأخذ وحصد الزرع فاخذ قطع
ويقطع سارق المصحف وان حرم بيعه فإنه لا يخرجه عن المالية مع جواز بيع الورق والعين إلى المرقومة على ما مر مع بلوغ قيمتها النصاب والربع من المثقال من الذهب
؟ خالص؟ غير المسكوك إذا لم يساو ربعا مضروبا لا يقطع فيه فأن الدينار حقيقة في المسكوك ولذا يقال ذهب مدير أي مجعول دينارا وثوب مدير أي وشبه شبه
الدنانير في الاستدارة وروى عن الصادق عليه السلام والكاظم عليه السلام ليس على البر؟ زكاة انما هي على الدنانير والدراهم خلافا للمبسوط والخلاف فقوي فيهما عدم اشتراط السكة
وفي " ف " انه كذلك عندنا ويقطع في خاتم وزنه سدس دينار مثلا وقيمته ربع لما فيه من زيادة الصنعة على اشكال من احتمال اعتبار القيمة وقطع به في التحرير واحتمال
عدمه لأنها انما يعتبر القيمة ما لم يكن العين وهنا العين موجودة وقد يدفع بأن النصوص نطقت بكون النصاب ربع دينارا وما قيمته ذلك ويصدق عليه أن قيمة
ربع دينار الا أن يقال إن قيمته شرعا انما هو سدس دينار ولذا يجوز لولي اليتيم بيعه به ولا يجوز بيعه بالذهب الآية للربا دون العكس فلا يقطع فيما وزنه ربع وقيمته
سدس الاعلى خيرة المبسوط من عدم اعتبار السكه ولو سرق نصابا بظن انه غير نصاب كما لو سرق شيئا يظن أن قيمته دون أربع دينار وقطعة ذهب يظن أنه دونه
أو دنانير يظن أنها فلوس حد لعموم النصوص والفتاوى وصدق انه سرق النصاب قاصد له وان لم يعلم بلوغه النصاب (فان غايته انه لم يسقط سرقته بصفة بلوغه النصاب) ولو سرق قميصا أقل من نصاب وفي جيبه
دينار لا يعلمه ففي القطع اشكال من أنه سرق النصاب ومن انه لم يقصده وهو أقرب وهل يشترط اخراج النصاب دفعة اشكال من العمومات وهو خيرة " ط وهو "
وئر " طال الزمان أو قصر وقربه في التحرير ومن أصالة البراءة وانه هتك الحرز في الدفعة الأولى فلم يسرق في الثانية من الحرز أقربه ذلك أي الاشتراط الا مع
قصر الزمان بحيث يعد الجميع في العرف سرقة واحدة والعبرة بسرقة النصاب دفعة عرفية وفي " المخ " لا يقطع ان اشتهر بين الناس بالدفعة الأولى انهتاك الحرز لخروجه عن
مسمى الحرز والا قطع ويمكن ارجاعه إلى ما في الكتاب ثم قيل إن الوجهين في الحرز المتحد دون المتعدد فان تعدد لم يقطع لتعدد السرقة وهو ظاهر الشيخ والمصنف وغيرهما و
قيل لا فرق بين المتحد والمتعدد للعمومات ولو اخرج نصف المنديل وترك نصف الأخر في الحرز فلا قطع وإن كان المخرج منه يساوي نصابا فان الاخراج للشئ عرفا انما
يتحقق باخراج جميعه ولو أخرجه بتمامه شيئا فشيئا وأخرج الطعام على التواصل بأن جعله بحيث سأل من الحرز إلى خارج من غير فصل فهو كدفعة فان الاخراج انما
يتم باخراج جميعه وهو انما يقع دفعة وربما احتمل في اخراج نحو الطعام على التواصل أن يكون من اخراج النصاب دفعات ولو جمع من البذر المثبوت في الأرض المحرزة
قدر النصاب فأخرجه دفعة قطع لأنها كحرز واحد له فهو كاخذ أمتعة متفرقة في جوانب بيت واحد وربما احتمل تعدد الحرز ولو اخرج النصاب من حرزين فصاعدا لم
يقطع لتعدد السرقة الا ان يكونا في حكم واحد بأن يشملها ثالث كبيتين في دار فان اخراجهما من الدار سرقة واحدة ولو حمل النصاب اثنان لم يقطع أحدهما
وفاقا للخلاف و " ط وئر " إذا لم يسرق أحد منهما النصاب ولو حملا نصابين كل نصابا قطعا قطعا وقيل في " يه " والانتصار والمقنعة والكافي والغنية والوسيلة و
الاصباح والجامع لو سرقا نصابا بالاشتراك قطعا لتحقق الموجب له وهو سرقة النصاب وقد صدر عنهما فيقطعان وورود المنع عليه ظاهر ويجب في القطع أن
يكون القيمة لما سرق من غير جنس الدنانير يبلغ نصابا قطعا لا باجتهاد المفهوم لاندراء الحد بالشبهة وللعامة وجه بكفاية الاجتهاد (الشرط الثالث) ان
يكون مملوكا لغير السارق فلو سرق ملك نفسه من المستعير أو المرتهن أو المستأجر لم يقطع وان عصى به من الأخيرين ولو توهم الملك فبان غير مالك لم يقطع للشبهة
وكذا لو أخذ من المال المشترك ما يظن أنه قدر نصيبه فبان أزيد بقدر النصاب لذلك ولو تجدد ملكه قبل الاخراج مع الحرز ولو كان بعد هتكه فلا قطع و
ان لم يكن علم به حتى أخرجه إذ لا عقوبة على نية المعصية وكذا لو ملكه بعد الاخراج قبل المرافعة أما بهبه أو ميراث أو بيع أو غير ذلك من أسباب الملك إذ لا مطالب له
بالقطع حينئذ ولو ملكه بعد المرافعة ثبت الحد كما لو عفا المسروق منه بعدها ولا يقطع لو سرق مال عبده المختص به لأنه ملك وللشبهة أن ملكنا العبد أرش
الجناية عليه ونحوه ولا لو سرق مال مكاتبة الذي لم يتحرر منه شئ للشبهة إما لو سرق مال المشترك أو المبعض فيقطع ان بلغ (ما) بإزاء الحرية أو نصيب الشريك
نصابا ولو قال السارق سرقت ملكي سقط القطع عنه بمجرد الدعوى لأنه صار خصما في المال حتى لو نكل الأخر عن اليمين وحلف هو استحقه فيكف يقطع
بيمين غيره وقد يحتمل القطع إذا حلف الأخر حسما لمادة الفساد ولصدق انه سرق مال الغير شرعا ويندفع بأنه لا يدفع الشبهة ولو قال المسروق منه هو لك فأنكر السارق فلا لقطع إذ لا مطالبة ولو قال السارق هو ملك شريكي في السرقة فلا قطع بمجرد الدعوى لأنه ان ثبت ما يدعيه لم يقطع وللشبهة فلو أنكر
شريكه لم يقطع المدعي لأنه لا يدفع الشبهة واحتمل القطع ضعيفا وفي المنكر اشكال أقربه القطع لانتفاء الشبهة فيه ولأنه بانكاره الملكية بمنزلة المقر بالسرقة
421

فيؤخذ باقراره ويحتمل العدم لأنه لو صدقت الدعوى سقط الحد عنهما ولو قال العبد السارق هو ملك سيدي لم يقطع وان كذبه السيد وكذا لو قال
الأب هو ملك ولدي فأنكر كل ذلك للشبهة (الشرط الرابع) أن يكون محرما شرعا فلو سرق خمرا أو خنزيرا لم يقطع وإن كان عن ذمي مستتر بهما وان وجب
عليه الغرم للذمي ولو سرق كلبا مملوكا قيمته ربع دينار فصاعدا فالأقرب القطع بناء على أنه يملك ويحتمل العدم بناء على عدمه للاختلاف فيه فان ادعي
الشبهة لذلك لم يقطع قطعا ولو سرق آلة لهو كالطنبور وسائر الملاهي أو انية محرمة كانية الذهب والفضة بناء على حرمة اتخاذها فان قصد بأخذها
الكسر لم يقطع لوجوبه كالنهي عن ساير المناكير ويصدق في قصده وان السرقة ورصاصتها نصاب فالأقرب القطع لأنه مملوك بقدر النصاب ويحتمل العدم
بناء على أن وجوب كسرها يورث شبهة تدرؤا الحد ولو سرق مال حربي مستأمنة لم يقطع لعدم احترام لكن يؤدب لخلافه الا ما مر في الأمان ولو سرق مال
ذمي قطع لاحترامه ظاهرا والحكم يملكه له شرعا فان قيل إذا قتله لم يقتل به فلم يقطع يده إذا سرق من ماله قلنا القصاص حق للمقتول فاعتبرت فيه المكافات
والقطع حق الله تعالى صيانة للأموال عن التلف وأيضا فإنما يقطع للمعاهدة معه أن يحقن دمه وماله ما أقام على شرايط الذمة فإذا قتل لم يبق من؟ عوهدية؟
وأيضا فالقتل أعظم من القطع ويقطع الحربي والذمي إذا سرق مال مسلم قطعا أو ذمي أو معاهد إذا تحاكما إلينا واخترنا الحكم إذا اختلفا ملة ولم يرض
المسروق منه الا بحكمنا (الشرط الخامس) أن يكون الملك تاما للمسروق منه ولو سرقا مالا مشتركا بينه وبينه
أي السارق ولو فإن كانت
شركته فيه مع المسروق منه بجزء
يسير لم يقطع مع الشبهة ولو انتفت الشبهة وعلم التحريم قطع ان بلغ نصيب الشريك نصابا لاندراجه في العمومات ولصحيح عبد الله بن سنان سأل الصادق عليه السلام
رجل سرق من المغنم أيش الذي يجب عليه أيقطع قال ينظركم (الذي) نصيبه فإن كان الذي أخذ أقل من نصيبه عزر ودفع إليه تمام ماله وإن كان أخذ مثل الذي له فلا
شئ عليه وإن كان أخذ فضلا بقدر ثمن مجن وهو ربع دينار قطع ولو كان الشئ قابلا للقسمة ولم يزيد المأخوذ على مقدار حقه فيه بقدر النصاب حمل أخذه على قسمة
فاسده لكونها بدون اعلام الشريك وان جاز اجباره عليها على اشكال أقربه ذلك ان قصده أي القسمة فإنه شبهة والإبل قصد السرقة قطع فإنه لم يقصد أخذ نصيبه
بل نصيب الشريك بلا شبهة عليه ويحتمل القطع مطلقا لفساد القسمة ووجود حق الشريك فيما أخذه وهو ان تم ففيما يبلغ حق الشريك فيه النصاب ويحتمل العدم
مطلقا لوجود حقه فيه ويؤيده عموم قول أمير المؤمنين عليه السلام في خبر محمد بن قيس اني لم اقطع أحدا له فيما اخذ شركا وفي خبر مسمع فيمن سرق من بيت المال لا يقطع فان
له فيه نصيبا ولو سرق من مال الغنيمة من له فيه شركة فروايتان أحديهما لا قطع هي خبر محمد بن قيس عن أبي جعفر عليه السلام قال قضي علي عليه السلام في رجل أخذ بيضة من المغنم
وقالوا قد سرق اقطعه فقال اني لم اقطع أحدا له فيما اخذ شركا وفي خبر السكوني عن أبي عبد الله عليه السلام قال قال علي عليه السلام أربعة لا قطع عليهم المختلس والغلول ومن سرق
من الغنيمة وسرقة الأجير لأنها خيانة وكذلك اطلق المفيد وسلار والثانية يقطع ان زاد عن قدر نصيبه منها بقدر النصاب وهي ما تقدم من صحيح ابن سنان و
عليها العمل وكذا البحث فيما للسارق فيه حق كبيت المال ومال الزكاة والخمس للفقير والعلوي أي ان أخذ منها ما زاد على نصيبه بقدر النصاب قطع والا فلا ففي الخلاف
نقل الاجماع على القطع في بيت المال إذا زاد المسروق على نصيبه بقدر النصاب وقد سمعت في خبر مسمع في بيت المال والأقرب عدم القطع في هذه الثلاثة إذ لا
يتعين شئ منها لمالك بعينه أو ملاك بأعيانهم ولا تقدير لنصيب أحد من الشركاء فيها ولا أقل من الشبهة ولكن في خبر علي بن أبي رافع عن أمير المؤمنين عليه السلام في عقد
لؤلؤ استعارته ابنته عليه السلام من بيت المال أولي لابنتي لو فإن كانت
أخذت العقد على غير عارية مضمونة مردودة لكانت إذ أول هاشمية قطعت يدها في سرقة وهو مع الضعف
يحتمل أن لا يكون ابنته عليه السلام ممن له شركة فيه ويقطع الابن لو سرق من مال الأب أو الام وكذا الام وكذا الام لو سرقت من مال الولد للعمومات واما ما في الآية من نفي الحرج عن الاكل
من بيوت الاباء والأبناء ومن ذكر معهم فبمعنى جوازه فيما لم يحرز عن الأخذ وشهدت الحال بالرضا ويرشد إلى عدم الاحراز بخر أبي بصير سئل أبا جعفر عليه السلام عن رفقة
في سفر سرق بعضهم متاع بعض فقال هذا خاين لا يقطع قيل له فان سرق من منزل أبيه فقال لا يقطع لان ابن الرجل لا يحجب عن الدخول إلى منزل أبيه هذا خاين و
كذا ان سرق من منزل أخيه وأخته إذا كان يدخل عليهما لا يحجبانه عن الدخول ولا يقطع أبو الصباح ونفي عنه البأس في " المخ " لأنها أحد الأبوين فيسقط عنها القطع
كما لا يقطع الأب لاشتراكهما في وجوب الافطام ولم ير العامة كلهم قطعا على أحد من الوالدين أو الولد إذا سرق بعضهم من بعض ولا يقطع الأب ولا الجد له بالسرقة
من مال الولد اجماعا كما في الخلاف وغيره ولكن لم ينصوا على الجد وكل مستحق للنفقة إذا سرق من المستحق عليه مع الحاجة لم يقطع كما يرشد إليه قولهم عليه السلام في خبر يزيد بن
عبد الملك والفضل بن صالح إذا سرق السارق عن البيدر من امام جاير فال قطع عليه انما أخذ حقه فإذا كان مع امام عادل عليه القتل وحديث هند وانما قالت للنبي صلى الله عليه وآله
ان أبا سفيان رجل شحيح وانه لا يعطيني وولدي الا ما أخذه منه سرا وهو لا يعلم فهل على فيه شئ فقال عليه السلام خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف وما مر من أن لا يقطع في
عام المجاعة ويقطع بدونها وان استحقها الا مع الشبهة إذ لا شركة له في الأعيان (السادس) ارتفاع الشبهة لأنها تدرؤا الحدود كلها اتفاقا فلو توهم الحل لم
يقطع كما لو سرق من يزعم شهادة حال يرضاه أو من المديون الباذل بقدر ماله عليه معتقد إباحة الاستقلال بالمقاصة ولو لم يعتقد الحل قطع إما مع المنع والمماطلة
فلا قطع ان سرق من الجنس أو من غيره وان لم يجز الأخذ مقاصة من غير الحبس بل من اذن الحاكم إذا أمكن الوصول إليه فإنه انما أخذ حقه وان اثم بعدم الاستيذان وللعامة
فيه قولان ويقطع القريب بالسرقة من مال قريبه خلافا لأبي حنيفة وكذا لصديق وان تأكدت الصحبة وقد عرفت معني الآية وفيه إشارة إلى رد على الحنفية فإنهم
درؤا الحد عن الأقرباء لحصول الاذن لبعضهم من بعض من دخول دورهم ولم يدرؤه عن الصديق مع جريان الدليل فيه وربما كان الاذن له أقوى مع تأكد
الصحبة وما أجابوا به عنه من أن الاذن منوط بالصداقة فلما سرق علم أنه كان عدوا مشترك ولو توهم السارق ملك المسروق ملك الحرز ان يكون المسروق مال
ابنه فهو شبهة بخلاف كون الشئ مباح الأصل كالحطب أو كونه رطبا كالفواكه والخضراوات أو كونه متعرضا للفساد كالمرق والسمع المشتعل كما توهمه أبو حنيفة
على ما مر نعم لو توهم الحل فهو شبهة ولو قطع مرة في سرقة نصاب فسرقة أي عين المسروق أولا ثانيا قطع ثانيا وحبس ثالثا وقتل رابعا للعمومات خلافا لأبي حنيفة الا
في الغزل إذا سرقه قبل النسج ثم سرقه بعده فإنه موافقتان في القطع فيه ثانيا ويقطع الأجير إذا سرق ما أحرز عن دونه وفاقا للمشهور للعمومات وفي رواية سليمان عن
الصادق عليه السلام انه لا يقطع سئله عليه السلام عن الرجل استأجر أجيرا فسرق عن بيته هل يقطع يده قال هذا مؤتمن ليس بسارق وهذا خاين وكذا في مضمر سماعة وما في خبر
422

السكوني ويحمل على الاستيمان كما نطق به حسن الحلبي عنه عليه السلام في رجل استأجر أجيرا فأقعده على متاعه فسرقه قال هو مؤتمن وأطلق جماعة منهم الشيخ في " يه " والصدوق انه
لا قطع عليه وفي الضيف قولان أحدهما وهو قول الشيخ في " يه " والصدوق وأبي علي وابن إدريس عدم القطع مطلقا لقول أبي جعفر عليه السلام في خبر محمد بن قيس
(إذا سرق لم يقطع والثاني القطع مع الاحراز عنه هو خيرة المبسوط و " ف " والمتأخرين للعمومات واشتراك محمد بن قيس) واحتمال خبره ما
لم يحرز عنه احتمالا ظاهرا كما يشعر به مضمر سماعة قال الأجير والضيف أمينان ليس يقع عليهما حد السرقة ولا عبرة بما في سرائر من أن التخصيص بالمحرز لابد له من دليل
وانه ان أريد ذلك لم يكن للخبر ولا لاجماعهم على وفقه معني لان غير الضيف مثله في أنه إذا سرق من حرز قطع ومن غيره لم يقطع لما قدمه نفسه بأسطر قليله
من الدخول في عموم الآية وان من أسقط الحد عنه فقد أسقط حدا من حدود الله بغير دليل من كتاب ولا سنة مقطوع بها ولا اجماع قال فاما الاجماع
على ظاهر الرواية فقد وفينا الظاهر حقه يعني التخصيص بما لم يحرز عنه ومن أن الفرق بين الضيف وغيره ان
غيره ان سرق من الموضع الذي سرقه منه الضيف
قطع للاحراز عنه دون الضيف واذن الضيف في الدخول دون غيره وبالجملة فكلام ابن إدريس مضطر جدا ولو أضاف الضيف ضيفا بغير اذن صاحب المنزل
والا فهو أيضا ضيفه ويسمى الضيفين فسرق الثاني قطع قطعا وقال الباقر عليه السلام في خبر محمد بن قيس فإذا أضاف الضيف ضيفا فسرق قطع ضيف الضيف ولا يقطع
عبد الانسان بالسرقة من مال مولاه وان انتفت عنه الشبهة كما قطعت به الأصحاب ودلت عليه الاخبار كقول أمير المؤمنين عليه السلام في خبر السكوني عبدي إذا أسرقني
لم اقطعه وفي خبر محمد بن قيس في عبد سرق وأختان من مال مولاه ليس عليه قطع وصحيح محمد بن قيس سمع أبا جعفر عليه السلام يقول إذا سرق عبدا وأجير من مال صاحبه
فليس عليه قطع وفي الشرائع لان فيه زيادة اضرار ولا يعجبني فإنه انما يقطع إذا طالب المولي ورضي بهذا الضر وفي الفقيه لأنه مال الرجل سرق بعضه بعضا
وفي مبسوط لا قطع عليه بلا خلاف الا حكاية عن داود وروى عن النبي صلى الله عليه وآله قال إذا سرق المملوك فبعه ولو نبش والنبش نصف أوقية وعشرون درهما وهو اجماع انتهي
بل يؤدب بما يراه المولي أو الحاكم وكذا لا يقطع عبد الغنيمة بالسرقة منها لأنه انما أخذ من مال مواليه ولقول أمير المؤمنين عليه السلام في خبر السكوني وعبد الامارة
إذا سرق لم اقطعه لأنه فئ وفي خبر محمد بن قيس في رجلين سرقا من مال الله أحدهما عبد مال الله والاخر من عرض الناس فقال إما هذا فمن مال الله اكل
بعضه بعضا واما الأخر فقدمه وقطع يده ولو حصلت الشبهة للحاكم سقط القطع أيضا كما يسقط بالشبهة للسارق كما لو ادعي صاحب المنزل السرقة والمخرج
الاتهاب منه أو الابتياع أو الاذن في الاخراج وقد سئل الحلبي في الحسن الصادق عليه السلام من رجل أخذوه وقد حمل كادة من ثياب فقال صاحب البيت أعطانيها قال
يدرؤ عنه القطع الا أن يقوم عليه البينة فان قامت عليه البينة قطع وقال الصدوق إذا دخل السارق بيت رجل فجمع الثياب فيؤخذ في الدار ومعه المتاع فنقول
دفعه إلى رب الدار فليس عليه قطع فإذا خرج بالمتاع من باب الدار فعليه القطع وعلى المخرج منه وظاهره الفرق بين الاخراج وعدمه مع ادعاءه دفع المالك إليه وانه
يدرؤا عنه بمجرد الدعوى إذا لم يخرج بخلاف ما إذا اخرج ولا وجه له ولعله لم يرده والقول قول صاحب المنزل مع يمينه في ثبوت المال له لا القطع فان يمينه لا
يدفع الشبهة وكذا لو قال المال لي وانكر صاحب المنزل وحلف صاحب المنزل وثبت المال له فلا قطع ونسبه الانكار والحلف إليه بناء على أنه ذو اليد لكونه
ذا المنزل وثبوت الأخذ منه (الشرط السابع) اخراج النصاب من الحرز اتفاقا فلو نقب الحرز وأخذ النصاب فأخذ قبل اخراجه لم يقطع كما قال أمير المؤمنين عليه السلام في خبر اسحق
ابن عمار لا قطع على السارق حتى يخرج بالسرقة من البيت ويكون فيها ما يجب فيه القطع وفي خبر السكوني في السارق إذا اخذ وقد اخذ المتاع و
هو في البيت لم يخرج بعد قال ليس عليه القطع حتى يخرج به من الدار وكذا إذا أخذه ثم أحدث فيه ما ينقصه عنه قبل الاخراج ثم أخرجه كان يخرق الثوب أو
يذبح الشاة فلا قطع ولو اخرج النصاب فنقصت قيمته أو (بفعله) أو بغيره بعد الاخراج قبل المرافعة فضلا عما بعدها ثبت القطع لتحقق الشرط وقال أبو حنيفة لا
يقطع ان نقصت قيمته قبل القطع للسوق ولو ابتلع داخل الحرز النصاب كاللؤلؤة فان تعذر اخراجه عادة فهو كالطعام كالتالف لا حد على المبتلع و
لو اتفق خروجها بعد خروجه فإنه لم يقصد الاخراج من الحرز وان اتفق وكذا ان تعذر اخراجه الا وقد نقصت قيمته عن النصاب ويضمن المال عينا ان خرجت
والا فبالمثل أو القيمة وإن كان خروجها مما لا يتعذر بالنظر إلى عادته فخرج وهي في جوفه قطع لأنه أي الابتلاع يجري مجري ايداعها في وعاء وللعامة قولان ثانيهما
انه لا قطع مطلقا لأنه متلف بالابتلاع ولأنه مكره على الاخراج فإنه لا يمكنه الخروج لا معها واحتمله الشيخ في مبسوط وهو ضعيف ولو اخرج المال واعاده إلى الحرز قيل
في " ط وف " لم يسقط الحد لحصول السبب التام له وفيه اشكال ينشأ من أن القطع موقوف على المرافعة فإذا اعاده فكأنه دفعه إلى مالكه وإذا دفعه إليه
سقطت المطالبة وانما يكون المطالبة لو اعاده ولم يعلم المالك ولا أظهره السارق أو تلف في الحرز قبل الوصول إلى المالك ويندفع بالنظر إلى عبارة
المبسوط فإنها كذا فان نقبا معا فدخل أحدهما فاخذ نصابا فالخرجة بيده إلى رفيقه وأخذه رفيقه ولم يخرج هو من الحرز كان القطع على الداخل دون الخارج
وهكذا إذا رمى به من داخل فاخذه رفيقه من خارج وهكذا لو أخرج يده إلى خارج الحرز والسرقة فيها ثم رده إلى الحرز فالقطع في هذا المسائل الثلث على الداخل دون
الخارج وقال قوم لا قطع على واحد منهما والأول أصح انتهت ونحوها عبارة الخلاف وظاهرها تلف المال بعد الرد إلى الحرز قبل الوصول إلى المالك كما في
المسئلتين الأولين وانما ذكر المسألة لبيان ان القطع على الداخل والخارج أولا قطع ولو أراد العموم أمكن ان أريد انه لا يسقط عند القطع وان لم يقطع لعدم
المطالبة كما قال بعيد ذلك إذا سرق عينا يجب فيها القطع فلم يقطع حتى ملك السرقة بهيئة أو شراء لم يسقط القطع عنه سواء ملكها قبل الرفع إلى الحاكم أو
بعده الا أنه ملكها قبل الترافع لم يقطع لا لان القطع يسقط لكن لأنه لا مطالب له بها ولا قطع بغير مطالبة بالسرقة ونحوه في الخلاف ولو هتك الحرز جماعة فأخرج
المال أحدهم اختص بالقطع لأنه السارق ونص السرقة أبو حنيفة عليهم فان أصاب كلا منهم بقدر النصاب فقطعهم ولو قربه أحدهم في النقب فأخرجه الأخر فالقطع
على المخرج لذلك وقال أبو حنيفة لا قطع على أحد منهما ولو وضعه الداخل في وسط النقب وأخرجه الخارج قيل في " ط و ب " والجواهر لا قطع على أحدهما لان كلا منهما
لم يخرجه عن كمال الحرز فهو كما لو وضعه الداخل في بعض النقب فاجتاز مجتاز فاخذه من النقب وعند ابن إدريس والمحقق انه يقطع الخارج لصدق اسم السارق عليه
لأنه هتك الحرز وأخرج المال منه قال ابن إدريس فمن أسقط القطع فقد أسقط حدا من حدود الله بغير دليل بل بالقياس والاستحسان وهذا من تحريجات
المخالفين وقياساتهم على المجتاز قال وأيضا فلو كنا عاملين بالقياس ما ألزمنا هذا لان المجتاز ما هتك حرزا ولا نقب فكيف يقاس الناقب عليه قال
423

وأيضا فلا يخلو الداخل من أنه اخرج المال من الحرز أو لم يخرجه فإن كان أخرجه فيجب عليه القطع ولا أحد يقول بذلك فما بقي الا أنه لم يخرجه من الحرز وأخرجه الخارج
من الحرز الهاتك له فيجب عليه القطع لا انه نقب واخرج المال من الحرز ولا ينبغي أن يعطل الحدود بحسن العبارات وتزيقاتها وبنقلها وتوريقاتها وهو قول انه
ما أخرجه من كمال الحرز أي شئ هذا المغالطة بل الحق أن يقال أخرجه من الحرز أو من غير الحرز ولا عبارة عند التحقيق سوى ذلك وما لنا حاجة إلى المغالطات بعبارات
كمال الحرز أشهر وفي " المخ " وتحقيقه أن يقول إن المقدور الواحد ان امتنع وقوعه من القادرين فالقطع عليهما معا لأنه لا فرق حينئذ بين أن يقطع كمال المسافة
دفعة وان تقطعاها على التعاقب فان الصادر عن كل منهما ليس هو الصادر عن الأخر وجد المجموع منهما وان سوغناه فالقطع على الخارج لظهور الفرق حينئذ
بين وقوع القطع منهما دفعة أو على التعاقب يعني لا خلاف في أنهما ان أخرجاه دفعة من كمال الحرز قطعا فان امتنع وقوع مقدور واحد من قادرين كان لكل
منهما فعل غير فعل الأخر وبمجموع الفعلين كمال الاخراج من الحرز وكذا في المسألة انما تحقق بفعل الأخير واما ما قبله من الحركة فلا عبرة بها كما إذا نقلاه معا
من موضعه إلى النقب ثم استقل أحدهما بالاخراج فكما لا عبرة بالحركة إلى النقب فكذا هنا وقيل النقب خارج عن الحرز فالقطع على الأول وسيأتي احتمال قطعها
في الكتاب أيضا (الشرط الثامن) أن يهتك الحرز منفردا أو مشتركا شاركه الأخر في السرقة أولا كما روى عن قول أمير المؤمنين عليه السلام في خبر السكوني لا يقطع الا من نقب
نقبا أو كسر قفلا ولأنه إذا لم يهتك الحرز لم يكن مخرجا له منه فإنه إذا انهتك لم يبق المال في الحرز ولو هتك هو واخرج اخر لم يقطع أحدهما وان اتفقا في المجئ
وفي حكم الهتك التسلق على الجدار والتغييب عن الناظر ان اعتبرنا النظر (الشرط التاسع) أن يخرج المتاع بنفسه أو بالشركة من حرز بالاجماع والنصوص إما بالمباشرة
أو بالتسبيب النازل منزلة المباشرة مثل أن يضعه ماء جار فخرج به أو على ظهر دابة في الحرز ويخرجها به بأن ساقها أو قادها وكذا ان صارت بنفسها حتى خرجت
كما في مبسوط خلافا للتحرير وسيأتي استشكاله هنا أو يضعه على جناح طاير من شأنه العود إليه أي السارق ولو لم يكن من شأنه العود فهو كالمتلف في الحرز فلا قطع
عليه وان اتفق العود أو يشده بحبل ثم يجربه من خارج أو يدخل خشبة معوجة فجره إلى خارج أو يأمر صبيا غير مميز أو مجنونا باخراجه فأخرجه فان القطع يتوجه على الامر
لان الصبي والمجنون كالآلة إما مع التميز فلا قطع على الامر لخروج الصبي بتميزه عن الالية ولا على المأمور لعدم التكليف (الشرط العاشر) ان يأخذه سرا فلو هتك الحرز قهرا ظاهرا
وأخذ لم يقطع بالاجماع والنصوص والخروج عن مفهوم السارق وكذا لا يقطع المستأمن والمودع لو خان لعدم الاخراج عنهما وكان الأولى بالشروط الأربعة
الأخيرة أن يذكر في الركن الثالث فإنها من خصوصيات الفعل والشبهة أيضا منها ما ينبغي أن يدرج في خصوصيات الفعل وهي شبهة الاذن في الأخذ من المالك
أو الشارع والشبهة الحاصلة للحاكم في كون فعله سرقة لادعائه الاتهاب ونحوه
(الركن الثالث) الفعل وهو الاخراج من حرز سرا بغير اذن من المالك ولا شبهة
وكأنه يفهم من قوله من حرز فان المراد به ما أحرز المال عن مخرجه وأوجب احمد القطع على المتهب أو المختلس والخاين في وديعة أو عارية وفيه مطالب ثلاثة لاشتمال
الاخراج من الحرز على لفظين لابد من تحقيقهما ثم الاخراج لا يتيسر بدون ابطال الحرز فلا بد من التكلم فيه
(الأول) الحرز وهو ما يعد في العرف حرزا أي موضعا حصينا لما أحرز فيه لعدم تنصيص الشارع عليه فيحال على العرف كغيره وهو أي الحرز العرفي أو العرف فيتحقق فيما على سارقه خطر لكونه ملحوظا دايما أو مقفلا عليه
أو مغلقا عليه أو مدفونا وفاقا للخلاف وط؟ بناء على أن جميع ذلك قضية العرف وخلافا للسرائر والشرائع والمراسم وسيله؟ وظاهر المقنعة وغيرها فلم يعتبر في شئ
منها النظر وهو خيرة المخ؟ ويرود والتلخيص والتبصرة للشبهة في كونه حرزا وفي كون الأخذ معه سرقة أو اختلاسا إذ لا يتصور الا بغفلة الناظر وقول
أمير المؤمنين عليه السلام لا يقطع الا من نقب نقبا أو كسر قفلا وقيل في يه؟ كل موضع ليس لغير المالك الدخول إليه الا باذنه ونسب ذلك في ط؟ و؟ التبيان والغنية
إلى أصحابنا وادعى الاجماع عليه في الغنية قال ابن إدريس وهذا على اطلاقه غير مستقيم لان دار الانسان إذا لم يكن عليها باب (ويكون عليها باب صح) ولم يكن مقفلة ولا مغلقة ودخلها انسان
وسرق منها شيئا لا قطع عليه بلا خلاف ولا خلاف انه ليس لأحد الدخول إليها الا بإذن مالكها قلت وكذا قال ابن حمزة انه كل موضع لا يجوز لغير مالكه
الدخول فيه أو التصرف بغير اذنه وكان مغلقا أو مقفلا وبالجملة فلا قطع على من سرق من غير حرز كالأرحية جمع رحى والحمامات والمواضع المنتابة
والمأذون في غشيانها كالمساجد كما قال أمير المؤمنين عليه السلام في خبر السكوني كل مدخل يدخل فيه بغير اذن يسرق منه السارق فلا قطع قال الراوي يعني
الحمام والأرحية واما حسن الحلبي عن الصادق عليه السلام في رجل انى رجلا فقال أرسلني فلان إليك ليرسل إليه بكذا وكذا فأعطاه وصدقه فلقي صاحبه فقال
ما أرسلته إليك وما أتاني بشئ وزعم الرسول انه أرسله وقد دفعه إليه فقال عليه السلام ان وجد عليه بينة انه لم يرسله قطع يده وان لم يجد بينة قسمية
بالله وما أرسلته ويستوفي الأخر من الرسول المال قال أرأيت ان زعم انا حمله على ذلك الحاجة فقال يقطع لأنه سرق مال الرجل فيجوز أن يكون الحكم فيه
القطع أيضا وان لم يدخل في السرقة المعروفة شرعا لافساده كالاخبار الواردة في قطع من باع حرا أو حرة وما في حسنه عنه عليه اللام ان صفوان بن أمية كان مضطجعا
في المسجد الحرام فوضع رداءه قد سرق حين رجع فاخذ صاحبه فرفعه إلى النبي صلى الله عليه وآله فقال عليه السلام اقطعوا يده لا يأتي أن يكون حين خرج أحرز رده أو أما قول أمير المؤمنين عليه السلام
في خبر علي بن أبي رافع في العقد الذي استعارته ابنته عليه السلام من بيت المال لو فإن كانت
أخذه العقد على غير عارية مضمونة مردودة لكانت إذا أول هاشمية
قطعت يدها في سرقة فمع تسليم السند لا يأتي أن يراد انها فإن كانت
قطعت لو تحققت شروطه أو يحتمل أن يكون لو أخذته لا على جهة السرقة المعروفة
وشروطه لكن لا على جهة العارية المضمونة المردودة عوقبت بذلك وان لم يدخل في عمومات السرقة ومعناها المعروف شرعا كما ذكرنا في أول حسنى الحلبي
ولا يبعد ما فيها من نسبة السرقة كما قال الصادق عليه السلام في خبر إسماعيل بن كثير بن سالم السراق ثلاثة مانع الزكاة ومستحل مهور النساء وكذلك من استدان
دينا ولم ينو قضاؤه الا مع المراعاة الدائمة على اشكال من الاشكال في كونها حرزا عرفا ومن عموم الآية ومن عموم قول أمير المؤمنين عليه السلام كل مدخل
يدخل فيه بغير اذن فيسرق منه السارق فلا قطع عليه وفي قطع سارق ستارة الكعبة وهي محيطة بها اشكال من الشبهة في الاحراز ومن ادعاء الاجماع
على القطع في ظاهر ط؟ وما رواه أصحابنا من أن القائم عليه السلام إذا قام قطع أيدي بني شيبة وعلق انهم على البيت ونادى مناديه هؤلاء سراق الله قال في الخلاف ولا
يختلفون في ذلك يعني في الرواية وفيه أن قطعهم لا يتعين كونه لسرقة الستارة ولا قطع على من سرق من الجيب أو الكم الظاهرين لخروجها عن الحرز والاجماع
424

كما في الخلاف والاخبار كقول الصادق عليه السلام في خبر عبد الرحمن بن أبي عبد الله ليس على الذي يطر
الدراهم من ثوب الرجل قطع ويقطع لو كانا باطنين لدخولهما
في الحرز والاخبار كقول الصادق عليه السلام لعيسى بن صبيح الطرار والنباش والأصحاب يقطعون بالتفصيل وينص عليه خبر السكوني عنه عليه السلام ان أمير المؤمنين عليه السلام اتى بطرار قد طر درهم
من كم رجل فقال إن كان طر من قميصه الاعلى لم اقطعه وإن كان طر من قميصه الداخل قطعته ونحوه خبر مسمع عنه عليه السلام وظهر منهما أن المراد بالظاهر ما على الثوب الا على وفي
بالباطن ما على ما تحته كما نص عليه في الخلاف ولا يختلف الحال فيهما بأن يكون المال مشدودا أولا كان الشد من خارج أو داخل قال في الخلاف وقال جميع الفقهاء
عليه القطع ولم يعتبروا قميصا فوق قميص إلا أن أبا حنيفة قال إذا شده فعليه القطع والشافعي لم يفصل وفي ط؟ بعد التفصيل بالظاهر والباطن فإذا أدخل
الطرار يده في جيبه فاخذه أو بط الجيب والصرة معا فاخذه فعليه في كل هذا القطع والكم مثله على ما قلناه ان ادخل يده فاخذه أو خرق الكم أو بط فاخذه أو بط
الخرقة والكم فاخذه فعليه القطع واما ان شده في كمه كالصرة ففيه القطع عند قوم سواء جعله في جوف كم وشدة كالصرة من خارج الكم أو شده من داخل حتى
صارت الصرة في جوف كمه وقال قوم ان جعلها في جوف الكم وشدها من خارج فعليه القطع وان جعلها من خارج وشدها من داخل فلا قطع وهو الذي يقتضيه مذهبنا
ولا قطع بسرقة ثمر على شجرها بل انما يقطع إذا سرق بعد قطعها واحرازها كما قال الصادق عليه السلام في خبر العيص إذا اخذ الرجل من النخل والزرع قبل أن يصرم
فليس عليه قطع فإذا صرم النخل وحصد الزرع فاخذ قطع وقال الصادق عليه السلام في خبر السكوني لا قطع في تمر ولا أكثر وقال أمير المؤمنين عليه السلام في خبر الأصبغ لا يقطع
من سرق شيئا من الفاكهة هكذا أطلقت الاخبار والأصحاب ولكن لو فإن كانت
الشجرة في موضع محرز كالدار فالأولى القطع بسرقة ثمرها مطلقا للعمومات وخصوص
خبر اسحق عن الصادق عليه السلام في رجل سرق من بستان عذقا قيمته درهمان قال يقطع به وقال الصدوق إذا اكل الرجل من بستان غيره بقيمة ربع دينارا أو أكثر لم يكن
عليه قطع ما لم يحمل منه شيئا والامر كما قال فإنه مع الاحراز انما أتلف في الحرز ولا قطع على من سرق مأكولا في عام مجاعة كما مر وحرز الأموال يختلف باختلافها
لاختلاف العرف باختلافها خلافا للخلاف وط؟ وئر؟ ففيها ان كل حرز لجميع الأشياء وهو خيرة التحرير لعموم الآية وقطع سارق رداء صفوان من تحت رأسه في المسجد
وضعفهما ظاهر الا أن يمنع اختلاف العرف وعلى الأول فحرز الأثمان والجواهر الصناديق تحت الاقفال والاغلاق الوثيقة في العمران دون الصحاري والبساتين
كما سيأتي ولا بد من كون الصناديق في بيت أو دكان مغلق كما في ط؟ وحرز الثياب وبما خلف قيمته من المتاع كالصفر والنحاس في الدكاكين والبيوت المقفلة
في العمران كان أحد أم لا ولو فإن كانت
البيوت أو الدكاكين مفتوحة ولكن فيها خزائن مقفلة فالخزاين حرز لما فيها وما خرج عنها فليس بمحرز الا مع مراعاة صاحبها ان
جعلنا المراعاة حر والبيوت في البساتين والصحراء ان لم يكن فيها أحد فليس حرزا لشئ وإن فإن كانت
مقفلة فان قضية العرف ان من أحرز شيئا فيها فقد ضيعه
أو إن كان فيها أهلها أو حافظ منبه أو نائم فهي محرزة للعرف والاصطبل في العمران حرز الدواب مع الغلق المراعاة على اشكال في المراعاة وفي كون اشراف
الراعي على الغنم في الصحراء أحرز انظر من الاشكال في كون المراعاة حرزا وعلى كونها حرزا يقول الموضوع في نحو الشارع والمسجد محرز بلحاظ صاحبه بشرط ان لا ينام
ولا تولية وجهه وان لا يكون هناك زحام يشغل الحس عن حفظ المتاع والملحوظ بعين الضعيف كالطفل والمجنون في نحو الصحراء أو الشارع والمسجد ليس محرزا إذ
لا يبالي به ويقال لمن وضع متاعه كذلك وانكل على نظره والمحفوظ في قلعة محكمة إذا لم يحفظ ولا جعل في بيت مغلق أو مقفل ليس بمحرز وإن فإن كانت
القلعة مقلقة
لسهولة النقب والتسلق من غير خطر ولبس الثوب حرز له وربما كان أحرز له من الصناديق المغلقة وكذا لتوسد عليه كما روى في رداء صفوان بن أمية ما لم ينم ويحتمل
الاحراز معه كما في ط؟ ولو كان المتاع بين يديه كقماش البزازين والباعة في درب أو دكان مفتوح وكان مراعيا له ينظر إليه فهو محرز على اشكال تقدم ولو نام أو
كان غائبا من مشاهدته ولو لم يتوليه ظهره فليس بمحرز والدار بالليل فضلا عن النهار حرز وان نام أو غاب عنها صاحبها إن فإن كانت
في العمران أو فإن كانت
مغلقة ولو كانت
مفتوحة وصاحبها مراع لما فيها فحرز على اشكال تقدم والا يراعه فلا وان اعتمد في النهار فضلا عن الليل عن ملاحظته الجيران لتساهلهم في الرعاية إذا عرفوا ان فيها
صاحبها نعم فيها ان غاب عنها واستحفظهم ما فيها كنت حرزا إن فإن كانت
الرعاية حرزا ولو ادعي السارق لما ادعي احرازه بالنظر انه نام سقط القطع للشبهة و
الخيام ان نصبت افتقر في احرازها واحراز ما فيها إلى الملاحظة إن فإن كانت
حرزا ولا يكفي في شئ منها أحكام الربط وتنضيد الأمتعة فيها عن دوام اللحظ
خلافا للشيخ فاكتفى بها مع كون صاحبها في الخيام أو بقربها تنبها أو نايما عن احرازها واحراز ما فيها واكتفى بها أبو حنيفة في احراز ما فيها خاصة قال
ولا يجب القطع بسرقتها ولا بسرقتها معا والدواب محرزة بنظر الراعي في الصحراء إن كان النظر حرز إذا كان على نشر ليشرف عليها أو كان معها في أرض مستوية
فإن كان بحيث يرى بعضها خاصة اختص المنظور إليه بالحرز ولا عبرة ببلوغ صوته إياها إذا دعاها أو زجرها وانما العبرة بقوية على الذب عنها لقوته في نفسه وقربه
منها وفي كون القطار محرزا بالقائد مع مراعاته للكل وكثرة التفاته ورأه وتمكنه من مشاهدة الكل إذا التفت نظر أقربه اشتراط سابق معه لأن الظاهر أن
الاحراز لا يحصل دونه لعدم دوام الالتفات إما بحرزه نفسه بإزمانه بيده نعم لو مشى القائد القهقري كان كالسابق واكتفى في المبسوط بالقايد مع الشرطين
أعني تمكنه من مشاهدة للكل وكثرة التفاته وراه الراكب يحرز لم كوبه وما امامه من دابة أو متاع ان اعتبرنا النظر لا ما خلفه وعن أبي حنيفة انه يحرز واحدا مما
خلفه من الدواب المقطرة بناء على أن القايد كاف في الاحراز ويحرز السابق للدواب المقطرة جميع ما قدامه مع النظر ان اعتبرناه ولم يزد عدد القطار على ما يمكن
معه الذب عنه ونفي عنه الخلاف في الخلاف ولو سرق الحمل بما عليه وصاحبه نائم عليه وهو حر قوي على الحفظ لم يطع لأنه في يد صاحبه وللعامة وجه
بالقطع لأنه أخرجه من المأمن إلى مضيعة وإن كان من عليه مملوكا قطع كما في ط؟ لأنه أيضا مسروق ولو سرق من الحمام شيئا ولا حافظ فيه فلا قطع (ولو كان فيه حافظ فلا قطع صح) أيضا ما لم
يحرزه أو يكن قاعدا على المتاع يديم مراعاته ان اعتبرتاها لأنه مأذون في الدخول فيه فصار كسرقة الضيف ما لم يحرز عنه من البيت المأذون له في
دخوله ولو كان صاحب الثياب ناظرا إليها دائما وكان قويا على الحفظ قطع ولو اعفا صاحبها الحمامي أو غيره لزمها مراعاتها بالنظر والحفظ فان تشلشل عنها
أو غيرها أو ترك النظر إليها عمدا أو سهوا فسرقت فلا قطع على السارق لعدم الاحراز عنه وان تعاهدها الحمامي أو غيره وبالجملة المودع بالحفظ والنظر
حيث يكفي عادة فسرقت فلا غرم لعدم التفريط ويثبت القطع على السارق للاحرام وحرز حايط الدار واجزائه بناءه فيها إذا فإن كانت
في العمران مطلقا وكانت في الصح
425

مع الحافظ قال الشيخ لان كل ما كان حرزا لغيره فهو لنفسه حرز قال أخذ من أجرة الحايط أو خشبة المبنى فيه وهو من الأجزاء لكن لما كان ربما يتوهم الخلاف
خص بالذكر نضا في هذه الحال عن حال بقاءه مبنيا لا إذا انهدم وجب قطعه ولم يوجبه ابن إدريس ولو هدم الحايط ولم يأخذه لم يقطع كما لو أتلف النصاب في
الحرز وباب الحرز من الدور المنصوب فيه محرزا بالنصب سواء كان مغلقا أو مفتوحا كما في ط؟ وظ؟ ف؟ وئر؟ على اشكال من التردد في كفاية النصب في احرازه واشتراطه
بالغلق وهو خيرة ئر؟ ويقطع سارقه إن فإن كانت
الدار محرزة بالعمران أو بالحفظ وهو إذا فإن كانت
في الصحراء؟؟ في باب الدار وباب الخزانة والبيت في الدار محرزة
إن كان باب الدار مغلقا وإن كان نفسه مفتوحا كسائر ما فيها ولو فإن كانت
باب الدار مفتوحا فليس بمحرز الا أن يكون مغلقا أو مع المراعاة ان اعتبرت لقضاء
العرف بذلك وحلقة الباب محرزة مع السر فيه كما في ط؟ وئر؟ على اشكال من التردد في كونه حرزا لها ولم يقطع به ابن إدريس ولو سرق باب مسجدا أو الكعبة كما في
التحرير أو شيئا من سقفه لم يقطع لان بابه وجدرانه ليست بحرز لما فيه فأولى أن لا يكون حرزا
لانفسها واجزائها وفي الكعبة في مثل هذه الأيام نظر نعم إن كانت
بحيث سنابها للناس كالمساجد فإن كانت
كذلك في والتحرير انه يجب على قول الشيخ القطع ولعله لاطلاقه ان النصب حرز للباب ثم هو مبني على القطع بسرقة الأوقاف
العامة والقبر حرز الكفن اجماعا على ما في الايضاح والكنز فلا ينافيه ما في الفقيه والمقنع كما سيظهر فلو نبش وسرقه بأن أخرجه من القبر لا من اللحد خاصة قطع اجماعا
كما في الغنية وئر؟ والاخبار كقول أمير المؤمنين عليه السلام في خبر أبي الجبار ويقطع سارق الموتى كما يقطع سارق الاحياء وفي خبر الشحام يقطع النباش وللعمومات
فان قيل كيف يقطع ولا مالك للكفن أجيب عنه في ف؟ وط؟ بوجوه الأول انه على حكم ملك الميت ولا يمتنع ان يكون ملكا له في حياته وفي حكم ملكه بعد وفاته
كالدين في ذمته في حياته وفي حكم الثابت في ذمته بعد وفاته والثاني انه ملك للوارث والميت أحق به ولا يعد فيه كما لو خلف تركة وعليه دين فالتركة ملك الوارث
والميت أحق بها لقضاء دينه ولذا ان أكل الميت سبع أو ذهب به السيل كان الكفن للوارث والثالث انه لا بعد في أن لا يكون ملكا لا حد ويتعلق به القطع
كالأوقاف العامة على قول فان قيل إنه ملك الوارث أو في حكم ملك الميت كان المطالب الوارث يطالب به ويقطع النباش قال في ط؟ وهو الذي يقتضيه
مذهبنا قال وإن كان الميت عبدا كان الكفن للسيد وإذا قلنا لا مالك له كان المطالب هو الحاكم وفي ط؟ إن كان الميت لم يخلف شيئا وكفنه الامام من بيت
المال فلا يقطع بلا خلاف لان لكل أحد في بيت المال حقا مشتركا فإذا أحضر اختصه الامام كان أحق به من غيره وزوال الاشتراك فيه فكسرقة سارق منه في حياته
قطع ذلك الكفن مثله وفي التحرير ولا يفتقر الحاكم في قطع النباش إلى مطالبة الوارث ان قلنا إنه يقطع زجرا وفي المقنع انه ليس على النباش قطع الا أن
يؤخذ وقد نبش مرارا فإذا فإن كانت
كذلك قطعت يمينه وفي الفقيه ان النباش إذا كان معروفا بذلك قطع فيحمل أن يكون نباشا لم يسرق الكفن كما هو ظاهر خبر علي بن
سعيد سئل الصادق عليه السلام عن رجل أخذ وهو نبيش قال لا أرى عليه قطعا الا أن يؤخذ وقد نبش مرارا فاقطعه ويحتمله قوله عليه السلام في خبر الفضيل النباش
إذا كان معروفا بذلك قطع وفي مرسل ابن أبي بكير إذا أخذ أول مرة غرر فان عاد قطع وهل يشترط النصاب خلاف فمن اشترطه المفيد وسلار والمحقق وابنا زهرة
وحمزة لعموم ما دل على اشتراطه والأصل والشبهة وربما أمكن ان يفهم من نحو ما مر من خبر أبي الجارود وقوله عليه السلام في خبر اسحق انا لنقطع لأمواتنا كما نقطع لاحيائنا
وقول الصادق عليه السلام في خبر البختري حد النباش حد السارق ولم يشترطه ابن إدريس في اخر كلامه قال لاجماع أصحابنا وتواتر أخبارهم بوجوب قطع النباش من غير تفصيل
وفتاويهم على ذلك قال ما ورد في بعض الأخبار وأقوال بعض المصنفين بتقدير تفصيل ذلك المقدار في الدفعة الأولى فمثل ذلك لا يخصص العموم يكون
دليلا قاهرا مثل العموم في الدلالة انتهى وهو خيرة الارشاد وقيل في ئر؟ ولا يشترط النصاب في الدفعة الأولى خاصة إما اشتراطه فيها فلقولهم عليه السلام سارق
موتاكم كسارق أحياكم ولا خلاف في اشتراطه في السرقة من الاحياء وأما عدمه بعدها فللأفساد كمن سرق حرا صغيرا فباعه وللجمع بين الاخبار فان منها ما أوجب
القطع وهي كثيرة ومنها ما لم يوجب عليه الا التعزير كما مر من مرسل ابن بكير وخبر عيسى بن صبيح انه سئل الصادق عليه السلام عن الطرار والنباش والمختلس قال لا يقطع
ولا حاجة إليه إذ ليس فيهما سرقة الكفن وفي نكت النهاية انه لا قطع عليه حتى يصير ذلك عادة له وقد أخذ كل مرة نصابا فما فوقه لاختلاف الاخبار وحصول
الشبهة وخصوص ما سمعته من خبر علي بن سعيد وفيه ان الأخبار الناهية للحد انما نصت عن النباش فلعله من لم يأخذ شيئا ولو نبش ولم يأخذ عزر كما في مرسل ابن بكير و
قول الصادق عليه السلام لعلي بن سعيد إذا لم يكن النبش له بعادة لم يقطع ويعزر فان تكرر يقطع كما في الأخبار المتقدمة فان تكرر ثلثا وفات من السلطان كما في المقنعة
والمراسم ويه؟ أو أقيم عليه الحد كما في يب؟ والاستبصار والجامع كان له قتله للردع لما مر من مرسلي بن أبي عمير وأبي يحيى الواسطي أن أمير المؤمنين عليه السلام أمر بنباش فوطئه
الناس حتى مات وليس في شئ منها تكرار الفعل ولا الفوت من السلطان والحمل على التكرار حسن للاحتياط في الدم والجميع بينهما وبين ساير الاخبار وإذا جاز
القتل بمجرد النبش مراة فأولى إذا نبش واخذ الكفن وظاهر العبارة عدم وجوب القتل واليه ذهب المفيد وسلار وأوجبه الشيخ وليس القبر حرزا لغير الكفن لان العرف لا
يقتضيه فلو البس الميت من غير الكفن كثوب زايد على الواجب والمسنون والحلي أو وضع معه شئ أو وضع
في تابوت فسرق شئ من ذلك لم يقطع سارقه وكذا العمامة و
القناع ليسا من الكفن كما مر في الطهارة ثم الخصم للسارق الوارث إن كان الكفن منه كما مر وقد سمعت في ما التحرير والأجنبي إن كان منه لبقاء ملكه وإن كان الميت أحق
به كما مر في الوارث وفي التحرير ان الخصم الوارث مطلقا وانه مع التبرع يصير ملكا له ولو كان الحرز ملكا للسارق الا أنه في يد المسروق منه بإجارة أو عارية قطع
للعمومات وقالت الحنفية وبعض الشافعية لا قطع على من سرق من بيت مستعار منه وبعض الحنفية لا قطع على من سرق من بيت مستأجر منه وإن كان في يده بغصب
لم يقطع لان له هتك الحرز وإذا هتكه لم يبق المال في حرز والأقرب ان الدار المغصوبة ليست حرزا من غير المالك أيضا وفاقا للمبسوط لأنه احراز بغير حق
فكان كالمفقود ويحتمل الخلاف للعمومات ولو كان في الحرز مال المغصوب السارق فهتكه فأخذ ماله خاصة فلا قطع وكذا ان اختلط ألما لان بحيث لا يتمكن ان يتميز من
نحو الطعام والدهن فلم يأخذ الا قدر ماله أو ما زاد أقل من النصاب وان اخذ غير المغصوب المتميز عنه وحده أو معه بقدر النصاب فالأقرب القطع ان هتك
لغير المغصوب خاصة أو لهما لأنه هتك حرز محرم أريد به السرقة فوجد المقتضي للقطع وانتفى المانع والإبل هتك لاخذ ماله فلا قطع لأنه هتك وخص فيه وبعده
فإنما أخذ مال غيره من غير حرز ويصدق في قصده وأطلق في ط؟ قلعه واستدل له انه لما سرق مال الغاصب فالظاهر أنه هتك الحرز للسرقة وانه الذي تقتضيه رواياتنا
426

ولو جوزنا للأجنبي انتزاع المغصوب بطريق الحسبة لهتك الحرز وأخرجه حسبة فلا قطع وان أخرجه مع مال الغاصب بقدر النصاب جاء التفصيل فان هتك
الحرز لانتزاع المغصوب خاصة ولم يقطع وان هتكه لسرقة غيره قطع وان لم يجوز له ذلك قطع بسرقة المغصوب فضلا من غيره والمطالب به الغاصب كما في ط؟ والمالك
المطلب الثاني في ابطال الحرز وهو بالنقب أو فتح الباب أو القفل أو الإزالة عن نظر الملاحظ ان اعتبرنا الملاحظة أو إزالة الباب أو الحلقة عما نصب فيه ان
جعلنا النصب حرزا فلو نقب ليلة ثم عاد في الليلة الثانية للاخراج فأخرج فالأقرب القطع على اشكال من صدق حقيقة السرقة عليه فإنه هتك الحرز ولم
يخرج وفي الثانية أخرج من حرز الا أن يطلع المالك على الهتك ويهمل حتى أخرج فإنه بالاهمال أخرج ماله عن الاحراز ولو اشتركا في النقب وانفرد أحدهما
بالأخذ قطع خاصة ولو اشتركا في النقب والاخذ قطعا ان بلغ نصيب كل منهما نصابا لا أن بلغه المجموع كما عرفت وقدم الخلاف فيه ولو أخذ أحد شريكي النقب
سدسا للدينار (والاخر ثلثا صح) قطع صاحب الثلث اجتمعا في أخد جميع الخمسة أسداس أو انفرد كل شئ وما ذكر من أنهما يقطعان إذا اشتركا في النقب والاخذ كذلك مع أنه لو
نقب واحد واخرج اخر سقط القطع عنهما لان الهتك فعل والاخراج فعل اخر ولا قطع الا على من جمع بينهما وعن أبي حنيفة قطع الناقب ولا يشترط في الاشتراك
في النقب الشركة في كل ضربة أو التحامل على آلة واحدة بل التعاقب في الضرب أيضا شركة لأنه ذريعة إلى السرقة فإنها في الحقيقة الأخذ والهتك شرط للقطع به وهو
يحصل بذلك بخلاف قطع العضو في القصاص لأنه نفس الفعل الواجب القصاص فلا يشتركان ما لم يقطعا معا بالة واحدة بضربة واحدة ومثله النقب في
الضمان فإنه إذا امتاز ما هدمه كل مما هدمه الأخر ضمن كل ما هدمه وإذا اشتركا في الضربة ضمنا معا ما اشتركا فيه كذلك وللعامة وجه بمساواة النقب القطع في
اشتراط الاشتراك بالتحامل بالة واحدة معا ولا فرق في حصول الاشتراك في النقب بين تساويهما في الضربات وعدمه حتى لو ضرب أحدهما من أول الأمر ضربة
كذلك وكان الباقي من الجدار في غاية الحضانة والاحراز حصلت الشركة ولو نقبا فدخل أحدهما وأخرج المتاع إلى باب الحرز فادخل أحدهما يده واخذه قطع لا الأول
وكذا لو وقف أحدهما على طرف السطح ونزل الأخر وجمع الثياب وشده بحبل فرفعها الأول قطع هو خاصة ولو وضعه أحدهما أو رماه خارج الحرز فعليه القطع
دون الثاني وان أخذه من الخارج ولو وضعه في وسط النقب فأخذه الأخر وأخرجه احتمل قطعهما لاشتراكهما في الاخراج واحتمل عدمه أي القطع فيهما كما في ط؟
وقد مر الخلاف واحتمالان آخران ولو هتك الحرز صبيا أو مجنونا ثم كمل ثم اخراج قبل اطلاق المالك وإهماله ففي القطع نظر من أنه الأخذ والهاتك ومن خروجه
عن التكليف حين الهتك وحين التكليف انما أخذه من حرز منهتك والقطع انما يترتب عليها فإذا وقع إحديهما حين عدم التكليف لم يترتب عليه عقوبة
المطلب الثالث في الاخراج الموجب للقطع إذا رمى المال إلى خارج الحرز سواء أخذه بعد ما خرج أو تركه فان الموجب للقطع وتسمى السرقة الاخراج من الحرز خقيه وقد حصل و
للعامة قول بأنه ان لم يأخذه بعده فهو متلف لا سارق سواء أخذه من يعينه أولا واخر بأنه سارق ان اخذه نفسه أو من يعينه وعن أبي حنيفة انه لا بد من الخروج
مع السرقة ولو وضع المتاع على الماء الجاري داخل الحرز إلى خارجه حتى جري به إلى خارج الحرز قطع لان المال آلة لاخراجه ولا فرق بين الاخراج بنفسه أو بالة ولو وضعه على
ظهر دابة وساقها أو قادها إلى خارج أو فإن كانت
تسير إلى خارج فوضعه عليها فسارت به قطع وللعامة وجه بالعدم ضعيف وان وضعه على دابة واقفة فخرجت بنفسها
بعد هيئته ففي القطع اشكال من أن حركة الدابة إرادية ولم يسيرها فلم يفعل الاخراج ومن فعله السبب وضعف المباشر وهو خيرة ط؟ ولو أخرج الشاة ونحوها
فتبعتها سخلتها أو شاة فاشكال غيرها من أنه لم يخرج المتابع وهو خيرة التحرير ومن أن اخراجه المتبوعة تسبيب لخروجها ومن تبعها المتابعة خصوصا السخلة ولو
حمل عبدا صغيرا من حريم دار سيده ففي القطع اشكال من حيث الترديد في أنه أي الحريم حرزا ولا ولو دعاه وخدعه على الخروج من الحرز وهو غير مميز قطع فإنه كما
لبهائم أن وجد عه؟ وهو مميز فلا قطع إذ حرزه فوته وهي معه فإنه لم يكرهه وان أكرهه ولو بالتخويف قطع ولو حمل حرا ومعه ثيابه ففي دخول الثياب تحت يده أي الحامل نظر من
استيلاءه على صاحبها ومن الأصل وعدم دخول الحر تحت اليد وهو خيرة ط؟ أقربه الدخول مع الضعف لأنه بالاستيلاء رفع قدرته عليها فدخلت تحت يده وهو لما
كان حرا لم يدخل تحت يده لا مع القوة استصحابا لليد لعدم عروض المزيل وعلى تقدير دخولها تحت يده في كونه سارقا لها إن فإن كانت مع صاحبها في حرز فهتكه وحمل
المالك بثيابه وهو مستيقظ عالم اشكال من الاخراج من الحرز خفاء من المطلع الذي يخاف منه وعليه منه خطر ومن علم المالك وحضوره واخذ الثياب اغتصابا و
لا يقطع بالنقل من زاوية من الحرز إلى زاوية أخرى ولو اخرج من البيت المغلق إلى الدار المغلقة التي يصلح حرزا له فلا يقطع لأنه كما نقله من زاوية من الحرز والى أخرى ولو كان
النقل من البيت المغلقة إلى الدار المفتوحة قطع ان لم يكن فيها من تحرز بالنظر ان اعتبر ولو اخرج من البيت
المفتوح الذي ليس فيه من تحرز بالنظر ان اعتبر إلى الدار مطلقا
مفتوحة أو مغلقة فلا قطع وهو ظاهر وإذا أحرز المضارب مال المضاربة أو المستودع الوديعة أو المستعير العارية أو الوكل المال الذي وكل فيه في احرازه أو نقله أو
نحو ذلك فسرقه أجنبي فعليه القطع لأنهم نواب المالك في الاحراز ولكل منهم المطالبة ولو غصب عينا أو سرقها؟ سارق فلا قطع إذ لم يحرزها المالك ولا نايبه فليس
له المطالبة والاخر ليس مالكها فليس (له المطالبة أيضا ولو ترك المتاع الذي أخذه في الحرز في ماء راكد فانفتح فخرج أو على حايط في الدار حيث لم يخرج صح) من الحرز فأطارته الريح إلى خارج فالأقرب كما في ط؟ عدم القطع لأنه لم يخرجه من الحرز بنفسه ولا باله قصدها آلة وان اتفق ان
صار الماء أو الريح آلة ويحتمل القطع لأنه خرج بسبب منه والمباشرة لا عبرة به وان رمى به إلى خارج فاعانته الريح قطع وإن كان لولا الريح لم يخرج فإنه قصد الاخراج
الفصل الثاني فيما يثبت به السرقة انما يثبت بالتسبيب إلى القطع بشهادة عدلين أو الاقرار مرتين كما طع به الأصحاب وحكي عليه الاجماع في الخلاف وبه مرسل
جميل عن أحدهما عليه السلام قال لا يقطع السارق حتى يقر بالسرقة مرتين فان رجع ضمن السرقة ولم يقطع إذا لم يكن شهود وروى أن سارق أقدم عند أمير المؤمنين عليه السلام فأشهره
فاقر ثانيا فقال أقرر ت مرتين وقطعه وعن أبان بن عثمن عن الصادق عليه السلام أنه قال كنت عند عيسى بن موسى فاتى بسارق وعنده رجل من آل عمر فاقبل لسيأتي؟
فقلت ما تقول في السارق إذا أقر على نفسه مرتين أن يقطعوه فيكون بمنزلة الزاني وعن المقنع ان الحر إذا اعترفت على نفسه عند الامام مرة واحدة بالسرقة قطع
ولم أره فيما عندي من نخسه ولكن به صحيح الفضيل عن الصادق عليه السلام قال إذا أقر الحر نفسه بالسرقة مرة واحدة عند الامام قطع وسيأتي نحو منه في العبد وحمله الشيخ على التقية و
يحتمل تعلق الظرف بالسرقة فيكون مجملا في عدد الاقرار ويقربه امكان توهم المخاطب أو بعض الحاضرين في المجلس انه لا يقطع ما لم يتكرر السرقة ولولا ظهور الاتفاق من
الأصحاب على الاشتراط بالمرتين احتملنا في الخبر الأول تعلق مرتين بقوله عليه السلام احتمالا ظاهرا على أن الشبهة يدرؤا الحدود وهي مبنية على التخفيف واحتمل في المخ؟
427

أن يخالف الاقرار عند الامام إياه عند غيره لان الانسان يحترز عند الإمام ويتحفظ من الاعتراف بما يوجب العقوبات وفي الغالب انما يقر عنده إذا أقر عند
غيره ولهذا أوجب القطع عليه باقراره عنده مرة لأنها في الغالب يقع عقيب اقرارا أخر عند الناس وفي كتاب التحسين للسيد رضي الدين بن طاوس ره عن كتاب
نور الهدى للحسن بن أبي طاهر عن الأصبغ انه اتى أمير المؤمنين عليه السلام جماعة بعبد اسود موثق كنافا فقالوا جئناك بسارق فقال عليه السلام يا اسود أنت سارق قال
نعم يا مولاي (ثم قال له ثانية يا اسود أنت سارق قال نعم يا مولاي صح) ان قلت ثالثة قطعت يمينك يا أسود أنت سارق قال نعم فقطع يمين الأسود ولا يقبل شهادة النساء منفردات ولا منضمات
القطع كسائر الحدود ويثبت في المال ما شهد به رجل وامرأتان وكذا لا يثبت القطع بالاقرار مرة بل المال بالاجمال والنصوص لابتناء الحدود على التخفيف
وعموم لا يمين في حد وللعامة قول بالثبوت وينبغي للحاكم التعريض للمقر بالسرقة بالانكار فيقول ما أخالك سرقت كسائر موجبات الحدود كما ارشد
إليه خبر الأصبغ هذا الذي سمعته الا ن فروى أن النبي صلى الله عليه وآله اتى بلص قد اعترف اعترافا ولم يوجد معه متاع فقال صلى الله عليه وآله ما أخالك سرقت قال بلى فأعاد عليه مرتين
أو ثلثا فأمر به فقطع وانما يسمع الشهادة بها مفصلة لا مجملة لاشتراطهما بشروط يخفي على أكثر الناس ووقع فيها الاختلاف وانما يجوز للشهود الشهادة
إذا شاهدوه هتك الحرز أو تسور الجدار أو اعترف عندهم بذلك وعلموا بملك المسروق منه العين المسروقة أو سمعوا اقرار السارق لمجاله ويشترط في
المقر البلوغ والعقل والاختيار والحرية فلا ينفذ اقرار الصبي وإن كان مراهقا وعند من يسمع أقارير المراهق ينبغي سماعه هنا في التأديب ولا المجنون والمكره لا
في المال ولا في القطع وقال أمير المؤمنين عليه السلام في خبر اسحق لا قطع على أحد يخوف من ضرب ولا قيد ولا سجن ولا تعنيف الا أن يعترف فان اعترف قطع ان لم يعترف
سقط عنه المكان التخوف وقد أسلفنا قوله عليه السلام في خبر أبي البختري من أقر عند تجريد أو حبس أو تخويف أو تهديد فلا حد عليه ولو ضرب فرد السرقة بعينها بعد
الاقرار بالضرب قيل في يه؟ والمهذب والجامع يقطع وهو خيرة المخ؟ لان ردها قرينة كالقي قرينة على الشرب وفيه انه لا دلالة له على السرقة المستجمعة لشرائط
القطع بوجه ولخبر سليمان بن خالد سئل الصادق عليه السلام عن رجل سرق سرقة فكابر عنها فضرب فجاء بها بعينها هل يجب عليه القطع قال نعم ولا يدل على أنه ضرب
على الاقرار بل ظاهر السؤال انه علم سرقته ببينة أو اقرار وانما ضرب على رد المال ولذا كان الأقرب المنع للأصل ولو أقر الساهي أو الغافل أو النائم أو المغمى عليه
لم يصح ولو أقر المحجور عليه لسفه لسرقة عين موجودة قطع ولا يقبل في المال وكذا المفلس لكن يبيع بالعين أو عوضها بعد زوال الحجر ولا يقبل اقرار العبد اجماعا
كما في الخلاف لأنه في حق الغير ولقول الصادق عليه السلام في صحيح الفضيل إذا أقر العبد على نفسه بالسرقة لم يقطع وخصه الصدوق بمن يعلم منه أن يريد الاضرار بسيده وفي
حسن ضريس الكناسي عن أبي جعفر عليه السلام ان العبد إذا أقر على نفسه عند الامام مرة انه سرق قطعه وإذا أقرت الأمة على نفسها عند الامام بالسرقة قطعها وحمله الشيخ على
ما إذا انصاف إلى الاقرار الشهادة أقرب منه انضياف اقرار المولى ويحتمل أن يكون فاعل قطعه وقطعها من اسمه من العامة في مجلسه ويكون المعنى انه يذهب إلى قطع
المملوك باقراره والأقرب ان العبد إذا صدقه مولاه قطع لان الحق لا يعدوهما ويحتمل العدم بناء على أنه لا عبرة باقرار العبد أصلا ورد العبيد ان بقيت قطعا و
الا تبع بالسرقة بعد الحرية وهل يقطع وجهان من ارتفاع المانع ومن اندرائه ابتداء ولو تاب بعد قيام البينة قطع ولم يجز العفو وفاقا للنهاية وئع؟ استصحابا
لثبوته عليه ولعموم قول أمير المؤمنين عليه السلام للأشعث إذا قامت البينة فليس للامام أن يعفو وأطلق الحلبيان جواز عفو الامام إذا تاب بعد ارفع ولو تاب بعد
الاقرار مرتين على رأي وفاقا لابن إدريس رجع بعد المرتين وفاقا للمبسوط يسقط الحد استصحابا لعموم ما دل على أخذ العقلاء بأقاريرهم وقول الصادق عليه السلام
في خبر الحلبي إذا أقر على نفسه عند الامام انه سرق ثم جحد قطعت يده وان رغم انفه وفي صحيح محمد بن مسلم إذا أقر الرجل على نفسه انه سرق ثم جحد فاقطعه وان
رغم انفه وخلافا للنهاية والجامع واطلاق الكافي والغنية في الثوبة وهو خيرة المخ؟ وللخلاف في الرجوع فخير الامام بين الامرين لابتناء الحدود على التخفيف ولان التوبة يسقط
العقوبة العظمى فغيرها أولي ولما في مرسل البرقي من أن أمير المؤمنين عليه السلام عفى عن رجل أقر بالسرقة لقرائة سورة البقرة وقال إذا أقر الرجل على نفسه فذلك
إلى الامام ان شاء عفا وانشاء قطع ولقول أحدهما عليه السلام في مرسل جميل لا يقطع السارق حتى يقر
بالسرقة مرتين فان رجع ضمن السرقة ولم يقطع إذا لم يكن شهود
والرجوع فيه يحتمل الجحد والتوبة ويحتمل الرجوع بعد الاقرار مرة وما تقدم من خبر الأصبغ عن أمير المؤمنين عليه السلام حيث قرر الأسود ثلثا وقال إن قلتهما
ثالثة قطعت يمينك فإنه لو لم يفد الرجوع لم يكن له جهة والاجماع كما ادعى في الخلاف ولا يسقط الغرم اجماعا ولو تاب قبل البينة سقط القطع خاصة اتفاقا ولقول
الصادق عليه السلام في صحيح ابن سنان السارق إذا جاء من قبل نفسه تائبا إلى الله ورد سرقته إلى صاحبها فلا قطع عليه ومرسل جميل عن أحدهما عليه السلام في رجل سرق
أو شرب الخمر أو زنى فلم يعلم بذلك منه ولم يؤخذ حتى تاب وصلح فقال إذا صلح وأصلح وعرف منه أمر جميل لم يقم عليه الحد الفصل الثالث في الحد ويجب
بالاجماع والنصوص قطع الأصابع الأربع من اليد اليمنى ويترك الكف والابهام ليتمكن من غسل وجهه وللاعتماد في الصلاة كما قاله الصادق عليه السلام لهلال ابن حابان
الأسدي قال في ط؟ إذا قدم السارق المقطع اجلس ولا يقطع قائما لأنه أمكن له واضبط حتى لا يتحرك فيجني على نفسه وتشديده بحبل ويمد حتى يبين الفصل
ويوضع على شئ لوح أو نحوه فإنه أسهل واعجل لقطعه ثم يوضع على الفصل سكين حاده ويدق مر فوقه دقة واحدة حتى ينقطع اليد بأعجل ما يمكن قال
وعندنا يفعل مثل ذلك بأصول الأصابع أو يوضع على موضع شئ حاد ويمد عليه مدة واحدة ولا تكرر القطع فيعذبه لان الغرض إقامة الحد من غير
تعذيب فان علم أعجل من هذا قطع به فان عاد قطعت رجله اليسرى لا يده قال أمير المؤمنين عليه السلام اني لأستحيي من ربي ان ادعه ليس له ما يستحيى به أو يتطهر به وعن
مفصل القدم ويترك له العقب يعتمد عليها في المشي والقيام هذه عبارته هنا وفي ساير كتبه سوى التلخيص وعبارة المحقق وظاهرها ما في يه؟ ومجمع البيان من
القطع من أصل الساق أي المفصل بين الساق والقدم حتى لا ينفي من عظام القدم الأعظم العقب وما بينه وبين عظم الساق وتسميه الأطباء كعبا ويوافقهم
المص؟ ان جعل من عظام القدم ومستنده قول الصادق عليه السلام في خبر أبي بصير وإذا قطعت الرجل يترك العقب ولم يقطع وقول أبي إبراهيم عليه السلام في خبر اسحق يقطع رجله
ويترك عقيبه بمشي عليها وفي المقنعة أيضا انه من أصل الساق الا أنه قال ويترك له مؤخر القدم والظاهر أنه لا راد به العقب وكذا في المراسم من أصل الساق
لأنه قال ويترك له القدم وفي الصحيح انه لعبادة ربه والظاهر سقوط لفظ مؤخر من القلم وفي ف؟ وط؟ والتلخيص انه من عند معقد الشراك من عند الناتي على
428

ظهر القدم ويترك له ما يمشي عليه وتفصيله ما في ئر؟ من أنه من مفصل المشط ما بين قبة القدم واصل الساق ويترك بعض القدم الذي هو الكعب يعتمد عليها
في الصلاة وفي الكافي والغنية والاصباح انه من عند معقد الشراك ويترك له مؤخر القدم (والعقب وهذه العبارة انما لا يقطع من وسط القدم صح) كما في المقنع وانما يقطع من عظامها الأصابع والمشط فيبقي الوسع و
العظم الزورقي والتردي والعقب وما بينه وبين الساق من الكعب ويوافقها ما في سيله؟ من أنه من الناتي في ظهر القدم ويترك العقب ولعله تسامح
فاقتصر على العقب ومستندهم قول الصادق عليه السلام في خبر سماعة فان عاد قطعت رجليه من وسط القدم وفي خبر عبد الله بن هلال انما يقطع الرجل من الكعب ويترك
له من قدمه ما يقوم به يصلي ويعبد ربه إن كان الكعب فيه القدم كما هو المشهور وفي الانتصار يقطع من صدر القدم ويبقى له العقب وهو يحتمل الامرين والاقتصار على
العقب على الناتي كاقتصار ابن حمزة وفي الجامع انه من الكعب وانه يبقى له عقبة وفسر الكعب في الطهارة بقبة القدم فالظاهر أنه كذلك وما يقوله المص؟ من امكان
تنزيل عبارات الأصحاب على تفسير الكعب لما بين العقب والساق من العظم الخفي يحتمل مفهوم العبارات الأولة ومن الغريب ما في التبيان من قوله فاما الرجل فعندنا
يقطع الأصابع الأربع من مشط القدم ويترك له الابهام والعقب وسئل هلال بن حابان الصادق عليه السلام عن العلة في قطع يده اليمنى ورجله اليسرى ولم لا يقطع
اليمنى منهما فقال عليه السلام إذا قطعت يده اليمنى ورجله اليمنى سقط على جانبه الأيسر ولم يقدر على القيام فإذا قطعت يده اليمنى ورجله اليسرى اعتدل واستوى قائما
فان عاد ثالثا خلد السجن حتى يموت أو يتوب ويرى الامام منه صلاحا واقلاعا وان في اطلاقه صلاحا واتفق عليه من بيت المال ان لم يكن له ما ينفق على نفسه كما
في نحو خبري أبي بصير وأبي القاسم عن الصادق عليه السلام ولا يقطع له عضو اخر وقال أمير المؤمنين عليه السلام في خبر محمد بن قيس أبي لأستحيي من الله ان اتركه لا ينتفع بشئ ولكنه اسجنه
حتى يموت في السجن وقال ما قطع رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم من سارق بعد يده ورجله وقال الصادق عليه السلام في مرسل حماد لا تخلد في السجن الا ثلاثة الذي يمثل والمرأة ترتد من الاسلام
والسارق بعد قطع اليد والرجل فان سرق بعد ذلك من السجن أو غيره قتل اتفاقا كما في ف؟ وط؟ والغنية وئر؟ وقد روى مرسلا عن أمير المؤمنين عليه السلام وعن سماعة عن
الصادق عليه السلام إذا اخذ السارق قطع وسط الكف فان عاد قطعت رجله من وسط القدم فان عاد استودع في السجن فان سرق في السجن قتل وفي الغنية وروى أنه ان سرق في
السجن قتل والنصاب في المرأة بعد الأولى كهو في الأولى للعمومات ولو تكررت منه السرقة ولم تظفر به أولا ظفر به حد حدا واحدا سواء اتحد المسروق منه أو اختلف اتفاقا
هنا ومنهم كساير الحدود وسيأتي النص عليه وإذا قطع يستحب حسمه بالزيت المغلي نظرا له لييبس أفواه العروق فينحسم خروج الدم منها فقد روى أن النبي صلى الله عليه وآله اتى بسارق فقال
اذهبوا فقاطعوه ثم احسموه وكان أمير المؤمنين عليه السلام إذا قطع سارقا حسمه بالزيت وفي خبر محمد بن مسلم انه صلى الله عليه وآله أمر بلصوص اتى بهم أن يقطع أيديهم ثم أمرهم أن يدخلوا دار
الضيافة وأمر بأيديهم ان تعالج واطعمهم السمن والعسل واللحم حتى برا وأو في خبر منصور انه اتى بسراق فقطع أيديهم ثم قال يا قنبر ضمهم إليك فدا وكلومهم وأحسن
القيام عليهم فإذا برؤا فاعلمني وليس بواجب عليه للأصل فان أهمل فلعله على المقطوع استحبابا أيضا كمداواة سائر الكلوم والأمراض ومؤنته عليه دون الحاكم أو بيت
المال للأصل خلافا لبعض العامة بناء على كونه من تتمة الحد فمؤنته كمؤنة الحداد على بيت المال وعندنا ان لم نقدر المقطوع ففي بيت المال ولو فإن كانت
يده ناقصه أصبعا
اجتزي بالثلث وحتى لو لم يبق سوى أصبع غير الابهام قطعت ولم يقطع اليسرى وفاقا للمش؟ وحكي عليه الاجماع في ف؟ والغنية ويدل عليه عموم الأدلة وصحيح ابن سنان
عن الصادق عليه السلام في رجل أشل اليد اليمنى أو أشل الشمال سرق فقال يقطع يده اليمنى على كل حال وفي ط؟ والوسيلة ان أهل العلم بالطب ان يقولون الشلاء متى قطعت
بقيت أفواه العروق مفتحة فكانت كالمقدوحة وان قالوا يندمل قطعت وهو خيرة المخ؟ لا يؤدي إلى تلف النفس وكذا يقطع اليمنى لو فإن كانت
اليسرى شلاء أو كانتا
شلاويز وان لم يكن له يسار وفاقا للمش؟ للعمومات وخلافا لأبي على فلا رأي قطعا على من فإن كانت
يساره شلاء بل يخلده في الحبس فان القطع يؤدي إلى فقد اليدين فان
الشلاء كالمعدومة والمعهود من حمة الشارع ابقاء إحدى اليدين عليه ولقول الصادق عليه السلام في مرسل المفضل بن صالح إذا سرق الرجل ويده اليسرى شلاء لم يقطع يمينه
ولا رجله وصحيح عبد الرحمن بن الحجاج سئله عليه السلام لو أن رجلا قطعت يده اليسرى في قصاص فسرق ما يصنع به فقال لا يقطع ولا يترك بغير سارق وأجيب في المخ؟ عن الأول بالارسال
وعن الثاني بالحمل على اظهاره التوبة وهو بعيد جدا ولو ذهب اليمنى بعد الجناية قبل القطع سقط القطع رأسا لمتعلق القطع باليمنى وقد فقدت ولا دليل على قطع غيرها
كما أن العبد إذا جني تعلقت الجنابة برقبته فإذا هلك سقط الأرش والظاهر انتفاء الخلاف فيه ولو سرق ولا يمين له ولم يقطع لسرقة قطعت يسراه كما في يه؟ وسيله؟ والكامل
لا ن الآية نص في قطع اليد والانتقال إلى الرجل انما يثبت بالاجماع والنصوص في المرة الثانية والاختصاص باليمنى انما يثبت إذا فإن كانت
وقبل في ط؟ والمهذب بقطع رجله اليمنى
لأنها يثبت محل القطع بالسرقة شرعا في الجملة بخلاف لغيري اليدين قال في ط؟ عندنا ينتقل إلى الرجل وإن كان الأول قد روى أيضا ولو لم يكن له يمين ولا يسار قطعت
رجله اليسرى وفي يه؟ اليمنى وفي الكل مع ما تقدم اشكال ينشأ من تعلق الحد بعضو فلا ينتقل إلى غيره بلا دليل وتعلق القطع بيسرى الرجلين في المرة الثانية لا يكون
دليلا على قطعها هنا ولو لم يكن له يد ولا رجل حبس كما في يه؟ لثبوته في الشرع عقوبة للسرقة في الجملة وفي الحلبيات للشيخ المقطوع اليدين والرجلين إذا سرق ما يوجب
القطع وجب أن يقول الامام يتخير في تأديبه وتعزيره أي نوع أراد يفعل لأنه لا دليل على شئ بعينه وان قلنا يجب أن يحبس أبد الانتفاء امكان القطع وغيره ليس
بممكن ولا يمكن اسقاط الحدود قويا واختار ابن إدريس التعزير وقال لان الحبس هو حد من سرق في الثالثة بعد تقدم دفعتين أقيم عليه الحد فيهما فكيف يفعل
به ما يفعل في حد الدفعة الثالثة في حد الدفعة الأولى قال في المخ؟ ولا بأس به وهو خيرة المحقق في النكت ولم يذكر في الكتاب حكم من سرق أولا ولا يدين له ولا
رجل يسرى (ولا في النهاية من لا يدين له ولا رجل يمنى صح) فيحتمل الانتقال إلى الرجل الباقية وعلى ما في الكتاب الانتقال إلى الحبس واما الانتقال إليه على ما في ه؟ فاضعف ولو كان له اصبغ زائدة خارجة عن الأربع
متميزة أثبتت وان لم يتميز ثبت الخيار في القطع وإن فإن كانت
ملصقة بإحديهما ولم يمكن قطع الأربع الا بها قطع ثلث ايقاء على الزائدة من باب المقدمة لحرمة اتلافها
وان أمكن قطع بعض الإصبع الملتصقة اقتصر عليه ويحتمل أن لا يبالي بالزائدة فيقطع مع الأربع إذا لم يمكن قطعها بدونها ولو قطع الحد أو اليسرى عمدا من دون اذن
المقطوع أو باذنه لم يسقط الاذن القصاص فعليه القصاص والقطع اليمنى باق عليه بناء على ما مر من قطع اليمنى وان فقدت اليسار ولو قطعها اليمنى فعلى
الحداد الدية وفي سقوط القطع عنه اشكال ينشأ من الرواية المتضمنة لعدمه بعد قطع الشمال وهي خيرة محمد بن قيس عن أبي جعفر عليه السلام قال قضى أمير المؤمنين عليه السلام
في رجل أمر به أن يقطع يمينه فقدم شماله فقطعوها وحسبوها يمينه فقالوا انما قطعنا شماله له انقطع يمينه قال لا فقال يقطع يمينه وقد قطعت شماله وهو خيرة
429

الفقيه والمخ؟ وزاد فيه انه قطع منه مساوي اليمين للسرقة فيسقط الاستيفاء مساوي الحق ومن عدم استيفاء الواجب من غير دليل على تنزل غيره منزلية وهو خيرة ط؟ والتحرير
والجواب أن الخبر وحصول الشبهة به دليل المتنزل ولو كان على المعصم كفان بتميز الأصلية منهما من الزيادة قطعنا أصابع الأصلية وان لم يتمايزا اختير إحديهما وعلى
للسارق عندنا رد العين إن فإن كانت
باقية عنده أو عنده غيره ومثلها إن فإن كانت
مثلية أو قيمتها ان لم يكن مثلية مع التلف موسرا كان أم معسرا للاجماع والنصوص
كقول أبي جعفر عليه السلام خبر محمد بن مسلم للسارق ويتبع لسرقته وان قطعت يده ولا يترك أن يذهب بمال امرأة مسلم وقول الصادق عليه السلام في خبر سليمان بن خالد إذا سرق السارق قطعت
يده وغرم ما أخذ وسئل أحدهما عليه السلام في رجل سرق (فقطع يده بإقامة البينة عليه يرد ما سرق كيف يصنع في مال الرجل صح) منه أوليس عليه رده وان ادعى انه ليس عنده قليل ولا كثير وعلم ذلك منه قال يستسعى حتى يؤدي أخر درهم
سرقته وقال مالك ان تلفت العين غرمها إن كان موسرا ولم يغرمها إن كان عسرا ولو أيسر بعد ذلك وقال أبو حنيفة لا أجمع بين القطع والغرم للعين التالفة
فان غرم له سقط القطع وان سكت المالك حتى سقط قطع الغرم وقال في العين الباقية ان صنع فيها ما بدلها وجعلها كالمستهلة لم يردها كما إذا صبغ أسود
لا أحمر فان السواد بمنزلة استهلاكه وكما إذا ضيع من الحديد أو النحاس آلة أو انية لا من أحد النقدين فان الصيغة فيهما غير متقومة ولذا لا يرفع عنهما حكم الربو
ولو نقصت العين عنده فعليه الأرض كالغصب ولو زادت فالزائد للمالك وإن فإن كانت
بفعله ولو كان لها أجر فعليه الأجرة لأنها تابعة للعين مملوكة لمن ملكها و
لو مات المالك ردها على ورثته فإن لم يكن لها وارث فالامام وإذا سرق ولم يقدر عليه ثم سرق ثانيا فاخذ قطع بالأولى كما في المقنع والفقيه والكافي
لتقدمها في السببية وثبوت القطع بها ولم يطرءه سقط ولقول أبي جعفر عليه السلام في خبر بكر بن أعين يقطع يده بالسرقة الأولى ولا يقطع رجله بالسرقة الآخرة قال لان
الشهود شهدوا جميعا في مقام واحد بالسرقة الأولى والأخيرة قبل أن يقطع بالسرقة الأولى لا بالأخيرة كما في ئع؟ بناء على أنه لم يرفع الا في الثانية وتظهر
فائدة القولين إذا تعدد المسروق منه فعفا أحدهما وطالب الأخر وعندي انه لا اثر له فان الخلاف في الظاهر إذا طولب بالسرقتين فإنه طولب بأحدهما تعين القطع
له أولة فإن كانت
أو ثانية كما نص عليه في المخ؟ ولا عفو بعد المطالبة كما عرفت ولذا اطلق الشيخ وجماعة ان عليه قطعا واحدا وأغرم المالين ولو قامت البنية بالسرقة
الأولى مثلا ثم أمسكت حتى قطع لها يمناه ثم شهدت هي أو غيرها بالسرقة الثانية سواء اجتمعت المطالبتان أو افترقتا أيضا ففي قطع الرجل اليسرى
بها قولان أحدهما القطع وهو للشيخ في يه؟ والخلاف والصدوق وابني زهرة وسعيد لقول أبي جعفر عليه السلام في الخبر المتقدم ولو أن الشهود شهدوا عليه بالسرقة
الأولى ثم أمسكوا حتى يقطع يده ثم شهدوا عليه بالسرقة ثم أمسكوا حتى يقطع يده ثم شهدوا عليه بالسرقة الأخيرة قطعت رجله اليسرى وللاجماع كما ادعى
في الخلاف (والثاني العدم وهو قول الشيخ في ط؟ وابن إدريس والمحقق وهو خيرة المختلف والتحرير قال في الخلاف صح) وهذا قوى غير أن الرواية ما قلناه ودليله الأصل والشبهة لضعف الخبر واختصاص دليل قطع
الرجل بماذا سرق بعد قطع يد اليمنى ولا يقطع
السارق عندنا الا بعد مطالبة المالك تغليبا لحق الناس فيه ولذا لا يقطع إذا عفا قبل الرفع فلو يرفعه الامام وان قامت عليه البينة بينة الحسبة
وأقربها مرتين أو عرف الحاكم بعلمه قال الصادق عليه السلام في خبر الحسين بن خالد الواجب على الامام إذا نظر إلى رجل يزنى أو يشرب خمرا أن يقيم عليه الحد ولا يحتاج إلى
بينة مع نظره لأنه امين الله في خلقه وإذا نظر إلى رجل يسرق فالواجب عليه أن يزجره وينهيه ويمضي ويدعه قال كيف ذلك قال لان الحق إذا كان لله فالواجب على
الامام اقامته وإذا كان للناس وفي الخلاف وط؟ انه يقطع إذا ثبت بالاقرار لعموم النص ولأنه انما كان لا يقطع بدون مطالبة المالك لاحتمال الشبهة
أو الهبة أو الملك وينتفي عند الاقرار ولأنه إذا كان لا يقطع نظرا له وايفاء عليه فإذا أقر فكأنه الذي أقدم بنفسه على إقامة الحد عليه ولا بأس به ولما كان المغلب
في القطع حق الناس كان لو وهبه المالك العين بعد السرقة أو عفى عن القطع قبل المرافعة سقط القطع وإن كان لا يسقط لو عفا أو وهب بعدها ويدل عليهما
الاخبار كقول الصادق عليه السلام في خبر سماعة عن أخذ سارق أو عفا عنه فذلك له فإذا رفع إلى الامام قطعه فان قال الذي سرق منه انا أهب له لم يدعه الامام حتى
بقطعه إذا رفعه إليه وانما الهبة قبل أن يرفع إلى الامام وذلك قول الله عز وجل والحافظون لحدود الله فإذا انتهي إلى الامام فليس لأحد أن يتركه وحسن الحلبي
سئله عليه السلام عن الرجل يأخذ اللص يرفعه أو يتركه فقال عليه السلام ان صفوان بن أمية كان مضطجعا في المسجد الحرام فوضع رداءه وخرج هريق الماء فوجد ردائه سرق حين رجع
فقال من ذهب بردائي فذهب يطلبه فاخذ صاحبه فرفع إلى النبي صلى الله عليه وآله اقطعوا يده فقال صفوان يقطع يده لأجل ردائي يا رسول الله قال نعم قال فانا أهبه
له فقال رسول الله فهلا كان هذا قبل أن يرفعه إلى قال الحلبي قلت فالامام بمنزلته إذا رفع إليه قال نعم قال وسئلته عن العفو قبل أن ينتهي إلى الامام فقال
وحسن ونحوه خبر الحسين بن أبي العلا عنه وقول أبي جعفر عليه السلام في صحيح ضريس لا يعفى عن الحدود التي لله دون الامام (فأما ما كان في حقوق الناس فلا بأس ان يعفي عنه دون الامام صح) وقول أمير المؤمنين عليه السلام في خبر السكوني لا يشفعن في حد إذا
بلغ الامام فإنه يملكه واشفع فيما لم يبلغ الامام إذا رأيت الدم وفي الكافي والفقيه إذا رأيت الندم والمتبادر من العفو العفو عن القطع ومن الهبة هبة المال
وان احتملت العفو عن القطع والشفاعة يحتملهما ولا يضمن سراية الحد إلى عضو أو نفس أي حد كان لما مر في حد الشرب وقد مضى الخلاف وان أقيم في حر أو برد
لما مر من أن تحرى خلافهما مستحب ولو أقر قبل المطالبة والدعوى ثم طالب قطع حينئذ لا قبله لما عرفت قول الشيخ ولا فرق في هذا الحد بين الذكر والأنثى بالاجماع
والنصوص ولا الحر ولا العبد الا ما عرفت في العبد من أنه لا يقطع إذا سرق من مال مولاه ومن خلاف الصدوق في الآبق وإذا اختلف الشاهدان بالسرقة سقط
القطع كسائر مشهود عليه اختلفتا في ذات المال المسروق مثل أن يشهد أحدهما انه سرق ثوبا وقال الآخر سرق كتابا أو في زمان السرقة كان شهد إحديهما
انه سرق من هذا البيت والاخر انه سرق من بيت اخر أو في صفات المسروق كان يشهد أحدهما انه سرق ثوبا أبيض والاخر انه سرق ثوبا اسود نعم لا يسقط بذلك
الغرم بل إذا حلف المالك مع أحدهما ثبت له المشهود به وان حلف معها يثبت له المشهود بهما ولو قامت البينة بالسرقة فأنكر لم يلتفت إلى انكاره وهو ظاهر فان ادعى
الملك السابق على الأخذ من شراء أو هبة أو غصب المدعي منه أحلف المالك لثبوت يده بالبينة وربما أقر بها له وغرم العين أو بدلها ان تلف ولكن سقط القطع
عنه بمجرد الدعوى كما مر ولو نكل أحلف الأخر وقضي عليه أي المالك
المقصد السابع في حد المحارب وفيه مطالب ثلاثة الأول المحارب عندنا كل من أظهر السلاح
أو غيره من حجر ونحوه كما سيأتي وجرده لإخافة الناس المسلمين ولعله الذي اراده المفيد وسلار حيث قيدا بدار الاسلام في برا وبحر ليلا كان أو نهارا في مصر أو غيره
في بلاد الاسلام أو غيرها لاطلاق النصوص والاجماع واشتراط المالك البعد من البلد بثلاثة أميال وأبو حنيفة بمسافة السفر ولا يشترط الذكورة كما اشترطها أبو علي
430

وابن إدريس في موضع حكي التعميم لهن والتمسك له بعموم الآية عن الخلاف وط؟ ثم قال وهذان الكتابان معظمهما فروع المخالفين وهو قول بعضهم اختاره ولم أجد
لأصحابنا المصنفين قولا في قتل النساء في المحاربة والذي يقتضيه أصول مذهبنا أن لا يقتلن الا بدليل قاطع فاما تمسكه بالآية فضعيف لأنها خطاب للذكران دون
الإناث ومن قال يدخل النساء في خطاب الرجال على طريق التبع فذلك مجاز والكلام في الحقايق والمواضع التي دخلن في خطاب الرجال فبالاجماع دون غيره فليلحظ
ذلك ثم قال بعد ذلك بعدة سطور قد قلنا إن أحكام المحاربين يتعلق بالرجال والنساء سواء على ما فصلناه من العقوبات لقوله تعالى انما جزاء الذين يحاربون الله
ورسوله الآية ولم يفرق بين النساء والرجال فوجب حملها على عمومها قال في المخ؟ وهذا اضطراب منه وقلة تأمل وعدم مبالات يتناقض كلاميه ولا يشترط العدد بل
الشوكة ليتحقق المحاربة والافساد فلو غالبت المرأة الواحدة بفضل قوة فهي قاطعة طريق ولا يشترط كونه من أهل الريبة كما في يه؟ والمهذب وفقه القرآن الراوندي
على اشكال من العمومات وانه لا اثر لاشتراطه فإنه لا يحد ما لم يتحقق المحاربة وهو خيرة ير؟ والارشاد وعن قول أبي جعفر عليه السلام في خبر ضريس والسكوني من جمل السلاح
بالليل فهو محارب الا أن يكون رجلا من ليس أهل الريبة وضعفه ظاهر بما عرفت ومن لا شوكة له مختلس أو مستلب فله حكمها الآتي وهل يثبت قطع الطريق للمجرد سلاحه
للإخافة مع ضعفه في الإخافة الأقرب ذلك لصدق المحاربة وشهر السلاح لها وان لم يكن من أهلها فيشتمله العمومات وهو خيرة المحقق ويحتمل العدم لاشتراط الشوكة
ومنع كفايتها بزعمه وصدق المحارب عليه مع التقييد في الآية بالسعي في الفساد ولا يشترط السلاح بل لو اقتصر في الإخافة على الحجر والعصا فهو قاطع طريق لعموم الآية
واطلاق الصلاح في الاخبار والفتاوي مبني على الغالب على اختصاص السلاح بالحديد كما في العين ونحوه ممنوع بل الحق ما صرح به الأكثر من أنه كل ما تقاتل به
وعن أبي حنيفة اشتراط شهر السلاح من الحديد ويظهر احتماله من التحرير وانما يتحقق لو قصدوا أخذ البلاد أو الحصون أو أسر الناس واستعبادهم أو سبي النساء و
الزراري أو القتل وأخذ المال قهرا مجاهرة فان أخذوا اختطافا وهربوا فهم منتهبون وان خرجوا أو قتلوا حين اختطفوا وعلى التقديرين لا قطع عيهم كما يقطع
المحارب أو السارق لان شيئا منهما لا يصدق عليهم ولا يثبت قطع الطريق الا لمن وجد منه المحاربة لا للطليع وهو المترقب للمارة لخبر من يقطع الطريق عليهم
ولمن يخاف عليه منه ليحذره ولا للرد وهو المعين لضبط الأموال ونحوه للأصل والاحتياط والخروج عن
النصوص خلافا لأبي حنيفة فسوى بين المباشر وغيره و
يثبت المحاربة بشهادة عدلين أو الاقرار مرة للعمومات لكنه ينافي ما أسلفنا حكايته عن المراسم والمخ؟ ان كل حد يثبت بشهادة عدلين أو الاقرار مرة يعتبر فيه
الاقرار مرتين ولا يقبل شهادة النساء منفردات ولا منضمات الا في الغرم والقصاص على ما اختاره في القضاء ولو شهد بعض اللصوص على بعض أو بعض
المأخوذين لبعض مع تعرض كل منهم للاخذ بنفسه كان قال كل منهم ان هؤلاء تعرضوا لنا فاخذوا منا جميعا فشهد بعضهم الآخرين انهم أخذوا منهم كذا وكذا
وشهد الآخرون للأولين كذلك لم يقبل فالأولى لانتفاء العدالة والثاني للتهمة بالعداوة ولما مر في القضاء من خبر محمد بن الصلت سئل الرضا عليه السلام عن رفقة
كانوا في طريق قطع عليهم الطريق فاخذوا اللصوص فشهد بعضهم لبعض فقال عليه السلام لا يقبل شهادتهم الا بالاقرار اللصوص أو بشهادة من غيرهم عليهم ولو لم
يتعرض الشهود لاخذ أنفسهم بل قالوا عرضوا أي اللصوص لنا جميعا وأخذوا هؤلاء قبل أن لم ينعكس الامر قطعا وكذا ان انعكس بأن قال المشهود لهم أيضا
انهم عرضوا لنا واخذوا هؤلاء في وجه كما إذا شهد بعض المديونين لبعضهم وبالعكس والوجه الأخر عدم السماع حينئذ لحصول التهمة واطلاق الخبر بل الشهادتان
حينئذ من القسم الأول بعينه فإنها لا شهادة الا مع الدعوى فلا يسمع شهادة الأولين الا إذا كان الآخرون ادعوا الأخذ ولا شهادة الآخرين الا إذا
ادعى الأولون الأخذ وهو كاف في حصول التهمة ان سلمت ولا مدخل فيها لخصوص الذكر في الشهادة الا أن يدعي ان التهمة حينئذ أظهر ولو تغاير الشهود عليه كان شهد
اثنان على بعض اللصوص انهم أخذوا جماعة أو اثنين وشهد هؤلاء الجماعة المشهود لهم أو الاثنان على بعض اخر غير الأول أخذوا انهم الشاهدين حكم بشهادة
الجميع قطعا لانتفاء التهمة واللص المتظاهر بالسرقة مع أهل الدار محارب فإذا دخل دارا متغلبا كان لصاحبها محاربته أي رأى بنفسه قوة عليها أو لم ينفعه الاستسلام
ولم يمكنه الهرب فان أدي الدفع إلى قتله كان هدرا كما قال الصادق عليه السلام في خبر غياث إذا دخل عليك اللص يريد أهلك ومالك فان استطعت أن تبدره فابدره و
اضربه وقال اللص محارب لله ولرسوله فاقتله فما عليك منه فهو على وان أدي إلى قتل المالك كان شهيدا كما في الاخبار أي يشبهه أجره أجر الشهيد أو يقتص
له من اللص وكذا الطرف إذا قطع طرف منه كان هدرا وان قطع طرفا من المالك اقتص منه ويجوز الكف عنه مع امكان المحاربة الا أن يطلب نفس المالك أو
أحدا ممن في الدار ممن يضعف عن دفعه فلا يجوز الاستسلام أو القعود عن الدفع فان عجز من المقاومة هرب مع المكنة وجوبا فإن لم يفعل أثم
المطلب الثاني الحد واختلف علماؤنا فيه فقيل في الهداية والمقنعة والمراسم وئر؟ وئع؟ وفع؟ يتخير الامام بين القتل والصلب والقطع مخالفا والنفي وهو ظاهر المقنع وخيرة المخ؟ وير؟ و
التبصرة بناء على كون أو في الآية للتخيير لصحيح حريز عن الصادق وان أو في القرآن للتخير حيث وقع ولحسن جميل سئله عليه السلام عن الآية فقال أي شئ عليهم من هذه الحدود
التي سمى الله تعالى قال ذاك إلى الامام ان شاء قطع وان شاء صلب وان شاء نفي وانشاء قتل ونحوه خبر سماعة عنه عليه السلام وقيل في أكثر الكتب بالترتيب لصحيح بريد بن معاوية
انه سئل الصادق عليه السلام رجل عن الآية قال ذلك إلى الامام يفعل ما شاء قال قلت فمفوض ذلك إليه قال لا ولكن لحق الجناية ولكن وقع الاختلاف في بعضا لعقوبات ففي يه
والمهذب وفقه أهل قرآن للراوندي ان قتل قتل قصاصا ان لم يقف عنه وكان المقتول مكافئا له فان عفا الولي أو لم يكن المقتول كفوا له قتل حدا ولو قتل وأخذ
المال استرجع المال منه أو بدله وقطعت يده اليمنى ورجله اليسرى ثم قتل وصلب وان أخذ المال ولم يقتل استرجع المال وقطع مخالفا ونفي وان جرح ولم يأخذ
شيئا اقتص منه ان أمكن والا فالدية أو الحكومة كغيره ونفي وان أشهر السلاح وأخاف خاصة نفي لا غير وهو خيرة التلخيص لخبر عبيد بن بشر الخثعمي سئل الصادق عليه السلام
عنه وقال الناس يقولون إن الامام فيه مخير أي شئ صنع قال ليس أي شئ شاء صنع ولكنه يصنع بهم على قدر جناياتهم فقال من قطع الطريق فقتل وأخذ المال قطعت يده
ورجله وصلبه ومن قطع الطريق وقتل ولم يأخذ المال قيل ومن قطع الطريق وأخذ المال ولم يقتل قطعت يده ورجله ومن قطع الطريق ولم يأخذ مالا ولم
يقتل نفي من الأرض وقول أبي جعفر الثاني عليه السلام فيما رواه العياشي في تفسيره عن أحمد بن الفضل الخاقاني مزال رزين عنه عليه السلام قال فان كانوا أخافوا السبيل فقط ولم
يقتلوا أحدا ولم يأخذوا مالا أمر بايداعهم الحبس فان ذلك نفيهم من الأرض بإخافتهم السبيل (وقتل النفس أمر بقتلهم صح) وان كانوا أخافوا السبيل وقتلوا النفس وأخذوا المال
431

أمر بقطع أيديهم وأرجلهم من خلاف وصلبهم بعد ذلك وفي التبيان وف؟ وط؟ وان قتل وأخذ المال قتل وصلب وان اقتصر على أخذ المال ولم يقتل
قطعت يده ورجله من خلاف وان اقتصر على الإضافة فإنما عليه النفي وفي ط؟ وف؟ انه ينفى على الأخيرين وفي ط؟ انه يتحتم عليه القتل إذا قتل لاخذ المال و
إما ان قتل لغيره فالقود واجب غير متحتم أي يجوز لولي المقتول العفو عنه مجانا وعلى مال ويوافق ما فيها عدة من الاخبار كقول الصادق عليه السلام لعبيد الله
المدايني خذها أربعا بأربع إذا حارب الله ورسوله وسعى في الأرض فسادا فقتل قتل وان قتل وأخذ المال قتل وصلب وان أخذ المال ولم يقتل قطعت يده
ورجله من خلاف وان حارب الله وسعى في الأرض فسادا ولم يقتل ولم يأخذ من المال نفي في الأرض ونحوه خبر عبد الله بن إسحاق المدايني عن أبي الحسن الرضا عليه السلام
وفي مرسل داود الطائي فإذا ما هو قتل وأخذ المال قتل وصلب وإذا قتل ولم يأخذ قتل وإذا أخذ ولم يقتل قطع وان هو فرق لم يقدر عليه ثم أخذ قطع
الا أن يتوب فان تاب لم يقطع وقول أبي جعفر عليه السلام في خبر علي بن حسان من حارب الله وأخذ المال وقتل كان عليه أن يقتل ويصلب ومن حارب فقتل ولم يأخذ
المال كان عليه ان يقتل ولا يصلب ومن حارب وأخذ المال ولم يقتل كان عليه (أن يقطع يده ورجله من خلاف ومن حارب لم يأخذ المال ولم يقتل كان عليه صح) أن ينفى ولكن فيها ولا في غيرها من الاخبار النفي على كل من الأخيرين وفي سبله
لم يخل أما جنى جناية أو لم يجن فإذا جنى جناية ولم يخل جنى في المحاربة أو في غيرها فان جنى في المحاربة لم يجز العفو عنه ولا الصلح على مال وان جنى في غير المحاربة
جاز فيه ذلك وان لم يجن وأخاف نفي عن البلد وعلى هذا حتى يتوب وان جني وجرح اقتص منه ونفي عن البلد وان أخذ المال قطع يده ورجله من خلاف ونفي
وان نقل وعرضه في اظهار السلاح القتل كان ولي الدم مخيرا بين القود والعفو والدية وإن كان غرضه المال كان قتله حتما وصلب بعد القتل وان قطع
اليد ولم يأخذ المال قطع ونفى وان جرح (وقتل اقتص منه ثم قتل وصلب وان جرح صح) وقطع فللقصاص
أولا إن كان قطع اليد اليسرى ثم قطع يده اليمنى لاخذ المال ولم يوال بين القطعين وإن كان قطع اليمين
قطعت يمناه قصاصا ورجله اليسرى لاخذ المال انتهى وأرسل في الفقيه عن الصادق عليه السلام إذا قتل ولم يحارب ولم يأخذ المال قتل وإذا حارب وقتل قتل وصلب
فإذا حارب وأخذ المال ولم يقتل قطعت يده ورجله من خلاف فإذا حارب ولم يقتل ولم يأخذ المال نفي وأوجب فيه الصلب إذا قتل محاربا وهو يعم ما إذا أخذ
المال أو لم يأخذه وفي الصحيح عن محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السلام قال من شهر السلاح في مصر من الأمصار فعقر اقتص منه ونفي من تلك البلد ومن شهر السلاح في غير
الأمصار وضرب وعقر واخذ المال ولم يقتل فهو محارب وجزاؤه كالمحارب وأمره إلى الامام انشاء قتله وانشاء صلبه قطع يده ورجله قال إن ضرب
وقتل وأخذ المال فعلى الامام أن يقطع يده اليمنى بالسرقة ثم يدعه إلى أولياء المقتول فيتبعونه بالمال ثم يقتلونه قال فقال له أبو عبيدة أصلحك الله أرأيت
ان عفى عنه أولياء المقتول قال فقال أبو جعفر عليه السلام ان عفوا عنه فان على الامام أن يقتله لأنه قد حارب الله وقتل وسرق قال ثم قال أبو عبيدة أرأيت أن أرادوا
أولياء المقتول أن يأخذوا منه الدية ويدعونه الهم ذلك قال فقال لا عليه القتل فان تاب قبل القدرة عليه سقط الحد كغيره وقد نصت عليه الآية وما مر عن مرسل
داود الطائي وقد روى أن حارثه بن بدر خرج غازيا ثم تاب فقبل أمير المؤمنين عليه السلام توبته دون حقوق الناس من مال أو جناية فلا يسقطها التوبة ما لم يؤدها
أو يعف عنها أربابها ولو تاب بعد الظفر به لم يسقط الحد أيضا كما فهم من الآية الا أن يكون كافرا فيسلم فإذا قطع بدأ باليد اليمنى كما في ط؟ لأنها ادخل في المحاربة
ولما ورد من الابتداء بما بدء الله به ثم يحسم أن لم يرد قتله ثم يقطع رجله اليسرى ثم يحسم وليس الحسم فرضا للأصل كما في السرقة وقال في ط؟ ويوالي بين القطعين
ولا يؤخر ذلك لأنه حد واحد فلا يفرق في وقتين كحد الزنا ولو فقد أحد العضوين اقتصر على الموجود خاصة لانتفاء المحل واصل عدم الانتقال إلى غيره مع المخالفة
لمنطوق النصوص من القطع من خلاف وكونهما هنا بمنزلة عضو واحد فإذا فقد بعض منه لم يجب الا قطع الباقي فان فقد انتقل إلى غيرهما كما في ط لعموم النص اليدين
والرجلين وتحقق المخالفة في القطع ويحتمل السقوط للاجماع على إرادة اليد اليمنى والرجل اليسرى من النصوص واصل عدم الانتقال وادراء الحد بالشبهة ولذا نسب
في التحرير الانتقال إلى الشيخ ويصلب المحارب حيا ويترك حتى يموت على الشجر ومقتولا على الأخر وهو ظاهر ولا يترك على خشبته أكثر من ثلاثة أيام بالاجماع كما في
ف؟ ولقوله صلى الله عليه وآله في خبر السكوني لا تدعوا المصلوب بعد ثلاثة أيام حتى ينزل ويدفن وفي خبره أن أمير المؤمنين عليه السلام صلب رجلا بالحيرة ثلاثة أيام ثم يوم الرابع وصلى
عليه ودفنه وعن الصادق عليه السلام المصلوب ينزل من الخشبة بعد ثلاثة أيام (ويغسل ويدفن ولا يجوز صلبه أكثر من ثلاثة أيام صح) وللعامة قول بتركه حتى يسيل صديدا وإن كان لم يمت في الثلاثة أجهر عليه ثم ينزل و
يغسل ويكفن ويصلي عليه ويدفن إن كان مسلما وللعامة قول بأنه لا يغسل ولا يصلي عليه ولو شرطنا في الصلب القتل قبله أمر بالاغتسال والتكفين قبل
القتل ولا يعاد بعده كسائر من وجب قتله وإذا نفي كوتب كل بلد يقصده انه محارب فلا يبايع ولا يناكح ولا يعامل ولا يؤدي ولا يتصدق عليه ويمنع
من مواكلته ومشاربته ومجالسته إلى أن يتوب كذا أطلقه أكثر الأصحاب وخبر المدايني عن الرضا عليه السلام التوقيت بسنته؟ وكذا في خبر المدايني عن الصادق عليه السلام
قال قلت وما حد نفيه قال سنة (إلى أن قال فلا يزال هذه حاله سنة صح) فإذا فعل به ذلك تاب وهو صاغر ووافقها ابن سعيد في التقييد وفي حسن جميل انه سئل الصادق عليه السلام النفي إلى أين قال عن
مصر إلى مصرا اخر وقال إن عليا عليه السلام نفي رجلين من الكوفة إلى البصرة واقتصر عليه في المقنع وهو لا ينافي ما في غيره من النفي من كل مصر يقصده إلى أخر وهكذا فان قصد دار
الكفر منع فان مكنوه من دخولها قوتلوا حتى يخرجوه كما قال الرضا عليه السلام في خبر المدايني أن يوجه إلى أرض الشرك ليدخلها قتل أهلها وفي خبر اخر له عنه عليه السلام قال
فان أمر أرض الشرك يدخلها فلا يقتل وفي خبر سماعة عن أبي بصير قال سئلته عن الانفاء من الأرض كيف هو قال ينفي من بلاد الاسلام كلها فان قدر عليه في
شئ من أرض الاسلام قتل ولا أمان له حتى يلحق بأرض الشرك مع الاضمار والضعف مجمل في سبب النفي وفي الفقيه وينبغي أن يكون نفيا شبيها بالصلب
والقتل يثقل رجلاه ويرمي في البحر ولعله استند إلى خبر عبد الله بن طلحة عن الصادق عليه السلام أنه قال يحكم على المحارب بقدر ما يعمل وينفى بحمل في البحر ثم يقذف
به حتى يكون حدا يوافق القطع والصلب وفي ط؟ إذا شهر السلاح وأخاف السبيل لقطع الطريق كان حكمه متى ظفر به الامام التعزير وهو أن ينفي عن بلده ويحبس
عن غيره ومنهم من قال لا يحبس في غيره وهذا مذهبنا غير أن أصحابنا روى أنه لا يقر في بلده وينفي عن بلاد الاسلام كلها فان قصد بلاد الشرك قيل لهم لا
يمكنوه فان مكنوه قوتلوا عليه حتى يستوحش ويتوب ثم قال يفهم؟ أن يتبعهم أينما حلوا كانوا في طلبهم فإذا قدر عليهم (فان قصد دار الكفر منع صح) الحدود وقال واما قوله أو ينفوا من
الأرض معناه إذا وقع منهم في المحاربة ما يوجب شيئا من هذه العقوبات يتبعهم الامام ابدا حتى يجدهم ولا يدعنهم في مكان هذا هو النفي من الأرض عندنا و
432

عند قوم المنفي من قدر عليه بعد أن يشهر السلاح وقيل أن يعمل شيئا والنفي عنده الحبس والأول مذهبنا وفي الجامع نفي من الأرض بأن يفرق على قول أو يحبس على
أخر أو ينفي من بلاد الاسلام سنة حتى يتوب وكوتبوا انه منفى محارب فلا تؤوه ولا تعاملوه فان آووه قوتلوا ويجب قتل المحارب قودا إذا قتل غيره طلبا للمال
مع التساوي في الاسلام والكفر والحرية ولو عفا الولي قتل حدا كما نص عليه صحيح ابن مسلم المتقدم ويقتل حدا سواء كان المقتول كفوا له أولا ولو قتل
لا للمال فهو قاتل عمدا امره إلى الولي خاصة فلو عفا لم يقتل كذا فرق بين القتل لاخذ المال ولاله في الخلاف وط؟ وسيله؟ والجامع وئع؟ والآية مطة؟ وليس
في الاخبار ما ينص على الفرق المذكور ولذا اطلق في المقنعة ويه؟ وغيرهما قتله وان عفا الولي ولو خرج طلبا للمال فضلا عنه لاله اقتص الولي أو عفى
فان عفا لم يحرج؟ فلا يجب (ح) جرح أو عفى عنه الاقتصاص أي الجرح قصاصا أو حدا كما كان يجب القتل قصاصا أو حدا وفي التحرير إشارة إلى احتمال مساواته
القتل ولعله من باب الأولى وهو أحد قولي الشافعي وليس بجيد ولا يشترط في قطعه مخالفا أخذ النصاب (كما في ف؟ صح) ولا أخذه من حرز لاطلاق النصوص واستدل
في الخلاف على اشتراط النصاب بقوله عليه السلام القطع في ربع دينار وان القطع في النصاب مجمع عليه ولا دليل عليه فيما دونه وضعفهما ظاهر واحتمال اشتراط النصاب
أو الحرز انما يأتي على القول بالترتيب وأما على التخيير فإنه يجوز قطعه بل قتله وان لم يأخذ شيئا فضلا عما دون النصاب أو ما ليس في حرز والمختلس وهو الذي
يأخذ الشئ من غير حرز اختطافا وحين يفترض غفلة من صاحب المال والمستلب وهو الذي يأخذه ظاهرا من غير اشهار سلاح أو قهر وبه فسر المختلس في يه؟ و
المهذب وئر؟ ولعله أريد به ما يعم المستلب والمحتال بالتزوير في الشهادة الكاذبة والرسائل لا يقطع واحد منهم للأصل وخروجهم عن نصوص السرقة والمحاربة
وللاجماع والنصوص كقوله عليه السلام لا قطع في الخلسة وقول أمير المؤمنين عليه السلام أربعة لا قطع عليهم المختلس والغلول ومن سرق من الغنيمة وسرقة الأجير فإنها خيانة
وقوله عليه السلام اني لا اقطع في الدعاءة المعلنة وقول الصادق عليه السلام في خبر عبد الرحمن بن أبي عبد الله ليس على الذي يستلب قطع بل يؤدب كما قال أمير المؤمنين عليه السلام في خبر أبي
بصير لا اقطع في الدعاء المعلنة وهي خلسة ولكن أعزره واتى عليه السلام برجل اختلس درة من اذن جارية فقال هذه الدعاء المعلنة فضربه وحبسه وفي مضمري سماعة
من سرق خلسة اختلسها لم يقطع ولكن يضرب ضربا شديدا وما تضمنه ما مر من حسن الحلبي عن الصادق عليه السلام من قطع الكاذب في الرسالة محمولة على أنه قضية
في واقعة اقتضت المصلحة فيها القطع ويسترد منه المال أو عوضه وفي المقنعة ويه؟ وئر؟ وسيلة؟ وير؟ تشهير المحتال ليحذر منه الناس والمبنج والمرقد يضمنان ما
يجنيه المبنج والمرقد على التناول من نقص في عقل أو حس أو عضو وما احتالا بذلك في أخذه من المال وما يجنيه المتناول لسكره أو رقاده ولا يقتل أحدهما ولا
يقطع بل يؤدبان بما يره الحاكم ولو جرح قاطع الطريق فسرى تحتم قتله قصاصا أو حدا أن قصد المال على ما اختاره والا تحتم قصاصا ان لم يعف الولي و
على التخيير ان عفا الولي تخير الحاكم بين الأربعة ولو مات المحارب قبل استيفاء الحد لم يصلب لفوت محل العقوبة وان قلنا إنه يصلب بعد القتل فان المقصود هو
الصلب بعد القتل للاعلان والاعتبار ولا يتحقق ذلك في الصلب إذا مات حتف انفه ومن استحق يمناه بالسرقة ويسراه بالقصاص قدم القصاص لأنه حق الناس
خاصة ويمهل حتى يندمل ثم يقطع بالسرقة قال في المبسوط لأنهما حدان فلا يوالي بينهما وهذا على المشهور من أنه لا يسقط قطع اليمنى بفقد اليسرى ولو استحق يمناه
بالقصاص ثم قطع الطريق قدم القصاص ثم قطعت رجله اليسرى من غير امهال فإنهما وان كانا حدين لكن لو لم يكن استحق يمناه بالقصاص لقطعت مع الرجل
بلا امهال والحاصل ان الامهال تخفيف له وابقاء عليه وهو بقطعه الطريق لا يستحقه هنا وكذا يوالي بين القطعين في قطع الطريق وهو ظاهر لأنهما معا حد واحد
المطلب الثالث في الدفاع عن النفس والحريم ما استطاع ولا يجوز الاستسلام لوجوب دفع الضرر عقلا والنهي عن المنكر بمراتبه ولنحو خبر
قول أبي جعفر عليه السلام في خبر غياث إذا دخل عليك اللص يريد أهلك ومالك فان استطعت أن تبدره وتضربه فابدره واضربه وأجاز الشافعي الاستسلام في
أحد قوليه وان لم يمكن وأمكن الهرب وجب وكذا يجوز مع امكان الدفع ولو قدر على الدفع عن غيره فالأقوى كما في التحرير الوجوب مع أمن الضرر وللانسان أن يدافع
عن المال كما يدافع عن نفسه في جميع المراتب وان قل لكن لا يجب لما يجوز فيه من المسامحة ما لا يجوز في النفس والعرض ولقول أبي جعفر عليه السلام في خبر أبي بصير الايى إما انا لو كنت
تركته ولم أقاتل وقول أحدهما عليه السلام في صحيح ابن مسلم لو كنت انا لتركت المال ولم أقاتل الا مع الاضطرار والتضرر بفقده ضررا يجب دفعه عقلا أو كان المال لغيره أمانة في
يده وربما وجب الدفع عنه مطلقا (من) باب النهي عن المنكر ثم في جواز القتل والجرح للدفع عن المال له أو لغيره ان لم يندفع الا به مع القطع بأنه لا يريد سواء عن
نفس أو عرض تأمل وقد مر في باب الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر التردد في جواز القتل أو الجرح ان لم ينته بدونه عن غير إذن الإمام ولكن اطلق الأصحاب وقال
أبو الحسن عليه السلام في خبر الفتح بن يزيد الجرجاني من دخل دار غيره فقد أهدر دمه ولا يجب عليه شئ وسئل أبو بصير أبا جعفر عليه السلام عن الرجل يقاتل غرما له فقال إن رسول الله صلى الله عليه وآله
قال من قتل دون ماله فهو بمنزلة شهيد قال فقلنا له أفنقاتل أفضل فقال إن لم تقاتل فلا باس أما ان لو كنت تركته ولم أقاتل وقال الصادق عليه السلام
إذا قدرت على اللص فأبدره فاني شريكك في دمه ويجب أن يقتصر في جميع ذلك على الأسهل فإن لم يندفع به ارتقي إلى الصعب فإن لم يندفع فإلى الأصعب اقتصارا
على ما يدفع الضرورة فلو كفاه التنبيه على تيقضه تتنحنح ونحوه اقتصر عليه أن خاف من الصياح ان يؤخذ فيقتل أو يجرح ولو كفاه الصياح والاستغاثة في
موضع يلحقه النجد اقتصر عليه فإن لم يندفع به خاصة باليد أو بالعصى فإن لم يفد فبالسلاح ويذهب دم المدفوع إذا لم يندفع بدون القتل وحرفه هدرا
بالاجماع والنصوص كما مر من خبر الفتح الجرجاني وقوله صلى الله عليه وآله في خبر السكوني من شهر سيفا فدمه هدر وكقول الصادق عليه السلام في حسن الحلبي أيما رجل عدا على رجل
ليضربه فدفعه عن نفسه في حدا؟ وقتله غفلا شئ عليه وفي صحيح ابن سنان أو حسنه في رجل باروا؟ على نفسها حراما فرمته بحجر أصابت منه فقيل ليس عليها شئ فيما بينها و
بين الله عز وجل وان قدمت إلى امام عادل اهدر دمه وفي مرسل البزنطي إذا قدر على اللص فأبدره فانا شريكك في دمه وفي خبر انس أدهم بن البراة قال لأبي جعفر عليه السلام
اللص يدفع في بيتي يريد نفسي ومالي فقال اقتله واشهد الله ومن سمع ان دمه في عنقي حرا كان أو عبدا مسلما أو كافرا ليلا أو نهارا بمثقل أو محدد؟ قال
أبو محمد حنيفة أن قتله بمثقل نهارا فعليه الضمان ولو قتل الدافع كان كالشهيد لقوله عليه السلام من قتل دون ماله فهو شهيد أو هو بمنزلة شهيد وقوله صلى الله عليه وآله من
قتل دون عقاله فهو شهيد ويضمنه المدفوع ويضمنه المدفوع وكذا يضمن جنايته أي كل ما يجنيه على الدافع بخلاف الدافع فإنه لا يضمن ما يجنيه على المدفوع
433

حتى نفسه ولا يجوز أن يبدأه الا مع العلم بقصده أو قصد ماله أو حريمه أو ظنه وامكان تسلطه عادة لو لم يدفع فلو قصده من وراء حايل من نحو نهرا وحايط
أو حصن يحول عادة بينه وبين التسلط على ما يريد كف عنه ومع القصد المعتبرة فيدفعه مقبلا فإذا أدبر كف عنه واجبا إذا لا يجوز الضرب الا للدفع والا دفع مع
الادبار فان جرحه أو ربطه ربطا عطله مقبلا اقتصر عليه وجوبا لاندفاع الضرر بذلك فلو تعدي ضمن ولو قطع يده مقبلا مع الاضطرار إليه فهدر في الجناية
والسراية فإنه قطع مأمور به شرعا فان قطع أخرى بدرا ضمنها وضمن سرايتها فإنه ظلم فان اندملت فالقصاص في اليد وان اندملت الأولى وسرت الثانية فالقصاص
في النفس خلافا للمبسوط فاسقط فيه القصاص في النفس قال لكن يجب القصاص في اليد أو نصف دية النفس فان سرتا ثبت القصاص في النفس بعد رد نصف
الدية ولا قصاص على قول الشيخ فان أقبل بعد ذلك فقطع رجله وسرى الجميع قيل في ط؟ ضمن ثلث الدية فان قلنا به وضمناه النفس مع سراية الجرح مدبرا ضمنه أو
يقتص منه بعد رد ثلثي الدية وأما الشيخ فلم يرد القصاص ولو قطع يديه مقبلا في اقباله واحدة ثم رجله مدبرا أو
سري الجميع ضمن نصف الدية أو يقتص منه بعد
رد النصف إليه لتوالي الجرحين هنا فصارا كجرح واحد بخلاف المسألة الأولى فإنه جعل بين القطعين المباحين ما ليس من جنسهما فلم يبن أحدهما على الأخر ولو
قيل في الأول كذلك كما قربه المحقق كان أقرب لسقوط اعتبار الطرف وعدده مع السراية؟ العبرة بعدد الجاني وجنس الجناية وقد مات بجنسين من الجناية
مباح ومخطور كما لو قطع يده وأخر رجله ثم الأول بدء أخرى وسرى الجميع فإنهما أي الجانبين يتساويان قصاصا ودية واعترف به في جراح ط؟ ولو وجد مع زوجته
وولده أو غلامه أو جاريته أو أحد من محارمه أو أجنبي من ينال دون الجماع كان له بل عليه دفعه أن يمكن منه فان امتنع من الاندفاع فله قتله في غير الأجنبي
لأنه دفاع مباح أو مأمور به عن الحريم وأما ان وجده يجامع زوجته فله قتله أول وهله كما مر وقد مر النظر فيه ومن اطلع على عورات قوم فلهم زجره فان امتنع من الكف
عنهم فرموه بحصاه أو عود وجنوا على نفسه أو طرف منه فهدر أن لم يتعمدوا الجناية ولا يرموه بما يأتي عادة على نفسه أو طرفه مع تجويزهم الاندفاع بدونها أطلع
من طريق أو غيره من ملكه أو غيره أشرف عليهم أو نظر من باب مفتوح أو من ثقبة ضيقة أو واسعة للاجماع كما في ف؟ ولنحو قوله عليه السلام من أطلع عليه فحذفته عصيات
ففقاء عينه فلا جناح عليه وقول الصادق عليه السلام في صحيح حماد بن عيسى بينما رسول الله صلى الله عليه وآله ببعض حجراته إذا اطلع رجل في شق الباب وبيد رسول الله صلى الله عليه وآله بدراة
فقال له لو كنت قريبا منك لفقأت به عينك وفي خبر العلا بن الفضيل إذا أطلع رجل على قوم يشرف عليهم أو ينظر من خلل شئ لهم فرموه فأصابوه فقتلوه أو
فقأوا عينه فليس عليهم غرم وقال إن رجلا اطلع من خلل حجرة رسول الله صلى الله عليه وآله بمشقص ليفقأ عيناه فوجده قد انطلق فقال رسول الله صلى الله عليه وآله أي خبيث إما
والله لو ثبت لي لفقأت عينك ونحوه في خبر أبي بصير وفي خبر عبيد بن زرارة اطلع رجل على النبي صلى الله عليه وآله من الحرير فقال له النبي صلى الله عليه وآله لو اعلم انك تثبت لقمت إليك بالمشقص
حتى افقاء عينك قال فقلت اذاك لنا فقال ويحك أو ويلك أقول لك ان رسول الله صلى الله عليه وآله فعل تقول اذاك لنا وهو يحتمل الانكار على المساواة وعلى عدمها و
قول أبي جعفر عليه السلام في صحيح ابن مسلم عورة المؤمن على المؤمن حرام وقال من اطلع على مؤمن في منزله فعيناه مباحتان للمؤمن في تلك الحال ولو بادروا إلى رميه من غير زجر
ضمنوا الجناية فإنهم انما رخصوا في الأعلى إذا لم يكف بالأدنى وفي ط؟ ان لم يكف بالزجر استغاث عليه إن كان في موضع يبلغه الغوث فإن لم يكن استحب
أن ينسده؟ فإن لم ينفع فله ضربه بالسلاح أو بما يردعه قال وان أخطاء في الاطلاع لم يكن له أن يناله بشئ لأنه لم يقصد الاطلاع فان ناله قبل أن ينزع بشئ
فقال ما عمدت ولا رأيت شيئا لم يكن على الزامي شئ لان الاطلاع ظاهر ولا يعلم ما في قلبه ولو كان أعمى فناله بشئ ضمنه الأعمى لا يبصر قلت وهل حكم الاستماع
حكم النظر يحتمل وفي التحرير لو كان انسان عاريا في طريق لم يكن له رمى من نظر إليه ولو زجره فلم ينزجر ففي جواز الرمي نظر وفي العبارة مالا يخفى والظاهر جواز الرمي
إن كان تقربه عن اضطرارا أو اكراه ولو كان المتطلع رحما لنساء صاحب المنزل اقتصر على زجره إذا كرهه فان رماه حينئذ ضمن لان له النظر إليهن الا مع تجرد المرأة فان
له رميه لو امتنع بالزجر عن الكف إذ ليس للمحرم التطلع على العورة والجسد عد الزنية وقد مر الكلام فيه في النكاح وللانسان دفع الدابة الصايلة عن نفسه ولا ضمان
لو لم يندفع حتى نقصت أو تلفت عندنا وإذا أهدرنا الانسان إذا تلف بالدفاع فهي أولى وضمن أبو حنيفة مع تجويزه الاتلاف ولو انتزع المعضو؟ من المظلوم يده
فسقطت أسنان العاض فلا ضمان عندنا وعند جميع الفقهاء الا ابن أبي ليلى كذا في ط؟ وروى أن رجلا فعل ذلك فأتى النبي صلى الله عليه وآله فاهدر سنه وكذا لو كان ظالما لان العض حرام
الا إذا اضطر إليه في دفع الظلم وله تخليص نفسه باللكم والجرح فإن لم يمتنع جاز قتله ولا يرتقي في التخليص إلى الأصعب الا مع الحاجة إليه فان ارتكبه مع امكان
الدفاع بالأسهل ضمن ما جني به حتى لو أمكنه فك لحيه باليد الأخرى اقتصر عليه لئلا تندر أسنانه واستقر في التحرير جواز جذب اليد وان سقطت الأسنان
مطلقا لان جذب يده مجرد تخليص ليده وما حصل من سقوط الأسنان حصل من ضرورة التخليص الجار قلت بل من اضرار العاض وهو الأقرب ولو أدب زوجته على
الوجه المشروع فأدي إلى تلفها قيل في ط؟ يضمن الدية في ماله لان التأديب مشروط بالأمة ويشكل بأنه من التعزير السايغ فينبغي أن لا يوجب ضمانا إما الصبي
لو أدبه أبوه أو جده له فمات ضمنا ديته في مالهما لأنه من عمد الخطا وإن كان من التأديب السايغ كذا في ئع؟ وفي الفرق نظرا الا أن يكون نص أو اجماع وقد سوي في د؟
بين تأديب الولد والزوجة في التضمين ولو قطع سلعة بإذن صاحبها الكامل فمات فلا دية عليه لأنه محسن وما على المحسنين من سبيل إلا أن يكون قطعها
مما يقتل غالبا ويعلم به القاطع فلا ينفع الاذن ولو قطعها لا باذنه فعليه الدية الا أن يعلم أنه مما يقتل غالبا فالقصاص ولو كان من به السلعة مولى عليه ضمن
قاطعها الدية في ماله ان وليا كالأب والجد له وكذا لأجنبي قطعها بأمر الولي أولا به ولا قصاص عليه لأنه لم يقصد القتل ولا كان مما يقتل غالبا وفي ير؟ إشارة
احتمال القصاص عليه في قطعها من الغرر وتردد المحقق ولو قتله في منزله وادعى إرادة نفسه أو ماله وعدم اندفاعه الا بالقتل وانكر وارثه وأقام البينة انه
دخل عليه بسيف مشهر مقبلا على صاحب المنزل سقط الضمان لرجحان صدق المدعي حينئذ فإنه امارة قوية عليه بخلاف ما إذا اقتصرتا البينة على هجوم داره أو مع سلاح
غير مشهر والفارسان أو الراجلان إذا سأل كل منهما على صاحبه ابتداء ظلما ضمن ما يجنيه عليه لأنهما ظالمان وعنه عليه السلام إذا قتل مسلمان بسيفهما فهما في
النار فان كف أحدهما فسأل الأخر فقصد الكاف الدفع (فلا ضمان عليه فيما يجنيه بالدفع صح) مع عدم تجاوز الحاجة في الدفع فيضمن الأخر الجميع اي ما قبل الكف وما بعده ولو تجارج؟ اثنان و
ادعى كل منهما الدفع حلف المنكر لقصده المجوز لدفعه فان حلفا ضمن كل منهما جنايته ولا التفات إلى ما احتمل من حلف كل على عدم العدوان ولو أمر نايب الامام
434

بالصعود إلى نخلة أو النزول إلى بئر مثلا فمات أو جرح بذلك فان أكرهه لا لمصلحة أو مصلحة نفسه ضمن الدية ولو كان لمصلحة المسلمين كالاشراف على العدو
وانزال مال الزكاة واخراج جيفة وقعت في البئر فالدية في بيت المال ولو لم يكرهه فلا ضمان وكذا لو أمر انسان من عامة الناس غيره بذلك من غير اجبار
فلا ضمان وان أجبره ضمن الدية ولو كان لمصلحة عامه إذ لا ولاية له على المسلمين واحتمل القصاص في التحرير قال وأمر المتغلب المعلوم من عادته السطوة
عند المخالفة كالاكراه وانما لم يفرض المسألة في اكراه الامام لما في الشرائع من أدائه؟ في المذهب يعني اكراهه لا لمصلحة وما في س؟ من أنه إذا امره بالصعود
أو النزول لمصلحة المسلمين فالدية في بيت المال كان أكرهه أم لا لوجوب اطاعته ولعل الظاهر أنه لا يأمر لمصلحة نفسه أو المأمور إلا إذا علم أنه لا يؤدي به إلى
جرح أو تلف الا علم الصلاح فيما يؤدي إليه وأيضا فلا فائدة لنا فيما يترتب على أمر الامام
المقصد الثامن في حد المرتد وفيه فصلان الأول في حقيقة المرتد وهو الذي يكفر بعد الاسلام سواء كان الكفر قد سبق اسلامه أولا وهو يحصل إما بالفعل كالسجود للشمس وعبادة للصنم وان لم يقل بربوبيتهما
والقاء المصحف في القاذورات وتمزيقه واستهدافه ووطئه وتلويث الكعبة أو أحد الضرايح المقدسة بالقاذورات وبالجملة كل فعل يد ل على
الاستهزاء بالدين صريحا وأما بالقول كاللفظ الدال بصريحه على جحد ما علم ثبوته من دين الاسلام ضرورة مع علمه بذلك أو على اعتقاد ما يحرم اعتقاده بالض؟
من دين محمد صلى الله عليه وآله مع علمه بل العمدة ما يدل على انكار ما اعتقد ثبوته أو اعتقاد ما اعتقد انتفاءه لأنه تكذيب للنبي صلى الله عليه وآله وإن كان بزعمه سواء كان القول عنادا أو اعتقادا
أو استهزاء ولا ارتداد بانكار الضروري أو اعتقاد ضروري الانتفاء إذا جهل الحال ويشترط في المرتد البلوغ والعقل والاختيار والقصد كسائر التكاليف
فلا عبرة بارتداد الصبي نعم يؤدب بما يرتدع به مراهقا أو غيره واعتبر في الخلاف اسلام المراهق وارتداده وحكم بقتله ان لم يثبت واستدل بما روى أن الصبي
إذا بلغ عشر سنين أقيمت عليه الحدود واقتص منه وينفذ وصيته وعتقه وكذا المجنون لا عبرة بردته ولو ارتد عاقلا ثم جن فإن كان ارتداده عن فطرة قتل
استصحابا لثبوته عليه والا يكن عن فطرة فلا يقتل لان قتله مشروط بالامتناع عن التوبة إذا استتيب ولا حكم لامتناع المجنون نعم ان طرء الجنون بعد
الامتناع المبيح لقتله قتل ولو أكره على ظاهر الردة من قول أو فعل لم يكن مرتدا كما قال تعالى الا من أكره وقلبه مطمئن بالايمان وله اظهار كلمة الكفر والافعال الدالة
عليه للتقية كما قد يرشد إليه قوله تعالى الا أن تتقوا منهم تقية بل قد يجب عليه التوبة ما أمكنته ولو شهد ردته اثنان فقال كذبا لم يسمع منه كما لا يسمع تكذيب
المشهود عليه في غيرها ولكن لو قال كنت مكرها فان ظهرت علامة الاكراه كالأسير عند الكفار قبل ترجيحا لحقن الدم واستصحابا بالاسلام ودرء الحد بالشبهة
مع أنه في الحقيقة تخطئة للشاهدين أو تأويل لما شهدا به لا صريح تكذيب والا يظهر علامة الاكراه ففي القبول نظر من ذلك وأقربه العدم لأنه تكذيب للبينة بل مؤيد
إذ لا ردة مع الاكراه ولو نقل الشاهد لفظا يدل على الكفر فقال صدق لكني كنت مكرها عليه قبل منه ظهرت امارة الاكراه أم لا ما لم يعلم انتفاء الاكراه
عادة أو بالبينة إذ ليس فيه تكذيب للبينة والأصل والاحتياط والشبهة يمنع التهجم على قتله وهو بخلاف ما لو شهد بالردة إذ حينئذ لم يقبل دعوى الاكراه على
اشكال عرفته الا مع امارة تقاوم البينة فان الاكراه ينفي الردة فهو تكذيب لها دون اللفظ فهذه العبارة انما ذكر للفرق وان تضمنت تكرير المسألة ولا عبرة بارتداد
الغال والساهي والنائم والمغمى عليه لاستحالة تكليفهم عندنا وللاجماع على رفع الخطاء والنسيان ولو ادعى عدم القصد إلى ما لفظ به اللسان أو الغفلة من
معناه أو عن أدائه الا ما علم خلافه ضرورة أو السهو في مخالفته للض؟ أو الحكاية عن الغير صدق بلا يمين إذا لم يعلم بكذبه للأصل والاحتياط والشبهة وفي الحكم بارتداد السكران
أو اسلامه كما في ط؟ اشكال من الحاقه عندنا بالصاحي فيما عليه من الجنايات والقذف والزنا وغيرها وأقربه المنع كما في ف؟ مع زوال التمييز على رأي فإنه لا فرق حينئذ بينه وبين
المغمي عليه والأسير إذا ارتد مكرها فأفلت لم يفتقر إلى تجديد الاسلام ولا يوجب عرضه عليه كما يظهر من ط؟ لأنه لم يتجدد له ارتداد ولو امتنع من تجديده حيث عرض
عليه دل على اختياره أولا في الردة ولو أمر المستمر الاسلام بالشهادتين مثلا لم يحكم فامتنع بحكمه والفرق ظاهر لكن مع ذلك في الحكم بارتداد الأول اشكال ولو ارتد
مختارا فصلى صلاة المسلمين لم يحكم بعوده إلى الاسلام سواء صلى في بلاد المسلمين أو في دار الحرب صلى جماعة أو انفرادا على اشكال ان لم يسمع منه الشهادتان فيها
أو كان ارتداده بغير انكار إحدى الشهادتين ولو بانكار الصلاة وينشأ الاشكال من الاحتمال بلا فرق بين دار الحرب وغيرها غاية الأمر انتفاء احتمال التقية
فيها وهو خيرة ط؟ ومن ظهور الصلاة في التوبة في دار الحرب لانتفاء احتمال التقية وضعفه ظاهر مما عرفت
الفصل الثاني في أحكام المرتد ومطالبه ثلاثة
الأول حكمه في نفس المرتد إن كان ارتداده عن فطرة الاسلام وكان ذكرا بالغا عاقلا وذكر الوصفين للتنصيص والا فلا ارتداد لغيرهما وجب قتله ولو تاب لم يقبل توبته والمراد
به من لم يحكم بكفره قط؟ لاسلام أبويه أو أحدهما حين ولد ووصفه الاسلام حين بلغ ودليله الاجماع كما في ف؟ والاخبار لصحيح الحسين بن سعيد قال قرأت بخط
رجل إلى أبي الحسن الرضا عليه السلام رجل ولد على الاسلام ثم كفر وأشرك وخرج عن الاسلام هل يستتاب أو يقتل ولا يستتاب فكتب عليه السلام يقتل وصحيح علي بن جعفر سئل أخاه عليه السلام عن
مسلم ارتد قال ولا يستتاب قال فنصراني أسلم ثم ارتد عن الاسلام قال يستتاب فان رجع والا قتل وخبر عمار سمع الصادق عليه السلام يقول كل مسلم بين مسلمين ارتد عن الاسلام
وجحد محمدا نبوته وكذبه فان دمه مباح لكل من سمع ذلك وامرأته باينة منه يوم ارتد فلا تقربه ويقسم ماله على ورثته ويعتد امرأته عدة المتوفي عنها زوجها وعلى
الامام أن يقتله ولا يستيب وقول أبي جعفر عليه السلام في حسن محمد بن قيس من رغب عن الاسلام وكفر بما أنزل الله على محمد صلى الله عليه وآله بعد الاسلام فلا توبة له وقد وجب قتله و
بانت منه امرأته ويقسم ما ترك على ولده ومرفوع عثمن بن عيسى انه كتب إلى أمير المؤمنين عليه السلام عامل له اني أصيب قوما من المسلمين زنادق وقوم من نصارى زنادق
فكتب عليه السلام إما من كان من المسلمين ولد على الفطرة ثم يزندق فاضرب عنقه ولا تشتبه ومن لم يولد منهم على الفطرة فاستتبه فان تاب والا فاضربه عنقه واما النصارى فما هم
عليه أعظم من التزندق وصحيح بريد العجلي انه سئل أبو جعفر عليه السلام عن رجل شهد عليه شهود انه أفطر من رمضان ثلاثة أيام فقال يسئل هل عليك في افطارك اثم
فان قال لان فان على الامام أن يقتله وان هو قال نعم فان على الامام أن ينهكه ضربا ويتولى قتله الامام كسائر الحدود ويحل لكل سامع قتله كما في الجامع لما مر من خبر
عمار وما سلف من قول الصادق عليه السلام في حسن هشام بن سالم في رجل شتم رسول الله صلى الله عليه وآله أنه يقتله الآدمي قبل أن يرفع إلى الامام ولاطلاق الاخبار بقتله ولكن
تقدم ان الحدود إلى من إليه الحكم وخبر هشام خاص وخبر عمار موثق بطريق وضعيف بأخرى والاطلاق ليس نصا في التعميم ولذا لم يجز الشهيد لغير الامام أو نائبه
435

قتله وذكر انه لو بادر غيرهما إلى قتله فلا ضمان لأنه مباح الدم ولكنه يأثم ويعزر ونسبه إلى الشيخ ولم أر منه ذلك الا في المرتد لا عن فطرة إذا قتله قبل الاستتابة و
لو قتل المرتد بعد الارتداد أو قبله مسلما أو مرتدا قتله الولي قصاصا انشاء وسقط قبل الردة تقديما لحق الناس فان عفا الولي قتل بالردة ولو قتل
خطأ فالدية في ماله إذ لا عاقلة له وكذا إذا عفى عن عمده على مال أو قتل شبيها بالعمد ويشكل الجميع بأنه لا مال له لانتقاله بالارتداد عنه الا إذا ملكناه
المتجدد نعم إذا تقدم الخطاء أو شبه العمد أو العفو بمال على الارتداد فإن كانت
الدية كساير الديون واستشكل في أنه لا عاقلة له أيضا بأن ميراثه لقومه
وهي أي دية خطأه مخففة أو مؤجلة ثلث سنين كغيره فان قتل أو مات حلت كالديون المؤجلة وفيه أن المرتد عن فطرة كالميت ديونه المؤجلة كلها حالة
والحق ان جميع ما ذكر يختص بالمرتد لا عن فطرة ويمكن حمل كلام المبسوط عليه فإنه وان اطلق المرتد لكنه ذكر هذه الأحكام له بعد ذكر قسميه ولو كان ارتداده
عن غير فطرة استتيب فان تاب عفى عنه والا قتل كلاهما بالنصوص والاجماع وروى أنه يستتاب ثلاثة أيام رويه مسمع بن عبد الملك عن الصادق عليه السلام
قال قال أمير المؤمنين عليه السلام المرتد تعزل عنه امرأته ولا يؤكل ذبيحته ويستتاب ثلاثة أيام فان تاب والا قتل يوم الرابع وقيل في ط؟ وف؟ لا حد لها؟ بل
انما يمهل القدر الذي يمكن معه الرجوع لضعف هذا الخبر واطلاق غيره ولما روى عن علي عليه السلام ان رجلا تنصر فدعاه وعرض عليه الرجوع فأبي فقتله ولم يؤخره
وعن النبي صلى الله عليه وآله أنه قال من بدل دينه فاقتلوه فالظاهر أنه يقتل من غير استتابة لكن قام الدليل على الاستتابة ولكن جعل الأول في ط؟ أحوط قال لأنه ربما دخلت
عليه شبهة فيتأملها وينبه عليها واستتابته واجبة عندنا لظهور الامر فيه والاحتياط في الدماء واستحبها أبو حنيفة والشافعي في أحد قوليه ولو قال حلوا شبهتي
احتمل الانظار إلى أن تحل شبهته لوجوه وكون التكليف بالايمان مع الشبهة من التكليف بما لا يطاق واحتمل الزامه بالتوبة في الحال ثم يكشف له لوجوب التوبة على
الفور والكشف وان وجب كذلك لكن يستدعي مهلة وربما طال زمانه ويكفي في الحكم باسلامه التوبة ظاهرا وإن فإن كانت
الشبهة تأبي لاحتياط وأيضا ربما لا
يأبي الاعتقاد تقليد وقيل إن اعتذر بالشبهة أول ما استتيب قبل انقضاء الثلاثة الأيام أو الزمان الذي يمكن فيه الرجوع أمهل إلى رفعها وان أخر الاعتذار
عن ذلك لم يمهل لأدائه إلى طول الاستمرار على الكفر ولمضى ما كان يمكن فيه أبدا العذر وازالته ولم يبدأ فيه ولو تاب فقتله من يعتقد بقائه على الردة
قيل في ط؟ وف؟ ومتشابه القرآن لابن شهرآشوب يقتل لتحقق قتل المسلم ظلما مع أن الظاهر من اطلاقه من الحبس الاسلام ويحتمل عدمه كما هو أحد قولي الشافعي لعدم
القصد إلى قتل المسلم ويؤيده ان جمعا من الصحابة منهم أسامة وجدوا أعرابيا في غنيماته فنزل ولا تقولوا لمن القي إليكم السلام لست مؤمنا فغضب النبي صلى الله عليه وآله ولم
يقتص منه وحكم في الخلاف في كتاب كفارة القتل بأن من قتل مسلما في دار الحرب بظن انه كافر لم يكن عليه أكثر من الكفارة والمرأة لا يقتل اتفاقا (وللنصوص صح) بل يستتاب
وان ارتدت عن فطرة فان تابت عفا عنها لزوال موجب العقوبة ولسقوط عقوبة الآخرة بالتوبة ففي الدنيا أو لي ولحب الاسلام ما قبله ولسقوط العقوبة الآخرة
بالتوبة ففي الدنيا أولى ولجب؟ الاسلام ما قبله ولسقوط العقوبة رأسا عن المرتد لا عن فطرة ولقول الصادق عليه السلام في حسن عباد بن صهيب المرأة إذا ارتدت
استتيب فان تابت ورجعت والا خلده السجن وضيق عليها في حبسها وفي التحرير ولو تابت فالوجه قبول توبتها وسقوط ذلك عنها يعني بذلك الحبس والضرب و
مشعر باحتمال الخلاف لعدم التنصيص عليه في أكثر الاخبار والفتاوي واحتمال استمرار العقوبة لها وان لم تتب لم يقتل وإن فإن كانت
مرتدة عن فطرة بل يحبس دائما
ويضرب في أوقات الصلاة ويضيق عليها في المأكول والملبوس وتستخدم خدمة شديدة لقول الصادق عليه السلام في صحيح حريز لا يخلد في السجن الا ثلاثة الذي يمسك
على الموت والمرأة ترتد عن الاسلام والسارق بعد قطع اليد والرجل وفي صحيح حماد لا يقتل ويستخدم خدمة شديدة ويمنع الطعام والشراب الا ما يمسك نفسها
ويلبس خشن الثياب ويضرب على الصلوات فان تابت عفا عنها كما في ف؟ وئر؟ والا فعل ذلك بها دائما ولو تكرر الارتداد لا عن فطرة من الرجل قتل في الرابعة كما
في ف؟ واستدل عليه بالاجماع على أن أصحاب الكبائر يقتلون في الرابعة وفي ط؟ انه روى عنهم عليه السلام ان أصحاب الكباير يقتلون في الرابعة وروى عن أبي الحسن عليه السلام فيما سلف
ان أصحاب الكباير يقتلون في الثالثة وعن علي بن حديد في المرتد انه قيل لجميل بن دراج ما تقول ان تاب ثم رجع ثم تاب ثم رجع فقال لم اسمع في هذا شيئا ولكن عندي
بمنزلة الزاني الذي يقام الحد عليه مرتين ثم يقتل بعد ذلك ولو أكره الكافر على الاسلام فإن كان ممن يقر على دينه لم يحكم باسلامه فإنه لا يكره عليه وما يقع من
الاكراه لغو وإن كان ممن لا يقر على دينه حكم به فإنه عليه السلام أمر بأن يقاتل الناس حتى يقولوا لا إله إلا الله وكلمة الاسلام اشهد أن لا إله إلا الله وأن محمد رسول
الله من دون حاجة إلى التصريح بالشهادة وبهما يحكم باسلامه ما لم يظهر منه ما ينافيه ولا يشترط أن يقول وابرأوا من كل دين غير الاسلام كما اشترطه بعض
العامة نعم ان قاله أكدهما به ولكن لو كان مقرا بالله تعالى ووحدته وبالنبي صلى الله عليه وآله لكنه جحد عموم نبوته أو جحد وجوده وزعم أنه سيبعث من بعد وانه غير الذي
بعث أو جحد فريضة علم ثبوتها من دين الاسلام أو أصلا كذلك من أصول الدين كحدوث العالم والمعاد الجسماني لم يكف الاقرار بالشهادتين في التوبة بل لا بد
من زيادة تدل على رجوعه عن جحد ما جحده أو ما مصدرية فيقول من جحد عموم النبوة أشهد أن محمدا رسول الله إلى الخلق أجمعين أو يتبرء مع الشهادة من كل دين
خالف دين الاسلام ولو زعم المبعوث ليس هو هذا عليه السلام بل أخر بعد افتقر إلى أن يقول محمد هذا الذي ظهر وادعي انه المبعوث هو رسول الله أو يبرء من كل
دين غير الاسلام ولو جحد فريضة أو أصلا فتوبته الاقرار بذلك من غير اعتقاد إلى إعادة للشهادتين وكذا لو جحد نبيا معلوما نبوته ضرورة من دين الاسلام
أو آية كذلك من كتابه تعالى أو كتابا كذلك من كتبه أو ملكا من ملائكته الذين ثبت انهم ملائكة أو استباح محرما معلوم الحرمة كذلك فلا بد في اسلامه من الاقرار بما جحده
ولو قال قائل أشهد أن النبي رسول الله لم يحكم باسلامه لاحتمال أن يريد غيره بل لا بد من التصريح باسمه صلى الله عليه وآله ولو قال انا مؤمن أو مسلم فالأقرب انه اسلام في
الكافر الأصلي أو جاحد الوحدانية لأنه أثبت ما كان نفاه فان اللفظين حقيقة في العرب فيما ينافي ما كان عليه من الكفر ويحتمل العدم قويا لأنهما ليسا
صريحين في ذلك فلعله أراد انه مؤمن بالنور والظلمة مثلا مستسلم لهما إلى غير ذلك مما لا يخفي نعم إن كان قال دين الاسلام حق كان أوضح بخلاف من كفره
بجحد نبي أو كتاب أو فريضة ونحوه مع اقراره بالشهادتين فإنه لا يحكم به بالاسلام بشئ من ذلك لأنه يحتمل أن
يكون أراد الاعتراف بأصل الاسلام الذي
هو الشهادتان وإن كان على جحوده لما ذكر وأن يكون اعتقاد فان الاسلام ما هو عليه وفيه انه إذا اعتقد ذلك لم يحكم بكفره لجهله بأن ما جحده مما أتى
436

به النبي صلى الله عليه وآله والأقرب قبول توبة الزنديق وهو الذي يستسر بالكفر ويظهر الايمان وفاقا لابن سعيد لأنا انما كلفنا بالظاهر ولا طريق لنا إلى العلم بالباطن ولذا
قال النبي صلى الله عليه وآله لاستمانه فيما تقدم من قصة الأعرابي فلا شققت من قبله والتهجم على القتل عظيم خلافا للخلاف وظاهر ط؟ قال روى أصحابنا انه لا يقبل توبته
وحكي اجماعهم على هذه الرواية قال وأيضا فان قتله بالزندقة واجب بلا خلاف وما أظهره من التوبة لم يدل دليل على اسقاطه القتل عنه وأيضا فان
مذهبه اظهار الاسلام وإذا طالب بالتوبة طالبته باظهار ما هو مظهر له وكيف يكون اظهار دينه توبة ولا يجري على المرتد رق سواء كان رجلا أو امرأة
وسواء التحق بدار الكفر أولا فإنه لا يقر على ما انتقل إليه ولتحرمه أو لا بالاسلام
المطلب الثاني في حكم في ولده أي ما يترتب على ارتداده من أحكام ولده و
إذا ولد أو علق قبل الردة فهو مسلم حكما ولذا لو ماتت الام مرتدة وهي حامل به دفنت في مقابر المسلمين وان قتله قاتل قبل البلوغ اقتص منه
فان بلغ مسلما فلا بحث وان اختار الكافر بعد بلوغه استتيب وان حكم له بالاسلام من العلوق ولم يتحتم قتله وان ظن أنه ارتد عن فطرة فإنه ليس كذلك إذ لا
يتحقق الارتداد عن فطرة الا أن يكون وصف الاسلام بعد البلوغ كما عرفت إذ لا عبرة بعبارته ولا باعتقاده قبله والتوبة من المسلم انما يفيده لحوق حكم
الاسلام به وحكم في التذكرة بأن من كان حين العلوق أحد أبويه مسلما فإذا بلغ به وصف الكفر فهو مرتد عن فطرة يقتل ولا يستتاب وقوى ان من كان أبواه حين العلوق
كافرين ثم أسلما أو أسلم أحدهما قبل بلوغه فإذا بلغ ووصف الكفر كان مرتدا مليا فأجرى تبعية الاسلام مجري نفسه والأقرب ما عرفت فان تاب والا قتل ولم يترك
لخبر عبيد بن زرارة عن الصادق عليه السلام في الصبي يختار الشرك وهو بين أبويه قال لا يترك وذاك إذا كان أحد أبويه نصرانيا ومرسل أبان عنه عليها لسلام في الصبي إذا شب
واختار النصرانية واحد أبويه نصراني أو بين مسلمين قال لا يترك ولكن يضرب على الاسلام ولو قتله قاتل قبل وصفه الكفر قتل به كما في كتاب المرتد من المبسوط سواء
قتله قبل بلوغه أو بعده لأنه مسلم حكما ما لم يصف الكفر خلافا لكتاب اللقطة من ط؟ ففيه العدم إذا قتله بعد البلوغ للشبهة واستظهره في كره؟ وربما بني الخلاف
على أنه إذا وصف الكفر فهل هو مرتدا وكافر أصلي فيقتص من قاتله على الأول دون الثاني ولو علق بعد الردة وكانت أمة مسلمة فكالأول فان الاسلام يعلو ولا
يعلى عليه فهو يتبع شرف الأبوين وإن فإن كانت
مرتدة أو كافرة أصلية والحمل بعد ارتدادهما أو كفرهما معا فهو مرتد بحكمهما لا يقتل المسلم بقتله ما لم يصف الاسلام و
هو كامل الا إذا أسلم الأبوان أو أحدهما من بعد العلوق إلى البلوغ فقد مر في اللقطة انه يوجب الحكم باسلامه وهل يجوز استرقاقه قيل في الجامع وكتاب المرتد من
الخلاف وط؟ نعم ولد في دار الاسلام أو دار الحرب لأنه كافر بين كافرين فيعمه العمومات المجوزة للاسترقاق وقيل في كتاب قتال أهل الردة من ط؟ لا لان أباه لا يسترق؟
ليحرمه بالاسلام فكذا الولد لأنه يتبعه وفي كتاب قتال أهل الردة من ف؟ يسترق أن ولد في دار الحرب ولا ان ولد في دار الاسلام واستدل بالاجماع والاخبار
وبانه إذا ولد في دار الاسلام فهو في حكم الاسلام بدلالة ان أبويه يلزمان الرجوع إلى الاسلام وان لم يرجعا قتلا وأجاز أبو علي استرقاقه ان حضر مع أبيه وقت
الحرب وفي سي؟ احتمال كون هذا لولد مرتدا تبعا فلا يسترق ويلزم إذا بلغ بالاسلام أو القتل واحتمال كونه كافرا أصليا لأنه لم يسبق له الاسلام ولا تبعا
فيسترق ويؤمن إذا بلغ بالاسلام والحرية إن كان من أهلها واحتمال اسلامه ضعيفا لبقاء علاقة الاسلام بأبويه أو أحدهما فان وصف الكفر بعد البلوغ
ارتد حينئذ وعلى التبعية في الارتداد فإذا بلغ واختار الكفر استتيب فان تاب والا قتل فقد علم أن ولد المرتد يستتاب ولا يتحتم قتله سواء علق قبل الارتداد أو بعده
والظاهر أن ولد المسلم والمسلمين أيضا إذا بلغ كافرا استتيب ولو ولد هو وأبواه على الفطرة ونص عليه في لقطة ط؟ واما ولد المعاهد إذا تركه عندنا فإنه بقي بعد البلوغ
بوصه الاسلام أو لقبول الجزية أو يحمل إلى مأمنه ثم يصير حربا فان معاهدة الأبوين لا يؤثر بعد البلوغ
المطلب الثالث في أمواله وتصرفاته المرتد إن كان عن فطرة زالت املاكه عنه في الحال بالاجماع كما في ف؟ لوجوب قتله حينئذ وقسمت أمواله أجمع بين ورثته بعد ما كان عليه من الحقوق كما سيأتي وبانت زوجته اجماعا
وقد سمعت النص عليه وعلى قسمة تركته في خبري محمد بن مسلم وعمار أمرت بعدة الوفاة في الحال وان لم يدخل على الأقوى للاتفاق على أنه في حكم الميت وذلك من أحكام
الميت واطلاق خبر عمار ويحتمل العدم لأنه انفساخ لا بموت قبل الدخول وما ذكر من الأحكام ثابت وان لم يقتل بل التحق بدار الحرب أو اعتصم بما يحول بينه وبين الامام
أو هرب وإن كان عن غير فطرة لم يزل املاكه ما دام حيا وان التحق بدار الحرب أو أبا الرجوع عنه خلافا للعامة في قول ولكن يحجر الحاكم على أمواله لئلا يتصرف فيها بالاتلاف
فإنها موقوفة أو في حكم الموقوفة للورثة فان عاد إلى الاسلام فهو أحق بها وان التحق بدار الحرب حفظت بيع ما يكون الغبطة في بيعه كالحيوان وما يفسد ما ينتقل
شئ منها إلى غيره ما دام حيا فان مات أو قتل انتقل إلى ورثته المسلمين خاصة فإن لم يكن له وارث مسلم فهو للامام دون الكفار من أقربائه وقد مضى الخلاف
فيه في الميراث ونزل أبو حنيفة لحوقه بدار الحرب منزلة موته فقسم تركته بين ورثته وقضى ديونه وحكم بفسخ تدبيره ويقضي من أموال المرتد عن فطرة ديونه وما كان عليه
من الحقوق الواجبة قبل الارتداد من مهر أو أرش جناية أو غير ذلك وحلت المؤجلات منها وفي انفاذ وصاياه وجهان الأقوى العدم ولا يقضي ما ينحدر من
الحقوق بعد الارتداد وإن كان المعامل معه جاهلا بحاله أو بالمسألة لانتقال أمواله إلى ورثته بالارتداد ولا ينفق عليه من ماله ما دام حيا لذلك ولا يجب
من غيره إذ لا حرمة له وكذا يقضي الديون والحقوق عن المرتد من غير فطرة ولكن يقضي عنه وان تجدد ف؟ بعد الارتداد لبقاء ملكه ولذا ينفق عليه مدة ردته إلى أن
يتوب أو يقتل لكن في الخلاف أن لأصحابنا في ملكه قولين يعني القول بالبقاء والقول بأنه مراعي فان تاب علم بقاؤه والا علم زواله من حين الردة وعلى هذا القول لا
يقضي عنه ما تجدد من الحقوق الا إذا تاب وفي الانفاق عليه نظر ثم إنه وان لم يزل ملكه عن أمواله واستحق الانفاق عليه وقضاء ما عليه منها لكن لا يمكن من التصرف
فيها من القضاء المتجدد من الحقوق كما في المحجور عليه أي كما أن أمواله المحجور عليه لا يزول عن ملكه لكن لا يمكن من التصرف فيها ومن قضاء ما يتجدد عليه من الحقوق لأنه؟ التصرف
ويفهم منه انه لا يمنع من قضاء ما تقدم من الحقوق على الارتداد ولعله كذلك لأنه أداء حق سبق لزومه ويقضي أن يؤدي عنه نفقة القريب هذه الردة من ماله وكذا
نفقة زوجته في العدة ويقضي عنه من ماله ما يلزمه بالاتلاف حال الردة عن غير فطرة والكل ظاهر وما يتجدد له من الأموال حين الارتداد بالاحتطاب أو الاتهاب أو ا؟
والصيد أو ايجار نفسه فهي كأموال السابقة في الدخول في ملكه والحجر عن التصرف إما المرتد عن فطرة فالأقرب عدم دخول ذلك في ملكه كله لأنه كالميت ولأنه إذا زال
ملكه عما كان له فأولى أن لا يملك بالاكتساب ويحتمل التملك والانتقال بعده إلى الوارث أو الامام لمنع الأولوية وانتفاء قابلية التملك عنه رأسا وكونه كالميت
437

في كل حكم وتصرفات المرتد عن غير فطرة كالهبة والعتق والتدبير والوصية غير ماضية لأنه محجور عليه ولكنها موقوفة فان تاب نفذ الا العتق لاشتراط؟
فيه قال في ئر؟ إما لو تصرف بعد حجر الحاكم عليه فإنه بط؟ مع تردده في توقف الحجر عليه على حكم الحاكم وحصوله بالردة وفي ف؟ أن في تصرفه أقوالا يعني الصحة والبطلان
والوقوف قلت أما على الحجر بمجرد الردة فلا وجه للصحة وكذا بعد حجر الحاكم وبالجملة فالصحة قبل الحجر هي الوجه وبعده يحتمل البطلان والوقف ويمضي من تصرفاته ما
لا يتعلق بأمواله فإنه أهل لها ولا مانع وهل يثبت الحرج بمجرد الردة أو بحكم الحاكم الأقوى الأولى لان علته الارتداد فلا يتخلف عنه وللأصل ويحتمل الثاني
لان الارتداد مسألة اجتهادية لا بد من اعمال الحاكم فيها رأيه وأما المرتد عن فطرة فلا ينعد شئ من تصرفاته في أمواله البتة فلا انتظار لزمان ينفذ بعده
وأما التزويج عن نفسه فإنه غير ماض من المرتد عن فطرة وعن غيرها سواء تزوج بمسلمة لاتصافه بالكفر أو بكافرة لحرمة الاسلام ولأنه لا يقر على ما هو عليه ليقر
على توابعه من نكاح وغيره وأنكحة المشركين انما يحكم بصحتها لأنهم يقرون على ما هم عليه وليس له ولأنه التزويج على أولاده لخروجه عن أهلية الولادة ولا على مماليكه
لخروجهم عن ملكه أو تصرفه ويعتد زوجة المرتد من غير فطرة من حين الارتداد عدة الطلاق ان دخل بها فان رجع في العدة فهو أحق بها والا بانت منه بغير طلاق
ولا فسخ سوى الارتداد وقال الصادق عليه السلام في خبر أبي بكر الحضرمي إذا ارتد الرجل عن الاسلام بانت امرأته كما تبين المطلقة ثلثا وتعتد له كما تعتد المطلقة فان
رجع إلى الاسلام وتاب قبل التزويج فهو خاطب من الخطاب ولا عدة عليها منه وتعتد منه لغيره وان مات أو قتل قبل العدة اعتدت منه عدة المتوفي عنها زوجها
وهي ترثه في لعدة ولا يرثها ان ماتت وهو مرتد عن الاسلام ومن الظاهر أنه ليس معنى التشبيه بالمطلقة ثلاثا افتقارها إلى محلل ولذا قال ولا عدة عليها و
انما الا؟ البينونة وعدم صحة الرجوع ما دام مرتد أو كل ما يتلفه المرتد على المسلم من نفس أو مال فهو ضامن له عندنا للعمومات سواء كان في دار الحرب أو دار
الاسلام حالة الحرب أو بعد انقضائها خلافا لأبي حنيفة والشافعي فلم يضمناه ما أتلفه في الحرب وسواء كان ارتداده عن فطرة أو لا إما الحربي فان أتلفه في
دار الاسلام ضمن اتفاقا إذا أسلم والأقرب في دار الحرب الضمان أيضا للعمومات خلافا للشيخ بناء على أن الاسلام يجب ما قبله وفرق بينه وبين المرتد بأن
المرتد كان ما لزم أحكام الاسلام وقيل بالفرق بين الاتلاف حال الحرب فلا يضمن وغيرها فيضمن وإذا نقض الذمي عهده ولحق بدار الحرب فاما
أمواله باق بلا خلاف كما في ف؟ ويل في ط؟ لأنه لما صح أن يعقد الأمان لماله دون نفسه وهو أن يبعث بماله إلى بلاد الاسلام بأمان أو
يكتب من دار الحرب إلى الامام أن يعقد الأمان على ماله ففعل وصح أن يعقد لنفسه دون ماله بأن دخل إلينا بأمان
فإذا صح كل واحد على الانفراد فإذا انتقض أحدهما ثبت الأخر فان مات ولم يكن له وارث مسلم
ورثته ورثته الكفار الذمي منهم والحربي للعمومات ولم يورث الشافعي الذمي بناء على أن لا توارث
بين الحربي والذمي فان انتقل المال إلى الحربي زال الأمان عنه إذ لا أمان لماله ومن عقد
الأمان له فقد مات خلافا للشافعي في أحد قوليه فرأي ببقاء أمانه ولا
أولاده الصغار الذين عندنا فهم على الذمة لبقاء تبعيتهم لا بأنهم
وقد عقدوا لهم الأمان بخلاف المال لأنه انتقل إلى الغير
فإذا بلغوا زالت عنهم التبعية فلذا خيروا بين
عقد الذمة لهم بالجزية وبين رجوعهم
إلى ما منهم فيكونوا حربا وقد سعدت
؟ الافهام واستضاءت
حدود الاسلام
بكشف اللثام
عن حدود قواعد الأحكام
وقد
فرغ من تسويته
العبد الذليل المذنب
محمد رضا الخوانساري فيشهر
شوال المكرم من شهور
سنة سبعين ومائتين
بعد الف
438

كتاب الجنايات القتل للمؤمن ظلما من أعظم الكبائر قال تعالى ومن يقتل مؤمنا متعمدا فجزاؤه جهنم خالدا فيها وغضب الله عليه ولعنه واعد له عذابا أليما و
عن الصادق عليه السلام وجد في ذوابة سيف رسول الله صلى الله عليه وآله صحيفة فإذا فيها مكتوب بسم الله الرحمن الرحيم ان أعتى الناس على الله يوم القيمة من قتل غير قاتله وضرب غير ضاربه
وعنه عليه السلام في رجل قتل رجلا مؤمنا قال يقال له مت أي ميته شئت ان شئت يهوديا وان شئت نصرانيا وان شئت مجوسيا وعنه عليه السلام لا يدخل الجنة سافك الدم ولا شارب الخمر ولا مشاء
بنميم وعن النبي صلى الله عليه وآله والذي بعثني بالحق لو أن أهل السماء والأرض شركوا في دم امرئ مسلم ورضوا به لأكبهم الله على مناخرهم في النار وقال على وجوههم وسئل أبو جعفر عليه السلام عن قوله
تعالى من أجل ذلك كتبنا على بني إسرائيل انه من قتل نفسا بغير نفس أو فساد في الأرض فكأنما قتل الناس جميعا؟ ويوضع في موضع من جهنم إليه ينتهي شدة عذاب أهلها لو قتل
الناس جميعا كان انما يدخل ذلك المكان قيل فان قتل اخر قال يضاعف عليه ويتعلق به القصاص أو الدية والكفارة فهنا قطبان في القصاص والدية ما تعلق منهما بالنفس و
بالاطراف وخاتمة في الكفارة الأول في القصاص وفيه بابان
الأول في قصاص النفس وفيه مقاصد ثلاثة
الأول في القاتل أي فعله الموجب للقصاص وفيه فصول ثلاثة الأول في حقيقة
الموجب للقصاص وهو اتلاف النفس المعصومة شرعا لمكافئة القاتل في الأوصاف الآتية أو العليا في بعضها
عمدا ظلما وكان يعني عنه المعصومة فان من يقتل عمدا غير مظلوم وغير معصوم
وقد يقدر بأنه لا خراج قتل الصبي والمجنون الذين يصح منهما القصد ويحمل العصمة على الذاتية والذي يظهر مما سنذكره من الظلم أن لا يستحق القتل بالنسبة إلى القاتل خاصة و
بالعصمة أن لا يستحقه مطلقا مباشرة أو تسبيبا منفردا أو بالشركة فلو قتل غير معصوم الدم كالحربي والزاني المحض والمرتد وكل من أباح الشرع قتله فلا قصاص وان اثم في بعض الصور
وكذا لو قتل غير المكافي له كالمسلم يقتل الذمي والحر العبد والأب الابن ويثبت القصاص في العكس ولذا زدنا العليا ولو قتل معصوما مكافيا خطأ أو شبيه عمدا فلا قصاص ولو
قتله عمدا غير ظلم كالمدفوع عن نفسه أو ماله أو حريمه وكالمقتول قصاصا فلا قصاص وأقسام القتل ثلثه عمد محضا (محض) وخطأ محض وقد شبه الخطأ خلافا لمالك فحضرة في العمد
المحض والخطأ المحض وجعل عمد الخطا عن العمد وأوجب فيه القود فالعمد المحض هو مناط القصاص وهو أن يكون الجاني عامدا في قصده وفعله جميعا ويتحقق بقصد البالغ العاقل إلى
القتل بما يقتل غالبا قطعا أو نادرا على الأقوى وفاقا لابن الحمزة والمحقق لأنه قتل متعمدا في القصد والفعل ولنحو قول الصادق عليه السلام في خبر الحلبي ان العمد كل من اعتمد شيئا فأصابه بحديده
أو بحجر أو بعصى وكزه فهذا كله عمد والخطأ من اعتمد شيئا فأصاب غيره وفي خبر أبي بصير لو أن رجلا ضرب رجلا بخرقة أو آجرة أو بعود فمات كان عمدا وفي صحيح عبد الرحمن بن الحجاج
ان من عندنا ليقيدون بالوكزة وانما الخطا ان يريد الشئ فيصيب غيره وخبر أبي العباس سئله عليه السلام عن الخطا الذي فيه الدية أو الكفارة هو أن يعقد ضرب رجل ولا يعتمد قتله قال نعم وقول
أحدهما عليه السلام في مرسل جميل قتل العمد كل ما عمد به الضرب ففيه القود وانما الخطاء أن يريد الشئ فيصيب غيره وظاهر الأكثر انه (ليس بعمد) إذ لما لم يكن الآلة مما يقتل عادة فمجامعة القصد معها كالقصد
بلا ضرب وللاحتياط ولنحو خبر أبي العباس سئل الصادق عليه السلام رمى الرجل بالشئ الذي لا يقتل مثله قال هذا خطأ قال والعمد الذي يضرب بالشئ الذي يقتل بمثله وقوله عليه السلام في مرسل
يونس ان ضرب رجل رجلا بالعصى أو بالحجر فمات من ضربة واحدة قبل أن يتكلم فهو شبيه العمد والدية على القاتل وان عداه والخ؟ عليه بالعصى أو بالحجارة حتى يقتله فهو عمد يقتل به
وان ضربه ضربة واحدة فهو عمد يقتل به فتكلم ثم مكث يوما لو أكثر من يوم ثم مات فهو شبه العمد ويمكن حملها على من لم يقصد القتل أو قصده إلى الفعل الذي يحصل به القتل غالبا
مع علمه بذلك وان لم يقصد القتل فان قصد السبب مع العلم بالسببية قصد للمسبب بل يكفي قصد ما سببية معلومة عادة وان ادعي القاتل (الجهل صح) فإنه لو سمعت دعواه بطلت أكثر الدماء
إما لو قصد إلى الفعل الذي يحصل به الموت وليس قاتلا في الغالب ولا قصد به القتل كما لو ضربه بحصاة أو عود خفيف فاتفق القتل فالأقرب انه ليس بعمد وان أوجب الدية في ماله لكونه
شبيه العمد لأنه لم يقصد القتل ولا ما يتسبب له عادة فيحتمل اتفاق الموت معه من دون تسببه عنه ولخبري أبي العباس ويونس المتقدمين وقول الصادق عليه السلام في خبر زرارة وأبي
العباس ان العمد أن يتعمده فيقتله بما يقتل مثله والخطأ أن يتعمد هو لا يرد قتله فقتله بما لا يقتل مثله وللاحتياط ويحتمل على ضعف كونه عمدا لأنه قصد فعلا تسبب للقتل وان لم يقصد
القتل ولا كان ما قصده مما يقتل غالبا وعليه منع التسبب ولما تقدم من أخبار الحلبي وأبي بصير وجميل وهو خيرة المبسوط في الأشياء المحدودة قال إذا جرحه بما له حد يجرح ويفسح ويضبع
اللحم كالسيف والسكين والحجر وما في معناه مما يحد فيجرح كالرصاص والنحاس والذهب والفضة والخشب واللبطة والزجاج فكل هذا فيه القود إذا مات منه صغيرا كان الجرح أو كبيرا صغيرة
كانت الآلة أو كبيرة لقوله تعالى ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا وهذا قد قتل مظلوما وأما ان جرحه بما يثقب البدن ولا يجرح كالمسلة والغيض؟ وهو شئ عريض رأسه
حار ولا يحدد غير رأسه فمات فعليه القود للآية واما إن كان صغيرا كالإبرة ونحوها فغرزه فيه فمات فإن كان غرزه في مقتل كالعين وأصول الاذنين والخاصرة والخصيتين فعليه
القود لأنه مقتل وإن كان في غير مقتل كالرأس والفخذ والصلب والعضد فإن كان لم يزل ضمنا حتى مات فعليه القود للآية ولان الظاهر أنه منه واما ان مات من ساعته قال قوم عليه القود لان له
سراية في البلدن كالمسلة وقال آخرون لا قود في هذا لان هذا لا يقتل غالبا كالعصا الصغير والأول أقوى للآية إذا اضربه بمثقل يقصد به القتل غالبا كاللت والدبوس والخشبة الثقيلة
والحجر فقتله فعليه القود وكذلك إذا قتله بكل ما يقصد به القتل غالبا مثل ان حرقه أو غرقه أو عمه حتى تلف أو هدم عليه بناء أو طينه عليه بغير طعام حتى مات أو والي عليه بالخنق ففي كل هذا
القود فاما ان قتله بعصى خفيفة ضعيفة نظرت فإن كان فض الخلقة ضعيف القوة والبطش يموت مثله به فهو عمد محض وإن كان قوى الخلقة والبطش لم يكن عمدا عند قوم
وكذلك عندنا وفي جملة ما ذكرناه خلاف ونحن نشرح هذه الجملة إما المثقل لمعروف فمتى قتله به فعليه القود واما الخنق فان خنقه بيده أو بيديه أو لف على حلقه حبلا أو منديلا
ولم يزل يوالي حتى مات فعليه القود فكذا ان جعل على نفسه شيئا منع خروج نفسه مثل فحدة أو ثوب أو سده بيده مدة يموت في مثلها فمات فعليه القود وان مات في مدة لا يموت
في مثلها غالبا فهو عمد الخطا فيه الدية مغلطة في ماله لا على العاقلة هذا إذا لم يرسله حتى مات وان أرسله نظرت فإن كان منقطع النفس ولم يتردد نفسه فعليه القود لأنه أرسله وهو
في حكم المذبوح وان تردد نفسه ولم يزل ضمنا منه حتى مات فعليه أيضا القود لأن الظاهر أنه مات من ذلك الخنق فان برئ وزال الألم بعد ذلك فلا ضمان عليه لأنه مات من غير الخنق مثل
الجراحة إذا اندملت ثم مات فاما الخنقة بحبل جعل له معاطة فأدخلها في حلقه ثم جعله على كرسي أو شئ عال وشد الحبل من فوق بشئ ثم دفع ذلك الكرسي من تحته فتعلق بنفسه فعليه
القود وان مات من مساعته لأنه قتل بخنق الحبل ولا أرخى منه وإذا ضربه بسوط أو عصى ضعيفة فان والي عليه العدد الذي يموت منه غالبا فعليه القود وهذا يختلف باختلاف الأقسام
فإن كان فضو الخلقة ضعيف الجسم مات بالعدد القليل وإن كان قويا غيلا لم يمت الا بالعدد الكثر فإن كان عددا لا يموت منه غالبا لكنه مات لشدة حر أو برد وكان مثل هذا العدد يقتل في
هذا الزمان فعليه القود وإن كان الزمان معتدلا فلا قود لان هذا العدد لا يقتل في هذا الزمان غالبا وجملته ان هذا يختلف باختلاف حال الانسان في نفسه وباختلاف الزمان فإن كان
مثله يموت من هذا العدد في هذا الزمان فعليه القود وإن كان مثله لا يموت من هذا العدد في هذا الزمان فلا قود لكنه
439

عمد الخطأ ففيه الدية مغلظت في ماله عندنا خاصة وإذا أخذ؟ خيرا؟ فحبسه فمات في حبسه فإن كان يراعيه بالطعام والشراب فمات في الحبس فلا ضمان بوجه صغيرا كان أو كبيرا وقال بعضهم إن كان كبيرا
مثل هذا وإن كان صغيرا فان مات حتف انفه فلا ضمان وان مات بسبب مثل ان لدغته حية أو عقرب أو قتله سبع أو وقع عليه حايط أو سقف فقتله فعليه الضمان وهذا الذي يقتضيه
مذهبنا واخبارنا فاما أن منعه الطعام والشراب أو إياهما أو طين عليه البيت فمات فان مات في مدة يموت فيها غالبا فعليه القود وإن كان لا يموت فيها غالبا فلا قود وفيه الدية وهذا
يختلف باختلاف حال الانسان والزمان فإن كان جايعا أو عطشان والزمان شديد الحرمات في الزمان القليل وإن كان شبعان أو ريان والزمان معتدل أو بارد لم يمت الا في الزمان الطويل
فيعتبر هذا فيه فإن كان في مدة يموت مثله فيما فعليه القود انتهي بألفاظه ولم يوجب القود فيما لا يقتل غالبا الا في المحدود ولا دليل على الفرق الا أن في خبر عبد الله بن زرارة عن الصادق عليه السلام
إذا ضربت الرجل بحديدة فذلك العمد ثم يحتمل ان يكون انما رأي القود إذا قصد به القتل فيكون المسألة المتقدمة وقطع بأنه إذا جرحه بذلك فلم يزل المجروح ضمنا كان عليه القود
وكذا المصنف هنا وفي غيره والمحقق ظاهرا وسيأتي وأما شبيه العمد فهو أن يكون عامدا في فعله مخطئا في قصده لأنه لم يقصد القتل ولكن افضى إليه فعله مثل أن يضرب للتأديب أو
بما؟ به أو يعالجه الطبيب فيموت أو يقصد ضربه بما لا يقتل غالبا بقصد العدوان فيموت واما الخطا المحض الذي ورد الاخبار انه الخطا الذي لا شبهة فيه فإنه يكون مخطئا في
فعله وقصده جميعا وهو أن يفعل فعلا لا يريد به إصابة المقتول فضلا عن إرادة قتله فيصيبه مثل أن يقصد صيدا أو هدفا أو عدوا أو غيره فيصلبه سواء كان بالة قتالة غالبا أو لا
أو ان لا يقصد الفعل أصلا كمن يزلون؟؟ فيسقط على غيره فيقتله أو ينقلب في النوم على طفل فيقتله ويدخل في هذا القسم ما يتعمده الأطفال والمجانين
(الفصل الثاني) في أقسام العمد وهي اثنان اي ينحصر في اثنين
(الأول) المباشرة وهي نوعان (الأول) أن يضربه بمحدد وهو ما يقطع ويدخل في البدن كالسيف والسكين والسنان وما في معناه
مما يحدد فيخرج ويقطع من الحديد والرصاص والنحاس والذهب والفضة والزجاج والحجر والقصب والخشب فهذا كله إذا جرح به جرحا كبيرا يقتل مثله غالبا فهو قتل عمدا إذا تعمده وان
جرحه بأحد ما ذكر جرحا صغيرا لا يقتل مثله غالبا كشرطة الحجام أو غرزه بإبرة أو شوكة فإن كان في مقتل كالعين والفواد والحاصرة والصدع واصل الاذن الأنثيين والمثانة
والاحد عين ونقرة النحر فمات فهو عمد أيضا فإنه مما يقتل غالبا وإن كان في غير مقتل فإن كان قد بالغ في ادخالها فهو كالكبير من الجرح لأنه قد يشتدا له ويقضي إلى القتل فإذا بالغ
مبالغة كذلك فقد فعل ما يقتل غالبا وإن كان الغرز يسيرا أو جرحه بالكبير جرحا يسيرا كشرطة الحجام فان بقي المجروح من ذلك ضمنا أي مريضا زمنا حتى مات أو حصل بسببه تشنج
أو تأكل أو ورم حتى مات فهو عمد كما في المبسوط لتحقق العلم بحصول القتل بفعله كما إذا صرى الجرح فمات فإنه يوجب القصاص فالضابط في القصاص العلم العادي بتسبب موت المقتول من
فعله المتعمد وان مات في الحال بغير تجدد شئ من ذلك فالأقرب وجوب الدية في ماله كما مر (النوع الثاني) أن يضربه بمثقل يقتل مثله غالبا كاللت أي الدبوس وهو فارسي والمطرقة
والخشبة الكبيرة والحجارة الكبيرة أو يضربه بحجر صغيرا أو عصا أو يلكزه أي يضربه بجمع الكف بها أي بيده أو كفه وان لم يجر بها ذكرا واللكزة أو بالحجر والعصا واللكزة أي يضربه
بها في مقتل أو في حال ضعف المضروب بمرض أو صغرا وفي زمن مفرط الحر أو البرد وبالجملة بحيث يقتله بتلك الضربة غالبا بحسب الزمان وحال المضروب ومحل الضرب أو تكرر الضرب
عليه حتى يقتله بما يقتل من العدد غالبا عادة وهو أيضا يختلف باختلاف الزمان وباختلاف حال المضروب كما سمعته من عبارة المبسوط وكل ذلك يوجب القود وان لم يقصد
القتل بذلك أو ادعي الجهل بافضائه إلى القتل عادة فإنه لو سمع منه ذلك أدي إلى اهدار دماء المسلمين إما لو ضربه بشئ صغير جدا كالقلم والإصبع في غير مقتل أو مسه بالكبير من
غير ضرب ولا مس عنيف ولم يكن بما يقتل بثقله وبالجملة فعل ما لا يحتمل استناد القتل إليه عادة ولا نادرا فلا قود ولا دية لأنه لم يقتله عمدا ولا خطا وانما اتفق موته مع فعل
من أفعاله وكذا يجب القصاص بالذبح ونحوه مما لا يدخل في الضرب بمجدد أو مثقل والخنق الذي هو كذلك وقد أدخله هنا في المباشرة وسنذكره في التسبيب والصوب؟ دخوله في المباشرة
كما في التحرير والشرايع كما سيظهر عند ظهور معنيهما
(القسم الثاني) التسبيب وجعل منه هنا المشاركة في المباشرة ولا بأس به ولذا كان فيه مطالب أربعة
(الأول) انفراد الجاني بالتسبيب وله أي للتسبيب المنفرد الموجب للقود صور ثمان (الأول) لو خنقه بيده أو بحبل أو منديل أو بشئ يضعه على فيه وانفه أو بأن يضع يديه عليهما ولا يرسلها حتى يموت
أو لم يرح عنه الحبل والمنديل حتى انقطع نفس أو لم ينقطع بل كان النفس حين ارخي أو يرفع اليد ولكن صار ضمنا حتى مات فهو عمد طالت المدة قدرا يقتل الخنق في مثله غالبا أو لا قصد
القتل أولا لما عرفت ولو حبس نفسه يسيرا فإن كان المقتول ضعيفا يموت بمثله غالبا كالمريض والطفل فكذلك وان لم يكن ضعيفا وكان الحبس مما لا يقتل غالبا ثم أرسله فمات فالأقرب
الدية ان لم يقصد القتل أو اشتبه لما عرفت ولم يظهر فيه خلاف كما ظهر في المحدود القصاص انه قصده لما مر وكذا لو داس بطنه أو غضر خصيته والي ما عليه حتى مات أو لمرسله
منقطع القوة أو ضمنا حتى مات فالقصاص أتى منهما بما يقتل غالبا أو لا قصد القتل أولا وان اتى بما يقتل نادرا ومات عقيبة من غير أن يتعقبه ضمنه فان قصد القتل
فالقصاص والا الدية وهما يختلفان بالشدة والضعف وطول المدة وقصرها وضعف المقتول وقوته (الثاني) لو رماه بسهم فقتله قتل لدخوله في ضابط العمد الموجب للقصاص
وهو العلم باستناد الموت إلى فعله عادة وكذا لو رماه بحجر المنجنيق أو غيره مما يقتل مثله غالبا أو ضربه بعصا مكررا ما لا يحتمله مثله بالنسبة إلى زمانه من حر أو برد وبدنه
من ضعف أو مرض وقد مر النص عليه في مرسل يونس أو ضربه دون ذلك فاعقبه مرضا ومات به وان لم يرد قتله لما مر (الثالث) لو حبسه ومنعه الطعام والشراب مدة لا يحتمل
مثله قوة أو صحة أو ضعفا ومرضا شبعا أو ريا أو جوعا أو عطشا البقاء فيها فمات أو مدة يحتمل مثله البقاء فيها لكن اعقبه ذلك مرضا علم أنه مسبب عنه مات به أو ضعف قوة
كذلك حتى تلف بسببه فهو عمد وان لم يرد القتل ويختلف ذلك باختلاف الناس في قواهم واختلاف الأحوال فيهم من الصحة والمرض والجوع والشبع والري والعطش والأزمان حرارة
وبرودة واعتدالا والريان في البرد يصبر (ما لا يصبر) العطشان في الحر وبارد المزاج وقويه وصحيحه يصبر على الجوع والعطش أكثر من جاره وضعيفه ومريضه ولو حبس الجايع مدة لا يموت الشبعان
في مثلها ويموت الجايع حتى مات جوعا فإن كان علم جوعه لزمه القصاص كما لو ضرب المريض ضربا يقتل المريض دون الصحيح وان جهله ففي القصاص اشكال من تحقق القتل بما يقتل مثله
عادة وتعمده ومن الجهل بأنه من يقتله ويدفعه ضابط الموجب للقصاص فان نفيناه ففي ايجاب كل الدية بناء على استناد الموت إلى الجوع المضمون المستند إلى الحبس والجوع الغير المضمون
المتقدم عليه مع كون الضابط في مثله اسقاط غير المضمون والا لم يجز منه مع العلم الا بعد رد نصف الدية عليه أو نصفها على ضعف كما في التحرير إحالة للهلال على الجوعين
اشكال ويجري الاشكالان في ضرب المريض بما يقتله دون الصحيح مع الجهل بالمرض (الرابع) أن يسقيه سما قاتلا عادة أو يطعمه شيئا قاتلا بأن يخلط السم بطعام لا يكسر حدته فيطعمه
أو شيئا قاتلا لا يسمي سما بأن أكرهه على الشرب أو الاكل أو تأوله وهو جاهل بما فيه ومنه الطفل والمجنون والمغمى عليه والسكران فهو عمد بخلاف ما إذا وضع انه مسموما فاكله غيره عن جهل
أو ناوله غيره واعلمه بالحال وهو بالغ كامل العقل ولم يكرهه وللشافعي قول بسقوط القود بدون الاكراه وان جهل المتناول الحال ولو كان السم مما يقتل كثيرة لا قليلة فاطعمه الكثير
440

فكذلك وان أطعمه القليل الذي لا يقتل مثله غالبان فاتفق الموت به فهو كغيره من الأسباب النادرة عمدا إن قصد القتل به على المتقدم والا فلا على احتمال الخلاف الا ان
يعقب ألما أو مرضا فمات به ويختلف الحال باختلاف الأمزجة والأزمنة والأحوال (الخامس) أن يطرحه في النار أو الماء فيموت فهو عمد ان لم يتمكن من التخلص لكثرة الماء أو
النار أو لضعفه عن المخلص بمرض أو صغر أو رباط أو عمى وعلم الرامي بالحال أو قصد القتل به أو منعه عن الخروج حتى مات أو كان في وهدة لا يتمكن من الصعود أو القاء في بئر
ذات نفس أي بعيدة من قولهم غايط متنفس أي بعيدة وتنفس النهار إذا طال وتنفس به العمر وبلغك الله أنفس الأعمار أو اختقن فيها الهواء الماء بذلك أي بصفة البئر فمات
ولو كان السبب غير مهلك كما لو ألقاه في ماء يسير يتمكن من الخروج عنه فلم يخرج اختيارا بل بقي تحته مستلقيا مثلا حتى مات فلا قود ولا دية لان الموت انما حصل بلبثه وهو
مستند إليه لا إلى الجاني بخلاف ما إذا القي العالم بالسباحة في ماء مغرق فترك السباحة حتى مات فان السبب فيه وهو الالقاء في الماء المغرق فهلك والدفع غير موثوق به فربما ذهل
أو ضعف عن السباحة الا أن يعلم أنه تركها تخاذلا بأن بعد الالقاء اني أقدر على السباحة ولا اسبح حتى أموت وإن كان السبب مهلكا لكن الدفع موثوق به كما لو تركه في نار
يتمكن من التخلص منها لقلتها أو لكونه في طرفها ويمكنه الخروج منها بأدنى حركة فلم يخرج فلا قصاص إذ يتمكنه من الخروج خرج الالقاء عما يؤدي إلى الموت فإنما حصل بلبثه
المستند إليه دون الجاني ولا أقل من الشبهة وسنذكر الفرق بينه وبين ما إذا جرح فلم يد أو جرحه حتى مات وفي الضمان للدية اشكال من الاشكال في استناد الموت إلى اهماله الخروج
أو إلى فعل الجاني الذي هو الالقاء وأقربه السقوط ان علم أنه ترك الخروج تخاذلا ولو لم يعلم ذلك ضمنه وان دلت القرينة على أنه قدر على الخروج لأنه غير معلوم لان النار قد
ترعبه وتدهشه وتشنج أعصابه بالملاقات فلا يظفر بوجه المخلص فيكون الموت مستندا إلى فعل الجاني وبالجملة فالظاهر استناد الموت إلى فعل الجاني والمسقط الذي هو الاهمال
غير معلوم ثم هذه العبارة تعطي القطع بعدم القصاص مطلقا وهو موافق للخلاف والتردد في سقوط الدية ثم استقرابه إذا علم الاهمال تخاذلا وعبارة التحرير كالشرائع والارشاد
والتلخيص يعطي القطع بالقصاص إذا لم يعلم الاهمال تخاذلا وبعدمه إذا علم واستقراب سقوط الدية أيضا إذا علم لقوله ولو كان السبب مهلكا لكن الدفع سهل وجب القصاص
كما لو القي العارف بالسباحة في ماء مغرق فلم يسبح لأنه ربما ذهل عن السباحة وكذا لو ألقاه في نار فوقف حتى احترق لان الأعصاب قد تتشنج بملاقاة النار فيتعسر الحركة ولو عرف
انه ترك الخروج تخاذلا فلا قود لأنه أعان على نفسه والأقرب عدم الدية أيضا لاستقلاله باتلاف نفسه انتهي ومبني الوجهين على تعارض ظاهرين واصلين فان
الظاهر من حال الانسان انه لا يتحاول عن الخروج حتى يحترق وظاهر النار المفروضة سهولة لخروج عنها وانه لا يحترق بها الا من تعمد اللبث فيها والأصل براءة الذمة والأصل
عدم الشركة في الجناية والاحتياط يقوي ما في الكتاب ولو لم يمكنه الخروج الا إلى ماء مغرق فخرج إليه فغرق ففي الضمان قصاصا أو دية اشكال من استناد موته إلى فعل نفسه
الذي هو الوقوع في الماء ومن الجائه إليه ولو لم يمكنه التخلص من النار الا يقتل نفسه مباشرة ففعل فالاشكال المتقدم أقوى لأنه باشر قتل نفسه والمباشر أقوى من السبب
والأقرب الضمان في المسئلتين قصاصا مع التعمد ودية لا معه لأنه بالقائه في النار مع عدم امكان التخلص الا بقتل النفس أو الوقوع في مغرق صيره في حكم غير مستقر الحياة ولو غرقه
اخر لقصد التخليص من التلف أو من زيادة الألم فالأقرب الحوالة بالضمان على الأول لأنه الذي صيره في حكم غير مستقر الحياة والثاني محسن وما على المحسنين من سبيل ويحتمل
الحوالة على الثاني لحصول الموت بفعله وزوال اثر فعل الأول ولو قتله الأخر لتخليصه من زيادة الألم فالحوالة عليه فإن كان الأول وارثا منع من الإرث في صورة الحوالة
عليه وكذا في صورة ضمان الثاني للتهمة وازالته استقرار الحياة حكما ويحصل العلم بقدرته على الخروج عما القي فيه من نار أو ماء بقوله بعد الوقوع انا قادر على الخروج ولا
اخرج حتى أموت أو بقرائن الأحوال المعلومة كقلة الماء والنار والوقوع في الطرف ولو جرحه فترك المداواة فمات ضمن لان السراية مع ترك المداواة من الجرح المضمون
على الجارح بخلاف الملقي في النار مع القدرة على الخروج إذا تركه تخاذلا لان التلف من النار ليس بمجرد الالقاء والكون التابع له بل بالاحتراق المجدد للأكوان المتأخرة عنه
الصادرة عن نفسه ولولا المكث الذي اختاره لما حصل الاحتراق ولا سببه وكذا لا ضمان على الفصاد لو قصده مداواة فترك هو بل كل منهما شدة حتى نزف الدم فمات
على اشكال من استناد الموت إلى تفريطه وكون الفصد غير مهلك عادة واصل عدم وجوب الشد على الفصاد الا مع نقص المقصود بصغر أو جنون أو اغماء وهو خيرة التحرير والارشاد
والتلخيص والشرايع ومن استناده إلى سراية الجرح فهو كغيره من الجراحات التي يهمل المجروح مداواتها وربما احتمل تضمين الطبيب إذا كان بأمره فإنه معالجه إما لو شده الفصاد
فحله المفصود فتركه حتى نزف الدم فلا ضمان (السادس) لو سرت جناية العمد على طرف إلى النفس ثبت القصاص (في النفس) اتفاقا كما هو الظاهر واطلاقهم يشمل كل جراحة قصد بها القتل أم لا
كانت مما يسري غالبا أولا فلو قطع إصبعه عمدا لا بقصد القتل فسرت إلى نفسه قتل الجارح ولكن فيه نظر (السابع) لو أوقع نفسه من علو على انسان فقتله وكان الايقاع قصدا
وكان يقتل مثله غالبا أو كان يقتله نادرا مع قصد القتل فهو عمد ولو لم يقصد في النادر منه القتل فهو عمد الخطا ودم نفسه هدر ولو وقع لا عن عمد فلا شئ كما
في عبيد بن زرارة عن الصادق ولو ألقاه غيره قاصدا للأسفل ان يقتله قيد الدافع به وبالواقع إن كان الوقوع ما يقتل الواقع غالبا أو قصد قتله أيضا ولو قصد
قتله بالدفع أو كان الوقوع يقتل غالبا ولم يقصد ايقاع على الأسفل ضمن ديته وقيد بالواقع في خبر ابن رباب و عبد الله بن سنان عن الصادق عليه السلام في رجل دفع رجلا على
رجل فقتله فقال الدية الذي وقع على الرجل فقتله لأولياء المقتول قال ويرجع المدفوع بالدية على الذي دفعه قال وان أصاب المدفوع شئ فيه على الدافع أيضا وهو محمول على أنه
لم يعلم الا وقوعه ولم يعلم تعمده ولا دفع غيره له (الثامن) أن يقتله بسحره أن قلنا إن للسحر حقيقة كما قيل واستدل بقوله تعالى ويتعلمون منهما ما يفرقون به بين
المرء وزوجه وبالمشاهدة وبأنه لا معني لانزال ما لا حقيقة له على الملكين وهو عمد إذا قصد به القتل أو كان سحره يقتل غالبا وقيل في الخلاف يقتل لما مر من الاخبار حدا
لا قصاص بناء على أنه لا حقيقة له لقوله تعالى وما هم بضارين به من أحد الا بإذن الله وقوله يخيل إليه من سحرهم انها تسعى وفي التبيان لان كل شئ خرج عن العادة الجارية
فإنه لا يجوز أن يتأتي من الساحر قال ومن جور للساحر شيئا من هذا فقد كفر لأنه لا يمكنه مع ذلك العلم بصحة المعجزات الدالة على النبوة لأنه أجاز مثله من جهة الحيلة والسحر
(المطلب الثاني) أن يشاركه حيوان مباشر فلو ألقاه في أرض مسبعة مكتوفا فافترسه الأسد اتفاقا فلو قود فان الالقاه المذكور ليس بما يغلب أداؤه إلى الافتراس وعليه الدية للتسبيب
ولو ألقاه إلى السبع الضاري فافترسه وجب القصاص مع العمد لغلبة الافتراس وكذا لو جمع بينه وبين الأسد في مضيق وان لم يكتفه هذا إذا قتله السبع أو جرحه جرحا يؤدي إلى
الموت غالبا ولو فعل به الأسد من الجرح ما لا يقتل غالبا ضمن الدية إذا مات به للتسبيب ولا قصاص إذ لم يصدد منه مباشرة للقتل ولا تسبيب لما يقتل غالبا الا إذا
قصد به القتل فكما تقدم غير مرة والمجنون الضاري كالسبع ولو انهشه حية قاتلا بأن قبضها وألقمها شيئا من بدنه
؟ ضفطها؟ أم لا فمات قتل به لغلبة الموت به وكذا لو طرح
441

عليه حية قاتلا فنهشته فهلك أو جمع بينه وبينها في مضيق لا يمكنه الفرار منها لأنه يقتل غالبا خلافا للعامة قالوا لأنها يهرب من الانسان في المضيق بخلاف السبع وهو
ظاهر المبسوط وقد أشار في التحرير إلى احتماله لقوله فالأشبه ذلك يعني القود ولو كتفه وألقاه في أرض غير معهودة بسباع فاتفق افتراسه ضمن الدية للتسبيب
ولا قصاص وهو ظاهر ولو أغرى به كلبا عقورا فقتله فهو عمد لأنه كالآلة وكذا لو ألقاه إلى أسد ضاري ولا يتمكن من الفرار عنه فقتله سواء كان في مضيق أو برية ومن العامة
من فرق بين البرية والمضيق ولعله أراد التمكن من الفرار وعدمه ولو كان الأسد لا يفترس غالبا كان الالقاء إليه من الأسباب النادرة ولو جهل حاله أمكن كونه كالضاري
لان من طبعه الافتراس ولو ألقاه إلى البحر حيث يغرق غالبا فالتقمه الحوت قبل وصوله فعليه القود كما في الخلاف ومبسوط والنافع لأنه أهله بالالقاء فإنه لو لم يأخذه الحوت
يهلك بالغرق فكأنه ابتلعه بعد الغرق فهو كنصل منصوب في عمق البئر على اشكال ينشأ من تلفه بسبب غير مقصود للملقي كما لو رمى به من شاهق فاستقبله غيره بالسيف
فقده وهو خيرة الشرايع نعم يضمن الدية إما لو وصل فالتقمه بعد وصوله فإنه عمد لوصوله قبله إلى المهلك وكذا لو ألقاه إلى الحوت فالتقمه لأنه كالالقاء
إلى السبع ولو ألقاه في ماء قليل لا يغرق فاكله سبع لوقوعه فيه أو التقمه حوت أو تمساح فعليه الدية للتسبيب لا القود لعدم قصده ما يقتله ولو جرحه ثم عضه الأسد
وسرتا فعليه القصاص خلافا لبعض العامة ولكن بعد رد نصف الدية عليه لاستناد موته إلى سببين انما فعل أحدهما وقد احتمل العدم لان الجرح الأخر غير مضمون
وان عفا الولي على الدية فإنما عليه نصفها وكذا لو شاركه في القتل من لا يقتص منه كالأب لو شارك أجنبيا في قتل ولده وكالحر لو شارك عبدا في قتل عبد
فان القصاص يجب على الأجنبي والعبد خلافا لأبي حنيفة ودون الأب والحر لكن يؤخذ منهما نصف الدية أو نصف القيمة ويدفع إلى المقتص منه ولو عفى الولي على
الدية أخذ من كل نصفها وكالعامد إذا شارك المخطئ فيدفع عاقلة المخطئ نصف الدية إلى العامد ويقتص منه خلافا لابن سعيد ولو جرحه ونهشته حية فمات منهما فعليه
نصف الدية مع العفو أو يقتص منه؟ بعدر؟ والنصف كما تقدم ولو جرحه مع ذلك سبع فحصل الموت من الجميع فعليه الثلث من الدية وان اقتص منه رد عليه الثلثان
لاستناد الموت إلى أسباب ثلاثة ويحتمل أن يكون عليه النصف ولا ينظر إلى عدد الحيوان فضلا عن عدد جراحات حيوان واحد لاشتراك الكل في عدم الضمان فتعد غير المضمون
من الجراحات وان تكثرت واحدة
(المطلب الثالث) أن يشاركه المجني عليه إذا جرحه فداوي جرحه بما فيه سم فإن كان مجهزا يقتل في الحال فلا قود على الجاني بل عليه قصاص
الجرح خاصة إن كان فيه القصاص والقاتل هو المجروح نفسه فإنه كما إذا جرح ثم ذبح نفسه وان لم يكن مجهزا والغالب معه السلامة أو التلف فاتفق الموت سقط ما قابل
فعل المجروح ووجب على الجارح ما قابل فعله فيكون الجناية بينهما بالسواء يقتص من الجاني بعد رد نصف الدية عليه أو يعفى عنه على نصف الدية وللعامة قول بنفي
القصاص مطلقا لان أحدي الجنايتين غير مضمومة وأخرى بنفي القصاص إذا كان الغالب مع السم السلامة لحصول الموت من عمد وخطا شبيه به وكذا لو خاط نفسه أو غيره بأمره
جرحه في لحم حي فمات منهما فإن فإن كانت
خياطة مجهزة فلا قود والا سقط بإزائها النصف وللعامة ما عرفت من الخلاف واما الخياطة في لحم ميت فلا سراية لها ولو قدم
إليه طعاما مسموما فان علم بالسم وكان مميزا ولم يكرهه فلا قود ولا دية فإنما هو كمن بيده سكين فأخذه غيره فذبح نفسه وان لم يعلم بالسم فاكل فمات فللولي
القود لان المباشرة هنا ضعف بالغرور سواء خلطه بطعام نفسه وقدمه إليه وأهداه إليه أو خلطه بطعام الاكل ولم يعلم أو بطعام أجنبي وقدمه إليه من غير شعور أحد من
الاكل والأجنبي ولو علم الأجنبي وشارك في التقديم كان شريكا في الجناية وللشافعي قول بنفي القود ترجيحا للمباشرة ولو قصد بالتقديم قتل غير الاكل بأن قدم
إليه بظن انه الغير لكونه (في ظلمة) أو من وراء حجاب أو نحو ذلك ضمن دية الاكل لأنه خطأ ولو جعل السم في طعام صاحب المنزل فوجده صاحبه لما دخل منزله فاكله من غير شعور فمات
قيل في الخلاف والمبسوط عليه القود لضعف المباشرة بالغرور ويحتمل الدية لعدم الجائه إلى الاكل ولا تقديمه إليه واما الدية فللتسبيب والغرور وللعامة قول باشفاء
الضمان رأسا ولو جعل السم في طعام نفسه وجعله في منزله فدخل انسان فاكله فلا ضمان بقصاص ولا دية لان الاكل هو المتعدي بدخول دار غيره والاكل من طعامه بدون اذنه
كما لو دخل دارا فسقط في بئر فيها سواء قصد بفعله قتل الاكل أو لا مثل أن يعلم أن ظالما يريد هجوم داره فترك السم في الطعام ليقتله فإنه لم يغر الاكل
إذا لم يقدمه إليه وكذا لو دخل رجل باذنه فأكل الطعام المسموم بغير اذنه لم يضمنه لأنه المتعدي حيث اكل بدون اذنه وإن كان ممن يجوز الاكل من بيوتهم وكذا لا ضمان إذا سم طعاما
ووضعه في منزل الاكل ولم يخلطه بطعامه ولا جعله حيث يشبه عليه بل اكله وهو يعلم أنه ليس له ولو جعله بحيث يشتبه عليه كان عليه الدية ولو كان السم مما لا يقتل
غالبا فهو شبيه عمد الا ان بقصد به القتل ولو اختلف هو والولي في جنسه أو قدره فالقول قوله وعلى الولي البينة فان قامت وثبت انه مما يقتل غالبا فادعي
الجهل بأنه كذلك قال في التحرير احتمل القود لان السم من جنس ما يقتل غالبا فأشبه ما لو جرحه وقال لم اعلم أنه يموت منه وعدمه لجواز خفائه فكان شبهه في سقوط القود فتجب الدية
انتهي والأقوى الثاني إذا حصلت الشبهة ولو حفر بئرا بعيدة في طريق أو في داره ودعا غيره مع جهله بالحال فاجازه عليها عمدا فوقع فمات فعليه القود لأنه ما يقتل غالبا
(وقصده وكذا إذا لم يكن مما يقتل غالبا وقصد به القتل صح)
المطلب الرابع أن يشاركه انسان اخر إذا اشترك اثنان فصاعدا في قتل واحد قتلوا به أجمع ان شاء الولي مع التكافؤ بعد أن يرد الولي ما فضل من دياتهم عن دية المقتول
إليهم فيأخذ كل واحد منهم قدر ما فضل من ديته عن جنايته بالاجماع والنصوص وعموم قوله تعالى ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا ولقوله ولكم في القصاص حياة
فلو فإن كانت
الشركة تسقط القصاص لبطل حفظ الدم بالقصاص غالبا ومن العامة من لم يجز الا قتل واحد ومنهم من أجاز قتلهم مجازا وان شاء الولي قتل واحدا منهم ويرد الباقون
دية جنايتهم عليه وان شاء قتل أكثر ويرد الباقون دية جنايتهم على المقتولين قصاصا فان فضل لهم أي المقتولين شئ لا يفي به ديات جنايات الباقين رده الولي
عليهم ويتحقق الشركة بأن يفعل كل واحد منهم ما يقتل لو انفرد كان أمسكوه جميعا فالقوة من شاهق أو في النار أو البحر أو جرحوه جراحات قاتلة أو اشتركوا في تقديم الطعام
المسموم إلى غير ذلك أو يجرحه كل منهم أو يكون له شركة في السراية كل ذلك مع القصد من كل منهم إلى الجناية ولو اتفق جمع على واحد وضرب كل واحد منهم سوطا فمات
وجب القصاص على الجميع بلا فرق بين ضارب السوط الأول وضارب الأخير لاستواء الكل في سببية الموت إذ كما أنه لو اكتفي بالأول لم يمت (فلو لم يكن الأول لم يمت صح) بالأخير وللعامة قول بأنه لا
قصاص وأخر بأنهم إذا تواطأوا عليه لزمهم القصاص ولا قصاص ان وقع ذلك منهم اتفاقا ولا يعتبر التساوي في عدد الجناية بل لو جرحه واحد جرحا أو اخر ماته؟ جرحه أو ضربه
واحد سوطا وأخر ماته ثم سري الجميع فالجناية عليهما بالسوية ويؤخذ الدية منهما سواء ان أخذت الدية وان اقتص منهما أعطي كل منهما نصف الدية ولا في جنسها بل لو جرحه
واحد جائفة؟ وإخرامه أو جرحه أحدهما وضربه الأخر كان الحكم ذلك ولو جني عليه فصيره في حكم المذبوح بأن لا يبقي معه حياة مستقرة وذبحه أخر فعلي الأول القود فإنه
442

القاتل وعلى الثاني دية الميت ولو فإن كانت
حياته مستقرة فالأول جارح والثاني قاتل سواء فإن كانت
جناية الأول مما يقضي معها بالموت غالبا كشق الجوف والأمة أولا يقضي
كقطع الأنملة لان الثاني قطع سراية الجراحة الأولى فكان كمن قتل أو جرح جراحة سارية بعد اندمال الأولى وعن مالك ان القاتل الأول إذا جرح بما يقضي معه بالموت
ولو قطع واحد يده وأخر رجله فاندملت إحديهما وهلك بالأخرى من اندمل جرحه فهو جارح عليه ضمان ما فعل قصاصا أو دية والاخر قاتل عليه القصاص في النفس
أو الدية الكامل لكن انما يقتل بعد رد دية الجرح المندمل عليه وهي هنا النصف كما في الشرايع لأنه كامل والمقتول ناقص وقد أخذ دية جرحه على اشكال ينشأ من أن الدية
للنفس وحدها والا سقط القصاص عمن قيل مقطوع اليدين أو الرجلين ولو مات بهما فهما قاتلان فلو ادعي أحدهما اندمال جرحه وصدقه الولي نفذ تصديقه على نفسه
فليس له الاقتصاص منه ولم ينفذ تصديقه في حق الأخر فلا يتسلط الولي على الأخر بالقصاص مجانا ولا بكمال الدية بناء على انفراده بالقتل بل انما يتسلط عليه بقدر
قسطه من الدية بناء على سراية الجرحين فيأخذه خاصة منه أو يرده عليه ويقتص منه بعد يمينه انه ما اندمل الجرح الأخر له أن يأخذ من الأخر أرش جناية ما صدقه
عليه من الجرح الغير الساري أو يفتض فيه خاصة ولو ادعي أحدهما الاندمال وصدق المدعي الشريك في الجناية لم يلتفت إليه مع تكذيب الولي في حقه نعم ينفذ على نفسه
فليس له المطالبة بشئ من الدية إذا أريد الاقتصاص منه ولا لامتناع من كمال الدية إذا طولب به
الفصل الثالث في بيان أقسام المزهق للنفس وحقايقها وفيه مطالب
ثلاثة كلها في أقسامه لكن
الأول في أقسامه الأولية والثاني في المجتمع من العلة والسبب والثالث في المجتمع من العلتين فصاعدا وأقسامه الأولية هي ثلاثة علة هي المباشرة
وشرط وسبب فالشرط ما يقف عليه تأثير المؤثر ولا مدخل له في العلة للزهوق أي لا تأثير له فيه كحفر البئر بالنسبة إلى الوقوع (فيهما أو الوقوع صح) مستند إلى علته وهي التخطي والشرط
لا يجب به قصاص أصلا بل الدية بالشروط الآتية واما العلة فهي ما استند الفعل أي الازهاق إليه ابتداء كالذبح والخنق أو بوسط كالجراحات القائلة بالسراية فلما
تولد السراية والسراية مولده للموت أو بوسائط كالرمي المولد للجرح المولد للسراية المولدة للموت والالقاء في النار أو الماء أو إلى السبع ولكن المراد هنا أقرب العلل
إلى الزهوق أي المودية إليه ابتداء لما تقدم من صور انفرد الجاني بالتسبيب لكن لا أرى لعد الخنق هناك من الأسباب سببا وقد جعل في التلخيص والارشاد الخنق باليد وسقى
السم القاتل من المباشرة والخنق بالحبل من التسبيب واما السبب فهو ماله اثر في التوليد للموت كما للعلة لكنه يشبه الشرط من وجه أنه لا يولد بنفسه الموت بل يولد المولد
له ولو بوسائط وقد يتخلف (عنه ولا يتخلف صح) عن العلة ومراتبه أي السبب في قوة توليد المولد للموت وضعفه ثلث وعلى ما مضى في صور انفراد الجاني بالتسبيب أكثر فان الخنق وسقى السم
والطرح في النار والماء وبعض أنواع السحر له ان قيل بتحقق حقيقة لها أقوى الأولى وهي أقوى الثلث الاكراه فإنه يولد في المكره داعية القتل غالبا توليدا قويا
والقصاص عندنا على المباشر خاصة بشرط الكمال كما سيأتي دون الآخر لأنه قتل عمدا ظلما لاستبقاء نفسه فأشبه ما لو قتله في المخمصة ليأكله ودخل في عمومات النصوص
ولو وجبت الدية للعفو أو عدم التكافؤ فإن كانت
على المباشر أيضا ومن العامة من نفي عنهما القول والدية ومنهم من أوجب القود على المكره وحده وللشافعي قولان
أحدهما اشتراكهما في الجناية فعليهما القصاص وعند العفو الدية نصفين والاخران القود على المكره وعلى المباشر نصف الدية وعند العفو كان على المكره أيضا نصف
الدية وإذا تحقق توجه القصاص إلى المباشر عندنا فلا يتحقق الاكراه في القتل عندنا فإنه انما يتحقق إذا جاز دفع الخوف بفعل
المكره عليه ولا يخاف من شئ أعظم من القتل ولا يجوز هنا دفع الخوف منه ويتحقق فيما عداه كقطع اليد والجرح بأن توعد على تركه بالقتل فيسقط القصاص فيه عن
المباشر لرفع ما استكرهوا عليه وفي وجوبه على الامر اشكال ينشأ من أن السبب هنا أقوى لضعف المباشرة بالاكراه كمن أكره غير المميز على القتل ومن عدم
المباشرة وعلى كل تقدير يضمن الامر فيما يتحقق فيه الاكراه إما القصاص أو الدية لوجود التسبيب أقوى من المباشرة وكون المباشر كالآلة إما مالا يتحقق فيه الاكراه
كقتل النفس والتوعد بما دون القتل فإنه لا يجب فيه عليه قصاص ولا دية نعم يحبس دايما إلى أن يموت لصحيح زرارة عن أبي جعفر عليه السلام في رجل أمر رجلا بقتل رجل فقتله فقال
يقتل به الذي قتله ويحبس الامر بقتله في السجن حتى يموت هذا إذا كان المقهور بالغا عاقلا ولو كان غير مميز كالطفل والمجنون والجاهل بانسانية المرمي
أي وكالذي أكره على رمي شبح ظنه غير انسان فالقصاص على الامر كما في ط؟ ويع؟ لان المباشر كالآلة فالامر كالمباشرة قال في المبسوط قالوا ليس لو أمره بسرقة هزق؟ لا قطع
على السيد هلا قلتم مثله هيهنا قلنا الفصل بينهما من وجهين أحدهما ان القود يجب بالقتل بالمباشرة وبالسبب فجاز أن يجب القود بالامر لأنه من الأسباب وليس كذلك
القطع في السرقة فإنه لا يجب الا عن مباشره ولا يجب بالسبب فلهذا لم يكن هذا السبب مما يجب به القطع عليه والثاني ان القود لما دخلت النيابة في استيفائه جاز أن
يجب القود بالاستنابة فيه والقطع بالسرقة لما لم يدخل الاستنابة فيه لان المسروق منه لا يستنيب في قطع اللص بحال فكذلك لم يجب القطع به بالاستنابة ولا فرق
بين المأمور الحر والعبد عبد الامر وغيره لعموم الدليل ولو كان المقهور مميزا عارفا بالغ حرا فلا قود على أحد منهما أما على المباشر فلعدم البلوغ وأما على الامر فلان
تمييز المقهور بحله عن أن يكون كالآلة والدية على عاقلة المباشر لان عمده خطا وهذه الفتوى موافقة لفتوى الشرايع وفيها ان الظاهر تحقق الاكراه بالنسبة إليه فإنه لا
يقاد منه إذا قتل وإذا تحقق فالسببية أقوى فينتفي القود نعم إذا لم يتحقق الا الامر اتجه ما ذكر وقيل في ط؟ والنهاية والمهذب والجواهر يقتص منه ان بلغ عشرا و
أسند في المبسوط إلى قضية عموم أخبارنا ويؤيده الاخبار الناطقة بجواز عتقه وصدقته وطلاقه ووصيته وفي المقنع والمقنعة يقتص منه ان بلغ خمسة أشبار لقول
أمير المؤمنين عليه السلام في خبر السكوني إذا بلغ الغلام خمسة أشبار اقتص منه وإذا لم يكن بلغ خمسة أشبار قضي بالدية وهو ضعيف
وفي الوسيلة ان المراهق كالعاقل والأصل والاحتياط وعموم النصوص الناطقة بأن عمد الصبي وخطاه واحد ورفع القلم عن الصبي حتى يبلغ ونصوص حد البلوغ يدل
على المش؟ من دفع القصاص عنه قبل البلوغ بأحد الأمور المعروفة وفي المبسوط ان المملوك المميز إذا أمر فقتل يتعلق الدية برقبته وقيل في الخلاف والسرائر إن كان المملوك
القاتل بأمر الغير صغيرا أو مجنونا سقط القود عن المأمور لنقصه وعن الامر لعدم قتله ووجبت الدية على السيد الامر والا أطلنا دم المقتول واضطرب كلام المبسوط
فتارة أوجب القود على الامر حرا كان المأمور أو عبدا وأخرى أوجب الدية على عاقلة المأمور حرا أو عبدا وفي الوسيلة أن المأمور وإن كان حرا بالغا عاقلا أو مراهقا
اقتص منه وإن كان حرا صبيا أو مجنونا ولم يكره لزمت الدية عاقلته وان أكره كان نصف الدية على عاقلته ونصفها على الامر المكره وإن كان عبد للامر
صغيرا أو كبيرا غير مميز اقتص من الامر والا فمن القائل قال وإذا لزم القود المباشر خلد الامر في الحبس وان لزم الامر خلد المباشر فيه الا أن يكون صبيا أو مجنونا
443

وقال أبو علي لو أمر رجلا عاقلا عالما بأن الامر ظالم بقتل رجل فقتله أقبد القاتل به وحبس الامر في السجن حتى يموت وإن كان المأمور عبدا أو جاهلا أو مكرها
لا يأمن بمخالفته اتلاف نفسه أزلت القود عنه وأقدت الامر وحبست القاتل حتى يموت بعد تعزير له وأمرته بالتكفير لتولي القتل بنفسه ومستنده في العبد خبر
إسحاق بن عمار عن الصادق عليه السلام في رجل أمر عبده أن يقتل رجلا فقتله فقال يقتل السيد به وخبر السكوني عنه * قال قال أمير المؤمنين عليه السلام في رجل أمر عبده أن يقتل رجلا فقتله فقال
أمير المؤمنين عليه السلام وهل عبد الرجل الا كسيفه يقتل السيد ويستودع العبد السجن وحملها الشيخ على من اعتاد أمر عبيده بقتل الناس واكراههم عليه فيقتل لافساده
في الأرض ووافقه الحلبيان ولو قال كامل أو ناقص لكامل اقتلني والا قتلتك لم يجز له القتل فان فعل ففي القصاص مع كمال المقتول اشكال ينشأ من اسقاط حقه
بالاذن فلا يتسلط الوارث لأنه فرغ على المقتول وهو فتوى المبسوط والشرايع والتلخيص والارشاد ومن كون الاذن غير مبيح فلا يرتفع به العدوان كما لو قال
اقتل زيدا والا قتلتك من غير فرق فيدخل في عموم أدلة القصاص كما لو أكره على قتل الغير ولو كان مورث الامر المكره فللامر القصاص بعده ولو قال اقتل نفسك من غير الجاء
فإن كان المخاطب مميزا يعرف انه لا يلزمه بذلك قتل نفسه فلا قود على الامر لضعفه بشبيه وهل يتحقق اكراه العاقل هنا اشكال من أنه لا معنى للاضطرار إلى قتل
نفسه خوفا من قتله فلا قود ومن أنه ربما خوف بنوع من القتل أصعب من قتل نفسه فيدفعه به فيقاد من الامر وإن كان المخاطب غير مميز فعلي الملزم القود الجاه
إليه أم لا كما في المبسوط والشرايع لضعف المباشر وكونه كالآلة للامر ولو قال اقطع يد هذا والا قتلتك كان القصاص على الامر لتحقق الاكراه هنا فيضعف المباشر و
يقوي السبب وقد مر الاستشكال فيه ولو قال اقطع يد هذا أو هذا والا قتلتك فاختار المكره أحدهما ففي القصاص على المباشر اشكال ينشأ من تحقق الاكراه على الامر
المردد بينهما والامر بالكلي وان لم يكن أمرا بجزئي من جزئياته تكليفا كان أو اكراها ولكن لا مخلص للمكره الا بأحدهما فأيهما أقربه فهو مكره عليه كما أن المكلف بأي جزئي
أتى من جزئيات الواجب أتى بالواجب ومن عدم الاكراه على التعيين فبأيهما اتى صدق انه غير مكره عليه والأول أقوى كما في التحرير وقوى فيه القصاص على الامر المرتب الثانية
التي يولد مولد الموت توليد الاكراه شهادة الزور فإنها تولد في القاضي داعية القتل غالبا من حيث الشرع وهو أقوى من المباشرة فان المباشر مكره شرعا
فينا ط؟ به القصاص اتفاقا فلو شهد اثنان ظاهر العدالة بما يوجب القتل كالقصاص أو الردة أو شهد أربعة بالزنا الموجب للقتل واللواط فقتل بشهادتهم وثبت
انهم شهدوا زورا بعد الاستيفاء لم يضمن الحاكم ولا الحداد وكان القود على الشهود كما مر في الشهادات لأنه أي القتل بسبب من الشهود متلف بعادة الشرع مع
الاخبار ولو اعترف الولي بكونه عالما بتزويرهم وباشر القصاص مع ذلك (فالقصاص عليه صح) لأنه القاتل عدوانا دون المشهود لقوة المباشرة هنا ولو علم التزوير لكن لم يباشر القصاص
وانما باشره حداد القاضي فالقصاص على الشهود خاصة على اشكال ينشأ من استناد القتل إلى الشهادة والطلب جميعا فالولي والشهود شركاء في الدم ومن أن الشهادة
أقرب وأقوى من المباشرة فمن الطلب أولي ولأنها السبب في سببية الطلب فان شركناه أي الولي معهم ففي التنصيف للضمان أو التقسيم على رؤوسهم اشكال ان شهادتهما
معا سبب واحد ومن صدور الجناية منهم فيوزع عليهم كجراحات صدرت من ثلاثة فسرت وكذا لو شهدا ثم رجعا واعترفا بتعمد الكذب بعد القتل فعليهما القصاص ان جهل
الولي أو لم يباشر على وجه وهو داخل في ثبوت التزوير الا أنه أراد به الثبوت بالبينة المرتبة الثالثة ما يولد المباشرة للقتل تولدا عرفيا لا حسيا ولا شرعيا
كتقديم الطعام المسموم إلى الضيف وحفر بئر في الدهليز وتغطية * رأسها عند دعاء الضيف وفي العبارة مسامحة ظاهرة فالسبب المولد هو الدعاء والحفر شرط و
يجب فيه أي لهذا السبب المولد للمباشرة عرفا القصاص على المسبب لضعف المباشر بالجهل وللعامة فيه خلاف ولو فعل السبب وقدر المقص على رفعه فأهمل فإن كان السبب
مهلكا عادة والدفع غير موثوق به بمعنى جواز الاندفاع به وعدمه سواء أو مع رجحان أحدهما كاهمال علاج الجرح وجب القصاص على الجارح لصدق قتله عمدا عدوانا
وان فقد المعينان كما لو فتح عرقه الذي جرت العادة بقصده فلم يعصبه حتى نزف الدم أو تركه مستلقيا مثلا في ماء قليل لا يغرق فبقي مستلقيا فيه حتى غرق فلا قصاص فان
الهلاك انما حصل باهمال نفسه وإن كان السبب مهلكا والدفع ممكن موثوق به سهل كما لو القى من يحسن السباحة في ماء كثير مغرق فينفع فيه السباحة فلم يسبح حتى غرق احتمل
ان لا قصاص لمثل ذلك والقصاص اعتبارا بالسبب فإنه مهلك وطرحا لامكان الدفع وسهولته لامكان الدهش عن السباحة وعروض مانع أخر منه ولا معنى للعكس أعني انتفاء المعنى
الأول أي الاهلاك دون الثاني فان الاهلاك انما ينتفي حيث يندفع بنفسه فضلا عن سهولة دفعه
المطلب الثاني في اجتماع السبب والمباشرة وأقسامه ثلثه الأول
أن يغلب السبب المباشرة وهو فيما إذا لم يكن المباشرة عدوانا أي أخرجها السبب عن العدوان كقتل القاضي والجلاد بشهادة الزور فالقصاص على الشهود أو فإن كانت
خارجة عنه
كاكراه الصبي والمجنون الثاني أن يصير السبب مغلوبا بطريان المباشرة عليه كما إذا ألقاه من شاهق فاعترضه ذو سيف وقده بنصفين فلا قصاص على الملقي فإنه لم يمت بفعله
عرف ذلك أي اعتراض المعترض حين الالقاء أولا فإنه انما قصد الالقاء نعم ان قصد به اعتراضه وقده بالسيف فإن كان المعترض بالغافل العقل فلا شئ عليه لقوة
المباشر وإن كان مجنونا كان كمن ألقاه إلى سبع أو كان الغالب من حاله أنه لا يخطي في اعتراضه بالسيف اعتراضها مهلكا أو قصد به القتل فقتله المعترض بخلاف ما إذا اعترضه
سبع فافترسه قبل الوصول إلى الأرض أو التقمه الحوت عند الالقاء إلى الماء إذ لا اعتبار بفعل الحوت والسبع كأنه يضل منصوب في عمق البئر لعدم التميز على الاشكال
المتقدم الثالث أن يعتدل السبب والمباشرة كالاكراه مع القتل إذ ليست المباشرة خارجة عن العدوان ولا موجودة لولا الاكراه وهنا القصاص على المباشر فإنه الأصل
وانما ينتقل إلى المسبب إذا غلب النسيب على المباشرة ولا دية على المكره فضلا عن القصاص بل يحبس دايما كما مر ولا كفارة عليه أيضا للأصل والخروج عن المأمور بها خلافا للعامة
فلهم قول بوجوبها عليه ويمنع من الميراث على اشكال من التهمة وضعف المباشر في الجملة ومن الأصل وعدم صدق القاتل عليه ولو أكرهه على صعود شجرة مثلا فزلق رجله مات
وجب الضمان على المكره وهل عليه القصاص أو الدية استقرب الدية في التحرير واستشكل في القصاص والتحقيق انه إن كان الغالب في مثل هذا الانسان إذا صعد
(مثل تلك الشجرة السقوط والغالب السقوط الموت فالاكراه عليه كالاكراه على تناول السم والآفاق لم يقصد به القتل فلا اشكال في سقوط القصاص صح) عنه وان قصد
فبناء على ما تقدم عليه القصاص ويحتمل الفرق بين فعل ما يقتل نادرا والاكراه عليه ولو امره بالقتل أو الصعود أو غيرهما متغلب بعهد منه الضرر عند المخالفة فهو كالاكراه
فإنما معناه الالجاء لدفع خوف الضرر الغالب على الظن والاجبار وسلب القدرة ولو أمره واجب الطاعة وهو السلطان النائب عن الامام خصوصا أو عموما بقتل من وجب
قتله بالبينة وهو يعلم فسق الشهود عليه ولا سبيل له إلى اثباته فهو شبهة في حقه من حيث إن مخالفة السلطان لحق تنشر فتنة عظيمة ومن كون القتل ظلما في علمه
فلو اعترف فعليه فهو القصاص الا أن يعتذر بتلك الشبهة فيدرا عنه ويثبت الدية بخلاف العبد إذا امره سيده فالقصاص على العبد لضعف الشبهة هنا ولانا ان اعتبرناها
444

انتشر الفساد وأمكن التثبت بمثلها في الأكثر وقد مر الخلاف في العبد ولا يباح بالاكراه القتل لان المسلمين يتكافؤ دمائهم فلا يجوز قتل الغير لحفظ النفس ولاداء
قتله إلى القصاص كما مر فلا يدفع القتل ما يخافه على نفسه شرعا نعم يباح به قتل الكفار وأهل الخلاف لانتفاء التكافؤ ويباح به ما عداه حتى اظهار الشرك والزنا وأخذ
المال والجراح وشرب الخمر والافطار لعموم أدلة التقية ورفع ما استكرهوا عليه وخصوص النصوص على ما ورد فيه بخصوصه نص ولا اثر للشرط في التضمين مع
وجود المباشرة كالحافر للبئر لا يضمن شيئا مع المروي فيها وان قصده بالحفر وامر المروي وان لم يكن مع المباشرة ضمن الدية كما سيأتي ولو أمسك واحد وقتل أخر
ونظر ثالث قتل القاتل وخلد الممسك السجن ابدا للاجماع كما في الخلاف ولنحو قول الصادق عليه السلام في حسن الحلبي قضي أمير المؤمنين في رجلين أمسك أحدهما وقتل
الأخر قال يقتل القاتل ويحبس الأخر حتى يموت غما كما كان حبسه وعليه حتى مات غما وفي المقنعة بعد أن انهمك بالعقوبة وفي خبر أبي المقدام ان الصادق عليه السلام أمر به فضرب
جنبيه وحبسه في السجن ووقع على رأسه يحبس عمره ويضرب كل سنة خمسين جلدة وشملت عين الناظر اي عيناه أي ففنتا وففنت * بالشوك أو مسمرت أي كحلت بمسمار
محي للاجماع كما في الخلاف ولما في خبر السكوني من قضاء أمير المؤمنين عليه السلام بذلك
المطلب الثالث في طريقان المباشرة على مثلها ويحكم بتقديم الأقوى منها ونسبة القتل
إليه والاقتصاص من صاحبه والمراد بالأقوى ما يحكم العقل في العادة باستناد الموت إليها كما لو جرح الأول وإن كان الجرح مهلكا وقتل الثاني بالذبح ونحوه فالقتل
على الثاني ولو انهى الأول المجروح إلى حركة المذبوح التي لا يبقى معها الابصار والإدراك والنطق والحركة اختيارا فقده الثاني فالقصاص على الأول وعلى الثاني دية
الميت كما مر ولو قطع أحدهما يده من الكوع والاخر من المرفق تلك اليد أو الأخرى فهلك بالسراية فالقود عليهما لعدم الرجحان لان سراية الأول لم ينقطع بالثاني
ليشاع المه قبل الثانية في أعضاء الرئيسة الموجب للموت كما لو أخاف الأول ثم أخاف الثاني أو وسع جرح الأول بخلاف ما لو قطع واحد يده ثم قتله الثاني لانقطاع
السراية بالتعجل وحاصل الفرق أن الجرحين إن كان اهلاكهما بالسراية كالقعطين والاجافتين فالقود عليهما واستشكل فيه في التحرير وللشرايع إذا كان القطعان
من يد واحدة لمنع بقاء سراية الأول بل الظاهر انقطاعها واضمحلالها مع أن العلم بسراية الجراحة الأولى بعيد جدا لابالة مسمومة يسري جراحتها عادة والا بل كان أحدهما
القتل والاخر الجراحة السارية فالقود على القاتل وعلى الجارح الأخر القصاص في الطرف أو ديته ولو كان الجاني بهما واحدا دخلت دية الطرف في دية النفس إذا ثبت الدية
أصلا اجماعا فان ثبت صلحا فاشكال من الخلاف الآتي في القصاص وأيضا من التردد في دخول ذلك في اطلاق القول بدخول الدية في الدية وهل يدخل قصاص الطرف في قصاص
النفس ففي السرائر ونكت النهاية وموضع من الخلاف والمبسوط لا واليه فان ابن زهرة لعموم نصوص القصاص من الكتاب والسنة وقوله تعالى من اعتدى عليكم فاعتدوا
عليه بمثل ما اعتدى عليكم وللأصل في موضع أخر من الكتابين نعم وهو خيرة التبصرة والجامع لصحيح أبي عبيدة عن أبي جعفر عليه السلام سأله عن رجل ضرب رجلا بعمود فسطاط
على رأسه ضربة واحدة فأجافه حتى وصلت الضربة إلى الدماغ وذهب عقله فقال إن كان المضروب لا يعقل منها أوقات الصلاة ولا يعقل ما قال ولا ما قيل له فإنه ينتظر
به سنة فان مات فيما بينه وبين السنة أقيد به ضاربه وان لم يمت فيما بينه وبين سنة ولم يرجع إليه عقله اعزم ضاربه الدية في ماله لذهاب عقله قال فما
ترى في المشبحة شيئا قال لا لأنه انما ضربه ضربة واحدة فخبث الضربة جنايتين فألزمته أغلظ الجنايتين وهي الدية ولو كان ضربه ضربتين فجنت الضربتان جنايتين
لا لزمنه جناية ما جني كاينا ما كان الا أن يكون فيها الموت فيقاد به ضاربه بواحدة ويطرح الأخرى قال وان ضربه ثلث ضربات واحدة بعد واحدة فجنت ثلث
جنايات ألزمنه جناية ما جنت الثلث ضربات كاينات ما فإن كانت
ما لم يكن فيها الموت فيقاد به ضاربه قال وان ضربه عشر ضربات فجنين جناية واحدة ألزمته
ذلك الجناية التي جنسها العشر ضربات كانية ما فإن كانت
ما لم يكن فيها الموت ولما روى من أنه إذا مثل انسان بغيره وقتله لم يكن عليه الا القتل ولم يجز التمثيل به وفي
نكث النهاية معارضة الرواية الأولى بخبر إبراهيم بن عمر عن الصادق عليه السلام قال قضي أمير المؤمنين في رجل ضرب رجلا بعصى فذهب سمعه وبصره ولسانه وعقله وفرجه
وانقطع جماعه وهو حي بست ديات وقيل في ية؟ نعم أن اتحدت الضربة وان فرق لم يدخل وهو خيرة التحرير
والارشاد والتلخيص لحسن حفص بن البختري سأل الصادق عليه السلام عن رجل
ضرب رأسه فذهب سمعه وبصره واعتقل لسانه ثم مات فقال إن كان ضربه ضربة واحدة بعد ضربة اقتص منه ثم قتل وإن كان اصابه هذا من ضربة واحدة قتل ولم يقتص منه
وخبر محمد بن قيس عن أحدهما عليه السلام في رجل فقأ عين رجل وقطع انفه وأذينه ثم قتله فقال إن كان فرق ذلك اقتص منه ثم يقتل وإن كان ضربه ضربة واحدة ضرب عنقه ولم
يقتص منه وتوقف في المخ؟ وهو ظاهر الكتاب والنافع والشرايع ولا خلاف في أنه لو سرى القطع إلى النفس فالقصاص في النفس لا الطرف فمن قطع مثلا يد رجل فمات بالسراية قيد
منه بضرب عنقه وليس عليه قطع يده نعم لو قطع الولي يده ثم ضرب عنقه لم يكن عليه شئ ولو قتل مريضا مشرفا على الموت وجب القود وان لم يكن بقيت له حياة مستقرة
لصدق القتل والفرق بينه وبين من جنى عليه جناية لم يبق له حياة مستقرة وقوع جنايتين مضمونتين عليه وانما يوجب القصاص على أدخلهما في تلف النفس لان المريض
ربما انتهى إلى مثل تلك الحالة ثم برئ للاشتراك نعم يصلح ضميمة إلى ما قلنا ولو قتل من نزع احشاؤه وهو يموت بعد يومين أو ثلاثة قطعا وجب القود لأنه قتل
مستقر الحياة وباعتراضه قبل سراية الجناية الأولى قطع سرايته وأول نزع الأحشاء بالقطع والتحريق فان من أبينت احشاؤه لا يبقى تلك المدة ولو قتل رجلا في
في دار الحرب على؟؟ أهل الشرك فبان مسلما فلا قصاص اتفاقا لانتفاء التعمد ويجب الدية والكفارة وفاقا لابن إدريس لأنه لا يطل دم امرء مسلم ولأنه قتل مؤمن خطأ
فيعمه أدلة الدية خلافا للشيخ فاسقط الدية وظاهر المبسوط والخلاف الاجماع عليه وهو خيرة المخ؟ لقوله تعالى وإن كان من قوم عدو لكم وهو مؤمن فتحرير رقبه مؤمنة
فان الاقتصار على التكفير هنا مع التصريح به وبالدية فيما قبله وما بعده قرينة واضحة على سقوطها هنا وهو قوى إذا فإن كانت
الورثة كفارا كما هو منطوقة الآية والدعوى
هنا أعم ولو قتل من ظن أنه قاتل أبيه فلا قصاص إذ لا عدوان ولأنه كقتل المؤمن بظن الكفر فإنه انما قتل بزعمه مستحقا للقتل واستشكل في التحرير صحيح ذلك ومن التفريط
بعدم التثبيت وما حكي من قتل عبد الله بن عمر هرمزان لظنه قال أبيه وإرادة أمير المؤمنين عليه السلام الاقتصاص منه وتجب الدية وهو ظاهر ولو قال كنت حين قتلته تيقنت ان
أبي كان حيا وجب القود لاعترافه بتعمد قتله المؤمن عدوانا ولو ضرب مريضا ظنه صحيحا ضربا يهلك المريض خاصة فهلك وجب القود إذ قتله متعمدا بما يقتله غالبا عدوانا
إذ ظن الصحة لا يبيح الضرب وللعامة وجه بالعدم لأنه لم يتعمد الاهلاك
المقصد الثاني في شرايط القصاص بعد ما اعتبر في الفعل الموجب له وهي خمسة الأول التساوي
في الحرية أو الرق أو علو المقتول بحريته مع رق القاتل الثاني التساوي في الدين أو علو المقتول الثالث انتفاء الأبوة للمقتول عن المقتص منه الرابع المساواة
445

في العقل الخامس احترام المقتول بأن لا يكون ممن يجب قتله قصاصا أو حدا أو الكفر ولا نعني عن التساوي في الدين لاحترام الذمي والمستأمن فهنا فصول أربعة لجمع
الأخيرين في فصل الأول في الحرية والرق وفى مطالب أربعة الأول في جناية الأحرار بعضهم على بعض ويقتل الحر بالحر كما هو نص الكتاب والحرة بالحرة (والحرة بالحر صح) وإذا قتلت به لا
يؤخذ من تركتها شئ لولي الحر المقتول كما يتوهم من كون ديتها نصف ديته ويوجد في بعض الروايات وهي رواية أبي مريم الأنصاري عن أبي جعفر عليه السلام في امرأة قتلت
رجلا قال يقتل ويؤدي وليها بقية المال فإنها كما قال الشيخ رواية شاذة لم يروها الا أبو مريم وان تكررت في الكتب وينص على ما ذكرناه قوله تعالى النفس بالنفس
والاخبار كقول الصادق عليه السلام في حسن الحلبي ان قتلت المرأة الرجل قتلت به وليس لهم الا نفسها وفي صحيح ابن سنان في امرأة قتلت زوجها متعمدة انشاء أهله أن يقتلوها قتلوها
وليس يجني أحد أكثر من جناية على نفسه وفي تفسير علي بن إبراهيم ان قوله تعالى الحر بالحر والأنثى بالأنثى ناسخ لقوله تعالى النفس بالنفس وهو يعطي أن لا يكتفي
بالاقتصاص منها ولذا قال في التحرير على الأشهر كما في الشرايع ويقتل الحر بالحرة بعد رد فاضل ديته عليه وهو النصف بالاجماع والنصوص ولو امتنع الولي من رد
الفاضل أو كان فقيرا فالأقرب ان له المطالبة بدية الحرة وان لم يرض القاتل إذ لا سبيل إلى طل الدم وفي كل من القصاص وتركه هنا طلا ففي الأول لنصف دم
القاتل وفي الثاني لتمام دم المقتول ويحتمل العدم لان الأصل في مقتضي هذه الجناية القود وانما يثبت الدية صلحا ويقتص للرجل من المرأة في الأطراف ولا رجوع
وفي للمراة من الرجل ولا رد ما لم يبلغ ثلث دية الحر ولكن يتساويان دية وقصاصا إلى بلوغه فإذا بلغت الدية والجناية ثلث دية الحر سفلت المراة وصارت على النصف
من الرجل فيقتص لها منه مع رد التفاوت وفاقا للمش والاخبار كقول الصادق عليه السلام في صحيح أبان بن تغلب وحسنته ان المرأة تعاقل الرجل إلى ثلث الدية فإذا بلغت الثلث
رجعت إلى النصف وحسن جميل سئله عليه السلام عن المرأة بينها وبين الرجل قصاص قال نعم في الجراحات حتى يبلغ الثلث سواء فإذا بلغت الثلث سواء ارتفع الرجل وسفلت المراة وفي
الخلاف الاجماع عليه وفي النهاية ما لم يتجاوز الثلث لنحو قول الصادق عليه السلام في خبر ابن أبي يعفور فإذا جاز الثلث كان في الرجل أضعف وفي خبر أبي بصير جراحات المرأة والرجل
سواء إلى أن يبلغ ثلث الدية فإذا جاز ذلك يضاعف جراحة الرجل على جراحة المرأة ضعفين وأخبار الأول أكثر وأصح لكن ربما يمكن فهم التجاوز من نحو قوله عليه السلام فإذا بلغت
الثلث ارتفع الرجل فان مثل هذه العبارة ليست بغريزة في إرادة المجاوزة ولعله للإشارة إليه وقعت عبارة النهاية كذا ويتساوي جراحتها ما لم يتجاوز ثلث الدية
فإذا بلغ ثلث الدية نقصت المرأة وزيد الرجل وعلى الجملة فلعل الاجماع منعقد على التساوي قبل بلوغ الثلث وعلى انه إذا بلغته أو جاوزته فإن كانت
المرأة على النصف
فلو قطع الرجل إصبعا أو إصبعين أو ثلث أصابع منها قطع مثلها منه قصاصا من غير رد ولو أخذت الدية أخذت كدية أصابعه ولو قطع أربعا منها لم يقطع الأربع
منه الا بعد رد دية إصبعين ولو اخذ منه الدية أخذت عشرون بغير دية إصبعين منه فعن أبان بن تغلب في الصحيح والحسن أنه قال الصادق عليه السلام ما تقول في رجل قطع
إصبعا من أصابع المرأة كم فيها قال عشر من الإبل قال قطع اثنتين قال عشرون قال قطع ثلثا قال ثلاثون قال أربعا قال عشرون قال سبحان الله يقطع ثلثا فيكون عليه
ثلاثون ويقطع أربعا فيكون عليه عشرون ان هذا كان يبلغنا ونحن بالعراق فنتبرء ممن قاله ونقول الذي جاء به شيطان فقال مهلا يا أبان هكذا حكم رسول الله صلى الله عليه وآله ان
المرأة تعاقل الرجل إلى ثلث الدية فإذا بلغت الثلاثة رجعت إلى النصف يا أبان انك أخذتني بالقياس والسنة إذا قيست محق الدين وهل لها إذا قطع أربع أصابع
منها القصاص في إصبعين من دون رد اشكال من تحقق العمل بمقتضي التفاوت بينهما وهو الأخذ لها بالنصف مما له وانه كان لها قطعهما إذا قطعت منها اثنتان
فقط فلها ذلك إذا قطعت منها أربع لوجود المقتضي وهو قطع اثنتين وانتفاء المانع فان قطع اثنتين أخريين منها لا يصلح مانعا ومن أنه خارج من نصوص الأصحاب
والاخبار فان الوارد فيها إما اخذ الدية عشرين من الإبل مثلا أو القصاص ورد عشرين عليه وهو ليس شيئا منهما وقصاص البعض ليس بقصاص ومنع انتفاء المانع
فان الزيادة في الجناية كما منعت أخذ ثلثين من الإبل فلم لا يمنع القصاص في إصبعين ويقوى الاشكال لو طلبت القصاص في ثلث والعفو عن الرابعة لمثل ما في
اثنتين والاشكال هنا قوى أي الاحتمال المذكور فيه أضعف مما في اثنتين فان خروجه عن النصوص أظهر فان قضية الجناية أن يكون على النصف وحينئذ يزيد
عليه فإن لم تجوز لها القصاص في ثلث وأوجبنا أخذ إصبعين فقط فلا يطالب إذا اقتص فيهما بزايد أرشا ولا قصاصا لانحصار حقهما فيهما وهل يتخير حينئذ أجزنا لها
القصاص في إصبعين أو ثلث بين القصاص فيهما أو فيها وأخذ الدية حتى لا يكون للرجل الامتناع من ذلك بأن يقول عما ان تأخذي الدية ولا تقطع شيئا من أصابعي أو
تقطعي أربعي وتردي على دية اثنتين ولا أرضى بقطع إصبعين لي أو ثلث مجانا الأقرب ذلك فان المجوز لها ذلك جوزه مطلقا ويحتمل العدم بناء على أن الثابت بالأصالة
لها انما هو الدية أو القصاص في الأربع مع رد فاضل الدية وأما القصاص في اثنتين أو ثلث فهو عوض عنهما فلا يثبت لها الا صلحا ولو طلبت الدية لم يكن لها أكثر من
مأتين دينارا وليس لها أن يطلب دية ثلث ويعفو عن الرابعة فإنه خروج صحيح عن النصوص هذا إذا كان القطع لاربعها بضربة واحدة ولو كان بضربتين أو بضربات
ثبت لها دية الأربع أو القصاص في الجميع من غير رد إذ كلما جنى عليها جناية ثبت لها حكمها ولا دليل على سقوطه بلحوق جناية أخرى والجناية الأخيرة انما هي قطع ما دون
الأربع فلها حكمها ولا يسقط بسبق أخرى ولو قتل حر حرين فليس لأوليائهما سوى قتله فإنه لا يجني الجاني أكثر من نفسه ولا يثبت عليه الدية الا صلحا نعم ان اصطلحوا
على الدية كان عليه لكل مقتول دية فأيهما أي الوليين بدو إلى قتله استوفي حقه كان قتلهما معا أو على التعاقب بدر ولي السابق أو اللاحق وفي التحرير ان بادر
ولى المتأخر أساء ثم استشكل بتساوي الجميع في سبب الاستحقاق ولو تشاح الأولياء قدم ولى الأول وان قتلها دفعة أو أشكل الامر أقرع هذا إذا لم يقتلاه معا والا فهو
الأولى بأن يوكلا جميعا من يقتله (أو يضربا صح) عنقه دفعة ان أمكنهما وليس لهما المطالبة بالدية إذا قتلاه معا خلافا لبعض العامة وسنذكره ولو قتله أحدهما فالأقرب ان
للاخر أخذ الدية من التركة وفاقا لأبي علي وابن زهرة لئلا يطل دم المقتول ويحتمل العدم كما في النهاية والوسيلة والسرائر والجامع والنافع والشرائع والمبسوط
والخلاف وفيهما الاجماع عليه لان الجاني لا يجني أكثر من نفسه ولا فرق بين ولي الأول والاخر قال في المبسوط إذا قتل واحد جماعة كان قتل في التقدير عشرة واحدا (ويعد واحد صح) وجب
لولي كل قتيل عليه القود لا يتعلق حقه بحق غيره فان قتل بالأول سقط حق الباقين إلى بدل النفس فيكون لكل واحد في تركته كمال الدية وان قام واحد فقتله
سقط حق كل واحد من الباقين إلى كمال الدية وقال بعضهم يتداخل حقوقهم من القصاص فليس لواحد منهم أن ينفرد بقتله بل يقتلونه بجماعتهم فان قتلوه فقد
استوفوا حقوقهم وان بادر واحد فقتله فقد استوفي حقه وسقط حق الباقين وهكذا نقول غير انا نقول إن لكل واحد أن ينفرد بقتله ولا يتداخل فإذا ثبت ذلك
446

فقتل واحد جماعة لم يخل من ثلاثة أحوال إما ان يقتلهم واحدا بعد واحد أو دفعة واحدة أو أشكل الامر فان قتلهم واحدا بعد واحد قدمنا الأول فالأول فيقال له
اختر فان اختار القصاص استوفي حقه وسقط حق الباقين عندنا لا إلى مال وعند بعضهم إلى الديات وان اختار الدية وبذلها الجاني يقال للثاني أختر على ما قلناه
للأول كذلك حتى تأتي على اخرهم فان سبق الأوسط والأخير فيثبت القتل استحب للامام أن يبعث إلى الأول معرفة ذلك وان لم يفعل ومكن هذا من قتله فقد أساء وسقط
حق الباقين عندنا لا إلى مال وعند بعضهم إلى ديات والترتيب مستحق فان جاء رجل فثبت عنده القصاص فقضى له ثم وافي اخر فثبت القصاص لنفسه فكان قبل الأول قدمنا
حق من قتله أولا وإن كان ولي أحدهما غايبا أو صغيرا وولى الأخر كبيرا لكنه قد قتل ولي الصغير أو الغائب أولا صبرنا حتى كبر الصغير ويقدم الغائب فان قتله الحاضر البالغ
فقد أساء وسقط حق الصغير والغائب عندنا لا إلى مال وعندهم إلى الدية وإن كان قد قتلهم دفعة واحدة مثل ان أمر السيف على حلوقهم أو جرحهم فماتوا في وقت واحد
أو غرقهم أو هدم عليهم بناء فليس بعضهم أولي من صاحبه فيقرع بينهم فكل من خرج اسمه كان التخيير إليه ثم يقرع بين الباقين ابدا وان أشكل الامر قلنا للقاتل من قتلته
أولا فان أخبرنا عملنا على قوله وان لم يخبرنا أقرعنا بينهم كما لو كان دفعة واحدة انتهى بعبارته نقلناها لما فيها من التفصيل ولو قطع يمين رجل ومثلها من اخر قطعت
يمينه بالأول ويساره بالثاني لان ظاهرهم وصريح الخلاف والغنية الاجماع على أن من قطع يمينا ولا يمين له قطعت يسراه وبه الرواية الآتية فان قطع يد ثالث قيل
في السرائر سقط القصاص لفوات محله وجنت الدية وقيل في النهاية والخلاف والكافي والوسيلة والكامل والغنية والاصباح والجامع يقطع رجله اليمنى وكذا لو قطع
رابعا يده قطعت رجله اليسرى للاجماع كما ادعى في الخلاف والغنية وخبر حبيب السجستاني سئل أبا جعفر عليه السلام عن رجل قطع يدي رجلين اليمينين فقال عليه السلام يقطع يمينه أولا ويقطع يساره
للذي قطع يمينه أخيرا لأنه انما قطع يد الرجل الأخير ويمينه قصاص للرجل الأول قال حبيب فقلت ان عليا عليه السلام انما كان يقطع اليد اليمنى والرجل اليسرى قال فقال انما يفعل ذلك
فيما يجب من حقوق الله تعالى فاما ما كان من حقوق المسلمين فإنه يؤخذ لهم حقوقهم في القصاص اليد باليد إذا كان للقاطع يدان والرجل باليدان لم يكن
للقاطع يدان فقلت له انما نوجب عليه الدية ونترك رجله فقال انما توجب عليه الدية إذا قطع يد رجل وليس للقاطع يدان ولا رجلان فثم توجب عليه الدية لأنه د
ليست له جارحة يتقاص منها ولا خلاف في أنه لو قطع ولا يد له ولا رجل أو قطع يد خامس ولم يرض الأربعة الا بالقصاص فعليه الدية لفوات محل الاستيفاء ولو قتل الجماعة
واحدا اقتص منهم ورد عليهم فاضل دياتهم كما مر وان شاء الولي عفا عنهم على الدية فيأخذ منهم بالسوية وان شاء اقتص من واحد فيرد الباقون عليه قدر جنايتهم و
انشاء اقتص من أكثر من واحد فيؤدي الباقون قدر جنايتهم وما فضل يؤديه الولي فلو قتل ثلثه واحدا واختار الولي قتلهم أدى إليهم ديتين يقتسمونها بينهم بالسوية
ان كافؤ المقتول وسيأتي حكم خلافه ولو قتل اثنين أدى الثالث ثلث الدية إليهما والولي ثلثي الدية ولو قتل واحدا أدي الباقيان ثلثي الدية ولا شئ على الولي ومن عفى
عنه أداه الولي بما يراه كما في الاخبار وكذا لو قطعوا طرفا خلافا لأبي حنيفة فلو اجتمع ثلاثة فصاعدا على قطع يده أو قلع عينه اقتص منهم بعد رد ما يفضل أكل واحد منهم
من جنايته وله الاستيفاء من واحد ويرد الباقيان على المقتص منه قدر جنايتهما كما في القتل سواء كما نطق به
صحيح أبي مريم الأنصاري عن أبي جعفر عليه السلام في رجلين اجتمعا على قطع
يد رجل قال إن أحب أن يقطعها أدى إليهما دية يد واقتسماها وان أحب اخذ منها دية يد قال وان قطع يد أحدهما رد الذي لم يقطع يده على الذي قطعت يده ربع الدية ويتحقق
الشركة في ذلك بالاشتراك في الفعل بان لا ينفرد أحدهم بما يمتاز عن فعل الباقين فلو قطع أحدهم ثلث اليد والثاني ثلثا أخر وأكمل الثالث أو وضع أحدهما آلته فوق يده
والاخر تحتها واعتمدا على أليتهما حتى التقت الأليتان فلا قصاص على واحد منهم في تمام اليد في الأول ولا في تمام ما قطع منهما بالاليتن في الثاني بل انما القصاص على كل منهم في
قدر جنايته لان كل واحد منهم قد انفرد بجناية عن صاحبه إما لو أخذ الثلاثة مثلا آلة واحدة واعتمدوا عليها دفعة حتى قطعوا اليد أو رموه دفعة بحجر واحد رفعوه دفعة
أو شهدوا عليه بما يوجب القطع واكرهوا من قطعها تحققت الشركة وكذا لو قطع أحدهم بعض اليد من غير ابانه والثاني في موضع اخر كذلك والثالث في موضع ثالث وسرى
الجميع حتى سقطت اليد كما يتحقق الشركة في النفس إذا جرحوه جراحات فسرت الجميع ولو اشترك حر وحرة (في قتل حرم صح) فللولي قتلهما ويؤدي نصف الدية إلى الرجل خاصة وفاقا للمش؟ فإنه
الذي فضلت ديته على جنايته ونص عليه خبر أبي بصير انه سئل أبا جعفر عليه السلام عن غلام لم يدرك وامرأة قتلا رجلا خطا فقال إن خطا المرأة والغلام عمد فان أحب أولياء
المقتول ان يقتلوهما قتلوهما وردوا على أولياء الغلام (خمسة آلاف درهم وان أحبوا أن يقتلوا الغلام قتلوه وترد المراة على أولياء الغلام صح) ربع الدية قال وان أجب أولياء المقتول ان يقتلوا المرأة قتلوها أو يرد الغلام على أولياء المراة ربع الدية وان
أحب أولياء المقتول أن يأخذوا الدية كان على الغلام نصف الدية (وعلى المرأة نصف الدية صح) ولكن الخبر مختل المتن من وجوه لا يخفى وقيل في المقنعة يقسم بينهما أثلاثا بناء على تقسيم الجناية
بينهما كذلك فيكون الرجل حتى ثلثيها والمرأة ثلثها ترجيحا له فيها كما يرجح في الدية وليس بجيد وله قتل الرجل خاصة فيؤدي المرأة إلى أوليائه تمام ديتها لأنه الفاضل من
ديته على جنايته وهي قد جنت بقدره وقيل في النهاية والمهذب نصف ديتها كما في خبر أبي بصير هذا الذي سمعته الان وليس بمعتمد وفي النكت لا ريب ان هذا مهم
وربما وجه بمثل ما وجه به كلام المفيد من أنها أجنت نصف جناية الرجل وضعفه ظاهر وله قتل المرأة وأخذ نصف الدية من الرجل ولو قتله امرأتان قتلنا به ولا رد ان
لا فاضل لهما عن ديته وسأل محمد بن مسلم في الصحيح أبا جعفر عليه السلام عن ذلك فقال يقتلان به ما يختلف فيه أحد ولو كن أكثر فللولي قتلهن بعد رد فاضل ديتهن عليهن
بالسوية فلو كن ثلثا رد دية امرأة إلى الجميع وله قتل اثنتين منهن فترد الثالثة ثلث دية الرجل إليهما بالسوية لان كلا منهن جنت الثلث وله قتل واحدة فترد
الباقيتان عليها ثلث ديتها وعلى الولي نصف دية الرجل فان جنايتهما توازي ثلثي دية الرجل وأولياؤه استوفوا بقتل امرة نصفها بقي لهم النصف الآخر يأخذونه
من الباقيتين وكل منهن انما خبث الثلث فزادت دية على كل جنايتها بقدر ثلث ديتها ولو قتل الرجلان امرأة فلها أي لأوليائها القصاص بعد رد فاضل دية الرجلين
عن جنايتهما وهو دية ونصف عليهما فيرد إلى كل واحد ثلاثة أرباع ديته وكل موضع يثبت فيه الرد فإنه مقدم على الاستيفاء لزيادة المستوفي على الحق قبل الرد
ويعارضه انه لا يستحق الفاضل ما لم يستوف ولذا كان أكثر الاخبار وفتاوي الأصحاب انما تضمنت الرد على الورثة والأولياء ولا يقتل الرجل بالخنثى المشكل
الا بعد رد التفاوت وهو ربع الدية فان ديتها نصف دية الرجل ونصف دية المرأة ولا يقتل الخنثى بالمرأة الا بعد رد ربع الدية عليها ويقتل الخنثى المشكل بمثلها
من غير دم وفي حكمها من ليس له فا للرجال ولا ما للنساء ولو اشترك رجل وخنثى في قتل رجل قتلا بعد رد الفاضل وهو قدر دية الخنثى فان الفاضل من ديتها الربع
ومن دية الرجل النصف عليهما بالنسبة فيأخذ الرجل نصف ديته والخنثى الباقي ولو كان معهما امرأة قتلوا ورد عليهم دية وربع هي اثنى عشر ألف درهم و
447

وخمسمائة للرجل ثلثا دية وللمرأة سدسها وللخنثى ثلثها ونصف سدسها ويظهر ذلك بتجزية الدية اثنى عشر جزء فدية المراة ستة ودية الخنثى تسعة وكل منها
ومن الرجل انما جني الثلث ففصل للرجل الثلثان ثمانية اجزاء وللمرأة جزآن وللخنثى خمسة والمجموع خمسة عشر وقال المفيد بناء على ما يراه من تقسيم الجناية على
الرجل والمرأة أثلاثا فيكون للرجل ثلث وتسع من اثنى عشر ألف درهم وخمسمائة درهم وهو خمسة الألف درهم وخمسمائة درهم وخمسة وخمسون درهما ونصف وجعتان و
ثلث حبة وللخنثى الثلث وهو أربعة آلاف درهم ومائة وستة وستون درهما (ثلثا درهم صح) وللمرأة خمس وتسع خمس فيكون الفي درهم وسبعمائة وسبعة وسبعين درهما و
أربعة دوانيق وخمس حبات وثلث حبة فذلك تكمله الاثني عشر ألف درهم وخمسمائة درهم انتهى وذلك لان الرجل ضعف ما للأنثى (وللخنثى نصف ما للرجل ونصف ما للأنثى صح) فإذا جزأنا ما يرد عليهم خمسة وأربعين
كان للرجل عشرون وللمرأة عشرة وللخنثى خمسة وعشرون ذلك ما ذكره وأراد بالحبة حبة شعير ولو اشتركا أي رجل وخنثى في قتل امرأة قتلا بعد رد ثلاثة
أرباع الدية إلى الرجل فإنه انما جنى بقدر نصف ديتها ونصف الدية إلى الخنثى لذلك وان جامعها امرأة رد عليهم ديتان ونصف سدس خمسة أسداس للرجل و
سدسان للمرأة والباقي هو سبعة من اثنى عشر للخنثى المطلب الثاني في الجناية الواقعة بين المماليك يقتل العبد بالعبد بالنص من الكتاب والسنة وبالأمة و
الأمة بالأمة وبالعبد إذا كانا لمالك واحد واختار ذلك أي القصاص تساويا قيمة أو تفاوتا فان النفس بالنفس وسئل إسحاق بن عمار الصادق عليه السلام عن رجل له مملوكان قتل
أحدهما صاحبه اله أن يقيده به دون السلطان ان أحب ذلك قال هو ماله يفعل فيه ما شاء ان شاء قتل وانشاء عفى وان كانا لمالكين فكذلك ان تساويا في القيمة ولو
تفاوتا فكذلك يقتل الناقص قيمة بالكامل ولا يرجع مالكه بشئ من غير اشكال وهل يقتل الكامل بالناقص من غير رد الأقرب انه لا بد من الرد فان القيمة في المملوك بمنزلة
الدية في غيره و (يحتمل العدم كما نص عليه في الوسيلة بناء على اطلاق الأصحاب والنفس بالنفس قال لم يفعل الرد كان له أن يسترق منه بقدر قيمة عبده فإنه أتلف صح)
عليه ماله وهو مال لسيده ولسيد المقتول الخيار وان ساواه بين القصاص والاسترقاق ان عفا على مال ولم يفده مولاه به أي بالمال وسيأتي استرقاقه
إذا قتل حرا فهنا أولى وهل له الاسترقاق مع إجابة مولاه إلى المفادات الأقرب ذلك لتسلطه على إزالة ملكه عنه بقتله فالاسترقاق أولي ويحتمل العدم لأنه إذا عفا على مال كان
التخيير في المال إلى سيد القاتل ولا يضمن مولى القاتل جنايته بل تتعلق برقبته وعند العفو على مال ان شاء سلمه وانشاء فداه (وإذا فداه صح) مولاه فالأقرب كما في ط؟ انه يفديه بأقل الامرين
من أرش بالجناية وقيمة القاتل لان أحدا لا يجني أكثر من نفسه وقيل في الخلاف يفديه بالأرش وان زادت على القيمة والتأنيث باعتبار بجناية أو الفدية وقدم الخلاف
في المتأخر والتفاوت بين القيمة والأرش هنا مبني على اعتبار تفاوت قيمتي القاتل والمقتول إما لو قتل العبد عبدا أو حرا ولم يذكره إذ ليس الكلام فيه هنا خطا فان
الخيار إلى مولى القاتل بلا اشكال لا إلى ولي المقتول بين فكه بقيمته وبين دفعه إلى مولى المقتول إذ لا يتسلط ولي المقتول هنا على إزالة ملكه عنه بالقتل ليحمل
عليه الاسترقاق وانما تعلق حقه بالدية من مال المولى فله الخيار وإذا دفعه إلى مولى المقتول فان فضل منه شئ بناء على اعتبار التفاوت في القيمة فهو له وليس عليه
ما يعوض ان نقصت قيمته عن قيمة المقتول أولا يجني الجاني أكبر من نفسه والمدبر كالقن يقتل عمدا بالعبد أو الأمة أو يدفع إلى مولى المقتول للاسترقاق أو يفديه
موليه بقيمة الجناية على رأي أو بالأقل من قيمتها وقيمته على الأقوى كما مر فان فإن كانت
قيمته أكثر من الجناية أي من قيمة المقتول لم يكن على المختار لمولى المقتول
قتله الا بعد رد الفاضل من قيمة المقتول وإذا استرقه لم يسترق الفاضل والبعده يه؟ هنا متجهة بمعنى ان لمولاه اني لا يدفعه ما لم يأخذ الفاضل إذ لا يستحق عليه أخذه
ولا يمكن أخذ العبد الا بأخذ كله ويقوم مدبرا فإنه لا يبطل التدبير ان بطل الا بعد الأخذ وان دفعه وكانت قيمته أقل من قيمه المقتول أو مساوية لها بطل التدبير
في كله بخلاف ما إذا زادت عليها فإنما يبطل فيما يساويها منه وبطلان التدبير مذهب ابن إدريس والمحقق في النكت لأنه انتقل إلى ملك غير المدبر كالبيع وفيه منع بطلان
التدبير بالانتقال وقد مر في التدبير ولصحيح أبي بصير سئل أبا جعفر عليه السلام عن مدبر قتل رجلا عمدا فقال يقتل به قال وان قتله خطأ قال يدفع إلى أولياء المقتول فيكون لهم
فان شاؤوا استرقوه وليس لهم قتله قال يا أبا محمد أن المدبر مملوك قال في المخ؟ وهذا نص في الباب وعندي فيه نظر وقيل في المقنعة والنهاية لا يبطل التدبير بل ينعتق
بموت مولاه الذي دبره وهو أقوى لا استصحابا للتدبير إلى أن يعلم المزيل ولحسن جميل سئل الصادق عليه السلام عن مدبر قتل رجلا خطا من يضمن عنه قال يصالح عنه مولاه فان
أبي دفع إلى أولياء المقتول يخدمهم حتى يموت الذي دبره ثم يرجع حرا لا سبيل عليه ولما سيأتي من خبر هشام بن أحمد قال ابن إدريس ويمكن أن يحمل الرواية على أنه كان التدبير
عن نذر واجب لا يجوز الرجوع فيه ثم قال والأقوى عندي في الجميع انه يسترق سواء كان عن نذر أو لم يكن لان السيد ما رجع عن التدبير وانما صار عبدا بحق وهل يسعى
حينئذ تحرر بموت المدبر في قيمة المقتول لو قيمة رقبته أو لا يسعى خلاف فالشيخ على الاستسعاء في دية المقتول لأنها المضمونة وللخبر هشام بن أحمد سئل أبا الحسن عن مدبر قتل رجلا
خطا قال أي شئ رويتم في هذا الباب قال روينا عن أبي عبد الله عليه السلام أنه قال يقتل برمته إلى أولياء المقتول فإذا مات الذي دبره عتق قال سبحان الله فيطل دم امرئ مسلم
قلت هكذا روينا قال غلطتم على أن ينل برمته إلى أولياء المقتول فإذا مات الذي دبره استسعى في قيمته والصدوق وأبو علي على الاستسعاء في قيمته نفسه وهو ظاهر الرواية
والأقرب في أقل الأمرين والظاهر أنهما انما يريدان الاستسعاء فيما يقابل دية المقتول من القيمة ان زادت عليها وظاهر المفيد عدم الاستسعاء وقد مر في التدبير عن المحقق
ان للمولى بيع خدمته ان ساوت الجناية وعليه فلا استسعاء وان فكه مولاه فالتدبير بأن اجماعا والمكاتب المشروط وغير المؤدي المط؟ كالقن أيضا كما قال أبو جعفر عليه السلام
في صحيح ابن مسلم إن كان مولاه حين كاتبه اشترط عليه أن هو عجز فهو رد في الرق فهو بمنزلة المماليك يدفع إلى أولياء المقتول فان شاؤوا اقتلوه وان شاؤوا باعوه وقال
الصادق عليه السلام في صحيح أبي ولا الحناط فإن لم يكن أدى من مكاتبة شيئا فإنه يقاص للعبد منه ويعزم المولى كل ما جنى المكاتب لأنه عبده ما لم يؤد من مكاتبة شيئا وإن كان مطلقا
قد أدى بعض كتابته تحر وبقدر ما أدى فلا يقتل بالقن لعبد ولا بمن انعتق منه جزء أقل مما انعتق منه ويقتل بالحر وبمن انعتق منه مثله أو أزيد أو يسترق الولي
نصيب الرقية منه فإذا قتل قنا تعلق الجناية بذمته وبما فيه من الرقية مبعضة فيقدر ما فيه من الحرية بذمته وبما فيه من الرقية برقبة فيسعى في نصيب الحرية
من قيمة المقتول أي ما بإزائها منها كما ينص عليه صحيح أبي ولا الحناط سئل الصادق عليه السلام عن مكاتب اشترط عليه مولاه حين كاتبه جنى إلى رجل جناية فقال إن كان أدى من مكاتبة
شيئا عزم من جنايته بقدر ما أدى من مكاتبته للحر فان عجز من حق الجناية شيئا أخذ ذلك من مال المولى الذي كاتبه قال فان فإن كانت
الجناية بعد فقال على مثل ذلك
يدفع إلى مولى العبد الذي جرحه المكاتب ولا يقاص بين العبد وبين المكاتب إذا كان المكاتب قد أدى من مكاتبته شيئا ويسترق الباقي منه أو يباع في نصيب الرق
من قيمته وان أمكنه أو كان في يده ما يفي بقيمة المقتول لأنه لما فيه من الرقية يتعلق من جنايته ما بإذائها برقبة وتبطل الكناية لانتقاله إلى الغير ولو قتل قنا
448

أو مبعضا أو حرا خطأ فعلي الامام بقدر ما فيه من الحرية ان لم يكن له عاقلة فإنه عاقلته ولصحيح ابن مسلم عن أبي جعفر عليه السلام وللمولى الخيار بين فك نصيب الرقبة من
الجناية فيبقى مكاتبا وبين تسليم حصة الرق إلى ولي المقتول ليقاص بالجناية فيبطل الكتابة وله التصرف فيه كيف شاء من استخدام أو بيع أو غيرهما وفي صحيح ابن مسلم
عن أبي جعفر عليه السلام يستخدمونه حياته بقدر ما بقي عليه وليس لهم أن يبيعوه وهو ظاهر المفيد ونفى عنه البأس في المخ؟ وفي المقنع والمكاتب إذا قتل رجلا خطأ فعليه من الدية
بقدر ما أدى من مكاتبته وعلى مولاه ما بقي من قيمته فان عجز المكاتب فلا عاقله له فإنما ذلك على امام المسلمين ويوافقه خبر عبد الله بن سنان عن الصادق عليه السلام
قال عليه من ديته بقدر ما أعتق وعلى مولاه ما بقي من قيمة المملوك فان عجز المكاتب فلا عاقلة له وانما ذلك على امام المسلمين وفي المراسم على الامام أن يزن عنه
بقدر ما عتق منه ويستسعى في البقية ولا بأس به عندي فإن لم يسع ولم يفكه المولى استرق بذلك القدر وقيل في الاستبصار إذا أدى نصف ما عليه فهو كالحر
لخبر من علي بن جعفر عليه السلام سأل أخاه عليه السلام عن مكاتب فقأ عين مكاتب أو كسر سنه ما عليه قال إن كان أدى نصف مكاتبته فديته دية حر وإن كان دون النصف فبقدر ما عتق وكذلك
إذا فقأ عين حرا (وسأله عليه السلام عن حر فقاء عين مكاتب أو كسر سنه ما عليه قال إن كان أدي نصف مكاتبته بفقاعين الحر صح) أو ديته إن كان خطأ فهو بمنزلة الحر وإن كان لم يؤد النصف قوم فأدى بقدر
ما أعتق منه (وما له عن المكاتب إذا لوي نصف ما عليه قال هو بمنزلة الحر في الحدود وغير ذلك من قتل وغيره صح) وسئله عن مكاتب فقأ عين مملوك وقد أدى نصف مكاتبته
قال يقوم المملوك ويؤدي المكاتب إلى مولى المملوك نصفه ثمنه وأعلم ان الذي في الاستبصار ان حكمه حكم الحر في دية أعضائه ونفسه إذا جنى عليه لا في جناياته وان تضمنها
الخبر فيحتمل أن يكون انما يراه كالحر في ذلك خاصة كما يرى الصدوق مع نصه في المقنع على ما سمعته في موضعين متقاربين قال وإذا فقا حر عين مكاتب أو كسر سنه
فإن كان أدي نصف مكاتبته فقأ عين الحر أو أخذ ديته إن كان خطأ فإنه بمنزلة الحر وإن كان لم يودي النصف قوم فأدى بقدر ما أعتق منه وان فقا مكاتب عين مملوك و
قد أدى نصف مكاتبته قوم المملوك وأدى المكاتب إلى مولى العبد نصف ثمنه ولو قتل عبد عبدين كل واحد مالك اشترك الموليان فيه استرقاقا وقصاصا
ما لم يتعاقب الجنايتان ولم تخير مولى الأول استرقاقه أو العقوبة مجانا أو بمال ضمنه مولاه قبل الجناية الثانية ان تعاقبتا فإنه لا ينتقل بمجرد الجناية إلى ملك المجني
عليه أو وليه ولما سيأتي في قتله حرين فان استرقه مولى الأول قبل الجناية الثانية فيكون للثاني خاصة فإنه عبد الأول جنى على عبده وكذا إذا عفا مجانا أو بما ضمنه
المولى وقيل في ط؟ يقدم الأول ان تعاقبت الجنايتان ولم يسترقه قبل الثانية لان حقه أسبق ويسقط الثاني لفوات محل استحقاقه وعندي انه لا مخالفة للمبسوط الغيرة فان
عبارته كذا فاما ان قتل عبد واحد عبدين لرجلين لكل واحد منهما عبد ينفرد به فان عفوا على مال تعلق برقبته قيمة كل واحد منهما ويكون سيده بالخيار على ما فصلناه
إذا قتل عبدا واحد فان اختار القود قدمنا الأول لان حقه أسبق فإذا قتله سقط حق الثاني لان حقه متعلق برقبته فإذا هلك سقط حقه كما لو مات وان اختار الأول
العفو على مال تعلقت قيمة عبده برقبته وكان سيد الثاني بالخيار فان عفا على مال تعلقت قيمته أيضا فصارت القيمتان في رقبته ويكون لسيده الخيار على ما فصلناه
في الواحد وان اختار الثاني في القصاص فعل فإذا قتله سقط حق الأول عن رقبته لأنه تعلق بها لا غير فإذا هلك تلف حقه كما لو مات انتهت وهي نص في اشتراكهما فيه (قصاصا واسترقاقا لكنها صح) يتضمن
أمرين الأول انهما إذا اختار القصاص فأيهما قتله سقط حق الأخر وكذا إذا اختار أحدهما القصاص فقتله سقط حق الأخر كما في أولياء الاحراز والمص؟ وغيره موافق له في هذا
السقوط كما سيصرح به والثاني انهما إذا اختار القود قدمنا الأول لان حقه؟؟ فهو أولي باستيفاء حقه وهو كما مر النقل عنه في أولياء الأحرار المقتولين وهنا أيضا
ان بادر الثاني فاستوفي القصاص أساء وليس عليه شئ وسقط حق الأول كما مر ولم يذكره اكتفاء بما ذكره هناك والامر كذلك في كل موضع اشراك في القصاص إذا لم يجتمعا على
القتل دفعه ثم لكل من الموليين الخيار في القصاص والاسترقاق وأخذ الفداء من مولاه ان فداه فان اختار الأول المال وضمن المولى ذلك حقه عن رقبته وبقي تعلق حق الثاني
برقبته وكان له القصاص فان قتله بقي المال في ذمة مولى الجاني للأول وكذا لو اختاره الثاني وضمن المولى زال حقه عن رقبة وبقي حق الأول وكان له القصاص فان
قتله بقي المال في الذمة للثاني ولو لم يضمن المولى المال ورضى الأول بتملكه أي الجاني واسترقاقه تعلق به حقه وحق الثاني جميعا فان قتله الثاني سقط حق الأول
لفوات محله ولا تركه له كالحر ليستقرب هنا ما استقر فيه من أخذ الدية من تركته وكذا قال إن رضي الثاني بتملكه فقتله الأول سقط حقه وفيه نظر لأنهما لما اشتركا في رقبته
كان الظاهر أنه لا يجوز لاحد منهما قتله الا إذا دفع إلى الأخر نصف قيمته فإنه مال مشترك بينهما وليس كالحر وان استرق الثاني كالأول اشترك فيه الموليان كما في المبسوط و
الشرايع ولم يختص بالثاني وإن كان اختيار استرقاق الأول أقدم إذ ليس له استرقاق نصفه وفي التحرير والوجه عندي انه للثاني بعد استرقاق الأول له وهو مبني على
تعلق استرقاقه بتمامه فإذا اختار الثاني الاسترقاق أيضا انتقل منه إليه ولو قتل عبد الجماعة فطلب بعضهم القيمة كان له منه أي من رقبة الجاني بقدر قيمة حصة
من المقتول وكان للباقين القود بعد رد حصة نصيب من طلب الدية عليه وللعامة قول بسقوط حقه لان القود لا يتبعض ولو قتل عبدان المولى فلمولاه القصاص
بعد رد فاضل قيمة الجناية أي الجانبين عن قيمة المقتول على موليهما أو مولاهما فان القيمة هنا بمنزلة الدية وللاجماع كما في ف؟ خلافا للشافعي فقال له قتلهما بلا رد
فان فضلت قيمة أحدهما عن جنايته وهي النصف هنا أي نصف قيمة المقتول أدى إلى مولاه الفاضل (وقتله صح) وكذا الأخر ولو لم يفضل قيمة أحدهما أي أحد منهما على قدر جنايته
كان لمولاه قتلهما معا ولا شئ عليه كما لو قتلت امرأتان حرا قتلتا به ولا شئ ولو فضل قيمة أحدهما خاصة عن جنايته رد عليه أي مولاه الفاضل دون الأخر والأقرب
كما في التحرير رد قيمة المقتول وكلي من القائلين إلى دية الحران زادت عليها فلا يعتبر الزايد ولا يجز فاضل أحدهما بنقصان الأخر عن جنايته حتى لا يكون عليه رد
الفاضل أو بعضه لما في قيمة الأخر من النقصان عن جنايته ثم يخير وإن كان للنقصان بالفاضل ان وكان الظاهر أن يقال ولا يجير نقصان أحدهما بفاضل الأخر لكن لما
كان يجب رد الفاضل كان نقصا على مولى المقتول فصح جعل مجبورا بالنقصان الا أن يكونا لمالك واحد ويجبر لأنهما قال تلف مالا فيؤخذ منهما ما بإزائه والأظهر
العدم فيه أيضا بناء على أن الانسان لا يجني أكثر من نفسه فكما لا يجبر الناقص إذا انفرد بمال الأخر للمولى كذا لا يجبر مع الاشتراك بفاضل الأخر ولو طلب الدية
كان على كل من الموليين نصف قيمة المقتول وافقه قيمة عبده أو نقص عنه أو زاد عليه أو الأقل منهما مع التفاوت على الخلاف المتقدم أو يدفع عبده إلى مولى
المقتول ليسرقه أجمع ان لم يكن في قيمته فضل عن جنايته والا استرق منه بقدر الجناية والخيار في دفع القيمة إلى مولى الجاني كما أن الخيار وفي أخذها إلى مولى
المقتول بمعنى ان حقه انما تعلق برقبة الجاني فلا له أخذ قيمتها من مولاه قهرا ولا لمولاه الامتناع من تسليمه إليه واجباره على تسليم الفداء إليه ولو اختار قتل
أحدهما وأخذ الدية من مولى الأخر قتل أحدهما أي الجانيين فان زادت قيمة المقتول قودا عن جنايته رد المقتص منه عليه أي على مولاه الفاضل وأخذ من
449

مولى الأخر قيمة نصف عبده أو الأقل منه أو من قيمة الجاني وقال الشافعي يأخذ منه النصف ولا يرد على الأول الفاضل أو يدفع مولاه عبده ان ساوت قيمته
جنايته أو نقصت عنها أو يدفع منه ما قابل الجناية وكان الفاضل منه له ولو تجاوزت قيمة المقتول أي الذي يراد قتله قود اكمال قيمة المقتول أولا وهو
المجني عليه أدى مولى المجني عليه بعد قتله الفاضل عن تمام القيمة خاصة واقتصر عليه ولكن مولى المقتول قودا يأخذ من مولى الأخر قدر نصف قيمة المجني
عليه ورد مولى المجني عليه على مولى المقتول قود اتمام قيمته أو نفسه ان لم يقتله وقتل العبد الأخر الناقص قيمته عن قيمة الأول إن كان بقدر تمام قيمة عبده
المجني عليه واكتفى به ويسترد مولاه من مولى الرفيع قدر ما أخذ منه مولى المجني عليه من عبده المجني عليه قصاصا وهو نصف عبده الجاني فان الجناية تحيط بنصفه
مستحق بالجناية فكأنه لم يؤخذ من مولاه وعبر عن النصف الآخر الغير المستحق بأنه اخذ من مولاه إما قيمة أو جزء من الرفيع ان رد عليه عبده والمحصل ان أخذ العبدين
الجانيين يساوي وقيمته قيمة المجني عليه والاخر يفضل عليها كان يساوي قيمة مثلا مثلي قيمته فمولى المجني عليه بالخيار بين أن يقتل الجانيين جميعا ويرد على موليهما
الفاضل عن جنايتهما فيرد على الأول مثل نصف قيمة عبده وعلى الثاني مثلها ومثل نصفها وبين أن يقتصر عل قتل الأول فيأخذ مولاه من مولى الثاني فاضل جنايته
وهو نصف قيمته ولم يقتصر على قتل الثاني فيأخذ مولاه من مولى الثاني بعض الفاضل عن جنايته وهو مثل
نصف قيمة المجني عليه ومن مولى المجني عليه
الباقي وهو مثل قيمته وله بعد إرادة الاقتصار على أحدهما الاقتصار على الأخر فلو اقتصر على الأول أولا ثم بدا له الاقتصار على الثاني رفع إلى مولى الأول تمام قيمة
عبده والمساوية لقيمة المجني عليه وقتل الثاني بعد رد الفاضل عن قيمة المجني عليه إلى مولاه يأخذ نصف قيمة المجني عليه من مولى الأول وان اقتصر على الثاني
أولا ثم بدا له الاقتصار على الأول دفع إلى مولى الثاني تمام قيمة عبده وهو في المثال مثلا قيمة المجني عليه وقتل الأول من غير رد ولكن مولاه يسترد من مولى الثاني
نصف قيمته ولو ساوى الخسيس من الجانيين نصف قيمة المجني عليه كان لمولاه أي مولا المجني عليه مع الخسيس من الرفيع بقدر النصف الآخر فان استرقه استرق
منه ذلك القدر وان قتله دفع الفاضل إلى مولاه ولو فإن كانت
قيمة الخسيس أقل من نصف قيمة المجني عليه فكذلك ليس له من الرفيع الا بقدر النصف الآخر لما عرفت
من أن الجاني لا يجني أكثر من نفسه المطلب الثالث في الجناية الواقعة بين المماليك والأحرار لا يقتل عندنا حر بعبد ولا أمة كما يفهم من الآية وينص عليه
قوله صلى الله عليه وآله لا يقتل حر بعبد وقول أمير المؤمنين عليه السلام من السنة أن لا يقتل حر بعبد وغيرهما سواء عبد نفسه وعبد غيره وقال أبو حنيفة يقتل بعبد غيره وقال النخعي به وبعبد
نفسه وسواء كان قنا أو مدبرا أو أم ولد أو مكاتبا مشروطا أو مطلقا أدى من كتابته شيئا أولا وسواء بقي عليه القليل أو الكثير لصدق الرق خلافا لمن نزل المكاتب
أدى نصف كتابته منزلة الحر كما مر وسواء فإن كانت
قيمة العبد أقل من دية الحر أو مساويا أو أكثر مع أن الأكثر غير معتبر للاخبار الناطقة بالرد إلى دية الحر كقول
الصادق عليه السلام في صحيح ابن دباب إذا قتل الحر العبد عزم قيمته وأدب قيل وإن فإن كانت
قيمته عشرين ألف درهم قال لا يتجاوز قيمته العبد دية الأحرار وسواء كان القاتل ذكرا
أو أنثى أو خنثى وكذا المقتول ولكن أعنى عنه ذكر الأمة فان الخنثى لا تخلو عن الذكورة والأنوثة وكذا لا يقتل من انعتق بعضه بالقن لنحو قول الصادق عليه السلام في صحيح أبي
ولاد المتقدم ولا تقاص بين العبد وبين المكاتب إذا كان المكاتب قد أدى من مكاتبة شيئا ولا بمن انعتق منه جزء أقل مما انعتق منه من الأحرار وإن فإن كانت
قيمته
أكثر بحيث يكون الباقي بقدر قيمة الجاني أجمع أو أكثر فالعبرة هنا بالجزء دون القيمة ولو اعتاد الحر قتل العبيد قيل في التهذيب والاستبصار والمراسم والوسيلة والكافي
والغنية قتل حسبما للفساد لخبر الفتح بن يزيد الجرجاني عن أبي الحسن عليه السلام في رجل قتل مملوكه أو مملوكته قال إن كان المملوك له أدب وحبس الا أن يكون معروفا بقتل المماليك فيقتل به
وخبر يونس عنهم عليه السلام قال سئل عن رجل مملوكة قال إن كان غير معروف بالقتل ضرب ضربا شديدا أو أخذ منه قيمة العبد ويدفع إلى بيت مال المسلمين وإن كان متعودا *
للقتل * قتل به وخبر السكوني عن الصادق عليه السلام ان عليا عليه السلام قتل حرا بعبد قتله عمدا والاخبار ضعيفه وطلق أبو علي قتله إذا اعتاد قتل عبيده وقال في عبيد الغير إذا عرف بقتلهم
قتل في الثالثة أو الرابعة وفي رد الفاضل من ديته على قيمة المقتول إذا قتل به لاعتياده كما في المراسم والوسيلة والجامع اشكال من الاشكال في أن قتله قصاصا
كما يشعر به لفظ الاخبار أو حدا كما قاله الشيخ وغيره ولو قتل المولى عبده أدب كما يؤدب لكل كبيرة ونص عليه خبرا يونس والجرجاني المتقدمان وغيرهما وسيأتي لان ضربه مائة
وحبسه وفي الجامع نفيه عن مسقط رأسه وهو في خبر جابر عن أبي جعفر عليه السلام وكفر لعموم أدلته وخصوص النصوص الناطقة به وليس عليه غيرهما للأصل وقيل في المش؟ يلزم
بالقيمة صدقه لخبر مسمع عن الصادق عليه السلام انه رفع إلى أمير المؤمنين رجل عذب عبده حتى مات وضربه مائة نكالا وحبسه سنة وغرمه قيمة العبد وتصدق بها عنه وقد مر في خبر
يونس انه يؤخذ منه القيمة ويدفع إلى بيت المال ويمكن اتفاقهما في المعنى والخبران ضعيفان لكن القول بالتصدق قريب من المتفق عليه كما قاله الشهيد قال والأولى
العمل بفتوى الأصحاب لا تعويل على الرواية ولهذا يمكنها؟ من طرح أخبار الآحاد بالكلية يعني مثل ابني زهرة وإدريس ويغرم الحر قيمة عبد غيره يوم قتله اتفاقا ما لم
يتجاوز دية الحر فان تجاوزت ردت إليها بالنص والاجماع الا من ابن حمزة فردها إلى أقل منها ولو بدينار ولا نعلم مستنده الا الفرق بين الحر والمملوك ولا رد عند
الشافعي ومالك بل يعتبر القيمة ما بلغت وكذا يضمن قيمة الأمة يوم التلف ما لم يتجاوز دية الحرة فيرد عند التجاوز إليها ولو جنى عليه جناية فنقصت قيمته ثم مات
من تلك الجناية ضمن قيمته كملا ولا يكتفي منه بأرش الجناية والقيمة يوم الموت فقد يكون أقل من تمام قيمته والنقص انما حصل من فعله ولو كان المقتول مملوكا
ذميا لذمي لم يتجاوز بالذكر دية الذمي ولا بالأمي سية؟ الذمية وهو ظاهر مما مر ولو كان العبد لامرأة فعليه قيمته وان تجاوزت دية مولاته ما لم يتجاوز دية الحر فيرد
إليها إذ لا دليل على رد القيمة إلى دية المولاة أو أقل منها وكذا الجارية لو فإن كانت
لرجل كان عليه قيمتها ما لم يتجاوز دية الأنثى الحرة ولو كان للذمي عبد مسلم وجب
بيعه عليه كما تقدم فان قتل قبل ذلك فالأقرب ان دية قيمته ما لم يتجاوز دية الحر المسلم وان تجاوزت دية مولاه لاطلاق الاخبار والفتاوي بأن ديته كذلك مع ماله
من شرف الاسلام ويحتمل الرد إلى دية مولاه الذمي لعموم الخبر بأن العبد لا يتجاوز بقيمة دية مولاه كذا في الايضاح ولا يحضر في الخبر مسندا أو العبد الذمي للمسلم
كالمسلم أي ديته قيمته ما لم يتجاوز دية الحر المسلم كما نص عليه في التحرير وفيما سيأتي ولعله مبني على الرواية المحكية عن الايضاح مع اطلاق ساير الاخبار بالرد إلى دية الحر
وكون الرد خلاف الأصل فيقتصر على اليقين ولو اختلف الجاني والمولى في قيمته يوم قتل قدم قول الجاني مع اليمين وعدم البينة لأصل البراءة وسئل أبو الورد
أبا جعفر عليه السلام من يقومه وهو ميت قال إن كان لمولاه شهود ان قيمته فإن كانت
يوم قتل كذا وكذا اخذ بها قاتله وان لم يكن له شهود على ذلك فإن كانت
القيمة على من قتله مع يمينه
450

يشهد بالله ماله قيمة أكثر مما قومته فان أبي أن يحلف ورد اليمين على المولى فان حلف المولى أعطي ما حلف عليه ولا يجاوز بقيمة عشرة الألف وفي الفقيه يشهد أربع مرات
بالله ما له أكثر قيمة مما قومته ولو قتل العبد حرا عمدا قتل به اتفاقا فالنفس بالنفس وإن كان مولاه بخلاف الخطا فإنه لا يثبت للمولى على ماله مال وعن السكوني عن
الصادق عليه السلام انى عبد قتل مولاه متعمدا قال يقتل به ثم قال قضي رسول الله صلى الله عليه وآله بذلك ولا يضمن المولى جنايته على غيره بل يتعلق برقبته ويتخير ولي المقتول بين قتل واسترقاقه
كما نصت عليه الاخبار والأصحاب ولاخيار لمولاه لو أراد فكه ولو بأرش الجناية وان زاد على القيمة الا برضي الولي كما ليس للقاتل رفع الدية إلى ولي المقتول الا برضاه وان
اختار الولي استراقه لا قتله لتعلق الحق بالرقبة فلا ينتقل منها الا بالتراضي ويؤيده اطلاق الاخبار بدفعه إلى ولي المقتول ان شاء قتله وان شاء استرقه ويحتمل العدم
إذا اختار الاسترقاق لما مر ولو جرح حرا اقتص منه فالجروح قصاص فان طلب الدية تعلقت برقبته ولا ضمان على المولى فان افتكه مولاه برضا المجروح أولا به كما سيظهر و
الا كان للجني عليه منه بقدر الجناية ان لم يحط بقيمته أو الجميع ان أحاطت به قال الصادق عليه السلام في صحيح الفضيل بن يسار في عبد جرح حرا ان شاء الحرا اقتص منه وان شاء
أخذه إن فإن كانت
الجراحة تحيط برقبته وإن فإن كانت
الجراحة لا تحيط برقبته افتداه مولاه فان أبي مولاه ان يفتديه كان للحر للجروح من العبد بقدر دية جراحته و
الباقي للمولى يباع العبد فيأخذ المجروح حقه ويرد الباقي على المولى وليس له قتله وان أحاطت الجناية برقبته كما ليس للرجل قتل المرأة إذا قطعت إحدى يديه أو
كلتيهما ولا قتل الرجل إذا قطع يديه أو رجليه وهو ظاهر وهل يفتكه مولاه بالأرش أو بالأقل منه ومن القيمة فيه الخلاف المتقدم غير مرة والأقرب الثاني والأقرب
ان له الافتكاك هنا وان كره المجروح إذا لم يرد القصاص بل أراد الأرش بخلاف ما إذا أراد الاسترقاق وقد قتل والفرق ان لولي المقتول التسلط على إزالة ملك المولى عنه
بالقتل فكذا الاسترقاق وليس للمجروح التسلط على الإزالة فان القصاص في الجرح لا يزيل الملك فإذا رضي بالأرش رضي عن القصاص بالدية من مال المولى فله الخيار
في أي ما يضعها وسيأتي في بعض قصاص الأطراف القطع بخلافه ولو طلب القصاص لم يكن للمولى الفك قهرا وهو ظاهر ولو طلب الأرش ولم يفتكه المولى كان للمجروح بيعه أجمع
ان أحاطت الجناية برقبة وبيع ما يساوي الجناية منه ان لم تحط كما مر في خبر الفضيل فإنه يصير ملكا له بأجمعه أو ما يساوي ومنه الجناية ولو قتل العبد حرا أو عبدا خطأ
تعلقت الجناية برقبته بمعنى انه ليس على المولى غير رقبته فان اختار المولى فكه وان شاء دفعه إلى الولي وليس للولي هنا خيار بل للمولى لما عرفت وهل يفتكه بالجناية
أو بالأقل منها ومن قيمته فيه الخلاف والأقرب الثاني والمدبر كالقن وقد مر الخلاف في بقاء تدبيره وعدمه وفي الاستسعاء وكذا المكاتب المشروط والمطلق الذي
لم يؤد شيئا فسأل محمد بن مسلم أبا جعفر عليه السلام في الصحيح عن مكاتب قتل رجلا خطأ فقال إن كان مولاه حين كاتبه اشترط عليه انه ان عجز فهو رد إلى الرق فهو بمنزلة المملوك يدفع
إلى أولياء المقتول فان شاؤوا استرقوا وان شاؤوا باعوا كذا في الفقيه وهو الظاهر وفي الكافي والتهذيب فان شاؤوا تخلوا وان شاؤوا باعوا ولابد من الحمل على
قتل العمد وإن كان السؤال عن قتل الخطأ ولو أدى المطلق البعض النصف أو أقل أو أكثر عتق منه بقدر ما أدى وكان للحر دون القن ومن انعتق منه أقل القصاص في
الطرف منه والنفس ويتعلق برقبته من دية الخطأ من قتل أو جرح بقدر الرقبة وعلى الامام بقدر الحرية ان لم يكن له عاقلة وقد مر جميع ذلك وما فيه من الخلاف ولو
قتل العبد حرين على التعاقب اشتركا أي أولياؤهما فيه ما لم يحكم به للأول وقيل في النهاية انه للثاني خاصة لانتقاله بالجناية الأولى إلى ولي الأول فإذا جنى
الثانية انتقل منه إلى الثاني ولان علي بن عقبة سئل الصادق عليه السلام عن عبد قتل أربعة أحرار واحدا بعد واحد فقال هو لأهل الأخير من القتلى ان شاء واقتلوه وان
شاء استرقوه لأنه إذا قتل الأول استحق أولياؤه فإذا قتل الثاني استحق منهم فصار لأولياء الثاني فإذا قتل الثالث (استحق من أولياء الثاني صح) فصار الأولياء (الثالث فإذا قتل الرابع استحق من أولياء الثالث فصار لأولياء صح) الرابع ان شاء واقتلوه وان
شاؤوا استرقوه والأول أولي وفاقا للاستبصار والسرائر والشرايع لاشتراكهما في الاستحقاق وعدم الانتقال بمجرد الجناية بدون الاسترقاق فان الأصل
في مقتضى العمد القصاص ولصحيح زرارة عن أبي جعفر عليه السلام في عبد جرح رجلين قال هو بينهما إن فإن كانت
جنايته تحيط بقيمته قتل له فان جرح رجلا في أول النهار وجرح
أخر في أخر النهار قال هو بينهما ما لم يحكم الوالي في المجروح الأول قال فان جني بعد ذلك جناية فان جنايته على الأخير وعليه يحمل الخبر الأول ويمكن حمل كلام النهاية
عليه فيرتفع الخلاف وإذا قتلهما معا اشتركا فيه بلا خلاف ويكفي في الاختصاص بالأول اختيار الولي الاسترقاق وان لم يحكم به حاكم وفاقا للمحقق وابن إدريس للأصل
وخلافا لظاهر الاستبصار لظاهر خبر زرارة هذا وحمله في المخ؟ على ما يجب أن يحكم به وهو الانتقال المستند إلى الاختيار فإذا اختار ولي الأول الاسترقاق ملكه وإذا
ملكه واختار الثاني بعد ذلك الاسترقاق كان للثاني هذا إذا كان القتل عمدا ولو كان خطا توقف بملك الأول مع اختياره على اختيار مولاه بذله فان اختار رفع
الأرش لم يملكه فان مقتضي الخطا الدية لا الرقية لكن يحكم للثاني ان اختار مولاه دفعه إليه أيضا (والا دفع الأرش إليه أيضا صح) بقي هنا شئ هو أن الوليين أو المجروحين إذا تساويا في الاستحقاق
المستوعب للرقبة لوقوع الجنايتين دفعه أو مطلقا على المختار فهل لأحدهما المبادرة إلى الاسترقاق قضية الغرق بين وقوعهما دفعة أو على التعاقب حيث خصوا
التفضيل باختيار الأول الاسترقاق وعدمه بالتعاقب أن لا يجوز المبادرة في صورة وقوعهما دفعة ويجوز عند التعاقب وظاهر تخصيص الاختيار بالأول والاختصاص
بالثاني انه عند التعاقب لا يجوز للأخير المبادرة وعندي انا إذا حكمنا بالتساوي وفي الاستحقاق مع التعاقب وبدونه ان لا فرق بين الصورتين في جواز المبادرة أو عدمه و
لا بين الأول والأخير عند التعاقب وإن كان الأولى لسبقه وحينئذ فالتفصيل المذكور جار في الصورتين فنقول إذا قتل حرين دفعة اشتركا فيه ما لم يسبق أحدهما
بالاسترقاق فان سبق اختص بالآخر (ونقول عند التعاقب إذا اختار من المحبيين؟ أي الوليين أو الاسترقاق اختص بالآخر صح) نفي الكلام في صحة المبادرة مع التساوي في
الاستحقاق وجهان من عدم المرجح وعدم استحقاق أحد منهما جميع الرقبة كما أن أحدا من ديان المفلس لا يستحق
جميع أمواله وان استوعبها دينه ومن صحيح زرارة المتقدم وفتوى الأصحاب وان المبادرة هنا لا تضر الأخر بل ينفعه ويزيد في القتل عدم انحصار الحق في الاسترقاق ولو
هرب العبد بعد الجناية لم يجب على مولاه شئ ما لم يفرط في حفظه ما عرفت من أنه لا يضمن جناياته فان فرط ضمن الأقل على المختار أو الجناية على قول وعندي انه لا
يضمن ما لم يهربه إذ لا دليل على وجوب حفظه عليه ليضمن بالتفريط ويمكن حمله عليه وكذا لا يضمن مولاه لو تلف بعد الجناية ما لم يلتزم بدفع الأرش فيضمنه أن التزامه
لا لأقل فإنه بمنزلة معارضة عن الرقبة به وللزوم المضمون بفوات الرقبة ولو هرب بعد ضمان الأرش ولو أعتقه مولاه بعد قتل الحر أو العبد عمدا ففي الصحة اشكال من
بقاء ملكه عليه وتغليب الحرية وكون الأصل في قضية العمد دون القتل لاسترقاق وكون العتق أقوى من الجناية لنفوذه في ملك الغير وهو الشريك بخلافها ومن تسلط الولي
على إزالة ملكه عنه بالقتل أو الاسترقاق فيضعف ملك المولي وتعلق حق الغير به قصاصا أو استرقاقا وهو يمنع الاسترقاق والأقرب الصحة كما في التحرير نعم لا يبطل حق
451

الولي من القود وفي التحرير والاسترقاق فان اقتص منه أو استرقه بطل عتقه وان عفا على مال وافتكه مولاه
عتق وكذا لو عفى عنه انتهي فالصحة بمعني المراعاة
وعندي الأظهر الصحة منجزة إذا كان المقتول حرا ولا يبقي للولي الا القود ولا يبطل به القود ولا يبطل به العتق والمراعات إذا كان المقتول عبدا فإنه ما لم يبطل العتق لم يقتص منه
له لا يسترق ولو باعه أو وهبه وقف على إجازة الولي لتعلق حقه بالرقبة فلا ينفل إلى الغير بدون اذنه ولا يكفي علم المشتري أو المتهب بالحال كما لا يكفي في الرهن و
هنا قولان أخر ان أحدهما الصحة منجزة والاخر البطلان وموضع التفصيل المتاجر ولو كان القتل خطأ صح العتق كما في النهاية إن كان مولى الجاني مليا لعدم اختصاص
الحق بالرقبة وفلاءة المعتق المانعة من ضياع الحق والا يكن مليا فالأقرب المنع للزوم ضياع الحق ويحتمل الصحة والاستسعاء ومع الصحة لملاءة المولى يضمن المولى
الأرش أو الأقل على الخلاف وبالصحة وضمان الدية خبر جابر الجعفي عن أبي جعفر عليه السلام قال قضي أمير المؤمنين عليه السلام في عبد قتل حرا خطأ فلما قتله أعتقه مولاه فأجاز
عتقه وضمنه الدية وأبطل ابن إدريس العتق الا بعد أداء الدية أو ضمانها وحمل عليه عبارة النهاية ولو قتله أجنبي أو مولاه تسلط المجني عليه أو وليه على القيمة
يأخذها من الجاني عليه فإن كانت
جنايته عمدا أو خطأ ولو اشترك حر وعبد في قتل حر عمدا فلولي قتلهما فيدفع إلى الحر نصف ديته قطعا ثم إن زادت قيمة العبد
عن جنايته وهي النصف رد على مولاه الزائد ما لم يتجاوز دية الحر فان تجاوزها فيرد إليها ولم يرد على مولاه الا نصفها وهو واضح وقيل في النهاية والمقنعة
والاصباح والمهذب يقتلهما ويؤدي إلى سيد العبد ثمنه خاصة وليس بجيد ومن وجهين الأول تخصيص الرد لسيد العبد مع أن الحر انما جني نصف الجناية
والثاني رد تمام ثمنه مع أن جني نصف الجناية فلا يستحق سيده الا ما زاد عليه ولم يزد على دية الحر وفي (في) (والسرائر) يقتلهما ويرد قيمة العبد على سيده وورثة
الحر ويمكن بناؤه على أن يساوي قيمته دية الحر فيرد نصفها على سيده ونصفها على ورثة الحر وله قتل الحر خاصة فيؤدي مولى العبد عليه أي إليه والتعدية
بعلي لتضمين معني الرد نصف دية الحر أو يدفع العبد أو ما يساوي منه نصف ديته إليه ليسترقه ورثته وليس عليه شئ لو لم يساو نصف دية الحر وليس
لهم قتله وهو ظاهر وعليه الاجماع كما في الغنية وقال الصادق عليه السلام في خبر إسحاق بن عمار ان شاء قتل الحر وانشاء قتل العبد فان اختار قتل الحر ضرب جنبي؟
العبد قال الشيخ في الاستبصار قوله عليه السلام ضرب جني العبد لا يدل على أنه لا يجب على مولاه أن يرد على ورثة المقتول الثاني نصف الدية أو يسلم العبد إليهم لأنه لو
كان حرا لكان عليه ذلك على ما بيناه فحكم العبد حكمه على السواء وانما يجب مع ذلك التعزير كما يجب على الأحرار وفي الكافي والسراير يرد مولى العبد نصف دية الحر
واطلقا وهو مبني على أن قيمة العبد لا ينقص عنه وله قتل العبد خاصة فان زاد قيمته عن نصف دية الحر فلمولاه الزيادة يدفعها الحر الشريك له في القتل فإن كانت
الزيادة أقل من النصف كان للولي أخذ الباقي من النصف من الحر وإن فإن كانت
بقدره أداها الحر إلى مولاه ولم يؤد إلى الولي شيئا وان زادت عليه
ردت إليه وان لم يزد قيمته عن النصف أخذ الولي النصف الآخر من الحر وليس على مولاه (شئ وان نقص قيمة عن النصف وفي النهاية والمقنعة والمهذب والاصباح ليس لمولاه صح) على الحر ونسبه ابن زهرة إلى الأكثر وقال وهو الظاهر في الروايات وفي
الكافي والسرائر ان الحر يؤدي إلى مولاه نصف قيمته وهو ان بني على مساواة قيمته لدية الحر فصحيح وان بني على تنزيل القيمة منزلة الدية في أن نصف الجناية يتعلق
بنصف القيمة كم فإن كانت
لم يصح ولو اشترك عبد وامرأة في قتل حر فللولي قتلهما ولا رد الا أن يزيد قيمة العبد على نصف دية الحر فلمولاه الزيادة على الولي إلى أن
يتجاوز القيمة دية الحر فيرد إليها ويرد إليه نصفها وله قتل المرأة خاصة فيسترق العبد خاصة ان قصر عن النصف أو ساواه والا استرق بقدر النصف ولمولاه
الفاضل منه وان فداه بقيمته وان لم يزد على النصف والا فبالنصف وله قتل العبد خاصة فان ساوت قيمته الجناية وهو نصف الدية أو قصرت
عنها أخذ الولي من المرأة دية جنايتها وان زادت فعلي المرأة الزيادة تدفعها إلى مولاه ولا يتجاوز بها أي بالقيمة دية الحر أو بالزيادة نصفها فان قصرت قيمته
عن الدية قصرت الزيادة عن نصفها وعلى المرأة نصفها يدفع منه قدر الزيادة من قيمة العبد إلى مولاه وكان الباقي من الدية لولي الدم عليها دفعه إليه و
الكل واضح وصحيح ضريس عن الصادق عليه السلام نص في البعض وقيمة العبد مقسومة على أعضائه كالحر المقسوم ديته على أعضائه كما قال أمير المؤمنين عليه السلام في خبر السكوني جراحات
العبيد على نحو جراحات الأحرار في الثمن وفي مقطوع يونس وإذا جرح العبد قيمته جراحته من حساب قيمته ففي العضو الواحد منه كالأنف كمال القيمة كما أن فيه
من الحر كمال الدية وفي أحد الأنثيين كاليد النصف وهكذا فالحر أصل للعبد في المقدر من ديات الأعضاء فيحمل على ديته القيمة ويؤخذ منها بنسبة المقدار إلى الدية وما
لا تقدير فيه من الجراحات في الحر فالعبد أصل له فيه فان فيه الحكومة والحكومة انما يتحقق بفرض الحر عبدا خاليا من النقص الطاري بسبب الجناية ويقوم حينئذ بأن يقال لو
كان هذا عبدا فقيمته كذا ثم نفرضه متصفا بها أي بالنقص الحاصل منها ويقومه كذلك وينسب التفاوت بين القيمتين أي ينسب أحديهما إلى الأخرى وتأخذ التفاوت
بينهما فيؤخذ من الدية بقدره من القيمة العليا وإذا جني الحر على العبد بل الرقيق بما فيه كمال قيمته كقطع انفه أريد به دفعة تخير مولاه بين دفعه إلى الجاني وأخذ
قيمته وبين امساكه بغير شئ حذرا من الجمع بين العوض ولقول أبي جعفر عليه السلام في خبر أبي مريم قضي أمير المؤمنين في أنف العبد أو ذكره أو شئ يحيط بقيمته أنه يؤدي
إلى مولاه قيمة العبد ويأخذ العبد وللاجماع كما في الخلاف وغيره وقال الشافعي يلزم الجاني القيمة والعبد لسيده واستثنى عن ذلك ما لو كان الجاني غصبه ثم جني عليه
فيجمع للمولي بين العوض والمعوض ولو قطع يده كان للمولى امساكه والمطالبة بنصف قيمته وليس له دفعه إلى الجاني والمطالبة بقيمته سليما خلافا لأبي حنيفة ولا
للجاني ذلك لو أراده الا أن يتفقا فيكون بيعا أو نحوه وكذا كل جناية عليه لا يستغرق القيمة ولو قطع واحد رجله واخر يده كان له امساكه ومطالبة كل بنصف
القيمة وكذا لو قلع أخر عينه وقطع أخر اذنه وليس له دفعه إلى أحد منهم أو إلى الجانيين وأخذ قيمته سليما ولا لهم ذلك إذا إرادة والا مع الاتفاق وقيل في
المبسوط يدفعه إليهما ويلزمهما الدية أو يمسكه مجانا كما لو فإن كانت
الجنايتان من واحد وليس بجيد إذ في صورة اتحاد الجاني أجمع على خلاف الأصل فيقصر عليهما ولانفراد
كل جناية بحكمها ولا اجتماع فيها بين العوض والمعوض ولا يقتل الذمي الحر بالعبد المسلم لاطلاق النصوص
والفتاوي بأنه لا يقتل حر بعبد بل يلزم القيمة ثم
يقتل حدا لنقضه العهد وعن العامة قول بالقصاص فان التحق بدار الحرب فاسترق لم يقتص منه لأن الاعتبار بوقت الجناية في القصاص ولو قطع العبد يد حر
وقيمة مائتان من الدنانير وقطع إصبع حر اخر احتمل قسمته أسداسا اعتبارا بنسبة الجنايتين من الدية فان الواجب في الأولى خمس مائة وفي الثانية مائة
والمجموع ستمائة للثاني السدس والباقي للأول ولو فإن كانت
قيمته مائة فكذلك ويحتمل التثليث في الأول اعتبارا بنسبتهما من القيمة لان الواجب بالأولى تمام
452

المقيمة وبالثانية نصفها والتنصيف في الثاني لان الواجب بكل منهما تمام القيمة فإذا اجتمعتا قسمت عليهما بالسوية والأول أقوى لما مر ان من الحر أصل العبد في
المقدرات المطلب الرابع في طريان العتق على المجني عليه لو جني الحر على مملوك فسرت إلى نفسه فللمولى قيمته أجمع ما لم يتجاوز دية الحر وان اختلفت فاعلي
القيم من الجناية إلى الموت فان تحرر ثم سرت وحدها أو مع جناية اخرا وأخرى لم يجب القصاص لأن الاعتبار فيه بوقت الجناية وللمولى أقل الأمرين من قيمة الجناية
ان الدية عند السراية ظرف للأقلية وذلك لان الدية إن فإن كانت
أقل فليس له غيرها لما عرفت من أن القيمة انما تعتبر إذا لم تتجاوزها فان تجاوز بها ردت إليها وليس
منها لوارث المجني عليه شئ فان المولى استحقها حين الجناية وإن فإن كانت
قيمة الجناية أقل فليس له غيرها فان السراية إنما حصلت بعد الحرية وليس للمولى مما يلزم بعدها
شئ بل ما زاد منها على قيمة الجناية لوارث المجني عليه والمراد بالدية دية النفس إذ حين الجناية وان لم يجب الا دية العضو لكن سقط حكمها بالسراية فان من قطع إصبعا
من رجل لم يكن عليه الا دية الإصبع فان سرت فمات وجبت دية النفس ومن قطع يدي رجل ورجلين فإن كانت
عليه ديتان فان سرت لم يكن عليه الا دية واحدة وقال المص؟
لان القيمة يعني قيمة الجناية ان زادت عند السراية يدخل في دية النفس وبسبب الحرية ولا شئ له فيها أي في زمان الحرية أي ما يلزم عندها أو لأجلها أو في الزيادة التي
لها (أو للزيادة لها صح) فمعني هذه العبارة ما ذكرناه من قولنا وإن فإن كانت
قيمة الجناية أقل إلى اخره وان نقصت قيمة الجنابة عند السراية عما فإن كانت
عليه ولا يتصور الا إذا جني عليه غيره بعد التحرز
وسرت الجنايتان أو الجنايات لم يلزم الجاني تلك النقيصة بل نقصت على المولي لدخول دية الطرف في دية النفس عند السراية كما عرفت فإذا فإن كانت
قيمة الجناية بقدر
الدية ثم نقصت عنها حين السراية لم يكن للمولى الا الناقص فأولى إذا فإن كانت
ناقصة عنها ابتدأ ثم مثل لنقصانها حين السراية عما فإن كانت
عليه حين الجناية بقوله و
لو قطع يده وهو رق قيمة ألف دينار فعليه النصف فلو تحرر وقطع أخر يده وثالث رجله ثم سري الجميع لسقطت دية الطرف ودخلت في دية النفس وجبت على الجميع دية
النفس أثلاثا فعلي الأول ثلث الألف بعد إن كان عليه النصف للمولى وعلى الأخيرين الثلثان للورثة أو القصاص ويرد عليهما الفاضل عن جنايتهما وكذا إن فإن كانت
قيمته
أقل من الدية إلى أن يساوي نصفها ثلثها فعلي الأول ثلث الدية فان الموجب للتثليث انما حدث بعد الحرية ولا قيمة للحر وقيل في الخلاف للمولى ولها أقل الأمرين من ثلث القيمة
وثلث الدية وهو ثلث القيمة فإنه لو جني عليه وهو في ملك هذا المولى ثم جني عليه الآخران وقد انتقل إلى ملك الغير وسرت الجنايات فمات عبدا كان على الأول للمولي الأول
ثلث القيمة ان لم يزد على ثلث الدية فان زاد عليه ثلث الدية فكذا إذا تحرر بعد الجناية الأولى فان أرش الجنابة ان راد بالحرية فلا شئ للمولى من الزيادة ويدفعه
ما عرفت من أنه لا موجب للتثليث في المسألة الا بعد الحرية ولا قيمة للحر بخلاف المسألة الأخرى فالفرق إذا صح؟؟ وفي ط؟ ان له أقل الأمرين من أرش الجناية أو ثلث الدية إذ لا
حق للسيد في الجنايتين الأخيرتين فالجناية الأولى في حقه بمنزلة المنفردة وهي لو انفردت وسرت كان على الجاني أقل الأمرين من الأرش وكمال الدية فإذا شاركه الآخران
كان عليه أقل الأمرين من الأرش وثلثها وتوقف في المخ؟ بين في ما في الخلاف وما في المبسوط إما مثال ما إذا فإن كانت
الجناية بقدر الدية فنقصت بعد العتق فواضح كما إذا قطع
انفه وقيمته الف فصاعدا ثم تحرر فجني عليه اخرا وآخرون فسرت الجنايات ولو جرح عبد نفسه واعتق بعد ذلك ثم مات فلا دية عليه لان العبرة بحال الجناية
كما لو أتلف مالا حال كونه عبدا ثم أعتق لم يكن عليه الضمان اعتبارا بحال الجناية ولو قتل عبد عبدا عمدا فأعتق القاتل لم يسقط القصاص اعتبارا بحال الجناية ولو جرحه
ثم أعتق الجارح ثم مات المجروح فكذلك لأنه قتله حين جرحه ولو قطع يده حر مثلا ثم أعتق ثم سرت سقط القود لعدم التساوي حال الجناية ولكنه يضمن دية حر مسلم لوقوعها
مضمونة فاعتبر حالها حين الاستقرار فان الحكم كذلك ولذا وجب القصاص أو كمال الدية بسراية الجراحات ويأخذ السيد من الدية نصف قيمته وقت الجناية إذ لم يزد على
نصف الدية والا فنصفها والباقي لورثة المجني عليه وبالجملة فضمان الجناية حينها واستقرار المقدار باستقرارها ولو قطع أخر رجله بعد العتق وسرى الجميع فلا
قصاص على الأول في نفس ولا طرف لعدم التكافؤ حين الجناية مع دخول الطرف في النفس ويضمن نصف دية الحر كله للسيد ان لم يزد على نصف القيمة حين الجناية والا فبقدره
والباقي لورثة المجني عليه وعلى الثاني النصف الآخر لورثته أو القود بعد رد نصف الدية إليه ولو قطع يده رقيقا ورجله حرا فلمولاه عليه نصف قيمته يوم الجناية
ان لم يرد على نصف دية محرر؟ لا قصاص عليه في تلك الجناية وعليه القصاص في الجناية حال الحرية فان اقتص منه المعتق المجني عليه جاز وان طلب الدية أخذ النصف وكان
له دون مولاه ولو سرتا فالقصاص في نفسه جايز في جنايته الثانية أي لأجلها خاصة بعد رد ورثة المجني عليه ما يستحقه المولى في ط؟ لا يجوز القصاص في النفس لاستناد
التلف إلى جنايتين لا قصاص في أحديهما كما إذا استند إلى عمد وخطا فان اقتصر الولي على قصاص الرجل؟ في أخذ نصف قيمة المجني عليه وقت الجناية كما كان له فيما تقدم فان
فضل من دية اليد بشئ بان زادت على نصفه القيمة كان للوارث فيحصل له قصاص الرجل وفاضل دية اليدان ان زادت عن نصف القيمة ولو جني عليه بكمال قيمة كما إذا قطع أنفه
ثم سرت بعد عتقه فللمولى كمال القيمة ان ساوت دية الحر أو قصرت وكان التفاوت بين الدية والقيمة للوارث ان وجد التفاوت والا فلا شئ ولا قصاص لعدم التكافؤ عند الجناية
ثم كرد المسألة الأولى من المطلب بدأ الاحتمال الأخر فيها فقال ولو قطع يد عبد فعتق ومات من السراية احتمل أن يصرف إلى السيد أقل الأمرين من كل الدية أو كل القيمة ثم الزايد من الدية
على القيمة إن كان لورثة المجني عليه وان لم يزد فلا شئ لهم فان مقدار الجناية كما عرفت انما يتعين
باستقرارها وانما استقرب بالموت فوجب القيمة أو الدية فمكن زيادة الدية
انما حصلت بالعتق فلا شئ منها للمولى واما زيادة القيمة فمن المعلوم عدم اعتبارها وللإشارة إلى الدليل قال بمعني ان الواجب أقل الأمرين مما لزمه أخيرا بالجناية
على الملك أو؟؟ ومثل نسبة إلى العبد من القيمة فان نسبتها إليه كنسبة الدية إلى الحر ولفظة من لبيان الأقل فلفظة أو في موقعها؟ فأشار بقوله أخيرا إلى أن الدية انما
لزمته بالحرية وبقوله إلى أنه ليس للمولى الا ما قبل الحرية لخروجه بها عن ملكه ويحتمل ما مر وفاقا للمبسوط من أن يصرف إليه أقل الأمرين من كل الدية أو نصف القيمة
لان السراية انما حصلت بعد العتق ولا شئ للسيد فيما بعده وانما له أرش ما تقدمه من الجناية ما لم يزد على الدية فان زاد لم يكن له الا الدية وهو ظاهر واليه أشار
بقوله بمعني ان المصروف إليه أقل الأمرين بما لزمه أخيرا بالجناية على الملك أولا أو مجرد أرش الجناية على الملك وبالجملة فالواجب بأول الجناية الأرش وباستقرارها الدية
فله الأقل منهما فان الزيادة انما حصلت بالعتق وفيه انه لا يخلوا إما أن يعتبر أو لها فلها الأقل من الأرش ونصف الدية كما قيل أو استقرارها فاما الدية أو الأقل منه ومن
تمام القيمة مع أن الصواب اعتبار الاستقرار ثم كرد المسألة الثانية لما فيها من الاحتمال المتفرع عليه في السابقة فقال ولو قطع أحدي يدي عبد فعتق ثم جرحه اثنان
وسرى الجميع فعلى الجميع دية واحدة لحر وعلى الجاني في الرق الثلث بعد ما كان عليه النصف كما عرفت ولا كلام في أن الثلثين الذين يغرمهما الجانيان الآخران لورثة المجني
453

عليه ان لم يقتصوا منهما وللسيد على أحد الاحتمالين وهو الأول أقل الأمرين من ثلث الدية أو مثل نسبة من القيمة وهو ثلث القيمة وعلى الاحتمال الآخر أقل الأمرين
من ثلث الدية أو نصف القيمة وهو أرش جناية الأول على الملك وقد نص عليه في ط؟ فلو عاد الجاني الأول وجرح جرحا أخر في حال العتق وجب عليه أيضا ثلث الدية
لما عرفت من أن العبرة بعدد الجناة لا الجنايات ولكن بجراحتين حصة جناية الرق التي للمولى نصفه وهو السدس فالمصروف إلى السيد الأقل من سدس الرواية أو
سدس القيمة على احتمال أو الأقل من سدس الدية أو أرش الجناية وهو نصف القيمة وحق السيد في الدراهم فإنها الأصل في الأثمان وحقه فيما قبل العتق والواجب
على الجاني أصالة الإبل تخيرا على ما سيظهر اعتبارا بحال الاستقرار ويلزم من ذلك أن يكون الخيار إلى الجاني فان سلم الا بل فهي واجبة ليس للسيد الامتناع منها وان سلم
الدراهم فليس للسيد الامتناع أيضا وأولى بذلك لأنه حقه أصالة بالتعزير التام ان الذي استقر على الجاني أحد الأصول الستة المعروفة في الدية فليس للسيد الامتناع من
أيها اختاره الجاني وخصوصا الدراهم فإنها الأصل بالنسبة إليه وفي ط؟ ان أراد وارث المجني عليه أن يستبقي الإبل لنفسه ويعطي السيد قيمته لم يكن له لان حق السيد نفس
الا بل فلا يدفع عنه الا برضاه ولا اشكال فيه فإنه بعد ما عين الجاني تمام الدية في الإبل فمن البين انه ليس للوارث التبدل الا برضى السيد الفصل الثاني في التساوي
في الدين وفيه مطلبان الأول لا يقتل مسلم بكافر حربيا كان أو ذميا أو معاهدا أو مسامتا بالاجماع والنصوص وهي كثيرة وقوله تعالى ولن يجعل الله للكافرين على
المؤمنين سبيلا ومن العامة من يري قتل المسلم بالذمي وفيه يقول القائل يا قاتل المسلم بالكافر جرت وما لعادل كالجاير يا من ببغداد وأطرافها من فقهاء
الناس أو شاعر جار على لدين أبو يوسف بقتله المسلم بالكافر فاسترجعوا أو ابكوا على دينكم واصبروا فالاجر للصابر بل يعزران قتل ذميا أو معاهدا أو مستأمنا
فإن كان المقتول ذميا لز؟؟ منه ولا كفارة عليه كما سيأتي وفي المبسوط عليه الكفارة وقيل في المش؟ ان اعتاد قتل أهل الذمة قتل وحكي عليه الاجماع في الانتصار ففي المقنعة
والنهاية والوسيلة والجامع انه يقتل قصاصا إذا طلبه ولي الدم بعد رد فاصل دية المسلم لقول الصادق عليه السلام في صحيح أبي بصير إذا قتل المسلم النصراني ثم أراد أهل النصراني إن
يقتلوه قتلوه وأدوا فضل ما بين الديتين وفي صحيح ابن مسكان إذا قتل المسلم يهوديا أو نصرانيا أو مجوسيا وأرادوا أن يقيد وأرادوا فضل دية المسلم وأقادوا به والحمل
على الاعتياد للجمع بينهما وبين ما نفي القود كقولهم لا يقاد مسلم بذمي لا في القتل ولا في الجراحات وللاخبار الناصة عليه كخبر إسماعيل بن الفضل سأل الصادق عليه السلام عن رجل قتل رجلا من
أهل الذمة قال لا يقتل به الا أن يكون متعودا للقتل وفي الفقيه انه يقتل عقوبة الخلافة على (الإمام قال والخلاف على الامام وصح) الامتناع عليه يوجبان القتل فيما دون ذلك كما جاء في المولى إذا وقف بعد
أربعة أشهر امره الامام بأن يفئ أو يطلق فمتى لم يفي وامتنع من الطلاق ضربت عنقه لامتناعه على امام المسلمين قال النبي صلى الله عليه وآله من أذى ذمتي فقد اذاني فإذا كان في ايذائهم
ايذاء النبي صلى الله عليه وآله فكيف في قتلهم وعند أبي علي أنه يقتل لافساده في الأرض وهو ظاهر الغنية وهو خيرة المخ؟ وعلى هذين القولين لا يشترط في قتله مطالبته ولي الدم ولا رد فاضل الدية
وزاد الصدوق فأوجب القتل في الفقيه على من قتل أحدا من المعاهدين عمدا لخلافه على الامام لا لحرمة الذمي واستند إلى ما سمعته من خبر أبي بصير النهي عن قتله بالذمي
على ما إذا لم يكن على شريطة الذمة وفي المقنع سوي بين الذمي والمسلم في أن الولي ان شاء اقتص من قاتله المسلم بعد رد فاضل الدية وان شاء أخذ الدية وانكر ابن إدريس
قتل المسلم بالذمي وان أعاد قتله وطرح الرواية به قال لمخالفته القرآن والاجماع ويقتل الذمي بمثله وان اختلف ملتاهما لعموم النفس بالنفس وكون الكفر ملة واحدة مع الاشتراك
في الذمة وخبر السكوني عن الصادق عليه السلام ان أمير المؤمنين عليه السلام كان يقول يقتص لليهودي والنصراني والمجوسي بعضهم من بعض ويقتل بعضهم ببعض إذا قتلوا عمدا على احتمال وبالذمية
بعد رد فاضل ديته ويقتل الذمية بالذمية وبالذمي ولا يرجع في تركتها بشئ كالمسلمة لان أحدا لا يجني أكثر من نفسه ويجوز أن يقتل ساير الكفار بعضهم ببعض وان
اختلف مذاهبهم لذلك ويقتل الذمي بالمستأمن خلافا لأبي حنيفة والمستأمن بمثله وبالذمي ولا يقتل أحد منهما بالحربي ولو قتل مرتد ذميا ففي قتله به اشكال ينشأ
من لحرمه بالاسلام ولذا لا يسترق ولا يمكن الذمي من نكاح المرتدة ووجب عليه قضاء ما فاته زمن الردة من الصلاة ومن المساواة في الكفر لأنه كالملة الواحدة بل المرتد
أسوء حالا لأنه لا يقر على دينه وهو خيرة التحرير والمبسوط إما لو رجع إلى الاسلام لم يقتل قطعا وان كانا متكافئين حين الجناية لعموم ما دل على أن المسلم لا يقتل بكافر
وجب الاسلام ما قبله وعليه دية الذمي ولو قتل ذمي مرتدا قتل به سواء كان ارتداده عن فطرة أو لا لأنه محقون الدم بالنسبة إلى الذمي أي لا يستحق قتله الا المسلمون و
للعامة في المرتد عن فطرة قول بالعدم ولو قتله مسلم فلا دية ولا قود كاهل الحرب لأنه غير محقون الدم بالنسبة إليه ويحتمل الدية بناء على أنه محقون الدم بالنسبة إلى غير
الامام ولو وجب على مسلم قصاص فقتل غير المستحق أقيد به لصدق قتله له عمدا عدوانا وعصمة دمه بالنسبة إلى الغير ولو وجب على زان أو لايط قتل لم يجب على قاتله دية ولا قود
لانتفاء حرمته شرعا ووجوب قتله وان لم يجز لغير الامام أو نائبه فليس وجوب قتله كوجوب قتل من استحق الاقتصاص فيه فإنه حق مخصوص بولي الدم يسقط باسقاطه ولاجماع
الصحابة كما في الخلاف ولما روى أن عليا قال لرجل قتل رجلا ادعي انه وجد مع امرأته يزني بها عليك القود الا ان تأتي بالبينة عن سعيد بن المسيب ان معاوية كتب إلى أبي
موسى الأشعري ان ابن أبي الحسين وجد رجلا مع امرأته فقتله وقد أشكل فسل لي عليا عن هذا الامر قال أبو موسى فلقيت عليا فقال على والله ما هذا في هذه البلاد
يعني الكوفة ولا هذا بحضرتي فمن أين جائك هذا قلت كتب إلى معاوية ان ابن أبي الحسين وجد مع امرأته رجلا فقتله وقد أشكل عليه القضاء فيه فرأيك في هذا فقال انا أبو الحسن
انجاء بأربعة يشهدن وعلى ما شهدوا لأدفع برمته وهذا حكم ينسحب على كل قريب للرجل أو ولد أو مملوك للدخول في المدافعة عن الأهل وهل ينسحب على الأجانب اشكال من عموم
النفس بالنفس واختصاص إقامة الحدود بالامام ونوابه ومن أنه انما قتل مباح الدم ولو قتل عبد مسلم عبدا مسلما لكافر فالأقرب سقوط القود فإنه حق للمولى ولن يجعل
الله للكافرين على المؤمنين سبيلا ويحتمل العدم للتساوي وفي الدين الموجب للتكافؤ في الدم ثم إن فدي الجاني مولاه والا لم يسلم إلى مولى المجني عليه بل بيع وصرف إلى
الكافر قيمة عبده بل الأقل منها ومن قيمة الجاني إما لو قتل حر مسلم حرا مسلما لا وارث له سوي الكافر كان المطالب بالقود الامام لأنه وارثه ولو قتل مرتد مرتدا قتل به
للتكافؤ مع تحرمها بالاسلام الموجب لعصمة الدم ولو قتل حربي حربيا لم يجب أن يقتل به لان المقتول غير معصوم الدم وكذا لو قتله ذمي وأولى ولا يجوز لأنه معصوم الدم وفي
الارشاد يقتل به وليس بجيد وقتل الحربي بالذمي (ولو قتل الذمي صح) مسلما عمدا دفع هو وماله إلى أولياء المقتول وتتخيرون بين قتله واسترقاقه بالاجماع كما في الانتصار والسرائر وظاهر
النكت ولقول أبي جعفر عليه السلام في صحيح ضريس وحسنه في نصراني قتل مسلما يدفع إلى أولياء المقتول فان شاؤوا قتلوا وان شاوا (عفوا وان شاؤوا صح) واسترقوا وإن كان معه عين مال له دفع إلى
أولياء المقتول هو وماله ولخروجه بذلك من الذمة فيباح نفسه قتلا واسترقاقا وماله وفي التحرير ولا فرق في تملك أمواله بين ما ينقل منها وما لا ينقل ولا بين العين
454

والدين قلت وهو ظاهر الأصحاب وان لم يذكر في الخبر الا العين ولا فرق أيضا بين المساوي لفاضل دية المسلم والزايد عليه المساوي وللدية والزائد عليها خلافا للحلبي
فإنما جاز الرجوع على تركته أو أهله بدية المقتول أو قيمته إن كان مملوكا ولا بين اختيارا الأولياء قتله أو استرقاقه خلافا لابن إدريس فإنما أجاز أخذ المال إذا اختير الاسترقاق
لان مال المملوك لمولاه ويحتمله الخبر وكلام الأكثر في الاسترقاق ولده الصغار قولان فاسترقاقهم قول المفيد وسلار وابن حمزة لتبعيتهم له ولأنه بخروجه عن الذمة
التحق بأهل الحرب ومن أحكامهم استرقاق أولادهم الصغار والعدم قول ابن إدريس استصحابا لما انعقدا عليه من الحرية لعدم الدليل على خلافه ولو أسلم قبل الامر فإن لم
يكن لهم الا قتله كما لو قتل وهو مسلم وهو ظاهر وسئل أبو جعفر عليه السلام في صحيح ضريس وحسنه عن نصراني قتل مسلما فلما أسلم يقتل به قال نعم ويقتل ولده الرشد ولد
الزانية المسلم ظاهر لتساويهما في الاسلام ويجوز جعل اللام ظرفية هذا على المختار من الحكم باسلامه ولا يقتل عند من حكم بكفره من الأصحاب ولا قتل به إذا كان صغير العدم إسلامه
وحكمه بتبعيته الأبوين لعدم اللحوق بهما الا أن يسبى فيحكم بتبعيته للسابي المطلب الثاني في تجدد الاسلام والكفر بعد الجناية لو قتل كافر كافرا وأسلم القاتل لم يقتل به عندنا
لعموم لا يقتل مسلم بكافر ولن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا والاسلام يجب ما قبله خلافا للعامة اعتبارا بحال الجناية وألزم الدية إن كان المقتول؟؟؟
والا فلا وكذا لو جرحه ثم أسلم الجارح ثم سرت الجراحة إلى نفس الكافر وهو أولي مما إذا أسلم بعد السراية ولو قتل مسلم ذميا ثم ارتد لم يقتل به والا فلا
وان قتلنا به المرتد اعتبارا بحال الجناية وكذا لو جرحه
ثم ارتد سري الجرح فلا قود وعليه على كل دية الذمي ولو قطع المسلم يد الذي عمدا فأسلم وسرت فلا قصاص لا في النفس ولا في الطرف لعدم التكافؤ حين الجناية ويضمن دية المسلم
لموته مسلما وكذا لو قطع يد عبد فأعتق ثم سرت فلا قصاص ويضمن دية الحر كما مر ولذا لو قطع الصبي يد بالغ ثم بلغ وسرت فلا قصاص عليه لعدم شرط القصاص حال الجناية
ويثبت على عاقلته دية النفس وثبوت الدية في جميع ذلك لان الجناية وقعت مضمونة فكان اعتبار أرشها باستقرارها لما عرفت من أنه المعتبر في مقدار المضمون إما لو قطع يد
حربي أو مرتد فأسلم ثم سرت الجناية فلا قصاص ولا دية لان الجناية وقعت هدرا فلا يضمن سرايتها كالقطع للسرقة والقصاص إذا سر واحتمل ضمان الدية اعتبارا بحال الاستقرار
وخصوصا في المرتد لان جرح ممنوع منه لتفويض قتله إلى الامام ولو رمى ذميا بسهم فأسلم أو عبدا فأعتق فأصابه السهم حال كماله فلا قود لأنه لم يتعمد قتل مسلم أو حر بل الدية
دية حر مسلم لأنه لا يطل دم امرء مسلم مع تحقق الاسلام والحرية حين الجناية وربما احتمل القود لتحقق التكافؤ عند الجناية مع تعمدها ولو رمى حربيا أو مرتدا فأصابه
مسلما فلا قود أيضا ويثبت الدية لمصادفة الإصابة المسلم المعصوم واحتمل العدم اعتبارا بحال الرمي ولو حفر بئرا فتردي فيه مسلما من كان مرتدا عند الحفر وجب
الضمان لان أول الجناية حين التردي ولو جرح المسلم مثله فارتد المجروح ثم مات اقتص في الجرح خاصة كما في الشرايع لان الجناية وقعت موجبة القصاص ولم يطر مسقط
له لا في النفس لعدم التكافؤ عند السراية ويقتص منه في الجرح وليه المسلم فإن لم يكن استوفاه الامام دون وارثه الكافر لما مر غير مرة وقيل في ط؟ لا قود في نفس ولا
في طرف ولادية لان قصاص الطرف وديته يدخلان في قصاص النفس وديتها هنا والنفس غير مضمونة بوجه فكذا الطرف ويشكل بما انه لا يلزم من الدخول لو سلم
في القصاص السقوط فيما ثبت لمانع يمنع من القصاص في النفس وهو بالحقيقة منع الدخول هنا بناء على أن الدخول انما يسلم إذا ثبت القصاص في النفس الا إذا سقط
إذ لا معنى سقوط في الساقط الا السقوط وهو عين المتنازع والمسلم انما هو الدخول في القصاص الثابت ولو عاد المجروح إلى الاسلام وهو مرتد من غير فطرة وارتداده
عن غيرها قبل أن يحصل سراية اقتص في النفس للتكافؤ عند الجناية وفي تمام أوقات السراية وان حصلت سراية وهو مرتد ثم عاد إلى السلام فتمت السراية ومات فالأقرب
لأبي علي والشيخ في القصاص إذ الجناية وقعت مضمونة والعبرة بالمضمونة حالة الاستقرار وهو مسلم حالته فلا يسقط الضمان بالارتداد المتجلل بين الابتداء و
الاستقرار وقيل في المبسوط لا قصاصا لاستناد الموت إلى جميع السراية التي بعضها غير مضمون وهو المقارن للارتداد ولا يتبعض القصاص ولذا لو قطع مسلم يد مسلم فارتد المقطوع
ومات مرتدا فلا قود عليه وكذا لو قطع يد مرتد واسلم المقطوع ومات مسلما فلا قود أيضا نعم يثبت الدية لئلا يطل دم المسلم ولوقوع الجناية مضمونة والعبرة باستقراها ومن
العامة من أوجب نصف الدية بناء على استناد الموت إلى مضمون وغير مضمون كما إذا قطع يده فارتد فقطع أخر يده الأخرى وهو مرتد وهنا وجه ثالث هو القود بعد رد
نصف الدية ولو فإن كانت
الجناية خطأ فالدية قطعا لأنها وقعت مضمونة في الأصل وقد صادف الموت محقون الدم ويلزمه كمال الدية لما
مرمن أن العبرة بالاستقرار
خلافا لمن عرفت من العامة فعليه نصفها ولو قطع يدي مسلم ورجليه فارتدت وما من سرايتها احتمل السقوط إذ القطع صار بالسراية قتلا مهدرا بالارتداد واحتمل وجوب
دية واحدة إما وجوب الدية فلوقوع الجناية مضمونة واما سقوط القود فلموته مرتدا واما عدم وجوب أزيد من دية فللدخول في دية الأطراف في دية النفس كما لو كان
مسلما لم يلزمه أكثر من دية فهنا أولى وهو خيرة التحرير واحتمل وجوب ديتين لأنا لا ندرج دية الأطراف هنا في دية النفس إذ لو ادرجنا لأهدرنا فان القتل مهدر فالارتداد
قطع حكم السراية وهو أقوى وان لزم الزيادة على ما لو كان مسلما الفصل الثالث في انتفاء الأبوة عن القاتل لا يقتل الأب اجماعا وبالنصوص وان علا كما في الخلاف
والمبسوط والوسيلة والشرايع بناء على عموم لفظ الأب والوالد وهو ممنوع بالولد وان نزل بناء على مثل ذلك ولا فرق بين المتكافئين في الدين والحرية أو الرق وغيرهما
الا أن يكون الأب محاربا فيقتل حدا ويقتل الولد بالأب اتفاقا وكذا الام تقتل به في المش؟ للعمومات من غير معارض خلافا لأبي على منا وللعامة ويقتل الولد وكذا الأقارب كما
لأجداد والجدات من قبلها خلافا لأبي علي والعامة والاخوة والأعمام والأخوال وغيرهم وللحداد والعادي ان يقتلا أباهما مع أمر الامام للعمومات وعصمة الامام
عندنا ولا يمنعان مع ذلك من الميراث لأنه قتل سايغ كذا في التحرير ولا يجوز بدون أمره لقوله تعالى وصاحبهما في الدنيا معروفا وقد مرت الكراهة في الجهاز
ولو قتل زوجته والولد هو الوارث لها أو قتل زوجة الابن ولا وارث لها سواه أو سوى ولده فان الزوج لا يرث القصاص فلا قصاص وفاقا للشيخ لأنه لا يقتل
بقتله فأولى أن لا يستحق عليه القتل اقتصاصا لمورثه ولقوله تعالى وصاحبهما في الدنيا معروفا واحتمل المحقق ثبوته اقتصارا بالمنع على مورد النص وكذا
لو قذفها الزوج فماتت قبل اللعان والحد ولا وارث له سواه أي الولد لم يملك استيفاء الحد من أبيه وفاقا للشيخ لأنه لا يملكه إذا قذفه فأولى أن لا يملكه هنا و
احتمل المحقق الاستيفاء لذلك إما لو كان لها وارث سواه فإنه يقتص ان شاء قطعا ويدفع إلى الولد نصيبه من الدية وله استيفاء الحد أيضا كملا إذ لا يوزع على
الورثة ولو قتل ولد إياه واحرامه فلكل منها على الأخر القود ويقدم قصاص أحدهما بالقرعة تقارنت الجنايتان أو لا للتساوي وفي الاستحقاق وقد يحتمل تقديم
455

الاقتصاص من الأقدم جناية ولا حق لاحد منهما في القصاص لمقتوله وديته عندنا فان القاتل لا يرث فان بدر أحدهما فقتل صاحبه أخرجته القرعة أولا استوفي
حقه وكان لورثة الأخر قتله قصاصا وكذا إذا بدر من أخرجته القرعة اقتص منه ورثة الأخر وفائدة القرعة ان حق المبادرة لمن أخرجته ولو تداعى المجهول
اثنان فقتله أحدهما قبل القرعة وثبوت الأبوة لأحدهما فلا قود لاحتمال الأبوة واشتراطه بانتفائها واشكال التهجم على الدم مع الشبهة وكذا لو قتلاه قبلها
ولا يكفي هنا ولا فيما لو قتله أحدهما القرعة بعد القتل لأنه أي تعليق القصاص عليها تهجم على الدم من غير قاطع والفرق بينهما حينئذ وبينها قبل القتل مع استلزامها التهجم
عليه بالآخرة أن المقص؟ بما قبله الالحاق ولزمه التهجم اتفاقا ويحتمل الاكتفاء بها قويا لاطلاق النص والفتوى بالالحاق بالقرعة مع ما في الاهدار من الاشكال وعموم أدلة
القصاص واحتمال عدم كون الأبوة مانعه بل أظهريته مع الجهل بحصولها بل رجحان العدم وعموم القرعة لكل مشكل ولو قتله أحدهما بعد القرعة فالقصاص عليه أن لم يخرجه
القرعة وكذا لو قتلاه بعدها فالقصاص على من لم تخرجه منها لثبوت الالحاق بها شرعا ومن المعلوم انهما مع الاشتراك في القتل إذا اقتص عن أحدهما رد الأرش عليه
نصف الدية ولو ادعياه ثم رجع أحدهما وقتلاه بعد الرجوع أو قبله توجه القصاص على الراجع بعد ما يفضل عن جنايته أخذا باقراره وعلى الأخر الذي هو الأب
شرعا نصف الدية دون القصاص ولو رجعا اقتص منهما ان أراد الوارث بعد رد دية عليهما وعل كل منهما إذا اشتركا في قتله على كل تقدير كفارة القتل لثبوتها في
قتل الولد وغيره ولو قتله الراجع خاصة قتل به ولا رد ولو قتله الأخر فعليه الدية دون القود وهذا فيمن لم يعلم ولا دية على فراش أحد من المدعيين ولو ولد
مولود على فراش اثنين وتداعياه كالأمة المشتركة بينهما أو الموطوءة للشبهة منهما أو من أحدهما في الطهر الواحد وفي ط؟ كا؟؟ طلقها ثلثا فنكحت في عدتها ثم أتت
بولد لتمام أكثر مدة الحمل من طلاق الأول أو لستة أشهر من وطي الثاني بناء على مختاره من الالحاق بالقرعة ثم قتله أحدهما أو قتلاه قبل القرعة لم يقتل أحدهما لما
عرفت ولا يكفي القرعة بعد القتل لما مر وفيه ما مر ولو رجع أحدهما ثم قتلاه فلذلك ولا يقتل هنا الراجع وفاقا للشيخ لان النسب وهنا مستند إلى الفراش لا إلى مجرد الدعوى
ولذا لا ينتفي عن الجاحد بجحوده وتردد فيه في الاشارد كالشرايع من احتمال الانتفاء بالرجوع حتى في مثال المبسوط بناء على القرعة ويؤيده عموم أدلة القصاص والاخذ
بالاقرار نعم لا يتجه فيه الحكم بالانتفاء ان رجعا جميعا لثبوت النبوة لأحدهما قطعا للفراش الفصل الرابع في باقي الشرائط وهي سبعة الأول العقل وهو شرط في القاتل
والمقتول جميعا لا يقتل عاقل بمجنون وان قتله عمدا قطع به الأصحاب ونفي الخلاف فيه في الغيبة ويثبت الدية عليه في ماله ولو قصد دفعه فلا دية أيضا عليه وينص على
الجميع صحيح أبي بصير سئل أبا جعفر عليه السلام عن رجل قتل رجلا مجنونا فقال إن كان المجنون اراده فدفعه عن نفسه فقتله فلا شئ عليه من قود ولادية ويعطي ورثته الدية من بيت مال المسلمين
قال وإن كان قتله من غير أن يكون المجنون اراده فلا قود لمن لا يقاد منه وادى ان على قاتله الدية في ماله يدفعها إلى ورثة المجنون ويستغفر الله عز وجل ويتوب إليه ثم ظاهر
الكتاب نفي الدية رأسا وهو خيرة النهاية والمهذب والسرائر كما يقتضيه عموم نصوص الدفع والرواية نصت على ثبوتها في بيت المال كما في الجامع وخبر أبي الورد عن
أحدهما عليه السلام على ثبوتها على الامام ولا قصاص على المجنون اجماعا لرفع القلم عنه وخصوص الاخبار بهذا الحكم وهي كثيرة سواء كان المقتول عاقلا أو مجنونا وسواء أطبق الجنون
أو دار إذا قتل حين الجنون ويثبت الدية على عاقلته عندنا لان عمده خطأ فإن لم يكن له عاقلة ففي النهاية والمهذب والجامع ان الدية على بيت المال ويوافقه خبر بريد
العجلي الا؟ وفي السرائر انها على الامام دون بيت المال لان ميراثه والشرط الثاني البلوغ في المش فان الصبي لا يقتل بعاقل ولا غيره ولا بمثله لعموم دفع القلم عنه وخصوص
نحو قول الصادق عليه السلام في صحيح ابن مسلم عمد الصبي وخطأه واحد وقول أمير المؤمنين عليه السلام في خبر إسحاق بن عمار عمد الصبيان خطأ تحمله العاقلة واما صحيح أبي بصير انه سئل أبو جعفر عليه السلام
عن الغلام لم يدرك وامرأة قتلا رجلا فقال إن خطأ المرأة والغلام عمد فان أحب أولياء المقتول أن يقتلوهما قتلوهما ويردون على أولياء الغلام خمسة آلاف درهم وان أحب
ان يقتلوا الغلام قتلوه وترد المرأة إلى أولياء الغلام ربع الدية قال وان أحب أولياء المقتول (أن يقتلوا المرأة قتلوها ويردها الغلام على أولياء المرأة ربع الدية قال وان أحب أولياء المقتول صح) أن يأخذوا الدية كان على
الغلام نصف الدية وعلى المراة نصف الدية
فيحتمل أن يكون في غلام وامرأة علم أنهما تعمدا القتل وان الغلام قد أدرك وزعم السائل انه لم يدرك وانهما قتلاه خطأ وعبادة الفقيه والكافي توهم العمل بظاهره
والشيخ حمل الخطاء على العمد بناء على ما يعتقده بعض العامة من أن عمدهما خطا لان من قتل غيره بغير حديد كان ذلك خطا أو يسقط القود فكأنه عليه السلام قال إن عمدهما الذي
؟؟ أولا خطا عمد وروى أنه يقتص من الصبي إذا بلغ عشرا كذا في طائفة من الكتب حكيت الرواية مرسلة مقطوعة وافتي بمضمونها الشيخ في يه؟ وط؟ والاستبصار ولم
نظفر بها مستنده نعم رأينا الاخبار المسندة بجواز طلاقه ووصاياه وإقامة الحدود وعليه وروى عن سليمان بن أبي حفض والحسن بن راشد عن العسكري عليه السلام انه إذا بلغ ثمان سنين
فجاير أمره في ماله وقد وجبت عليه الفرائض والحدود وروى عن السكوني عن الصادق عليه السلام عن أمير المؤمنين عليه السلام إذا بلغ الغلام خمسة أشبار اقتص منه وإذا لم يكن بلغ خمسة أشبار
قضي بالدية وعليه الشيخان والصدوق وجماعة وزيد في ية أنه يقام عليه الحدود وأطلق ابن زهرة ان ظاهر القرآن الاقتصاص عن الصغير والأقرب وفاقا لابن إدريس والمحقق
ان عمد الصبي خطا محض يلزم جنايته العاقلة حتى يبلغ خمس عشرة سنة أو بغيرها من امارات البلوغ لأصل البراءة والاحتياط في الدماء وعموم دفع القلم والاخبار
نحاصة بأن عمدة خطا مع ضعف المعارض واشترط في التحرير مع ذلك الرد ولا اعرف له وجها ولو ادعي الولي البلوغ أو الإفاقة حال الجناية ولم يكن له بنية قدم
قول الجاني بعد يمينه لأصل البراءة ويثبت الدية في ماله وقيد في التحرير وفيما بعد وط؟ والمهذب وغيرها دعوى الجنون بمن يعرف له حالة جنون والا فالأصل مع الولي
ويقتل البالغ بالصبي على الأصح وفاقا للمش؟ للعمومات من غير معارض وخلافا للحلبي ولم نظفر له بمستند والحمل على المجنون قياس ولا دليل على أنه لا يقتص من الكامل للناقص
مطلقا ولو قتل العاقل مثله ثم لم يسقط عنه القود للأصل وخبر بريد العجلي ان أبا جعفر عليه السلام سئل عن رجل قتل رجلا عمدا فلم يقم عليه الحد ولم يصح الشهادة حتى
خولط وذهب عقله ثم إن قوما آخرين شهدوا عليه بعد ما خولط انه قتله فقال إن شهدوا عليه انه قتله حين قتله وهو صحيح ليس به علة في من فساد عقل قتل به
وان لم يشهدوا عليه بذلك وكان له مال يعرف دفعت إلى ورثة المقتول الدية من مال القاتل وان لم يترك مال لا أعطي الدية من بيت المال ولا يطل دم امرئ
مسلم وسواء في عدم السقوط ثبت القتل بالبينة أو الاقرار فإنه لا يسقط الا باسقاط الولي وهو بخلاف الرجم الثابت بالزنا فإنه لو ثبت الزنا الموجب له بالاقرار
ض ثم جن له يرجم لسقوطه بالرجوع والشرط الثالث الصحو على قول المص؟ هل يثبت القود على السكران حين الجناية أقربه عدم الثبوت لانتفاء العمد والاحتياط في
الدم وفيه اشكال لاجرائه شرعا مجري العاقل في الأحكام ومنها القصاص ولذا أفتى الشيخ في المبسوط انه كالصاحي فيه هذا ان سكر عمدا مختارا والا فليس كالصاحي
456

في شئ من الأحكام ولو بنج نفسه ولم يكن البنج سكرا كما احتمله في المنتهي والمدنيات؟؟ أو شرب مرقدا لا لعذر فقيل إنه كالسكران للتساوي في زوال القصد باختياره
ونسب القول إلى الشيخ وفيه نظر للفرق البين بين السكر والرقاد ونحوه ولان جريان أحكام الصاحي على السكران انما يثبت على خلاف الأصل فيقصر على موضع الاتفاق
ولا يقاس عليه غيره خصوصا ما لا دليل على حرمته وفي ط؟ إما من جن بسبب وهو غير معذور فيه مثل أن يشرب الأدوية للجنة فذهب عقله كالسكران ان والشرط
الرابع التيقظ فان النائم لا قصاص عليه بالاجماع والنصوص وانتفاء التعمد واصل البراءة وامتناع تكليف الغافل ويثبت الدية عليه كما في التحرير والارشاد
والتلخيص لأنه شبيه العمد وقيل على العاقلة لأنه خطا محض وهو خيرة المخ؟ والشرط الخامس البصر على قول والأعمى كالمبصر على رأي وفاقا لابن إدريس والمحقق للعموم ما وروى
عن الحلبي عن الصادق عليه السلام ان عمدة كالخطأ يؤخذ الدية من عاقلته قال سئلته عن رجل ضرب رأس رجل بمعول فسالت عيناه على خديه فوثب المضروب على ضاربه فقتله
فقال هذان متعديان جميعا فلا أرى على الذي قتل الرجل قودا لأنه قتله حين قتله وهو أعمى والأعمى جنايته خطا يلزم عاقلته يؤخذون بها في ثلث سنين في كل
سنة نجما فإن لم يكن للأعمى عاقلة لزمته دية ما جني في ماله يؤخذ بها ثلث سنين ويرجع الأعمى على ورثة ضاربه بدية عينيه وعمل بها الشيخ وأبو علي وابنا حمزة
والبراج وجماعة وأجيب عنه في المخ؟ بعد تسليم الصحة بالحمل على قصد الدفع وفيه أنه ينافيه الزام الدية على العاقلة بل لا شئ فيه حينئذ وعن أبي عبيده الله عليه السلام انه
سأل أبا جعفر من أعمى فقأ عين صحيح متعمدا فقال يا أبا عبيدة ان عمد الأعمى مثل الخطا هذا فيه الدية من ماله فإن لم يكن له مال فان دية ذلك على الامام ولا يبطل حق؟؟
مسلم والشرط السادس كون المقتول معصوم الدم شرعا فان كل من أباح الشرع قتله لا يقتص له من المسلم وان اثم قاتله بعدم الاستيذان ممن إليه القتل من أقام ونحوه
وهذا أحد الوجهين في المسألة وقد مر خلافه في بعض الصور وقيد المسلم لأنه يقتص له من الكافر لأنه بالنسبة إليه معصوم الدم ويحتمل أن يريد به من أباح الشرع
قتله لكل مسلم كمن سب النبي صلى الله عليه وآله فقد متر إباحة قتله (لكل من سمعه أو من أباح قتله لمن قتله صح) ويبعده قوله من المسلم وكذا من الشروط أن لا يستند موت المقتول إلى مباح شرعا فان من تلف بسراية القصاص أو الحدة
أو التعزير لا يقتص له ولا يؤثر عندنا في استحقاق القصاص مشاركة من لا يقتص منه في القتل سواء وجبت الدية بقتله عليه أو على عاقلته أو نحوهم كالحر والعبد يشتركان
في قتل العبد والأب والأجنبي يشتركان في قتل الولد والذمي والمسلم في قتل الذمي أولا كالسبع مع الآدمي وكالمقتول نفسه مع من جرحه لعموم أدلة القصاص وللعامة خلاف
في كل من القسمين ولا يتحتم القتل في الجناية على القرابة أي لا يتعين على الولي القصاص بل يصح العفو بالنص والاجماع ولا ينافيه قوله تعالى كتب عليكم القصاص في القتلى
لصدق الوجوب والفرض والكتابة على أحد فردي الواجب تخييرا وعلى الواجب أصالة وان جاز أن يطرء عليه الرخصة ولو نفي مولودا على فراشه باللعان ثم قتله قتل به أخذ باقراره
ولانتفائه عنه شرعا فانتفي المانع من القصاص فان عاد بعد اللعان فان واعترف به ثم قتله فالأقرب القصاص أخذا باقراره ولعموم أدلته مع الشك في المانع ويحتمل العدم
احتياطا في ألم وبناء على الاشتراط بانتفاء الأبوة مع الشك فيه لاختلاف قوليه ولو قتل لقيطا مجهول النسب ولم يكن نفاه عن نفسه ثم استلحقه لم يقتص منه لالحاقه
به شرعا بمجرد الاستلحاق الخالي عن معارض مع الاحتياط في الدم وعدم الاختلاف في قوله في الاستلحاق وعدمه
المقصد الثالث في طريق ثبوته أي ثبوت موجبه أي القصاص أو ثبوت القتل وكيفية استيفائه ولا بأس بجمعهما في مقصد كافراد كل منهما بمقصد كما في التحرير وفيه فصول ثلاثة الأول الدعوى ولها في سماعها
شروط خمسة - ا - أن يكون المدعي بالغا رشيدا حالة الدعوى دون وقت الجناية فلو كان جبنيا أو مجنونا حالة
القتل صحت دعواه عند الكمال إذ قد يعرف ذلك فالنساء معه ولا
يشترط ذلك في المدعي عليه عندنا بل لو ادعي على مجنون أو طفل صحت وتولي الحكومة الولي وترتب عليها الأثر من دية أو قصاص خلافا للعامة فاشترطوا فيه البلوغ و
العقل ويصح على السفيه لكماله وصلاحيته للخطاب ولكن انما يقبل اقراره بما يوجب القصاص لانتفاء الحجر فيه وان آل الامر إلى العفو ع لي الدية ولا يقبل اقراره بما يوجب الدية
ابتداء عليه للحجر أو على العاقلة لأنه اقرار في حق الغير ولو أنكرايا منهما صح انكاره لإقامة البينة عليه ويعرض عليه اليمين ويقبل يمينه وان لم يقبل اقراره لانقطاع
الخصومة بيمينه نعم ان نكل فان جعلنا اليمين المردودة كالاقرار لم يصح الرد هنا وان جعلناها كالبينة ردت فإذا حلف المدعي فكأنه أقام بنية وللعامة قول بعدم
عرض اليمين بناء على أنه قد ينكل فلا يمكن الرد لكون اليمين المردودة كالاقرار ويحتمل اتصال قوله قبل يمينه بإقامة البينة وقوله وان لم يقبل اقراره بقوله صح
انكاره ويكون المعني ولو أنكر صح انكاره وان لم يقبل اقراره ان يترتب على الانكار إقامة البينة لو الاحلاف ويقبل يمينه فصحت الدعوى لجواز الانكار وانقطاع
الخصومة باليمين إذا لم يكن بينة وان لم ينفع مع الاقرار / ب / تعلق الدعوى بشخص معين أو اشخاص معينين كساير الدعاوي فلو ادعي على جماعة مجهولين لم يسمع ولو قال
قتله أحد هؤلاء العشرة ولا اعرفه عينا وأريد يمين كل أحد فالأقرب خيرة الشرايع من أنه يجاب إليه لانتفاء الضرر عنهم بأحلافهم وحصوله أي الضرر على المدعي بالمنع ولزوم
اهار دم المسلم ويحتمل المنع للابهام وهو ضعيف ولو أقام بنية على أن القائل أحدهم سمعت لاثبات اللوث لو خص الوارث أحدهم بعد ذلك فيثبت الدعوى باليمين وكذا
يسمع دوى الغصب والسرقة ونحوهما على أحد اثنين أو جماعة لمثل ذلك إما القرض والبيع وغيرهما من المعاملات الواقعة بينه وبين المدعي عليه فاشكال ينشأ من تقصيره بالنسيان
فإنها لم تقع الا باختيار المتعاقدين فكان من حقها حفظ كل منهما عين صاحبه والأقرب السماع أيضا لغلبة النسيان على افراد الانسان وجريان ما مر من العلة / ج / توجه الدعوى على
من يصح منه مباشرة الجناية فلو ادعي على غائب عند الجناية أو على جماعة يتعذر اجتماعهم على قتل الواحد كأهل البلد لم يسمع فان رجع إلى الممكن كان فسر قتل الغايب بأمره
من يقتله أو بعث سم إليه فأكله وقتل أهل البلد بوقوعه بينهم وإن كان الفاعل واحدا منهم فهذه العبارة شايعة في هذا المعني أو ان كلا منهم القوسما في ما يجري إلى
بيته مثلا فشربه سمعت ولو ادعي انه قتل مع جماعة لا يعرف عددهم سواء قال اعلم أنهم لا يزيدون على خمسة مثلا أولا سمعت ولكن أن قال اعلم أنهم لا يزيدون على خمسة مثلا
لم يستحق من الجناية على المدعي عليه الا سدسا لأصل البراءة وفي الصورة يقضي بالصلح لا بالقود ولا الدية لجهالة قدر المستحق عليه بالنسبة إليه والي كل من شركائه سواء
أخذ الدية أو اقتص لوجوب رد فاضل الجناية وهو مجهول واحتمل عدم السماع للابهام / د / أن يكون الدعوى مفصلة في نوع القتل من عمدا أو خطأ واشتراكه فيه أو انفراده
به لتغاير الأحكام بذلك فلو أجمل استفصله الحاكم وليس استفصاله ثلقينا كما زعم بعض العامة بل يكون تحقيقا للدعوى ولو لم يبين عند الاستفصال قيل في ط؟ طرحت
دعواه أو سقطت البينة بذلك إذ لا يمكن الحكم بها وفيه نظر إذ ربما لم يعلم الولي التفصيل فلو طرحت دعواه طل الدم فالوجه السماع والقضاء بالصلح / ه‍ / عدم
تناقض الدعوى فلو ادعي على شخص تفرده بالقتل ثم ادعي على غيره تفرده به أو الشركة لم يسمع الدعوى الثانية سواء بر الأول أو شركه لأنه اكذب نفسه في الثاني
457

بالدعوى أولا ولو لم يحلف عل الدعوى الأولى ولم يمض الحكم بها لم يمكنه العود إليها ياضا فلو صدقه المدعي عليه ثانيا فالأقرب جواز المؤاخذة لانحصار الحق فيهما وقد
أقر الثاني فيؤخذ باقراره واحتمال السهو والغلط في الدعوى الأول والكذب عمدا ويحتمل العدم اخذا للمدعي باقراره ولو ادعي العمد ففسره بما ليس بعمد لم يبطل
دعوى أصل القتل لان الكذب في الصفة لا يوجبه في الموصوف وكثيرا ما يخفي مفهوم العمد على الناس فيسمون به ما هو خطأ وكذا لو ادعي الخطاء وفسره لا بغيره ويحتمل البطلان
فيهما بناء على أنه لما ادعي العمد اعترف ببراءة العاقلة فلا يسمع بعد ادعاؤه عليهم ولما ادعي الخطا اعترف ببراءة القاتل ولو ادعي القتل فصالح عل مال ثم قال ظلمته
بأخذ المال ففسر الظلم بأنه كذب في الدعوى أسترد ولو فسر بأنه حنفي لا يرى القسامة وقد أخذ بها لم يسترد فان النظر في الحكم إلى رأي الحاكم المحق وهو يري الاستحقاق
بها لا إلى رأي الخصمين فالمال له شرعا وإن كان زعم خلافه ولو قال هذا المال حرام وفسره بنفي ملك الباذل فان عليه له مالكا دفع إليه والا أقر في يده أمانة مضمونة
أولا واحتمل أخذ الحاكم وحفظه لمالكه وعلى كل فليس على الباذل شئ
الفصل الثاني فيما يثبت به الدعوى انما يثبت دعوى القتل بأمور ثلاثة الاقراب والبينة
والقسامة فهنا مطالب ثلاثة الأول الاقرار ويكفي مرة كما في التحرير وغيره للعمومات واشترط الشيخ وابنا إدريس والبراج وجماعة مرتين ولا يظهر له جهة الا الحمل على
السرقة ونحوهما والاحتياط ويشترط فيه شروط ساير الأقارير من بلوغ المقر وكمال عقله والاختيار والحرية الا مع تصديق المولي كما سيأتي والقصد فلا عبرة باقرار
الصبي وان راهق ولا لمجنون ولا لمكره ولا العبد فان اقراره في حق مولاه كما سأل الصادق عليه السلام أبو محمد الوابشي عن قوم ادعوا على عبد جناية يحيط برقبته فاقر العبد
بها فقال عليه السلام لا يجوز اقرار العبد على سيده بقي الكلام في أنه إذا أعتق وكان أقر بما يوجب القصاص فهل يؤخذ باقراره وجهان كما مر في الاقرار من انتفاء المانع ومن سقوط
ما وقع منه من الاقرار شرعا ولأنه ربما كان غرضه من الاقرار تغريم المولي فان صدقه مولاه فالأقرب القبول لانتفاء المانع ولان الحق لا يعدوهما ويحتمل العدم
ضعيفا فيما يوجب القصاص بناء على أن الرق صفة مانعة من الأهلية لقبول الاقرار تصديق والمولى انما هو اقرار في حق العبد بما يوجب القصاص منه وقد مر في القرار انه
ان أقر اليد دونه قبل ويجب المال ويتعلق برقبة والقن والمدبر وأم الولد والمكاتب وان انعتق بعضه سواء للتساوي في تعلق حق المولي به نعم يسمع اقرار البعض
في نصيب الحرية لكن لا يقاد منه بل يؤخذ الدية بالحساب فإن لم يؤدها حتى انعتق أقيد منه ولا اقرار الساهي فيه والغافل والنايم والمغمى عليه والسكران والمرأة كالرجل
في جميع ما ذكر والمحجور عليه لسفه أو فليس ينفذ اقراره في العمد إذ لا حجر عليها في مقتضاه ويستوفي منه القصاص في الحال أي من غير تربص لزوال الحجر ولو أقر المفلس بالخطأ
الشبيه بالعمد أو الجايفة وبالجملة ما يوجب عليه الدية من ماله ثبت ولم يشارك المقر له الغرماء بل يتعلق الدية بذمته ويقبل اقرار أجير العير وإن كان خاصا به بالعمد والخطأ
فان اقتص منه في النفس بطلب الإجارة وان لزمه مال تعلق بذمته ولو أقر المرهون وصدقه مولاه لم ينفذ حتى يصدقه المرتهن لتعلق حقه به ولو أقر واحد بقتله عمدا وأخر
بقتل خطا تخير الولي في تصديق من شاء منهما وليس له إذا صدق أحدهما على الآخر سبيل وليس له قتلهما ولا أخذ الدية منهما خلافا للعامة وهو ظاهر وينص عليه خبر الحسن بن صالح
سأل الصادق عليه السلام عن رجل وجد مقتولا فجاء به رجلان فقال أحدهما انا قتلته عمدا وقال آخر انا قتلته خطأ فقال عليه السلام ان هو أخذ بقول صاحب العمد فليس له على صاحب الخطاء
سبيل وان أخذ بقول صاحب الخطاء فليس له على صاحب العمد سبيل وحكي عليه الاجماع في الانتصار وفي الغنية والاصباح تخير اولي بين قتل المقر بالعمد وأخذ الدية منها نصفين
ولو اتهم فأقر بالقتل عمدا فاعترف اخر بأنه هو القاتل دون الأول ورجع الأول عن اقراره درئ عنهما القتل والدية وأخذت الدية من بيت المال عند الأكثر والمستند
مع الاجماع على ما في الانتصار وهي قضية الحسن في حياة أبيه عليه السلام في خبر إبراهيم بن هاشم عن بعض أصحابنا رفعه إلى أبي عبد الله عليه السلام قال أتى أمير المؤمنين عليه السلام برجل وجد في خربة وبيده
سكين متلطخ بالدم وإذا رجل مذبوح متشحط في دمه فقال له أمير المؤمنين عليه السلام ما تقول قال يا أمير المؤمنين عليه السلام انا قتلته قال اذهبوا به فقيدوه فلما ذهبوا به ليقتلوه
اقبل رجل مسرعا فقال لا تعجلوا وردوه إلى أمير المؤمنين عليه السلام فردوه فقال يا أمير المؤمنين عليه السلام والله ما هذا قتل صاحبه انا قتلته فقال أمير المؤمنين عليه السلام للأول ما حملك على
اقرارك على نفسك فقال يا أمير المؤمنين عليه السلام وما كنت أستطيع ان أقول وقد شهدوا على أمثال هؤلاء الرجال وأخذوني وبيدي سكين متلطخ بالدم والرجل متشحط في دمه
وانا قائم عليه وخفت الضرب فأقررت وانا رجل كنت ذبحت بجنب هذه الخربة شاة فأخذني البول فدخلت نجرية فوجدت الرجل يتشحط في دمه فقمت متعجبا فدخل على
هؤلاء فأخذوني فقال علي عليه السلام خذوا هذين فاذهبوا بهما إلى الحسن عليه السلام (وقولوا له ما الحكم فيهما قال فذهبوا إلى الحسن عليه السلام صح) وقصوا عليه قصتهما فقال عليه السلام قولوا لأمير المؤمنين عليه السلام إن كان هذا ذبح هذا فقد أجنى هذا فقد قال الله
تعالى ومن أحياها فكأنما أحيا الناس جميعا فخلي عنهما وأخرج دية المذبوح من بيت المال والخبر مرسل مرفوع مخالف للأصول فإن لم يكن على الحكم اجماع تخير الولي في تقل أيهما شاء
المطلب الثاني في البينة ويثبت القتل بشهادة عدلين أو رجل وامرأتين أو رجل ويمين وانما يثبت بالأخيرين عند الشيخ في الخلاف وابن إدريس ما يوجب الدية كالخطاء
والهاشمة والمنقلة وكسر العظام والجايفة لكون الشهادة على المال وقد مر في الشهادات استقراب ثبوت القصاص بشاهد وامرأتين وفاقا للشرايع وط؟ ويثبت بالأول أنواع
القتل أجمع ولا يقبل شهادة النساء منفردات في الجميع أي في شئ من أنواعه لما مر من اختصاصها بما يعسر على غير من الاطلاع عليه والوصية ولو رجع الولي أو القتل أو
القصاص أو الامر أو البنا للمجهول بالعفو إلى المال لم يثبت بشهادة النساء وان انضمن على القول بعدم ثبوت القصاص فان ثبوت المال ليس من المشهود به وانما هو أمر طرا من
خارج وللعامة وجه بالقبول إذا رجع إلى المال قبل الاثبات كان يقول عفوت عن القصاص فاقبلوا مني شهادة رجل وامرأتين ولو شهد رجل وامرأتان على
هاشمة مسبوقة بايضاح وضربة واحدة لم يثبت الهشم وان أوجب الأرش كما لا يثبت الايضاح الموجب للقصاص لان المجموع جناية واحدة وفيه انه لا بعد في ثبوته مع عدم
ثبوت الايضاح ولذا استشكل فيه في التحرير ولو شهدوا أي رجل وامرأتان انه رمى زيدا عمد فمرق السهم فأصاب عمروا خطا ثبت الخطا وان لم يثبت العمد لأنهم جنايتان
وكذا لو شهدوا بأنه ضربه فأوضحه ثم ضربه ثانيا فهشمه للتعدد ويشترط تجرد الشهادة عن الاحتمال كقوله ضربه بالسيف فقتله أوقات من الضربة كما (في التحرير أو لم يقتل من الضربة كما صح) هو ظاهر
العبارة لظهور السببية من العبارة أو فإنهر دمه فمات في الحال من ذلك كما في التحرير أو لم يقل من ذلك لقضاء العادة بأن الموت من ذلك أو ضربه فلم يزل مريضا منها
أي الضربة حتى مات وان طال الزمان فان العدالة يمنع من الشهادة بأن الموت منها ما لم يحصل العلم بذلك ولا ينافيه طول الزمان ولو شهدوا بأنه جرح وأنهر الدم
لم يكف في ثبوت القتل ما لم يشهد على القتل حتى أنه لا يكفي ان يتبعوا قولهم فملك قولهم فمات لاحتمال الموت بسبب اخر فلا بد من ذكر القتل أو الموت بسبب تلك الجراحة قال في
التحرير ويحصل القبول كما يكفي الشهادة على اليد والتصرف في الملك قال والوجه الأول ولو قال أوضح رأسه لم يكف ما لم يتعرض للجراحة ووضح العظم لعموم مفهوم
458

الايضاح لغيره ولو قال اختصما ثم افترقا وهو مجروح أو ضربه فوجدناه شجوجا لم يقبل للاحتمال وكذا لو قال ضربه فجري دمه لقيام الاحتمال حتى يقول قبلك الضربة ولو
قال ضربه فه اجرى دمه قبلت في الجراح ولو قال اسأل دمه فمات قبلت في الدامية خاصة دون القتل ما لم يصرح باستناد الموت إليها وهو ينافي ما ظهر فيما مر من الاكتفاء
بقوله ضربه بالسيف فمات ولو قال وأوضحه ولم يعين لعجزه عن تعيني محلها وتعددها بل لو لم يتعد واقتصر على أنه أوضحه ولم يقل هذه الموضحة سقط القصاص للجهل
بالمحل حتى فيما صورناه لجواز مغايرة المشهود عليها للمجودة وجواز أن يكون قد فإن كانت
هذه الموضحة صغيرة فاوسعها المشهود عليه وأوضحها صغيرة وسعها (المشهور وعليه أو أوضحها صغيرة فاوسعها صح) غيره وثبت
الأرش لأنه أحد العوضين مع اتحاده في جميع أقسام الموضحة فإذا تعذر أحدهما الذي هو القصاص ثبت الأخر واحتمل العدم بناء على أن الواجب هو القصاص فإذا لم يكن سقط
وثبوت الأرش على خلاف الأصل وانما يثبت صلحا وليس له القصاص بأقلهما أي الموضحتين كما يتوهم لتغاير المحل أي احتمال تغاير محل القصاص والموضحة الموجبة لها فلا
يتحقق القصاص وكذا لو قال قطع يده ووجد مقطوع اليدين فلا بد من أن يقول قطع هذه اليد ليمكن القصاص فإن لم يعين ثبت الدى أو جرح هذه الشجة أي الجراحة الموجبة
للقصاص فإن لم يعينها فالأرش ولو شهد على أنه قتله بالسحر لم يسمع لأنه غير مرئي وان رأي أو سمع ما ظن أو علم أنه سحره إذا لا يحصل به العلم بأنه قتله بالسحر نعم لو شهد
على اقراره بذلك مع وهو ظاهر ويشترط توارد شهادة الشاهدين على المعني الواحد كما في غيره فلو شهد أحدهما انه قتله غدوة والآخر انه قتله عشية أو
شهد أحدهما انه قتله بالسيف والاخر انه قتله بالسكين أو شهد أحدهما بأنه قتله في مكان كذا والاخر بأنه قتله في غيره لم يقبل ولا يكون لوتا وقيل في ط؟ يكون لوثا لاتفاقهما
على القتل وربما واقعت أحدي الشهادتين الدعوى وسيأتي حصول اللوث بشهادة واحد ويشكل بالتكاذب الموجب للتساقط وحصول اللوث بشهادة واحد انما يسلم مع انتفاء
المعارض ولو شهد أحدهما بالاقرار والاخر بالفعل لم يثبت القتل لاختلاف المشهود بهما بل يثبت اللوث لعدم التكاذب بل التعاضد ولو هد أحدهما بالقتل موصوفا
بمكان أو زمان وهيئة وشهد الأخر به مطلقا ثبت المطلق للاتفاق فيه مع عدم التكاذب ولو شهد أحدهما انه أقر بالقتل عمدا والاخر بالاقرار به ومطلقا ثبت القتل
دون الوصف وألزم المقر البيان فان أنكر القتل لم يلتفت إليه لتكذيبه البينة وان فسر بهما كان من العمد أو الخطاء قبل لعدم ثبوته والقول قوله مع اليمين إذا لم يصدقه
الولي في التفسير فان حلف والا جعل ناكلا وحلف الولي ولو شهد أحدهما بالقتل عمدا والا اخر بالمطلق وأنكر القاتل العمد كان الشاهد لو ثار حلف الولي معه القسامة
ان ادعاه وهن واضح ولو شهد أحدهما بالقتل عمدا والاخر بالقتل خطا ففي ثبوت أصل القتل اشكال من الاتفاق
عليه ومن التكاذب قال في التحرير نعم يكون شهادة
الواحد هنا لوثا ويثبت للولي دعواه بالقسامة معها ويشترط أن لا يتضمن الشهادة جلب نفع ولا دفع ضرر كما في ساير الشهادات فلو شهد على جرح المورث قبل الاندمال
لم يقبل للتهمة باحتمال السراية مع ما مر من عدم العبرة الا بحال الاستقرار وتعلق حق القصاص والدية بالمدعي ولو أعادها بعده سمعت لزوال التهمة خلافا لبعض العامة كما
لوردت للفسق وذلك بخلاف الشهادة بالمال إذ لو شهد بدين أو عين المورثة المريض مرض الموت قبلت والفرق ان المال انما ينتقل إليه من الموت بخلاف حق
القصاص أو الدية فإنه يتعلق به أولا وللعامة وجه بعدم القبول في المال أيضا للتهمة كما احتمل المحقق القبول في الجرح لكونه الآن أجنبيا والمنع من استحقاق الوارث الدية
ابتداء بل ينتقل من المورث ولذا يقضي منها ديونه ووصاياه ولو شهد بالجرح وهما محجوبان عن الإرث ثم مات الحاجب في حياة الجروح أو بالعكس فشهدا غير محجوبين
ثم طر الحجب فالنظر إلى وقت الشهادة لا موت المجروح ولا حكم الحاكم تبطل مع التهمة حينها وذلك في الثاني لا بد ومنها وهو في الأول ويحتمل ضعيفا اعتبار موت المجروح
فتسمع في الأول دون الثاني ولو جرحت العاقلة شهود الخطاء لم قبل جرحهم لأنه يدفعون بذلك الضرر عن أنفسهم وكذا ان كانوا عند الشهادة من فقراء
العاقلة على اشكال من عدم الضمان عليهم لفقرهم وهو حيرة ط؟ ولتوقع الغني أي احتماله إذا حال الحول وهو كافي للتهمة ولو كان من الا باعد الذين لا يعقلون عند
الشهادة لوجود الأقارب احتمل القبول كما في ط؟ لبعد توقع موت القريب وانتقال العقل إليهم وعدمه لامكانه كالغني وقد يفرق بين الفقراء والا باعد بأن القريب الفقير
من العاقلة ذاتا (وانما خرج بصفة هني الفقر ولا عبرة بالفقير واليسار الا عند؟؟؟ خلاف العبيد فإنه ليس من العاقلة ذاتا صح) ولو شهد اثنان على رجلين بالقتل فشهد المشهود عليهما على الشاهدين به لم يقبل قولهما للتهمة بدفع الضرر والتبرع والعداوة تكذيب اولي لان
الأولين شهدا بعد تحرير الدعوى فان صدقها المدعي بعد ان ادعي عليهما وكان مصدقا للأولين أو فإن كانت
الشهادتان حسبه أو كان وكل في الدعوى وكيلين فادعي
أحدهما على الأولين والآخرين أو صدق الجميع بطلت الشهادة من الأولين والثانيين جميعا أما من الثانيين فلما عرفت واما من الأولين فلان تصديق الآخرين
تكذيب لهما وان صدق الأوليين خاصة حكم بشهادتهما ولم يلتفت إلى شهادة الباقيين وهو ظاهر قال في المبسوط قالوا هذه المسألة محالة لا يتصور على قول من لا يسمع الدعوى
الا محررة ولا يسمع الشهادة ممن شهد بها قبل أن يتشهد والاخران قد شهدا قبل أن يستشهد فكيف يسمعها الحاكم ويرجع إلى المدعي فيسأله عن حال الكل قال قوم انا لا تسمع
الشهادة من الشهد قبل أن يستشهد إذا كان المشهود بالغا عاقلا رشيدا فاما إن كان ممن لا يعبر عن نفسه لصغر أو جنون أو لميت فإنها يقبل لأنه لو حضر الشاهدين ابتداء
فشهدا عند الحاكم بحق لصبي سمعها وعمل بها وحكم للصبي بالحق فإذا كان كذلك فالشهادة هيهنا لمن لا يعبر عن نفسه وهو الميت والدليل على أن الحق له انه إذا ثبت قضا منه
ديونه وينفذ وصاياه فلهذا قبلت وعلى هذا كل من شهد لميت سمعت شهادته قبل انى يستشهدهما فهذه مردودة والثاني رجل له شاهدان بحق ولا يعرف الحق فشهد به
له به شهودا فشهدا له قبل أن يستشهدها فقد فعلا جميلا واكتسبا ثوابا وفضلا لأنهما عرفاه ما لم يعرفه من حقه وعلى هذا قوله عليه السلام خير الشهود من شهد قل أن يستشهد فكذلك
هيهنا ما كان الولي يعلم أن له بحقه هؤلاء الشهود فشهدوا له به فلهذا سمعها الحاكم وسئل الولي ومنهم من قال شهد الأخر أن قبل أن يستشهدا وقد عرفت الولي الحق
بذلك وعلمه وكان بالغا عاقلا والحاكم قد سمع ذلك فيقال يسئل الولي عنهما لان القتل قد يتاط له بحفظ الدماء فإذا قال الآخران القاتلان هما الأولان وأوردا شبهة
فلهذا سمع فإذا ثبت هذا فالمسألة صحيحة من هذه الوجوه انتهي وان شهدا على أجنبي أو غير الشاهدي الأولين بالقتل على وجه لا يتحقق معه التبرع ان لا يسمع شهادة
نجسته لكونه من حقوق الناس وذلك أحد الوجوه التي أشرنا إليها أو وان تحقق التبرع ولا يقتضي ذلك اسقاط الشهادة لم يقبل أيضا للتهمة لأنهما دافعان عن أنفسهما
ضرر القصاص أو الدية وهو متجه إذا لم يتوجه الدية على العاقلة ولو أنكر المدعي عليه ما شهد به العدلان لم يلتفت إلى انكاره وان صدقهما ولكن ادعي استناد الموت إلى
سبب غير الجناية قبل قوله مع اليمين للأصل الا أن يتضمن ذلك تكذيب الشهادة بأن نص الشاهدان على استناده إليهما وإذا شهد أجنبيان على شاهدي القتل به
فان تبرعا بطلت الشهادة الثانية الا على القول بسماع المتبرع بها هنا وان لم يتبرعا سقطت شهادة الأولين لظهور فسقهما بجرح الأخيرين لهما بالكذب و
459

بالقتل إن كان عمدا مع براءة الأخيرين من التهمة رأسا بخلاف الأولين وفي التحرير كان للولي الأخذ بأي الشهادتين أراد ولعله لكونه من افراد ما سيأتي من شهادة
شاهدين بمن على زيد مثلا وآخرين على عمرو ويحتمله عبارة الكتاب بأن يكون السقوط بمعني المعارضة بالشهادة الثانية ولكن الحق ان الشهادتين ان كانتا
بالخطأ ثبت التخيير لان القتل خطا لا يخرج القاتل ويجوز كما أخطاء الأولان في القتل أن يكونا أخطاء في الشهادة فلم يتعمد الكذب فثبت الأخيرين إذا شهدا بالعمد فقد جرحا الأولين بالقتل وبالكذب بهما شهدا وان شهدا التعارض بين الشهادتين و
ان كانتا أو إحديهما بالعمد سقطت الأولى رأسا فان الأخيرين إذا شهدا بالعمد قد جرحا الأولين بالقتل وبالكذب بهما شهدا وان شهدا بالخطا وقد شهد الأولان
بالعمد فقد شهدا بكذبهما ومثل هذا الكذب إما عن عمدا وعن غاية في العقول وعدم الضبط ولو شهد اثنان على زيد بأنه قتل وحده واخران على عمر وبانه القاتل
وحده سقط القصاص وعليهما الدية نصفين إن كان القتال عمدا وإن كان خطا فعلي العاقلتين وفاقا للشيخين والقاضي كل ذلك للشبهة يتصادم البينات فلا يمكن
التهجم على قتل أحد منهما ولا أخذ الدية منه خاصة بل يستويان في ذلك للاشتراك في قيام البينة عليه ولا بطل دم المسلم ولكن التعارض انما يتحقق إذا فإن كانت
الشهادة
بالتبرع واعتبرناه أو وكل الولي وكيلين فادعي أحدهما على زيد والاخر على عمرو وأما إذا ادعي على زيد مثلا وتبرع شاهدان على عمرو فإن لم يعتبر المتبرع بها فلا تعارض
وان اعتبرناها ففي كلام اعتبارها هنا وجهان قطع المحقق في النكت بالعدم ويحتمل ما في السرائر من تخيير الولي في تصديق أيهما شاء لقوله تعالى فقد جعلنا لوليه سلطانا
فثبت القود بالآية ولا يصلح هذا التعارض لسقوطه لان البنية كالاقرار في الكون حجة شرعية وسيأتي البينة إذا عارضها الاقرار تخير الولي فكذا هنا ولا جهة لتقسيم الدية
عليهما لان القاتل ليس الا أحدهما ويرد بأن السلطان انما يكون إذا تعين القاتل مع أنه يعم التسلط على أخذ الدية والاقرار كالبينة لكن افترقا بالنص كما سيظهر واما انقسامه
الدية عليهما فيوافق المعهود في تعارض البينتين ولو شهدا تبرعا على رجل انه قتل فامر أخر انه القاتل وئر؟
المشهود عليه من القتل تخير الولي في قتل أيهما شاء وأخذ
الدية منه ولا سبيل له على الأخر قودا أو دية ولا لورثة من اختاره للقتل واما ان لم يكن الشهادة تبرعا فلا عبرة بالاقرار كما نص عليه المحقق في النكت وهذا هو
اختيار ابن إدريس وفي الرواية المشهورة الصحيحة لزرارة عن أبي جعفر عليه السلام تخيير الولي في قتل المشهود عليه فيرد المقر عليه نصف ديته وله قتل المقر ولا رد لتفرده بالقتل
باقراره بخلاف المشهود عليه فإنه منكر وله قتلهما بعد أنى رد على المشهود عليه نصف الدية وله قتل المقر
دون المقر لذلك ولو أراد الولي الدية فإن كانت
عليهما بالسوية قال وزرارة سئلته عليه السلام عن رجل شهد عليه قوم انه قتل عمدا
فدفعه الوالي إلى أولياء المقتول ليقاد فلم يريموا حتى اتاهم رجل فاقر عند الوالي انه قتل صاحبهم عمدا وان هذا الذي شهد عليه الشهود برئ من قتل صاحبكم فلا تقتلوه
وخذوني بذمة قال فقال عليه السلام ان أرادوا أولياء المقتول أن يقتلوا الذي شهد عليه فليقتلوه ولا سبيل لهم على الذي أقر ثم ليؤدي الذي أقر على نفسه إلى أولياء الذي شهد
عليه نصف الدية قال زرارة قلت أرأيت ان أرادوا أن يقتلوهما جميعا قال ذلك لهم وعليهم أن يؤدوا إلى أولياء الذي شهد عليه نصف الدية خاصة دون صاحبه ثم يقتلوهما
به قال قلت فان أرادوا أن يأخذوا والدية بينهما نصفان لان أحدهما أقروا لاخر شهد عليه قال قلت وكيف جعل لأولياء الذي شهد عليه على الذي أمر نصف الدية حين
قتل ولم يجعل لأولياء الذي أقر على أولياء الذي شهد عليه ولم يقر فقال لان الذي شهد عليه ليس مثل الذي أقر الذي شهد عليه لم يقر ولم يبرئ صاحبه والاخر أقر وبرا صاحبه
فلزم الذي أقر وبرا ما لم يلزم الذي شهد عليه ولم يبرء صاحبه وفي التشريك في القصاص أو الدية اشكال وخصوصا القصاص لان القاتل ليس الا أحدهما ولذا لم يره أيره
ابن إدريس وافقه الحر؟ في التحرير ونفي عنه البأس في المخ؟ المطلب الثاني في القسامة وهي الايمان يقسم على جماعة يحلفونها أو الجماعة الذين يحلفونها وفيه مباحث أربعة
الأول في موضع القسامة انما تثبت مع اللوث في الدماء لا مع عدمه ولا في غيرها فيحلف المنكر مع العدم أو في غيرها يمينا واحدة ولا يجب عليه التغليظ فيها عددا أو قولا أو
غيرهما وان دعاه إليه المدعي أو الحكم خلافا للشافعي في أحد قوليه فأوجب خمسين يمينا على منكر القتل مطلقا وان نكل قضى عليه مع يمين المدعي واحدة وبغير يمين على الخلاف
المعروف والمراد باللوث امارة يغلب معها الظن بصدق المدعي فإنه في اللغة القوة كالشاهد الواحد العدل ووجدان ذي السلاح الملطخ بالدم العبيط عند المقتول عن قريب
ووجوده قتيلا في دار قوم أو في محلة منفردة عن البلد لا يدخلها غير أهلها وان لم يكن بينه وبينهم عداوة ولو كان المحلة يدخلها غير أهلها نهارا لا ليلا فان وجد
قتيلا فيها ليلا ثبت اللوث دون النهار أو في صف مخاصم بعد المرامات أو في محلة بينه وبينهم عداوة وإن فإن كانت
مطروقة يدخلها غيرهم أو وجوده قتيلا قد كان دخل ضيفا على جماعة
ولو وجد قتيلا بين قريتين لا يطرقهما غير أهلها ولا عداوة بينة وبينهما وكانت العداوة بينه وبين أهلها جميعا في وإن كان يطرقهما غير أهلها فاللوث لأقربهما كما نص
عليه في خبر الحلبي وخبر سماعة بن مهران عن الصادق عليه السلام ولو (تساوتا تساوتا صح) تساوتا في اللوث وان ثبتت العداوة لاحديهما دون الأخرى فاللوث لها وإن كان أبعد ولو وجد مقطعا فاللوث
على ما وجد فيه قلبه وصدره الا أن يتهم غيره لأنه معظمه وغيره أقرب إلى النقل منه ولخبر فضيل بن عثمن عن الصادق عليه السلام في الرجل يقتل فيوجد رأسه في قبيلة ووسطه وصدره
ويداه في قبيلة والباقي في قبيلة قال ديته مسمع من وجد قتيلا في زحام على قنطرة أو بئرا أو جسرا ومصنع أو في جامع عظيم أو شارع أو وجد في فلاة وليس عنده من يظن
قتله له أو في محلة منفردة مطروقة لغير أهلها ولا عداوة بينه وبين أهلها فلا لوث إذ لا يغلب الظن في شئ من ذلك على أحد وقد نطقت به الاخبار كقول أمير المؤمنين عليه السلام
في خبري مسلم والسكوني من مات في زحام يوم الجمعة أو يوم عرقه أو على جسر لا يعلمون من قتله فديته على بيت المال وقول المقتول قتلني فلان ليس بلوث وفاقا للشيخ
وابن إدريس لأنه مدعي وخلافا للقاضي ولا يثبت اللوث بشهادة الصبي الواحد ولا الفاسق ولا الكافر وإن كان مأمونا في مذهبه ولا امرأة وإن فإن كانت
نفقة لعدم
اعتبارها شرعا بخلاف رجل عدل واحتمل ثبوت اللوث ان أفادت الظن ولو أخبر جماعة من الفساق والنساء مع ظن ارتفاع المواطاة وحصل الظن بصدقهم ثبت
اللوث ولو كان الجماعة صبيانا أو نهارا ثبت اللوث ان بلغوا حد التواتر أي الشياع فإنهم ان بلغوا التواتر فأفاد قولهم اليقين الذي هو أقوى من الظن الحاصل بالبينة والا
يبلغوا التواتر فلا لوث لأنهم ضعف حال من الفساق والنساء فلا يغلب بشهادته الظن والحق قوله في التحرير ولو قيل إن أفاد خبرهم الظن كان لوثا أمكن ولا يشترط في اللوث
وجود اثر القتل أو التخنيق عندنا فربما يخلوا القتل عن ذلك واشترطه أبو علي وكذا أبو حنيفة فقال إن لم يكن جراحة ولادم ولا نسامة وإن فإن كانت
جراحة ثبتت وان لم يكن وكان
دم فان خرج من اذنه ثبتت لا ان خرج من انفه وقواه الشيخ في ط؟ ولا يشترط في القسامة حضور المدعي عليه لجواز الحكم على الغائب عندنا خلافا لم يره من العامة وبعض من رآه
احتياطا في الدم واسضعفا للوث ولم يقطع به في التحرير بل جعله أقرب مشيرا إلى احتمال الاشتراط ويسقط اللوث بأمور ستة الأول عدم الخلوص عن الشك
460

فإنه يضعف الظن أو يبطله فلو وجد يقرب المقتول ذو سلاح ملطخ بالدم وسبع من شأنه القتل بطل اللوث الثاني تعذر اظهاره أي اثباته عند الحاكم
وفي عدة مسقطا له توسع فلو ظهر اللوث عنده أي الحاكم على جماعة فللمدعي أن يعين أحدهم ويحلف أو يحلف القسامة فلو قال القاتل منهم واحد ولم يعينه فحلفوا الا واحدا
فله القسامة عليه لان نكوله لوث ولو نكلوا جميعا فقال ظهر لي الان لوث معين منهم بعد دعوى الجهل ففي تمكنه من القسام اشكال من اعترافه بالجهل ومن كون النكول
لوثا وامكان تجدد العلم وهو أقرب الثالث ابهام الشاهد المقتول وفي عدة أيضا من المسقطات توسع بقوله قتل أحد هذين ليس بلوث لأنه لا يورث ظنا بصدق
لاحد من وليهما ولو عينه وأبهم المشهود عليه بان قال قتله أحد هذين فهو لوث كما إذا تفرق اثنان أو جماعة عن قتيل لان تعيين القاتل بعير لأنه يخفي نفسه غالبا بخلاف المقتول
فعند هذه الشهادة لو ادعي الولي على أحدهما ظن صدقه ويحتمل عدم اللوث في الموضعين للابهام الرابع لو ظهر اللوث في أصل القتل دون وصفه من عدما وخطأ
ففي القسامة اشكال ينشأ من جهالة الغريم من العاقلة أو الجاني ومن احتمال الاكتفاء بذلك والرجوع في التعيين إلى الولي كما في الشهادة على أحد هذين الخامس ادعاء الجاني
المدعي عليه الجناية الغيبوبة عند القتل فإذا لم يكن للمدعي بينه وبين على حضوره وأقاما الجاني بيته بالغيبة أو حلف على عدم الحضور يمينا واحدة سقط أثر اللوث عنه
ولو ادعي الوارث ان واحدا عينه من أهل الدار قتله جاز اثبات الدعوى بالقسامة فان أنكر كونه فيها وقت القتل قدم قوله مع اليمين ان لم يكن بينه ولم يثبت اللوث
لأنه أي اللوث انما يتطرق إلى الموجود في الدار ولا يثبت وجوده فيها الا بالبينة والاقرار وان نكل حلف المدعي وثبت اللوث وان أقام بينه على الغيبة والمدعي على
الحضور فهل يتساقطان وعلى الجاني اليمين أو يقدم بينة لأصل البراءة والاحتياط في الدم أو بين المدعي لأنه المدعي وجوده ويكفي في بينه الغيبة الشهادة بأنه
لم يكن في الدار حين القتل ولا يفتقر إلى تعيين موضع كان خرج إليه ولو أقام بينة بالغيبة بعد الحكم بالقسامة أي بايقاعها أو بسببها أو بموجبها من الدية بل
بعد وقوع الموجب نقض الحكم واستردت الدية وكذا لو أقام بينة (على أن القاتل غيره ولو اقتصر منه بالقسامة ثم أقام وليه البينة على غيبته أو صح) على أن القاتل غيره اقتص من ولي الأول ان تعمد والا فالدية ولو علم أنه كان وقت القتل محبوسا
أو مريضا ولم يمكن كونه قاتلا الا على بعد فالأقرب سقوط اللوث عنه لضعف الظن بذلك ويحتمل العدم للامكان مع وجود امارة أوجبت اللوث لأنه المفروض السادس
تكاذب الورثة للمقتول على وجه إذ في أنه هل يبطل اللوث اشكال ينشأ من أن المدعي منهم ظهر معه الترجيح الناقل لليمين إليه فلا يضر فيه تكذيب الأخر عدلان كان بل
عدولا أولا كما لو أقام أحدهم شاهدا بدين لورثهم حلف واخذ منه نصيبه وان أنكر الأخر الدين أصلا أو على المدعي عليه فكما لا يمنع انكاره هنا حلف من ظهر رجحان
دعواه بالشاهد لا يمنع القسامة إذا ظهر اللوث ومن ضعف الظن بالتكذيب لان النفوس من محبولة على الانتقام من قاتل المورث بخلاف اقتضاء الديون مع أن الرجحان
الحاصل بشهادة شاهدا قوى من الامارات الموجبة للوث والأول أقوى كما هو خيرة الخلاف والمبسوط والشرايع لعموم أدلة القسامة عند اللوث وإن كان كذب
المكذب عن خطا أو سهوا أو عن عداوة أو غرض ولأنه لو منع التكذيب لاشترطت القسامة بعدمه فلم يصح إذا كان بعد الورثة غايبا أو صغيرا حتى يحضر أو يكمل فلا تكذيب فيحلف
المدعي القسامة ويأخذ نصيبه من الدية أو يقتله ويدفع الفاضل من نصيبه إما لو قال أحدهما قتله زيد واخر لا اعرفه وقال الآخر قتله عمر واخر لا اعترفه فلا تكذاب لاحتمال
الأخر في لا أول عمرو أو في الثاني زيدا ثم معين نريد انما له أن يطالبه بالربع لاحتمال الآخرين غير عمرو وغير زيد وكذا معين عمرو انما يطالبه بالربع فان فان الأول بعد
ذلك تبين في أن الذي لم أكن اعرفه عمرو حلف وطالبة بربع أخر وكذا لو قال الثاني تبين لي أن الذي لم أكن اعرفه زيد ولو قال كل منهما تبين في أن الآخر غير الذي ذكره أخي حصل
التكاذب ولو قال أحدهما قتله هذا وحده وقال الثاني بل هذا مع اخر فان قلنا بعدم الأبطال مع التكاذب حلف الأول على الذي عينه واستحق نصف الدية وخلف الثاني
عليهما واستحق النصف على كل واحد الربع وان قلنا بالابطال حصل التكاذب في النصف فلا يستحقانه بالقسامة واحتمل حينئذ سقوط حكمه أي اللوث بالكلية كما إذا شهد لشخصين
فردت شهادته لأحدهما سقطت الشهادة للاخر على وجه واحتمل عدمه كما تبعض تلك الشهادة في وجه آخر إذ لا جهة للسقوط الا التعارض وانما حصل في النصف فيحلف الأول
على الذي عينه واستحق الربع ويحلف الآخر عليه ويأخذ الربع ولا يحلف على الآخر لتكذيب الأخ له في شركته البحث الثاني في كيفية القسامة إذا ثبت اللوث وادعي الولي القتل على
أحد ولم يكن بنية حلف المدعي وقومه العارفون بأنه القاتل الوارثون وغيرهم خمسين يمينا اجماعا وبالنصوص فاليمين منا على المدعي أصالة على خلاف ساير الدعاوي
وقد مر في القضاء وقال الصادق عليه السلام في حسن الحلبي ولولا ذلك لقتل الناس بعضهم بعضا ثم لم يكن شئ وانما القسامة نجاة للناس وفي حسن زرارة انما جعلت القسمة احتياطا لدم المسلمين
كما إذا أراد الفاسق أن يقتل رجلا حيث لا يراه أحد خاف ذلك فامتنع من القتل وفي حسن بريد انما حقن دماء المسلمين بالقسامة لكي إذا رأي الفاجر الفاسق فرضه من عدوه
حجره مخافة القسامة أن يقتل به فكف عن قتله يحلف كل واحد منهم يمينا واحدة ان كانوا عدد القسامة وان أرادوا حلف عليه منهم عدد القسامة خاصة واليهم الحيرة وان نقصوا
أي المدعي وقومه الباذلون ليمين عنه كردت عليهم الايمان وقسمت عليهم بالسوية أو لعى حسب حصصهم على ما سيأتي من الحلاف حتى يستوفي منهم الخمسون ومع ثبوت الكسر
عليهم الاتمام كيف شاؤوا فان كانوا ثلاثة وحلف كل منهم ست عشرة ينبغي اثنتان يحلفهما اثنان منهم فإن كان ولي الدم منهم واحدا أو اثنين حلفهما ولي الدم ولا حاجة
إلى أن يحلف كل منهم سبع عشرة كما في ط؟ والوسيلة ولو لم يكن له قوم أو كانوا فامتنعوا من الحلف علموا بالحال أولا حلف المدعي خمسين يمينا كل ذلك بعد الوعظ و
التخويف كما في ساير الايمان وقال ابن حمزة في العدوان وإن كان معه شاهد واحد فإن كانت
القسامة خمسة وعشرين يمينا وهو مبني على أن الخمسين بمنزلة شاهدين
وهل يشترط توالي الايمان أي ايقاعها في مجلس واحد الأقرب عدمه للأصل والاطلاق ويحتمل الاشتراط ضعيفا بناء على انها بمنزلة يمين واحدة والتوالي ادخل في الزجر
ولو لم يكن له قوم أو كان وامتنعوا ولم يحلف المدعي أيضا حلف المنكر وقومه العالمون بالبراءة خمسين يمينا براءة ساحته فان كانوا بعدد القسامة حلف كل منهم يمينا
واحدة ولو كانوا أقل من خمسين كردت عليهم حتى تستوفي الخمسون فإن لم يكن له قوم أو امتنعوا كردت عليه الايمان حتى يكمل العدد في الاكتفاء بقسامة قوم المدعي
من قسامته أو بقسامة قوم المنكر اشكال من أن الأصل في اليمين تعلقها بالمدعي للاثبات أو المنكر للاسقاط لا غيرهما وانما تعلقت هنا بالغير على خلاف الأصل بالتبع ولا دليل
عليه بالانفراد ومن اطلاق النصوص وعدم الاشتراط فيها يحلف المعدي أو المنكر مع أنه انما يحلف يمينا واحدة والباقية يحلفها غيره مع اجتماع عدد القسامة فان امتنع
المنكر من القسامة ولم يكن له من يقسم القسامة الزم الدعوى بمجرد النكول عن الخمسين كما في السرائر والشرايع والجامع والنافع له وبعض الأخبار وان حلف وحده أو مع
؟؟ تسعا وأربعين إما على القضاء بمجرد النكول فظاهر واما على الأخر فلان اليمين هنا على المدعي (أصالة وانما يحلف المنكر بنكول المدعي صح) أو رده فإذا لكل لم يعد إلى المدعي وقيل في المبسوط له رد اليمين على
461

المدعي كما في ساير الدعاوي لعموم أدلة وللاحتياط في الدم وحينئذ فهل يرد القسامة أم يكتفي بيمين واحدة وجهان وقيل إن قلنا إن الخمسين يمين احدة فله الرد والا فلا
وهو مبني على الاكتفاء بواحدة وربما يعطي كلام المبسوط رد القسامة ولا بأس بنقل عبارته هنا لاشتمالها على احتجاج وتفصيل حسن وان طالت قال فان فإن كانت
اليمين
في جنبه المدعي ابتداء مثل ان ادعي قتلا ومعه لوث أو ما لا وله به شاهد واحد فان حلف مع اهد استحق وان لم يحلف رد اليمين على المدعي عليه فان حلف برئ
وان لم يحلف ونكل عن اليمين فهل يرد على المدعي وإن فإن كانت
في جنبه فلم يحلف نظرت فإن كان يستحق بيمين (غير ما كان يستحقه بيمين صح) الابتداء وهو القسامة عند قوم يستحق بها الدية فإذا
ردت إليه استحق القود بها فإذا كان الاستحقاق بها غير ما كان يستحقه بيمين الابتداء وجب أن يرد عليه وإن كان ما يستحقه بيمين الرد هو الذي يستحقه بيمين
الابتداء مثل القسامة يستحق عندنا بها القود إذا حلف ابتداء وإذا ردت عليه استحق القود أيضا وهكذا في الأموال ان خلف مع شاهده استحق المال وابن
حلف بيمين الرد استحق المال أيضا فهل يرد عليه اليمين أم لا قال قوم لا يرد اليمين إذا كان في جنبه أحد المتداعيين فإذا بذلها لخصمه لم يرد عليه إذا كان استحقاقه
بها انما هو الذي استحقه بيمين الابتداء كيمين المدعي عليه ابتداء إذا لم يحلف ردت على المدعي فإن لم يحلف لم يرد؟ على المدعي عليه بعد أن زالت يمينه فان يمينه حجة
له فإذا قعد عنهما فقد أبطلها فلا تسمع منه ثانيا كما لو ادعي حقا وأقام به شاهدين ثم قال هما فاسقان لم يقبلا بعد هذا وقال آخرون وهو الصحيح عندنا انها يرد عليه لأمور
ثلاثة أحدها أن يمين الابتداء فإن كانت
في جنبه بسبب وهو؟؟؟ بالشاهد واللوث وسبب الثانية غير سبب الأول لأنه يستحقها لتكون خصمه فإذا فإن كانت
كل واحدة
تصير الجبنية بسبب غير سبب الأخرى فإذا قعد عن أحديهما لم يكن تركا لهما كما لو قال من جاء بعبدي فله دينار ومن جاء بجاويني فله دينار فجاء رجل بالعبد واراه من الدينار وثم مضى
فجاء بالجارية لم يسقط الدينار لأنه يستحق الثاني بسبب غير الأول فإذا أسقط الأول لم يكن اسقاطا للثاني وهكذا إذا اشتري عبدا فأصاب به عيبا كان له رده فان رضي
سقط رده فان أصاب به عيبا ثانيا كان له رده به ولم يكن رضاه بالأول رضي منه بالثاني ويفارق هذا يمين المدعي عليه ابتداء لأنها لو ردت إليه عادت بالسيف الذي
كانت في جنبه ابتداء وهو كونه مدعي عليه والأصل براءة ذمته فلهذا لم يرده وهيهنا يعود بغير السبب الأول ولأنه إذا كان معه لوث كان له أن يحلف وإذا لم يحلف فكأنه
لالوث بدليل ان المدعي عليه يحلف وإذا كان كأنه لا لوث معه صارت اليمين في جنبه المدعي ابتداء فإذا قعد عنها وجب أنى رد على المدعي ولان للمدعي يرد اليمين على
المدعي عليه غرضا صحيحا وهو انه إذا كان معه لوث فإن كانت
يمينه على غالب الظن والظنة والتهمة ينصرف إليه فإذا بذلها للمدعي عليه فلم يحلف زالت عنه الظنة وانصرفت
عنه التهمة فلهذا جاز أن يرد عليه ويفارق قولهم أبطل حجته لأنه إذا قعد عن حجته فإنما اخرها ولم يبطلها وإذا حلف المدعى وحده أو مع قومه القسامة ثبت القتل
ووجب القصاص إن كان المحلوف عليه عمدا والدية على القاتل أو عاقلته على خلاف يأتي ان لم يكن عمدا وفسي عدد القسامة في الخطا وعمد الخطاء قولان أقربهما مساواتهما
للعمد للاحتط وهو قول المفيد وسلار وابن إدريس وادعي اجماع المسلمين عليه وقيل في النهاية والمبسوط والخلاف والمهذب والوسيلة والجامع خمس وعشرون يمينا
وهو مش لقول الصادق عليه السلام في صحيح ابن سنان القسامة خمسون رجلا في العمد وفي الخطا خمسة وعشرون رجلا ونحوه في خبر أبي عمر المتطيب وكذا في حسن يونس عن الرضا عليه السلام و
تثبت القسامة في الأعضاء عندنا كثبوتها في النفس خلافا لأكثر العامة ويعتبر فيها اللوث أيضا بالاجماع كما يظهر من السرائر خلافا للمبسوط لكن إن كان في العضو دية النفس
كاملة كالذكر والأنف واليدين والأذنين فالقسامة خمسون وفاقا للمفيد وسلار وابن إدريس للاحتياط والاجماع على في ما السرائر ويحتمل أن يريد أن الثبوت بالخمسين مجمع
عليه بالخلاف ما دونها وقيل في المش ستة ايمان وهو خيرة المخ؟ لما في كتاب طريف بن ناصح من أن أمير المؤمنين عليه السلام قضي على ما بلغت ديته ألف دينار من الجروح بقسامة ستة
نفر ولحسن بن فضال وخبر يونس فيما عرض على الرضا عليه السلام ان في العين القسامة من ستة اجزاء قال وكذلك القسامة كلها في الجروح ولان الجناية هنا أخف فناسب
التخفيف في الحلف وإن كان في العضو أقل من دية فبحساب النسبة إليها من خمسين على أول القولين إلى أنى يبلغ خمس عشر ففيه يمين واحده لأنها لا يتبعض وكذا ان بلغ
ثلث عشر فإن كانت
فيه يمينان وهكذا أو من ستة على ثانيهما إلى أن يبلغ سدس الدية أو ينقص عنه ففيه يمين واحدة وظاهر قوله على رأي التعلق بالحساب حتى يكون
إشارة إلى قول بعدم اعتبار النسبة فيما فيه أقل من دية بل يكون فيه أيضا القسامة خمسين أو ستة أو ينتفي رأسا ويكون كساير الدعاوي ولكنا لم نظفر بذلك
فليتعلق بقوله من ستة كأنه قال من خمسين على رأي أو من ستة على رأي ففي اليد الواحد خمس وعشرون يمينا على الأول أو ثلاثة على الثاني وفي الإصبع الواحدة خمس
ايمان على الأول أو يمين واحدة على الثاني وكذا الجرح إن كان فيه ثلث الدية فإن كانت
فيه يمينا على الثاني وسبع عشرة يمينا على الأول وإن كان سدسها أو أقل ففيه
يمين واحدة على الثاني وعلى الأول إن كان فيه خمس عشرها أو أقل ففيه يمين احدة ففي الموضحة في الرأس أو الوجه ثلث ايمان على الأول فان ديتها نصف عشر و
نصف عشر الخمسين يمينان ونصف وعلى الثاني يمين واحدة وفي الحارصة يمين واحدة على القولين ولو كان المدعون جماعة لم يكن عليهم الا الخمسون يمينا اتفاقا
وقسمت الخمسون بالسوية عليهم كما في الشرايع ذكورا كانوا أو إناثا أو مختلفين وارثين بالسوية أو لأبيها أو غير وارثين لاشتراكهم في الدعوى وانتفاء دليل على التفاضل (ولا يفيده
التفاضل صح) في الإرث على أنه ليس بشرط وفي المبسوط انها يقسم عليها بنسبة حصصهم من الدية وسيأتي احتماله والكلام فيه ولو كان المدعي عليهم أكثر من واحد فالأقرب ما في المبسوط و
الشرائع من أن على كل واحد خمسين يمينا كما لو انفرد لان كل واحد منهم يتوجه عليه دعوى القتل بإنفراده فإنما يندفع عنه بخمسين يمينا إذ لا دليل على التخفيف بمشاركة
الغير له وفي الخلاف ان على الجميع خمسين واستدل بالأصل والاخبار والاجماع وينبغي أن يغلظ الحاكم في الايمان بالزمان والمكان والقول في كل يمين كان يقول في المسجد
مستقبلا بعد العصر والله الذي لا اله الا هو عالم الغيب والشهادة الرحمن الرحيم الطالب الغالب الضار النافع ونحو ذلك من الألفاظ ويجب أن يسمى المدعي عليه في كل يمين
أو يشير إليه فان كانوا جماعة سمي كل واحد منهم أو أشار إليه في كل يمين فان أهل بعضهم في بعض الايمان لم يثبت الحكم عليه حتى يعيد اليمين ولا يكفي الاضمار ولو صرح بالاسم
أو الإشارة قبله لاحتمال الرجوع إلى الله وكذا يسمى المقتول أو يشير إليه ويرفع في نسبها أن شماها بما يزول معه الاحتمال ويذكر فيها ما يدعيه عن الانفراد والشركة فيقول
مثلا قتله منفردا أو قتلاه منفردين ولا حاجة مع ذلك إلى قوله ولم يشاركه أو لم يشاركهما أحد ومن العامة من اشترطه بناء على جواز مشاركة الغير بالاكراه دون المباشرة
وزعمه انه شريك له في الحكم لان عليهما الدية ويذكر نوع القتل من عمدا وغيره ويجب الاعراب الصحيح أو يذكره إن كان من أهله أي من العارفين به فلا يجزي القول الملحون
منه ولا يكن من أهله اكتفي بما يعرف معه المقص؟ وإن كان لحنا كان قال والله بالرفع أو النصب وفاقا للمبسوط والشرايع والأقرب ما في الشرايع من أنه لا يجب أن يقول في اليمين
462

ان النية نية المدعي للأصل والانصراف إلى الدعوى حلف المدعي أو المنكر من غير حاجة إلى التعرض له ويجوز قراءة المدعي اسم فاعل واسم مفعول فعلي الأول معناه نيته
حين حرر الدعوى وعلى الثاني معناه الدعوى ونسب إلى المبسوط اشتراطه ولا يعطيه عبارته فإنها كذا فاما صفة اليمين التي يقسم بها وما يحتاج إليه ويحتاج إلى أربعة
أشياء وعدد الأربعة أولها الحلف باسم من أسماء الله تعالى أو بصفة من صفات ذاته بأن يقول والله أو بالله أو تا الله أو وعزة الله أو جلال الله أو نحو ذلك والثاني أن يقول إن
فلانا قتل ويرفع في نسبها حتى يزول الاشتراك أو يشير إليهما والثالث قيد الانفراد أو الاشتراك والربع ذكر نوع القتل من العمد أو الخطاء ثم قال والنية في اليمين بنية
الحاكم والفايدة في اعتبار هذه الصفات ان كل أحد لا يعلم أن الامر هكذا فربما يعتقد ان النية نية الحالف فتغير اليمين عن جهتها فلهذا يحلف لهذه الأوصاف انتهي ومن البين
ان ليس معني هذه العبارة الا رفع سؤال ربما يورد على اعتبار القيود الأربعة في لفظ اليمين وهو ان اليمين ينصرف إلى ما ينويه الحاكم وهو ما ادعاه المدعي عنه سواء قيدت
بما يصرفها إليه أو لافاي حاجة إلى التقييد فأجاب بأنه وإن كان الامر كذا لكن ربما يعتقد الحالف ان له أن ينوي بها ما يشاء حين الحلف من القيود التي ادعاها وغير هابل التورية
أيضا فيحتاط الدفع ذلك بذكر القيود وفي ألفاظ الايمان وليس هذا الكلام مما نسب إليه في شئ وفي التحرير ولا يشترط في القسامة أن انية نية المدعي خلافا لقوم انتهي وإذا حلفت
المدعي عليه ففي المبسوط انه يحتاج إلى أن يذكر ستة أشياء يقول ما قتل فلانا ولا أعان على قتله ولا ناله من فعله ولا بسبب فعله شئ ولا وصل بشئ إلى بدنه ولا أحدث شيئا مات
منه إما القتل فلا بد منه وقوله لو أعان لدفع الشركة وقوله ولانا له من فعله لأنه قد يرميه بسهم أو غيره فيقتله وقوله ولا بسبب فعله لأنه قد يرمي بحجر فيقع على حجر فيظفر الثاني
فيصيبه فيقتله وقوله ولا وصل إلى بدنه بشئ لدفع سقيه السهم وقوله ولا أحدث سببا مات منه لأنه قد ينصب سكينا أو يحفر بئرا فيتلف بسببه ثم اعترض بان الدعوى إذا لم
يسمع الا محررة فإذا حلف على ما تحررت عليه كفي وأجاب بوجهين أحدهما ان هذه اليمين مفروضة فيما إذا أطلقت الدعوى وقلنا انها تسمع مطلقة والثاني انها فيمن
لا يعبر عن نفسه لصغر أو جنون فينصب الحاكم له أمينا يستوفي له اليمين فيحتاط له كمال ان من ادعي عليه وأقام بدعواه بينة وحلف احتياطا البحث الثالث الحالف وهو المدعي
وقومه أو المنكر وقومه على ما بينا من التفصيل باجتماع خمسين أو أقل وعدمه فلا قسامة للأجنبي نعم لا يشترط استحقاقهم القصاص أو الدية كما عرفت ويشترط فيه علمه بما يختلف
عليه ولا يكفي الظن وان غلب ولقا قالت الأنصار لما أمرهم بالقسامة لما اتهموا اليهود بقتل رجل منهم يا رسول الله نقسم على من لم نر فقال عليه السلام ليقسم اليهود وفي خبر أخر وكيف
تخلف على ما لم نعمل ولم نشهد واكتفي الشيخ في المبسوط بالظن وهو بعيد وللسيد مع اللوث أن يحلف القسامة في قتل عبده أو أمته الموجب للقصاص أو الدية لعموم النصوص
خلافا لأبي على لدخوله في المال دون قتل دابته أو ذهاب ماله فالقسامة مختص بدماء الناس ولو أقام المولي شاهدا واحدا بقتل مملوكة قتل الخطاء أو قتل الحر له وبالجملة
بقتل يوجب الدية ففي الاكتفاء منه باليمين الواحدة أو وجوب الخمسين كما في قتل الحر اشكال من الدخول في المال والدم واحتمال وجوب الخمسين ثابت وإن كان المدعي
عليه حرا لا يثبت عليه الا المال ولا يتعلق الجناية برقبة ولو كان العبد المقتول لمكاتب وثبت اللوث حلف فان نكل وفسخت الكتابة لموت أو عجز لم يكن لمولاه القسامة
كما ليس لوارث المدعي الحر إذا نكل القسامة إما لو عجز أو مات قبل نكوله فان حق القسامة ينتقل إلى السيد يحلف ويثبت حقه كساير الورثة ولو أوصى المولي بقيمته المقتول
لا برقبته حلف الوارث القسامة فان الرقبة فإن كانت
له وقد عرفت أن للسيد القسامة وإن كان ما يثبت بحلفه ملكا للموصي له إذ لا يمتنع أن يحلف على اثبات حق إذا ثبت كان
لغيره كما لو حلف الرجل تركة ودينا؟ اله وعليه فان وارثه يحلف على الدين وإن كان إذا ثبت كان لغيره فان امتنع الوارث ففي احلاف الموصي له اشكال من أنه أجنبي عن الرقبة
وهو ظاهر وعن القيمة فإنها ما لم يثبت ولم ينتقل إلى الوارث لم ينتقل إليه كما أنه لو لم يقتل وبيع انتقل الثمن إلى البايع وهو الوارث ثم إليه وهو خيرة المبسوط ومن أن
القيمة حق له ما في ما توقف استحقاقه هنا على الانتقال إلى الوارث من المنع ولو ملك عبده عبدا فقتل وثبت اللوث فان حلف الملك للملوك القن حلف المولي
خاصة وهو ظاهر وإن سوغناه احتمل ذلك أيضا لأنه وان صار ملكا للعبد لكنه ملك غير مستقر لان للمولي انتزاعه كل وقت شاء بخلاف المكاتب فإنه ليس للولي انتزاع تكسبه
الا بعد الفسخ للكتابة والاحتمال الأخر ظاهر فتردد فيهما الشيخ كالمص ولو وجد العبد مجروحا فاعتقه مولاه ثم مات بالسراية وجبت الدية دية الحر لما مر ولكن للسيد أقل الأمرين
من الدية أو القيمة فان فإن كانت
الدية أقل حلف السيد خاصة لأنه المستحق وإن فإن كانت
القيمة أقل حلف السيف للقيمة والوارث للفاضل عليها من الدية والأقرب وفاقا
للخلاف والشرايع المنع من قسامة الكافر عن المسلم لأنها تثبت على خلاف الأصل فيقصر على موضع اليقين وليس في النصوص ما تضمن قسامة الكافر على المسلم ولأصل البراءة
ولأنها سبيل وهو منفي ولأنها يثبت في العمد القصاص من التكافؤ ولا نثبته هنا وقال في الخلاف ولو أوجبنا عليه الدية لأوجبنا بيمين كافر ابتداء على مسلم ما لا مع علمنا بأنهم يستحلون
أموال المسلمين ودماؤهم وخلافا للمبسوط قال لعموم الاخبار غير أنه لا يثبت به القود وانما يثبت به المال وهو خيرة المختلف قال وأصالة البراءة انما يعمل بها ما لم يظهر المتضاد
وقد ظهر لان ثبوت اللوث ينفي استصحاب البراءة ودليل اثبات القتل على المسلم عمومات الأخبار الدالة على اثبات القتل بالقسامة كما في الأموال وكما لا يجوز تخصيص عموم
قوله عليه السلام اليمين على من أنكر كذا هنا والملازمة الأولى وهو وجوب القود لو ثبت بيمينهم القتل ممنوع فان القتل قد يثبت بالبينة اجماعا ولا يثبت به القود بل المال والملازمة الثانية
يعني وجوب المال بيمين الكافر ابتداء منقوضة بدعوى المال مع الشاهد الواحد انتهي وبه يظهر اندفاع حديث السبيل فان للكافر اثبات حقه على المسلم بطريق شرعي ولو ارتد
الولي منع القسامة عن فطرة أولا عنها قال الشيخ في ط؟ كيلا يقدم على يمين كاذبة فان من أقدم على الردة أقدم على اليمين الكاذبة قلت ولو كان المدعي عليه مسلما وقلنا لا
قسامة للكفار فهو وجه آخر قال فان حلف؟؟ وقعها عندنا لعموم الاخبار وقال شاذ منهم لا يقع موقعها لأنه ليس من أهل القسامة وهذا غلط لأنه اكتساب وهو غير ممنوع
منه في مدة الأميال للتوبة وهي ثلاثة أيام وهذا يختص بالمرتد لا عن فطرة مع جهل الحاكم بارتداده ليحلفه فان اليمين لا بتحليفه يقع لاغية وزاد المص؟ له بناء على قوله في ط؟
من قسامة الكافر على المسلم انه لا يمنع من قسامة المرتد اسلام المدعي إذ كما تصح يمين الذمي وغيره في حقه على المسلم كذا هنا قال الشيخ فإذا رجع إلى الاسلام استوفي حقه بما حلفه
في الردة من غير احتياج إلى الاستيناف وان مات أو قتل في الردة انتقل إلى ورثته عندنا وكان فينا عند العامة
ويشكل وقوع حلفه موقعه بمنع الارتداد الإرث وانما يحلف
الولي وقد خرج عن الولاية الا أن يقال العود إلى الاسلام كاشف عن بقاء الولاية أو كان هو أحد القسامة الحالفين وكان منهم الولي أو لم يكن وأجزنا قسامة غير اولي من قومه
خاصة كما مر احتماله ومنه يظهر احتمال اعتبار خلفه ان ارتد عن فطرة أيضا ثم على عدم اعتبار الحلف حال الردة ولو تحللت بين الايمان فان اشترطنا فيها الموالاة بناء على انها يمين
واحدة كان عليه الاستيناف ان أخلت بالموالاة والا فلا وإن كان الولي قد ارتد لا عن فطرة قبل القتل فان عاد إلى الاسلام قبل قسمة الميراث كان له الحلف والا فلا الاعلى الاحتمال
463

الذي عرفته البحث الرابع في أحكام القسامة ويثبت بها القصاص في العمد عندنا للنصوص والاجماع خلافا لأبي حنيفة والشافعي في الجديد فإنما أوجبا بها الدية مغلظة
في مال الجاني والدية على القاتل في عمد الخطاء وعلى العاقلة في الخطاء المحض كما هو المش؟ وفي التحرير وإن كان القتل خطا تثبت الدية على القاتل لا على العاقلة فان العاقلة
انما يضمن الدية مع البينة لا مع القسامة ويؤيده خبر زيد عن ابائه عليه السلام لا يعقل العاقلة الا ما قامت عليه البينة ولو اشترك في الدعوى اثنان بأن ادعي عليهما القتل واختص
اللوث بأحدهما أثبت دعواه على ذي اللوث بالقسامة وعلى الأخر مع انكاره يمين واحدة كالدعوى في غير الدم وكذا لو لم يكن هناك لوث وجب على المنكر يمين واحدة فإذا حلفها اندفعت
عنه الدعوى فان نكل أو رد اليمين على المدعي حلف ولا يتقدم هنا يمين المدعي (بالاتفاق كما هو الظاهر وإن فإن كانت
الاخبار يتقدم بيمين المدعي صح) الدم مطلقة فإذا زاد قتل ذي اللوث بعد اثبات دعواه عليه بالقسامة رد عليه نصف الدية
لأنه انما ادعي عليه انه أحد القاتلين فان أثبت دعواه على الأخر وأراد قتله رد عليه أيضا نصف الدية ولو كان أحد الوارثين للمقتول غايبا وحصل لوث لم يمنع غيبة
الحاضر من اثبات حقه بل حلف الحاضر وحده أو مع قومه خمسين يمينا وإن كان لو لم يعب الأخر لم يحلفها فان افتتاح القسامة لا يكون الا بخمسين إذ لا يثبت الدعوى ولا جزؤ من اجزائها
ما لم يكمل الخمسون وثبت حقه وله استيفاؤه من غير ارتقاب الا إذا أراد القود وقلنا بحبس القاتل إلى قدوم الغائب كما سيأتي من احتماله فان أحضر الغائب وأراد استيفاء حقه من
الدية حلف وحده أو مع قومه خمسا وعشرين يمينا وإن كان الوارث ثلاثة أحدهم غايب حلف الحاضر ان خمسين كل منهما خمسة وعشرين فإذا حضر الثالث حلف الثالث وحين
المنكر فيحلف سبع عشرة ولو كان الحاضر منهم واحدا حلف خمسين واخذ نصيبه ثم إن حضر الآخران معا حلف كل منهما سبع عشرة وان حضر أحدهما حلف خمسا وعشرين
ارتد لا يحضر الثالث أو لا يدعي فإذا حضر الثالث حلف سبع عشرة وعليه فقس ولا يمكن أن يقال إنه إذا حلف الحاضر الخمسين ثبتت الدعوى بتمامها إذ ما لم يثبت له يثبت نصيبه منها
فلا حاجة إلى حلف الغايب إذا حضر فان الحضار انما يدعي نصيبه وانما يحلف الخمسين عليه فإذا حضر الغائب فإن كانت
دعواه غير دعوى الأول فلا بد له من الحلف وليس هذا مثل حلف
قوم المدعي له فإنهم يحلفون التمام الدعوى ولا يرد أن يقال فهما متساويان في دعوى كل منهما نصيبه فما الفارق بينهما حتى يحلف أحدهما خمسين والاخر خمسا وعشرين لان الفارق
ان الأول إذا ادعي احتمل أن لا يحضر الغائب أولا يدعي فلا بد له من الخمسين لأن هذه الدعوى لا يثبت جزؤ من اجزائها الا بها بخلاف ما إذا حضر الغائب وقد حلف الأول خمسين
إذ قد انكشف ان المدعي اثنان فليس عليه الا ما كان عليه لو كان حاضرا مع الأول هذا إذا استوفي الحاضر حقه من الدية واما إذا اقتص فلا يمين على الغائب إذا حضر ان
اعترف به الحاضر ولم يأخذ نصيبه من الدية من تركة القاتل وكذا لو كان أحدهما صغيرا أو مجنونا حلف الكامل القسامة واستوفي حقه ثم إذ كمل الأخر حلف نصف القسامة
لنصيبه وإذا مات الولي قام وارثه مقامه وأثبت الحق بالقسامة لانتقال الحق وحجية إليه كساير الحقوق فإن كان الأول قد حلف بعض العدد ثم مات استأنف وارثه الايمان لان
الخمسين كمين واحدة ولو مات في أثنائها لزم الوارث استينافها ولئلا يثبت حقه بيمين غيره لما عرفت من انتقال الحق إليه بعد ما كان لورثه ولم يكن شريكا له في الدعوى
ونسب الاستيناف في التحرير والارشاد والشرايع إلى الشيخ وهو يعطي استضعافا أو توقفا لان كونها كيمين واحدة في جميع اللوازم ممنوع ولذا توزع على جماعة ولا يجب
الاستيناف لو تخلل الجنون واما ثبوت الحق بيمين الغير فهو من سنان القسامة فإنه يحلف مع الولي غيره ويندفع بانا نسلم ان الحق هنا يثبت بيمين الغير لكن عند تحقق
متعلقه ولم يتعلق بالوارث الا بعد موت الورث ولو مات بعد كمال العدد ثبت للوارث حقه من غير يمين ولو نكل لم يحلف الوارث فإنه أسقط حقه بالنكول ولا ينتقل الحق
الساقط إلى الوارث واما إذا مات من لا وارث له فلا قسامة فان وارثه الامام وأحلافه مح؟ ولو استوفي الدية بالقسامة فشهد اثنان بغيبته أي المدعي عليه حال القتل
بطلت القسامة لان البينة أقوى واستعيدت الدية وكذا لو اقتص بالقسامة أخذت منه الدية ما لم يعترف بتعمد لا يري القسامة لم تستعد لتقدم اجتهاد الحاكم على زعمه نعم لو ردها
باختياره أخذت وان فسرها بأنها ليست ملك الدافع الزم بدفعها إلى من يعينه مالكا لها أن عين ولا يرجع بعوضها على القاتل المكذب وله في ذلك نعم ان وافقه القاتل
أو ادعاها المالك وأقام به بكنية كان له الرجوع وإذا ذكرنا انما ليست ملك الدافع ولا يطالب أبا لتعيين لما لكها فلو لم يعين أقرت في يده ولو استوفي بالقسامة أو حلفها ولم
يستوف فقال اخر انا قتلته منفردا قيل في الخلاف يتخير الولي بين أن يصدقه ويكذب نفسه وأن يكذبه ويثبت على ما كان عليه لان اقرار العقلاء على أنفسهم جايز فإذا
كذب نفسه فقد أقر بعدم استحقاق شئ على الأول ولما أقر الثاني بالقتل أخذ باقراره والأقرب المنع كما في المبسوط لأنه بتكذيب نفسه وان أقر بعدم استحقاق شئ
على الأول لكنه انما يقسم مع العلم فهو بالقسامة مكذب للاقرار مقر بأنه لا يستحق على المقر شيئا فكيف له أن يأخذ منه فهو كزوج ساق إلى امرأته مهرها ثم طلقها وأقر
بأنه دخل بها فلا يستحق عليها من المهر شيئا وان أقرت بأنه طلقها قبل الدخول وان له عليها نصف المهر قال في التحرير ولو قيل إن كذبه الولي لم يبطل القسامة لم يلزم المقر
شئ لأنه يقر لمن يكذبه وان صدقه رد ما أخذه وبطلت دعواه على الأول لأنه يجري مجري الاقرار ببطلان الدعوى وليس له مطالبة المقر كان وجها انتهي وكلام المبسوط
يعطي ان الدية من بيت المال صدق الولي المقر أو كذبه فإنه قوى القول بأنه ليس للولي الدعوى على المقر لتكذيبه له بالقسامة ثم قال على انا قد بينا قصة الحسن عليه السلام في مثل
هذا ان الدية من بيت المال قيل في ية؟ والمهذب وغيرهما ويحبس المتهم في الدم أي القتل مع التماس خصمه حتى يحضر البينة إلى ستة أيام لخبر السكوني عن الصادق عليه السلام ان النبي صلى الله عليه وآله
كان يحبس في تهمة الدم ستة أيام فان جاء أولياء المقتول ثبت والا خلي سبيله وفي الوسيلة يحبس ثلاثة أيام فاما وجد به خبرا أرقاسه على امهال المرتد ونحوه وقال أبو
علي حبس إلى سنة فيمكن أن يكون اسم العدد فيوافق النهاية ويمكن أن يكون بالنون بعد السين أي عاما وكذا قواه
قر الشهيد وقال إنه نظر إلى أنه نهاية الاحتياط في الدماء
وأقرب إلى تحقيق عدم الحجة بالكلية ومنع ابن إدريس من الحبس رأسا لضعف الخبر (مع كونه صح) تعجيل عقوبة قبل موجبها والأصل البراءة وفي المخ؟ والتحقيق أن يقول إن
حصلت التهمة للحاكم بسبب لزم الحبس ستة أيام عملا بالرواية وتحفظ للنفوس عن الاتلاف وان حصلت لغيره فلا عملا بالأصل والسكران لا يحلف إلى أن يعقل وهو
واضح وإذا اختلفت سهام الوارث أي الوارث المدعي للقتل مورثهم احتمل تساويهم في تقسيط الخمسين عليهم كما في الشرايع لتساويهم في الدعوى ويكمل المنكر على ما مر
واحتمل التقسيط بالحصص كما في المبسوط فإنهم يحلفون خلافه وعن القتيل فيحلف كل بقدر خلافته ولذا يري الايمان ينقص بحساب نقص الجراحات والأعضاء من دية النفس فيحلف
الذكر ضعف الأنثى مع تكميل المنكر فإن كان اولي ابنا وبنتا حلف الابن أربعا وثلثين والبنت سبع عشرة وعليه قس؟ فان جامعها خنثى احتمل مساواته للذكر وان
أخذ من الدية أقل من نصيب الذكر احتياطا لاحتمال الذكورية فلا يثبت دعواه يقينا بأقل فيحلف كل منه ومن الذكر عشرين (والأنثى عشرة صح) واحتمل ان لا يحلف الا الثلث كما لا
يرث سواه فيحلف سبع عشرة بتكميل المنكسر ويحلف الذكر ثلثا وعشرين فان عليه أربعة اتساع الخمسين لان نصيبه بزيد على نصيب الخنثى بثلثه أو أربعة اتساعه
464

اثنتان وعشرون وتسعان فيكملها ثلثا وعشرين وعلى الأنثى نصفها فيكملها اثنتي عشرة فان مات وارث للقتل قبل القسامة بسطت حصته من الايمان على ورثته
بالسوية أو بالحصص أيضا ولو جن في أثناء الايمان ثم افاق أكمل ولا يستأنف لاتجاد الحالف مع أنه ليس فيه الا تفريق اليمين في وقتين فهو كما لو استحلف الحاكم ثم نشاغل
عنه نعم ان اشترطنا التوالي لزم الاستيناف ان اختل التوالي
الفصل الثالث في كيفية الاستيفاء أي ما يتعلق به من طريق فعله وفاعله وزمانه وفيه مطالب خمسة الأول المستوفي عند اتحاد القتيل إن كان واحدا استحق الاستيفاء جميع الورثة له وهم كل من يرث المال من الذكور والإناث والخناثى المتقربين بأنفسهم أو بالذكور أو بالإناث
لعموم أية أولي الأرحام واطلاق قوله تعالى ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا وساير نصوص القصاص والديات عدا الزوج والزوجة فإنهما لا يستحقان قصاصا
اتفاقا بل إن أخذت الدية صلحا في العمد أو أصلا في الخطا وشبهه والمراد به هنا كل ما أشبهه مما يوجب الدية خاصة فيعم نحو قتل الوالد ولده والحر العبد والمسلم
والكافر ورثا نصيبهما منها اتفاقا ويعطيه عموم نصوص الإرث ولا يعارضها خبر السكوني وقد تقدم في الفرائض والا فلا حظ لهما في استيفاء القصاص ولا عقوة وقيل لا يرث
القصاص الا العصبة فلا يرث من يتقرب بالام ولا النساء أية كمن عفو لولا قود حكاه الشيخ في المبسوط عن جماعة من الأصحاب ورواه علي بن الحسن بن فضال بسنده عن أبي العباس أنه قال
للصادق هل للنساء قودا وعفو قال لا وذلك للعصبة قال علي بن الحسين هذا خلاف ما عليه أصحابنا والأول أقرب لما عرفت من العمومات ويرث الدية كل من يرث المال
من غير استثناء وفاقا لجراح المبسوط وميراث الخلاف وقد مر اختياره استثناء المتقرب بالام وانه الأشهر وان للشيخ قولا باستثناء النساء المتقربات بالأب أيضا وإذا تعدد الوارث
للقود والدية فلا خلاف انه لا يرث كل منهم كمال القصاص أو الدية بل يكون بينهم على قدر حقهم في الميراث ويشترك فيهما المكلفون وغيرهم الحاضرون والغايبون وإذا كان
الولي واحدا جاز أن يستوفي القصاص من غير إذن الإمام ونوابه من الحكام على رأي الشيخ في موضع من المبسوط للأصل وعموم فقد جعلنا لوليه سلطانا وكرهه في التحرير
وفاقا للخلاف قال ويتأكد الكراهية في الطرف والأقرب التوقف على اذنه كما في المقنعة والمهذب والكافي وموضع عن المبسوط لان أمر الدماء خطير والناس مختلفون في شروط
الوجوب وكيفية الاستيفاء (خصوصا الطرف ولجوز التخطئ فيه وكونه مظنه للسراية معني التوقف على اذنه الاثم بالاستيفاء صح) بد وهنه لكنه أن خالف لم يضمن دية أو أرشا ولكن يعزر كما في المبسوط والمهذب ولو كانوا جماعة لم يجز الاستيفاء الا باجتماع الجميع كما في الشرايع لاشتراكهم
فيه وهو حق لا يقبل التبعيض ولكن لا بأن يجتمعوا بأنفسهم لماس يأتي إما بالوكالة بأن يوكلوا بأجمعهم من يستوفيه أو الاذن لواحد منهم في أن يستوفيه عن نفسه
وعنهم فان وقعت المنازعة في الاذن لم يستوفيه منهم وكانوا كلهم من أهل الاستيفاء أي مما يقدر عليه أقرع وهو الحكم في مثل ذلك فمن خرجت قرعته جعل إليه
الاستيفاء ولو كان منهم من لا يحسنه كالنساء أن ورثن القصاص والمريض والضعيف فالأقرب ادخاله فيمن يقرع عليه وكتبه اسمه فإنه وان لم يقدر على المباشرة لكنه بحيث
لو خرج اسمه فوض الاستيفاء إلى من شاء ويحتمل العدم فان الاقراع لتعيين المباشر وقيل في ط؟ والخلاف والغنية يجوز لكل منهم المبادرة إلى القصاص ولا يتوقف على اذن الأخر
لأنه ولي فله السلطان وللاجماع كما في الخلاف والعنية وظاهر المبسوط لبناء القصاص على التغليب ولذا إذا عفا الأولياء الا واحدا كان له القصاص ولأنه إذا جاز القصاص مع عفو
الباقين فمع السكوت أو الجهل أولى لكن يضمن حصص من لم يأذن سن الدية يؤديها إليهم أو إلى ورثة القاتل كما سيظهر ولو كان فيهم غايب أو صغيرا ومجنون قيل في الخلال
والمبسوط كان للحاضر الاستيفاء كان الغائب في البلد أو غايبا عنه وكذا للكبير والعاقل لمثل ما عرفت من الاجماع وغيره لكن بشرط ان يضمنوا نصيب الغايب والصبي والمجنون
من الدية ويحتمل بناء على حرمة المبادرة على أحدهم بدون اذن الباقين حبس القاتل إلى أن يقدم الغايب ويبلغ الصغير ويفسق المجنون ان رجيت افاقته أو يموتوا فيقوم
ورثتهم مقامهم أو يرضى الحاضر الكامل بالدية وان لم يرج المجنون فيحتمل ذلك أيضا ويحتمل جواز المبادرة إلى القصاص ضمان حصته ويحتمل جواز المبادرة هنا وان منعنا
مع كمال الشركاء وحضورهم لكون الحبس ضررا على القاتل غير منصوص مع ما في التأخير من الضرر على ولي الدم وتعريض حقه للضياع الا أن يقل زمان الانتظار
بحيث ينتفي الضرر عادة وئلو كان المستحق للقصاص صغيرا أو مجنونا وله ولي من أب أو جد قيل في الخلاف والمبسوط ليس لأحد منهما الاستيفاء حتى يبلغ الصغير أو يفسق المجنون
أو يموتا سواء كان القصاص أو الاستحقاق أو الحق أو الاستيفاء في النفس أو الطرف ونص في ط؟ على أنه يحبس القاتل حتى يبلغ أو يفيق فتوقف الاستيفاء على الكمال لأنه أي
الاستيفاء تفويت بمعني انه لا يمكن تلافيه وكل تصرف هذا شأنه لا يملكه الولي كالعفو عن القصاص بمعني انه لا يتم ولا يسقط به القصاص إذا أكمل المولي عليه وإن كان على
مال ونحو الطلاق والعتق وحبسن لحفظ الحق عن الضياع واستشكله المحقق لكونه عقوبة زائدة على ما ثبت بالنص والاجماع عن القود أو الدية بخلاف تصرف يمكن تلافيه
فللولي أنى فعله كالنكاح ولذا قال في ط؟ ان للولي العفو عن القصاص على مال لان المولي عليه إذا كمل كان له القصاص ولو قيل للولي الاستيفاء كان وجها لتسلطه على
استيفاء حقوقه مع المصلحة ولما في التأخير من التعريض للضياع وليس للأولياء للدم أن يجتمعوا على استيفاءه أي القصاص بالمباشرة بأن يضربه كل منهم سيفا له فيه
من التعذيب فان فعلوا ساوا ولا شئ عليهم لأنهم قتلوه بحق؟ لو بدر منهم وحد فقتله من غير اذن الباقين عزر
كما في المبسوط والمهذب لأنه فعل محرما ونفاه في
الخلاف لأصل البراءة بناء على أنه لم يحرمه فيه وهل يستحق عليه القصاص اشكال ينشأ من أن له نصيبا في نفسه أي نس المقتص منه وأقله انى صبر شبهة دارئة عن القتل
ويقوى الشبهة اختلاف الفقهاء في جماز المبادرة وعدمه ومن انه بدر وقتل من يكافيه فإنه المفروض ظلما بالنسبة إلى غير نصيبه مع العلم بالتحريم فإنه المفروض
فلا شبهة فلهو كأحد رجلين اشتركا في قتل رجل في أنه بمنزلة من أتلف نصف نفس عمدا ظلما والأقرب للاحتياط في الدم مع عصمة دم القاتل ووجوب قتل المقتول في الجملة
ولان له قتله مع عفو الباقين وحينئذ يضمن نصيب الباقين من الدية بخلاف ما لو اقتص منه فإنه لا ضمان عليه بل على ورثة الجاني ومع الدية من تركته إلى أولياء المجني
عليه بحسب انصبائهم ومنهم القاتل الذي اقتصوا منه وهل إذا لم يستحق على الولي المبادر القصاص كان للولي الأخر مطالبة نصيبه من الدية من تركة القاتل لان المستوفي
فيما وراء حقه كالأجنبي وإذا قتله أجبني أخذت الدية من تركته ولان القاتل إن كان ذميا ومقتوله مسلما فبدر إلى القود أحدا نبيه المسلمين لم يكن عليه الا نصف دية
الذمي والابن الآخر يستحق نصف دية ابنه المسلم فلا بد من أن يطالب من تركته القاتل لكن على المستوفي أن يؤدي إلى ورثته ما زاد على حقه وهو نصف ديته ان اتحد شريكه
كما في رض أو مطالبته المستوفي لأنه بالمبادرة إلى الاقتصاص استوفي حقه مع حق شريكه بل أتلف حق شريكه فهو كما لو اخذ لوديعة أحد الشريكين فيما فأتلفها فان
ضمان نصيب الأخر منها على الأخذ لا لمستودع وقد يفرق بأن الوديع ة ملك لهما بخلاف الجاني وانما لهما عليه حق فأشبه المبادر إلى قتله من قتل غريم رجل فليس
عليه ضمان ماله عليه بل له المطالبة بماله في تركته وعلى القاتل ديته أو يتخير لان كلا منهما متعد عليه فالأول بقتل مورثه والثاني باتلاف حقه فهما كغاصبين
465

ترتب أيديهما على المغصوب الأقرب الأخير لذلك ولتعارض دليلي الأولين لكن أن طالب من تركة القاتل كان على المستوفي ان يرد على ورثته ما زاد على حقه وان طالب من
المستوفي وكان القاتل أقل دية من المقتول الأول كان ذميا وذاك مسلما كان للمستوفي أخذ الفاضل من تركة القاتل والواجب في قتل العمد أصالة هو القصاص
عندنا لقوله تعالى النفس بالنفس وقوله كتب عليكم القصاص في القتلى لا الدية خلافا للشافعي في أحد قوليه فجعلهما أصلين وهو قول أبي على فإنه ذكر أن الولي ان
أراد اخذ الدية وامتنع الجاني كان الخيار للولي ويستدل له بوجوه منها قوله عليه السلام من أصيب بدم أو خبل والخبل الجرح فهو بالخيار بين إحدى ثلث فان أراد الرابعة فحذرا على
يديه بين أن يقتص أو يعفو يأخذ العقل ومنها قول الصادق عليه السلام في خبر علا بن الفضل العمد هو القود أو رضي ولي المقتول وهما ضعيفان سندا ودلالة
ومنها أ ن فيها اسقاط بعض الحق فليس للجاني الامتناع كابرا بعض الدين وضعفه ظاهر فإنه معاوضة لا محض اسقاط ومنها ان الرضا بالدية ذريعة إلى حفظ ونفس
الجاني فيجب عليه وقد يمنع الوجوب وعلى المش؟ فلو عفى الولي على مال لم يسقط حقه من القصاص ولا يثبت له الدية الا برضي الجاني فان القتل انما أوجب القصاص فلا يجب الدية
ما لم يرض بها الجاني ولقول الصادق عليه السلام في صحيح ابن سنان من قتل مؤمنا متعمدا أقيد منه الا أنى رضي أولاء المقتول الا أنى قبلوا الدية فان رضوا بالدية وأحب ذلك
القاتل فالدية اثنى عشر ألفا الخبر خلافا للشافعي وأحمد وجماعة من العامة فأوجبوا الدية بالعفو وان لم يرض بالجاني ولو عفى ولم يشترط المال سقط القصاص ولا يستحق
شيئا من المال رضي الجاني أولا اطلق العفو أو صرح بنفي المال سقط القصاص ولا يستحق شيئا من املال رضي الجاني أو آل اطلق العفو وصرح بنفي المال إلى لانحصار الحق
في القصاص فإذا عفى عنه فقد عفى عن كل ما وجب له وللعامة قول بثبوت الدية مع اطلاق العفو ولو بذل الجاني لقود لم يكن للولي سواه فان شاء استوفاه وان شاء
عفى مجانا وليس له أن يعفو على مال خلافا للشافعي واضرابه فان طلب الدية أو أقل أو أكثر ورضي الجاني صح وان امتنع لم يخبر على البذل بل إما أن يقتص منه أو يعفي عنه مجانا
وكما لا يجبر الجاني على بذل المال لا يجبر الولي على قبوله حتى لو بذل الجاني الدية واضعا فها ورضي الولي صح والا يرض فله القصاص ولا بأس بحكاية عبارة المبسوط لاشتمالها على
تفصيل أقوال العامة هنا قال إذا قتل عدما محضا ما الذي يجب عليه قال قوم القتل أوجب أحد شيئين القود أو الدية فكل واحد منهما أصل في نفسه فان اختار أحدهما ثبت
وسقط الأخر وان عفى على أحدهما سقط الأخر فعلي هذا موجب القتل القود أو الدية وقال آخرون القتل أوجب القود فقط والولي بالخيار بين أن يقتل أو يعفو فان
قتل فلا كلام وان عفى على مال سقط القود ويثبت الدية بدلا عن القود فيكون الدية على هذا بدلا عن بدل وعلى المذهبين معا يثبت الدية بالعفو سواء رضي الجاني
ذلك أو لم يرض وفيه خلاف والذي مضى أصحابنا عليه واقتضة اخبارهم ان القتل يوجب القود والولي بالخيار بين أن يقتل أو يعفو فان قتل فلا كلام وان عفى لم
يثبت الدية الا برضا الجاني فان بذل القود ولم يقبل الدية لم يكن للولي عليه غيره فان طلب الولي الدية وبذلها الجاني فإن كانت
الدية مقدرة على ما نذكره في الديات
فإن لم يرض بها الولي جاز أن يفادي نفسه بالزيادة عليها على ما تراضيا عليه وإذا قلنا أن القتل يوجب القود فقط فان عفى عن الدية لم يسقط لأنه عفا عمن لم يجب كما
لو عفا عن الشفعة قبل البيع وان عفى عن القود فاما أن يعفو على مال أو على غير مال أو يطلق فان عفى على مال ثبت المال وان عفا على غير مال سقط القود ولم
يجب المال وان اطلق قال قوم يسقط القود إلى غير مال وهو الذي يقتضيه مذهبنا لان الذي وجب له هو القود فإذا عفى عنه عفى عن كل ما وجب له ومنهم من قال
يجب المال بمجرد العفو ومن قال يوجب أحد شيئين القود أو الدية فالكلام في فصلين إذا اختار وإذا عفا فان اختار ط الدية تعينت وسقط القود لأنه إذا كان مخيرا فيها
فإذا اختار أحدهما تعين وسقط الأخر فان أراد العدول بعد هذا إلى القود لم يكن له لأنه يعدل عن الأدنى إلى ما هو أعلى وان اختار القصاص تعين وسقطت الدية فان أراد
هيهنا أن يعفو على مال قال قوم ليس له ذلك وقال آخرون يجوز ان يعدل عنه إلى الدية فإنه لا يمتنع ان يعود إلى ما كان له بعد تركه فاما العفو فان عفى عن الدية ثبت
القصاص وان عفى عن القصاص أولا فاما أن يعفو على مال أو غير مال أو يطلق فان عفا على غير مال سقط المال لأنه قد وجب له أحد شيئين فإذا عفا عن أحدهما ثبت
الأخر وقوله على غير مال اسقاط له بعد ثبوته وان عفا على مال ثبت المال لأنه وجب له أحدهما (لا بعينه فإذا عفى عن أحدهما صح) على ثبوت الأخر ثبت وان عفا مطلقا ثبت المال والفرق بين هذا القول
وبين القول الأول ان هيهنا أوجب أحد شيئين القود أو المال فإذا عفى عن أحدهما مطلقا علم أنه أراد استيفاء الأخر وليس كذلك إذا كان القتل أوجب القود فقط لان الواجب
هناك القود لا غير فإذا اطلق العفو لم يجب شئ (لأنه قد عفى عن كل ما أوجب فلهذا لم يجب شئ صح)
انتهت ولو اختار بعض الأولياء الدية وأجاب القاتل إليها كان للباقي القصاص عندنا بعد أنى ردوا عليه نصيب
من فأداه من الدية وكذا لو فأداه بأكثر من الدية أو أقل كان على القاتل رد نصيب العافي من الدية وانما كان للباقي القصاص للاجماع كما هو الظاهر والاخبار واطلاق
قوله تعالى فقد جعلنا لوليه سلطانا وللأصل إذا كان الواجب بالقتل القود وكان مشتركا بين الأولياء ولا دليل على سقوطه إذا سقط بعضهم حقه منه وللعامة
قول بالسقوط رأسا وتعطي احتماله عبارة الشرايع ويوافقه ظواهر عدة من الاخبار كصحيح عبد الرحمن بن أبي عبد الله عليه السلام سئل الصادق عليه السلام عن رجلين قتلا رجلا عمدا وله وليان
فعفا أحد الأولين فقال عليه السلام إذا عفا بعض الأولياء دري عنهما القتل وطرح عنهما من الدية بقدر حصة من عفا واديا الباقي من أموالهما إلى الذين لم يعفوا وقول
أمير المؤمنين عليه السلام في خبر اسحق من عفا عن الدم من ذي منهم له فيه فعفوه جايز ويسقط الدم ويصير دية ويرفع عنه حصة الذي عفا وخبر زرارة عن أبي جعفر عليه السلام في
رجلين قتلا رجلا عمدا وله وليان فعفا أحد الأولين فقال عليه السلام إذا عفا عنه بعض الأولياء درئ عنهما القتل وطرح عنهما من الدية بقدر حصة من عفا واديا الباقي
من أموالهما الذي لم يعف وقال عفو كل ذي سهم جايز ويحتمل درأ؟ القتل في حصة العافي بمعني انه ليس له قتله ثم العفو فيها بمعني العفو مجانا وهو ظاهر وما فيها من
اعطاء الباقين حصتهم من الدية مبني على رضاهم بالدية وحملها الشيخ على أن الباقين لا يؤدون إلى أولياء المفاد منه مقدار ما عفى عنه فإنهم إذا لم يؤدوا إليهم ذلك لم
يكن لهم القود وامتنع القاتل من المفادة كان لمن طلب القصاص قتله بعد رد نصيب شريكه من الدية إليه أي الشريك ولو عفى البعض مجانا لم يسقط القصاص بالنسبة إلى
غيره بل يقتص طالبه ولكن بعد أنى رد الجاني قدر نصيب العافي عن الدية كما في الصحيح عن أبي ولاد سئل الصادق عليه السلام عن رجل قتلته امرأة وله أب وأم وابن فقال الابن انا
أريد ان اقتل قاتل أبي وقال الأب انا اعفو وقالت الام انا اخذ الدية فقال عليه السلام فليعط الابن أم المقتول السدس من الدية ويعطي ورثة القاتل أبي
السدس من الدية حق الأب الذي عفا وليقتله وكما تنقسم بتعدد الجاني وكما تنقسم الجناية بتعدد الأولياء كذا تنقسم بتعدد الجاني وكما لا يمنع عفو بعض الأولياء الباقين عن القصاص كذا لا يمنع عدم تعلق القصاص ببعض الجناية تعلقه بالباقي وكذا
466

لو اشترك الأب والأجنبي وقتل الولد أو المسلم والذمي في قتل الذمي فعلي الشريك للأب في الأول والمسلم في الثاني القود ان اراده الولي بعد أن يرد الشريك الأخر نصف ديته
كما مر خلافا لبعض العامة وكذا إذا اجتمع العامد والخاطئ جاز الإفادة من العامد بعد رد نصف ديته الا الراد هنا العاقلة وكذا شريك السبع بجواز الإفادة منه بعد رد
نصف ديته وقد مر خلاف العامة في جميع ذلك ولو أقر أحد الوليين ان
شريكه عفا عن القصاص على مال لم يقبل اقراره على شريكه ويقتضي ذلك ان حقهما في القصاص باق ويقبل على نفسه ويلزم منه ان ليس للمقر؟ أن يقتل الا بعد رد نصيب شريكه
من الدية مالا ذكره من المال وهو ظاهر فان صدقه الشريك فالرد له والا كان للجاني والشريك على حالة في شركة القصاص غاية الأمران يكون ظالما في القصاص على قول المقر فان
اشترك معه في القصاص لم يكن له شئ وكذا ان بادر إليه وكان عليه أن يرد إلى المقر نصيبه من الدية وان بادر المقر إلى القصاص كان له نصيبه وان لم يصدقه في العفو على شئ ولا
يعزر المقر بالمبادرة لو قلنا به في غيره للشبهة بادعائه العفو على شريكه ولو وكل في استيفاء القصاص فعزله قبله ثم استوفي فإن كان علم بالعزل قبل الاستيفاء فعليه القصاص
لأنه صار بالانعزال أجنبيا وقد تعمد القتل ظلما وللموكل دية مورثه على ورثة قاتله وان لم يكن يعلم فلا قصاص قطعا ولا دية بناء على عدم الانعزال بالعزل ما لم يعلم والا فعليه
الدية ويرجع على الموكل لأنه غره؟ ثم له على ورثة المقتول دية مورثه ولو عفى الموكل فاستوفي الوكيل عالما به فهو قاتل عمد وهو ظاهر وان لم يكن يعلم فلا قصاص قطعا وعليه
الدية للمباشرة للقتل عن ظنه مباح الدم ولم يكنه كما قتل مسلما بظن بقائه على الفكر ويرجع بها على الموكل لأنه عزه بالعفو عن غير علمه وهو خيرة المبسوط والشرايع والتحرير
ويحتمل عدم الضمان للدية لبطلان العفو لان العفو انما حصل عندهم حصول سبب الهلاك فصار كما لو عفى بعد رمي السهم فهو كالعفو بعد الاستيفاء ويمكن الفرق
بعدم الاختيار هنا أي إذا رمى السهم بخلاف الوكيل فإنه يقتل مختارا فافترق السببان ويحتمل الضمان وعدم الرجوع على الموكل لأنه انما فعل بالتوكيل ما ندب الشرع إليه ولم يوجد
منه تعزير فان العفو بنفسه ليس تعزيرا وانما هو احسان إلى القاتل وعدم العلم ليس من فعله وقد يفرق بين امكان الاعلام وعدمه هذا إذا عفى (حجانا أما لو عفى صح) على مال فلا ضمان على الوكيل
لأنه لا يصح الا صلحا الا أن يكون يرضي الجاني ولم يعلم به الوكيل فيجزي فيه الا وجه الثلاثة ولو كان العفو بعد الاستيفاء لم يكن له اثر ولو اشتبه فكذلك لأصالة بقاء الحق وتأخر
العفو الحادث وبرأته المستوفي عن القصاص والدية ولو ادعي الولي أي ولي الجاني قتله بعد العلم بالعفو أو العزل ولا بينة قدم قول الوكيل مع اليمين للأصل وفي وجوب
الكفارة على الوكيل بهذا القتل الذي وقع بعد العزل والعفو وهو لا يعلم اشكال ينشأ من الأصل وانه أقدم على هذا القتل بحكم الحاكم استأذنه الموكل في الاقتصاص
أولا فإنه أثبت الدعوى عنده وحكم بان له الاقتصاص وهو كافي وما كان كذلك فهو مرخص فيه مباح أو مندوب ولا كفارة في ذلك ومن مساواته للرامي إلى صف الكفار وهو لا يعلم
اسلام المرمي فإنه أيضا رمى مأمور به من الشارع ولو اقتص الوكيل بعد موت الموكل جاهل موته فإن كان اقتصاصه بإذن الحكم فالدية في بيت المال فإنه مما أخطأ فيه الحاكم والا
فعليه الدية ويرجع بها على تركة الموكل أو لا يرجع ولورثة الموكل الدية من تركة الجاني ان لم يسقط الاستحقاق بفوات المحل وإذا كان الولي لا يستوفي بنفسه ولم يكن هناك
من تبرع بالاستيفاء استأجر الاقام من بيت المال من يستوفيه لأنه من المصالح العظيمة مع أصل براءة الجاني والولي ابتداء ولو لم يكن فيه مال أو كان وكان هناك ما هو أهم
؟ الثغور دفع لاقتص منه الأجرة دون المستوفي وفاقا للخلاف لأن هذه الأجرة مؤنة التسليم الواجب على الجاني فهي كأجرة الكيال الواجبة على البايع وخلافا للمبسوط
فأوجبها من مال المستوفي النه وكيله فأجرته على موكله وانما على الجاني التمكين لا الفعل ولذا لو أراد أن يقتص من نفسه لم يمكن منه واحتمل في التحرير وان لم يكن له أي للمقتص
منه مال فإن كان القصاص على النفس استدان الامام على بيت المال وإن كان على الطرف استدان على الجاني وعلى قول المبسوط ان لم يكن للمستوفي مال استدان ولو قال
الجاني ان استوفي له القصاص مني ولا ابذل أجرة احتمل عدم القبول لقوله تعالى ولا تقتلوا أنفسكم ولان معني القصاص أن يفعل به كما فعل لا ان يفعل هو بنفسه ولان
القصاص للتشفي وانما يحصل بالمستحق أو من ينوب عنه لا بفعل نفسه فصار كالمسلم للمبيع أو الثمن مثلا إذا قال انا أتولى الكيل ولا ادفع أجرة فإنه لا يقبل منه لان الكيل لضبط المكيل
وحفظه من ا لزيادة والنقصان ولا يحصل بفعل المسلم لاحتمال الخيانة واحتمل القبول لتعين المحل والفعل والقصد إلى اتلافه عوضا عن المجني عليه ولا يتفاوت ذلك
باختلاف الفاعل وعدم امكان الخيانة هنا بخلاف الكيل الذي يتصور فيه النقص ولو قال المستحق اعطوني الأجرة من بيت المال أو من مال الجاني وانا استوفي بنفسي أجيب إليه
لأنه عمل يستحق به الأجرة غير لازم عليه كما لو قال المشتري أو البائع اعطوني الأجرة لأكتال حقي من المبيع أو الثمن المطلب الثاني في تعدد القتيل (القتيل صح) إذا تعدد استحق عليه القصاص
بسبب قتل كل مقتول فلو على بعض المستحقين أي أولياء المقتولين لا على مال كان للباقي القصاص كما سئل عبد الرحمن بن أبي عبد الله في الصحيح الصادق عليه السلام عن رجل قتل رجلين عمدا
ولهما أولياء (فعفى أولياء صح) أحدهما وأبي الآخرون فقال عليه السلام يقتل الذي لم يعفو وان احوا أنى أخذوا الدية أخذوا فان اجتمعوا على المطالبة فقتلوه استوفوا حقوقهم وله
لهم عليه غير نفسه فإنه لا يجني الجاني أك ثر من نفسه خلافا لعثمان التي فإنه قال إذا قتلوه سقط من الديات واحدة وكان لهم في تركة الباقي من الديات بالحصص وهل
لبعض المطالبة بالدية وللباقين القصاص اشكال من أن الجاني لا يجني أكثر من نفسه ومن أن الكل قتيل حكمه بانفراده ولو انفرد كان لوليه القصاص والعفو على الدية وفي
وجوب قتله بواحد إما بسابق ان ترتبت الجنايات أو بالقرعة ن قتلهم دفعة واشكل الامر أو مجانا ان لم يوج القرعة أو بادر إلى القصاص ولي أحد المقتولين وإن كان
متأخرا وان أساء كما في المبسوط ولم يسئ كما احتمل في التحرير للتساوي في الاستحقاق واخذ الديات للباقين اشكال أيضا يعني بهذه العبارة احتمال ما ذهبت
إليه الشافعية من أن الواجب قتله بواحد وأخذ الدية للباقين وليس لأولياء القتل اجتماعهم على القصاص ووجه الاحتمال انه لما قتل واحدا استحق عليه القصاص
ثم لما قتل الباقين فكأنه فات محل القصاص لهم فينتقل إلى الدية ومن الأصل وان الجاني لا يجني أكثر من نفسه ولا فرق في جميع ما ذكر من استحقاق القصاص عليه بكل قتيل
وجواز اجتماعهم على الاقتصاص منه وانهم إذا فعلوا ذلك استوفوا حقوقهم واحتمال جواز مطالبة بعضهم بالقصاص والباقين بالدية واحتمال وجوب الديات للباقين إذا
سبق إلى القصاص بعضه م بين الترتيب والجمع في القتل أي الجناية ولا في أخذ الدية ان قلنا به بين ولي الأول وولي الثاني مع الترتيب بمعني أن أيهما سبق إلى القصاص كان
للاخر الدية وللشافعية وجه بأن أولياء القتل مع وقوع قتلهم دفعة اجتماعهم على القصاص واخذهم ديات القتل الا دية واحد من تركة الجاني بالحصص ولو بدر واحد من أولياء
القتل فقتله استوفي حقه أساء بذلك أم لا وكان للباقين المطالبة بالدية كما قاله أبو علي وابن زهرة ووافقهما للمص؟ فيما مر على اشكال ينشأ من فوات الاستحقاق بفوات
المحل ثبوت الدية فيما إذا مات الجاني أو قتله أجنبي ثبت بالنص والاجماع كما قيل مع أن الجاني لا جني أكثر من نفسه وهو حيرة المبسوط وغيره كما عرفت فيما مر ومن أن
467

دم المسلم لا يطل وكون المبادر إلى القصاص أجنبيا بالنسبة إلى الباقين ولو قتله أجني خطا كان للجميع الدية عليه أو على عاقلته لأنه فوت عليهم حقهم بالسوية وان اختلف
القتل ذكورة وأنوثة لتساويهم في استحقاق القصاص وأخذ ولي كل واحد من تركته كمال حقه من دية مورثه أن بقي منها شئ على الاشكال مبني على الاشكال المتقدم فإنه
إن كان إذا بدر أحدهم فاقتص منه كان للباقين المطالبة بالدية من تركته كان لهم كمال الديات منها والا فلا ولو قتله أجنبي عمدا لم يكن لهم منع أوليائه من القصاص فإنه
الواجب بالقتل سواء كان لهم الدية من تركته أولا وسواء ترك مالا بقدر دياتهم أولا ولو قطع يد رجل ثم قتل اخر أو بالعكس قطعنا يده أولا على التقديرين ثم قتلناه توصلا
إلى استيفاء الحقين وعملا بادلتها خلافا لمالك فالقطع فان سبق ولي المقتول فقتله أساء واستوفي حقه ولا ضمان عليه ويؤخذ دية اليد من التركة كما إذا مات أو قتله
أجنبي قبل قصاص اليد فان سرى القطع قبل قتله قصاصا كان قاتلا لهما عمدا فحكمه ما تقدم وان سرى بعده وبعد قطع يده قصاصا كان لوليه الرجوع في تركة الجاني
بنصف الدية لان قطع اليد قصاصا بدل عن نصف الدية فإنما عليه النصف الآخر ويحتمل الجميع لان للنفس دية كاملة والذي استوفاه وقع قصاصا فلا يتداخل
وهو خيرة التحرير ثم هذان مبنيان على أحد الوجهين عند تعدد القتل وهو انه إذا اقتص أولياء بعض القتلى كان للباقين الدية وعدم الرجوع في تركته بشئ هو الوجه
على الوجه الأخر لفوات محل القصاص ولا يثبت الدية الا صلحا ولا يجني أحد أكثر من نفسه ولو قتل ثلاثة وجاء ولي مقتول فقطع يديه ثم جاء ولي أخر فقطع رجليه ثم ولى
ثالث فقتله استوفي الثالث حقه واستوفي الا ولان ما ساوي حقهما وان أساء فلا يبقى لهما مطالبته وكذا إن كان القاتل بجلا واحد القتلي امرأة فقطع وليهما إحدى
يديه أو رجليه استوفي مساوي حقه وللمحجور عليه للسفه والفلس المطالبة بالقصاص استيفاؤه قلنا إنه الأصل في موجب العمد أو جعلناه مع الدية أصلين فان الرضي
بالدية اكتساب لا يجب عليه وله العفو على مال إذا رضي به الجاني على المشهور مطلقا على قول أبي علي إذا كان بقدر الدية أو أقل فيقسم المال إن كان مفلسا على الغرماء له العفو مجانا
على المش؟ لا على الآخر سواء كان القصاص له بأن فإن كانت
الجناية على طرف من أطرافه أو موروثا من المجني عليه أو وليه ولو قتل وعليه دين فان أخذ الورثة الدية قضي منها الديون
والوصايا فإنها بحكم التركة وسئل عبد الحميد بن سعيد الرضا عليه السلام عن رجل قتل وعليه دين ولم يترك مالا وأخذ أهله الدية من قاتله أعليهم ان يقضوا الدين قال نعم قال وهو
لم يترك شيئا قال إما أخذوا الدية فعليهم أن يقضوا عنه الدين ولهم القصاص وان لم يكن له قال ولم يكن عليهم ضمان الديون وغيرها وفاقا لابن إدريس والمحقق لان الأصل
عدم الضمان وموجب العمد القصاص خاصة أو أحد الامرين منه ومن الدية وعلى كل فالأصل عدم تعين الرضي بالدية وخلافا للشيخ والقاضي وجماعة فلم يجوزوا لهم القود الا إذا
ضمنوا الديون لقول الصادق عليه السلام في خبر أبي بصير ان أصحاب الدين لهم الخصماء للقاتل فان وهب أولياؤه دمه للقاتل فجايز وان أراد والقود فليس لهم ذلك حتى يضمنوا الذين
للغرماء قال المحقق ان الرواية ضعيفة السند نادرة فلا يعارض الأصول المطلب الثالث في كيفية الاستيفاء وانما يجوز أنى اقتص من النفس مع علم التلف بالجناية فان اشتبه
اقتصر على القصاص في الجناية ان أمكن دون النفس وينبغي للامام احضار شاهدين عارفين عند الاستيفاء احتياطا لئلا يقع مجاحدة بين المقتص وأولياء المقتص منه فيؤدي
إلى أخذ الدية أو قضاء القاضي بعلمه ومع احتمال اتهامه في ذلك ويعتبر الآلة بحيث لا يكون مسمومة (ولا كآلة فإن فإن كانت
مسمومة صح) وكانت الجناى نفسا فقد أساء لأنه يفسد البدن ويؤدي إلى انهتاك حرمته
وقد يفضي إلى التقطع وعسر الغسل والدفن وفي موضع من المبسوط بعد الحكم بأنه لا يقتص بالمسموم لأنه ان قتل به لم يكن تغسيله لأنه بهريه حكم بان مقتضي المذهب الجواز لأنه يغسل
أولا ويكفن ثم يقام عليه القود ولا يغسل بعد موته قيل ولو علم عادة ان السم لا يؤثر في بدنه الا بعد الدفن احتمل الجواز واستوفي حقه من القصاص ولا شئ عليه من دية
ونحوها وان عزر كما في ط؟ قال لأنه بمنزلة جناية عليه بعد استيفاء القصاص فهو كما قتله ثم عاد فقطعه أو
حرقه فاما تعزره كذلك هيهنا انتهي ويحتمل نفي التعزير أيضا
للأصل وإن كان الجناية طرفا وحصلت جناية بالسم ضمنه أي ما يجنيه السم المباشر للقود ان علم بالسم لأنه متعمد والا فلا يضمنه الا أن يكون المباشر هو الولي فيضمن
إما غيره فالحوالة في الضمان على الوالي ان دفع إليه آلة مسمومة ولم يعلم هو والفرق بينهما ن على الولي البحث عن حال السيف فهو مفرط بتركة واما غيره فهو بمنزلة
الآلة له ليس عليه الاستعمال السيف الذي يناوله واما ان لم يكن السيف مما ناوله الولي إياه بل كان سيف نفسه أو يناوله من غيره فعليه البحث وعليه الضمان ولا يمكن من
القصاص بالكالة لئلا يتعذب المقتص منه سواء النفس والطرف فان فعلي أساء لقوله عليه السلام إذا قتلتم فأحسنوا القتلة وللامر بإراحة الذبيحة وتحديد الشفرة الذبح ففي الآدميين
أولى ولا شئ عليه من دية ونحوها وإن كان عليه التعزير ولا يجوز القصاص عندنا الا بالسيف ويحرم التمثيل به للنهي عنه في اخبار والقتل بغيره سواء فعلي الجاني ذلك أي أحد الامرين
أو كليهما أولا فلو عرفة الجاني أو حرمة أو رض دماغه أو فعل به غير ذلك اقتصر في القصاص على ضرب عنقه ولا يفعل به مثل فعله هذا هو المش؟ لخبر موسى ابن بكر عن الكاظم عليه السلام
في رجل ضرب رجلا بعصى فلم يرفع العصى حتى مات قال يدفع إلى أولياء المقتول ولكن لا يترك يتلذذ به ولكن يجار عليه بالسيف ويقرر منه اخبار ونفي عنه الخلاف في الغنية
وفي الجامع ويقتص بالعصى ممن ضرب بها وجوز أبو علي قتله بمثل ما قتله به ان وثق بأنه لا يتعدى لقوله تعالى فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدي عليكم وقربه في المخ؟ ويستثني
من ذلك ما إذا قتله بالسحر أو الجماع قبلا ودبرا أو اوجرة خمرا وللعامة قول بأنه إذا وجره خمرا فإنه يوجر ماء حتى يموت ولو قتله باللواط اتخذ آلة شبهة بالة اللواط فيضع
به مثل ذلك حتى يموت ويضمن لو اقتص بالآلة المسمومة إذا مات المقتص منه في الطرف نصف الدية (قتل بعد رد نصف الدية صح) عليه لان الموت حصل بالقطع الغير المضمون والسم المضمون فهو كما لو جرح
المرتد فاسم ثم جرحه اخر فمات من سراية الجراحتين وإذا سري السم فجني عليه عضو ولم يود إلى الموت فإنه يضمن ما جني عليه السم دية أو قصاصا وإذا اذن الولي أي وكل غيره
في استيفاء القصاص أو استوفاه بنفسه بضرب رقبة فجاء وضرب السيف لا على الرقبة فان ضرب على مضوع لا يخطي الانسان بمثله إذا أراد ضرب الرقبة بأن يضرب وسطه
أو رجله أو وسط رأسه لم يسمع قوله إن ادعي الخطا أو عزره الحاكم لفعله ما لا يجوز ولا يمنع من الاستيفاء ان أحسنه وللعامة قول بالمنع مطلقا واخر بعدمه مطلقا ولو وقع
السيف أو الضرب على موضع يخطأ الانسان بمثله بأن وقع على كتفه أوجب رأسه فان ادعي الخطاء سمع مع يمينه ولم يعزره الحاكم ولم يمنعه من الاستيفاء ان أحسنه
ولو اعترف بالعمد عزره ولم يمنعه من الاستيفاء ان أحسنه ولا يضمن المقتص سراية القصاص في الطرف إلى غيره حتى النفس لأنه فعل مأذون فيه فال يستعقب ضمانا
وقول الصادق عليه السلام في خبر السكوني من اقتص منه فهو قتل القرآن وفي حسن الحلبي أيما رجل قتله الحد أو القصاص فلا دية له وخبر الشحام سئله عن رجل قتله القصاص
هل له دية لو فإن كانت
ذلك يم يقتص من أحد وقوله عليه السلام في خبر محمد بن مسلم من قتله القصاص فلا دية له (في قتل ولا جراحة وقول أحدهما عليه السلام صحيحة
ابن مسلم من قتله القصاص فلا دية له وقيل له الدية من بيت المال لئلا يطل دمه صح) الا معا لتعدي وليس منه الاقتصاص بغير إذن الإمام وان اشترطناه
فان تعدي واعترف بالعمد اقتص منه في الزاي دان أمكن وان قال أخطأت أخذ منه الدية فان سري الاستيفاء الذي حصلت فيه الزيادة إلى النفس فعليه النصف الدية
468

ان أخطاء فان تعمد فكذلك أو اقتص منه بعد رد نصف الدية عليه لان السراية حصلت من فعلين مضمون وغيره هذا إذا لم يكن المستحق نفسا والا كان
كانت الجناية قطع طرف سرى إلى النفس مثلا فاقتص الولي بقطع الطرف لكنه تعدي حتى سرى إلى غيره أو النفس فلا ضمان وهو ظاهر والقول قوله لي ادعائه الخطاء
مع لا يمين لاقول المقتص منه أو (وليه فإنه اعرب بنيته مع الأصل وان ادعي ان الزيادة حصلت باضطراب المقتص منه أو صح) بشئ من جهته قبل ولم يضمن وكل من يجري بينهم القصاص في النفس يجري بينهم القصاص في الأطراف والجراحات سواء اتفقوا في الدية
أم لا ولكن لو اقتص من الكامل دفع إليه الفاضل واشترط أبو حنيفة التساوي ومن لا يجري بينهم القصاص في النفس لا يجري في الأطراف والجراحات كما قال أمير المؤمنين عليه السلام
في خبر السكوني ليس بين العبيد والاحراز قصاص فيما دون النفس المطلب الرابع في زمان الاستيفاء إذا وجب القصاص في النفس على رجل أو امرأة لا حبل بها فلولي
الاستيفاء في الحال ولا يجب عليه ولا يندب الا أن يراعي صفة الزمان في حر أو برد كما يراعي في إقامة الحد فان؟ لاتلاف نعم يراعي في الطرف إذا خيف السراية في شدة
الحر أو البرد ويحتمل العدم لابتناء القصاص على التضييق بخلاف الحد ويستحب احضار جماعة كثيرة عند القصاص ليقع الزجر والحلبي يؤخر استيفاء القصاص منها في النفس
اتفاقا إلى أنى ضع ولو تجدد حملها بعد الجناية ولو كان الحمل من زنا فان الاقتصاص من الحامل اسران في القتل ولا يجوز قتلها بعد الوضع الا أن يشرب الولد اللبا
لان لولد يقال إنه لا يعيش بدونه ولكنه محمول على الغالب المشاهدة خلافه والغلبة يكفي هنا ثم إن وجد مرضع واحدة أو متعددة يتناوبن عليه أو ما يعيش به من
لبن شاة ونحوها قتلت لزوال المانع واحتمل العدم لان لبن الام أوفق بطبعه فينتظر إلى أن يفطمه الام كما في الحد وقد يفرق بابتناء الحدود على التخفيف دون حقوق
الناس وقد يفرق بين وجدان مرضع واحدة ووجدان مواضع يتناوبن عليه الضرر على الطفل باختلاف الألبان ولا اشكال في أن الأولى حينئذ الصبر والا يوجد له ما يعيش به انتظرت
مدة الرضاع أنه إذا وجب الانتظار احتياطا للحمل فبعد الوضع وتيقن وجوده أولى فلو لم ينتظر الولي وبادر إلى القصاص عالما بالحال فمات الولد احتمل القصاص كما لو حبس
رجلا ومنعه الطعام أو الشراب حتى مات جوعا أو عطشا والعدم لأنه كمن غصب طعام رجل أو سلبة فتركه حتى مات جوعا أو بردا وهل عليه الدية احتمال واحتمل جواز المبادرة
إلى القصاص للأصل والتضيق فيه وإن كان تعيش الولد بما يقدر الله له والفرق بينه موضوعا وجنيا يعلم هلاكه بقتل الام بعدم العلم هنا وغايته أن يكون كقتل من له عيال
يضيعون إذا قتل في ظاهر حالهم ولو ادعت الحبل ثبت بشهادة أربع من القوابل ولو لم يوجد شهود فالأولى الاحتياط بالصبر إلى أن يعلم حاله كما في ط؟ ويجوز المبادرة إلى القصاص
لضيقه واصل العدم واحتمل وجوب الصبر لان للحمل امارات ربما يخفي على غير الحامل فلا يعلم الا من قبلها فوجب قبول قولها فيه كالحيض وللشبهة ولو طلب الولي المال
من الحامل أو ذات الولد الرضيع لم يجب عليها اجابته كغيرها ولو قتلت قصاصا فظهر الحمل فالدية للحمل على القاتل ان قتلها بدون اذن الحاكم علم بالحال أو جهل وكذا ان
قتلها باذنه عالمين أو جاهلين لأنه المباشر واحتمل زمان الحاكم لصدور قتله عن رأيه واجتهاده وضمانها بالسوية وفي التحرير ان الدية في بيت المال مع جهلها ولو لم
يعلم المباشر وعلم الحاكم فالضمان على المباشر وهو أولي مما تقدم واحتمل ضعيفا ضمان الحاكم وحده أو معه لتقصيره بترك البحث مع صدور القتل عن رأيه وفي ظاهر
ان الضمان على القاتل مط؟ لأنه المباشر ولان الحكم إذا اذن فإنما يأذن في قتل واحد وقد قتل اثنين وان الضمان إذا كان عليه ففي ماله وإن كان على الحاكم ففي بيت المال
لان ذلك حكم خطا الحكام وفيه ان الحاكم في بعض الصور متعمد وكذا لا يجوز أن يقتص منها أي الحامل في الطرف حذرا من موتها بالسراية فيهلك ولدها أو سقوط الحمل بألمها وكذا لا
يقتص منها بعد الوضع إلى أن يوجد المرضع أو يستغني الولد بالفداء حذرا من السراية إلى نفسها والملتجئ إلى الحرم لا يقتص منه فيه لعموم آيات الامن والاجماع كما في الخلاف وقوله عليه السلام
أغني الناس على الله القاتل غير قاتله والقاتل في الحرم بل يضيق عليه في المطعم والمشرب إلى أن يخرج ثم يستوفي منه كما مر في الحد والحق في ية؟ وب؟ مشاهد الأئمة عليه السلام واستحسنه
المحقق ويظهر من السرائر الموافقة وللعامة قول بالقصاص في غير الكعبة والمسجد الحرام ولو جني في الحرم اقتص منه فيه كما لم ير له حرمة كما مر في الحدود والاحرام لا يقتضي التأخير
إذ لا دليل عليه ولو التجاء إلى بعض المساجد غير المسجد الحرام اخرج منه وأقيم عليه القود حذو من تلويث المسجد فان طلب القصاص في المسجد تعجيلا كان له ذلك ومنع من التلويث
بأن يفرش فيه الافطاع ونحوها ان لم تحرم ادخال النجاسة مطلقا والا فلم يجب إليه ولو هرب إلى ملك انسان أخرجه الحاكم أو الولي ان قلنا باستقلاله واستوفي منها خارجا ما لم
يأذن المالك للمنع شرعا وعقلا من شغل ملك الغير بما لا يأذن فيه المطلب الخامس في اعتبار المماثلة بين الجناية والقصاص قد بينا انه لا يجوز استيفاء القصاص الا بالسيف وضرب
العنق وإن كان الجاني فعل بالمقتول أنواع التعذيب أو قتله بغير السيف فلا يعتبر المماثلة من هذه الحجة وإذا كان الجناني قد؟ الرقبة وأبان الرأس فعل به ذلك لقوله تعالى
فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدي عليكم وان لم يكن ابانه فالأقرب انه ليس للولي ابانته لحرمة الآدمي بعد موته وثبوت دية القطع رأسه فلا يجوز مع تحقق القصاص
بما دونه ويحتمل الجواز لان الجاني لا حرمة له بالنسبة إلى ولي الدم وإذا جاز قتله فابانت رأسه بعد الموت أولا بالجواز وقد يقال إن ابانه بعد الموت اثم وان لم يمت الا بعد
الإبانة فلا ولو ضرب رقبته بالسيف فأبانه لم يعزر لأنه لا اختيار له في قدر ما يقطع السيف مع أن ما فعله أحسن رجوه القصاص ان جوزنا غيره وما على المحسن من سبيل
وليس له العدول إلى الذبح بالسكين لما فيه من التعذيب ولو استوفي القتل بسيف مسموم بمثله أي بمثل ما سمه به الجاني جاز وان لم يجز إذا لم يسمه الجاني ولا يجوز السم بأشد مما سمه
به الجاني ان لم تجر السم ما لم يسم الجاني ولا يجوز استيفاء قصاص الطرف بالمسموم بمثل ما سمه الجاني لأنه ربما سري ما لم يسره سم الجاني إذ لا يضبط سرايته ولاختلاف الأبدان
والأحوال وإذا كان الجاني قد خرا الرقبة بضربة لم يكلف الولي الضربة الواحدة لأنه ربما يتعذر عليه خصوصا ويختلف الرقاب ولا دلل على وجوب توكيله في الاستيفاء
من يمكنه ذلك بل يمكن من الضرب إلى أن يحصل غرضه الا أن لا يمكنه الاستيفاء الا بتعذيب شديد فيؤكل ولا يدل على تكليفه الضربة وصية أمير المؤمنين عليه السلام أن يضرب
ابن ملجم ضربة مكان ضربه ولو بادر فقطع طرفا من أطرافه لم يلزم قصاص ولا دية وان اسا إذ لا عصمة لنفسه فكذا أطرافه وسيأتي ايجابه الدية ولو اقتص من قاطع
اليد ثم مات المجني (عليه؟؟؟؟ صح) ثم الجاني بالسراية وقع القصاص بالسراية أي معها أو بسببها موقعه أما لو مات الجاني لا بالسراية فلم يقتص منه في النفس مع استحقاقه عليه فيؤخذ الدية
من تركته على المش؟ كلها وفي ط؟ نصفها لاستيفاء ما يقوم مقام النصف وكذا لو طع يده ثم قتله فقطع الولي يد الجاني ثم سرت هذه الجراحة إلى نفسه حصل القصاص في
الطرف والنفس جميعا ويحتمل مطالبته لورثة بالدية لان قطع اليد قصاص في الطرف فلا يضمن سرايته فكانت السراية هدرا وقد قتله الجاني عمدا وقد فات محل العمد
فيؤخذ الدية أو نصفها من تركته على المش؟ ولو سرى القطع إلى الجاني أولا ثم سرى قطع المجني عليه لم يقع سراية الجاني قصاصا في النفس لأنها وقعت هدرا ولا يكون
469

القصاص سلفا فيؤخذ الدية أو نصفها من التركة على المش؟ واحتمل وقوعها قصاصا كما لو قتل المجني عليه الجاني ثم سرى قطعه فإنه لا يؤخذ من تركة المجني عليه دية الجاني
وضعفه ظاهر ولو عفا المقطوع فقتله القاطع اقتص الولي في النفس بعد رد دية اليد أو أخذ نصف الدية على اشكال من سقوط القصاص في اليد ولا يقتل الكامل با
لناقص الا ويرد الفاضل وان اختيرت الدية فإنما يؤخذ دية الناقص ومن أن القتل بعد (العفو عن القطع كالقتل بعد صح) اندمال الجرح فالمولى كمال الدية أو القصاص بلا رد وهو عندي أقوى وفي المبسوط
ان له القصاص يعني بلا رد أو العفو على نصف الدية قال وهو مذهبنا قال إما القصاص فلان القصاص في الطرف لا يدخل في قصاص النفس (انه لو قطع يده فسرى إلى نفسه كان لوليه القطع والغسل معا فلما عفى ثم القصاص في الطرف فلم يدخل في قصاص صح) فكان له القصاص فيها ويفارق الدية
لان أرش الطرف يدخل في بذل النفس بدليل انه لو قطع يده فسرى إلى نفسه كان فيه دية النفس (لا غيره ولم يستحق دية اليد ودية النفس صح) أيضا فلهذا دخل أرش الطرف في دية النفس فأوجبنا عليه نصف الدية
فبان الفصل بينهما انتهي وحكي وجها اخر هو نفي القصاص رأسا وثبوت نصف الدية إما سقوط القصاص فلان القتل بعد القطع بمنزلة السراية فهو كالجناية الواحدة عفى
عن بعضها فيسقط القصاص عن جميعها واما نصف الدية فلان العفو قد استوفي نصفها وكذا لو قتل من قطعت يده قتل بعد أن يرد عليه دية اليدا إن كان المجني عليه
اخذ ديتها من القاطع أو قطعت في قصاص على اشكال من الخبر الآتي ونقص المجني عليه مع استيفائه بأداء ما نقص منه ومن عموم النفس بالنفس ومساواته للشق الآتي وإن كانت
قطعت من غير جناية ولا اخذ لها دية قتل القاتل ولا رد عليه ونطق بهذا التفصيل خبر سورة بن كليب عن الصادق صلى الله عليه وآله انه سئل عن رجل قتل رجلا عمدا وكان المقتول اقطع اليد
فقال إن فإن كانت
قطعت يده في جناية جناها على نفسه أو كان قطع وأخذ دية يده من الذي قطعها فإذا أراد أولياؤه أن يقتلوا قاتله أدوا إلى أولياء قاتله دية يده التي أقيد
منها أو كان أخذ دية يده ويتقوله وان شاؤوا طرحوا عددية يده وأخذ والباقي قال وإن فإن كانت
يده قطعت من غير جناي جناها على نفسه ولا أخذ لها دية قتلوا قاتله
ولا يغرم شيئا وان شاؤوا أخذوا دية كاملة وهكذا وجدنا في كتاب علي عليه السلام ولو قطع كفا بغير أصابع قطعت كفه بعد رد دية الأصابع وفاقا للشيخ وجماعة لخبر الحسن بن العباس
ابن الحريش عن أبي جعفر عليه السلام قال قال أبو جعفر الأول عليه السلام لعبد الله بن العباس يا ابن عباس أنشدك الله هل في حكم الله اختلاف قال لا قال ما تري في رجل ضربت أصابعه بالسيف حتى سقطت
فذهب فاتى رجل اخر فأطار يده فاتى به إليك وأنت قاض كيف أنت صانع أقول لهذا القاطع اعطه دية كف وأقول لهذه المقطوع صالحه ما شئت أو ابعث إليهما ذوي
عدل قال فقال له جاء الاختلاف في حكم الله ونقضت القول الأول أبي الله أن يحدث في خلقه شيئا من الحدود وليس؟؟؟ في الأرض اقطع يد قاطع الكف أصلا ثم اعطه دية
الأصابع هكذا حكم الله عز وجل وقال ابن إدريس انه مخالف لأصول المذهب إذ لا خلاف بيننا انه لا يقتص
العضو الكامل للناقص قال والأولى الحكومة في ذلك وترك القصاص
واخذ الأرش وتوقف فيه في المخ؟ ولو ضرب ولي الدم الجاني قصاصا وتركه بظن القتل فعالج نفسه وبرء لم يكن للولي القصاص في النفس حتى يقتص منه بالجراحة
التي فعلها فيه إن فإن كانت
مما فيه القصاص على رواية ضعيفة بالارسال وضعف الراوي عمل بها الشيخ وجماعة وهي رواية أبان بن عثمن عمن أخبره عن أحدهما عليهما السلام انه أتى عمر بن الخطاب
برجل قتل أخا رجل فدفعه إليه وأمره بقتله فضربه الرجل حتى رأى أنه قد قتله فحمل إلى منزله فوجدوا به رمقا فعالجوه حتى برء فلما خرج أخذه أخو المقتول وقال له أنت قاتل أخي ولي
ان أقتلك فقال له قد قتلتني مرة فاطلق به إلى عمر فامر بقتله فخرج وهو يقول يا أيها الناس قد والله قتلني مرة فمروا به إلى أمير المؤمنين عليه السلام فأخبروه خبره فقال لا تعجل عليه حتى
اخرج إليك فدخل على عمر فقال ليس الحكم فيه هكذا فقال ما هو يا أبا الحسن قال يقتص هذا من أخي المقتول الأول ما صنع به ثم يقتله بأخيه فنظر انه ان اقتص منه اتى على نفسه فعفا عنه
وتتاركا والوجه ما قاله المحقق من أن له قتله ولا قصاص عليه إذا ضربه بما له الاقتصاص به كما لو ضرب عنقه بالسيف وظن إبانة عنقه ثم يظهر خلافه فله قتله ولا يكون له أن
يقتص من المولى لأنه فعل به ما كان يسوغ له وان جرحه بما ليس له كان الجاني القصاص ويحتمله الخبر ولو قطع يهودي يد مسلم فاقتص المسلم ثم سرت جراحة المسلم فقتلته فللولي قتل الذمي بلا
رد لعموم النفس بالنفس ونحوه ولان السراية جناية حادثه لم يقع قصاص بإزائها ولو طالب بالدية كان له دية المسلم الا دية يد الذمي كما في ط؟ وهي أربع مأة درهم وإن كان قطع يديه
فاقتص منه يديه فطالب الولي بالدية كان له دية المسلم الا ثمانمائة درهم على اشكال من أنه بالقصاص أخذ فأقام مقام ذلك وما سنذكره المص؟ من أن للنفس دية أوجبها السراية وما
وقع قصاصا عن القطع دون السراية وكذا الاشكال ولو قطعت أمرة يده فاقتص منها ثم سرت جراحته فللولي القصاص في النفس بلا رد ولو طالب بالدية فله ثلاثة أرباعها لاستيفاءه
منها ما يقوم مقام الربع كذا في المبسوط ومنشأ الاشكال ما مر وللعامة فيهما قول بنقص نصف الدية بناء على أنه باقتصاص يد اليهودي أو المرأة رضي بكون ذلك عوضا عن يده ولو
قطعت يديه ورجليه فاقتص منها ثم سرت جراحاته فلوليه القصاص في النفس دون الدية لأنه استوفى ما يقوم مقامها كذا في المبسوط وكذا قال في رجل قطع يدي رجل فاقتص عنه ثم
سرت كان لوليه القصاص دون الدية قال وليس هيهنا قتل أوجب قودا ولا يعفى فيه على مال الا هذه المسألة وفيه اشكال من حيث إن المستوفى انما وقع قصاصا عن الجناية السابقة
وللنفس دية بانفرادها أوجبتها السراية وهي جناية أخرى
الباب الثاني في قصاص الطرف والعفو عنه وعن قصاص النفس والنزاع الواقع في السراية وفيه فصول سبعة
الأول في قصاص اليد والرجل إذا أبينتا كلا أو بعضا وفيه مطلبان
الأول في الشرايط الموجبة للقصاص وهي بعد وجود محل القصاص خمسة الأول العمد
فلا قصاص بقطع العضو خطا أو شبهة؟ العمد اتفاقا ويتحقق العمد باتلاف العضو إما بفعل ما يتلفه غالبا وان لم يقصد الاتلاف كما مر في القتل أو باتلافه بما لا
يتلف غالبا مع قصد الاتلاف سواء كان مباشره كقطع اليد أو تسبيبا كما لو القى نارا على يده فاحترقت أو حية فنهشتها أو قطع إصبعا فسرت الجراحة أو الجناية أو الإصبع
أي قطعها إلى كفه أو جرحه في عضو فسرى إليه في عضو آخر أو سرى إلى نفسه ويكون استطرادا وقد مر تفسير المباشرة والتسبيب الثاني التساوي بين الجاني والمجني عليه في الاسلام
والحرية ويكون المجني عليه أكمل لما عرفت من أن من لا يقتص منه في النفس لا يقتص منه في الأطراف فيقتص للمسلم من المسلم والذمي وللذمي من الذمي والحربي خاصة
ولا يقتص له من المسلم بل يجب له الدية ان جنى عليه مسلم ولا يشترط التساوي في الذكورة والأنوثة بل يقتص للرجل من مثله ومن المرأة ولا يرجع بالتفاوت مطلقا نقصت
دية العضو عن الثلث أو زادت ويقتص للمرأة من مثلها ومن الرجل بعد رد التفاوت فيما تجاوز ثلث دية الرجل ولا رد فيما نقص عن الثلث وفيما بلغ الثلث
خلاف وقد مضى جميع ذلك ويشترط التساوي حرية أو رقا أو كون المجني عليه أكمل ولذا يقتص للحر من العبد وله استرقاقه ان ساوت قيمته دية الجناية أو قصرت أو زادت و
ساوى أرش الجناية دية النفس كما في جنايته على النفس وله استرقاق ما قابلها ان زادت عليها ولم يساو أرشها دية النفس الجاني والخيار في ذلك للمجني عليه ولا خيار للمولى
فليس له افتكاكه إذا أراد المجني عليه استرقاقه كلا أو بعضا الا برضاه كما في قتل النفس خصوصا إذا ساوت قيمة الجاني دية المجني عليه لاستلزامه تساوي عضوي الجاني والمجني
عليه في القيمة فإذا تسلط على ازالته تسلط على استرقاق ما بإزائه (وقد مرة استقرابه ان له الخيار صح) وقد مر الفرق بين القتل والجرح وقد يبنى الوجهان على أن الواجب أصالة بجناية العمد هو القصاص
470

وانما تثبت الدية صلحا أو أحد الامرين فإن كان الأول لم يتسلط المجني عليه على الاسترقاق الا برضى المولى وكان للمولى الاختيار في الافتكاك وإن كان الثاني كان الخيار
للمجني عليه ويمكن تعبدا أن يراد انه لا خيار للمولى في الاسترقاق وعدمه بمعنى أن يكون إذا لم يرض بالاسترقاق ولم يفك عنده بعين القصاص بل للمجني عليه الاسترقاق بإزاء
جنايته ولا له اجبار للمجني عليه على الرضي به أو بالأرش وعدم الاقتصاص بل له الاقتصاص وان لم يرض به المولى فلا ينافي ما تقدم ولا يقتص للعبد من الحر كالنفس وان ساوت
قيمته دية الحر أو زادت عليه ويقتص للعبد من مثله في رق الكل وكذا من الأمة وللأمة من العبد بعد رد الفاضل ان بلغت الثلث أو جاورته ويجوز لمولى المجني عليه
الصلح على ما تراضيا به ومنه استرقاق ما بإزاء نسبة عضو عبده إلى قيمته ان لم يرد على دية الحر واسترقاق كله وان زادت قيمته على كل قيمة المجني عليه ولا يقتص
للقن؟ من المكاتب إذا تحرر بعضه أو غيره من المبعضين ويقتص له من المدبر وأم الولد لبقائهما على القنونة ويجوز استرقاق المدبر كلا أو بعضا ويبطل التدبير أولا
على الخلاف المتقدم ولمن انعتق منه أكثر القصاص من الأقل عتقا والمساوي أي الجاني والمجني عليه إذا كانا مبعضين فان تساويا في قدر الحرية كان تحرر من كل منهما النصف
كان للمجني عليه القصاص من الجاني وكذا ان زاد قدر الحرية من المجني عليه على قدرها من الجاني ويشترط التساوي في القيمة أو نقص الجاني فان زادت قيمة الجاني لم يكن
لمولى الأخر الاقتصاص الا بعد رد التفاوت فان القيمة في المملوك بمنزلة دية الحر وكما ينقسم الدية على أعضاء الحر فكذا القيمة وكما يجب الرد إذا زادت دية عضو الجاني كالرجل
على دية عضو المجني عليه كالمرأة فكذا القيمة ويحتمل العدم لاطلاق نحو والجروح قصاص الثالث التساوي في السلامة من الشلل أو في الشلل مع انتفاء التعزير أو التفاوت مع
الصحة من المجني عليه فلا يقطع اليد أو الرجل الصحيحة بالشلاء بالاجماع كما في الخلاف ولقوله تعالى فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم وقوله تعاقبوا بمثل ما عوقبتم به و
اطلاق ظاهر قول الصادق عليه السلام في خبر سليمان بن خالد في رجل قطع يد رجل شلاء ان عليه ثلث الدية خلافا لداود وان بذلها الجاني فإنه لا يكفي في التسويغ كما إذا رضي القاتل الحر
للعبد بالقود لم يجز ان يقاد منه لكن لا يضمن القاطع مع البذل شيئا وان اثم واستوفى حقه كما في المبسوط
للأصل ويحتمل ضمان ثلث الدية لان دية الشلاء سدس
الدية ودية الصحيحة نصفها ويقطع الشلاء بالصحيحة ولا يضم إليها أرش ولا يثبت الدية الا بالتراضي الا أن يحكم أهل الخبرة بعدم انحسامها إذا قطت لبقاء أفواه عروقها منفجة
واحتملوا ذلك احتمالا مساويا أو راجحا فيجب الدية حينئذ خاصة حذرا من السراية وكذا لا يقطع الشلاء بمثلها مع الخوف من السراية لعدم انحسامها ويقطع لا معه والشلل؟؟
اليد والرجل بحيث لا تعمل وان بقي فيها حسن أو حركة ضعيفة ولو كان بعض أصابع المقطوع شلاء لم يقتص من الجاني الصحيح الأصابع في الكف بل في أربع الأصابع الصحيحة
ويؤخذ منه ثلث دية إصبع صحيحة عوضا عن الشلاء وحكومة ما تحتها وما تحت الأصابع الأربع من الكف وللعامة قول بأن ما تحت الأصابع يتبعها فإذا اقتص من أربع الأصابع
لم يلزم حكومة ما تحتها وإذا أخذت دية الشلاء لم يؤخذ حكومة (لما تحتها) ولو كان الامر بالعكس فكانت أصابع المجني عليه صحيحة وإصبع من أصابع الجاني في اليد الموافقة للمقطوعة شلاء
قطع الجاني من الكف أي قطعت كفه لان الناقص يقطع بالكامل فان خيف السراية لشلل تلك الإصبع اقتص منه في الأصابع الصحيحة وأخذ دية أصبع صحيحة وحكومة في الكف
أجمع كالسابقة ولا يتبع الكف الأصابع ولا يقطع العضو الصحيح بالمجذوم وان لم يسقط منه شئ فإنه معرض له ويقطع المجذوم بالصحيح ولا يضم إليه أرش ولا يشترط تساوي
خلقة اليد ومنافعها وفي ساير العلل من البرص ونحوه والصحة منها لعموم الأدلة والفتاوي فيقطع يد الباطش القوي بيد الطفل الصغير والشيخ الفاني والمريض المشرف
على الموت والكسوب من اليد بغيره والصحيحة بالبرصاء ولو فإن كانت
يد المقطوع كاملة ويد القاطع ناقصة إصبعا فللمقطوع القصاص قطعا وفي أخذ دية الإصبع الفانية
قولان للشيخ أحدهما له ذلك مطلقا اختاره في الخلاف وموضع من المبسوط وهو خيرة التحرير للامر بالاعتداء بمثل ما اعتدى عليه والعقاب بمثل ما عوقب والمثل إما بالصورة أو بالقيمة
فإذا لم يكن الأول بقي الثاني ولا يرد الاعتراض باقتصاص الشلاء للصحيحة فان الاختلاف هناك في الصفة فهو كقتل العبد بالحر والمرأة بالرجل وللاجماع كما في الخلاف ولان من الأصول
المقررة ان الجاني على عضو إذا لم يكن له ذلك العضو فإن كانت
عليه ديته والقول الثاني وهو قوله في موضع أخر من المبسوط ان له ذلك إن كان الجاني انما فقد الإصبع بجناية جاز عليه وقد
أخذ ديتها أو استحقها لا ان فقدها خلقه أو باقه من الله أو قصاصا حملا على ما مر في خبر سورة بن كليب في القاتل إذا كان اقطع اليد وهو خيرة المهذب والجواهر وضعفه ظاهر ولو كان
بالعكس لم يقطع يد الجاني لاستلزامه قطع الزايد بل انما يقطع منه ما يقابل الأصابع التي قطعها ويؤخذ منه (حكومة الكف صح) أو يأخذ دية الجميع مع التراضي وفي الغنية والاصباح ان له قطع يد الجاني ورد
الفاضل وفي الخلاف والمبسوط ان من قطع زراع رجل بلا كف كان للمجني عليه القصاص ورد دية الكف للاجماع والاخبار وقوله والجروح قصاص واحتمله في التحرير في المسألة بعينها و
كذا لو نقصت بعض أصابع المقطوع أنملة لم يقطع يد الجاني بل إما الدية أو يقطع ما قابل الأصابع الكاملة ويؤخذ دية باقي الأصابع الباقية وحكومة الكف ولو نقصت
أصابع القاطع (أنملة قطعت يده وفي الأنملة المفقودة وجهان وكذا لو فإن كانت
أصابع صح) المقطوع أو القاطع بغير أظفار أو بعضها كذلك وأصابع الجاني سليمة الرابع التساوي في المحل مع الوجود اتفاقا ولذا يقطع اليمنى بمثلها لا باليسرى وكذا اليسرى والابهام
بمثلها لا بالسبابة وغيرها وكذا باقي الأصابع انما يقطع بمثلها ولكن الأكثر على أنه لو لم يكن له يمين وقطع يمين رجل قطعت يسراه وبالعكس فإن لم يكن له يسار أيضا قطعت
رجله اليمنى فان فقدت فاليسرى وحكى عليه الاجماع في الغنية والخلاف وكذا لو قطع أيدي جماعة على التعاقب قطعت يداه ورجلاه الأول فالأول فالأولان يقطعان يديه وان خالفت
إحديهما المقطوع من أحدهما والثانيان الرجلين فان بقي أحد خامس قطع يده أخذ الدية وكذا لو قطع يد رجل وفقدت يداه ورجلاه لم يكن الا الدية والمستند صحيح حبيب
السجستاني سأل أبا جعفر عليه السلام عن رجل قطع يدين لرجلين اليمينين فقال عليه السلام يقطع يمينه (للذي قطع يمينه صح) أولا ويقطع يساره للذي قطع يمينه أخيرا لأنه انما قطع يد الرجل الأخر ويمينه
قصاص للرجل الأول قال فقلت ان عليا عليه السلام انما كان يقطع اليد اليمنى والرجل اليسرى قال انما كان يفعل ذلك فيما يجب من حقوق الله واما ما يجب من حقوق
المسلمين فإنه يؤخذ لهم حقوقهم في القصاص اليد باليد إذا فإن كانت
للقاطع يدان (والرجل باليد إذا لم يكن مطلقا للقاطع يدان صح) قال فقلت انما يوجب عليه الدية (ن؟ وترك رجله فقال انما يوجب عليه الدية صح) إذا قطع يد رجل وليس للقاطع يدان ولا رجلان
فثم يوجب عليه الدية لأنه ليس له جارحة تقاص منها وصحة الخبر إلى حبيب معلومة وبالنسبة إليه محتملة كما هو الظاهر من حكم جماعة بالصحة وان لم ينص في الرجال على
توثيقه وزيد في المخ؟ انه استيفاء المساوي والحق مع تعذر العين كالقيمة في المتلفات والدية مع تعذر القصاص قال والمساواة الحقيقية لو اعتبرت لما جاز التخطي من اليد اليمنى
إلى اليسرى كما لا يجوز لو فإن كانت
الجناية واحدة وفيه انه لو كفت المساواة دية لجاز قلع العين إذا فقدت اليدان والرجلان فالعمدة الخبران صح ووافق ابن إدريس
على قطع اليسار باليمين إذا فقدت وانكر قطع الرجل باليد للمخالفة وعدم الدليل وحكى قطعها بها رواية وهو أقوى ولو قطع يمينا فبذل للقصاص شمالا فقطعها
المجني عليه جاهلا بأنها شماله قيل في ظ؟ سقط القصاص لما مر من أن اليسار يقطع قصاصا عن اليمين إذا فقدت ويحتمل بقاؤه كما في المهذب ونسب إلى القوة في المبسوط لان
471

اليسار انما يقتص منها عن اليمين مع فقدها ولان قطعها قصاصا عن اليمين على خلاف الأصل فلا يثبت بلا دليل وهو أقوى فيقطع اليمنى بعد الاندمال حذرا من
توالي القطعين الذي ربما يسرى فيتلف النفس عن قطع مضمون وغيره فيضمن نصف السراية بخلاف ما لو قطع يدين فإنه توالي بين قطعي يديه فان السراية ان
حصلت فعن غير مضمون قال في ط؟ واما لو وجب عليه قطع اليمين في السرقة فأخرج يساره فقطعت سقط القطع عنه في اليمين بلا خلاف لأنه من حقوق الله وهي
مبنية على التخفيف ثم لا اشكال على القولين في أنه لا قصاص على المقتص بقطعه اليسار ولا دية على الأول ولكن المقتص منه ان سمع الامر (اليمنى بل صح) باخراج اليد بل وان لم يسمع شيئا
فأخرج اليسرى مع علمه بعدم اجزائها وهو على القول الثاني فلا دية له لأنه الذي أتلفها على نفسه وفيه نظر قيل وكذا لو لم يخرجها بل أخرجها المجني عليه فقطعها وهو ساكت
وفيه نظر والإبل ظن الأجزاء أو دهش فلم يعلم ما أخرجه وما الذي عليه فله الدية لوجود المقتضى وهو قطع يد محرمة من غير سبب مبيح خطأ أو انتفاء المانع من إباحة صاحب
اليد مجانا ولو قطعها المجني عليه عالما بأنها اليسرى قيل في المبسوط والمهذب لزمته الدية لأنه انما قطعها عوضا عن يمناه وإذ لم يصح المعارضة لزمه الرد وان لم يكن رد العين
فعليه رد القيمة وسقط عنه القطع قصاصا جهل الباذل ببذله اليسرى أو علم بذلها عوضا عن اليمنى أو لا كما يقتضيه اطلاقهما قيل وكذا لو لم يبذلها ولكنه سكت
حين قطع لأنه أي والباذل يبذلها اليسار للقطع كان مبيحا له إما حقيقة وذلك مع علم الباذل أو بزعم المجني عليه وذلك مع جهله وكذا الساكت بسكوته مبيح فصار
ذلك شبهة وفيه انه لا يكفي في الشبهة مع العلم بالحرمة وعدم الأجزاء عن اليمين ولذا احتمل القصاص في التحرير وبنه هنا على الاستضعاف أو التردد لنسبته إلى القيل وكل
من يضمن دية اليسار يضمن سرايتها وما لا ضمان فيه لديتها من الصور فلا ضمان لسرايتها ولو قال المجني عليه بذلها عالما بأنها يسراه فأباح قطعها مجانا لابد لا عن اليمنى أي لا
زاعما انها يكون قصاصا عن اليمنى وقال الباذل بل بذلتها لزعمي؟ انها يكون قصاصا عنها قدم قول الباذل مع يمينه لأنه اعرف بنيته والأصل ثبوت العوض لقطع العضو المحترم
فان حلف أخذ الدية وان نكل حلف الآخران احتيج إلى الرد وذهبت هدرا كما في ط؟ وفيه نظر ولو اتفقا على بذلها بدلا عن اليمنى لم تصر بدلا وعلى القاطع الدية أو القصاص كما
عرفت وبقي له قصاص اليمنى على اشكال في الجميع فان الاشكال في بقاء القصاص له يستلزمه في لزوم الدية لليسار أو القصاص عنها وفي صيرورتها بدلا عن اليمين ومنشؤه من أن
الأصل ان لا يقتص عن اليمين (الا اليمين صح) إذا فإن كانت
ولا دليل على البدلية الا مع الفقد والتراضي بها معاوضة فاسدة ومن ثبوت قطع كل منهما قصاصا عن الأخرى في الجملة مع أن رضي المجني
عليه بذلك في قوة العفو عن القصاص هذا إذا ادعى انه قطعها بدلا بزعم الأجزاء أو لا بزعمه إما لو قال انما استحب قطعه بإباحته لا بدلا فيضعف سقوط القصاص والشيخ أيضا
متردد في ذلك وذكر ان من أسقط القصاص قال له دية يمينه وعليه كان؟ يسار البان؟ فان تساوت الديتان تقاصا والا كان دية أحدهما رجلا والآخر امرأة تقاصا فيما اتفقا فيه
رجع صاحب الفضل بالفضل وان من أثبت القصاص خير بينه وبين العفو على الدية وهو ظاهر فان عفا اخذ دية اليمين وعليه دية يسار الباذل وان أراد القصاص صبرا إلى أن
يندمل يسار الباذل أو يسري إلى نفسه فان اندمل اقتص وان سرى فعليه ضمان النفس دية ويدخل فيها دية الطرف وله من هذه النفس قطع يمينها وقد فاتت بغير اختياره
فيكون له ديتها وعليه دية النفس فيتقاصان بالنصف ويفضل له النصف قال وقال بعضهم إذا قطع يساره فسرى إلى نفسه كان كالمستوفى ليمينه قصاصا فسقط حقه
منها ويكون عليه كمال الدية كمن وجب له قطع يد رجل فقطعها ثم عاد فقتله بقي الكلام في أن المص؟ فصل المسألة بعلم المجني عليه بأن المبذول هو اليسار وجهله كما
في الشرايع والمهذب وفصلت في ظ؟ بعلم الباذل وجهله من غير فرق بين علم القاطع وجهله فذكر فيه انه إذا سمع الجاني من المجني عليه اخرج يمينك فأخرج يساره
مع العلم بأنها يساره وبان القود لا يسقط عن يمينه بقطع يساره فلا ضمان على المجني عليه من قود ولا دية لأنه بذل يده للقطع عمدا بغير عوض وهل على القاطع
التعزير فإن كان جاهلا بأنها يساره فلا تعزير لأنه لم يقصد قطعها بغير حق وان قطعها مع العلم بحاله فعليه التعزير لأنه قطع يدا عمدا بغير حق وليس إذا سقط
حق الآدمي بالترك سقط حق الله تعالى كما لو قال له اقتل عبدي فقتله سقط عنه الضمان الذي هو للسيد ولم يسقط حق الله من الكفارة قال وإذا ثبت أن يساره ذهبت
هدرا فالقود بأن في يمينه لأنه وجب عليه حق فبذل غيره لا على سبيل العوض فلم يسقط عنه الحق كما لو وجب عليه قطع يمينه فاهدى إلى المجني عليه مالا وثيابا لا على سبيل
العوض عن اليمين فقبل ذلك المجني عليه لم يسقط القصاص به عن اليمين قال والذي يقتضيه مذهبنا انه يسقط عنه القود لأنا قد بينا فيما تقدم ان اليسار يقطع باليمنى
إذا لم يكن يمين وما ذكروه قوى ثم ذكر ان الجاني ان أخل بشرط من الشروط الثلاثة فقال ما سمعت منه أخرج (يمينك بل أخرج صح) يسارك أو قال سمعته ولكن اشتبهت علي فأخرجت
يساري معتقدا انها يميني أو قال زعمت أن قطعها يسقط القود عن يمنى لم يخل المقتص من أن يكون جاهلا بأنه قطع اليسار أو عالما فإن كان جاهلا فلا قود عليه لأنه قطعها
معتقدا انه يستوفي حقه فكان شبهة ولأنه قطعها ببذل مالكها فلا قود وقال قوم لا دية عليه أيضا لأنه قطعها ببذل صاحبها والصحيح ان عليه ديتها لأنه بذلها عن يمينه
فكان البذل على سبيل المعاوضة فإذ لم يصح كان على القابض الرد وإذ عدمت كان عليه رد بدلها وإن كان المقتص عالما بأنها يساره فقطعها فهذا القطع مضمون لان
الباذل انما بذله عوضا فلم يسلم له فكان على القابض الضمان فقال قوم انه مضمون بالقود لأنه قطع يد غيره بغير حق مع العلم بالتحريم وقال آخرون وهو الصحيح
انه لا قصاص عليه لأنه قد بذلها للقطع فكان شبهة في سقوط القود عنه وإذا ثبت ان قطعه اليسار مضمون فحقه من القصاص باق له في يمين الجاني لان يساره لم يصر
بدلا عن يمينه ثم قال هذا إذا اتفقا من غير خلاف فاما ان قطع يساره ثم اختلفا فقال الباذل بذلتها ليكون بدلا عن يميني فلي ديتها وقال القاطع المقتص بل بذلتها مع العلم بأنها
لا يكون بدلا عن يمينك فما ردت؟ فالقول قول الباذل لان الاختلاف في نيته وارادته وهو اعلم بها فان حلف ثبت انه بذلها على سبيل العوض فيكون الحكم على ما مضى
يغنى من ضمان الدية فان نكل رددنا اليمين على المقتص يحلف ما بذلها الا وهو يعلم أنها لا يكون بدلا عن اليمين فإذا حلف فإن كانت
هدرا وبقي له القصاص في يمينه هذا إذا اختلفا
فاما ان اتفقا على قطعها باليمين وتراضيا به لم تكن بدلا عن يمينه لان ما لا يقطع قصاصا عن الشئ لم يقع قصاصا عنه بالتراضي كما لو قتل عبده عبد الرجل فقال له
السيد اقتلني بعبدك أو اقتل عبدي الآخر بعبدك ففعل لم يقع القصاص مواقعه فإذا تقرر هذا فلا قود على المقتص في اليسار لأنه بذلها على سبيل العوض فإذ لم يسلم في
مقابلها رجع إلى بذلها كما قلنا في المبيع والثمن قال فإذا ثبت ان على المقتص دية يساره فهل له قطع يمين الباذل أم لا قال بعضهم ليس له قطعها لان رضا المقتص بقطع اليسار
مكان اليمين عفو منه عن اليمين فلهذا سقط القصاص عنها وقال آخرون لا يسقط وله قطع اليمين لأنه أخذ اليسار بدلا عن اليمين فإذ لم يصح أخذها عن اليمين
واليمين قايمة فله الرجوع إلى عين ماله كرجل باع عبدا بثمن معين فتلف الثمن قبل القبض رجع سيد العبد إلى عين ماله ثم ذكر ما قدمناه عنه من أن من أسقط قطع
472

يمينه قصاصا أوجب الدية وتحصيل الكلام في المقام ان الجاني إما ان يتعمد بذل اليسار ليكون قصاصا عن اليمين أو لا يتعمده وعلى كل فالمقتص إما عالم ببذله
اليسار أو غافل عنه وعلى العلم فاما أن يقطعها ليكون قصاصا عن اليمين أولا وعلى كل فاما أن يعلم حرمة قطعها عليه أولا والكلام في مقامات ثلاثة سقوط قصاص
اليمين ولزوم العوض لليسار من قصاص أو دية ولزوم التعزير إما التعزير فإنما يلزم عند العلم بالحرمة واما قصاص اليمين فاحد الأوجه سقوطه مطلقا لثبوت قصاص اليسار
عن اليمين في الجملة والثاني ثبوته مطلقا كما يظهر من المهذب لأنه أثبته مع جهل المقتص وعلمه وأطلق وذلك لان الأصل في القصاص عن اليمين اليمين ولا ينتقل إلى اليسار
الا مع فقد اليمين والثالث سقوطه ان قطع اليسار ليكون قصاصا لأنه بمنزلة عفوه عن اليمين واما عوض اليسار
من دية أو قصاص فيسقط ان سقط القصاص عن اليمين
الا إذا قلنا بأنه إذا سقط القصاص عنه فالدية له ثابتة كما سمعته من المبسوط فإنه يلزمه دية اليسار وله دية يمينه واما ان بقي له القصاص عن يمينه فأحد الوجهين انه لا يقتص
منه لقطعه اليسار لكون البذل شبهة والثاني ان عليه القصاص إذا تعمد ذلك عالما بأنها لا تجزي عن اليمين وعلى الأول فإن لم يتعمد الجاني بذلها كان له ديتها وان
تعمده فوجهان ومن هذا علم أن ما في الكتاب من التفصيل بعلم المقتص وجهله أولي من التفصيل بعلم الباذل وجهله كما في ط؟ الخامس التساوي في الأصالة أو الزيادة (أو الزيادة صح) في الجافي؟
اتفاقا كما هو الظاهر فلا يقطع أصلية بزائدة مط؟ اتحد محلاهما أو اختلفا لان الكامل لا يؤخذ بالناقص ولا زائدة بأصلية مع تغاير المحل لما مر من اشتراط الاتحاد فيه ويقطع
بمثلها في الزيادة والمحل وبالأصلية مع التساوي في المحل وفقدان الأصلية لجواز أخذ الناقص بالكامل وهل له فضل دية الأصلية على الزائدة وجهان كما مر في قطع الشلاء
بالصحيحة ونص في ط؟ على العدم ولا يقطع زائدة بمثلها مع تغاير المحل وجد المثل المساوي في المحل أو لا فلا يقطع اليد الزائدة اليسرى بالزائدة اليمنى وجدت زائدة يمنى أو لا قصر
خلاف الأصل على موضع النص والفتوى مع احتمال الانسحاب بل عمومهما للزائدة ولو كان الكل من الجاني والمجني عليه بقطع يده إصبع زائدة ثبت القصاص مع تساوي المحل
للزائدة فيهما بان كانتا في يديهما المتساويتين ولا يكون لأحدهما (في يمناه والاخر في يسراه ولا يكون لأحدهما صح) ابهاما زائدة (مثلا وللأخير خنصرا زائدة صح) ولو فإن كانت
الإصبع الزائدة للجاني محاصة اقتص منه في الكف ان أمكن بدون قطعها بأن يخرج
عن حد الكف المقطوعة أو ما قطع منها والا قطعت الأصابع الخمس من الجاني ان لم يستلزم قطع الزائدة بأن لم يكن متصلة فأحديها ويؤخذ حكومته في الكف ولو كانت
الزائدة متصلة بأحديهن اقتص منه في أربع وأخذ منه دية إصبع وحكومة كفه ولو أمكن قطع ما تحت الأربع عن الكف قطع وكانت الحكومة في باقي الكف وللعامة قول بأن
الأصابع يتبعها ما تحتها من الكف فما يقتص منها لا حكومة فيما تحتها (وما يؤخذ بدلها الدية لا يؤخذ الا ديتها ولا جناف إليها حكومة ما تحتها صح) ولو فإن كانت
الزائدة للمجني عليه خاصة اقتص في الكف وطالب بدية الزائدة وان صالح على الدية فإن كانت
له
دية الكف ودية الزائدة ولو فإن كانت
لكل من كفيهما خمس أصابع لكن فإن كانت
خمس الجاني أصلية وبعض أصابع المجني عليه زائدة قال في المبسوط وانما يعلم ذلك بضعفها ودقتها وغبلها؟
عن الأصابع لم يقتص في الجميع بل في الأصلية خاصة ويطالب بدية الزائدة وحكومة الكف أو لا يقتص ويطالب بدية الجميع ولو انعكس الامن؟ فكانت إحدى أصابع الجاني زائدة وأصابع
المجني عليه أصلية ثبت القصاص في الكف إن فإن كانت
الزائدة في سمت الأصلية أي مساوية لها في المحل بالمعنى الذي عرفته والا فكالأول لعدم جواز الاقتصاص مع الاختلاف في
المحل ولو كان على يد الجاني إصبع زائدة في سمت أصابعه الأربع غير الابهام وعلى نسقها غير متميزة من الأصلية ولا امتازت هذه الخمس شئ منها من شئ في الطول والقصر
والهيئة ولم يكن على يد المجني عليه إصبع زائدة لم يقطع اليد من الكوع للزوم قطع الزائدة ولا أربع من الخمس غير الابهام أو شئ من الأربع لاحتمال قطع الزائدة ويقطع الابهام
ويطالب بدية باقي الأصابع وحكومة الكف الخالية من الابهام وإن فإن كانت
الأصابع متمايزة بالطول والقصر كما في العادة فالزائدة انما تشتبه بإصبع منها فيقطع ثلثا منها
ولا يقطع الباقيتين ولا إحديهما للاشتباه ويأخذ دية أصبع وحكومة الكف فلو قطعه أي الكف من الكوع المجني عليه استوفى حقه رأسا للزيادة وعليه دية الزائدة الا
أن يكون له بإزائها زائدة مساوية لها في المحل فعليه القصاص ولو قطع خمس أصابع الابهام وأربعا من الباقية أساء واستوفى لكن أخذ حقه ناقصا لجواز أن يكون فيها زائدة
وهي علة لكل من الإساءة وأخذ الحق ناقصا فان الزائد لا يؤخذ بالأصلية الا مع فقد الأصلية لمخالفتها الأصلية محلا وصفة وعلة الاستيفاء انه لا يجوز له الزيادة
على ذلك قصاصا ويطالبه بحكومة الكف وكذا لو قطع إصبعا من الست يحتمل دية الزائدة والأصالة لم يكن عليه قصاص لاحتمال أخذ الأصلية بالزايدة وما الذي يجب عليه يحتمل
دية الزايدة لأصالة البراءة من الزائدة ويحتمل نصف الديتين وهو ستة وستون دينارا وثلثان لتكافؤ الاحتمالين (كجنين) ولجته الروح واحتمل فيه الذكورة والأنوثة فان على
قاتله نصف الديتين للتكافؤ ويحتمل سدس دية الكف وسدس دية الزائدة لان الكف المشتملة على ست أصابع لو قطعت ضمنت بدية يد ودية إصبع زائدة هي ثلث
دية الأصلية وكذا لو قطعت الأصابع لمساواتها لدية تمام الكف فعند الاشتباه قسطت الدية ودية الزائدة على الجميع وأخذ سدسها لان المقطوعة سدس الأصابع وسدس
المجموع أحد وتسعون دينارا وخمسة أسداس ونصف اتسع وكذا لو قطع صاحب الست أصابع إصبع من يده صحيحة بلا زيادة إصبع فلا قصاص إذا اشتبه مثل المقطوعة منه بالزيادة
وعليه دية الإصبع الكاملة فلو بدر المقطوع وقطع إصبع أساء واستوفى حقه ناقصا لاحتمال الزيادة ولو كان لأنملة المجني عليه طرفان قطعهما الجاني فان ساواه الجاني
اقتص والا قطع أنملته وأخذ دية الزائدة وهي ثلث دية الأنملة الأصلية كما في التحرير وفي المبسوط والمهذب فيها حكومة ولو كان الطرفان للجاني خاصة فان تميزت الأصلية و
أمكن قطعها منفردة فعل قصاصا والا أخذ دية الأنملة قلت دية الإصبع أو نصفها ولو قطع أنملة عليا لرجل ووسطى من آخر فان سبق صاحب العليا إلى المطالبة اقتص ثم
يقتص لصاحب الوسطى ولو سبق إليها صاحب الوسطى اخر حقه إلى أن يقتص صاحب العليا لامتناع اقتصاصه ما لم يذهب العليا الا مع الزيادة مع كون الزيادة حقا لصاحب
العليا فيفوت حقه فان عفا صاحب العليا على مال أو مطلقا كان لصاحب الوسطى القصاص بعد رد دية العليا كما في المبسوط والشرايع على اشكال من أن له القصاص ولا يتم الا بقطع العليا
وجواز القود في النفس مع الاشتمال على الزيادة كما إذا عفا أحد الوليين أو اشترك اثنان في قتل واحد أو قتل رجل امرأة ففي الطرف أولي وهو قضية ما مر عن الخلاف والغنية
والاصباح ومن حرمة الاعتداء الا بمثل ما اعتدى عليه وهو أقوى فان شاء صاحب الوسطى اخذ الدية وان شاء صبر إلى أن يذهب العليا من الجاني بآفة أو جناية فيقتص ولو قطع صاحب
الوسطى ولا أساء واستوفى حقه وزيادة فيطالب بديتها لامتناع القصاص لانتفاء المثل ولصاحب العليا مطالبة الجاني بدية أنملته وان قطع العليا من سبابتي يمنى رجلين
مثلا فللسابق منهما القصاص وقيل للاحق القصاص من اليسرى احتمال لورود وقطع اليد اليسرى باليمنى كما عرفت واليد يشمل الكل والابعاض وكلام المبسوط يعطي العدم وبنى عليه
انه ان قطع عليا سبابة رجل ثم العليا والوسطى من سبابة آخر قدم صاحب العليا فان عفا كان للآخر القصاص وان اقتص كان للآخر القصاص في الباقية واخذ دية العليا
وان انعكس قدم صاحب العليا والوسطى فان عفا كان لصاحب العليا القصاص والا الدية ولو كان لإصبع من
أصابع انسان أربع أنامل اي رواجب فإن كان طولها مثلا طول الأصابع
473

في العادة فحكمها حكم باقي الأصابع عند قطعها أجمع في أنه لا يحكم بزيادة واجبة منها إذ لا دليل عليها حتى لو قطع مثل تلك الإصبع من يد انسان قطعت هذه
وان لم يكن للإصبع المقطوعة الا ثلث أنامل ولو قطعها انسان اقتص منه من غير مطالبته بحكومة للراجبة الزائدة فان الرواجب الأربع لإصبعه بمنزلة الثلث وان وقعت
الجناية على بعضها بان قطع انسان الأنملة العليا منها وللقاطع ثلث أنامل سقط القصاص لأنه انما فوت ربع أصبع وأنملته ثلث أصبعه وانما يلزمه ربع دية الإصبع حيث
تعذر القصاص ولو قطع أنملتين منها فقد فوت نصف الإصبع فله نصف دية الإصبع أو يقطع أنملة واحدة من أنامل الجاني ويطالب بأرش الباقي و
هو التفاوت بين النصف والثلث وهو السدس وليس له قطع أنملتين من أنامل الجاني لأنهما ثلثا الإصبع ولو قطع ثلث أنامل منها فله قطع أنملتين قصاصا ويطالب
بالتفاوت بين ثلثي الدية الإصبع وثلاثة أرباعها وهو نصف سدس دية إصبع وليس له قطع الثلث ويأتي على ما مر من احتمال جواز اقتصاص صاحب الوسطى ورد دية العليا
هنا جواز اقتصاص ذي الأربع الرواجب بعدد ما قطع من رواجبه ورد التفاوت واحتمل ضعيفا القصاص بلا رد التفاوت كالرجل
والمرأة؟ ولو كان ذو أربع رواجب هو الجاني على ذي ثلث فان قطع أنملة واحدة فللمجنى عليه قطع أنملته قصاصا لأنها انقص من أنملته ويطالب بالتفاوت بين الثلث والأربع
وهو نصف سدس دية أصبع واستشكل في الارشاد من أنها دون حقه فلو كان عليه الاقتصار عليها لزم الضرر ومن المماثلة في الجملة لكون كل منهما أنملة كأنملتي الرجل والمرأة
واصل البراءة وعموم والجروح قصاص ولو قطع أنملتين فللمجني عليه قطع أنملتين منه ويطالب بالتفاوت بين نصف دية إصبع وثلثي ديتها وهو السدس هذا كله إذا تساوت
الرواجب الأربع أو قربت من التساوي كالثلث لذوي الثلث ويمكن أن يكون واجبتان منها بقدر واجبة من ذوي الثلث وحينئذ فالظاهر أنهما معا ثلث الإصبع وكل من الباقيتين ثلثها
ويتفرع على ذلك ظاهر ولو كان طول أصبعه ذات الرواجب الأربع زائدا بسبب زيادة راجبه على ما هو طول الأصابع في العادة علم أن راجبه منها زائدة لا أصلية فان قطع
صاحبها مثل محلها إصبع رجل ذات ثلث رواجب لم يقتص منه للزيادة في إصبعه فان زالت تلك الأنملة الزائدة ان تعينت والا فان زالت أنمله منها بل إن زالت العليا تعينت
هي أو غيرها للزيادة أو لا زالت معها غيرها أو لا كان للمجني عليه القطع لان الباقي مثل حقه أو دونه ويأتي على الاحتمال جواز القطع وان لم يزل العليا مع رد دية الزائدة
وان قطع انسان ذو ثلث رواجب إصبعه فعليه دية إصبع أو القصاص وحكومة أو ثلث دية أنملة وان قطع أنملته العليا مع احتمال كونها الزائدة أو تعينها فعليه ثلث دية
أنملة أصلية ولا قصاص عليه لأصل البراءة منه ومن الزيادة وقد يقال مع تساوي الرواجب يتعين غير العليا للزيادة لاشتمالها على الظفر ولو قطع أنملتين منه مع احتمال
زيادة إحديهما اقتص في واحدة وعليه ثلث دية الأخرى لما عرفت ولو قطع منه ثلثا كذلك اقتص منه في أنملتين وعليه ثلث دية الأخرى وان قطع صاحب الزائدة أنملة انسان مع احتمال
زيادة العليا منه فلا قصاص عليه لان الزائد في غير محل الأصلي لا يستوفى بالأصلي وهنا الزائدة في غير محل الأصلية لوجود الأصلية نعم ان زالت الأصلية قامت مقامها
فان زالت العليا كان للمجني عليه ان يقتص منه فان الباقية إما أصلية أو فيها زائدة قامت مقام الأصلية لزوالها هذا كله ان لم يتعين الزائدة والا فما يتفرع عليه ظاهر
ولو كان له كفان على ساعد أو ذراعان على عضدا وقدمان على ساق فأحدهما زايد فان علمت الزائدة إما ببطش الأخرى دونها أو بضعف بطشها عنها أو بكونها خارجة
عن السمت اي سمت الساعد أو العضد أو الساق والأخرى عليه أو ينقص أصابعها وكمال الأخرى ولو تعارضت العلامات دخلتا في غير المتمايزين أو ترجحت الأصالة بالبطش
وقوته ثم بالكون على السمت كما يظهر من المبسوط فالأصلية منها كغيرها من الأصليات يثبت فيها القصاص لها من الأصلية ومنها لها دون الأخرى الا لمثلها من الزائدة ولو لم يتميزا بوجه
فقطعهما انسان اقتص منه وكان عليه أرش الزائدة من الحكومة أو ثلث دية الأصلية على الخلاف الآتي ولا قصاص عليه لو قطع إحديهما لاحتمال الزيادة وكذا إن كان للقاطع
أيضا زيادة مثل زيادته امتازت عن الأصل أم لا لاحتمال المقطوعة الأصالة والزيادة وكذا ان امتازت الزائدة من المجني عليه ولم يتميز من الجاني وعليه على كل نصف دية كف
أصلية ونصف حكومة أو نصف ثلث دية كف لتكافؤ الاحتمالين كجنين قتله رجله بعد ولوج الروح ولم يعلم إذا كرهوا وأنثى ولان الكفين لو قطعتا لان كل كان على الجاني
دية كف وثلثها فعند الاشتباه يقسط المجموع عليهما ويؤخذ النصف وهو ثلثا دية كف ويحتمل أن لا يكون عليه الأرش الزائدة لأصل البراءة وكذا لو قطع منهما إصبعا
لزمه نصف دية إصبع ونصف حكومة لتكافؤ الاحتمالين على ما تقدم من الاحتمالات في إصبع من الست أي على أن فيها الاحتمالات لا المتقدمة أحدها ما ذكر والاخر ان ليس عليه
الا نصف حكومة والاخران عليه سدس مجموع دية الأصابع الخمس الأصلية وخمس أرش الأصابع الزائدة ولو قطع ذو اليدين أصلية وزائدة بلا امتياز يدا أصلية احتمل القصاص من إحدى
يديه لأنها إما أصلية أو زايدة فلم يعاقب الا بمثل ما عاقب أو دونه واحتمل عدمه لعدم جواز أخذ الزائدة قصاصا عن الأصلية مع وجود الأصلية فيجب الاجتناب عنهما من باب المقدمة
ولو كان له يدان أصلية وزائدة متمايزتان ببطش إحديهما خاصة وقطع الباطشة قاطع اقتص منه فان صارت الأخرى بعد قطع الأولى باطشة ففي الحاقها بالأصلية في الأحكام
من قدر الدية والقصاص لها ومنها اشكال من الاستصحاب واصل البراءة واستحالة تخلف الذاني مع أن مناط الأصلية في الحقيقة هو الخلق على وفق طبيعة النوع ومناط
الزيادة خلافه فهما ناتيتان؟ لليدين فلا يتخلفان ومن أن البطش لما كان علة الأصالة فلما وجد في الأخر ترتب عليه وهو ممنوع بل انما هو علامة لها والعلامات غير موجبة مع أن
العلامة هي البطش أول لخلقه لا لطارئ ويأتي نحو ذلك من الكلام إذا صارت الأخرى باطشة مع وجود الأولى فيقال هل يلتبس حينئذ الأصلية بالزائدة وكذا إذا فإن كانت
الأولى موجودة و
انقلبت الحال صارت الباطشة معطلة والأخرى باطشة فهل انقلبت الأصلية (زائدة وبالعكس أو التبست الأصلية صح) بالزائدة أو لا شئ من ذلك
المطلب الثاني في الأحكام لو قطع إصبعا مثلا فسرت إلى الكف فسقطت واندملت الجراحة ثبت له القصاص في الكف لان سراية الجناية عمدا (كالجناية عمدا صح) خلافا لموضع من ط؟ فأثبت في السراية الدية دون القصاص ولأبي حنيفة فلا يرى للسراية حكما وهل
له اختيارية القصاص في الإصبع وأخذ دية الباقي وان لم يرض بها الجاني الأقرب المنع لامكان القصاص فيهما مع تعمد الجناية عليهما لما عرفت فلا يثبت الدية الا بالتراضي و
يحتمل الجواز لتغاير المحل وكون الجناية بالسراية بمنزلة التسبيب ولو قطع يده من مفصل الكوع ثبت القصاص لوضوح المفصل فلا تعزير في القصاص ولو قطع معها
بعض الذراع اقتص منه في اليد أي الكف من الكوع وله الحكومة في الزائد دون القصاص لعدم المفصل واختلاف أوضاع العروق والأعصاب وفاقا للشيخ والقاضي وجماعة
وقال ابن إدريس يعتبر المساحة فلو قطع نصف الذراع كان عليه نصف دية الذراع وهكذا وقال أبو علي ان له القصاص من المرفق بعد رد الفاضل قال في التحرير وهل
له أن يقطع الأصابع خاصة ويطالب بحكومة في الكف الأقرب انه ليس له ذلك لامكان أخذه قصاصا فليس له الأرش قلت ولعل احتمال الجواز لأنه لما لم يمكن
القصاص كاملا وجاز التبعيض فكما يجوز أخذ الكف يجوز أخذ الأصابع خاصة ولو قطعها من المرفق اقتص منه وليس له القصاص في اليد أي الكف وأخذ أرش الزائد لوجود
474

المفصل وكذا لو قطعها من المنكب اقتص منه ولم يكن له القصاص من المرفق وأخذ أرش الزائد ولو قطعها من بعض العضد فلا قصاص منه بل يقتص من المرفق وفي الباقي
الحكومة وليس له القصاص من الكوع أو أصابع والحكومة في الباقي ولو خلع عظم المنكب ويقال له مشط الكتف فان حكم ثقتان من أهل الخبرة بامكان الاستيفاء من غير
أن يصير جايفة استوفى والا فالدية أو الاستيفاء من المنكب والأرش في الباقي والقدم كالكف والساق كالذراع والفخذ كالعضد والورك كعظم الكنف وكل عضو يؤخذ قودا
مع وجوده يؤخذ الدية مع فقده للاخبار ولا نعرف فيه خلافا كما تحقق في أخذ الدية من تركه من قبل ثم مات كان يقطع إصبعين وله واحدة فيقطع وتؤخذ منه دية
الأخرى أو يقطع كفا كاملا وليس له أصابع فيقطع كفه ويؤخذ منه دية الأصابع ويأتي فيه مثل ما مر فيمن قطع كفا كاملا وكفه ينقص إصبعا من نصف الكف لم يكن له
القصاص من موضع القطع لعدم وقوع القطع على مفصل محسوس يمكن اعتبار المساواة فيه كالقطع من نصف الذراع أو العضد وله قطع الأصابع والمطالبة بالحكومة
في الباقي كما له قطع الكف من الكوع والحكومة في الباقي من الذراع إذا قطعت من بعضها وليس له قطع الأنامل ومطالبة دية باقي الأصابع والحكومة لما عرفت ويأتي
فيه الاحتمال المشار إليه في التحرير فان رضي بقطعها أي الأصابع مع اسقاط الباقي وهو الحكومة أو قطع الأنامل مع اسقاط الباقي من الأصابع أسقط الحكومة أم لا
جاز إذ كما يحوز استيفاء جميع الحق والعفو عن جميعه يجوز استيفاء بعضه والعفو عن البعض خلافا لبعض العامة وليس له أن يقطع الأنامل أولا ثم يكمل القطع في الأصابع
لزيادة الألم فان فعل أساء وعليه التعزير ولا ضمان عليه الا أن يكون الجاني فعل به ذلك فكأنه لا بأس لأنه اعتداء بمثل ما اعتدى عليه ولو قطع إصبع رجل فثلت؟ لذلك
أخرى بجنبها اقتص منه في القطع وطولب بثلثي دية الشلاء لما سيأتي ان في الشلل ثلثي الدية ولو وقعت الأكلة في الموضع أي موضع المقطع بسببه ومرت إلى أخرى اقتص
فيهما معا ولو قطع إصبع رجل ويد آخر مع اتحاد محلهما اقتص للأول منهما أيا كان ثم للثاني ان لم يفت المحل وان فات فله الدية أو ثم للثاني استيفاء حقه قصاصا أو دية
وذلك لان السابق تعلق حقه بعضو الجاني قصاصا فلا يتعلق به حق اللاحق الا مع عفوه فإن فإن كانت
الإصبع أولا اقتص من أصبعه ويرجع صاحب الكف بدية الإصبع
مع قطع بقية الكف وقد مر الخلاف فيه ولو فإن كانت
اليد أو لا اقتص من يده لصاحبها وغرم الجاني دية الإصبع لصاحبها ولو بادر المسبوق رأسا واستوفى حقه ولو
قطع إصبعه فعفا قبل الاندمال عن الجناية وسرايتها فاندملت سقط حقه ولو قال عفوت عن الجناية إذ لا سراية ثم إن صدر العفو عنها مع الصلح على الدية
ثبت الدية والا فلا صرح باسقاطها أولا وان قال انما أردت العفو عن القصاص على الدية بناء على انها لا يثبت الا صلحا وثبت على القول الآخر ما لم يصرح باسقاطها
وللعامة قول بثبوت الدية مطلقا بناء على أن العبرة في الجناية بحال الاستقرار وهي هنا حال الاندمال فلا عبرة بالعفو قبله ولو تنازعا فادعى الجاني العفو لا على مال
والمجني عليه العفو على مال فعلى المش؟ من أن قضية العمد القصاص وحده يقدم قول الجاني للأصل وعلى الأخر قول الأخر للأصل أيضا وفي المبسوط انه يقدم قوله لأنهما مختلفان
في ارادته وفيه ان الإرادة لا يكفي على الأول ولو أبرءه عن الجناية خاصة لا السراية فسرت إلى الكف خاصة فلا قصاص في الإصبع بل في الكف ان ساواه أي كفه كف المجني عليه
في النقص أو في الباقي من الأصابع ويطالب بالحكومة في الكف ان لم يساوه وهو واضح وفي المبسوط ليس له القصاص في باقي الأصابع بل ديتها والكف تابع لها قال لأنه لا قصاص
في الأطراف بالسراية قال في المخ؟ ممنوع لأنه يجب بالنفس بالسراية ففي الأطراف أولي ثم في ط؟ ان دية باقي الأصابع يثبت له وان قال عفوت عن عقلها وقودها وما يحدث منها لان
الحادث منها وجوب دية ما بعد الإصبع فهو عفو وابرء عما لم يجب فلا يصح العفو عنه ولو كان الحال هذه وسرت إلى النفس كان للولي القصاص في النفس عندنا لان العفو عن الطرف لا يوجب العفو عن
النفس خلافا للشافعي تمسكا بأن القصاص لا يتبعض وقد عفى هنا عن البعض وهو ممنوع فان الطرف هنا ليس بعضا عن النفس ولذا يقتص من الكامل للأقطع وبان السراية عن
جناية معفو عنها ولا يجدي لثبوت القصاص عندنا بالسراية والعفو عن الجناية لا يوجبه عن السراية وانما يقتص في النفس بعد رد ما عفى عنه من دية الإصبع كما في الخلاف
والمبسوط والشرايع والجامع على اشكال من دخول الطرف في النفس فهو كقتل كامل بمن قطع يده غيره أو تلفت بانة ومن أن الكامل لا يؤخذ بالناقص الا بعد رد التفاوت
وبه قطع في التحرير ولو قال عفوت عنها وعن سرايتها صح العفو عنه وفي صحته في السراية كما في الخلاف اشكال من أنه أبرأ ما لم يثبت في الذمة وانه وصية للقاتل واسقاط
لحق الغير وهو وليه وهو خيرة المبسوط والمخ؟ والتحرير وأبي علي قال أبو علي فيزيل القود للخلاف والشبهة ويوجب الدية على القاتل في ماله وفي المخ؟ لا يسقط القود باعتبار العفو
الباطل ومن الأصل وعموم قوله تعالى فمن تصدق به فهو كفارة له وبثبوت الابراء عن الجناية قبلها شرعا للطبيب والمتبطر فبينها وبين السراية أولي وقيل في الخلاف يصح العفو
عنها وعما يحدث عنها من الثلث لكونه بمنزلة الوصية وفي المبسوط فاما إذا سرى إلى النفس فالقود في النفس لا يجب لأنه عفا عن القود في الإصبع وإذا سقط فيها سقط في الكل لان
القصاص لا يتبعض قال وهذا القصاص يسقط عن النفس سواء قلنا يصح الوصية للقاتل أو لا نقود لان القولين معا فيما كان مالا فاما القصاص فإنه يصح لأنه ليس
بمال دليل انه قد يعفو عن القود من لا يصح ان يعفو عن المال وهو المحجور عليه لسفه ولو كان القصاص مالا ما صح عفو السفيه عنه قال والذي رواه أصحابنا انه إذا
جنى عليه فعفا المجني عليه عنها ثم سرى إلى نفسه ان لأوليائه القود إذا ردوا دية ما عفى عنه على أولياء المقتص منه فإن لم يردوا لم يكن لهم القود قال فاما دية النفس
فلا يخلو إما أن يقول عفوت عنها وعما يحدث من عقلها أو لا يقول عما يحدث من عقلها فان قال وما يحدث منها من عملها لم يخل من أحد أمرين إما أن يكون بلفظ الوصية
أو بلفظ العفو والابراء فإن كان بلفظ الوصية فهذه وصية لقاتل وهل تصح الوصية أم لا قال قوم لا يصح لقوله عليه السلام ليس لقاتل شئ وقال آخرون يصح الوصية
له لقوله عليه السلام ان الله اعطى كل ذي حق حقه فلا وصية لوارث دل على انها لغير وارث وهذا غير وارث
والذي يقتضيه مذهبنا انه يصح للقاتل لأنه لا مانع منه
فمن قال لا يصح الوصية للقاتل قال يكون الدية ميراث أو من قال يصح فإن كانت
الدية كلها له أن خرجت من الثلث وان لم يخرج منه كان له منها بقدر الثلث واما إن كان
بلفظ العفو والابراء فهل الابراء والعفو من المريض وصية أم لا قال قوم هو وصية لأنه يعتبر من الثلث وقال آخرون هو اسقاط وابراء وليس بوصية لان الوصية
نقل ملك فيما يأتي والابراء والعفو اسقاط في الحال فلهذا لم يكن العفو كالوصية وعندنا انه ليس بوصية وهل يعتبر من الثلث لأصحابنا فيه روايتان قد مضتا فمن قال عفوه
كالوصية فالحكم فيه كما لو كان بلفظ الوصية وقد مضى ومن قال هو ابراء وليس بوصية فعلى هذا يصح الابراء عما وجب له وهو دية الأصابع ولم يصح فيما عداه لأنه ابراء
عما لم يجب (والابراء عما لم يجب صح) لا يصح انتهى ولو ابرء المجني عليه العبد الجاني لم يصح وفاقا للمبسوط والشرائع على اشكال من تعلق الحق برقبته (ومن أن رقبة صح) حق المولى فهو ابراء من لا حق له عليه والأقرب انه ان استحق
تلك تملك الرقبة خاصة فلا معنى لابرائه إذ لا معنى للابراء عن النفس وان استحق القصاص تخير بينه وبين الاسترقاق كلا أو بعضا فإذا ابرء صح وانصرف إلى القصاص فإنه الذي يصح ابراؤه
475

عنه وبقي له الاسترقاق ما لم يبرء السيد الا أن يريد اسقاط المخصوص والاسترقاق جميعا فإنه لا يصح الا أن يتجوز بذلك عن ابراء السيد ولو ابرء سيده صح استحق الاسترقاق
خاصة أو مع القصاص فإنه كان استحق عليه اخذ العبد منه واسترقاقه أو بحيث ان شاء اقتص وان شاء استرق فإذا أبرءه سقط حقه قال المحقق وفيه اشكال من حيث إن
الابراء اسقاط لما في الذمة وكذا في التحرير ولو قال عفوت عن أرش هذه الجناية أو موجبها صح إذ لم يوقع العفو على أحد فيصرف إلى من يصح العفو عنه ولا يجزي فيه الاشكال المذكور
لان العفو لا يختص بما في الذمة ولو ابرء قاتل الخطأ لم تبرء العاقلة ولغا الا إذا تعلقت الدية به وللعامة قول بالبراءة بناء على أن الدية على القاتل والعاقلة يتحملون عنه
ولو أبرأ العاقلة أو قال عفوت عن أرش هذه الجناية أو موجبها صح لما عرفت ولو كان القتل عمدا الخطاء وابرأ القاتل أو قال عفوت عن هذه الجناية أو أرشها ونحوه
صح ولو أبرأ العاقلة لغا ولم يبرأ القاتل والكل واضح ولو كان مستحق القصاص في النفس أو الطرف طفلا أو مجنونا لم يكن لهما الاستيفاء لعدم استيهالهما له وقد مر حكم الولي
فان بذل لهما الجاني العضو فقطعاه ذهب هدرا وبقي عليه القصاص أو الدية ولا يستحق عليهما أو على عاقلتهما دية وكذا النفس سواء كان بزعم انه يقع قصاصا أو لا
لأنه الذي أتلف على نفسه لضعف المباشر ولو قطع يمين مجنون فوثب المجنون فقطع يمينه قيل يقع قصاصا لأنه إذا كان له حق معين فاتلفه كان بمنزلة الاستيفاء
كما لو كان له وديعة عند غيره فهجم عليها فأتلفها فلا ضمان على المودع ولا نعرف قايله من الأصحاب وقيل في المبسوط والشرائع لا يقع قصاصا لان المجنون لا يصح منه استيفاء
حقه بحال قال الشيخ ويفارق الوديعة لأنه إذا أتلفها فلا ضمان على المودع لأنها تلفت بغير خيانته ولا تفريط كان منه فهو كما لو أتلفها غير المجنون فلهذا سقط عنه
الضمان وليس كذلك هيهنا لأن الضمان لا يسقط عنه الضمان بذهاب يمينه وإن كان هلاكها بغير تفريط منه ويكون قصاص المجنون باقيا كما في الشرائع يغني من يساره أو رجليه فان
فقد الجميع فالدية وأطلق في المبسوط والتحرير بقاء الدية له ودية جناية المجنون على عاقلته عندنا ومن العامة من أوجبها عليه فحكم هنا بالتقاص كلا أو بعضا ولو قطع
العاقل عدة أعضاء من مكافئة جازت المبادرة إلى القصاص قبل الاندمال والسراية وكذا إذا قطعها خطأ جاز أخذ دياتها قبل الاستقرار وان زادت على دية النفس
لوجود المقتضي وانتفاء المانع ولا يصلح احتمال السراية للمنع لأصل العدم ثم إن اندملت كان له ما أخذه وان سرت رد الزائد لدخول دية الأطراف في النفس وقيل في المبسوط و
المهذب يقتصر قبل الاستقرار على أخذ دية النفس لاحتمال السراية واصل البراءة من الزائد قال الشيخ وهو الذي يقتضيه مذهبنا وهو خيرة الارشاد فان سرت فلا شئ
في الباقي لان دية الطرف يدخل في دية النفس اجماعا واندملت أخذ دية الباقي وقد يبنى الخلاف على أن السراية هل هي مسقطة للزائد من الديات على النفس أو عدمها شرط لاستحقاق
الزائد وبعبارة أخرى هل يجب الديات بالجنايات حقيقة والسراية مسقطة أو ظاهرا وهي كاشفة عن الخلاف وربما قيل بعدم المطالبة بشئ قبل الاستقرار
الفصل الثاني في الأعضاء الخالية من العظام مع نوع انفصال وانفراد لها غير العورة والشرائط ما تقدم ولذا لا يقتص في العين الا مع مساواة المحل فلا يقطع يمنى بيسرى ولا
بالعكس وان فقدت المماثلة لاختصاص النص باليدين وهل له أي للمجني عليه قلع عين الجاني بيده الأقرب أخذها بحديدة معوجة كما في المبسوط فإنه أسهل غالبا وربما دل عليه
فحوى القتل بالسيف ولو قلعها باليد لم يكن عليه شئ نعم إن كان الجاني قلع عينه بحديدة ونحوها انتفى المماثلة بين العقابين واما استحقاقه بذلك تأديبا أو تعزيرا فلا
ولا شبهة في أنه إن كان قلعها باليد أسهل عليه منه بغيرها كان هو الأولى وان تساويا تخير وبالجملة فليس للقطع طريق معروف شرعا ولا كلام المص؟ إشارة إلى خلاف
أو تردد وانما المرجع إلى السهولة والصعوبة فالأولى بالمجني عليه أن يتخير الأسهل وان جنى عليه بالأصعب ولو انعكس الامر أساء واستحق ملامة وان اعتدى بمثل ما اعتدى
عليه فلا إساءة ولعل الأول مكان الأقرب كما في الشرائع أولي لان الأقرب أقرب إلى الإشارة إلى الخلاف أو التردد نعم للشافعي قولان أحدهما ليس القصاص الا بحديدة والاخر
يجوز بالإصبع ولو كان الجاني أعور خلقة أو بآفة أو جناية أو قصاص اقتص منه مع التساوي في المحل وان عمى فان الحق أعماه للاجماع كما في الخلاف ولعموم النصوص وخصوص حسن
محمد بن قيس قال لأبي جعفر عليه السلام أعور فقأ عين صحيح قال يفقأ عينه قال يبقى أعمى قال الحق أعماه وكذا مرسل ابان عن الصادق عليه السلام ولا رد لشئ على الجاني وإن فإن كانت
دية عينه ضعف
دية عين المجني عليه كما هو ظاهر الأصحاب وصريح بعض للأصل وفيه نظر ولو قلع من الأعور عينه الصحيحة مثله في العور فكذلك ولو قلعها ذو عينين اقتص منه بعين واحدة لا
بكلتيهما وإن فإن كانت
واحدة أي الأعور بمنزلة الثنتين وفي الرد لنصف دية النفس على المجني عليه إن كان العور خلقة أو بآفة قولان فالرد خيرة النهاية والمبسوط والجامع والوسيلة
ونفى عنه البأس في المخ؟ لخبر محمد بن قيس عن أبي جعفر عليه السلام قال قضى أمير المؤمنين عليه السلام في رجلا أعور أصيبت عينه الصحيحة ففقئت ان تفقأ إحدى عيني صاحبه ويعقل له نصف الدية
وان شاء أخذ دية كاملة ويعفو عن عين صاحبه وخبر عبد الله بن الحكم عن الصادق عليه السلام نحوا من ذلك وفي أخره لان له الدية كاملة وقد اخذ نصفها بالقصاص ولان دية
عين الأعور خلقة دية النفس فلا يؤخذ عوضا عما قيمته النصف الا بعد رد التفاوت والعدم خيرة المقنعة والسرائر والشرائع والتحرير للأصل وعموم العين بالعين
وقال أبو علي بثالث هو التخيير بين قلع عين الجاني ورد خمسمائة درينا؟ عليه وقلع إحديهما وأخذ خمسمائة
وهو غريب فان العينين إما ان تساويا عينه (فلا رد أو لا)؟ فلا قلع ولو
قلع عينا عميا قائمة فلا قصاص لها من عين صحيحة اتفاقا لنقصها وعليه ثلث ديتها وفاقا للأكثر وقيل الربع وسيأتي الكلام فيها ولو اذهب الضوء دون الحدقة اقتص منه
متى أمكن لعموم الأدلة بذر كافور ونحوه أو بأن يطرح على اجفانه قطن مبلول لئلا يحترق الأجفان ثم يحمى المرآة ويقابل بالشمس ثم يفتح عيناه أو إحديهما ويكلف
النظر إليها حتى يذهب النظر ويبقى الحدقة كما في خبر رفاعة عن الصادق عليه السلام من فعل أمير المؤمنين عليه السلام قال في المبسوط فإن لم يكن اذهاب الضوء الا بذهاب
الحدقة لم يكن له القصاص فيه لأنه استحق الضوء فلا يجوز أن يأخذ معه عضوا آخر وكذا في الخلاف ويؤخذ العين الصحيحة قصاصا بالحولاء والعمشاء لان الحول
اعوجاج والعشي خال في الأجفان فإنه سيلان الدمع غالبا وعين الاخفس وهو الذي ليس بحاد البصر ولا يرى من بعد أو الذي يبصر بالليل دون النهار وفي يوم غيم دون
صحوا والفاسد الأجفان أو الصغير العين لأنه تفاوت في قدر المنفعة وعلى الأخير في المقدار ولا يمنع شئ من ذلك القصاص والا لم يثبت غالبا أو أصلا لان
التساوي في القدر أو لمنفعة بين أعضاء الناس مفقود أو غير؟ والأعشى وهو الذي لا يبصر ليلا والاجهر وهو الذي لا يبصر نهارا لسلامة؟ البصر منهما وانما
التفاوت في النفع كالأخفش ويثبت القصاص في الأجفان لعموم قصاص ولكن لو خلت أجفان المجني عليه عن الأهداب ففي القصاص اشكال من تبيعتها للأجفان
كالناقب؟ على الأيدي من الشعور فيقتص كما يقتص من اليد الشعراء لغيرها وكما يقتص للمرأة من الرجل نفسا وطرفا ومن أن لها وحدها دية فهي كعضو برأسه
وسيأتي الكلام في أن فيها الدية أو الأرش وفي أن فيها شيئا إن فإن كانت
مع الأجفان أولا فان أوجبناه أي القصاص رجع الجاني بالتفاوت ان قلنا به من دية أو
476

أرش تحوزا؟ عن الظلم ويثبت القصاص في الأهداب وحدها وفيهما معا إذا اجتمعا وفي شعر الرأس واللحية والحاجبين لعموم قوله تعالى فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى
عليكم وقوله فعاقبوا بمثل ما عوقبتم به على اشكال ينشأ من أنه ان لم يفسد المنبت فالشعر يعود فلا قصاص وان أفسده فالجناية على البشرة والشعر تابع فإن كان افساده
بما يمكن الاقتصاص له اقتص وهو قصاص للبشرة لا لشعر والا تعينت دية الشعر على التفصيل الآتي وأرش البشرة وان جرحت والاشكال جار في الأهداب وان
لم يشملها ظاهر العبارة وقطع في التحرير بالقصاص في الجميع الا الأهداب فلم يتعرض لها وقطع ابن حمزة بأن لا قصاص في شعر الرأس فان نبت الشعر فلا قصاص وثبت
الأرش وهو واضح ان خيف مع القصاص ان لا ينبت واما بدونه فلا بعد فيه ويثبت في الاذن القصاص بالنص والاجماع ويستوي اذن الصغير والكبير والصغيرة
والكبيرة كساير الأعضاء والصحيحة والمثقوبة فان الثقب فيها يعد جمالا لا نقصا نعم لو كان بحيث صار نقصا فكالخرم والصماء والسامعة فان ذلك تفاوت
في الصماخ أو ما وراءه لا في الاذن ولا يؤخذ كل الصحيحة بالمخرومة أي المشقوقة وفاقا للوسيلة لأنه ظلم بل يقتص منها إلى حد الخرم من الأخرى ويؤخذ حكومة في
الباقي وكذا المثقوبة في غير محله قال المحقق ولو قيل يقتص إذا رد دية الخرم كان حسنا وهو أشبه لعموم الاذن بالاذن ولو قطع بعضها فأبانه جاز القصاص
فيه بنسبة المساحة فيؤخذ نصف الكبيرة بنصف الصغيرة وبالعكس وكذا لو قطع اذنا قد انقطع منها شئ اقتص من اذنه ما يساوي ذلك بالنسبة ولو ابان الاذن
فالصقها المجني عليه فالتصقت بالدم الحار وجب القصاص لوجود المقتضي وهو القطع ولا دليل على السقوط بالالتصاق الطاري وفي المخ؟ لان هذا الالتصاق
لا يقر عليه بل يجب ازالته فلا يسقط القصاص بما لا استقرار له وفي نظر الشرع وما ذكرناه أولي وأسقط أبو علي القصاص وليس له الامتناع حتى يزال كما في المهذب فان
الامر في ازالتها إلى الحاكم أو من يأتي ذلك منه من باب النهي عن المنكر لأنها ميتة لا يجوز معها الصلاة فان امن هلاكه بالإزالة وجب ازالتها والا فلا وفي الشرايع
ان للجاني ازالتها ليتحقق المماثلة وكذا لو الصق الجاني اذنه بعد القصاص لم يكن للمجني عليه الاعتراض الا من باب النهي عن المنكر لحمله النجاسة وفي النهاية والخلاف ان له المطالبة
بالإزالة يعني لتحقق المماثلة لا لحمله النجاسة واستدل عليه بالاجماع والاخبار وفي خبر إسحاق بن عمار عن جعفر عن أبيه عليه السلام ان رجلا قطع من بعض اذن الرجل شيئا
فرفع ذلك إلى علي عليه السلام فأقاده فاخذ الأخر ما قطع من اذنه فرده على اذنه بدمه فالتحمت وبرئت فعاد الآخر إلى علي عليه السلام فاستفاده فأمر بها فقطعت ثانية وأمر بها فدفنت
وقال عليه السلام انما يكون القصاص من أجل الشيئين وفي المبسوط فان قال المجني عليه قد التصق اذنه بعد أن أنبتها إذ؟؟ عنه روى أصحابنا انها يزال ولم يعللوا وقال
من تقدم يعني من قال من العامة بإجابة الجاني إلى الإزالة متى طلبها انها يزال لما تقدم انه من الامر بالمعروف والنهي عن المنكر وهذا يستقيم أيضا على مذهبنا قال فان قطع
النصف من اذن الجاني قصاصا فالصقها فالتصقت كان للمجني عليه أبانتها بعد الاندمال فيقطع الأصل والذي اندمل منها لان القصاص لا يحصل له الا بالإبانة ولو
قطع بعض الاذن ولم يبنه فان أمكنت المماثلة في القصاص وجب لوجود المقتضي وعموم النصوص والا فلا ومن العامة من اطلق العدم وعلل بانتفاء المماثلة ولو اصقها
المجني عليه لم يؤمر بالإزالة لعدم الموت ما لم يبن وله القصاص لحصول مقتضيه والتصاقه طارئ لا ذليل على السقوط به كما لو اندملت جراحة فيها القصاص فلو جاء
آخر فقطعها من ذلك الموضع بعد الالتحام من غير إبانة فالأقرب القصاص فإنه كما لو شبح اخر موضع الشبحة أو جرح موضع الجراحة بعد الاندمال ويحتمل
العدم ضعيفا إذ ليس في عضو قصاصان وهو ممنوع ولو قطع اذنه فأزال سمعه فهما جنايتان لان منفعة السمع في الدماغ لا في الاذن ليتبعها ولو قطع اذنا مستحشفة
وهي التي لم يبق فيها حس وصارت شلاء أي يابسة وان لم يكن لفظ الشلل حقيقة الا في اليدين والرجلين ففي القصاص من الصحيحة اشكال ينشأ من أن
اليد الصحيحة لا يؤخذ بالشلاء من أن الشلل فيها ليس نقصا يعتد به لأجل بقاء الجمال والمنفعة المقصودة في الاذن معه لأنها تجمع الصوت وتوصله إلى الدماغ
ويرد الهوام والغبار والدخان والبخار الغليظة عن الدخول في ثقب الاذن بخلاف اليد الشلاء ويثبت في الانف القصاص بالنص والاجماع ويستوي الصحيح
والعليل فيقتص من الصحيح للمخروم ما لم يتناثر منه شئ فان تناثر بعضه وثبت القصاص بالنسبة إلى الباقي والشام وفاقده لان الخلل يفقد الشم في الدماغ لا لانف
والأقنى والأفطس والكبير والصغير للتساوي في الاسم وهل يستوي الصحيح والمستحشف اشكال كالاذن والقصاص يجري في المارن وهو مالان منه لانفصاله عن
القصبة انفصال الكف من الساعد والقدم من الساق فيقتص منه كلا أو بعضا بالنسبة ولو قطع معه القصبة ثبت القصاص فيه واما في القصاص في القصبة
فاشكال من حيث انفراده عن غيره فأمكن استيفاؤه قصاصا ومن انه ليس له مفصل معلوم فهو كما لو قطع اليد من نصف الساعد فله القصاص أو كمال الدية في
المارن والحكومة في القصبة وهو خيرة المبسوط ولو قطع بعض القصبة فلا قصاص لعدم المفصل بل الحكومة ولو قطع المارن فقطع القصبة اخر لأنفه مارن
لم يقتص منه كما لا يقتص من ذي أصابع قطع كقابلا أصابع ولو قطعها فاقد المارن احتمل القصاص للانفراد عن الغير وعدمه لعدم المفصل كما عرفت ويجري
القصاص في أحد المنخرين مع تساوي المحل يمينا أو شمالا لان له حدا ينتهي إليه فهو كأحدى الأصابع وكذا في الحاجز بينهما ولو قطع بعض الانف وفي المبسوط
بعض المارن نسبنا المقطوع إلى أصله واخذنا من الجاني بحسابه أي ما نسبته إلى تمام انفه أو مارنه نسبة المقطوع من أنف المجني عليه إلى انفه أو مارنه ولم تأخذ
من الجاني ما يساوي في المساحة المقطوع من المجني عليه لئلا يستوعب أنف الجاني لو كان صغيرا وأنف المجني عليه كبيرا فالنصف من أنف الجاني أو مارنه
بالنصف من ذلك من المجني عليه ساواه في المساحة أو زاد أو نقص والثلث بالثلث كذلك وبالجملة لا يراعى المساحة بين الأنفين حتى يقتص بقدر ما قطع و
إن كان تمام الأخر بل انما يراعى النسبة ويثبت القصاص في الشفتين وبعضها للعموم مع انفرادهما من غيرهما وتحدرهما فحد العليا كما سيأتي عرضا ما اتصل منها
بالأنف وحد السفلى ما إذ نقع منها عن الذقن وطولهما طول الفم وللعامة قول بالعدم لعدم المفصل وانما يقتص مع تساوي المحل فلا يؤخذ العليا بالسفلى ولا
بالعكس ويستوي الغليظة والرقيقة والطويلة والقصيرة والصحيحة والمريضة كغيرهما وكذا يثبت في اللسان وبعضه بالنسبة اجماعا كما في التحرير للعموم والانفصال
مع التساوي في النطق أو عدمه لان الخرس فيه بمنزلة الشلل ولذا نقصت ديته فلا يقطع الناطق بالأخرس ويقطع الفصيح والخفيف بغيرهما والأخرس بمثله ولو
قطع لسان صغير لا يتكلم وليس في سنه فإن كان يحرك لسانه عند البكاء أو غيره وجب القصاص لأنه دليل الصحة وإن كان بلغ حد النطق ولم ينطق ففيه حكومة للأصل
وظهور امارة الخرس ويثبت القصاص في ثدي المرأة وحلمته وحلمة الرجل للعموم والانفصال ولو قطع الرجل حلمة ثدي المرأة فلها القصاص حسب أن لم نوجب فيها أمي؟
477

فيهما كمال الدية كما قاله الشيخ بل أوجبنا فيهما وفي حلمتي الرجل (الحكومة وكذا ان سوينا بينهما وبين حلمة الرجل صح) في ثبوت كمال الدية كما قاله قاله الشيخ وهل يرجع المرأة مع القصاص بالتفاوت ان لم نسو بين حلمتيها
وحلميته بان أوجبنا لها الكمال كما قاله الشيخ وله الثمن كما قاله الصدوق نظر أقربه العدم للأصل وتشابه العضوين وفضل الرجل على المرأة مع ثبوت اخذ الناقص
بالكامل من غير رد في قطع الشلاء بالصحيحة ويحتمل الرجوع لثبوت الفضل للمرأة هنا وانتفاء المماثلة في الاعتداء والعقاب بدونه وفي العبارة شئ فان الثمن
في إحدى الحلمتين والكمال فيهما ولو انعكس الفرض فلا قصاص الا مع رد التفاوت على تقدير قصور دية حلمة الرجل لان الكامل لا يؤخذ الناقص بلا رد للظلم
الفصل الثالث في الأسنان ويثبت في السن وهو العضو المعروف المنقسم في العادة إلى ثمان وعشرين القصاص بالنص والاجماع بشرط التساوي في المحل وهو يستلزم التساوي
أصالة أو زيادة فلا يقلع ضرس أي طاحنه بسن غيها وهذا معنى أخص قد يطلق عليه ولا بالعكس ولا ثنية برباعية أو ناب أو ضاحك ولا بالعكس ولا رباعية
مثلا من أعلى أو من الجانب الأيمن بمثلها من أسفل أو من الأيسر وان فقد المماثل في الجاني ولا أصلية بزائدة ولا بالعكس مع تغاير المحل فان اتحد بأن نبتت مع الأصلية من
نبتت واحد جاز القصاص لأنه أخذ للناقص بدل الكامل وفي التفاوت ما عرفت وفي التحرير ولا بالعكس وان اتحد المحل ولعل مبنى الوجهين على أن النبات من منبت
واحد هل يكفي في اتحاد المحل ولا زائدة بزائدة مع تغاير المحل ولو قلع سن مثغر وهو من سقط سنه ونبت بدله من؟ سنخه وهو أصله الذي يكون بين اللحم في المنبت وجب
القصاص لجريان العادة بعدم العود وكذا لو كسر الظاهر منها لكن لا يضرب بما يكسره لامكان التفاوت بين الضربين وأداء هذا الضرب إلى انقلاع السنخ ونحوه بل يقطع بحديدة
حادة لا تحرك السنخ بقطعها الظاهر وكذا لو كسر البعض ولو حكم أهل الخبرة بعوده إلى أمد لم يقتص إلى أن يمضي مدة يحصل معها الياس فلو عاد بعدها أو عاد مع حكم أهل
الخبرة بعدم العود مطلقا فهل هو عود للمقلوع أو هبة مجددة وجهان من أنه كسن غير المثغر وكضوء العين إذا ذهب بجناية ثم عاد ومن الفرق بجريان العادة بعودها
لغير المثغر وضوء العين لا يزول بل يحول دونه حايل وهو خيرة المبسوط والمخ؟ ولو عادت قبل القصاص قبل اليأس أو بعده وقلنا هي المقلوعة ناقصة أو متغيرة
ففيها الحكومة وان عادت كاملة قيل في المهذب لا قصاص ولا دية والأقرب ان له الأرش أي التفاوت بين حالتي سقوط سنه في المدة وبقائها لئلا يذهب الجناية
هدرا ولو اقتص بعد اليأس فعاد سن المجني عليه قال الشيخ في الخلاف وديات المبسوط لم يغرم سن الجاني لأنها نعمة مجددة من الله تعالى وهو خيرة المخ؟ ويلزم منه وجوب
القصاص له من الجاني وان عادت قبله بعد الأياس وهو ظاهر وفي المهذب ان عليه رد الدية ولو عادت سن الجاني دون المجني عليه بعد القصاص والياس لم يكن
للمجني عليه ازالتها ان قلنا إنها هبة وهو خيرة السرائر فان أزالها كان عليه ديتها وان قلنا إنه بدل الفائت فكذلك لزيادة الألم وللشبهة لاحتمال أن يكون هبة
مجددة الا أنه لا يكون المجني عليه مستوفيا لحقه لان سنه مضمونة بالدية لأنها لم تعد وسن الجاني غير مضمونة بالدية لأنها في الحكم كسن طفل غير مثغر ففيها الحكومة
فينقص الحكومة عن دية سن ويغرم الباقي وان أزال المجني عليه العايدة أيضا فإن كانت
عليه ديتها وله دية سنه فيتقاصان وعليه الحكومة لقلعه الأول الذي فعله بزعم
القصاص وفي الخلاف والوسيلة ان للمجني عليه الإزالة واطلقا واحتج له في الخلاف بالاجماع والاخبار وفي المبسوط انه الذي يقتضيه مذهبنا على القول بأنها
بذل الفائت قال ابن إدريس بعد حكاية كلام الخلاف يا سبحان الله من أجمع معه على ذلك وأو اخبار لهم فيها ولو عاد سن المجني عليه بعد القصاص واليأس فقلعه الجاني
ثانيا فان قلنا إنها هبة جديدة فعليه ديتها إذ لا مثل لها فيه الا أن يعود سنه أيضا وان قلنا إنها بدل فالمقلوعة أولا كسن طفل غير مثغر فظهر انه لم يكن يستحق القصاص
على الجاني فيثبت لكل منهما دية على صاحبه ويتقاصان وعلى الجاني حكومة لقلعه الأول كسن غير المثغر ولو كان المجني عليه غير مثغر انتظر سنة قال الش؟ التقييد بالستة
غريب جدا فاني لم أقف عليه في كتب أحد من الأصحاب مع كثرة تصفحي لها ككتب الشيخين وابن البراج وابن حمزة وابن إدريس وابن سعيد وغيرهم من القائلين
بالأرش مع العود وابن الجنيد ومن تبعه من القائلين بالثغر مطلقا ولا في رواياتهم ولا سمعته من أحد من الفضلاء الذين لقيتهم بل الجميع أطلقوا الانتظار
بها أو قيد بنبات بقية أسنانه بعد سقوطها وهو الوجه لأنه ربما قلع سن ابن أربع سنين والعادة قاضية بأنها لا تنبت الا بعد مدة تزيد على السنة قطعا
وانما هذا شئ أخصت به هذا المص؟ قدس الله روحه فيما علمته في جميع كتبه التي وقفت عليها على أنه في التحرير علله بأنه الغالب ولا اعلم وجه ما قاله وهو اعلم بما
قال نعم في رواية أحمد بن محمد عن ابن محبوب عن عبد الله بن سنان عن أبي عبد الله عليه السلام قال السن إذا ضربت انتظر بها سنة فان وقعت أغرم الضارب خمس مائة
درهم وان لم يقع واسودت أغرم ثلثي الدية وهذه وإن فإن كانت
صحيحة الا انها لا تدل على المط؟ إذ موضوعها سن ضربت ولم يسقط قال ويمكن أن يعتذر له ره؟ بأن
المراد به إذا قلعها في وقت يسقط أسنانه فيه كأنه ينتظر سنة ولا ريب ان هذا ادراك غالب انتهى واحتمل في حاشية الكتاب ان يقرء سنة بتشديد النون و
إضافة السن إلى الضمير وعلى الجملة ينتظر مدة جرت العادة بالنيات فيها فان عادت ففيها الحكومة كما في المقنعة والنهاية والخلاف والكامل والنافع و
الشرايع والسراير وجراح المبسوط للاحتياط (والاجماع كما في الخلاف وئر؟ وللتحرز عن اهدار الجناية ولقول أحدهما عليهما السلام في مرسل جميل في سن الصبي صح) يضربها الرجل فيسقط ثم ينبت قال ليس عليه قصاص وعليه الأرش والحكومة هي التفاوت لو كان عبدا بين قيمته
لو لم يسقط سنه تلك المدة وقيمته وقد سقطت تلك المدة وفي المبسوط انها حكومة الجرح واسالة الدم قال في الجراح وان عادت كالتي فإن كانت
من غير تغير ولا نقصان
فلا دية فيها ولا قصاص فاما أصالة الدم فإن كان عن جرح في غير مغرزها وهو اللحم الذي حول السن ويحيط بها ففيه حكومة لأنها جناية على محل السن وإن كان الدم من
نفس مغرزها قال قوم فيها حكومة وقال آخرون لا حكومة فيها ولا شئ عليه والأول أقوى ومن قال بالثاني قال لأنه لم يجرح محل الدم فهو كما لو لطمه فرعف فإنه لا
حكومة عليه والا تعدو حصول الياء من عودها فالقصاص كما نص عليه في المبسوط والشرايع والنافع وقيل في المهذب والغنية والكافي والوسيلة والاصباح
وديات المبسوط في سن الصبي يصبر مطلقا من غير تفصيل إلى العود وعدمه وهو خيرة المخ؟ لخبري مسمع والسكوني عن الصادق عليه السلام ان أمير المؤمنين عليه السلام قضى في سن
الصبي قبل أن يثغر بعيرا في كل سن وهما ضعيفان (لكن نسب العمل بهما في المبط؟ إلى الأصحاب وفي المخ؟ إلى أكثرهم وفي المبط؟ عقيب ذلك متصلا به حكي عن العامة وعند العود خلافا في الحكومة وقواها قال
لأنه لا ينفك قلعها عن جرح فكأنه يرى الجمع بين البعير والحكومة أو هو تقوية من غير اختيار صح) وقال أبو علي وفي واحدة من أسنان الصبي التي ينبت إذا ضربت فسقطت فان نبتت ففيها بعير فإن لم ينبت ففيها
ديتها وما كان منها لا يثغر كالضرس فإن لم ينبت ففيها ديتها وان نبتت فثلث الدية وكأنه جمع بين الأدلة بحمل خبري البعير على حال العود فيكون حكومته
منصوصة وعلى المختار هنا فان مات الصبي المجني عليه قبل اليأس من عودها فالأرش أي الدية كما في المبسوط والمهذب لتحقق القلع دون العود ولا قصاص
للشبهة واستشكل الأرش من يقابل أصلي البراءة وعدم العود واحتمل أن يراد به الحكومة ولو عاد مائلا عن محله أو متغير اللون أو قصيرا أو متثلما فعليه
478

حكومة عن الأولى لقلعها وقد عادت وعن نقص الثانية لأن الظاهر أنه عن فعله وفيه نظر ولو قلع زائدة وله مثلها في محلها اقتص منه والا فالحكومة أو
ثلث دية الأصلية وسيأتي الخلاف فيها
الفصل الرابع في القصاص في الجراح الخالية عن إبانة طرف وكان الأولى تأخيره عن الفصل الخامس لا قصاص
في الضرب الذي لا يجرح لعدم انضباطه شدة وضعفا نعم لو أحدث انتفاخا أو تغير لون فسيجئ ان فيه الحكومة أو غيرها وفي المقنعة والنهاية والجامع ان فيه
القصاص لعموم أية الاعتداء بمثل ما اعتدى عليه والعقاب بمثل ما عوقب به وخبر الحسن بن صالح الثوري عن أبي جعفر عليه السلام ان أمير المؤمنين عليه السلام أمر قنبر ان يضرب رجل
حدا فغلط قنبرا فزاده ثلاثة أسواط فأقاده علي عليه السلام من قنبر ثلاثة أسواط وهو يعطي القصاص مع الخطأ ولا بعد فيه إذ لا اتلاف هنا وعموم العقاب لكن الشيخين قيدا
بالظلم لأصل البراءة وضعف الخبر وعدم الاعتداء بدونه وظهور العقاب في المتعمد به وانما يثبت عند المص؟ في الجراح ويعتبر التساوي بالمساحة في الشجاج أي
الجرح والشق طولا وعرضا اتفاقا لاشعار لفظ القصاص به لا عمقا عندنا خلافا لبعض العامة بل انما يراعى في العمق ما يختلف به اسم الشجة وذلك لاختلاف الأعضاء
بالسمن والهزال فلو اعتبر انتفى القصاص غالبا فالعمق في الشجاج كالمساحة في الأطراف (والمساحة فيه كالاسم كالأطراف صح) ويلزم من ذلك أنه لو كان عمق المتلاحمة مثلا نصف الأنملة جاز في القصاص
الزيادة عليه ما لم ينته إلى السمحاق ولا قصاص فيما فيه تعزير بالنفس أو طرف أو يتعذر استيفاء المثل فيه كالمأمومة والجايفة والهاشمة والمنقلة وكسر
العظام بلا خلاف كما في الخلاف والمبسوط والغنية وعن أمير المؤمنين عليه السلام لا قصاص في عظم وكل من الأربعة الأخيرة ينقسم إلى ما فيه تعزير (بالنفس وما فيه تعزير صح) بطرف وما لا يمكن استيفاء
المثل فيه وانما يثبت في الخارصة والباضعة والسمحاق والموضحة وكل جرح يمكن استيفاء المثل فيه ولا تعزير فيه بنفس أو طرف وسلامة النفس والأطراف معه غالبة
ولا يقدح احتمال السراية إلى النفس أو الطرف على خلاف العادة وعند أكثر العامة لا قصاص الا في الموضحة وفي المقنعة والنهاية القصاص فيما عدا المأمومة و
الجايفة وأول في المخ؟ بثبوته في الجراحات والهشم والنقل ليسا منه وهو بعيد عن عباديتهما وصرح ابن حمزة بثبوته في الهاشمة والمنقلة ونحو منه كلام
سلار وفي المبسوط لا يثبت القصاص قبل الاندمال لجواز السراية الموجبة للدخول فيما يسرى فيه من نفس أو عضو والأقرب الجواز واستحباب الصبر كما في الخلاف
والشرايع لعموم النصوص واصل البراءة من وجوب الصبر واصل عدم السراية وإذا اقتص حلق الشعر عن المحل إن كان عليه شعر يمنع من سهولة استيفاء المثل وربط
الرجل الجاني على خشبة أو غيرها بحيث لا يضطرب حالة الاستيفاء فيزيد الجرح ثم يقاس محل الشبحة بخيط أو شبهه ويعلم طرفاه في مثله وهو موضع الاقتصاص من
الجاني ثم يشق من إحدى العلامتين إلى الأخرى ويجوز أن يستوفي منه في دفعات إذا شق على الجاني الاستيفاء دفعة وان لم يمكنه الاستيفاء أصلا وكل غيره ولا يستوفي
بالسيف ولا بآلة كآلة بل بسكين حاد غير مسموم فان زاد المقتص في جرحه لاضطراب الجاني فلا شئ عليه لاستناد التفريط إليه باضطرابه وان لم يكن يضطرب اقتص من
المستوفى ان تعمد وطولب بالدية مع الخطأ ويقبل قوله في دعواه الخطاء مع اليمين والكل ظاهر وان ادعى الاضطراب قدم قول الجاني للأصل وإن كان الأصل البراءة ترجيحا
للمباشرة وفي قدر المأخوذ منه مع الخطأ اشكال ينشأ من أن الجميع موضحة واحدة حقيقة فيسقط ديتها على الأجزاء فيلزمه ما قابل منه الزيادة حسب كما لو أوضح جميع
الرأس ورأس الجاني أصغر فانا نستوفي القصاص في الموجود ولا يلزمه بسبب الزيادة دية موضحة بكمالها بل يسقط الدية على الجميع ويلزمه منها مقابل الزيادة حسب ومن
انها موضحة كاملة برأسها لان الزيادة جناية وليست من جنس الأصل شرعا فإنه قصاص بخلاف مستوعب الرأس بالايضاح في المثال فإنها هناك موضحة (واحدة صح) حقيقة و
شرعا فإنها جميعها جناية وهو خيرة المبسوط ويؤخر الاستيفاء من شدة الحر والبرد إلى اعتدال النهار كما في قصاص الأطراف حذرا من السراية ولو كان الجرح يستوعب عضو
الجاني المماثل لمحل الجناية من المجني عليه ويزيد عنه لم يتجاوزه إلى عضو اخر حتى لو كان في تمام الرأس وكان رأس الجاني أصغر لم يتجاوز إلى الجبهة أو إلى القفا فإنهما عضوان
غير الرأس ولا جرحنا العضو جراحتين تساويان جميعا في المساحة تمام الجناية بل اقتصرنا في القصاص على ما يحتمله العضو واخذنا عن الزائد بنسبة المتخلف إلى
أصل الجرح أرشا يساويها نسبة إلى أرش أصل الجرح كما أنه من قطع كفا كاملة الأصابع وكفه ينقص إصبعا اقتص منه واخذت دية الإصبع وللعامة قول بعدم الأرش
كما يقتص لليد الكبيرة من الصغيرة بلا رد وعندنا ان المساحة هنا كالاسم في الأطراف كما عرفت ولو كان نصف رأس المجني عليه مثلا يستوعب رأي الجاني وقد استوعبت
الجراحة النصف فأريد القصاص استوعب رأس الجاني لأنه مثله في المساحة وإن فإن كانت
في أحدهما في تمام الرأس وفي الأخر في نصفه وكذا العكس ولو كان المجني عليه صغير
العضو الذي فيه الجناية فاستوعبته الجناية لم يستوعب في المقتص منه بل اقتصر على قدر مساحة الجناية ولو أوضح مثلا جميع رأسه بأن سلخ الجلد واللحم عن جملة الرأس
فان تساويا أي الرأسان في القدر فعل به ذلك وإن كان الجاني أكبر رأسا لم يعتبر الاسم اسم العضو كما اعتبرناه في قطع اليد وغيرها من الأطراف حيث قطعنا الكبيرة
والسمينة بالصغيرة والمهزولة وإن كان لجلد الرأس بنفسه اسم وهو الفروة والشوي وقد أبين بل يعتبر حتى يعرف مساحة الشبحة طولا وعرضا فيشبح من رأسه بذلك
القدر فيسلخ من جلده ولحمه مثل ذلك إما من مقدم الرأس أو مؤخره أو وسطه والخيار إلى المقتص لعدم المرجح فإنه أوضح جميع رأسه واحتمل التفويض إلى الحاكم
والابتداء بما ابتدأ منه الجاني نعم ان اختص الجناية بجانب من الرأس فإذا اقتص اقتص من ذلك الجانب ولو كان رأس الجاني أصغر في المثال استوفى القدر الموجود
وعزم بدل المفقود ما يقابله من الأرش باعتبار التقسيط له على جميع الموضحة ولا ينزل في القصاص إلى الجبين أي الجبهة ولا إلى القفا ولا إلى الاذنين لخروج الجميع
عن العضو وسيأتي في الديات احتمال كون الرأس والوجه عضوا واحدا ولو كان رأس الجاني أصغر وكانت الجناية في المقدم مثلا فعند القصاص هل يمد الجرح
إلى المؤخر إذا اقتضت المساواة في المساحة ذلك وبالعكس وجهان الأظهر ذلك لان الرأس عضو واحد وان اختص بعضه باسم ولو شجه فأوضح في بعضها خاصة و
الجميع في عضو واحد فله دية موضحة إذ لا يتفاوت ديتها بتفاوتها طولا وقصرا وليست جنايتين ليكون له دية موضحة ودية أخرى لما دونها ولو أراد القصاص
استوفى القصاص في الموضحة موضحة وفي الباقي مثله ولو أوضحه اثنتين وبينهما حاجز متلاحم اقتص منه كذلك وان أخذ الدية أخذ دية موضحتين ومتلاحمة ولو أوضح
جبينه ورأسه بضربة واحدة فهما جنايتان فله القصاص عن إحديهما والدية عن الأخرى الا على احتمال كونهما عضوا واحدا ولو قطع الاذن فأوضح العظم منها
أي من الاذن أي العظم المتصل بها أو من الجناية فهما جنايتان يجوز له القصاص عن أحديهما والعفو عن الأخرى على ديتها ولا عليها
الفصل الخامس في الجناية على العورة أي قبل الرجل والمرأة ثبت القصاص في الذكر بالنص والاجماع ويتساوى ذكر الشاب والشيخ والصغير والبالغ الفحل ومسول الخصيتين ان لم
479

يزد سلمها إلى شلله خلافا لمالك لانتفاء منفعة الإيلاد وفيه ان ذلك نقص في الماء والمختون والأغلف لعموم النصوص والاشتراك في الاسم والصحة ولا يقطع الصحيح
بذكر العنين ويقطع ذكر العنين بالصحيح لان التعيين كالشلل خلافا للشافعية بناء على أن التعنين نقص في القلب والدماغ وكذا لا يقطع الصحيح بمن في ذكره
شلل وان لم يكن عنينا فإنه قد يتلذذ مع ذلك بالجماع ويعرف شلله بأن يكون الذكر منقبضا فلا ينبسط ابدا أو منبسطا من غير قيام أو قائما فلا ينقبض ابدا وان
اختلف عليه الحال من حر أو برد ويقطع الأشل منه بالصحيح وفي التفاوت ما عرفت وكذا بالأشل ولا يقطع ان خيف عدم الانحسام كما مر في اليد الشلاء ويقتص في البعض
أيضا وان عدم المفصل هنا لأنه ليس كالأعضاء ذوات العظام في الخوف من قطعها من غير المفاصل فإن كان البعض الحشفة فظاهر انه يقطع بها الحشفة تماثلا في النسبة
أو اختلفا فإنها كعضو برأسه ولذا فإن كانت
فيها تمام الدية ويحتمل اعتبار النسبة وان زاد استوفى بالنسبة للمقطوع من الأصل ان نصفا فنصفا وان ثلثا فثلثا
وهكذا لا بالمساحة والا أدي إلى قطع جميع القصير ببعض الطويل ويثبت القصاص في الخصيتين وفي إحديهما الا أن يخشى بقطعها ذهاب منفعة الأخرى فالدية حذرا
من الزيادة والقصاص فيهما أو في إحديهما ثابت سواء كان المجني عليه صحيح الذكر أو عنينا فان قطعهما لا يبطل من الذكر سوى الإيلاد وقد ابطله الجاني من المجني عليه أيضا نعم
لو خيف منه على الذكر الشلل أو التعنين ولم يحصل ذلك في المجني عليه بل كان كذلك أو بقي على الصحة فالدية ولو قطع الذكر والخصيتين اقتص له سواء قطعهما دفعة
أو على التعاقب بدء بالذكر أو الخصيتين أدى قطع الخصيتين إلى تعنين أو شلل في الذكر أو لا فلا يتوهمن انه ان قطع الأنثيين فشل الذكر ثم قطع الذكر لم يقتص له
من ذكره الصحيح لان الشلل انما حصل من جنايتهم نعم إن كان أدى دية شلله استردها وللعامة قول بأنه إذا قطع الخصيتين أو لا لم يكن في الذكر الا حكومة لأنهما إذا
قطعتا ذهبت منفعته إذ لا يخلق الولد من مائه وفي الشفرين وهما اللحم المحيط بالرحم أي الفرج كما سيأتي إحاطة الشفتين بالفم وسيأتي الكلام فيهما وفي الاسكسين؟
انش؟ القصاص كما في المبسوط خلافا لبعض العامة بناء على أنهما لحم ليس له حد ينتهي إليه كالأليتين ولحم العضد والفخذ سواء البكر والثيب والصغيرة والكبيرة والصحيحة الفرج
والرتقاء أو القرماء أو العقلاء والمختونة وغيرها والمفضاة والسليمة إذ لا يحصل بالتفاوت في شئ منها التفاوت في الشفرين فان البكارة والرتق والافضاء واضدادها
انما يتعلق بالباطن والخفض انما يكون فوق الفرج في الهيئة الشبيهة بعرف الديك ولو أزالت بكر بكارة أخرى بإصبعها احتمل القصاص مع امكان المساواة لعموم
والجروح قصاص واحتمل الدية لمنع امكان المساواة لكونهما من البواطن ولو جنى الرجل على امرأة بقطع الشفرين أو المرأة على رجل بقطع الذكر أو الخصيتين فالدية
لانتفاء المحل وفي خبر عبد الرحمن بن سيابه عن الصادق عليه السلام ان في كتاب علي عليه السلام لو أن رجلا قطع فرج امرأة لأغرمته لها فان ديتها فإن لم يؤد لها ديتها قطعت لها فرجه
ان طلبت ذلك وهي متروكة ولو قطع ذكر خنثى مشكل وأنثييه وشفريه فإن كان الجاني ذكرا فان ظهرت الذكورة
في المجني عليه كان في ذكره وأنثييه القصاص و
في شفريه الحكومة فإنهما ليسا بشفري فرج امرأة وان ظهرت فيه الأنوثة فعليه دية الشفرين وحكومة في الذكر والأنثيين فإنها ليست بذكر وانثيين وإن كان
الجاني امرأة وظهرت الذكورة في المجني عليه فعليها دية المذاكير لانتفاء المحل وحكومة في الشفرين (وان ظهرت الأنوثة اقتص لها في الشفرين صح) وطولبت بحكومة في المذاكر وإن كان الجاني خنثى مشكلا لم يكن قصاص الا
مع العلم بحالهما لاحتمال المخالفة واصل البراءة والشبهة ولو طلب الخنثى القصاص من مثله أو معلوم الذكورة أو الأنوثة قبل ظهور حاله أو طلب الذكر أو الأنثى القصاص من
خنثى قبل ظهور حاله لم يكن له ذلك لاشتراطه بوجود المماثل في الجاني وليس بمعلوم قبله فان طلب الخنثى الدية اعطى التعنين مقدارا وهو دية الشفرين والحكومة في المذاكير
قال في الشفرين دية المراة وفي ذكر الذكران دية رجل وفي الخصيتين دية أخرى فإن كان ذكرا فإن كانت
له ديتا رجل وحكومة في الشفرين وإن كان أنثى فإن كانت
له دية
امرأة والحكومة في الباقي ولا أقل من ذلك فان ظهرت الذكورة أكمل له ولو قال اطلب دية عضو هو مجموع الشفرين أو مجموع المذاكير أعني الذكر والخصيتين مع بقاء
القصاص في الباقي لم يكن له ذلك للتناقض فإنه انما يستحق دية عضو له فيه القصاص وإذا استحقه في عضو لم يستحقه في الباقي ولما لم يعف عن الباقي احتمل ظهور أصالته
فيه فيستحق القصاص فيه فلا يستحق دية الأخر نعم ان ظهرت أصالة ما اخذ ديته لغا استبقاء القصاص في الباقي وكانت له الحكومة فيه الا أن يؤخذ مثله في الجاني ولو قال
اطلب حكومة في عضو مع بقاء القصاص في الباقي أجيب إليه وأعطي أقل الحكومتين لموافقة الواقع فإنه يستحق القصاص في أحدهما والحكومة في الآخر لكن ان ظهرت أصالة
ما أخذ حكومته اقتص له فيه و؟؟ الحكومة للاخر وأكملت أو أكملت الحكومة دية لذلك العضو وللعامة قول بأنه لا يعطي حكومة للجهل وآخر بأنه يعطي حكومة ما قطع
منه اخر لان القيمة بعد الجناية أقل مهما قبلها وان بقي الاشكال وأيسن من الوضوح لم يقتص له في عضو وكان له نصف دية كل عضو والحكومة في نصفه ولا
قصاص في الآلتين وفاقا للمبسوط التعذر المماثلة إذ لا ينفردان عن ساير الأعضاء بمفصل ونحوه ولذلك لا يجري في ابعاضهما أيضا وفي التحرير انه يثبت فيهما ويناسبه ثبوت الدية
فيهما ونصفها في إحديهما كما سيأتي وعدم الانفصال ممنوع فإنهما ما بنا عن استواء الفخذ والظهر
الفصل السادس في الاختلاف إذا قطع يدي رجل ورجليه (خطأ صح) شبيها بالعمد
أو غيره ورأينا المجني عليه ميتا فادعى الجاني أو عاقلته موته من السراية لئلا يلزمه الا دية واحدة وادعى الولي الاندمال والموت بغيرها ليأخذ ديتين فإن لم يحتمل
الاندمال عادة لقصر الزمان عنه صدق الجاني لأن الظاهر معه مع أصل البراءة ولا يعارض بثبوت ديتين بالجناية والأصل عدم السقوط فان الثبوت ممنوع بل
مراعى وفي احلافه كما في المبسوط والشرايع اشكال من عموم اليمين على من أنكر وعدم الاحتمال لما يدعيه الولي ولكن في المبسوط انه يحلف انه مات بالسراية لجواز أن يكون الموت
بحادث غير القطع مثل ان لدغته حية أو عقرب قلت ولا يقال لا حاجة إليه أيضا لان الولي انما يدعي الاندمال لأنا نقول دعواه مركبة من الاندمال والموت بغير السراية وغاية قصر
الزمان أن يشهد بكذبه في الاندمال لا يقال فلا يسمع اذن قول الجاني لان مع الولي أصلين أصل عدم السراية واصل ثبوت الديتين لأنا نقول يعارض الأول أصل البراءة وعدم حدوث
سبب آخر من لدغ حية ونحوه ويمنع الثاني لما عرفت من أنه مراعى وان أمكن الاندمال لمضي مدة يمكن فيها عادة قدم قول الولي مع اليمين لأن الظاهر ثبوت الديتين فلا
يسقط إحديهما بمحتمل كذا في المبسوط ويؤكده أصل عدم السراية ولكن عرفت ان الأصل البراءة وان ثبوت الديتين مراعى وظهوره ظهور وهي متزلزل لا عبرة به فان
اختلفا في طول المدة وقصرها قدم قول الجاني مع اليمين لان الأصل عدم المضي وتأخر الجناية والبراءة ولو ادعى الولي موته بسبب غير الجناية كلدغ حية أو وقوع
من شاهق أو قتل اخر وادعى الجاني استناده إلى جنايته احتمل تقديم قول الجاني لأصالة عدم حدوث سبب آخر مع أصل البراءة وتقديم قول الولي بناء على ثبوت
الديتين بمجرد الجناية وكون السراية مسقطة لاحديهما لان الجاني يدعي سقوط حق تثبت المطالبة به والأصل عدمه ولكنه في محل المنع كما عرفت إما لو قطع
480

يدا واحدة عمدا أو خطأ ثم وجد ميتا فادعى الولي السراية ليقتص في النفس أو يأخذ ديتها والجاني الاندمال قدم قول الجاني ان احتمل الزمان لأصل البراءة من غير معارض
والأقدم قول الولي لأن الظاهر معه وفي الحلف على عدم الاندمال ما مر (وهل يختلف انه لم يمت بغير السراية وجهان من الاحتمال ومن انحصار دعوى الجاني في الاندمال ولو كان صح) الزمان قصيرا لا يحتمل الاندمال فقال الجاني بسبب اخر كلدغ حية ونحوه وقال الولي مات
بالسراية قدم قول الولي لأصل عدم حدوث شئ من ذلك ويحتمل تقديم قول الجاني لأصل البراءة وهو الأقوى وخيرة التحرير والشرايع وكذا لو تنازعا في ذلك
والجاني قطع يديه ورجليه بناء على ما عرفت من أن ثبوت الديتين مراعى ولو اختلفا في المدة قدم قول الولي كما في المبسوط لأصل عدم المضي وتأخر الجناية على
اشكال من أصل البراءة ولو قد من لم يثبت حياته حين قده كان كان ملفوفا في كساء بنصفين مثلا ثم ادعى انه كان ميتا وادعى الولي الحياة احتمل تقديم قول
الجاني كما في الخلاف والجواهر والشرايع لان الأصل البراءة وتقديم قول الولي كما في السرائر لان الأصل الحياة وللعامة وجه ضعيف بأنه إن كان ملفوفا في
الكفن قدم قول الجاني لظهور الموت والا فقول الولي وكذا لو أوقع عليه حايطا ثم تنازعا في موته وحياته ولو ادعى الجاني شلل العضو المقطوع من حين الولادة
إذ عمى عينه المقلوعة كذلك وادعى المجني عليه الصحة فإن كان العضو ظاهرا كالعين واليد والرجل قدم قول الجاني كما في الخلاف والمبسوط لامكان إقامة البينة على
سلامة منه مع أصل البراءة وإن كان مستورا كالمذاكير احتمل تقديم قول الجاني لأصل البراءة وقول المجني عليه كما في المبسوط والخلاف لأصل الصحة ويكفي في البينة إذا قامت
أن تشهد بالسلامة قبل الجناية مطلقا واختلفت في تفسير المستور فقيل ما أوجب الشرع ستره وقيل ما أوجبته المروة فيشمل الفخذ والسرة والركبة وهو أظهر
سواء وافق المروة فسره أو خالفها كما أن المروة يقتضي العفو عنه وللعامة قول بتقديم قول الجاني مطلقا وآخر بتقديم قول المجني عليه مطلقا وهو خيرة السرائر
وادعى الاجماع عليه وكذا الاشكال لو ادعى الجاني تجدد العيب قبل الجناية فيحتمل تقديم قول الجاني مطلقا لأصل البراءة وقول المجني عليه مطلقا كما في المبسوط لأصل
الصحة وهو هنا بالسلامة أقوى لتسليم الصحة في الخلقة وهو الأقوى وهو الفرق بين الظاهر والباطن ولابد للبينة ان تشهد هنا بالسلامة حين الجناية ولو
اقتصر الجاني على دعوى الشلل عند الجناية فان أقام المجني عليه البينة بالسلامة عندها فلا كلام وان أقامها بها
قبلها فالقول قوله إذا حلف انه لم يتجدد
للاستصحاب الا إذا قام الجاني البينة وان لم يكن بينة فكدعوى الشلل خلقة ولا بأس هنا بتقديم قول المجني عليه مطلقا لعدم امتداد الوقت المشهود بالسلامة
فيه واختصاصه بوقت الجناية الذي يكون في الخلوات غالبا فيتساوى فيه الظاهر والباطن في عسر إقامة البينة على حالهما ولو ادعى الجاني صغره وقت الجناية مع
اتفاقهما على وقتها قدم قوله مع الاحتمال لاصله واصل البراءة من القصاص ولو ادعى العاقلة بلوغه فالأصل برائتهم فيؤخذ الدية أو الأرش من ماله لأنه الجاني و
الا يحتمله عادة حكم بشاهد الحال وهو تقديم قول المجني عليه لمعارضة للأصلين ولو اختلفا في الوقت وادعى الجاني تقدم الجناية على البلوغ يعارض أصلا
البراءة من القصاص وتأخر الجناية والبراءة أقوى وفي الدية ما عرفت ولو ادعى الجنون وقتها وعرف له حالة جنون قدم قوله للأصل والا فلا للأصل أيضا ولو
اتفقا على زوال العقل حال الجناية لكن ادعى المجني عليه السكر والجاني الجنون قدم قول الجاني وان لم يعرف له حالة جنون للأصل عدم العصيان وأصل البراءة
خصوصا الغافل ولو أوضحه في موضعين وبينهما حاجز ثم زال الحاجز واتحدا فادعى الجاني زواله بالسراية أو بإزالته وشقه لئلا يكون عليه الا دية موضحة
واحدة وادعى المجني عليه زواله بالإزالة منه لا من الجاني ليكون عليه دية موضحتين قدم قول المجني عليه استصحابا للتعدد وثبوت دية موضحتين عليه وسيأتي المسألة في
الديات لكن لا بالسراية بل الوصل وهناك موضعه إذ لا يتفاوت الحال في القصاص الا بالنقصان إذا أزالها المجني عليه فكيف يدعيه وكذا الكلام في قوله ولو اتفقا على أن
الجاني ازاله لكن قال المجني عليه انما أزلته بعد الاندمال فعليك أرش ثلث موضحات وقال الجاني قبله بالوصل أو السراية فعلي أرش موضحة واحدة فالقول في
الموضحتين قول المجني عليه لان الجاني ثبت عليه أرش موضحتين أولا وفيه ما من مرائه مراعى ويدعى وسقوط المطالبة بأرش إحدى الموضحتين والأصل عدمه وفي
الموضحة الثالثة قول الجاني لان المجني عليه يدعي وجود الاندمال قبلها والأصل عدمه ويدعي عليه أرش موضحة ثالثا والأصل براءة لا يقال هذا عمل بمتناقضين
لا؟؟ ثبوت أرش موضحتين على تقدم الاندمال على زوال الحاجز والبراءة من أرش الثالثة على تأخره لأنا نقول بل انما يبنيان على أصل واحد هو الاستصحاب
لثبوت ما ثبت والبراءة عما لم يثبت أو لاحتمال النقيضين من غير عمل بهما ولو قتل من عهد كفره أو رقه فادعى الولي سبق الاسلام أو العتق قدم قول الجاني
مع اليمين لأصل البراءة والاستصحاب ولو اختلفا في أصل الكفر والرق احتمل تقديم قول الجاني لأصالة البراءة وحصول الشبهة واحتمل تقديم قول الولي في دار
الاسلام لأن الظاهر في دار الاسلام الاسلام والحرية ولأنهما الأصل لكن يعارضه ظهور الكفر في دار الكفر ولو داوى المجني عليه الإصبع المقطوعة فتأكل الكف
فادعى الجاني تأكله بالدواء والمجني عليه تأكله بالقطع قدم قول الجاني مع شهادة العارفين بصيغة الجمع أو التثنية بأن هذا الدواء يأكل اللحم الحي والميت فهي
تؤيد أصل البراءة والا قدم قول المجني عليه مع يمينه وان اشتبه الحال لأنه هو المداوي فهو اعرف بصفته ولان الظاهر معه فان العادة قاضية بان الانسان
لا يتداوى بما يضره
الفصل السابع في العفو وفيه مطلبان
الأول من يصح عفوه الوارث للقصاص إن كان واحدا كاملا وعفى عن القصاص لا إلى بذل
أو كانوا جماعة كملا وعفوا أجمع سقط القصاص لا إلى بذل ولو أضاف العفو إلى وقت مثل عفوت عنك شهرا أو سنة صح فان الاستيفاء حقه له تعجيله وتأخيره و
كان له بعد ذلك القصاص بل قبله فإنه ليس أداء لازما وانما هو وعد بالتأخير ولو أضاف العفو إلى بعضه معينا أو مشاعا فقال عفوت من نصفك أو يدك أو رجلك
ففي بقاء القصاص اشكال من أنه كما يصح العفو عن جميع الحق يصح عن بعضه وإذا صح سقط القصاص فيه وسقوطه فيه يستلزمه في الجميع ومن ايقاعه على ما لا يصح
وقوعه عليه فان القصاص إما ان يقع على الكل أو يسقط عنه ولان الأصل بقاء القصاص وانما أسقطه في البعض ويمكن الجمع برد ما قابل العفو عن قصاصه من الدية
كما يعفو بعض الأولياء دون بعض ويصح العفو من بعض الورثة مع الكمال ولا يسقط حق الباقي من القصاص لكن انما يقتصون بعد رد نصيب من عفا من الدية على
الجاني كما نطقت به الاخبار والأصحاب وقد مر الخلاف ولو كان حق القصاص في الطرف كان للمجني عليه العفو عنه في حياته فان مات قبل الاستيفاء والعفو فلورثته
العفو لانتقال الحق إليهم ولو عفا المحجور عليه لسفه أو فلس صح عفوه بناء على أن الواجب بالعمد أصالة هو القصاص والدية انما يثبت صلحا وليس للصبي والمجنون العفو لأنهما
ليسا من أهله فاما الولي لهما إذا أراد أن يعفوا عنه غير المال لم يصح لانتفاء المصلحة وان أراد ان يعفو على مال جاز مع المصلحة لا بدونها واحتمل في التحرير منع ولي
481

الطفل لما فيه من تفويت حقه من غير حاجة وفي المبسوط ان له العفو مطلقا بناء على أن القصاص لا يفوت المولى عليه إذا كمل قال فإن كان الطفل في كفاية لم يكن
له يعني للولي ذلك لأنه يفوت عنه التشفي وعندنا له ذلك لان له القصاص على ما قلناه إذا بلغ فلا يبطل التشفي وإن كان فقيرا لامال له قال قوم له العفو على مال لان
المال خير من التشفي وقال آخرون ليس له العفو على مال لأنه إذا لم يكن له مال كانت نفقته في بيت المال قالوا والأول أصح وعندنا له ذلك لما بيناه انتهى ولو كان
الأصلح اخذ الدية وبذلها الجاني ففي منع الولي من القصاص ان قلنا بأن له استيفاؤه اشكال كما في التحرير ولو قطع عضوا فقال أوصيت للجاني بموجب هذه
الجناية وما يحدث منها فاندملت فله المطالبة بالقصاص والأرش لان غايته نقض الوصية وهو جايز على أن المطالبة بالأرش لا يستلزم النقض لجواز اخذه في حياته
ويكون للجاني بعد موته وان مات من السراية أو من غيرها صحت الوصية وقد مر من العامة قول بأنه لا وصية لقاتل عمدا وهو قول أبي علي وقد مر استشكاله فيه
في الوصية وقسط القصاص والدية دية النفس أو الطرف من الثلث فإن لم يف بالجميع قسط ما يفي به وكان للورثة المطالبة بالباقي من الدية وبالقصاص مع رد الثلث
فان الجاني صار كأحد الورثة الذين يقسط عليهم حق القصاص أو الدية وقد مر أن أحدهم إذا عفا كان للباقي القصاص
المطلب الثاني في حكمه إذا عفا عن القصاص إلى الدية فان بذلها الجاني صح المعفو وهل يلزمه البذل الأقرب ذلك من أنه لا يطل دم المسلم وقد عفى عن القصاص فيجب بذل الدية ووجوب حفظ النفس وحرمة القائها
إلى التهلكة ومن الواجب أصالة بالعمد هو القصاص والدية انما يجب بالتراضي ومنع وجوب حفظ النفس هنا وعلى التقديرين ان لم يبذل الجاني الدية لم يسقط
القصاص لأنه انما أسقطا بشرط ان تسلم له الدية وان عفا مطلقا لم يجب المال لما مر غير مرة انه انما يجب
صلحا ومن قال إن الواجب بالعمد أصالة أحد الامرين من
القصاص أو الدية أوجبه بالعفو المطلق وإذا قال عفوت إلى الدية وأطلق ورضى الجاني وجبت عليه دية المقتول لأنه المتبادر لا دية القاتل وكذا لو مات الجاني
أو قتل قبل الاستيفاء وجبت دية المقتول لا دية القاتل في تركته وإن كان يتوهم وجوب دية القاتل فان الواجب أصالة نفسه فإذا فاتت وجب بدله وهو ديته واما
لزوم الدية في تركته ففيه قولان ففي النهاية والمهذب والكافي والغنية والوسيلة والجامع والاصباح الوجوب للاجماع كما في الغنية وعموم فقد جعلنا لوليه سلطانا
ولا يطل دم امرئ مسلم وخبر البزنطي عن أبي جعفر عليه السلام في رجل قتل رجلا عمدا ثم فر ولم يقدر عليه حتى مات قال إن كان له مال أخذت الدية من ماله والا أخذت من الأقرب
فالأقرب ونحوه خبر أبي بصير عن الصادق عليه السلام وهما يختصان بالهارب ويتضمنان الأخذ من الأقرب فالأقرب وكذلك عبارات الكتب المذكورة ولأنه لو قطع طرفا وليس له
مثله أخذت منه ديته وفي المبسوط والسرائر السقوط للاجماع كما في السرائر والأصل فان الواجب بالعمد انما هو القصاص وانما يثبت الدية صلحا لكن فرض المسألة في
المبسوط في هلاك القاتل وفي السرائر في هربه وكلام الخلاف والشرايع يعطي التردد وفرض المسألة فيهما في هلاك القاتل وفي صحيح حريز انه سأل الصادق عليه السلام
عن رجل قتل رجلا عمدا فرفع إلى الولي فدفعه إلى أولياء المقتول فوثب قوم فخلصوه من أيديهم فقال عليه السلام أرى أن يحبس الذين خلصوا القاتل من أيدي الأولياء
حتى يأتوا بالقاتل قيل فان مات القاتل وهم في السجن فقال إن مات فعليهم الدية ولو عفا في العمد عن الدية أو لا لم يكن له أي العفو حكم لأنه عفو عما لم يثبت بناء
على أن الواجب به انما هو القصاص ويتجه على القول الآخر فان عفا بعد ذلك عن القصاص مطلقا لم يكن له الدية كما انها ليست له على القول الأول إذا أطلقه مطلقا ولو تصالحا
على مال أزيد من الدية أو من غير جنسها صح على المختار وعلى وجوب أحد الامرين بالعمد فان للولي اختيار أيهما شاء فله أن لا يرضى باسقاط القصاص الا بأزيد من الدية
وبغير جنسها والعامة قطعوا بعدم الصحة على الثاني ولهم على الأول وجهان من أن خلف القصاص الدية ومن أن الواجب هنا القود والمال لهما انما يثبت بالتراضي
ولو قطع بعض أعضاء القاتل وان أساء ثم عفا عن النفس مطلقا لم يضمن بدل الطرف سواء سرى القطع إلى النفس أو وقف لأنه قطع غير مضمون والعفو لا يوجب الضمان
غايته انه إذا سرى بطل العفو وقال مالك يقتص منه في الطرف وقال أبو حنيفة عليه ديته ولو رمى سهما إلى القاتل ثم عفا لم يكن للعفو حكم إذا كان السهم قاتلا
لخروج الامر عن اختياره ويحتمل أن يكون كقطع الطرف فان أصاب وقتل ظهر البطلان والا الصحة ولا ضمان لما عرفت وللعامة وجه بلزوم الدية العاقلة
فإنه حين الإصابة محقون الدم ولو عفا عن القصاص في جناية لا يجب فيها القصاص كالمأمومة فلا حكم للعفو لتعلقه بما ليس له فان مات منها اقتص منه فإنه
لم يعف عن القصاص في النفس (إما لو عفى عنه فهو عفو عن سراية الجناية وقد مضى ولو عن الدية للجناية ومات منها فله أي لوليه أي لأجله القصاص في النفس صح) ولكن إذا قلنا بصحة العفو قبل السراية الموجبة لدخول الجناية في النفس عنها فهو وصية للجاني فيدفع إليه من تركته دية الجناية و
ان أخذت منه الدية أسقط منها الوصية وأخذ الباقي ويحتمل بطلان العفو عن دية الجناية قبل استقرارها للجهل وقد مر القول ببطلان الوصية
للقاتل ولو اقتص الولي بما ليس له الاقتصاص به كقطع اليدين والرجلين فالأقرب انه يضمن الدية لأنه جنى عليه جناية بغير حق دون القصاص لأنه ليس معصوم
الدم بالنسبة إليه في نفسه فكذا في الأطراف مع الأصل والشبهة ويحتمل القصاص لعموم النصوص ومنع خروج الأطراف عن العصمة ويؤيده ما مر من مرسل أبان بن
عثمان عن أحدهما عليهما السلام في الذي ضرب قاتل أخيه في زمن عمر حتى ظن أنه قتله ثم عولج فبرئ ويحتمل أن لا يضمن الدية أيضا كما تقدم لعين دليل ففي القصاص الا
الشبهة وله القود بعد ذلك لأنه لم يستوفه وان استوفى ما يزيد ديته على دية النفس خلافا لبعض العامة فان عفا على مال فالأقرب التقاص بناء على وجوب الدية عليه
القطب الثاني في الديات وفيه ثلاثة أبواب الأول في الموجب وفيه فصول خمسة
الأول المباشرة وقد عرفت معناها والفرق بينها وبين التسبيب ويجب
بها الدية إذا انتفى قصد القتل وما يقتل غالبا كمن رمى غرضا فأصاب انسانا أو ضرب للتأديب فاتفق الموت أو وقع من علو فاتفق وقوعه على غيره فقتله فان
قصد الوقوع عليه وكان الوقوع يقتل غالبا فهو عمد وان لم يقصد به القتل وإن كان لا يقتل غالبا فهو عمد الخطأ أي خطأ شبيه بالعمد فإنه قصد الفعل القاتل ان لم
يقصد به القتل والا فعمد ولو اضطر إلى الوقوع أو تعمده ولم يقصد القتل أي الوقوع على الغير الذي تسبب لقتله فهو خطا كان الوقوع عليه مما يقتله أو لا وكان
يفهم هذه الشرطية مما تقدمها كما أشرنا إليه لكنه صرح بها نصا وللتفضيل إلى الاضطرار وغيره فالكلام في قوة قوله أو وقع من علو على غيره فقتله في بعض الوجوه
فإنه ان قصد الوقوع على الغير فكذا وكذا ولو اضطر فكذا بقي الكلام في الاضطرار ان أراد به ما يزول معه القصد إلى الوقوع أو الوقوع على الغير فهو كما لو
ألقاه الهواء وسنذكر انه لا ضمان وان أراد الالجاء لا إلى زوال القصد فلا فرق بينه وبين غيره في أنه ان قصد الوقوع على الغير وكان مما يقتل غالبا فهو متعمد
وان لم يقصد القتل وإن كان مما يقتل نادرا فان قصد القتل فهو متعمد والا فشبيه به وليس مخطيا محضا الا إذا لم يقصد الوقوع على الغير (فلا معنى للعطف وكان حق العبارة أن يقول ولو قصد الوقوع ولم يقصد الوقوع على الغير صح) فهو خطأ لكنه عبر بمثل
482

ما في الكتاب في التحرير والارشاد والتلخيص أيضا وهو اعلم بما قال ويحتمل بعيدا عبارة الكتاب والتلخيص ان يريد الاضطرار السالب للقصد وانه خطأ وان لم يوجب
ضمانا ويكون ما يذكره بعد من القاء الهواء أو الذلق ذكر لبعض افراد الاضطرار لكنه نص في التحرير والارشاد على أن الدية على العاقلة ولا يلايمه قوله والواقع
على التقديرات كلها هدر فإنه لو اضطره كذلك غيره كان عليه الدية أو القصاص ولو ألقاه الهواء أو زلق فوقع فلا ضمان وفاقا للشيخين وغيرهما للأصل وصحيح (محمد بن مسلم عن أحدهما عليهما السلام في الرجل يسقط على
الرجل فيقتله فقال لا شئ عليه و صحيح صح) عبيد بن زرارة سأل الصادق عليه السلام عن رجل وقع على رجل فقتله فقال ليس عليه شئ وخبره سأله عليه السلام عن رجل وقع على رجل من فوق البيت فمات أحدهما فقال ليس على
الاعلى شئ ولا على الأسفل شئ ويحتمل أن يكون كمن انقلب على غيره في النوم فقتله في وجوب الدية عليه أو على عاقلته وأن يكون كقتيل الزحام في وجوبها في
بيت المال كما في السرائر لئلا يطل دم المسلم والواقع على التقديرات كلها هدر وهو ظاهر ولو أوقعه غيره فماتا فدية المدفوع على الدافع وان قصد قتله بدفعه
أو كان الدفع يقتل غالبا كان عليه القصاص مع التكافؤ وكذا دية الأسفل أو القصاص له وفاقا للمفيد وابن إدريس فإنه القاتل له كمن هدم عليه جدارا مثلا وقيل
في النهاية والتهذيب والاستبصار والجامع انها أي دية الأسفل على الواقع ويرجع بها على الدافع وكذا لو مات الأسفل خاصة لصحيح عبد الله بن سنان عن الصادق عليه السلام
في رجل دفع رجلا على رجل فقتله قال الدية على الذي وقع على الرجل لأولياء المقتول ويرجع المدفوع بالدية على الذي دفعه قال وان أصاب المدفوع شئ فهو
على الدافع أيضا وهو محمول على أن أولياء المقتول لم يعلموا دفع الغير له والطبيب يضمن ما يتلف بعلاجه من نفس أو طرف إن كان قاصرا أو عالج طفلا أو مجنونا بغير اذن
الولي أو بالغا لم يأذن فإنه لا يطل دم المسلم وقد حصل التلف من فعله ولما لم يتعمده لم يقتص منه وإن كان عارفا واذن له المريض أو وليه قال علاجه إلى التلف لخطأه
فالأقرب الضمان أيضا في ماله وفاقا للشيخين وسلار والقاضي والحلبيين وابنى سعيد وجماعة لأنه شبيه عمد وللاجماع كما في الغنية ونكت النهاية وخلافا لابن
إدريس لأنه فعل سايغ فلا يوجب ضمانا وللأصل والاذن في الفعل والجواب ان الاذن في الفعل لا الاتلاف وجوازه لا ينافي الضمان كالضرب للتأديب و
الأصل معارض وفي برائته بالابراء قبل العلاج كما ذكره الشيخ وجماعة نظر ينشأ من مساس الحاجة إليه أي العلاج فلو لم يفد لم يقدم الأطباء عليه غالبا وقوله
أي أمير المؤمنين عليه السلام في خبر السكوني من تطبب أو تبيطر فليأخذ البراءة من وليه والا فهو ضامن ومن بطلان الابراء قبل الاستحقاق واحتمال الخبر أخذ البراءة
بعد الجناية مجانا أو على مال احتمالا ظاهرا وربما يرشد إليه لفظ وليه وروى عن السكوني عن جعفر عن أبيه عليه السلام ان عليا عليه السلام ضمن ختانا قطع حشفة غلام وهو وان ضعف
سنده لكنه حسن موافق للمذهب فان تعمده اقتص منه والا أخذت الدية من ماله قال ابن إدريس والرواية هذه صحيحة لا خلاف فيها ولو أتلف النايم بانقلابه أو حركته نفسا
أو طرفا فالضمان على عاقلته كما في السرائر والشرايع لأنه خطا محض وقيل في المقنعة والنهاية والجامع في ماله ورواه ابن إدريس ثم قال والذي يقتضيه أصول مذهبنا
ان الدية في جميع هذا يعني هذا ومسألة الظئر على العاقلة لان النايم غير عامد في فعله ولا عامد في قصده وهذا حد قتل الخطا المحض ولا خلاف ان دية قتل الخطاء
المحض على العاقلة وانما هذه اخبار آحاد لا يرجع بها عن الأدلة والذي ينبغي تحصيله في هذا ان الدية على النايم نفسه لان أصحابنا جميعهم يوردون ذلك في باب
ضمان النفوس وذلك لا يحمله العاقلة بلا خلاف انتهى ولو انقلبت الظئر فقتلت الصبي قال الشيخ وبنو حمزة وسعيد لزمها الدية في مالها ان طلبت بالمظايرة الفخر
وعلى العاقلة إن كان مظايرتها للحاجة للاخبار الناطقة بذلك والأقرب ان الدية على العاقلة مطلقا لأنه خطا محض مع ضعف الاخبار قال المحقق في النكت لكن لا
بأس أن يعمل الانسان بها لاشتهارها وانتشارها بين الفضلاء من علمائنا ويمكن الفرق بين الظئر وغيرها بأن الظئر باضجاعها الصبي إلى جانبها مساعدة بالقصد
إلى فعل له شركة في التلف فيضمن لا مع الضرورة انتهى وأوجب المفيد وسلار الدية عليها مطلقا ولعله لأنها باضجاعها الصبي إلى جنبها شبيهة بالعامد ولو أعادت الولد
بعد ما تسلمته وغابت به فأنكره أهله قدم قولها ما لم يعلم كذبها لأنها مؤتمنة والأصل برائتها ونص صحيح الحلبي عن الصادق عليه السلام عليه فان علم كذبها فيلزمها الدية لأنها
عوضه والأصل البراءة من القصاص واحضاره الولد أو من يحتمل انه هو فإنه يقبل منها ذلك لما مر وان كذبت أولا أو ادعت موته حتف انفه فتقبل للأصل وعليها
اليمين على الكل ولو استأجرت الظئر أخرى وسلمته إليها بغير اذن أهله في التسليم أذنوا في الاستيجار أم لا فجهل خبره ضمنت ديته كما في صحيح سليمان بن خالد عن الصادق عليه السلام
ومن أعنفت بزوجته أو أجنبية في جماعها قبلا أو دبرا أو ضما فماتت ضمن الدية في ماله أن لم يتعمد القتل أو ما يؤدي إليه غالبا وكذا الزوجة أو الأجنبية إذا أعنفت
به ضما وفاقا للمفيد وابنى إدريس والبراج والمحقق وذلك لأنه قتل شبيه بالعمد وينص عليه صحيح سليمان بن خالد سأل الصادق عن رجل أعنف على امرأته فزعم أنها ماتت
من عنفه قال الدية كاملة ولا يقتل الرجل وخبر زيد عن أبي جعفر عليه السلام في رجل نكح امرأة في دبرها فالج؟ عليها حتى ماتت من ذلك قال الدية قال المحقق لا يقال فعله سايغ فلا يترتب
عليه ضمان لأنا نمنع ولا نجيز له العنف قال إما لو كان بينهما تهمة وادعى ورثة الميت منهما ان الأخر قصد القتل أمكن أن يقال بالقسامة والزام القاتل القود انتهى وقطع به
ابن إدريس وقيل في النهاية والجامع ان كانا مأمونين فلا ضمان الخبر يونس عن بعض أصحابنا انه سأل أبا عبد الله عن رجل أعنف على امرأته وامرأة أعنفت على زوجها
فقتل أحدهما الأخر قال لا شئ عليهما إذا كانا مأمونين فان اتهما ألزمهما اليمين بالله انهما لم يريدا القتل وهو ضعيف مخالف للأصول محتمل لنفي القود خاصة كما في
الاستبصار والتهذيب ويضمن حامل المتاع إذا كسره أو أصاب به غيره فاتلفه المتاع والمصدوم في ماله كما في الشرايع وخبر داود بن سرحان عن الصادق عليه السلام في رجل حمل متاعا
فكسره أو أصاب به انسانا فمات أو انكسر قال هو ضامن وفي النهاية والسراير والمهذب ضمان المتاع (ان يدفعه غيره فضمانه عليه والموافق للأصول أنه انما يضمن المتاع صح) مع التفريط أو كونه عارية مضمونة ونحو ذلك وانما يضمن المصدوم غير الانسان
في ماله والانسان إذا تعمد الصدم دون الاتلاف ولم يكن متلفا غالبا والا فهو إما متعمد عليه القصاص أو مخطئ محض على عاقلته الضمان
الفصل الثاني التسبيب وهو فعل كل ما يحصل التلف عنده بعلة غيره الا انه لولاه لما حصل من العلة تأثير وهو هنا أعم من فعل السبب بالمعنى المتقدم أوايل الكتاب وفعل الشرط كالحفر للبئر
مع التردي وهو موجب للضمان أيضا بالتفصيل الآتي وفي منعه الإرث اشكال تقدم في الفرائض في ارث القاتل خطا وما مر فيها من الجزم يمنع التسبيب فإنما هو التسبيب
الدخل في العمد وكذا نصب السكين والقاء الحجر في الطريق من التسبيب بالشرط الآتي فان التلف فيهما وفي الحفر بسبب العثار الا انه لولا أحدهم هذه لم يتلف العثار ولو
صاح بصبي أو معتوه فارتعد وسقط من سطح فمات ضمن الدية للتسبيب في ماله لأنه شبيه عمد وفي المبسوط والمهذب على عاقلته وفي القصاص بذلك نظر من احتمال كونه
بالنسبة إليهما بمنزلة الاسقاط ولو مات من الصيحة أو زال من الصبي عقله بها ضمن الدية في ماله وفي الكتابين على العاقلة ولعله لا اشكال هنا في القصاص إذا كان مثل
483

تلك الصحيحة بمثله متلفا له غالبا أو قصد به الاتلاف ولو صاح ببالغ كامل فمات أو سقط فمات فلا دية كما في المبسوط والمهذب بناء على أنه لا يموت ولا يسقط
بذلك وانما حصل الموت أو السقوط اتفاقا على اشكال من أن الفرض حصول ذلك من الصحيحة وقد يتفق ذلك ويشهد الحال به خصوصا إذا كان جبانا ضعيف
القلب ولكن العلم بذلك مشكل والأصل البراءة ويؤيد الضمان قول الصادق عليه السلام في حسن الحلبي أي رجل فزع رجلا على الجدار أو نقر به عن دابته فخر فمات فهو ضامن لديته
فان انكسر فهو ضامن لدية ما ينكسر منه ولو كان بالغا مريضا أو مجنونا أو اغتفله وفاجأ بالصيحة وإن كان بالغا كاملا فمات أو زال عقله ضمن الدية في ماله لأنه كالصبي
والظرف يحتمل التعلق بضمان الدية في المسايل الثلث ويؤيده ان الخلاف الذي يذكره واقع فيهن وقيل في المبسوط والمهذب على العاقلة وفيه نظر لأنه قصد الإخافة
بالصيحة فهو شبيه عمد ويمكن حمل كلامهما على من صاح لا بالمجني عليه بل اتفق كونه هناك وان عبرا بالصيحة بهما وكذا البحث لو شهر سيفه في وجه انسان أو دلاه
من شاهق فإنه يضمن الدية في ماله مع الاتلاف بالخوف فإنه شبيه عمدا ما لو فر بالإخافة باشهار السيف ونحوه فالقى نفسه في بئر أو من سقف قيل في المبسوط
والمهذب لم يضمن في ماله ولا عاقلته إن كان بصيرا لأنه انما الجاه بالإخافة إلى الهرب لا الوقوع فهو المباشر لاتلاف نفسه والمخيف سبب غير ملجئ فيسقط السبب كالحافر و
الدافع فلا ضمان على الحافر ولان الهارب إما مختار فلا ضمان أو مكره ولا معنى له فان غايته أن يكون كمسألة اقتل نفسك والا قتلتك في أنه لا معنى للخلاص عن الهلاك بالهلاك
قال في التحرير ولو قيل بالضمان كان وجها ووجهه انه لولا الإخافة لم يكن الهرب غايته اختياره طريقا سقط فيه لمرجح أولا له واحتمل انه ان تساوى الطريقان في العطب
ضمن المخيف إذ لا مندوحة والا فلا لان له مندوحة بالطريق الآخر ولعله لا اشكال في الضمان ان رفع قصده بالإخافة وكذا لو صادقه سبع في هربه فأكله لان السبع هو
المباشر والمحيف مسبب غير ملجئ واحتمل الضمان في التحرير ويحتمل التفصيل ولو وقع في هربه في بئر لا يعلمها أو كان أعمى أو انخسف به السقف أو اضطره إلى مضيق فأكله السبع
فإنه أي المخيف يضمن كما في المبسوط والمهذب فان المسبب هنا ملجئ فإنه بعماه أو جهله لا اختيار له في الوقوع فالضمان على المسبب كمن حفر بئرا فوقع فيها أعمى وأما السبع فإنه
وإن كان هو المباشر لكن يفترق الحال إذا اضطره إلى مضيق وإذا لم يضطره لأنه يفترس في المضيق غالبا فهو كما لو ربط يديه ورجليه وألقاه إليه نعم ان علم أن في
الطريق سبعا وله طريق آخر فاختاره توجه عدم الضمان لكنه ليس من الاضطرار إلى المضيق في شئ ولو خوف حاملا فأجهضت ضمن دية الجنين لاجماع الصحابة كما في
المبسوط وقول الصادق عليه السلام في خبر يعقوب بن سالم كانت امرأة بالمدينة تولى فبلغ ذلك عمر فبعث إليها فروعها فامر أن يجأ بها إليه ففزعت المرأة فأخذها الطلق فانطلقت
إلى بعض الدور فولدت غلاما فاستهل الغلام ثم مات فدخل عليه من روعه المراة ومن موت الغلام ما شاء الله فقال له بعض جلسائه ما عليك من هذا شئ وقال
بعضهم وما هذا قال سئلوا أبا الحسن فقال لهم أبو الحسن عليه السلام لئن كنتم اجتهدتم ما أصبتم ولئن كنتم قلتم برأيكم لقد أخطأتم ثم قال عليك دية الصبي ولو ماتت ضمن
ديتها أيضا ان تعمد التخويف الغير المتلف غالبا فإن كان متلفا غالبا فالقصاص مع التكافؤ ولو لم يتعمده فالدية على العاقلة ولو اجتاز على الرماة فأصابه أحدهم بسهم
فان قصد فهو عمد والا فخطأ ولو ثبت أنه قال حذار لم يضمن ان لم يقصد وسمع المرمى ولم يعدل عن الطريق مع امكانه وكماله بالعقل والبلوغ لخبر أبي الصباح
عن الصادق عليه السلام قال كان صبيان زمن علي بن أبي طالب عليه السلام يلعبون بأخطارهم فرمى أحدهم بخطرة فدق رباعية صاحبه فرفع إلى أمير المؤمنين عليه السلام فأقام الرامي البينة بأنه
قال حذار فادرا أمير المؤمنين عليه السلام القصاص ثم قال قد احذر قال ابن حمزة وان لم يحذره وكان في ملكه وقد دخل عليه بغير اذنه فكذلك ولو كان معه صبي
فقربه من طريق السهم اتفاقا لا قصدا فأصابه ولم يكن حذر الرامي أو لم يكن سمعه المقرب ففي الحوالة بالضمان على المقرب كما في المهذب من حيث إنه عرضه للتلف تعريضا
قويا شبيها بالمباشرة بل في التحرير انه مباشرة لأنه كالدفع في البئر والرامي كالحافر وهو خيرة التحرير أو على عاقلته الرامي من حيث إنه المباشر وإذا اجتمع السبب
والمباشرة فالضمان على المباشر أو عاقلته اشكال كما في المبسوط والشرايع ولو قصد المقرب ذلك فإن لم يعلم الرامي فالضمان على المقرب قطعا فان السبب هنا أقوى من
المباشرة ولو تعمد الرامي فالضمان عليه قصاصا أو دية ولو تقدم الصبي بنفسه ولم يقربه أحد فالضمان عليه مع التعمد وعلى عاقلته بدونه خبر أم لا ويضمن من أخرج
غيره كاملا أو غيره من منزله ليلا إلى أن يعود لقول الصادق عليه السلام في خبر عبد الله بن ميمون إذا دعا الرجل أخاه بالليل فهو ضامن له حتى يرجع إلى بيته وفي خبر عمرو بن
أبي المقدام قال رسول الله صلى الله عليه وآله كل من طرف راجلا بالليل فأخرجه من منزله فهو له ضامن الا أن يقيم البينة انه قد رده إلى منزله وهما وان ضعفا وخالفا الأصل لان
الحر الكامل لا يضمن ما لم يثبت الجناية عليه لكن في نكت النهاية الاتفاق ولما اختصاهما وفتوى الأصحاب بالليل وجب القصر عليه قصر الخلاف الأصل على المنصوص
المفتى به فإن لم يعد إلى منزله ولم يعلم حاله فالدية على من أخرجه من ماله لثبوت الضمان والأصل برائته من القود وبرائة العاقلة واما قوله عليه السلام في خبر ابن أبي المقدام
يا غلام نح هذا فاضرب عنقه فلعله لمصلحة التقرير وايضاح الامر ونفى ابن إدريس الضمان رأسا ما لم يتهم فان اتهم بان كان بينهما عداوة قام ذلك مقام اللوث فان
حلف أهله القسامة يثبت الضمان قصاصا أو دية وفي المنع من الإرث نظر من التهمة وان تضمنه الدليل على عده قاتلا ومن أصل الإرث وانتفاء المانع منه والتضمين
انما يدل على أنه في حكم القاتل في ذلك ولو وجد مقتولا وادعى قتله على غيره وأقر الغير وأقام شاهدين عليه برئ وضمن القاتل كما أنه عليه السلام قال في خبر أبي المقدام يا غلام
نح هذا واضرب عنق الأخر لما أسند القتل إليه ولعله عليه السلام انما أمر بضرب عنقه قبل ثبوت قتله باقرار أو بينة لمصلحة التقرير وان لم يقر الغير بالقتل ولم
يقم الأول بينة عليه فالأقرب ما هو المش؟ من سقوط القود للأصل ووجوب الدية عليه لعموم الخبرين والفتاوي نعم في السرائر والمختلف انه يثبت اللوث مع العداوة
بينهما فلو حلف أولياء القتيل القسامة انه قتله اقتصوا منه ان ادعوا قتله عمدا وأفتى المفيد بالقود إذا لم يقم البينة ولكنه احتاط باسقاطه وجعل الشيخ والمحقق
القود وجها ضعيفا وابن إدريس رواية ولو وجد مقتولا ولم يتبرأ من قتله ولا أقر به ففي المقنعة والمراسم والوسيلة ان عليه القود وفي المخ؟ اشتراطه بالقسامة
انه قتله عمدا والوجه انهم ان لم يحلفوا القسامة الزم البيان فان ادعى الخطا قبل مع يمينه وألزم الدية وان ادعى على الغير فما تقدم ولو وجد ميتا ففي الزامه بالدية
كما في المقنعة والنهاية والوسيلة والمراسم مع ادعائه الموت حتف انفه وعجزه عن اثباته أو سكرته أو ادعائه القتل على غيره وعجزه عن الاثبات اشكال من
الأصل وهو خيرة الشرايع والتحرير والمختلف ومن عموم الخبرين ولا يضمن المستأجر لغيره وان استأجره ليلا إذا اختار هو الخروج ليلا بنفسه إما لو استأجره
ليلا ليقود أو يسوق دابته مثلا فأخرجه لذلك من منزله فهو داخل في اخراجه ليلا ولا المرسل لغيره ليلا فإنه لم يصحبه في الخروج ليتهم بقتله ولعل المتبادر من دعائه
484

واخراجه ذلك فلا يعمه الخبران والفتاوي وقصر الخلاف الأصل على اليقين وروى عبد الله بن طلحة الهندي عن
الصادق عليه السلام في لص جمع ثياب امرأة ووطئها وقتل ولدها
ثم حمل الثياب ليخرج فقتلته ان على مواليه دية الغلام وفي تركته أربعة آلاف درهم لمكابرتها على فرجها ولا شئ عليها في قتله وقال ابن إدريس هذه الرواية مخالفة للأدلة
وأصول المذهب لأنا قد بينا ان القتل العمد لا يضمنه العاقلة والسارق المذكور؟ قتل الابن عمدا فكيف يضمن مواليه دية الابن قال فاما الزامه من ماله أربعة آلاف درهم
فلا دليل على ذلك والذي يقتضيه أصول مذهبنا انه يجب عليه مهرها يستوفي من تركته إن كان قد خلف تركة ولا يجب عليه أكثر من ذلك لأنه لا دليل على أكثر من مهر المثل لأنه
دية الفرج المغصوب انتهى وزيد وجهان آخران لمخالفتها الأصول أحدهما ان على السارق قطع اليد دون القتل فلن يهدر دمه والثاني ان قتلها له بعد قتله ابنها فهلا وقع قصاصا
عنه والجواب انه يمكن تخريجها على وفق الأصول وذاك ان الدية يثبت عند فوات محل القصاص كما مر في تركته إن كانت والا فعلى الأقرب فالأقرب وقد فات المحل هنا و
لعله لم يكن له تركة يؤخذ منها الدية فلذا كانت على مواليه ولا يرد انها قتلته (فهلا كان قصاصا عن ابنها لأنها قتلته صح) دفعا عن المال فلم يقع قصاصا وذهب دمه هدرا كما مر كما قال أبو جعفر عليه السلام للثمالي في الرجل
وقع على حامل فقتل ما في بطنها فوثبت عليه فقتلته ذهب دم اللص هدرا وكانت دية ولدها على العقلة وايجاب أربعة آلاف درهم لأنه كان مهر مثلها فرضا ولا يتقدر مهر المثل
هنا بخمسين دينارا يوازي خمسمأة درهم وإن كان يقدر بها في مفوضة جعل إليها الحكم وروى عبد الله بن طلحة أيضا عنه عليه السلام في امرأة أدخلت صديقا لها ليلة؟؟ زوجها
بها أي زفافها لأنهم كانوا يضربون على العروس ليلة الزفاف فيه يقال بنى عليها وبنى بها وخطا ابن سكيت والجوهري والعامة في قولهم بنى بأهله قال ابن الأثير فيه نظر فإنه
قد جاء في غير موضع من الحديث وغير الحديث وفي الأساس وقالوا بنى بأهله كقولهم أي اعرس بها الحجلة محركة وهي البيت الذي يزين بالسور والأسورة والثياب للعروس
وفي نكت النهاية هي السر والخيمة التي تضرب للنساء في السفر ويوافقه ما في (ديوان الأدب ونظام الغريب وصح) شمس العلوم من أنها السر وقريب منه قول ابن الأثير انه ثبت كالقبة يشر بالثياب ويكون له
ازرار كبار وقول الثعالبي في فقه اللغة في الترير؟ إذا كان للعروس وعليه حجلة فهو أريكة فلما أراد الزوج مباضعتها صار الصديق فاقتتلا فقتل الزوج الصديق
فقتلت هي الزوج بالصديق انها تضمن دية الصديق وتقتل بالزوج وفي السند ضعف لجهل عبد الله وفي الحكم مخالف للأصول فان الصديق إما إن كان يستحق بالقتل
لقصده قتل الزوج أو تهجمه عليه وعلى أهله بغير اذنه وعدم اندفاعه الا بالقتل أولي فعلى الأول لا حرمة لدمه وعلى الثاني فالضامن الزوج لا المرأة والأقرب كما في السراير و
الشرايع والنكت سقوط دم الصديق لما عرفت وغاية توجيه ضمانها لديته انها غرمته كما في النكت أو أخرجته من منزله ليلا كما في التحرير قال المحقق والذي أراه ان
هذا إشارة إلى واقعة والفعل لا عموم له فيحمل على أنه حكم بذلك لعلمه ما يوجب ذلك الحكم وإن كان الراوي نقله من غير علم بالسبب المقتضي فلا يعدي ويضمن معلم السباحة
دية الصغير في ماله إذا غرق وإن كان وليه أو من اذن له الولي كما في المبسوط وغيره على اشكال لأنه انما تلف بتفريطه في حفظه وغفلته عنه فهو كالمعلم يؤدب فيؤدي
إلى التلف وقد روى ضمان الصايغ وان اجتهد وكان حاذقا وانما يضمن الدية لعدم تعمده القتل وانما يضمنها في ماله لأنه شبيه عمد ومن أصل البراءة ومسيس الحاجة إلى
السباحة فتعليمها مشروع فلا يستعقب الضمان الا إذا علم التفريط والاشكال يختص بالولي ومأذونه والفرق بينه وبين الأجنبي بأن تسلمه الصغير تسلم صحيح وتعليمه له سايغ
مرغب إليه بخلاف الأجنبي فيضمن مطلقا لان تعليمه تفريط ولو كان التالف بالغا رشيدا لم يضمن إذا لم يفرط كما في التحرير قال لان الكسر بيد نفسه انتهى فان فرط فكالطبيب
إذا فرط
الفصل الثالث في اجتماع العلة والشرط والمراد به هنا ما يعم السبب إذا حفر بئرا فتردى فيها انسان فإن كانت العلة للتردي عدوانا بان دفعه غيره متعمدا
لاسقاطه فيها سقط أثر الحفر ولا ضمان على الحافر وكان الضمان على الدافع لقوة المباشر وان لم يكن العلة للتردي عدوانا كما لو تردى بنفسه مع الجهل بها لو دفعه والغير
مع الجهل بها ضعف المباشر فإن كان الحفر عدوانا ضمن الحافر لأنه أقوى من المباشر وذلك مثل أن يحفر بئرا في طريق مسلوك للمسلمين لا لمصلحتهم كما قال النبي صلى الله عليه وآله
في خبر السكوني من أخرج ميزابا أو كنيفا أو أوتد واندا أو أوثق دابة أو حفر بئرا في طريق المسلمين فأصاب شيئا فعطب فهو له ضامن وقال الصادق عليه السلام في خبر سماعة
واما ما حفر في الطريق أو في غير ما يملك فهو ضامن لما يسقط فيه أو في ملك غيره بغير اذنه كما في خبر سماعة الذي سمعته الآن وخبر زرارة عنه عليه السلام في رجل حفر بئرا
في غير ملكه فمر عليها رجل فوقع فيها فقال عليه الضمان (لان كل من حفر في غير ملكه كان عليه الضمان صح) ولو اذن سقط الضمان عن الحافر وكان كما لو حفرها المالك (وذهب دم الساقط هدرا أو ضمنه عاقلة الدافع وكذا لو رضي به المالك صح) بعد الحفر على العدوان فان الابقاء فالاحداث ولو كان
الحفر في طريق مسلوك لمصلحة المسلمين قيل في النهاية والمبسوط والشرايع لا ضمان على الحافر وهو مقرب التحرير لأنه حفر سايغ شرعا فلا يستعقب ضمانا ولأنه محسن
وما على المحسنين سبيل قال في المبسوط إن كان الطريق ضيقا فعليه الضمان سواء حفرها بإذن الامام أو بغير اذنه لأنه لا يملك الاذن فيما فيه تضييق على المسلمين
والحاق الضرر بهم وإن كان الطريق واسعا لا يضيق على المسلمين حفرها ويقصد نفع المسلمين بها فإن كان بإذن الامام فلا ضمان عليه لان للامام ان يأذن فيما فيه منفعة
للمسلمين من غير اضرار بهم ولا تضييق عليهم واما ان حفرها بغير إذن الإمام فان قصد ملكها بالحفر فعليه الضمان لأنه تعدى بالحفر ولم يملك به لان أحدا لا يملك أن يتملك
طريق المسلمين فكان الضمان عليه وان حفرها طلبا للثواب لمنفعة المسلمين قال قوم لا ضمان عليه لقوله عليه السلام البرء جبار والمعدن جبار وفي الركاز الخمس وقال آخرون
عليه الضمان لقوله عليه السلام وفي النفس مأة من الإبل والأول أقوى انتهى ويحتمل الضمان فان فعل ما فيه المصلحة انما يجوز إذا لم يتضمن مفسدة والحفر يعرض المسلمين للتردي
وكذا لا يضمن لو كان الحفر في غير طريق مسلوك وكان عن غير عدوان بأن يحفر في ملكه أو في ارض موات بقصد التملك أو بقصد الاستقاء والتخلية بينهما وبين
الناس فان له التصرف في ملكه وفي الموات بما شاء وقال الصادق عليه السلام في خبر زرارة لو أن رجلا حفر بئرا في داره ثم دخل رجل فوقع فيها لم يكن عليه شئ ولا ضمان ولكن
ليعطيها وقال أبو جعفر عليه السلام لأبي بصير في غلام دخل دار قوم يلعب فوقع في بئرهم ليس يضمنون فان كانوا متهمين ضمنوا قلت ولعله بعد القسامة وفي خبر السكوني قضى علي عليه السلام
في رجل دخل دار قوم بغير اذنهم فعقر فقال لا ضمان عليهم وللشافعي في الضمان قولان ولكن لو كانت في ملكه أو في الموات وادخل غيره وعرفه المكان وان فيه البئر وهو بصير
ولا ظلمة فلا ضمان وكذا لو كانت مكشوفة والموضع مضئ وهو بصير وان لم يعلمه بمكانها أو دخل بغير اذنه
وإن كانت مستورة أو الموضع مظلما لان التفريط من المتردي
لشركة التحفظ وهو في الأخير متعدي ان دخل ملك الغير بغير اذنه وإن كانت في الموات فدخله بنفسه وتردى فيها فلم يتعد وربما لم يفرط إن كانت مستورة أو الموضع
مظلما ولكن يتعد الحافر أيضا فاما ان يذهب هدرا أو يؤدى من بيت المال ولو كانت مستورة وادخله ولم يشعره بها أو كان الموضع مظلما أو كان الداخل أعمى و
لم يقدهما أو يشعرهما بما يتميز عندهما طريقها من غيره ضمن ولو اختلفا في الاذن وعدمه فالقول قول المالك لأصلي العدم والبراءة ولو ادعى المالك انها مكشوفة
485

وولي الدم انها مستورة فاشكال كما في التحرير من أصلي البراءة وعدم التعظية ومن ظهور الاستتار فان الظاهر أنها لو كانت مكشوفة لم يترد فيها ولو كان الحفر
في ملك الغير بغير اذنه وكان الموضع مكشوفا فلا ضمان لمن دخله لا بإذن للأصل وتعدية بالدخول بغير اذن وتفريطه بترك التحفظ مع انكشاف البئر وتعدى الحافر
بالتصرف في ملك الغير بغير اذنه لا يستلزم الضمان الا بالنسبة إلى من يعدى عليه وهو المالك ومن بحكمه وهو ما دونه والفرق بينه وبين الطريق المسلوك ظاهر لاشتراك
المسلمين فيها ووضعها المسلوك فهو متعدي عليهم وهم غير متعدين مع الاخبار الناطقة بضمان من أصر بها لكن الأصحاب أطلقوا الضمان ومنهم المص؟ في غير الكتاب و
كذا الاخبار وقد مر بعضها ويمكن تنزيل الجميع على ما في الكتاب وإن كان مستورا ستره الحافر أو كان الداخل بغير الاذن أعمى احتمل ضمان الحافر لتفريطه بالستر والحفر في غير
ملكه وعموم النصوص والفتاوى واحتمل عدم الضمان لتفريط الداخل بدخوله بغير اذن وهو أظهر بناء على ما تقدم في المكشوف بالتقريب المتقدم ولو تردى المالك أو
المأذون له في الدخول ضمن قطعا مكشوفة كانت أو مستورة وان فرطا بالغفلة لتعدي الحافر عليهما مع النصوص ولو رضي المالك بعد الحفر فكما لو حفرها باذنه فان
السبب استدامتها وهو نص المبسوط والمهذب ولو أبرأ من ضمان ما يتلف لها في التحرير في الصحة اشكال ينشأ من أن المالك لو اذن فيه ابتداء لم يضمن ومن أن حصول
الضمان لتعديه بالحفر والابراء لا يزيله لان الماضي لا يمكن تغيره عن الصفة التي وقع عليها ولأن الضمان ليس حقا للمالك فلا يصح الابراء منه ولأنه ابراء مما لم يجب فلا يصح
كالابراء من الشفعة قبل البيع قال ولو استأجر أخيرا فحفر في ملك غيره بغير اذنه وعلم الأجير ذلك فالضمان عليه وحده وان لم يعلم فالضمان على المستأجر لقوله عليه السلام البئر جبار
والعجماء جبار والمعدن جبار نعم لو كان الأجير عبدا استأجره بغير اذن سيده أو صبيا استأجره بغير اذن وليه فإنه يضمن لتعديه باستعماله ولسببية إلى اتلافه حق
غيره انتهى ولو حفر في ملك مشترك بينه وبين غيره بغير اذنه احتمل الضمان للكل لصدق تعديه بالحفر مع اطلاق الفتاوي بضمان المتعدي بالحفر واحتمال تعديه في
جميع الحفر وإن كان شريكا بناء على توقف الاجتناب عن الحفر في غير ملكه عليه في ملكه من باب المقدمة واحتمل نصفه إن كان الشريك واحدا والثلثين إن كان اثنين
وهكذا بناء على تقسيط الحفر حسب الحصص فيكون تعديا بالنسبة إلى حصة الشريك أو حصص الشركاء فيسقط الدية أو قيمة التالف على عدد الملاك فيضمن بإزاء
الشركاء واحتمل النصف مطلقا بناء على أن سبب التلف حفره تجري إلى مباح ومحظور فيعدان سببين وان تعدد أحدهما كما لو جرحه رجل جراحة واخر مائة فمات من الجميع فإنهما
يضمنان بالسوية ولو كان الحافر عبدا تعلق الضمان برقبته كغيره من جناياته فان أعتقه مولاه بعد ذلك على وجه يصح ضمن المولى فإنه افتكه فعليه الدية ولو أعتقه قبل
السقوط في البئر المحفورة فالضمان على العبد لا السيد فان العبرة بحال الجناية وهي حال السقوط لا الحفر وهو حينئذ حر ولو وضع حجرا في ملكه أو موضع مباح فيه أي
يصرف أو يد لم يضمن دية العاشر الا إذا ادخل هو أعمى أوفي الظلمة ولم يعلم بالحال ولو كان في ملك غيره بغير اذنه أو شارع مسلوك ولم يكن لمصلحة المسلمين ضمن في ماله
دية التالف للتعدي والاخبار فسأل الحلبي في الحسن والصحيح الصادق عليه السلام عن الشئ يوضع على الطريق فتمر الدابة فينفر بصاحبها فتعقره فقال عليه السلام كل شئ يضر بطريق
المسلمين فصاحبه ضامن لما يصيبه وقال عليه السلام في صحيح الكناني من أضر بشئ من طريق المسلمين فهو له ضامن وقد مر خبر السكوني وكذا لو نصب سكينا فمات العاثر بها أو
انقطع منه عضو ولو وضع في الطريق المسلوك لمصلحة المارة كمرمة القنطرة ووضع حجر في الطين ليطأ الناس عليه ووضع الحصى في حفرة ليملاها فلا ضمان الا
ان يمنع الامام منه ولو جاء السيل إلى الشارع بحجر فلا ضمان على أحد يعثر به وان تمكن من ازالته فلم يزله لعدم الوجوب فان نقله إلى موضع آخر من الشارع لا لمصلحة
المارة ضمن ما يتلف به لأنه وضع فيه الحجر المتلف ولو كان النقل إلى مثل موضعه الأول وما هو أول سلوكا فيه على اشكال في الثاني من الاحسان والمصلحة ومن صدق
انه وضع في طريق المسلمين ما أدي إلى التلف من غير مصلحة لهم في الوضع وانما المصلحة في الرفع من موضعه الأول وكذا الاحسان انما هو بالرفع دون الوضع فهو الأقوى
ولو حفر انسان بئرا إلى جانب هذا الحجر الذي جابه السيل فتعثر انسان بذلك الحجر وسقط في البئر فالضمان على الحافر لتعديه واما ان تعدى أحد بوضع الحجر واخر بحفر البئر فالضمان
على واضع الحجر كما في المبسوط والمهذب والتحرير فإنه كالدافع ولا يبعد القول بضمان المتأخر منها فان وضع الحجر قرب البئر بمنزلة الدفع لا مطلقا ولو تعدى أحدهما خاصة فالضمان
عليه ولو وضع حجرا واخران اخر فيعثر بهما انسان فمات أو تلف منه عضو احتمل تقسيط الضمان أثلاثا بعدد الجناة وأن يكون النصف على الأول والنصف على الباقيتين
نصفين تقسيطا على عدد السبب فان السبب حجر ان وضع الأول أحدهما فعليه النصف وعلى الآخرين النصف وإذا بنى حايط في ملكه أو مباح فوقع الحايط على انسان فمات
فلا ضمان سواء وقع إلى الطريق أو إلى ملك الغير أو إلى ملكه أو المباح وسواء مات بسقوطه عليه أو بغباره إن كان قد بناه مستويا على أساس يثبت مثله عليه عادة فسقط
دفعة من غير ميل ولا استهدام على خلاف العادة لعدم التعدي والتفريط بوجه وان بناه مايلا إلى ملكه أو المباح فوقع إلى غير ملكه أو إلى ملكه الا أنه ظفر شئ من الاجر أو
الخشب وآلات البناء إلى الشارع أو ملك الغير فأصاب انسانا مثلا فاتلف منه طرفا أو نفسا لم يضمن لأنه مكن من البناء في ملكه كيف شاء إذا لم يضر بالشارع أو ملك الغير
والوقوع إلى غير ملكه اتفق هنا على خلاف العادة وما يطاير إلى الشارع مثلا لم يكن باختياره ولا بفعل منه يؤدي إليه عادة ولو قيل بالضمان ان عرف حصول التطاير
عادة عند السقوط كان وجها للتعدي كما لو بناه مايلا إلى الشارع وكذا لا ضمان لو بناه مستويا فمال إلى ملكه فسقط إلى غير ملكه أو تطاير منه (الآية ليلة)؟ أو سقط في ملكه ولم يتطاير
منه شئ واتلف من دخله بغير اذنه أو مع الاذن والتنبيه ولو بناه مايلا إلى الشارع والى ملك جاره أو مال إليهما بعد الاستواء وفرط في الإزالة والإقامة أو بنا على غير
أساس يثبت مثله عليه ضمن للتعدي أو التفريط ان تمكن من الإزالة أو الإقامة بعد ميله ومطلقا إن كان مايلا من الأصل أو على غير أساس يثبت عليه مثله ولا حاجة إلى
الشرطية بعد قوله وفرط في الإزالة ولا فرق بين المطالبة بالإزالة والاشهاد عليه وعدمهما خلافا للشيخ والقاضي فاشترطا مع التمكن من الإزالة المطالبة
بها والاشهاد ولعله لاحتمال الغفلة بدونهما مع الأصل وللعامة قول بعدم الضمان وان تمكن من الإزالة ولو مال بعضه دون بعض فاتلف بسقوطه نظر في التالف انه تلف
بالمايل منه أو بغيره ولو استهدم أي أشرف على الانهدام من غير ميل فكالميل فان خيف الوقوع في غير ملكه وجبت الإزالة مع التمكن فإن لم يفعل ضمن ما تلف بوقوعه في
غير ملكه يشقق طولا أو عرضا وقال ابن أبي ليلى ان الشق طولا فلا ضمان ولعله أراد ما في التحرير من أنه ان لم يظن سقوطه لكون الشقوق بالطول لم يجب بعضه وكان في حكم
الصحيح وان خيف سقوطه بأن يكون الشقوق بالعرض وجب الضمان كالمايل ولو كان الحايط لمولى عليه فالضمان على الولي ولو مال الحايط إلى ملك الغير فأبره المالك
فلا ضمان وان باع الملك أو الحايط وهو مايل أو مستهدم فالضمان على المشتري وفي المبسوط والمهذب انه إذا كان حايط بين دارين تشقق وتقطع وخيف عليه الوقوع
486

غير أنه مستو لم يمل إلى دار إحديهما لم يملك أحد منهما المطالبة بالإزالة لأنه لم يحصل في ملكه في هو أو لا غيره قال مال إلى أحديهما كان لصاحبها المطالبة لأنه إذا مال إلى هواء داره فقد حصل
في ملكه فله المطالبة بالإزالة كما لو امتد غصن شجره إلى هواء داره فان له المطالبة بالقطع أو التبعيد ولعل ذلك إذا لم يخف عليه الوقوع على الدارين أو إحديهما عادة والا
فكما يترتب الضمان على التفريط في ازالته يترتب المطالبة على استهدامه ولو بنى مسجدا لنفسه أو لمصلحة المسلمين في الطريق الضيق أو الوسع في موضع يضر بالمارة ضمن ما يتلف بسببه وان
بناه فيما زاد على الواجب في الطريق وهو سبع أزرع أو ما يفتقر إليه المارة لنفسه أو بناه للمصلحة العامة فيما لا يضر بالمارة كالرواية فلا ضمان اذن فيه الامام أو لا ما لم يمنع وفي المبسوط
انه إن كان الطريق واسعا وإذن الإمام فلا ضمان وكذا ان لم يأذن وبناه للمصلحة العامة وان بناه لنفسه ضمن وفي الشرايع لو بنى مسجدا في طريق قيل إن كان بإذن الامام لم يضمن ما يتلف
بسببه والأقرب استبعاد الفرض وهو يعطي الضمان مطلقا لكن يحتمل أن لا يعد الزايد على ما لا يحتاج إليه المارة أو السبع ازرع من الطريق ولا ضمان إذا سقف مسجدا أو بنى
فيه حايطا أو علق فيه قنديلا أو فرش فيه بارية كل ذلك للمصلحة العامة اذن فيه الامام أو لا لم يمنع ويجوز نصب الميازيب إلى الطريق المسلوكة كما في المبسوط والسراير وغيرهما
وفيهما الاجماع عليه وعليه عمل الناس قديما وحديثا من غير نكير الا أن في الوسيلة انه يجوز للمسلمين المنع منه وفي النهاية عده مما ليس له احداثه ويمكن تخصيصه بالمضر
منه لا إلى الطرق المرفوعة فإنها مع هوائها لأربابها الا بإذن أربابها وكذا الرواشن جمع روشن وهو الرف كما قاله الأزهري أو الكرة كما في الصحاح والأجنحة والساباطات
كل ذلك إذا لم يضر بالمارة بأن لا يتعسر عليهم وعلى جمالهم العبور ولا يظلم عليهم الطريق وفي المبسوط عن بعض العامة تحديد ذلك بأن لا تناله رمح الفارس إذا كان منصوبا
قال والأول أصح لان الرمح لا حد له وانه لا ينصبه وانما يحمله على كتفه وممن نص على جواز جميع ذلك القاضي والمحقق والشيخ في الخلاف ودليله الأصل من غير معارض واشتهر انه كان
للعباس ميزاب إلى المسجد وكان رخص له النبي صلى الله عليه وآله فقلعه عمر يوما لما نظر عليه منه فخرج العباس فقال له أتقلع ميزابا نصبه رسول الله صل الله عليه وآله وسلم بيده فقال عمر والله لا ينصبه الا من ترقى على
ظهري فرقى؟ العباس على ظهر فنصبه قال في الخلاف وهذا اجماع فان أحدا لم ينكره قال ولأن هذه الأجنحة والساباطات والسقايف سقيفة بني النجار وسقيفة بني ساعدة وغير
ذلك إلى يومنا هذا لم ينقل ان أحدا اعترض فيها وان ثبت اعتراض معترض عليها ثبت ان اقرارها جايز باجماع وقوى في المبسوط انه انما يجوز اخراج جناح واسلام ساباط إذا لم يمنعه
مانع فان اعترض عليه معترض أو منعه مانع كان عليه قلعه فلو وقع الميزاب على أحد فمات أو جرح أو على متاع فتلف ففي الضمان قولان فالضمان خيرة المبسوط والخلاف وفيه اجماع الأمة
عليه والجامع والوسيلة الا ان فيها ان نصب ميزابا جاز للمسلمين المنع فان نصب ووقع على شئ ضمن فيحتمل الضمان مع المنع والنهاية الا أن فيها ومن أحدث في طريق المسلمين حدثا (ليس صح) له أو في
ملك لغيره بغير اذنه من حفر بئر أو بناء حايط أو نصب خشبة أو إقامة جذع أو اخراج ميزاب أو كنيف ما أشبه ذلك فوقع فيه شئ أو زلق به أو اصابه منه شئ من هلاك أو تلف
شئ من الأعضاء أو كسر شئ من الأمتعة كان ضامنا لما يصيبه قليلا كان أو كثيرا فان أحدث في الطريق ماله احداثه لم يكن عليه شئ فعلق الضمان بحرمة الاحداث وعدمه من المحرمات
الميزاب فاما ان يريد مطلقة أو المضر منه ونص في المبسوط على الضمان مع إباحة الاحداث ويعطيه كلام الجامع وهو نص المخ؟ وخيرته لأنه سبب في الاتلاف وإن كان مباحا كالتأديب والمعالجة
والبيطرة ولعموم قوله عليه السلام في صحيح الكناتي؟ المتقدم من أضر بشئ من طريق المسلمين فهو له ضامن ونحوه في صحيح الحلبي المتقدم أيضا وفي عمومه لمحل النزاع نظر فان المفروض انه لا يضر بالطريق
ولقوله صل الله عليه وآله وسلم فيما تقدم من خبر السكوني من أخرج ميزابا أو كنيفا أو وتد وتدا أو أوثق دابة أو حفر بئرا في طريق المسلمين فأصاب شيئا فعطب فهو له ضامن قال في المخ؟ وهذا نص
في الباب قلت لكنه ضعيف محتمل للتخصيص بالمضر منها وعدم الضمان خيرة السراير والشرايع والارشاد والتلخيص وظاهر المفيد وسلار فإنهما لم يضمنا بالمباح مما يحدث في الطريق للأصل
وكونه سايغا شرعا فلا يستعقب ضمانا ولأنه محسن وما على المحسنين من سبيل وفيه انه محسن إلى نفسه لا إلى المجني عليه مع أن الطبيب والمؤدب ضامنان وان لم يقصد الا الاحسان
وكذا لو سقط من الروشين أو الساباط أو نحوهما خشبة فقتلت أو جئت غير القتل ففي الضمان القولان فالضمان خيرة المبسوط والنهاية والمهذب والوسيلة والجامع
والعدم خيرة السراير والشرايع والارشاد والتلخيص وظاهر المقنعة والمراسم وما الذي يضمنه بوقوع الميزاب وغيره الأقرب ما في المبسوط من أن الساقط إن كان بأجمعه في الهواء هواء الطريق
بأن انكسر الميزاب أو الخشبة من الجناح ونحوه فوقع ما هو في الهواء خاصة فاتلف ضمن الجميع أي جميع التالف لتلفه بجناية مضمونة خاصة وان وقع على التالف الجميع أي جميع
الميزاب وغيره الذي بعضه في ملكه وبعضه في الهواء ضمن النصف لتلفه بمضمون هو وقوع ما في الهواء وغير مضمون هو وقوع ما في ملكه قال الشيخ ولا فصل بين أن يقع الطرف
الخارج عليه وبين أن يقع ما كان في ملكه عليه لان الخشبة انما يقتل بثقلها وإذا وقع أحد طرفيها عليه بآلة ثقل الطرفين انتهى ويحتمل أن وقع الجميع أن يضمن بنسبة
الخارج إلى المجموع مساحة أو ثقلا ويحتمل ضمان الجميع على التقديرين لاطلاق الخبرين ولان سقوط ما في الملك بتبعية الخارج وكذا لو حفر في الطريق بئرا لا تضر
بالمارة لمصلحته لا لمصلحتهم ضمن ما يتلف بسقوطه فيها لنحو ما تقدم وإن كان لمصلحتهم فقد تقدم القول فيه ولو وضع على طرف سطحه صخرة أو جرة من الماء أو على
حايطه فوقع على انسان مثلا فمات فلا ضمان لأنه انما تصرف في ملكه فهو كما لو بنى في ملكه حايطا مستويا فوقع دفعة الا أن يضعه مايلا إلى الطريف هو كما لو بنى الحايط
مائلا إليه ولو بنى على باب داره في الطريق المسلوك دكة أو غرس شجرة في طريق مسلوك فعثر به انسان فمات مثلا ضمن لما تقدم الا أن يكون للمصلحة العامة فالأقرب العدم
لما مر ولو كان في طريق مرفوع فكذلك ان لم يأذن أربابه يضمن التالف منهم وممن أذنوا له في الدخول ولو بشاهد الحال ولو أذنوا فلا ضمان لأنه يصير باذنهم كالباني في ملكه فإنما
يضمن من ادخله هو وكان أعمى أو الموضع مظلما ولم ينبهه وإذا رمى قشور البطيخ وشبهها من قمامات المنزل في الطريق فزلق به انسان ضمن للتسبيب وعموم ما مر من صحيحي الكناني
والحلبي ولكن لو تعمد المار وضع الرجل عليه وأمكنه العدول عنه فلا ضمان لقوة المباشرة وكذا لو رش الطريق لو بل الطين فيه وإن كان لمصلحة المارة في وجه أو بالت
دابته فيه سواء كان راكبها أو قايدها أو سايقها لأنها في يده على التقادير فهو كالورش أو بال نفسه ولو اشغل تارا في ملكه أو ما في حكمه فطارت شراره أو سرت إلى ملك
جاره أو الشارع فإن كان الهواء ساكنا أو كان بينه وبين الجار أو الشارع حايل يمنع الريح عادة ولم يتجاوز في الاشغال قدر الحاجة فلا ضمان لأنه لم يتعد ولم يتصرف
الا في ملكه التصرف الجايز له وإن كان الهواء عاصفا ولا حايل وان غفل عن التعدي فيكفي قضاء العادة به أو أجج أكثر من قدر الحاجة مع غلبة الظن بالتجاوز أو قضاء
العادة به وان عقل عنه ضمن ولو عصف الهواء بغتة بعد الاشعال فلا ضمان الا أن يفرط في الاطفاء ونحوه بعده وعليه يحمل اطلاق النهاية وغيرها بعدم الضمان إذا
اشغلها في ملكه فحملتها الريح إلى غيره فأحرقت ولو لم يتجاوز قدر الحاجة مع الظن التعدي أو تجاوزها مع عدم ظنه فتعدت فأتلفت ففي الضمان قولان أقربهما العدم كما
يظهر من الكتاب والشرايع والضمان فتوى التحرير ولو اشغلها في ملك غيره بغير اذنه أو في الشارع لا لمصلحة المارة ضمن ما يتلف بها من الأنفس والأموال وان لم يقصد ذلك
487

ما لم يعارض مباشر قوي كان القى فيها غيره نفسا أو مالا ولو قصد بالاشعال اتلاف النفس فهو عمد يجب به القصاص مع التكافؤ ان لم يعارضه مباشر قوي ومنه عدم الفرار
مع الامكان كما قضى أمير المؤمنين عليه السلام في خبر السكوني في رجل اقبل بنار فأشعلها في دار قوم فاحترقت واحترق متاعهم قال يغرم قيمة الدار وما فيها ثم يقتل وفي
النهاية كان ضامنا لجميع ما تتلفه النار من النفوس والأثاث والأمتعة وغير ذلك ثم يجب عليه بعد ذلك القتل ونحوه في المهذب ولعلهما أرادا بالنفوس ما لا يكافئه
من الحيوانات أو الاناسي ويحتمل بعيدا أن يريدا بقولهما ثم يجب عليه بعد ذلك القتل قودا من ضمان النفوس صرح به دون الضمان بالدية أو القيمة لأنه اخفى وأحق
بالتنصيص قال المحقق في النكت ولا يلزم من قوله ثم يجب عليه بعد ذلك القتل أن يكون ضمان النفوس شيئا غير ذلك قال ولا يجب مع سلامة الأنفس القتل لكن ان اعتاد
ذلك قصدا للفساد ورأي الامام قتله حسما لفساده لم استبعده وحمل في المخ؟ كلام النهاية عليه ولو وضع صبيا في مسبعة فافترسه سبع ضمن للتسبيب مع ضعف المباشر
بخلاف الكامل المتمكن من الفرار والشافعية قول بعدم الضمان مطلقا ولو اتبع انسانا بسيفه فولى هاربا فالقى نفسه في بئر أو فار أو نحوهما أو رمى نفسه من سطح فتلف
نفسه أو طرف منه فان الجاه إلى ذلك أي الالقاء والرمي أو إلى الهرب ضمن إما إذا الجاه إلى الالقاء أو الرمي فلا شبهة في الضمان واما إذا لجاه إلى الهرب ففي المبسوط انه لا ضمان عليه
لأنه الجاه إلى الهرب وما الجاه إلى الوقوع بل ألقاه نفسه في مهلكة باختياره فالطالب صاحب سبب والواقع مباشر ومتى اجتمع مباشر وسبب غير ملجئ فلا ضمان على صاحب السبب
كالحافر والدافع فان الضمان على الدافع دون الحافر قال في التحرير ولو قيل بالضمان كان وجها وقد تقدم الكلام فيه والا يكن الجاء فلا ضمان وكذا يضمن لو كان أعمى أو كان
ليلا مظلما أو كانت البئر مغطاة لضعف المباشرة حينئذ وكون السبب ملجئا إلى الوقوع بالنسبة إليهم وظاهر العبارة يعطي إرادة الالجاء إلى الوقوع في العبارة السابقة ولو غدا في
هربه على سقف فانخسف به ضمن لعدم اختياره في الانخساف فالسبب يلجئ له إليه ولو تعرض له في طريقه سبع فافترسه لم يضمن وقد مر احتماله الضمان في التحرير الا أن يلجئه
إلى مضيق فيه سبع لجريان العادة بافتراسه في المضيق وعدم امكان الفرار عادة فهو كمن ربط يديه ورجليه وألقاه إلى السبع ولو قام في الطريق المسلوك لا لضرورة فتعثر
به انسان فمات أو أتلف منه طرف أو متاع ضمن للتعدي وعموم صحيحي الكنائي والحلبي ولو مات النايم فلا ضمان على المتعثر إذا لم يعلم به لعدم التعدي فان وضع الطريق للسلوك
ولا اعرف فارقا بينه وبين النايم إذا انقلب على من أتلفه فالظاهر أنه مثله في ضمانه أو ضمان عاقلته كما سنذكره عن المبسوط في المتعثر بالقاعد فيها ولو نام في المسجد معتكفا
فيعثر به انسان فلا ضمان عليه لان المعتكف لا ينام الا في المسجد وغيره أي غير المعتكف فيه اشكال من جواز النوم في المساجد والفرق بينه وبين النايم المتلف بانقلابه
ان التلف هناك بفعله الذي هو انقلابه وهنا بفعل التالف وهو تعثره ومن انها وضعت للعبادة كالطريق المسلوك وجواز النوم مشروط بعدم الاضرار ولو
خوف الامام من ارتكب محرما فمات مثلا فلا ضمان كما لو مات بالحد أو سراية القصاص لأنه تخويف بحق نعم لو أخطأ بان كان مريضا لا يحتمل مثله احتمل الضمان في بيت المال
كما تقدم فيما أخطأت القضاة ولو خوف حبلى فأسقطت ضمن دية الجنين كما تقدم من قصة عمر لان التخويف ليس بحق بالنسبة إلى الجنين ويجب حفظ الدابة السايلة
كالبعير المغثلم والكلب العقور والهرة الضاربة إذا اقتناهما لا إذا حصلا عنده من غير اقتتا فان أهمل الحفظ فأتلفت نفسا أو ظرفا أو متاعا ضمن إذا علم حالها كما في خبر
علي بن جعفر عليه السلام سأل أخاه عليه السلام عن بختى اغتلم فقتل رجلا ما على صاحبه قال عليه الدية وحسن الحلبي وصحيحه انه سأل الصادق عليه السلام عن بختى اغتلم فقتل رجلا فجاء أخوا الرجل
فضرب الفحل بالسيف فعقره فقال عليه السلام صاحب البختي ضامن للدية ويقبض ثمن بخيته واما قوله عليه السلام العجماء جبار فمخصوص بغير الصايلة أو غير المملوكة أو التي لم يفرط في حفظها
أو التي فرط التالف بالتعرض لها واما قول الصادق عليه السلام في مرسل يونس بهيمة الأنعام لا يغرم أهلها شيئا ما دامت مرسلة فيحتمل كون الارسال بمعنى أن لا يكون صايلة
أو مجهولة الحال وكون المعنى ما دام من شأنها الارسال بأن لا يكون صايلة وكون لا يغرم (من باب الافعال أو التفعيل أي لا يغرم صح) من جنى عليها للدفع شيئا وكذا لو جنت عليها دابة أخرى ولو جهل حالها أو علم ولم
يفرط في الحفظ فلا ضمان لما تتلفه لان العجماء جبار وفي خبر مسمع عن الصادق عليه السلام ان أمير المؤمنين عليه السلام كان إذا صال الفحل أول مرة لم يضمن صاحبه فإذا ثنى
ضمن صاحبه ولو جنى على الصايلة جاز لم يضمن إن كان الجناية للدفع عن نفسه أو نفس محترمة أو مال محترم ولم يندفع الا بها كما مر والا ضمن كما مر آنفا في حسن
الحلبي وصحيحه وفي النهاية فإن كان الذي جنى عليه البعير ضرب البعير فقتله أو جرحه كان عليه بمقدار ما جنى عليه مما ينقص من ثمنه يطرح من دية ما كان جنى
عليه البعير قال ابن إدريس هذا غير واضح والذي يقتضيه أصول مذهبنا انه لا ضمان عليه بضرب البعير لأنه بفعله محسن وقد قال تعالى ما على المحسنين من سبيل قلت ويمكن
أن يزيد ضربه بعد الجناية لا لدفع أو مع اندفاعه بدونه ويضمن جناية الهرة المملوكة مع الضراوة المعلومة له والتفريط في حفظها وفاقا للشيخ وابن حمزة وتردد فيه
المحقق والمص؟ في التحرير من أن العادة لم تجر بربطها وللعامة في ضمانها أربعة أوجه الضمان مطلقا
وعدمه مطلقا والضمان بالليل دون النهار لان انتشارها بالليل غالبا
فينبغي الاحتياط بربطها والعكس لقضاء العادة بحفظ ما يقصده الهرة بالليل ولعله الأشبه في أنه يجوز قتلها كساير الموزيات ومن العامة من لم يجزه لعروض ضراوتها
وسهولة التحرز عن شرها ولو هجمت دابة على أخرى ضمن صاحب الداخلة جنايتها ان فرط في حفظها ولا يضمن صاحب المدخول عليها لو جنت على الداخلة إذ لا تفريط
وقد روى عن أبي جعفر عليه السلام ان ثورا قتل حمارا على عهد رسول الله صلى الله عليه وآله فرفع إليه وهو في ناس من أصحابه فيهم أبو بكر وعمر فقال يا أبا بكر اقض بينهم فقال يا رسول الله صلى الله عليه وآله
بهيمة قتلت بهيمة ما عليها شئ فقال يا عمر اقض بينهم فقال مثل قول أبي بكر فقال يا علي اقض بينهم فقال نعم يا رسول الله إن كان الثور دخل على الحمار في مستراحه
ضمن صاحب الثور وإن كان الحمار دخل على الثور في مستراحه فلا ضمان عليهم فرفع رسول الله صلى الله عليه وآله يده إلى السماء فقال الحمد الله الذي جعل مني من يقضي بقضاء النبيين ولو
دخل دار قوم باذنهم فعقره كلبهم ضمنوا لتفريطهم وللاجماع كما يظهر من المبسوط وان دخل بغير اذن فلا ضمان لتعديه كما لو دخل فوقع في بئر وقد مضت على الحكمين اخبار
وللعامة قول بالضمان مطلقا ولو اختلفا في الاذن قدم قول منكره لأصلي عدمه والبراءة وراكب الدابة يضمن ما تجنيه بيديها ورأسها لأنها قدامه لا ما يجنيه
برجليها لأنهما خلفه وقد نطقت بذلك الاخبار في يديها والحق بهما رأسها في المبسوط لمساواته لهما في التمكن من الحفظ ويرشد إليه ما في الاخبار من تعليل عدم
ضمان ما يجيئه برجلها بأنها خلفه واحتمل المحقق العدم لأصل البراءة وعموم العجما جبار وخروجه عن نصوص الضمان ثم إن ذلك مبني على المعتاد في الركوب فلو ركب ووجهه
خلف الدابة كان كالسابق في ضمان ما تجنيه برجليها وهل يضمن ما تجنيه بمقاديمها ان لم يضطر إلى الركوب كذلك يحتمله للتفريط وعموم النص والفتوى ثم إنه انما يضمن
ما تجنيه مباشرة لا تسبيبا كما لو أصاب شئ من موقع السنائك عين انسان وابطلها أو أبطل ضوئها أو أتلفت برشاش ماء خاصة على اشكال من صدق الجناية فيعمه النص والفتوى
488

ومن الأصل وتبادر المباشرة إلى الفهم عند الاطلاق ولو بالت الدابة أو راثت وهي في يده بركوبها أو غيره فزلق انسان فلا ضمان كما في المبسوط والوسيلة
والمهذب الا مع الوقوف غير الواقع منها عند البول والروث كما يعتاده بعضها على اشكال في الامرين إما في الأول فمن التسبيب مع ضعف المباشر فهو كما لو رش
أو القى في الطريق من لقا ومن الأصل وعدم الاختيار في ذلك مع كون السير بالدابة من ضرورات الاستطراق وموضوعات الطرق واما في الثاني فلذلك ويؤكد الضمار
فيه خروج الوقوف بها عن وضع الطرق ولو دخلت زرعه المحفوف بزرع الغير لم يكن له اخراجها إليه مع أدائه إلى الاتلاف لزرع الغير بل يصبر وان أتلفت زرعه أجمع
ويضمن المالك ما أتلفته من زرع الغير بالاخراج ان لم يصبر أو بالخروج أو الدخول مع التفريط وهو ظاهر ومع عدمه ففي لزوم الصبر عليه وتضمينه اشكال من استناد
التلف إلى دابته فيضمن كما لو أدخلت رأسها في قدر فلم يمكن التخليص الا بالكسر ومن الأصل وعدم التفريط والتضرر بالصبر وكذا القائد انما يضمن ما تجنيه بمقاديمها
دون رجليها كما قال الصادق عليه السلام في خبر السكوني ما أصاب للرجل فعلى السايق وما أصاب لليد فعلى القايد والراكب ولو وقف بها في الطريق أو ضربها أو ساقها قدامه
ضمن جميع جنايتها لتفريطه بالوقوف بها أو استناد الجناية إلى ضربه وجميعها بين يدي السايق فعليه حفظها وقال الصادق عليه السلام في خبر العلاء بن الفضيل وإذا وقف
فعليه ما أصابت بيدها ورجلها وإن كان بسيوقها فعليه ما أصابت بيدها ورجلها أيضا وسمعت قوله في خبر السكوني ولو ضربها غيره فجنب بذلك فالضمان على الضارب
ولو أوقعت بذلك الراكب ضمن الضارب كما سئل الصادق عليه السلام في حسن الحلبي عن الرجل ينفر بالرجل فيعقره ويعقر دابته رجلا اخر فقال عليه السلام هو ضامن لكل شئ وقال عليه السلام
في خبر إسحاق بن عمار ان عليا عليه السلام كان يضمن الراكب ما وطئت بيدها ورجلها الا أن يعبث بها أحد فيكون الضمان على الذي عبث بها هذا إذا لم يكن الضارب انما ضربها
دفعا لها عن نفسه والا فلا ضمان كما سأله عليه السلام أبو بصير عن رجل كان راكبا على دابة فغشى رجلا ماشيا حتى كاد أن يوطئه فزجر الماشي الدابة عنه فخر عنها فأصابه موت أو
جرح قال ليس الذي زجر بضامن انما زجر عن نفسه ونحوه في خبر آخر له عنه عليه السلام وفي آخره وهي الجبار ولو ألقته أي الراكب الدابة المملوكة لغيره لم يضمن المالك وإن كان معها
الا أن يكون الالقاء بتنفيره أو كان الراكب صغيرا أو مريضا لا يتمكن من الاستقلال عليها فصحبه المالك لحفظه فيضمن كما لو فرط في حفظ متاع حمله عليها ولو ركبها اثنان
تساويا في ضمان ما يجنيه بيديها ورأسها لعموم النصوص والفتاوي لهما وخصوص ما روي من قضاء أمير المؤمنين عليه السلام بالغرامة بين الرديفين بالسوية وفيه تردد ولكن
الأصحاب قاطعون به ولا ضمان على الراكب إذا كان صاحب الدابة معها وكانت المراعاة موكولة إليه بأن لم يكن الراكب من أهلها كالطفل والمجنون والمريض ونحوهم أو شرط
عليه ذلك ولو اركب مملوكه الصغير دابة ضمن جنايته لتفريطه باركابه مع صغره ولو كان بالغا عاقلا فالضمان في رقبته إن كانت الجناية على نفس آدمي حرا أو طرفه ويجوز
تعميم النفس للطرف ولو كانت الجناية على مال فلا ضمان على المولى في رقبته ولا غيرها بل تبع به بعد العتق وفاقا للمحقق وابن إدريس وان لم ينص في الأخير على أنه يتبع
به بعد العتق وأطلق الشيخ والقاضي ضمان المولى لاطلاق صحيح ابن رباب عن الصادق عليه السلام في رجل حمل عبده على دابته فوطئت رجلا فقال الغرم على مولاه وهو
لا يشمل الجناية على المال كعبارتيهما وحمل العبد ظاهر في عدم كماله وكذا ما في عبارتيهما من لفظ الا ركاب على أن التعلق برقبته من الغرم على المولى
الفصل الرابع في الترجيح بين الأسباب وبينها وبين غيرها إذا اجتمع المباشر والسبب وتساويا في القوة أو رجح المباشر ضمن المباشر دون المسبب اتفاقا كالدافع في البئر مع
الحافر والممسك مع الذابح وواضع الحجر في الكفة مع جاذب المنجنيق فالضمان على الدافع والذابح والجاذب ولو جهل المباشر حال السبب ضمن صاحب السبب أو ضمن
من التضمين كمن غطى بئرا حفرها في غير ملكه وغير الموات فدفع غيره ثالثا ولم يعلم بالبئر ضمن الحافر دون الدافع لانتفاء اثره بالغرور وكذا لو قز من مخوف فوقع
في بئر لا يعلمها وان لم يلجه إلى سلوك هذا الطريق ولو حفر في ملك نفسه وسترها ودعا غيره ولم يعلمه عمدا أو نسيانا فوقع فيها فالأقرب الضمان وان لم يكن بالحفر
متعديا لان المباشرة يسقط اثرها مع الغرور ولا يطل دم المسلم ويحتمل العدم إذا لم يغره عمد الأصل البراءة مع عدم التعدي وعموم نحو قول الصادق عليه السلام في خبر زرارة
ولو أن رجلا حفر بئرا في داره ثم دخل رجل فوقع فيها لم يكن عليه شئ ولا ضمان ولكن ليغطها وما في مضمر سماعة من قوله إما ما حفر في ملكه فليس عليه ضمان ولو
اجتمع سببان مختلفان في التقدم والتأخر بالنسبة إلى الجناية قدم الأول منهما في الضمان وان تأخر حدوثه عن الأخر فلو حفر بئرا في طريق مسلوك ونصب آخر
حجرا فتعثر به انسان فوقع في البئر فمات ضمن واضع الحجر لكونه كالدافع ولو نصب سكينا في بئر محفورة في طريق مسلوك فتردى انسان فمات بالسكين فالضمان على
الحافر فإنه بمنزلة الموقع له على السكين واحتمل المحقق التساوي في الضمان لان التلف لم يتمحض من أحدهما واحتمل ثالث هو اختصاص الضمان بذي السبب القوي
كما لو كان السكين قاطعا موجبا والا أفهمه فان السكين وإن كان قاطعا لكن لا يضمن الا من يوقعه وعليه ولم يقع عليه الا التردي في البئر هذا كله إذا تساويا في العدوان
ولو اختص (أحدهما به اختص صح) بالضمان كما لو حفر البئر في ملكه فنصب آخر فيها سكينا بغير اذنه فان الضمان على الناصب إما لو سقط الحجر بالسيل على طرف البئر المحفورة عدوانا ففي ضمان
الحافر لاختصاصه بالعدوان اشكال ينشأ من استناد التردي إلى الحجر ولو حفر بئرا قريب العمق فعمقها غيره فالضمان على الأول لان سببه أسبق أو يشتركان لاستناد
التلف إلى سبب واحد اشتركا فيه فان المتلف انما هو التردي في البئر بما لها من العمق اشكال وإذا اشتركا فهل الضمان عليهما بالسوية أو يوزع على القدر الذي
أحدثه كل منهما وجهان والظاهر أن احتمال الاشتراك انما يجزي إذا كان ما أحدثه الثاني مما يستند إليه التلف عادة بأن لا يكون قليلا جدا واما الأول فلا بد
من حفره حتى يبلغ ما يسمى بئرا فإنه المفروض ولو تعثر بحجر في الطريق فالضمان على واضعه وإن كان المتعثر مباشرا لضعفه كالمتردي في بئر لا يعلمها ولو تعثر به رجل
فدحرجه ثم تعثر به آخر فالضمان على المدحرج لأنه الذي وضعه في موضعه هذا نعم لو لم يشعر بذلك فالدية على العاقلة لأنه خطأ محض ولو تعثر بقاعد في الطريق
فالضمان على القاعد فإنه المفرط لوضع الطريق للمشي والوقوف نعم لو تلف القاعد أو شئ منه كان الضمان على العاثر كما في المبسوط ويحتمل الاهدار ولو تعثر
الماشي بواقف في الطريق فضمان الواقف ان تلف نفسا أو طرفا على الماشي لان الوقوف من موافق المشي لان الماشي قد يحتاج إلى الوقوف
لكلام أو انتظار رفيق فهو من موضوعات الطريق وليس من التفريط في شئ والماشي هدر لتلفه بمباشرته بلا تفريط من الواقف ويحتمل مساواة
الوقوف القعود في أنه ليس من اغراض الطريق فيكون الواقف مفرطا فعليه ضمان الماشي وهو هدرا ومضمون أيضا ولو تردى في بئر حفرت عدوانا فسقط
عليه آخر فماتا وكان موت الأول بالتردي وسقوط الآخر عليه فضمانهما على الحافر لأنه المسبب لترديهما وموتهما وهل لورثة الأول الرجوع على عاقلة الثاني
489

بنصف الدية حتى يرجعوا به على الحافر اشكال من موت الأول بسببين التردي وسقوط الآخر عليه فله الدية على الفاعلين بالسوية ولما كان السقوط
خطا محضا كان النصف على عاقلته ورجوعهم على الحافر لأنه المسبب للسقوط ومن ضعف مباشرة الساقط وقوة تسبيب الحافر ولو تزلق على طرف البئر
فتعلق باخر وجذبه وتعلق الأخر بثالث ووقع بعضهم على بعض وماتوا فالأول مات من ثلاثة أسباب بصدمه البئر وثقل الثاني والثالث فسقط ما قابل
فعله أي جذبه الثاني وهو ثلث الدية ويبقى على الحافر ثلث وعلى الثاني ثلث فان جذب الثالث والثاني هلك بسببين هو متسبب إلى أحدهما وهو جذبه الثالث
والسبب الآخر جذب الأول له فهدر نصفه لاستناده إلى نفسه ونصف ديته على الأول لأنه جذبه ولا شئ على الحافر لقوة المباشرة فالجاذب كالدافع و
إما الثالث فكل ديته على الثاني فإنه انما هلك بفعله ولو جذب انسان آخر إلى بئر فوقع المجذوب فمات الجاذب بوقوعه عليه فالجاذب هدر لاستناد موته إلى
فعل نفسه ويضمن المجذوب لو مات لاستقلاله باتلافه ولو ماتا فالأول هدر وعليه دية الثاني في ماله لان جنايته عمدا وشبيه به ولو جذب الثاني ثالثا فماتوا
بوقوع كل منهم على صاحبه فالأول مات بفعله وفعل الثاني وليس للحافر هنا فعل لأنه تعمد الوقوع فيسقط نصف ديته بإزاء فعله ويضمن الثاني النصف والثاني كذلك
مات بفعله وفعل الأول فإنه مات بجذبه الثالث عليه وجذب الأول له فيضمن الأول النصف ولا ضمان على الثالث لان انجذابه بفعل الثاني نفسه فالنصف هدر وللثالث
كل الدية فإنه انما هلك بفعل الغير الذي هو الجاذب وعلى من الدية قال المفيد والقاضي على الثاني كما سيأتي في حديث الزبية وهو أقوى وقال ابن إدريس على الأول
والثاني نصفين قال وهو الذي يطالب ما رواه أصحابنا يعني به غير خبر الزبية ومبناهما على أنه إذا قوى السبب بأن يكون ملجئا إلى المباشرة فهل يشترك مع المباشرة
في الضمان أو الرجحان للمباشرة القوية فان رجحنا المباشرة فديته على الثاني فإنه المباشر للجذب وان شركنا بين القابض للجاذب الملجئ له إلى الجذب والجاذب المباشر
فالدية على الأول والثاني نصفين وهذا معنى ما في السراير من نسبة الجذب إليهما فان قوة القبض على الجاذب والجاءه إليه نزله منزلة مباشرة الجذب ولو جذب الثالث
رابعا فمات بعض على بعض فللأول ثلثا الدية لأنه مات بجذبه الثاني عليه وهو فعله وبجذب الثاني الثالث عليه وبجذب الثالث الرابع فيسقط ما قابل فعله ويبقى
الثلثان على الثاني والثالث نصفين ولا ضمان على الرابع وحفر الحافر سبب والسبب لا يعتبر مع المباشرة القوية فلا ضمان عليه أيضا وكذلك جذب الأول سبب في جذب الثاني
الثالث والثالث الرابع وكل من جذب الثاني الثالث وجذب الثالث الرابع مباشرة فلا يعتبر معها السبب بالنسبة إلى تلف الأول حتى يسقط لذلك من ديته شئ
سوى ما سقط لمباشرته جذب الثاني فصار التلف حاصلا بفعل الأول نفسه وهو مباشرته جذب الثاني وبفعل الثاني والثالث فيسقط ما قابل فعله ويثبت له
الثلثان وللثاني ثلث الدية أيضا لأنه مات بجذبه الأول بالرفع فاعل الجذب وان ندر هذا التركيب ويجذب نفسه الثالث ويجذب الثالث الرابع عليه فيسقط ما قابل
فعله ويجب الثلثان على الأول والثالث نصفين وللثالث ثلث الدية أيضا لأنه مات بجذبه الرابع وبجذب الثاني والأول له بناء على تشريك السبب مع المباشرة
والا فله نصف الدية لأنه مات بجذبه الرابع وبجذب الثاني له إما الرابع فليس عليه شئ وله الدية كاملة فان رجحنا المباشر فديته عليه أي المباشر وهو الثالث و
ان شركنا المسبب والمباشر في الضمان والدية أثلاثا بين الأول والثاني والثالث وكما لم يظهر لي الفرق بين الثالث والرابع في أن ضمان الأول مبني على تشريك المسبب
والمباشر لم يظهر الفرق بين نسبة المسبب إلى تلف نفس المسبب ونسبته إلى الثالث أو الرابع حتى احتمل هنا الشركة مع المباشرة في الضمان ولم يحتمل هناك واحتمل في المخ؟ أن يكون
الأول هدرا وعليه دية الثاني وعلى الثاني دية الثالث وعلى الثالث دية الرابع بناء على عدم اعتبار السبب والا لجأ فالأول انما تلف بفعل نفسه الذي هو جذبه الثاني و
إما جذب الثاني الثالث فقد الجئ إليه وكذا الثالث في جذبه الرابع وعليه دية الثاني جميعها لأنه الذي باشر جذبه من غير الجاء وأما جذب الثاني والثالث فإنما صدر عنهما عن الجاء (وعلى الثاني دية الثالث لأنه المباشر لجذبه واما الأول فهو مسبب واما جذب الثالث الرابع فعن الجاء صح)
وكذا الباقي ولو وقع الأول في البئر ثم وقع الثاني فوقه فمات الأول فالضمان على الثاني كما في المبسوط والشرايع والجامع قصاصا ان أوقع نفسه عليه متعمدا قتله أو كان مما يقتله
غالبا أو دية إن كان شبيه عمد فإن كان خطأ محضا فعلى عاقلته وان دفعه غيره فعليه الضمان والثاني هدر ان لم يوقعه غيره ولم يكن البئر حفرت عدوانا ويحتمل أن لا
يكون على الثاني الا النصف لان الوقوع في البئر سبب الهلاك فالتلف انما حصل من الفعلين فإن كان الحافر متعديا بالحفر ولم يتعمد الأول الوقوع ولا دفعه غيره ضمن
الحافر النصف والا يكن متعديا سقط لكون الوقوع فعل نفسه ولعلهم فرضوا وقوعا لا يقتل فلذا نسبوا جميع الضمان إلى الثاني ولو وقع فوقهما ثالث فماتوا كلهم فإن كان
الأول قد نزل إليها ولم يقع فيها حتى يكون فعل نفسه ملكا فديته على الثاني والثالث أو عاقلتهما أو دافعهما ضعفين تعدى الحافر بالحفر أو لا لأنه انما مات بوقوعهما عليه
وإن كان قد وقع فيها فكان فعله مهلكا فعلى القول الأول الضمان عليهما أيضا أو على عاقلتهما أو دافعهما وعلى الثاني أي الاحتمال عليهما ثلثا الضمان والثلث الآخر على
الحافر إن كان متعديا بالحفر ولم يتعمد الأول الوقوع ولا دفعه غيره وهدر ان لم يكن كذلك لأنه مقابل فعل نفسه وجميع دية الثاني على الثالث أو عاقلته أو دافعه على الاحتمال
الأول والنصف خاصة على الثاني والنصف الآخر إما على الحافر أو هدر والثالث حكمه حكم من وقع في البئر ابتداء ولم يقع عليه غيره فهو إما هدر أو ضمانه على الحافر ولو وقعوا من
غير جذب لاحد منهم أحدا وقوعا مهلكا بدون وقوع بعضهم على بعض لبعد القعر جدا أو وجود ما مغرق أو أسد مفترس فلا ضمان على أحد منهم لاحد لان وقوعه مما لا اثر له و
كذا ان شككنا في ذلك لأصل البراءة ولو وقع الأول فجذب آخر ثم الثاني ثالثا والثالث رابعا والبئر متسعة ووقع كل واحد في زاوية لا بعضهم على بعض فدية الأول (على الحافر مع العدوان وهدر لا معه الا أن يدفعه غيره ودية الثاني على الأول صح) ودية
الثالث على الثاني ودية الرابع على الثالث الا أن يشرك السبب مع المباشرة فيكون دية الثالث على الثاني ودية الرابع على الثالث الا أن نشرك السبب مع المباشرة فيكون
دية الثالث على الأولين ودية الرابع على الثانيين ولو وقع بعضهم على بعض بجذب الأول الثاني وهكذا فماتوا فهي عين المسألة المتقدمة أعادها لذكر الاحتمالين
احتمل ما تقدم وهو مبني على أمرين الأول ان لا يعد وقوع الأول ولا سببه الذي هو الحفر عدوانا من أسباب تلفه لما ستعرف والثاني أن لا يعتبر في تلف المباشر نفسه تسبيب
نفسه مع قوة مباشرة الغير وان احتمل اعتبار التسبيب مع المباشرة بالنسبة إلى تلف الغير وقد ذكرت انه لم يظهر الفرق لي واحتمل ان يكون دية الأول أرباعا توزيعا لها
على عدو الافعال دون الفاعلين واعتبارا للمباشرة القوية لوقوعها عمدا دون السبب الضعيف وبالعكس أعني اعتبارا للسبب مع ضعف المباشرة لوقوعها لاعن عمد
دبغه؟ على الحافر مع العدوان لقوة سببه بالنسبة إلى مباشرة الوقوع وهدر لا معه لكون الوقوع من فعله وربعه هدر لا محالة بجذبه الثاني على نفسه ورابعه على الثاني
بجذبه الثالث عليه وربعه على الثالث بجذبه الرابع ولا اعتبار مع مباشرة هذين الجذبين بتسبيب الأول لهما لقوة المباشرتين والمحصل ان الحفر ان لم يكن عدوانا فالفاعل
490

لتلف الأول ثلثه نفسه والثاني والثالث ولكن وقع من الأول فعلان هما الوقوع وجذبه الثاني فاما أن يعتبر الوقوع ويوزع الدية على الافعال الأربعة لأصالة
البراءة أو يعتبر ولكن يوزع على الفاعلين الثلاثة لأصل عدم الاهدار ولما تقرر من أنه لو جنى على نفس رجلان فجرحه أحدهما جرحا والاخر مات كان الضمان عليهما نصفين أولا
يعتبر لوقوعه اتفاقا والجهل بدخوله في أسباب التلف واصل عدم اهدار دم المسلم كلا وبعضا للأول فالتوزيع أيضا أثلاثا وإن كان الحفر عدوانا فالتلف للأول أربعة الحافر تسبيبا
ونفس التالف والثاني والثالث كلهم مباشرة فاما أن يعتبر السبب مع المباشرة لكون السبب سببا لغير المباشرة وانما يسقط السبب مع قوة المباشرة إذا كان سببا لها
فيوزع الدية أرباعا أو لا يعتبر بناء على عدم السبب مع قوة المباشرة مطلقا فيوزع أثلاثا وأما الثاني فديته أثلاث فثلث هدر بجذبه الثالث على نفسه (وثبت على الأول لجذبه صح) وثلثه على الثالث لجذبه
الرابع عليه ولا عبرة بالأسباب مع هذه المباشرات القوية حتى بالحفر عدوانا إذ لا عبرة به مع دفع الغير فكذا مع جذبه لما عرفت من أنه لا عبرة مع قوة المباشرة بالسبب بها و
إما الثالث فنصف ديته هدر بجذبه الرابع على نفسه ونصفه على الثاني لأنه جره إلى البئر ولا فعل للأول الا التسبيب ولا عبرة به كما لا عبرة بتسبيب الحافر واما الرابع فكل ديته
على الثالث لأنه الذي جره إلى البئر مباشرة ولا عبرة بتسبيب الأولين وقد ظهر لك من النظر إلى هذا الاحتمال والى ما تقدم مع ما أشرنا إليه هناك انه لا مخالفة بينهما الا بالنسبة
إلى التالف الأول الا انه تعرض هناك في الرابع لاحتمال تشريك المباشر والمسبب أيضا واقتصر هنا على عدمه كما اقتصر هناك في الثالث على التشريك واحتمل أن العبرة في الضمان
بالمباشرة وما يتولد منها وإن كان سببا لأنه في حكم المباشرة لتولده منها دون السبب المتقدم عليها من غير المباشر والضمان بالمتولد من المباشرة على المباشر وعلى هذا دية
الأول كلها هدر لأنه جذب الثاني على نفسه وهو مباشرة وهو السبب في جذب الثاني الثالث والثالث الرابع فهما تولدا من مباشرته فهما في حكمها لا ضمان بهما الا على
المباشر وحفر الحافر سبب والسبب لا يتعلق به الضمان مع المباشرة القوية إذا لم يتولد منها فكأنه أتلف نفسه بجذبه الثاني وما تولد منه ودية الثاني نصفها هدر ونصفها
على الأول لأنه مات بسبب جذبه الثالث على نفسه وجذب الثالث الرابع انما تولد منه وبسبب جذب الأول له ودية الثالث كذلك لأنه مات بجذبه الرابع وجذب الثاني له ولا
غيره بتسبيب الأول ودية الرابع على الثالث لأنه انما هلك بسبب فعله لان من قبله مسبب وهذا الاحتمال يخالف ما تقدم في الأولين وروى في الصحيح عن محمد بن قيس الثقة عن
الباقر عليه السلام قال قضى أمير المؤمنين عليه السلام في أربعة وقع واحد منهم في زبية الأسد أي عرينه واصلها الأرض المرتفعة فوق الأكمه لأنهم كانوا يحفرون للأسد في موضع عال
فتعلق ثيان؟ وتعلق الثاني بثالث والثالث تعلق برابع فافترسهم الأسد ان الأول فريسة الأسد وغرم (أهله ثبت الدية للثاني وغرم صح) الثاني لأهل الثالث ثلثي الدية وغرم الثالث لأهل الرابع الدية
كاملة وهي مشهورة بين الأصحاب ويستشكل بمخالفتهما للأصول فإنه لا يخلو إما ان لا يسند الضمان الا إلى المباشرة أو يشرك معها السبب وعلى الأول فاما أن يكون ما يتولد من المباشرة
بحكمها أولا وعلى كل فاما إن كان وقع بعضهم على بعض وكان ذلك سببا لافتراسهم أو لم يقعوا كذلك أو لم يكن لذلك مدخل في الافتراس فان وقع بعضهم على بعض وكان ذلك سببا
للافتراس كان الحكم ما تقدم من أحد الوجوه والا فكل سابق يضمن جميع دية اللاحق أو بشركة سابقه أو يضمن الأول الجميع ووجهوها تارة بأن الأول لم يقتله أحد فهو هدر
والثاني قتله الأول وهو قتل الثالث والرابع فقسطت ديته على الثلاثة فاستحق منها ما قابل الجناية عليه وسقط ما قابل جنايته والثالث قتله الأولان وهو قتل الرابع
فبالتقسيط له الثلثان ويسقط الثلث وأخرى بأن دية الرابع على الثلاثة بالسوية لاشتراكهم في سببية تلفه وانما نسب إلى الثالث لأنه استحق على الأولين ثلثي الدية فيضيف
إليهما ثلثا اخر للرابع والثاني يستحق على الأول ثلث الدية فيضيف إليه ثلثا آخر للثالث وأنت على خبر بما فيهما من التناهي في الضعف والصواب ان يقال إن الثاني
والثالث كانا مملوكين وكانت قيمة الثاني بقدر ثلث دية الحر وقيمة الثالث بقدر ثلثيها ولم يقع أحد منهم على أحد أو وقع ولم يكن لذلك مدخل في الافتراس فعلى كل جميع دية
من باشر جذبه بناء على اختصاص المباشر بالضمان وروى ضعيفا عن مسمع بن عبد الملك عن الصادق عليه السلام ان عليا عليه السلام قضى في يوم ازدحموا على زبية الأسد فوقع فيها رجل
فتعلق بآخر فتعلق الأخر باخر والاخر باخر فجرحهم الأسد فمنهم من مات من جراحته ومنهم من اخرج فمات ان للأول ربع الدية وللثاني ثلث الدية وللثالث نصف الدية
وللرابع الدية كاملة وجعل ذلك على عاقلة الذين ازدحموا فرضي بعض وسخط بعض وكان ذلك في حياة النبي صلى الله عليه وآله وأمضاه ووجهه بعد التسليم أن يفرض حفر البئر تعديا واستناد
الافتراس إلى الازدحام المانع من التخلص فحينئذ الأول مات بسبب الوقوع في البئر ووقوع الباقي أي الثلاثة فوقه الا أنه أي وقوع الباقي نتيجة فعله الذي هو التعلق بالباقي فلم
يتعلق به ضمان تنزيلا لما يتولد من المباشرة منزلتها وهي ثلاثة أرباع السبب فيبقى الربع على الحافر ويبنى أيضا على توزيع الضمان على عدد الجنايات دون الجناة فان الجاني حينئذ اثنان
الحافر ونفسه وعلى اعتبار السبب وادخاله في الضمان مع المباشرة القوية لكن لغير ما هو سبب له وموت الثاني بسبب جذب الأول له وهو ثلث السبب ووقوع الاثنين فوقه
وهو ثلثاه ووقوعهما فوقه من فعله أحدهما مباشرة والآخر توليدا فوجب ثلث الدية وسقط ثلثاها وموت الثالث من جذب الثاني له وهو نصف السبب ووقوع الرابع
عليه وهو فعله فوجب نصف الدية والرابع له كمال الدية لان سبب هلاكه جذب الثالث له خاصة ولا فعل لنفسه تسبب له ليسقط بإزائه منها شئ ويحمل قوله وجعل ذلك
على عاقلة الذي ازدحموا على جعل ما عدا الربع على عاقلة الثلاثة المزدحمين فجعل الثلث على عاقلة الأول والنصف على عاقلة الثاني والجميع على عاقلة الثالث لا على أنفسهم لان
ما صدر عنهم من الجذب انما صدر عنهم من حيث لم يشعروا به لما اعتراهم من الدهشة فهو كانقلاب النايم على من قتله فلا يردانه عمدا وشبهه فلا وجه لايجابها على عاقلتهم
ولكن في بعض كتب الإسماعيلية انه عليه السلام جعل ذلك على جميع من حضر الزبية وأما الربع فعلى الحافر نفسه لأنه تعمد الحفر وفي مسند أحمد بن حنبل عن سماك عن حبش انه عليه السلام قال اجمعوا
من قبايل الذين حفروا البئر ربع الدية وثلث الدية ونصف الدية والدية كاملة ولا عبرة به ويمكن أن يقال على الأول جميع الدية للثاني لاستقلاله باتلافه لأنه تلف بجذبه
له وماتوا لدمنه؟ والجئ إليه الثاني من جذب الثالث المولد لجذب الرابع وعلى الثاني جميع دية الثالث لذلك وعلى الثالث جميع دية الرابع ولو شركنا في الضمان بين مباشر
الامساك والمشارك في الجذب للتسبيب والمباشر لامساك الثالث والثاني والمشارك له في الجذب بالتسبيب الأول وهكذا ويحتمل تعلق قوله في الجذب بالتشريك فعلى الأول
دية للثاني ونصف للثالث وثلث للرابع فالدية للمباشرة والباقيان للتسبيب وعلى الثاني نصف للثالث بالمباشرة وثلث للرابع بالتسبيب وعلى الثالث ثلث دية لا غير
الفصل الخامس فيما يوجب التشريك بين الجاني والمجني عليه إذا اصطدم حران فمات غير متعمدي قتل فلورثته كل منهما نصف ديته ويسقط النصف لان تلف كل واحد مستند
إلى فعله وفعل صاحبه سواء كانا مقبلين أو مدبرين أو مختلفين بصيرين أو أعميين أو مختلفين وقعا مستلقين أو منكبين أو مختلفين وسواء كانا فارسين أو راجلين
أو أحدهما فارسا والآخر راجلا ولافرق بين أن يكونا على فرسين أو بغلين أو حمارين أو فيلين أو جملين أو غيرها أو أحدهما على فرس والاخر على بغل أو حمار أو أحدهما على فرس
491

والاخر على فيل أو جمل لاشتراكهما في كل من الجنايتين فان تعمد الاصطدام كان لورثة كل منهما الدية على تركة الآخر وان لم يتعمدا بان كان الطريق مظلما أو كان أعميين
أو غافلين فعلى عاقلته وان تعمده أحدهما دون الأخر فلكل حكمه وقال أبو حنيفة لورثة كل منهما جميع ديته وقال إن وقع أحدهما مستلقيا والاخر منكبا فالمكبوب هو القاتل
فهو هدر فان وقعا منكبين أهدر أو على كل منهما نصف قيمة فرس الأخر بل فركوبه؟ ان كانا فارسين وتلفت بالتصادم ويتقاصان في الدية والقيمة فيرجع صاحب الفضل فيهما
أوفي أحدهما بالفضل على تركة الأخر أو عاقلته وإن كانت الديتان على العاقلتين فلا تقاص ولو قصدا القتل كلاهما أو أحدهما أو الاصطدام مع كونه مما يقتل غالبا فهو عمد نفى
تركة كل منهما نصف دية الآخر مغلظة وقال أبو حنيفة خطأ والدية على عاقلتهما وبعض الشافعية انه شبيه عمد بناء على أن الاصطدام لا يقتل غالبا ولو غلبتهما الديتان احتمل
اهدار الهالك إذا لم يكن من عادة الدابتين ذلك أو لم يعلم به الراكبان احاله الاتلاف على الدواب لفرض انتفاء الاختيار عنهما فالجنايتان كجناية الدواب غير الصايلة إذا أرسلت
في زمان يجوز فيه الارسال واحتمل الإحالة على ركوبها كما في المبسوط والشرايع وغيرهما لتسببه للجنايات فان كانا كاملين كان على عاقلة كل منهما نصف دية الآخر ولا ضمان
للمركوبين وإن كان صبيين أو مجنونين أركبهما أجنبي متعدية بالاركاب فحوالة الجميع أي الجناية على الراكبين والمركوبين عليه لتعديه فقيمة المركوبين على نفسه لو لم
يملكهما وجميع ديتي الراكبين على عاقلته وان أركبهما أجنبيان كذلك فعلى كل منهما وعاقلته نصف الجنايات فلا يتفاوتان في الضمان باتفاق الديتين والقيمتين واختلافهما
وان أركبهما الولي لمصلحتهما فلا حوالة عليه كان له ذلك ونصف ديتهما على عاقلتهما ولا ضمان للمركوبين ولو ركبا بأنفسهما فنصف دية كل واحد من الصبيين على عاقلة الآخر
كما لو اركبها الولي ومنه يظهر رداءة العبارة ولو كانا أي المتصادمان راجلين أو راكبين عبدين بالغين أو غيرهما سقطت جنايتهما لان نصيب كل واحد منهما من الجناية عليه و
هو نصفها هدر لأنه جناية على نفسه والذي على صاحبه فات لفوات محله لتعلقه برقبته وقد فاتت ولو كان أحدهما عبدا والآخر حرا فلا شئ لمولاه ولا عليه إما الثاني فلتعلق
جنايته برقبته وقد فاتت واما الأول فلانه كما جنى عليه الحر جنى هو على الحر فيتقاصان وان زاد نصف قيمة على نصف دية الحر إذ لا عبرة بالزيادة عندنا ولو مات أحد المتصادمين
فعلي الباقي أو عاقلته نصف ديته وعن موسى بن إبراهيم المروزي عن أبي الحسن الأول عليه السلام قال قضى أمير المؤمنين عليه السلام في فارسين اصطدما فمات أحدهما فضمن الباقي دية الميت
وهو مع التسليم يحتمل ضعف صدمه الميت بحيث علم أنه لا مدخل لها في موته ولو تصادم حاملان فماتتا مع جنينيهما فعلى كل واحدة أو عاقلتها نصف دية الأخرى (ونصف دية جنينها ونصف دية جنين الأخرى صح) وهدر نصفها
وان لم يعلم ذكورة الجنين وأنوثته فربع دية الذكر وربع دية الأنثى والكل واضح ولو صدم انسانا لم يصدمه فمات فديته في مال الصادم أو عاقلته وان تعمد القتل به أو تعمد
الصدام (وكان مما يقتل غالبا فعليه القصاص مع التكافؤ وللعامة قول بأن الدية على عاقلته مطلقا ولو مات الصادم فهدر تعمد الصدم صح) لا إن كان المصدوم غير متعد في وقوفه أو جلوسه بان كان في ملكه أو مباح أو طريق واسع أو كان يمشي في الطريق وإن كان ضيقا ولو كان في طريق ضيق والمصدوم
واقف أو جالس من غير ضرورة قيل في المبسوط يضمن المصدوم لأنه فرط بوقوفه فهو سبب للتلف والمباشر
ضعيف ويحتمل الاهدار لان الصدم من فعل الصادم والوقوف من مرافق
المشي وفيه ان الكلام في الوقوف الغير السايغ وهو كوضع حجر في الطريق يتعثر به فيتلف ولو قصد الصادم الصدم فدمه هدر قطعا وعليه دية المصدوم ان تلف أو
القصاص ان تعمد القتل أو كان الصدم قاتلا غالبا ولو اصطدمت سفينتان فهلك ما فيهما من المال أو النفس فالسفينتان كالدابة والملاح كالراكب وغلبة الريح أو الماء كغلبة
الدابة فان كانا أي الملاحان كاملين مالكين للسفينتين وما فيهما من مال وقصدا الاتلاف أو التصادم وعلما التلف معه غالبا أو لم يعلماه وكان كذلك فعلى كل منهما القصاص
لورثة كل قتيل وعلى كل واحد منهما نصف قيمته سفينة صاحبه ونصف ما فيها من المال ونصف دية صاحبه ان تلفا وان لم يقصدا التصادم لكن فرطا بان كان يمكنهما الصرف
عن السمت أو الحبس فلم يفعلا أو أجرياهما مع هبوب الريح أو طغيان الماء أو قصده أو لم يعلما انه يؤدي إلى التلف ولم يكن كذلك غالبا أو علما بعد الارسال وقصد التصادم الأداء
إلى التلف لكن تعذر عليهما الضبط لخلل في الآلات وقلة في الرجال فالحكم ما تقدم من ضمان الأنفس ونصف قيمة السفينتين وما فيهما الا في القصاص لعدم التعمد ويجب عليهما الدية
عوضه لكل واحد من الأنفس التالفة دية كاملة موزعة عليهما مع قصدهما التصادم وعلى عاقلتهما بدونه ولو لم يكونا مالكين للسفينتين ولا لما فيهما بل مستأجرين أو غاصبين
لهما أو أجيرين لمالكيهما أو غير ذلك ضمن كل منهما نصف السفينتين وما فيهما وإن كان الملاحان صغيرين أو مجنونين فان أجريا السفينة بأنفسهما لم يكن عليهما ضمان
المال وعلى عاقلتهما ضمان النفوس وكذا ان أركبهما الولي لمصلحتهما وان أركبهما الأجنبي ووكل إليهما السفينتين فالضمان عليه وعلى عاقلته كما مر ولو لم يتعمد أو لم يفرطا بأن غلبتهما
الرياح فلا ضمان كما لو غلبتهما دابتاهما وهنا أقوى لان ضبط الدابة أسهل من امساك السفينة في البحر إذا هاج وللشافعي قولان ويحتمل ضمان عاقلتيهما ما تلف من الأنفس لأنهما
تسببا لتلفها كما احتمل في راكبي دابتين ولو اختلف حالهما أن كان أحدهما عاملا أو مفرطا بخلاف الأخر لم يتغير حكم كل واحد منهما باختلاف حال صاحبه بل لكل منهما حكمه
ولو وقعت سفينة على أخرى واقفة أو سايرة لم يضمن صاحب الأخرى شيئا من السفينتين وما فيهما الا مع اختصاصه بالتفريط بأن اتفق هيجان البحر فلم يمكن صاحب الواقعة (ضبطها وعلم صاحب الأخرى توجهها وأمكنه دفعها والصرف عن جهتها فلم يفعل وضمن صاحب الواقعة صح)
مع التفريط أو التعدي وان فرط صاحب الأخرى أيضا ولو اصطدم الحمالان فأتلفا ما حملاه (إذا تلف أحدهما فعلى كل منهما نصف قيمة ما تلف من صاحبه ولو صدم أحدهما الأخر فتلف ما حملاه صح) ضمن الجميع ولو أصلح سفينة وهي سايرة أو ابدل لوحا فغرقت بفعله مثل ان سمر
مسمارا فقطع لوحا أو أراد سد فرجه فانهتكت فغرقت بذلك فهو ضامن في ماله ما يتلف من مال أو نفس لأنه شبيه عمد وان خرقها عمدا في لجة البحر فغرقت فعليه القصاص لما
غرق من الأنفس لأنه تعمد لاتلافها وان خرقها خطأ محضا كأن كان في يده فاس أو حجر فسقط فيها فانحرقت فغرق من فيها كانت ديته على عاقلته ولو تجازيا حبلا وتساويا في
اليد بان كان ملكهما أو غصباه فانقطع فوقعا وماتا فعلى كل واحد أو عاقلته نصف دية صاحبه لتلفه بجنايتين جناية نفسه وجناية الأخر كالمتصادمين وقعا منكبين
أو مستلقيين أو بالتفريق وقال أبو حنيفة ان وقعا منكبين فكذلك والا فكل من وقع مستلقيا فذلك من جناية نفسه لا ضمان على الأخر ولو تلف أحدهما كان على الآخر أو عاقلته
ضمان نصف ديته ولو جذبه أحدهما فتلف الآخر كان عليه أو على عاقلته جميع دية التالف ومع تعمد القتل أو إذا الجذب إليه عادة فعلى المتلف القصاص ولو كان أحدهما مالكا
والاخر غاصبا فالغاصب هدر لتعديه وعليه ضمان المالك كله لأنه لم يجن على نفسه وانما أراد استنقاذ ماله من الغصاب ولو قطعه ثالث عند تجازيهما فوقعا ضمنهما في ماله
أو على عاقلته مطلقا مالكين كانا أو غاصبين أو مختلفين وان تعدى الغاصب بالامساك والجذب فان المباشر هو القاطع ولو رمى جماعة بالمنجنيق فقتل الحجر أجنبيا فان قصدوا
قتله أو رميه القاتل غالبا فهو عمد يجب به القصاص من الجميع وقال أبو حنيفة انه خطأ والشافعي انه عمد الخطأ بناء على أنه لا يمكن قصد رجل بعينه بالقتل غالبا بل يتفق وقوعه
عليه والا فهو خطأ أو عمد خطأ والضمان يتعلق بجاذب الحبال لأنه المباشر لا بصاحب المنجنيق ولا بواضع الحجر في المقلاع فإنه كمن وضع السهم في القوس فنزعه آخر ولا بمسك الخشب و
لا بمن يساعد بغير المد ولو عاد الحجر عليهم فقتل واحدا منهم فهو شريك في قتل نفسه فان كانوا ثلاثة مثلا فعلى عاقلة كل واحد ثلث الدية ويسقط ما قابل فعله ولو هلكوا
492

أجمع فعلى عاقلة كل واحد منهم نصف دية الباقين بل إن كانوا ثلاثة فعلى عاقلة كل ثلث دية كل من الباقين والثلث هدر وان كانوا أربعة فربعها وهكذا نعم وان كانا اثنين فعلى
عاقلة كل منهما نصف دية الباقي والنصف هدر فليحمل العبارة عليه أو على فرض الثلاثة والمراد ان على عاقلة كل منهم نصف المضمون للباقيين من الدية تنزيلا للهدر منزلة
العدم وقيل في النهاية ولو اشترك ثلاثة في هدم حايط فوقع على أحدهم فمات ضمن الباقيان ديته لان كل واحد منهم ضامن لصاحبه لرواية أبي بصير عن الصادق عليه السلام ان أمير
المؤمنين عليه السلام قضى به وعلل بذلك وانما ذكر في النهاية ذلك رواية لا فتوى والأقرب كما في السراير والشرايع ان عليهما ثلثي الدية؟ وثلثها هدر لأنه شريك في الجناية على نفسه و
يمكن حمل الخبر عليه إذ ليس نصا على أن عليهما كمال الدية ولو أشرفت سفينته على الغرق فقال الخايف على نفسه أو على غيره الق متاعك في البحر وعلى ضمانه ضمن بلا خلاف
الا من أبي ثور كما في المبسوط والخلاف لأنه ألزمه دفعا للخوف وهو غرض صحيح كما لو قال اطلق هذا الأسير ولك علي كذا واعتق عبدك عني علي كذا وفي الخلاف ان عليه اجماع
الأمة ولو لم يقل وعلى ضمانه بل قال الق متاعك لتسلم السفينة فألقاه فلا ضمان سلمت أولا لأصل البراءة كما قال له أعتق عبدك فاعتقه أو طلق زوجتك فطلقها ولو لم يكن
خوف فقال القه وعلي ضمانه فالأقرب كما في الشرايع عدم الضمان وفاقا للمبسوط أو المهذب لأنه لم يتضمن غرضا صحيحا والأصل البراءة والمأمور كامل بالبلوغ والعقل
فهو المفرط في اتلاف ماله الا أن أوهمه الخوف ففعل لذلك فإنه ضامن وفي المبسوط انه قيل لا خلاف في عدم الضمان ويحتمل الضمان لعموم الامر بالوفاء بالعقود والمؤمنون عند
شروطهم ولأنه غيره بذلك وفي الايضاح المراد انه خلا عن الخوف ولم يخل عن الفايدة بل ذكر فيه فايدة وهي أن يخف السفينة أو غير ذلك من الفوايد لأنه لو خلا عن الفايدة
بالكلية لم يصح قطعا وكذا لا ضمان لو قال مزق ثوبك وعلي ضمانه لذلك وفي المبسوط انه قيل لا خلاف فيه ولو قال حالة الخوف الق متاعك وعلي ضمانه مع ركبان السفينة
فامتنعوا من الضمان قبل الالقاء أو بعده فان قال أودت التساوي بيني وبين السكان قبل منه لأنه اعرف بينة ولزمه الضمان بحصته واما الركبان فان رضوا ضمنوا والا
فلا لان الأصل البراءة ولا يلزم بالقصوى شئ ولا يلزم القايل ضمان الجميع كما قاله بعض العامة لأصل البراءة واستناد التفريط إلى المالك حيث لم يستبن الامر نعم ان ألقاه هو
وقال اني والركبان ضمنا ضمن الكل خلافا لبعض العامة فلم يضمنوه الا بالحصة وان قاله القه واني وكلا من الركبان ضامن فهو ضمان اشتراك وانفراد جميعا فهو يضمن الكل فان
قال مع ذلك قد أذنوا لي في الضمان عنهم فأنكروا بعد الالقاء ولا بينة حلفوا وضمن هو الجميع وان لم يضمن الا ضمان اشتراك وهو التحاص فإنه عن المالك بكذبه عنهم كذا هنا وفي
التحرير والشرايع وفيه نظر لتفريط المالك في استبانة الحال واصل البراءة وفي المبسوط والمهذب انه يضمن دونهم وهو يحتمل الضمان بالحصة ولو قال حالة الخوف القه وعلي
ضمانه وكان المالك أيضا خايفا على نفسه فالأقرب ان على الضامن الجميع وفاء بعقده وشرطه فإنه عقد الضمان على الجميع عقدا صحيحا لعرض صحيح ويحتمل ضعيفا سقوطه بنسبة المالك
إلى المخوف عليهم فلو كانوا عشرة سقط العشر لأنه ساع بالالقاء في تخليص نفسه وان تضمن تخليص الغير ولو كان المحتاج إلى الالقاء هو المالك فألقاه بضمان غيره فالأقرب انه
لا يحل له الأخذ من الضامن فإنه فعل ما وجب عليه لمصلحة نفسه فهو كمن اضطر إلى اكل طعامه فقال له غيره كل وعلي ضمانه ويحتمل الحل عملا بعقد الضمان وفي التحرير بنى الاحتمالين عليهما
فيما إذا اشترك الخوف بينه وبين غيره فقال يحل له الأخذ ان لم نسقط الضمان هناك بالنسبة ولا يحل ان أسقطناه وقد يمكن الفرق والقول بالسقوط هنا وان لم نسقط الضمان
هناك لشركة الغير في الخوف فيكون الشركة مصححة لعقد الضمان وإذا صح لزم مقتضاه ولو القى المالك بنفسه متاعه ومخوفه على نفسه أو غيره لم يضمنه أحد ولو القى متاع غيره
لخوفه عليه أو على نفسه أو غيرهما ضمن إذا لم يأذن له المالك ولو جرح مسلم مرتدا أو حربيا فأسلم فعاد الجارح مع ثلاثة فجرحوه فالجناة أربعة وعلى كل واحد ربع الدية ان لم
يقتص منهم والجاني عليه في الحالتين يلزمه الربع بجراحتين إحديهما هدر فيعود حصته إلى الثمن ويحتمل التوزيع للدية على عدد الجراحات لاختلافهما بالضمان وعدمه كاختلافها
بالجناة فيقال انها خمس فيسقط الخمس ويبقى على كل واحد من الأربعة خمس الدية والمحصل ان جزا حتى الجاني الأول لما اختلفتا بالهدر وعدمه وكانت السراية من الجميع سقط بإزاء
إحديهما جزء من الدية قطعا وليستا كجراحتين مضمونتين من جاني واحد حتى لا يوزع الدية عليهما بل لابد من التوزيع عليهما فاما أن يوزع أو لا على عدد الجنايات أو يوزع
على عدد الجناة ثم يوزع ما يصيب من جنى الجنايتين عليهما احتمالان ولو جنى العبد على حر جناية مستوعبة لرقبة ثم قطع يد العبد الجاني فجنى بعده على آخر كذلك ثم مات من سراية
القطع فارش اليد وهو نصف القيمة يختص به المجني عليه أو لا والباقي يشاركه فيه المجني عليه ثانيا لأنه مات بالسراية بعد الجنايتين فإنما لزم قاطع يده تمام قيمته بعدهما
فلا يختص بالمجني عليه أو لا وقطع بعد إحدى الجنايتين فلا يشترك في أرش ما قطع منه المجني عليه ثانيا إما ان قطعت يداه قبل الجناية الثانية فالشركة في الجميع كشركتهما في رقبة
ان لم يخن عليه إذ لا يتفاوت في ضمان تمام القيمة بالموت وعدمه هذا كله ان لم نقل بانتقال ملك الرقبة إلى المجني عليه أولا بمجرد الجناية والا اختص المجني عليه ثانيا بجميع القيمة على
التقديرين وعن الأصبغ بن نباته انه قضى أمير المؤمنين عليه السلام في جارية ركبت أخرى فنخستها أي المركوبة ثالثة فقصت المركوبة أي رفعت يديها من الأرض فصرعت الراكبة فماتت
ان دية الراكبة نصفان بين الناخسة والمنخوسة وفي الرواية ضعيف السند بسعد الإسكاف وأبي جميلة ومحمد بن عبد الله بن مهران وقيل في المقنعة انه عليه السلام قضى بأنه يسقط
الثلث لركوبها عبثا ويجب الثلثان على الناخسة والقامصة ونحو ذلك في الاصباح والكافي والغنية وفيهما ان الراكبة كانت لاعبة فلو كانت راكبة بأجرة كان كمال ديتها
على الناخسة والمنخوسة قال في المخ؟ وقول المفيد ليس بعيدا من الصواب لان هذا الوقوع في الحقيقة مستند إلى فعل الثلث والتقدير عدم الالجاء ونحوه في نكت النهاية وقال
الراوندي إن كانت الراكبة بالغة مختارة فالدية أثلاث وإن كانت صغيرة مكرهة فهي نصفان ويمكن أن يراد بدية الراكبة في الخبر الأول ما يضمن من ديتها كان كمالها أو ثلثيها
وقيل في السراير ان ألجأت الناخسة بنخسها القامصة على القماص والدية على الناخسة والا فالقامصة وهو خيرة الارشاد ومستحسن التحرير ومحتمل الشرايع وروي في الصحيح عن
محمد بن قيس الثقة عن الباقر عليه السلام ان عليا عليه السلام قضى في أربعة شربوا المسكر فجرح اثنان منهم وقتل اثنان ان دية المقتولين على المجروحين بعد أن يرفع جراحة المجروحين من الدية
قال وان مات أحد المجروحين فليس على أحد من أولياء المقتولين شئ وروى السكوني عن الصادق عليه السلام انه أي عليا عليه السلام جعل دية المقتولين على قبايل الأربعة وأخذ دية جراحة الباقيين
من دية المقتولين قال عليه السلام كان قوم يشربون فيسكرون فيتباعجون بسكاكين كانت معهم فرفعوا إلى أمير المؤمنين فسجنهم فمات منهم رجلان وبقي رجلان فقال أهل المقتولين
يا أمير المؤمنين اقدتهما بصاحبنا فقال علي عليه السلام للقوم ما ترون قالوا نرى أن يقيدهما قال علي عليه السلام فلعل ذينك؟ اللذين ماتا قتل كل واحد منهما صاحبه قالوا لا ندري فقال علي
بل اجعل دية المقتولين على قبايل الأربعة وآخذ دية جراحة الباقيين من دية المقتولين وذكر إسماعيل بن الحجاج بن أرطأة عن سماك بن حرب عن عبد الله بن أبي الجعد قال
كنت انا رابعهم فقضى علي عليه السلام هذه القضية فينا وأشهر الأول بين الأصحاب وأفتى بمضمونه القاضي ويستشكل بأن المجروحين لو كانا قتلا المقتولين فلم لم يفدهما بهما ولو
493

كان المقتولان هما الجارحين للمجروحين فلم إذا مات إحديهما لم يكن على أولياء المقتولين شئ وبان المقتولين ربما قتل أحدهما الأخر أو قتلهما أحد الجارحين وبأن المجروحين ربما جرح أحدهما
الأخر أو جرحهما أحد المقتولين ويندفع الكل بحمله على أن الواقع كان قتل الجارحين المقتولين أو لما كان اللوث حلفهما القسامة فلم يحلفان وجرح المقتولين الجارحين
وانما لم يفدهما إما للصلح أو لوقوعه عند السكر فيكون خطا وأما قوله إن مات أحد المجروحين فليس على أحد من أولياءه المقتولين شئ فيحتمل لفظ المقتولين صيغة
التثنية والجمع فإن كان الأول جاز أن يراد بهما المجروح الذي مات من قتله من المقتولين الأولين وإن كان الثاني جاز أن يراد انه ليس على أحد من أولياءهم شئ للباقين وإن كان
عليهم دية جراحة الباقي واما الاستشكال بأن الواجب بالجرح القصاص لا الدية فظاهر الاندفاع لفوات محل القصاص وقال المحقق في النكت بعد ذكر الخبرين والأصل
ان ذلك في حكم واقعة فلعله عليه السلام اطلع منها على ما يقتضي الحكم بذلك فلا يلزم تعديتها لان الفعل لا عموم له ونحوه في الشرايع واختار ابن الزبيب الخبر الثاني وقال إنه
أقرب إلى الصواب لان القاتل غير معين واشتراكهم في القتل أيضا مجهول لجواز أن يكون حصل القتل من أحدهم فرجع إلى الدية لئلا يطل دم امرئ مسلم وجعل على قبايل الأربعة
لان كل منهم تأثيرا في القتل (وفيه انه ان علم أن لكل منهم تأثيرا في القتل صح) كان لأولياء المقتولين قتل الباقين وان لم يعلم فلم جعلت الدية على قبايلهم ويمكن تنزيل الخبر على أن ولي كل قتيل ادعى على الباقين اشتراكهم
وقد حصل اللوث ولم يحلف هو ولا الباقيان ولا أولياء القتلين وفي السراير ان الذي يقتضيه أصول مذهبنا ان القاتلين يقتلان بالمقتولين فان اصطلح الجميع على أخذ
الدية أخذت كملا من غير نقصان لان في ابطال القود ابطال القرآن واما نقصان الدية فذلك على مذهب من تخير بين القصاص وأخذ الدية وذلك مخالف لمذهب
أهل البيت عليهم السلام لان عندهم ليس يستحق غير القصاص فحسب قلت وهو مبني على العلم بأن الباقين قتلا الهالكين عمدا فعليهما القصاص ان لم يسقطه السكر وانما يسقط بالصلح
ويجوز الصلح على الدية وأكثر منها فلا يتعين نقص دية جراحة المجروحين من الدية على أن جراحتهما من الدية ان وقعت دفعا هدرت وروي في الصحيح عن
محمد بن قيس الثقة عن الباقر عليه السلام وروى السكوني عن الصادق عليه السلام عن علي عليه السلام انه قضى في ستة غلمان كانوا في الفرات فغرق واحد منهم فشهد اثنان على الثلاثة انهم غرقوه وشهد
الثلاثة على الاثنين انهما غرقاه فقضى عليه السلام بالدية ثلاثة أخماس على الاثنين وخمسين على الثلاثة وأفتى به القاضي وفي التحرير ونكت النهاية انها قضية في واقعة عرف عليه السلام الحكم
فيها بذلك لخصوصية لا تتعدى إلى غيرها وفي الشرايع ان هذه الرواية متروكة بين الأصحاب فان صح نقلها كانت حكما في واقعة فلا يتعدى لاحتمال ما يوجب الاختصاص
الباب الثاني في الواجب وفيه مقاصد خمسة
الأول دية النفس وفيه فصلان الأول في دية الحر المسلم ويجب الدية أصالة في قتل النفس المحترمة خطأ محضا وشبيه
عمد ولا يجب في العمد أصالة الا القصاص كما مر نعم يثبت المال صلحا إذا تراضيا بقدر الدية أو أقل أو أكثر وإذا فات المحل أو كان القاتل أبا المقتول أو عاقلا قتل مجنونا ودية
العمد إذا تعينت أو تراضيا (نهيت)؟ على الدية واطلقا وعلى القول بأن الواجب بالعمد أحد الامرين مأة من مسان الإبل عندنا وهي الكبار وقال الأزهري والزمخشري انها إذا
أثنت فقد اسنت؟؟ الأسنان الاثنا وهو أن يثبت ثنيتاها وأقصاه في الإبل النزول وفي البقر والغنم الصلوغ وفي زكاة البقر من المبسوط عن النبي صلى الله عليه وآله والمسنة هي الثنية
فصاعدا وفي الجامع مائة من فحولة مسان الإبل لاخيار معاوية بن وهب وزيد الشحام والحكم بن عينية عن الصادق عليه السلام وفي الأخير أنه قال له عليه السلام فما أسنان المأة بعير فقال ما حال
عليها الحول أو مائتا بقرة وفي النهاية والمهذب والجامع مسنة أو مائتا حلة عند أكثر الأصحاب وفي المقنع مائة حلة وفي المخ؟ بعد أن حكى عن القاضي ان قيمة كل حلة خمسة دنانير قال
فإذا كان الضابط اعتبار القيمة فلا مساحة في العدد مع حفظ قدر القيمة وهي عشرة آلاف درهم أو ألف دينار كل حلة ثوبان كما نص عليه أكثر الأصحاب وأهل اللغة
من برود اليمن كما في الشرايع وفي السراير ونجران هي أربع مائة ثوب قال أبو عبيد الحلل برود اليمن والحلة ازار ورداء لا يسمى حلة حتى يكون ثوبين وفي النهاية الأثيرية
الحلة واحدة الحلل وهي برود اليمن ولا تسمى حلة الا أن تكون ثوبين من جنس واحد وفي مصباح المنير الحلة بالضم لا يكون الا ثوبين من جنس واحد وفي العين الحلة ازار ورداء برد أو غيره لا يقال لها حلة حتى يكون ثوبين وفي الحديث
تصديقه وهو ثوب يماني وفي القاموس لا يكون حلة الا من ثوبين أو ثوب له بطانة وقال الأزهري في التهذيب قال شمر قال خالد بن؟؟ الحلة رداء وقميص تمامها العمامة
قال ولا يزال الثوب الجيد يقال له في الثياب حلة فإذا وقع على الانسان ذهبت حلته حتى يجمعن له إما اثنان واما ثلاثة وانكر ان يكون الحلة ازار أو رداء وحده قال والحلل
الوشى والخبرة والخز والقز والقوهين والمروي والحرير قال وسمعت التمامي؟ يقول الحلة كل ثوب جيد جديد تلبسه غليظ أو رقيق ولا يكون الا ذا ثوبين وقال ابن شميل
الحلة القميص والإزار والرداء لا أقل من هذه الثلاثة وقال شمر الحلة عند الاعراب ثلاثة أثواب قال وقال ابن الأعرابي يقال للازار والرداء حلة ولكل واحد منهما على انفراده حلة قلت
واما أبو عبيد فإنه جعل الحلة ثوبين وروى شمر عن الفقعسي عن هشام بن سعد عن حاتم بن أبي نصر عن عبادة بن نسي قال قال رسول الله صلى الله عليه وآله خير الكفن الحلة وخير الضحية الكبش الأقرن
وقال أبو عبيد الحلل برود؟ اليمن من مواضع مختلفة منها قال والحلة ازار ورداء لا يسمى حلة حتى يكون ثوبين قال ومما يبين ذلك حديث عمر انه رأى رجلا عليه حلة قد احترز
بأحدهما وان تدي؟ بالآخر فهذان ثوبان وبعث عمر إلى معاذ بن عفرا بحلة باعها واشتري بها خمسة أرؤس من الرقيق فافثقهم ثم قال إن رجلا اثر قشرتين يلبسهما على عتق هؤلاء
لغبن الرأي أراد بالقشرتين الثوبين قلت والصحيح في تفسير الحلة ما قال أبو عبيد لان أحاديث السلف يدل على ما قال انتهي كلام التهذيب بألفاظه أو ألف دينار أو عشرة الألف
درهم وما في خبر عبد الله بن سنان وعبيد بن زرارة من أنها اثنى عشر ألف درهم فمحمول على التقية أو كما ذكر الشيخ عن الحسين بن سعيد وأحمد بن محمد بن عيسى انه روى أصحابنا ان ذلك
من وزن ستة قال وإذا كان ذلك كذلك فهو يرجع إلى عشرة آلاف أو ألف شاة وما في اخبار معاوية بن وهب وأبي بصير والشحام ان مكان كل جمل عشرين ومن فحولة الغنم ان سلم
فمحمول على التقية أو على أحد وجهين ذكرهما الشيخ أحدهما ان الإبل يلزم أهل الإبل فمن امتنع من بذلها ألزمه الولي قيمتها وقد كان قيمة كل جمل عشرين من فحولة الغنم
كما قال الصادق في صحيح ابن سنان ومن الغنم قيمة كل ناب من الإبل عشرون شاة والثاني اختصاص ذلك بالعبد إذا قتل حرا كما في خبر زيد الشحام عن الصادق عليه السلام في العبد
يقتل حرا قال مائة من الإبل المسان فإن لم يكن إبل فمكان كل جمل عشرون من فحولة الغنم وتستأدي في سنة واحدة عندنا كما قال الصادق عليه السلام في صحيح أبي ولاد وحسنه وتستأدي
دية العمد في سنة خلافا لأبي حنيفة فاجلها ثلث سنين نعم ان ثبت صلحا وتراضيا بالتأجيل فأجلت ثلثا وأكثر وفي الخلاف فإنها حالة وهي من مال الجاني لا العاقلة ولا
بيت المال وفي مضمر زرعة عن سماعة فإن لم يكن له مال يؤدي ديته قال يسأل المسلمين حتى يؤدي منه ديته إلى أهله وانما يثبت عليه الدية أو في
الصور التي عرفتها ولو كان له إبل تخير في بذل إبله وشراء غيرها من الإبل من البلد وغيره أدون مما له أو اغلا مع السلامة أي سلامة ما يشتريه من المرض والسحامه لاتصاف بالمشترط
من الوصف في الدية وذلك للأصل وعموم النصوص والفتاوي وفي المبسوط عدم اجراء ما يشتريها إن كانت دون إبله قال وهكذا لو طلب لولي غير إبله وهي أعلى من إبله لم يكن له و
494

الأقرب انه لا يجب على الولي ولا على القاتل قبول القيمة السوقية مع وجود الإبل أو غيرها من الأصناف ولا على القاتل الإجابة إليها إذا طلبها الولي فان الأصناف هي
الواجبة أصالة فلا ينتقل إلى القيمة الا بالتراضي ويحتمل ضعيفا وجوب القبول لقيام القيمة مقامها في الجملة ويحتمل وجوبه عند فقد القاتل لها لذلك مع أصالة البراءة
وفي المبسوط والذي يقتضيه مذهبنا انه إذا كان من أهل الإبل وبذل القيمة قيمة مثله كان له ذلك وان قلنا ليس له ذلك كان أحوط فاما إن كان من أهلها فطلب الولي
القيمة لم يكن له ذلك وكل واحد من هذه الأصناف الستة أصل في نفسه عندنا ليس بدلا عن غيره فلا يعتبر التساوي في القيمة ولا التراضي ولا مشروطا بعدم غيره ولكن الخيار
إلى الجاني في بذل أيها شاء من أهل أيها كان للأصل واطلاق النصوص الا قول الصادق عليه السلام في خبري معاوية بن وهب والشحام فإن لم يكن إبل فمكان كل جمل عشرون من فحولة
الغنم ونحوه في مضمر سماعة عن أبي بصير وهو مع احتمال التقية ليس نصا في البدلية لاحتمال أن يراد فإن لم يؤد الإبل فكذا وما في عدة من الاخبار وعبارات كثير من الأصحاب
من أن الإبل على أهلها والبقر على أهلها وهكذا فلعل المراد التسهيل على القاتل لئلا يكلف تحصيل غيره ماله وما في صحيح ابن سنان عن الصادق عليه السلام من قوله قيمة كل بعير مائة وعشرون
درهما أو عشرة دنانير ومن الغنم قيمة كل ناب من الإبل عشرون شاة وما في صحيح ابن الحجاج عنه عليه
السلام من قول أمير المؤمنين عليه السلام وقيمة الدنانير عشرة آلاف درهم فهو بيان للواقع
في تلك الأزمان ولعله إشارة إلى الحكمة في شرع التقادير أول مرة وقال القاضي فدية العمد المحض إذا كان القاتل من أصحاب الذهب ألف دينار جياد وإن كان من أصحاب الفضة فعشرة
آلاف درهم جياد وإن كان من أصحاب الإبل فمائة مسنة قيمة كل احدة منها عشرة دنانير أو مائتا مسنة من البقر إن كان من أصحاب البقر قيمة كل واحدة منها خمسة دنانير أو ألف
شاة إن كان من أصحاب الغنم قيمة كل واحدة منها دينار واحدا وما تحله إن كان من أصحاب الحلل قيمة كل حلة منها خمسة دنانير وظاهره اعتبار التساوي في القيم ويجوز أن يكون
إشارة إلى الحكمة في شرعها ابتداء وهل له التلفيق من جنسين فما زاد بغير رضي الولي اشكال من الخروج عن الأصناف فان خمسين من الإبل ومأة من البقر ليست مائة من الإبل
ولا مأتين من البقر ومن ثبوت الاختيار له في كل جزء يثبت في الكل إذ لا فارق بين افتراقها واجتماعها وهو ممنوع بل الظاهر أن التخيير بين المجموعات كخصال الكفارة ودية شبيه
العمد أيضا ما تقدم من الأصناف وكذا دية الخطا وقول أحدهما عليه السلام في صحيح زرارة ومحمد بن مسلم وغيرهما هي مائة من الإبل وليس فيها دنانير ولا دراهم وغير ذلك ويحتمل انه
لا يجب زيادة على مأة من الإبل دنانير أو دراهم فهنا كذية العمد الا في شئ واحد وهو أن دية العمد مغلظة وهاتان مخففتان والتخفيف بشيئين أحدهما السن في الإبل خاصة
فدية العمد عرفت انها من المسان وان أدنى الأسنان الأثناء وهو إذا أدخلت في السادسة ودية شبيه العمد أيضا مائة لكن ثلث وثلاثون منها حقه وثلث وثلاثون بنت لبون
وأربع وثلاثون ثنية طروقة الفحل أي التي بلغت أن يضربها الفحل (وفاقا للنهاية والشرايع والوسيلة ويحتمل أن يريدوا بالطروقة ما طرقها الفحل فحملت بقريشية
ان الحقه بلغت ان يضربها الفحل صح) فيوافقها ما في الخلاف والمهذب من كون الأربع والثلثين خلفه وعلى كل فلم اطقر لهذا القول بمستند و
روى بطريقين أحدهما صحيح عن عبد الله بن سنان عن الصادق عليه السلام عن أمير المؤمنين ثلاثون بنت لبون وثلاثون حقة وأربعون خلفة بين ثنية إلى باذل عامها والخلفة
هي الحامل وفي المبسوط وقيل إنها التي يتبعها ولدها وهو خيرة المقنع والجامع والمختلف وفي المقنعة والمراسم والغنية والاصباح وخبر أبي بصير عن الصادق عليه السلام ثلث و
ثلاثون (حقه وثلث وثلاثون صح) جذعه وأربع وثلاثون ثنية كلها طروقة الفحل وكذا في خبر العلا بن فضيل عنه عليه السلام الا أن في آخره وأربع وثلاثون ثنية كلها خلفة طروقة الفحل كذا في الكافي
ويوافقه الفقيه وفي التهذيب وأربع وثلاثون خلفة كلها طروقة الفحل وقوله كلها طروقة الفحل وكلها خلفة طروقة الفحل يحتمل أن يراد به كل من الأربع والثلثين
وأن يراد كل منها ومما قبلها ولعله المتعين فيما في التهذيب وظاهر طروقة الفحل فيه المعني المعروف من بلوغها ذلك لا الحمل وفي النهاية والغنية والاصباح انه روى ثلاثون
بنت مخاض وثلاثون بنت لبون وأربعون خلفه قال في النهاية كلها طروقة الفحل وهي أي دية شبيه العمد في مال الجاني كالعمد فإن لم يكن له مال استسعى فيها أو
أمهل إلى السعة وان مات أو هرب ففي النهاية والمهذب يؤخذ بها أولى الناس به وان لم يكن له أحد ففي بيت المال وقد مر مثل ذلك في العامد إذا مات أو هرب وأنكر ابن إدريس أخذها من
الولي أو بيت المال وقال إنه خلاف الاجماع فإنه لا ضمان عليهما الا في الخطاء المحض وأوجب الحلبي دية شبية العمد على العاقلة وهو نادر وفي التحرير الاجماع على انها على القاتل ودية الخطأ
المحض عند الأكثر عشرون بنت مخاض وعشرون ابن لبون ذكر وثلاثون بنت لبون وثلاثون حقه لخبر ابن سنان في الصحيح وغيره عن الصادق عليه السلام روى عن العلا بن فضيل عنه عليه السلام خمس وعشرون بنت
مخاض وخمس وعشرون بنت لبون وخمس وعشرون حقة وخمس وعشرون جذعة وبه أفتى ابن حمزة وفي المبسوط والسرائر عشرون بنت مخاض وعشرون ابن لبون وعشرون بنت لبون وعشرون
حقة وعشرون جذعة وفي الخلاف اجماع الفرقة على الروايتين وقد روى عن الصادقين عليهما السلام ثلث وثلاثون (حقة وثلث ثلاثون جذعة وأربع وثلاثون صح) ثنية إلى باذل عامها كلها خلفة وهي على العاقلة لا يضمن القاتل منها شيئا ولا
يرجع عليه العاقلة خلافا للمفيد كما سيأتي نعم ان فقدت العاقل أو كانوا فقراء كانت في مال القاتل الثاني مما فيه التخفيف الزمان فدية الشبيه بالعمد يتساوى في سنتين كما في المقنعة
والمبسوط والسرائر والمراسم والغنية ونفي فيها الخلاف في ذلك كظاهر المبسوط ونسب في النهاية والمهذب إلى بعض الأصحاب وفي الشرايع إلى المفيد لعدم الوقوف على النص واحتج له في المختلف
بالاعتبار لأنه كما ظهر التفاوت بين العمد والخطأ في الاجل لتفاوت الجناية فيهما وجب أن يظهر بالنسبة إليهما والى شبيه العمد لوجود المقتضي عملا بالمناسبة وقال ابن حمزة تستأدي
في سنة إن كان موسرا والا في سنتين ودية الخطأ يستأدي في ثلث سنين في كل سنة ثلثها اتفاقا كما منابل من الأمة كما في الخلاف وبه صحيح أبي ولاد وحسنه عن الصادق عليه السلام وفي الغنية والخلاف
بلا خلاف الا من ربيعة فإنه قال في خمس وفي الخلاف من الناس من قال إنها حالة والامهال ثلث سنين وكذا سنة وسنتين ثابت في الديات سواء كانت الدية كاملة أو ناقصة كدية
المرأة والعبد والذمي والجنين أو دية طرف لعموم الدليل والفتاوي وسيأتي خلافه في الطرف ولو اختلف الولي ومن عليه الدية في الحوامل إذا وجبت من الإبل فالمرجع فيه إلى
أهل الخبرة فان ظهر الغلط استدرك فان قبض الولي ثم قال لم يكن حوامل وقد ضمرت أجوافها فقال الغريم بل ولدت عندك فان قبضها بقول أهل الخبرة فالقول قول الغريم عملا
بظاهر أصابتهم وان قبضها بغير قولهم فالقول قول الولي عملا بأصل عدم الحمل كذا في التحرير فان أزلقت أي أسقطت قبل التسليم أبدل ولو كان بعد الاحضار ولا يلزم الابدال
بعد القبض فان الواجب اقباض الحوامل وقد حصل لا الولادة ولا تغليظ في أسنان غير الإبل ولو قتل في الشهر الحرام أو في حرم مكة الزم دية وثلثا من أي الأجناس كان تغليظا وفاقا
لأكثر لقول الصادق عليه السلام في خبر كليب بن معاوية الأسدي من قتل في شهر حرام فعليه دية وثلث ونحوه في خبر زرارة في خبره أيضا في رجل قتل في الحرم قال عليه دية وثلث دية وقطع المحقق به في
الأشهر الحرم ونسبه في الحرم إلى الشيخين وقال في النكت في الأشهر الحرم ان عليه فتوى الأصحاب وانه رواية كليب بن معاوية عن الصادق عليه السلام قال وعندي في قتل الحرم يوقف ونحن نطالب
الشيخين بدليل ذلك وفي التحرير عن النهاية الحق حرم المدينة ومشاهد الأئمة عليه السلام بمكة والعبارة كذا ومن قتل غيره في الحرم أو في أحد الأشهر الحرم رجب وذي القعدة وذي الحجة والمحرم
وأخذت منه الدية كان عليه دية وثلث دية دية للقتل وثلث لانتهاكه حرمة الحرم وأشهر الحرم وان طلب منه القود قتل بالمقتول فإن كان انما قتل في غير الحرم ثم التجأ إليه ضيق عليه في
495

المطعم والمشرب ومنع من مخالطته ومبايعته إلى أن يخرج فيقام عليه الحد وكذلك الحكم في شاهد الأئمة عليه السلام انتهت وقال ابن إدريس يزيد عطفه على الحرم في حكم واحد لا في جميع
أحكام الحرم من أنه إذا جني في غير حرم الامام الذي هو المشهد ثم التجاء إلى المشهد ضيق عليه في المطعم والمشرب وامر بان لا يبايع ليخرج فيقام عليه الحد لا انه إذا قتل فيه واخذت
منه الدية وجب عليه دية وثلث لأنه لا دليل على ذلك من كتاب ولا سنة ولا اجماع انتهي والظاهر اختصاص من ذلك بالعمد كما يشعر به عبارة النهاية وتعليل الأصحاب بالانتهاك ويدل
عليه الأصل فيقصر خلافه وعلى اليقين وزاد العامة للتغليظ القرابة بين القاتل والمقتول وفي اشتراط المحرقية
لهم وجهان وللعامة قول بأنه لا تغلظ الا بأسنان الإبل والزايد
للتغليظ للمقتول أي أوليائه وإن كان لانتهاكه حرمة الزمان أو المكان ولو اجتمع سببان للتغليظ فالوجه عدم الالزام لا بزيادة الثلث للأصل ولا يغلظ في الطرف للأصل
من غير معارض خلافا لبعض العامة ولو رمى في الحل إلى الحرم فقتل فيه غلظ لصدق القتل فيه وان خرج السبب وفي التغيظ في العكس اشكال من أنه لم يقتل في الحرم مع الأصل
ومن حصول سببه في الحرم فهو كالقتل فيه ولذا يلزم الكفارة من رمى فيه صيدا في الحل ولو قتل والتجاء إلى الحرم ضيق عليه فيه بأن لا يطعم ولا يسقى ولا يبايع ولا يكلم إلى أن
يخرج فيقاد منه ولا يقتص منه فيه فان جني في الحرم اقتص منه فيه لانتهاكه حرمة الحرم نص على الحكمين ما مر في الحدود من صحيح هشام بن الحكم عن الصادق عليه السلام قيل في المقنعة والنهاية
والمهذب والسرائر وكذا في مشاهد الأئمة عليه السلام واستحسنه المحقق في النكت ولا فرق في جميع ما ذكر من الأحكام بين أن يكون المقتول كبيرا أو صغيرا كما قال الصادق عليه السلام في مرسل
ابن فضال كل من قتل شيئا صغيرا أو كبيرا بعد أن يتعمد فعليه القود عاقلا أو مجنونا وانما الفرق بينهما في القصاص كما عرفت سليما لأعضاء أو مفقودها للعمومات وقد
مر خبر سودة بن كليب عن الصادق عليه السلام في القطع اليد إذا قتل أن يدها إن كانت قطعت في جناية جناها أو كان أخذ ديتها فإنما يؤخذ من قاتله تتمة الدية وولد الزنا إذا أظهر
الاسلام مسلم على رأي وفاقا للمحقق وغيره فديته كدية ساير المسلمين لعموم الأدلة على جريان أحكام الاسلام على من أظهراه من غير قاطع على استثناء ولد الزنا وخلافا لعلم الهدى
والصدوق في المقنع والهداية فجعلا ديته كدية الذمي ثمانمأة درهم وبه مرسل جعفر بن بشير عن الصادق عليه السلام وفي خبر إبراهيم بن عبد الحميد عنه صلى الله عليه وآله ومرسل عبد الرحمن بن عبد الحميد
عن أبي الحسن عليه السلام قال السيد والحجة بعد الاجماع المتردد انا قد بينا ان من مذهب هذه الطايفة ان ولد الزنا لا يكون قط طاهرا أو لا مؤمنا بايثاره واختياره وان أظهر الايمان وهم
على ذلك قاطعون وبه عالمون فإذا كانت هذه صورته عندهم فيجب أن يكون ديته دية الكفار من أهل الذمة للحوقه في الباطن بهم قال فان قيل كيف يجوز أن يقطع على مكلف انه من أهل
النار (وفي ذلك منافاة للتكليف وولد الزنا إذا علم أنه مخلوق من نطفة الزاني فقد قطع انه من أهل النار صح) فكيف يصح تكليفه قلنا لا سبيل لاحد في القطع على أنه مخلوق من نطفة الزنا لأنه يجوز أن يكون هناك عقد أو شبيه عقد أو أمر يخرج من أن يكون زانيا فلا يقطع أحد على أنه على
الحقيقة ولد زنا فاما غيره فإنه إذا علم أن أمه وقع عليها هذا الواطي من غير عقد ولا ملك يمين ولا شبهة فالظاهر في الولد انه ولد الزنا والدية معمول فيها على ظاهر الأمور دون
باطنها انتهي وقال ابن إدريس ولم أجد لباقي أصحابنا فيه قولا فاحكيه والذي يقتضيه الا دل التوقف في ذلك وان لا دية له لان الأصل براءة الذمة قلت وعلى هذين القولين لا فرق بين
البالغ منه وغيره فان الطفل منه لا يتبع والده الا أن يسبيه مسلم وقلنا بتبعيته له وعلى المختار الوجه أيضا ذلك فإنه وأم لم يتبع أحدا الا أن كل مولود يولد على الفطرة
وجميع فرق الاسلام المحقة منهم والمبطلة متساوية في الدية اتفاقا وان لم يكن غير المحقة منهم كفارا في الحقيقة اجراء لهم مجرى المسلمين كإجراء أحكام الاسلام على المنافقين استدراجا
لهم ومصلحة للمؤمنين ما لم يجحدوا ما هو معلوم الثبوت من دين النبي صلى الله عليه وآله كالغلات والنواصب ومن أنكر ما اعرف بثبوته في دينه عليه السلام فإنهم كفار
الفصل الثاني في دية من عداه إما دية المرأة المسلمة الحرة فنصف دية الحر المسلم بالنص والاجماع الا من بعض العامة سواء كانت صغيرة أو كبيرة عاقلة أو مجنونة سليمة الأعضاء أو غير سليمتها من جميع
أجناس الدية في الأحوال الثلث أي العمد وقيمته وكذا الجراحات والأطراف منها على النصف من الرجل ما لم يقصر ديتها من ثلث الدية أي دية الرجل فان قصرت دية الجناية جراحة
أو طرفا عن الثلث تساوتا قصاصا ودية كما مر واما الذمي الحر فديته ثمانمأة درهم في المشهود رواية وفتوى سواء كان يهوديا أو نصرانيا أو مجوسيا ولا دية لغير هؤلاء الأصناف
من الكفار سواء كانوا ذوي عهد مع المسلمين أو امامهم أولا وسواء بلغتهم الدعوة أولا للأصل وللعامة قول بأن لمن لم يبلغه الدعوة دية المسلم لولادته على الفطرة واخر بأن له
ثمانمأة درهم وكذا لا دية لمن لا يقر على ديته لارتداده أو انتقاله من دين إلى اخر وإن كان يهوديا أو نصرانيا أو مجوسيا ودية المراة الحرة منهم أي أهل الذمة أربع مائة درهم وروى
في الصحيح عن أبان بن تغلب عن الصادق عليه السلام ان دية الذمي بأصنافه الثلاثة كدية المسلم وكذا عن زرارة عنه عليه السلام من أعطاه رسول الله صلى الله عليه وآله ذمة فديته كاملة قال زرارة فهؤلاء قال أبو عبد الله
وهؤلاء من أعطاهم ذمة وروى ضعيفا عن أبي بصير عنه عليه السلام دية اليهودي والنصراني أربعة آلاف درهم ودية المجوسي ثمانمائة درهم وحملا في التهذيب والاستبصار على المعتاد
لقتلهم فإنه إذا كان كذلك فالامام أن يلزمه دية المسلم كاملة تارة وأربعة آلاف درهم أخرى بحسب ما يراه أصلح في الحال وأورع ونفي عنه البأس في المخ ويشهد له خبر سماعة سأله عليه السلام عن مسلم
قتل ذميا فقال هذا شئ شديد لا يحمله الناس فليعط أهله دية المسلم حتى ينكل عن قتل أهل السواد وعن قتل الذمي ثم قال لو أن مسلما غضب على ذمي فأراد أنى قتله ويأخذ أرضه
ويؤدي إلى أهل ثمانمائة درهم إذا تكثر القتل في الذميين ومن قتل ذميا ظلما فإنه ليحرم على المسلم أن يقتل ذميا حراما من بالجزية وأداها ولم يجحدها وذكر فيها ان ما فيه
من الفرق بين المجوسي وغيره فهو معارض بالنصوص على المساواة وفي الفقيه متى كان اليهودي والنصراني والمجوسي على ما عوهدوا عليه من ترك اظهار شرب الخمور
واتيان الزنا وأكل الربا والميتة ولحم الخنزير ونكاح الأخوات واظهار الأكل والشرب بالنهار في شهر رمضان واجتناب صعود مساجد المسلمين واستعملوا الخروج بالليل
عن طهراني؟ المسلمين والدخول بالنهار للتسوق وقضاء الحوائج فعلي من قتل واحدا منهم أربعة آلاف درهم ومتى امنهم الامام وجعلهم في عهده وعقده وجعل لهم ذمته ولم
ينقضوا ما عاهدهم عليه من الشرايط التي ذكرناها وأقروا بالجزية وأدوها فعلي من قتل واحدا منهم خطأ دية المسلم وقال أبو علي فأما أهل الكتاب الذين كانت لهم ذمة من
رسول الله ولم يغيروا ما شرط عليهم رسول الله صلى الله عليه وآله فدية الرجل منهم أربعمأة دينارا وأربعة آلاف درهم وأما الذين ملكهم المسلمون عنوة ومنوا عليهم باستحيائهم كمجوس السواد
وغيرهم من أهل الكتاب بالجبال وأرض الشام فدية الرجل منهم ثمانمأة درهم انتهي واما العبد فديته قيمته ما لم يتجاوز دية الحر فترد إليها مع التجاوز كما مر فإن كان
مسلما ردت إلى ديته وإن كان ذميا فإلى ديته وقد تقدم وهي كدية الأحرار في مال الجاني إن كان القتل عمدا أو شبهة وعلى العاقلة إن كان خطا ودية أعضائه وجراحاته بنسبة
العضو إلى الكل من حيث قيمته على قياس نسبة أعضاء الحر إلى كله من حيث الدية كما مر فما في الحر كمال الدية من الأعضاء في العبد كمال القيمة الا انه ليس للمولي المطالبة
بذلك أي كمال القيمة الا أن يدفعه إلى الجاني وليس له الامساك والمطالبة بالقيمة لان فيه جمعا بين العوض والمعوض وللاجماع والخبر كما عرفت ولا الامساك والمطالبة
ببعضها كما إذا قطع يديه فيقول المولي امسكه وأخذ دية أحدي يديه خاصة على اشكال من أنه استحق على الجاني تمام الدية والعفو عن بعضها مع امساك العبد معاوضة
496

لا تتم الا بالتراضي ومن انه كما يجوز العفو عن الكل فلا اشكال في جواز العفو عن البعض وانما اتفق على دفع العبد إلى الجاني على تقدير اخذ الدية كلها فإذا أخذ البعض كان
كما لو أوجبت الجناية بعضها ويحتمل قريبا الفرق بين تعدد الجناية ووحدتها ففي المثال له ذلك لا في القطع الانف مثلا وما فيه من الحر نصف الدية ففي العبد كذلك أي نصف
القيمة وكذا باقي الأعضاء وكذا في الجراحات فكل ما فيه مقدر في الحر من ديته ففي العبد كذلك من قيمته وكل ما تقدير فيه في الحر ففيه الأرش فيفرض الحر عبدا سليما من
الجناية وينظر قيمته حينئذ ويفرض عبدا فيه تلك الجناية وينظر قيمته وينسب إحدى الحالتين إلى الأخرى فيؤخذ من الدية أي القيمة بتلك النسبة إلى التفاوت بين
القيمتين وهنا العبد أصل للحر لأنه إذا جني عليه جناية لا تقدير فيه فرض تارة عبدا سليما منها وأخرى عبدا فيه تلك الجناية ويؤخذ من الدية ما نسبة إليها كنسبة
تفاوت القيمتين كما كان الحر أصلا له في المقدر إذا كان يؤخذ له من القيمة ما نسبته إليها نسبة ما يؤخذ للحر إلى ديته ولو جني على العبد بدون القيمة لم يكن لمولاه دفعه إلى
الجاني والمطالبة بالقيمة الا برضي الجاني بل يمكسه ويطالب بدية الفايت مع التقدير أو أرشه ان لم يكن مقدرا في الحر فإنه حقه وذلك معارضة لا تثبت الا بالتراضي
وللعامة قول بان له ذلك ودية الأمة قيمتها ما لم تتجاوز دية الحرة فترد إليها ان تجاوزتها ولو كان العبد ذميا أو الأمة كذلك وهما للمسلم فهما كالمسلمين في أن ديتها
قيمتها ما لم يتجاوز دية الحر المسلم أو الحرة المسلمة لا لذمي أو لذمية لما مر من الخبر بأنه لا يتجاوز بقيمة العبد دية مولاه ولو كان العبد لا مرأة أو الأمة لذكرنا في العبد بالذكر
لا بمولائه؟ وفي الأنثى بالمرأة لا بمولاها لاطلاق النصوص والفتاوى وباعتبار ذلك وذلك الخبران ثبت ففي المولي دون المولاة وفي المسلم عبد الذمي أو المسلمة جارية
الذمية هل يرد قيمتها إلى دية المسلم أو المسلمة أو إلى دية الذمي أو الذمية اشكال من عموم النصوص والفتاوى بالرد إلى دية الحر المسلم أو الحرة المسلمة مع ما فيه من سرف الاسلام
وأصلي اعتبار القيمة وعدم الرد فيقصر خلافه على اليقين وما عرفت من الخبر بأنه لا يتجاوز بالقيمة دية مولاه وإذا جني العبد على الحر خطأ لم يضمنه مولاه في غير رقبة
بل يدفعه إلى المجني عليه أو إلى وليه أو يفديه وله الخيار في أيها شاء لا إلى المجني عليه ولا إلى وليه لان موجب الخطا الدية أو الأرش وهو مال فالمجني عليه انما يتسلط على
أخذ مال من المولي إذ لا مال للجاني وكون جنايته كجناية دابته ولا فرق بين رقبته الجاني وغيرها من أموال المولي في كونه مالا للمولي والتعلق بالرقبة انما هو لمصلحة المولي فإذا
افتكها بغيرها كان له ذلك ولظاهر الاخبار كقول الصادق عليه السلام في خبري جميل ومحمد بن حمران في مدير قتل رجلا قال انشاء مولاه أن يؤدي إليهم الدية والا دفعه إليهم يخدمهم
وفي حسن جميل قال له مدبر قتل رجلا خطأ من يضمن عنه قال يصالح عنه مولاه فان أبي دفع إلى أولياء المقتول يخدمهم حتى يموت الذي وبره وفي قدر الفداء قولان تقدما مرارا أحدهما انه أرش
الجناية كاينا ما كان والاخر انه أقل الأمرين منه ومن قيمته ولو كانت الجناية غير مستوعبة لقيمته تخير المولي بين الفداء وبين تسليم ما قابل الجناية منه ليسترق أو يباع ويبقي
شريكا فيه والخيار في ذلك إليه لما عرفت وظاهر نحو قول الصادق عليه السلام في صحيح الفضيل في عبد جرح حرا قال انشاء الحر اقتص منه وانشاء اخذه إن كانت الجناية تحيط برقبته
وإن كانت الجناية لا تحيط برقبته افتداء مولا فان أبي مولا أن يفتد به كان المحر المجروح من العبد بقدر دية جراحته ويرد الباقي على المولي والقن والمدبر سواء وفي بقاء التدبير
وعدمه ما مر وكذا الذكر والأنثى وكذا أم الولد جنايتها يتعلق برقبتها ويتخير المولي بين تسليمها كلا أو بعضا إلى المجني عليه أو وليه وبين افتدائها على الأقوى وفاقا للخلاف والسراير
واستيلاد المبسوط لعموم الأدلة على أن السيد لا يعقل مملوكه وخلافا لمديات المبسوط والمهذب ففيهما ان جنايتها على سيدها ولم يستبعده في المخ؟ قال لان للمولي باستيلاده منع من
بيع رقبتها فأشبه ما لو أعتق الجاني عمدا وقد مضى القوف فيه في كتاب العتق ومسايل جناية المملوك وإن كانت مستطردة من حيث الجناية لكنها من مسائل الدية الواجبة بجنايته
المقصد الثاني في دية الأطراف كل ما في الانسان منه واحد خلقة ففيه كمال الدية وكل ما فيه اثنان أصالة فيه أي في كليهما الدية وفي كل واحد منهما النصف كما قال الصادق عليه السلام في صحيح هشام
ابن سالم كل ما كان في الانسان اثنان ففيهما الدية وفي إحديهما نصف الدية وما كان أوحدا ففيه الدية وفي حسن ابن سنان مثل ذلك وسيأتي الخلاف في بعضها وما فيه أربع ففيه الدية
كالأجفان وفي كل منها الربع وما فيه عشرة كالأصابع ففيه الدية ودفع بالتمثيل توهم عدا الأصابع عشرين وفي كل واحد منها العشر وكل ما لا تقدير فيه من اجراء الأعضاء يجب
فيه الأرش كما عرفت من أن المملوك يقوم سليما ومجينا عليه ويؤخذ التفاوت والحر يفرض مملوكا والتقدير في المش؟ في ثمانية عشر الشعر والعينين ومنهما الا جفان والأنف الاذنين
والشفتين واللسان والأسنان والعتق واللحيين واليدين والرجلين والأصابع والظهر والنخاع والثديين والذكر والخصيتين والشفرين فهنا مطالب عشرة لذكر اللحيين في مطلب
الأسنان لأنهما منبتها والظهر والعنق والنخاع والتديين في مطلب والخصيتين والشفرين مع الذكر في مطلب واليدين والرجلين والأصابع في مطلب الأول في الشعر وفي شعر الرأس
الدية ان لم يثبت وفاقا للمش‍ لأنه عضو واحد وربما يناقش فيه ولنحو صحيح سليمان بن خالد سأل الصادق عليه السلام رجل صب ماء حارا على رأس رجل فاسقط شعره فلا ينبت ابدا قال عليه الدية
وخبر سلمة بن تمام قال اهراق رجل على رأس رجل قدرا فيها مرق فذهب شعره فاختصما في ذلك إلى علي عليه السلام فاجله سنة فلم ينبت شعره فقضي عليه بالدية فان ثبت الشعر كله أو بعضه
كما في الوسيلة إلى سنة كما في التحرير والجامع لما سمعته من الخبر فالأرش إن كان المجني عليه ذكرا كما في النهاية والوسيلة والسراير والجامع والشرايع والنافع على ما يراه الامام كما
في النهاية والوسيلة وفي السراير يقوم لو كان عبدا كم كانت قيمته قبل أن يذهب شعره وكم يكون قيمته بعد ذهاب شعره ويؤخذ من ذلك بحساب دية الحر وفي الكافي
والغنية والاصباح ان فيه عشر الدية وعن الرضا عليه السلام وان نبت بعضه أخذ من الدية بالحساب وهو أقرب ان أمكنت معرفة تدري الثابت وغيره ولو طلب الدية قبل انقضاء السنة ففي
التحرير ان حكم أهل الخبرة بعدم النبات دفعت إليه والا فلا وان طلب الأرش فابقاء الباقي إلى النيابة الحال دفع إليه قال ولو نبت بعد السنة فالأقرب رد ما فصل من الدية عن الأرش و
كذا لو نبت بعد بعد حكم أهل المعرفة بعدم رجوعه وإن كان المجني عليه أنثى فمهر نسائها اتفاقا كما في الغنية وبه خبر عبد الله
ابن سنان قال للصادق عليه السلام رجل وثب على امرأة فحلق رأسها قال يضرب ضربا وجيعا ويجنس في سجن المسلمين حتى يستبرأ شعرها فان نبت أخذ منه مهر نسائها وان لم ينبت أخذ منه الدية كاملة قال
فكيف صار مهر نسائها ان نبت شعر رأسها فقال يا ابن سنان ان شعر المرأة وعذرتها شريكان في الجمال فإذا وهب بأحدهما وجب لها المهر كاملا فان زاد مهرها عن ديتها فليس لها الا الدية
للاجماع على أنه لا يزيد دية عضو من انسان على دية نفسه ولا يضر لتساوي عود النيات وعدمه حينئذ وقال أبو علي فيه ثلث الدية وفي شعر اللحية الدية ان لم ينبت وفاقا للأكثر لأنه عضو واحد وقد نوقش
فيه وبه قضاء علي عليه السلام في خبر السكوني ومسمع وصحيح سليمان بن خالد سأل الصادق عليه السلام
رجل دخل الحمام نصب عليه ماء حارا فامتعط شعر رأسه ولحيته فلا ينبت أبدا قال عليه الدية
بناء على أن الواو بمعني أو وان نبت فالأرش كما في الشرايع والنافع استضعافا لسند الثلث وقيل في المقنع والنهاية والخلاف ثلث الدية لخبر السكوني ومسمع وهما
ضعيفان وفي الكافي والغنية والاصباح عشر الدية وفي الابعاض من شعر الرأس أو اللحية بالنسبة لمحل الغاية منها إلى الجميع بالمساحة فيؤخذ من الدية بالحساب كسائر (ما فيه تقدير من الأعضاء وكذا ان وجب بالكل ثلث الدية أو عشرها أو المهر واما على القول بالأرش صح)
497

ففي البعض أيضا إذا عاد الأرش من غير نسبة وقيل في المقنعة في شعر رأس الرجل ولحيته ان لم ينبت مائة دينار وقد روى في بعض الكتب عن الرضا عليه السلام من حلق رأس رجل
فلم ينبت فعليه مائة دينار فان حلق لحيته فلم ينبت فعليه الدية وان نبت فطالت بعد نباتها فلا شئ له وفي الحاجبين خمسمائة دينار وفي كل واحد منهما نصف ذلك
ربع الدية وفاقا للأكثر وفي السراير الاجماع عليه وبه خبر أبي خبر أبي عمر والمطيب عن الصادق عليه السلام وروى أيضا عن الرضا عليه السلام في المبسوط والغنية والاصباح ان فيهما الدية وفي كل
واحدة نصفها وظاهر المبسوط والاجماع عليه ويؤيده النصوص على أن فيما كان في الحسد اثنين الدية مع ضعف مستند الأول ثم لم يظهر في الخبرين وكلم الشيخين وابني إدريس والبراج
وابني سعيد فرق بين عود بناتهما وعدمه وفي الغنية والاصباح ان ما ذكر إذا لم ينبت شعرهما فان نبت ففيه الأرش وقال سلار وإذا ذهب بحاجبه فنبت ففيه ربع الدية وقد
روى أيضا ان فيهما إذا لم ينبت مائة دينار وقال في المخ؟ والوجه عندي الحكومة فيما إذا ثبت وهو قول أبي الصلاح للأصل وفي البعض من حاجب بالحساب والنسبة إلى الكل وقد نطق
به الخبران وان عاد وقلنا بالأرش فلا نسبة بل فيه أرشه وفي الأهداب الأربعة وهي الشعور النابتة على الأجفان الدية على رأي وفاقا للخلاف والمبسوط واستدل عليه في الخلاف بالاجماع
والاخبار وقال في المبسوط الذي يقتضيه مذهبنا ولعله أراد ما مر من أن فيما كان من الأعضاء اثنين ففيهما الدية وفيما كان أربعة ففيها الدية وهكذا وجعل ذلك
في الوسيلة رواية ونص فيها وفي المبسوط على عدم العود فان قطعت الأجفان بالأهداب فديتان كما نص عليه في المبسوط ولو قيل بالأرش حالة الانفراد عن الأجفان وبالسقوط
حالة الاجتماع معها كما في السراير والشرايع أمكن إذ لا نص على تقدير فيها والأصل براءة الذمة ومع الاجتماع يتبع الأجفان كشعر اليدين والرجلين ولا تقدير في غير ذلك من
أصناف الشعر كالنابت على الساعدين أو الساقين أو غير ذلك بل يثبت فيه الأرش ان قلع منفردا ويثبت فيه أرش عاد أم لا ولا شئ مع الانضمام إلى العضو إذا قطع أو الجلد إذا
كشط وكذا ان لم يثبت فيه أرش ولو كانت اللحية للمرأة فأزالها فالواجب الأرش ان نقصت بها أي بإزالتها القيمة لو كانت أمه ولا يجب بذلك دية أو شئ مقدر لخروجها عن النص والفتوى
لتبادر لحية الرجل من اطلاقها وكونها فيها زايدة مع أصل البراءة ولو كانت اللحية للأمة فردت قيمتها بزوالها فالأقرب التعزير خاصة لأن الضمان انما يكون للنقص ولا نقص واما
التعزير فللتصرف في مال الغير بغير اذن مالكه خلافا للمبسوط فأثبت فيها الحكومة والاعتبار بعيد إذا أزيلت لحيته فقصت قيمته وكذا لو حلق شعر العامة منها أو من الحرة أو العبد والاقتصار
على الأنثى لان عدمها فيها أهم وازدياد القيمة لها بذلك أغلب أو قلعهما أي شعر العامة أو اللحية منها وبالجملة ازالتهما بحيث لا يثبت فزادت القيمة فلا شئ عليه إذ لا ضمان إذ لا نقص
ولا ينافيه ما ورد من أن فقدان الأمة شعر العانة عيب ترد به ولا شئ عليه أيضا في لحية الحرة أو شعر عانتها إذا لم يوجب ازالتهما نقصا فيها وأوجب الحكومة في المبسوط في لحيتها بما عرفت
المطلب الثاني في دية العين وفي كل عين بصيرة نصف الدية بالنص والاجماع ويستوي الصحيحة والعشاء والحولاء والجاحظة كما في المبسوط والشرايع لعموم الأدلة
وجعل ابن حمزة في العشاؤين ثلث الدية وفي العينين كمال الدية والأخفش والأعشى والرمد والاجهر والأعمش كالصحيح أما على سواد عينيه أو بياضهما أو عليهما بياض فإن كان
البصري الابصار بكماله باقيا وذلك بأن لا يكون البياض على الناظر فالدية لبقاء العضو وفايدته فيعمه الأدلة كيد عليه ثؤلول والانيق كمال الابصار سقط الحاكم من
الدية بحسب ما يراه فان عرف قدر الباقي منه والساقط أسقط بإزاء الساقط من الدية وان لم يمكنه معرفة ذلك كانت فيها الحكومة وفي عين الأعور الصحيحة الدية كاملة إن كان
العور خلقه أو تجدد بافته من الله تعالى للاخبار ولأن العين الواحدة له بمنزلة ما فيه من آحاد الأعضاء وللاجماع كما في المخ؟ والخلاف والغنية وقد مر الخلاف في أنه إذا كان عمدا
واقتص المجني عليه من عين الجاني فهل يستحق عليه نصف الدية أم لا ولو كان بجناية جاز استحق بها أرشه وان لم يأخذه أو ذهبت في قصاص فالنصف اتفاقا كما هو الظاهر
وان لم يتعرض الأكثر للذهاب قصاصا أو خلت الاخبار عن التفصيل وذلك للاجماع على أن في أحد العينين نصف الدية الا أن الاجماع استثنى ما تقدم فأوجب فيه
تمامها ولأنه لاخذه العوض أو استحقاقه له أو الذهاب قصاصا لا ينزل عينه الموجودة منزلة الأعضاء المفردة وفي خسف العوراء ثلث دية الصحيحة وهي سدس دية النفس
وفاقا للمش؟ لنحو قول أبي جعفر عليه السلام في صحيح بزيد وحسنه في لسان الأخرس وعنى الأعمى وذكر الخصي الحر وأنثييه ثلث الدية وروى عن الصادق عليه السلام الربع قال في خبر عبد الله بن أبي جعفر قضي
فيها علي بن أبي طالب عليه السلام بنصف الدية في العين الصحيحة وفي خبر عبد الله بن سنان عليه ربع دية العين وبه أفتي المفيد وسلار وفي الشرايع ان هذه الرواية متروكة وعلى القولين سواء كانت
عوراء بخلقه أو آفة من الله أو جناية أو قصاص لاطلاق الاخبار والأصل لكن في صحيح أبي بصير وحسنه انه سأل أبا جعفر عليه السلام بعض الزرارة عن رجل قطع لسان رجل أخرس فقال إن
كان ولدته أمه وهو أخرس فعليه ثلث الدية وإن كان لسانه ذهب به وجع أو آفة بعد ما كان يتكلم فان على الذي قطع لسانه ثلث دية لسانه قال وكذلك القضاء في العينين والجوارح
قال وهكذا وجدناه في كتاب علي عليه السلام ولم نظفر بمن يعمل به وكذا في الكافي والتهذيب ولعل الفرق بين الفرضين انما يظهر في نحو العين وغيرها من الجوارح المتعددة وان لم يظهر في
اللسان وفي الفقيه إن كان ولدته أمه وهو أخرس فعليه الدية وزعم ابن إدريس انه لا خلاف في أنها إن كانت عوراء خلقة ففيها نصف الدية خمسمائة دينار وثلث ديتها انما يجب
في التي جني عليها وهو يوافق ما في الفقيه الا أنه ليس في الفقيه قوله وكذلك القضاء في العينين والجوارح ثم الشيخ والمص؟ وابنا سعيد اقتصروا على الخسف كما في خبر عبد الله بن
أبي جعفر وعبر سلار بالاذهاب وقال المفيد ومتى كانت عينه راهبة وهي قايمة غير مخسوفة فلطمه انسان فانخسفت بذلك أو كانت مفتوحة فانطبقت أو كان سوداها
باقيا فذهب فعليه ربع دية العين الصحيحة وفي خبر عبد الله بن سليمان فقأ عين رجل ذاهبة وهي قايمة وقال الحلبي وفي خسف العين الواقفة العمياء ثلث ديتها وفي طبق المفتوحة
أو ذهاب سواها مع تقدم العمي ربع ديتها وكذا في الفقيه والاصباح وقال ابن إدريس وفي العين القايمة إذا خسفت ثلث ديتها صحيحة وكذلك في العين العوراء التي أخذت
ديتها أو استحقها صاحبها ولم يأخذها ثلث ديتها صحيحة على ما قلناه أو لا وحررناه وشيخنا أبو جعفر في نهايته فرق بينهما بأن قال إذا قلع العين العوراء التي أخذت
ديتها واستحقت الدية فلم يؤخذ فنصف الدية يعني ديتها فان خف بها ولم يقلها ثلث ديتها ولأولى عندي ان في القلع
والخسف ثلث ديتها فاما إذا كانت عوراء والعور من الله
تعالى فلا خلاف بين أصحابنا ان فيها ديتها كاملة خمسمائة دينار انتهي والظاهر سقوط لفظ القلع من قلمه أو أقلام النساخ في قوله وكذلك في العين الغوراء والصحيح وكذلك في قلع
العين العوراء إلى آخر الكلام وما نسبه إلى النهاية وهم منه وعبارتها موهمة لذلك فإنها كذا وفي العين العوراء الدية كاملة إذا كانت خلقة أو قد ذهبت في انة من جهة الله تعالى فإن كانت
قد ذهبت وأخذ ديتها لو استحق الدية وان لم يأخذها كان فيها نصف الدية والا عوراء إذا فقأ عين صحيح قلعت عينه وان عمى فان الحق أعماه فان قلعت عينه كان مخيرا بين أن
يأخذ الدية كاملة أو يقلع إحدى عيني صاحبه ويأخذ نصف الدية وفي العين القائمة إذا خسف بها ثلث ديتها صحيحة انتهت ففهم من العين العوراء؟؟ هبة من عيني الأعور
لا الصحيحة كما في نحو عبارة الكتاب وتقويه قوله ذهبت مرتين وأخذ ديتها فحمل قوله الدية كاملة على دية العين الواحدة أي نصف الدية خمسمائة دينار ونصف الدية على (نصف ديتها وهو ربع الدية صح) ثم لما قال في آخر الكلام أن في خسف
498

العين القايمة ثلث ديتها حمل ما قبله على القلع وجعل الكلام في قوة ان قال في العين الذاهبة من عيني الأعور ديتها كاملة وهي خمسمائة دينار قلعت أو خسفت إذا كانت ذهبت
خلقة أو في آفة من الله فإن كانت ذهبت وأخذ ديتها أو استحق ديتها (كان في قلعها نصف ديتها صح) مائتان وخمسون دينارا وإذا فقا الأعور عين صحيح قلعت غيبه الصحيحة وان عمى فان الحق أعماه فان قلع قالع
عينه الصحيحة كان مخيرا بين أنى أخذ الدية دية النفس كاملة ألف دينار أو يقطع أحدي عيني الجاني ويأخذ نصف الدية وفي عينه الداهبة القايمة إذا خسف بها وكان ذهابها بالجناية
عليها ففيها ثلث ديتها صحيحة والظاهر ما في المخ؟ والنكت من أن مراده بالعور الصحيحة من عيني الأعور قال المحقق ويوشك أن يكون سماها عوراء لأنه ليس لها أخت وفي
الحديث ان أبا لهب اعترض على النبي صلى الله عليه وآله عند اظهار الدعوة فقال له أبو طالب ما أعور ما أنت وهذا قال ابن الأعرابي ولم يكن أبو لهب أعور لكن العرب تقول للذي ليس له أخ من
أبيه وأمه أعور وعلى هذا يقال للأنثى عورا قال وكان الشيخ ره استعمل ذلك اتساعا وتبعا للفظ رواية رواها محمد بن الحسن الصفار عن محمد بن سنان عن العلا
بن الفضيل عن أبي عبد الله عليه السلام قال في أنف الرجل الدية تامة وذكر الرجل الدية تامة ولسانه الدية تامة وأذينه الدية تامة والرجلان بتلك المنزلة والعينان كذلك وفي العين
العوراء الدية تامة ولم يرد بالعوراء هنا الفاسدة لان ديتها ليست تامة إذ هو يريد بالتامة دية النفس (لأنه عدد ما فيه دية النفس صح) ولم يرد بالدية التامة خمسمائة على ما ظنه بعض
المتأخرين ثم لم يذهب أحد إلى أن القايمة ولا المطبقة فيها خمسمائة بحيث ينزل ذلك على هذا التأويل قال واما قول الشيخ ره إذا كانت خلقة أو ذهبت في آفة من جهة الله
يريد الذاهبة أضمرها ولم يجز لها ذكر اتساعا ولدلالة اللفظ عليها انتهي وحينئذ قوله فان قلعت عينه مع جزائه تكرير لما قدمه من اذهاب عينه الصحيحة وانما كرره للتصريح با
لتخيير وفي الأجفان الأربعة الدية لما عرفت من الضابطة وفي كل جفن الربع وفاقا للحسن للأصل وما روى أن فيما كان اثنين الدية وفي كل واحد منهما نصفها ولا دلالة له
وقيل في الخلاف والمبسوط والسراير وفي الأعلى من شفري كل عين ثلثا الدية أي دية العين وفي الأسفل الثلث للاجماع والاخبار كما في الخلاف ولا نعرف به خبرا وحدا
وقيل في المشهور في الأعلى الثلث أي ثلث دية العين وفي الأسفل النصف وهو في كتاب طريف بن ناصح عن الصادق عليه السلام وكذا روى عن الرضا عليه السلام وحينئذ ينقص سدس الدية ولا وجه
لما في التحرير من أن في الأجفان الأربعة الدية بلا خلاف الا ما قيل من أن الخلاف انما هو إذا تعد الجاني إما مع الاتحاد فالدية اجماعا ولو لم يكن عليها أهداب فكذلك فان
الجفن إذا قطع وعليه أهداب فاما لا هدابه دية أخرى أو لا دية لها كما عرفت وعلى كل لا يتفاوت الحال في الجفن وفي أجفان الأعمى الدية أيضا وكذا أجفان الأعمش فان العمى و
العمش انما هما في العين دون الأجفان إما الأجفان المستحشفة أي اليابسة المتقاصة فالحكومة لزوال منفعتها لأنها لا تكن العين ولا نعطيها ولو قلع العين مع الأجفان فديتان
أو دية وخمسة أسداس دية وبالجملة لا يتبع الأجفان العين كما يتبع الأهداب الأجفان ولو قطع بعض الجفن فعليه بحساب ديته المطلب الثالث الانف في الانف الدية كاملة إذا
استوصلت وكذا في مارنه وهو ما لان منه ونزل عن القصبة وفاقا للنهاية والسراير والجامع والشرايع والنافع لقول الصادق عليه السلام في صحيح ابن سنان في الانف إذا استوصل جدعه
الدية وفي حسن الحلبي في الانف إذا قطع المارن الدية ونحوه في خبري زرارة والعلا بن الفضيل وفي بعضه بحسابه من المارن وحينئذ لو قطع المارن وبعض القصبة فالدية حسب و
لكن لو قطع المارن ثم القصبة كلها أو بعضها فالأقرب ثبوت الدية في المارن والحكومة في القصبة إذ لا تقدير فيها وحدها ولم يحن عليها مع المارن جناية واحدة ليكتفي بالدية
ويحتمل أن ينسب إلى جميع الانف بالمساحة ويؤخذ لها من الدية بالحساب لان جميعه عضو له مقدر فإذا قطع بعضه نسب إليه واحد له بالحساب وفي المبسوط وفي الانف الدية بلا خلاف
لقوله عليه السلام وفي الانف الدية بلا خلاف لقوله عليه السلام وفي الانف إذا أوعى جدعا مائة من الإبل ومعني أوعي استوعب وعن علي عليه السلام في الانف مائة من الإبل فإذا ثبت ان فيه الدية فإنما الدية
في المارن وهو ما لان منه وهو دون قصبة الانف وذكر المخزان والحاجز إلى القصبة فإن كان قطع كل المارن ففيه الدية كاملة فان قطع بعضه ففيه بالحصة مساحة وذكر انه
ان قطع المارن مع القصبة كان في المارن الدية وفي القصبة حكومة وهو خيرة المهذب والوسيلة والتحرير وفي الغنية والاصباح في الاستيصال الانف بالقطع الدية كاملة
وفي قطع الأرنبة نصف الدية وهو مروي عن الرضا عليه السلام وسيأتي الان ان في الروثة نصف الدية مع تفسير الروثة بالارنبة والروثة هي الحاجز بين المنخرين كما في الشرايع والجامع
ولا اعرف لهم موافقا من أهل اللغة فان المعروف عندهم انها الارنبه أو طرفها حيث يقطر الرعاف والأرنبة عندهم طرف الأنف ويسمون الحاجز بالوترة وفي كتاب طريف
بالخيشوم وكذا روى عن الرضا عليه السلام وقد ذكر في الشرايع والتحرير انها عند أهل اللغة طرف المارن وفيها إذا استوصلت كما في النهاية والمقنعة والجامع نصف الدية على رأي وفاقا للأكثر
لما في كتاب طريف من قوله فان قطعت روثة الانف فديتها خمسمائة دينار نصف الدية وزيد في الكافي وهي طرفه يعني الروثة طرف الأنف وكأنه من كلام الكليني ره وقيل فيها
الثلث لاشتمال الانف عليها وعلى المنخرين وقد وجبت الدية في الجميع نفي كل منها الثلث والأصل البراءة من الزايد ولا نعرف قايله من الأصحاب وقيل في الفقيه الروثة مجمع المارن
لا مجمع المارن والأنف كما في الكنز والايضاح ومراده بمجمعه إما رأسه فيوافق كتب اللغة أو الحاجز فإنه موصل كما أنه مفصل وفي أحد المنخرين نصف الدية كما في السراير و
المبسوط وفيه انه مذهبنا وفيهما الاحتجاج بأنه ذهب نصف الجمال والمنفعة وقد أيد بأنهما اثنان تبعهما ما مر من الحكم العام فيما كان اثنين وقيل في المش؟ فيه الثلث وهو
الأقرب لخبري غياث و عبد الرحمن العزرمي عن الصادق عليه السلام ولقط الثاني في حشاش الانف في كل واحد ثلث الدية والحشاش باهمال الحاء وفتحها وكسرها الجانب قال المحقق و
في الرواية ضعف غير أن العمل بمضمونها أشبه انتهي ولاشتمال الانف على المنخرين والحاجز بينهما فيقسط
الدية على الحاجز والمنخرين أثلاثا وفيه رجوع عن ايجاب النصف
في الحاجز وعند الحلبيين والكيدري ان فيه ربع الدية قال الشهيد ولعله نظر إلى المنخرين والحاجز والروثة ولو طع مع المارن (كما في المقنعة والنهاية والشرايع والنافع والوسيلة لحما تحته متصلا بالشفتين فعليه مع الدية
زيادة حكومة للحم إذ لا مقدر له ولو كسر الانف ففسد فالدية لأنه كالإبانة ولو جبر حينئذ على غير عيب فمائة دينار كما في
المقنعة والغنية والاصباح والنهاية والشرايع والنافع والوسيلة للحكم بذلك فيما في كره الدية كما سيظهر وللاجماع كما في الغنية ولو نفذت فيه نافذة فخرقت المنخرين
والوترة جميعا خرقا لا ينسد فثلث الدية كما في كتاب طريف وروى عن الرضا عليه السلام وعن مسمع عن الصادق عليه السلام قال قضي أمير المؤمنين عليه السلام في الناقدة يكون في العضو ثلث الدية
دية ذلك العضو ونحو ذلك من الاخبار وقطع به الأصحاب وكذا لو حرمه لقول الصادق عليه السلام في خبر مسمع قضي أمير المؤمنين عليه السلام في حرم الانف ثلث دية الأنف فان جبرت وصلحت فخمس
الدية مائة دينار كما في المقنعة والمراسم والكافي والعنية والاصباح والنهاية والسراير والنافع والشرايع والجامع وفي كتاب طريف خمس دية الروثة مائة دينار وهو
خيرة أبي علي والشيخ في الخلاف ولو كانت النافذة نفذت في أحد المنخرين إلى الحاجز فعولجت فبرئت فعشر الدية مائة دينار كما في المقنعة وساير ما عددناه من الكتب
سوي المراسم وكذا روى عن الرضا عليه السلام لكن ليس فيه نص على البرئ وفي كتاب طريف ان فيه عشر دية الروثة خمسين دينارا وبه أفتى أبو علي وان نفدت فخرقت خلاقا لا ينسد ففي
499

الغنية والكافي والاصباح والتحرير ان فيه سدس الدية وفي كتاب طريف وإن كانت الرمية نفذت في أحد المنخرين والخيشوم إلى المنخر الأخر فديتها ستة و
ستون دينارا وثلثا دينار يعني إذا عولجت فبرئت ففي الحاجز ثلث ما في إحدى المنخرين ويلزم اعتباره مع إحديهما وعدمه معهما وفي شلله ثلثا ديته كما في الوسيلة
والمبسوط والخلاف وفيهما الاجماع عليه كشلل ساير الأعضاء فقد وضع الأصحاب ضابطا ان في شلل كل عضو ثلثي ديته كما سيأتي ويرشد إليه ان في قطع الأشل ثلث
الدية كما تسمعه الان ولم نظفر بنص عام أو خاص بشلله وانما ظفرنا بصحيح الفضيل بن يسار عن الصادق عليه السلام بأن في شلل الأصابع ثلثي اليد أو القدم وفي شلل بعضها ثلثي
ديتها وحسن بريد عن أبي جعفر عليه السلام ان في لسان الأخرس وعنين الأعمى وذكر الخصي وأنثييه ثلث الدية فان قطع بعد الشلل فعليه الثلث وكذا إن كان أشل خلقة فقطع قطع
به الشيخ وجماعة فيه وفي كل أشل لقول أبي جعفر عليه السلام في خبر الحكم بن عيينة وكل ما كان من شلل فهو على الثلث من دية الصحاح وفيه نظر سيأتي ولو قطع أحد المنخرين والحاجز
فثلثا الدية وفي قطع أحدهما مع نصف الحاجز أو بالعكس نصف الدية كل ذلك بناء على انقسام الدية على المنخرين والحاجز أثلاثا وعلى القول بأن في الحاجز نصف الدية كما
اختاره أولا كان في كل من المنخرين ربعها وعلى القول بأن في كل من المنخرين نصف الدية كان في من المنخرين نصف الدية كان في الحاجز حكومة وعلى قول الحلبيين والكيدري وكان في كل منهما ومن
الحاجز وللورثة ربع الدية وقطع أحد المنخرين مع تمام الحاجز يوجب قطع الروثة وفي قطع بعض المنخر جزء من الثلث أو النصف أو الربع بنسبة المقطوع إلى الجميع وكذا
في قطع بعض الحاجزان لم نقل ان فيه حكومة ولو ضربه فعوجه أو تغير لونه فالحكومة صلح بعد ذلك أولا الا أن الحكومة في الأخير فان قطعه بعد الاعوجاج
أو تغير اللون اخر والأول فالدية كاملة إذ لا ينقص بنقصانه شكلا أو لو نا كما لو كان كذلك خلقة وكذا إذا شق ما بين المنخرين ففيه حكومة كما في المبسوط والسراير بقي
منفرجا أو التام الا أن الحكومة في الأول أكثر وفي الوسيلة ان في شقه خمسين دينارا فان بقي منفرجا ففيه زيادة حكومة ولعله ظفر بما افاده ذلك ولو قطعه
الا جلده وبقي معلقا فإنها احتيج إلى الإبانة بأن لم يمكن الرد والالزاق فعليه الدية كاملة لأنه قطع الأنف بعضه بالمباشرة وبعضه بالتسبيب أو كله بالتسبيب ولو أبانه فزده هوا و
المجني عليه فالتحم احتمل الحكومة لأنه بمنزلة عدم الإبانة لبقائه الان كما كان واحتم الدية كما في المبسوط واختاره في التحرير لصدق الإبانة والالتحام ثانيا نعمة متجددة
ولأنه يجبر على الإبانة لأنه نجس لا يصح معه الصلاة ولو لم يبنه ورده فالتحم فالحكومة قطعا لأنه لم يبنه ولا اضطره إلى الإبانة للالتحام والطهارة المطلب الرابع
الاذن وفي كل واحدة نصف الدية وفيهما أجمع الدية كاملة للضابط والاخبار الخاصة وقال مالك ليس فيها الا حكومة لأنها جمال بلا منفعة وفي بعضها بحساب ديتها كما قال
الصادق عليه السلام في خبر مسمع وما قطع منها فبحساب ذلك ونحوه في كتاب طريف وبمعناه قوله عليه السلام في خبر سماعة وإذا قطع طرفهما ففيها قيمة عدل ويعتبر الحساب بالمساحة فإن كان المقطوع
نصفها وجب النصف دية الأذن الواحدة وإن كان الثلث فالثلث وهكذا ولكن في شحمة الأذن ثلث دية الأذن لرواية مسمع عن الصادق عليه السلام وهي ضعيفة قال المحقق
لكن يؤيدها الشهرة وفي الخلاف والعنية الاجماع عليه وفي خرمها ثلث ديتها بالاجماع كما في الخلاف ويدل عليه قول الصادق عليه السلام في خبر معاوية بن عمار في كل فتق ثلث
الدية وما في كتاب ظريف من قوله وفي فرجة لابترا ثلث دية ذلك العضو الذي هي فيه وقال ابن إدريس يعني في خرم الشحمة وهو ثلث الثلث الذي هو دى الشحمة وهو خيرة
النافع والجامع وهو كما في المخ تأويل بلا دليل ومخالف لظاهر كلام الشيخ وممن نص على أن فيه ثلث دية الأذن ابن حمزة وقال وغير القطع والخرم وهو النقب فيه حكومة
وكذا الخرم إذا لتام واذن الأصم كالصحيح فان الصمم ليس نقصا في الاذن بل في السماع ولو ضربها فاستحشفت وهو كشلل العضو فثلثا ديتها عندنا كما في المبسوط
للاجماع والاخبار على ما في الخلاف وان لم أظفر بخبر مسند يحضها أو يعمها وغيرها لكن الضابط ذلك كما عرفت فان قطعها قاطع بعد الشلل فثلث الدية عندنا
لما مر من الضابط والخبر ولو قطع الاذن فأوضح العظم وجب عليه مع دية الأذن دية الموضحة وكذا ان سري إلى السمع فأفسده أو نقص منه لم يتداخل ديتا العين
والمنفعة المطلب الخامس الشفتان ويجب في الشفتين الدية اجماعا منا ومن العامة واختلف في التقسيط فقيل في المقنعة والمبسوط والمراسم والكافي و
الغنية والاصباح والجامع في العلي الثلث وفي السفلى الثلثان لان فيها مع الجمال زيادة منفعة بامساك الطعام والشراب قال المفيد لأنها تمسك الطعام والشراب
وشينها أقبح من شين العليا وبهذا ثبتت الآثار عن أئمة الهدى عليهم السلام وقيل في المقنع والهداية والنهاية والخلاف والتهذيب والاستبصار والوسيلة والمذهب
في العليا خمسا الدية أربعمأة دينار وفي السفلى ثلاثة أخماسها ستمأة واختاره في المخ؟ وبه خبر أبان بن تغلب عن الصادق عليه اللام وحكي عن كتاب طريق وفي الخلاف الاجماع
عليه وقيل في المعروف من كتاب طريف في العليا النصف وفي السفلى الثلثان وحكي عن الصدوق وأبي علي وفيه زيادة لم يثبت والأصل البراءة وقيل والقايل الحسن
بالسوية وهو حسن لعموم الأدلة على أن ما كان اثنين ففي كل منهما نصف المدية وأصلي البراءة والتساوي قول الصادق عليه السلام في خبر سماعة الشفتان العليا والسفلى سواء
في الدية وحمله على التساوي في وجوب الدية لا قدرها بعيد واختاره في التحرير قال وأجود ما بلغنا من الأحاديث في هذا الباب ما أفتى به ابن أبي عقيل وقال ابن إدريس و
هو قول قوي الا أن يكون على خلافه اجماع ولا شك ان الاجماع منعقد على تفصيل السفلى والاتفاق حاصل على الستمأة دينار والأصل براءة الذمة مما زاد عليه
قال وبهذا القول الأخير أعمل وافتي ونهو قول شيخنا الاستبصار يعني القول بالأربعمائة والستمائة وقد كان اختار أولا القول بالثلث والثلثين وحد الشفة السفلى
كما في المبسوط والسراير عرضا ما تجافي عن اللثة وطولها مع طول الفم (وحد العليا ما تجافي عن اللثة متصلا بالمتحرين والحاجز بينهما مع طول الفم صح) وفيه إشارة
إلى رد من قال من العامة لا قصاص فيهما إذ لا حد لهما ومن قال منهم (ان حدهما ما يبنوا عند اطباق الفم ومن قال منهم صح) انه ما إذا قطع لم ينطبق
الباقي على الشفة الأخرى ومن قال منهم انه من حروف الفم إلى ما يستر العمود أو اللثة وليس حاشية الشفتين منهما وفي قطع بعض الشفة بعض ديتها نسبتها إلى المقطوع
منها مساحة ففي النصف نصف ديتها وفي ثلثها ثلث ديتها وهكذا والمساحة يعتبر طولا وعرضا فلو قطع نصفها طولا وربعها عرضا كان عليه نصف ديتها الا مضروب
النصف في الربع وهو الثمن فعليه ثلاثة أثمان ديتها فان المقطوع لو كان نصفها طولا وعرضا كان عليه النصف لما نقص الربع عرضا نقص مضروب النصف في الربع و
فيه ان الصواب انه ليس عليه الا مضروب طول المقطوع في عرضه وهو الثمن ولذا وجه بأن المراد انه قطع من أحدي الشفتين نصفها والقطع من جهة الطول لا انه
النصفية من جهته خاصة بل من الجهتين من الأخرى يرى ربعها والقطع عرضا فعليه للأول نصف دية كله وهو ربع دية الشفتين وللثاني ربع دى كل وهو (ثمن ديتها فتلك ثلاثة أثمان ديتها وهو صح)
مبني على تساويهما في الدية ولو فرض الله انه قطع من شفة واحدة قطعة يكون نصفا لها طولا وعرضا أي طولها نصف طولها وعرضا نصف عرضها وقطعة
أخرى يكون طولها نصف طولها وعرضها ربع عرضها أو بالعكس كانت عليه ثلاثة أثمان دية تلك الشفة لكن لا يمكن تنزيل العبارة عليه ولو جني عليها حتى تقلصت
500

فلا تنطبق على الأسنان ولا تنتفع بها بحال قيل في المبسوط عليه الدية لأنه كالاتلاف ويحتمل الحكومة كما في الشرايع لأنه ليس اتلافا وربما احتمل أن يكون
كالاسترخاء الذي هو الشلل وقال الشيخ انه لو لم يحصل التقلص والتيبس كذلك بل تقلصت بعض التقلص ففيه الحكومة قال وقال بعضهم فيه الدية بالحصة والأول
أقوى لان هذا يتعذر الوصول إليه ولو استرحتا بالجناية فلا تنفصلان عن الأسنان إذا أكثر أو ضحك فثلث الدية لأنه شللهما وفي المبسوط الدية كالاتلاف و
لو قطعت بعد الشلل فثلث الدية وعلى قول المبسوط ينبغي أن يكون فيه حكومة لان فيه شيئا ولو شق الشفتين حتى بدت الأسنان ولم بين شيئا منهما فعليه
ثلث الدية ان لم تبراولم تلت أم؟ فان برئت فخمس الدية وفي أحديهما إذا شقت ثلث ديتها ان لم تبرء وان برأت فخمس ديتها قطع بذلك الأصحاب وفي الغنية الاجماع
عليه ويوافقه كتاب طريف الا في السفلى إذا لم تبرأ فقد أوجب فيه في قطعها ثلثي الدية ستمأة دينار وست وستين دينارا وثلثي دينار وفي شقها إذا لم تبرأ ثلاثمائة دينار
وثلاثة وثلثين دينارا وثلث دينار وعند العامة فيه الحكومة الا انها إذا لم تبرأ كانت الحكومة أكثر المطلب السادس اللسان ويجب في لسان الصحيح مع الاستيصال
الدية كاملة بلا خلاف وفي استيصال لسان الأخرس ثلث الدية عندنا كما في المبسوط والسراير بالاجماع كما في الخلاف والغنية وينص عليه قول أبي جعفر عليه السلام في صحيح بريد
وحسنه في لسان الأخرس وعين الأعمى ثلث الدية وقد سمعت صحيح أبي بصير عن أبي جعفر عليه السلام إن كان ولدته أمه وهو أخرس فعليه الدية وإن كان لسانه ذهب لوجع أو آفة بعد
ما كان يتكلم فان على الذي قطع ثلث دية لسانه وعند العامة فيه الحكومة ولو قطع بعض لسان الصحيح فإن لم يذهب به شئ ء من الكلام اعتبر بالمساحة وان ذهب بعض كلامه
اعتبر بحروف المعجم الا بالمساحة نص عليه الشيخان وابن إدريس والمحقق قاطعين به وهو ظاهر الأكثر وينص عليه ما نسمعه من خبر سماعة ورواية عن الرضا عليه السلام واما ساير
الاخبار فإنما فيها انه ضرب الرجل أو على رأسه فذهب بعض كلامه وهو جناية على النطق دون جسم اللسان فليس نصا في المقص؟ وفي الكافي والغنية والاصباح انه إذا قطع بعض
اللسان ففيه بحساب الواجب في جميعه ويقاس بالميل وإذا ذهب بعض اللسان يعنون الكلام اعتبر بحروف المعجم فيحتمل انهم اعتبروا مساحة اللسان مطلقا حتى أنه إذا ذهب مع ذلك الكلام
أو بعضه كان على الجاني دية أو بعضها لجسم اللسان أو أخرى أو بعضها للكلام ويحتمل انهم انما أراد والاعتبار بالمساحة ان لم يذهب من الكلام شئ وهي في المش عند
الفقهاء ثمانية وعشرون حرفا لكون الألف والهمزة واحدا وهو رواية عن الحلبل وينص عليه صحيح ابن سنان عن الصادق عليه السلام في رجل ضرب رجلا بعصا على رأسيه فثقل لسانه
فقال يعرض عليه حروف المعجم فما أفصح منها فلا شئ فيه وما لم يفصح به كان عليه الدية وهي ثمانية وعشرون حرفا وخبر السكوني عن الصادق قال أتى أمير المؤمنين عليه السلام برجل
ضرب فذهب بعض كلامه وبقي بعض كلامه فجعل ديته على حروف المعجم كلها ثم قال يكلم بالمعجم فما نقص من كلامه فبحساب ذلك والمعجم ثمانية وعشرون حرفا فجعل ثمانية
وعشرون جزءا مما نقص من ذلك مع احتمال أن يكون ذلك من كلام الراوي وروى أيضا عن الرضا عليه السلام وفي صحيح ابن سنان عنه عليه السلام انها تسعة وعشرون قال عليه السلام إذا ضرب
الرجل على رأسه فثقل لسانه عرضت عليه حروف المعجم فما لم يفصح به منها يؤدي بقدر ذلك من المعجم يقال أصل الدية على المعجم
كله ثم يعطي بحساب ما لم يفصح به منها وهي تسعة وعشرون حرفا وهو أيضا يحتمل كونه من كلام الراوي وهو المش؟ عند أهل العربية وبه قال يحيى بن سعيد وقال
المحقق ان هذه الرواية مطرحة واختلف أهل العربية في اتحاد الهمزة والألف في المخرج واختلافهما فعلي الاختلاف كأنه لا مجال لاتحادهما وعلى الاتحاد يحتمل الأمران
ومن العامة من اعتبر حروف اللغة التي يتكلم بها المجني عليه وتبسط الدية أجمع عليها أجمع بالسوية كما هو نص خبر السكوني وظاهر غيره وهو فتوى الأصحاب ولكن
روى عن سماعة أنه قال للصادق عليه السلام رجل طرف لغلام طرفه فقطع بعض لسانه فأفصح ببعض ولم يفصح ببعض قال يقرأ المعجم فما أفصح به طرح من الدية وما لم يفصح به الزم الدية قال قلت
فكيف هو قال على حساب الجمل الف ديتها واحد والباء ديتها اثنان والجيم ثلاثة والدال أربعة والهاء خمسة والوا ستة والزاي سبعة والحاء ثمانية والطاء تسعة والياء عشرة
والكاف عشرون واللام ثلاثون والميم أربعون والنون خمسون والسين ستون والعين سبعون والفاء ثمانون والصاد تسعون والقاف مائة والراء مائتان والشين
ثلاثمائة والتاء أربع مائة وكل حرف يزيد بعد هذا من ا ب ت ث ز د ت له مائة درهم وهو خبر نادر ضعيف لم يفت به أحد الا المفيد في بعض نسخ المقنعة ولا يؤيده
اعتبار فان العقل يستبعد أن يجب بسقوط حرف من الحروف كالألف مثلا واحدا وبسقوطه مثله كالعين مثلا الف
لاختلافهما فيما اعتبر فيهما من الدلالة على العددين
قال الشيخ ان ما فيه من تفصيل دية الحروف يجوز أن يكون من كلام بعض الرواة من حيث سمعوا أنه قال يفرق ذلك على حروف الجمل ظنوا أنه على ما يتعارفه الحساب
من ذلك ولم يكن القصد ذلك وانما كان المراد أن يقسم على الحروف كلها اجزاء متساوية ويجعل لكل حرف جزء ومن جملتها على ما فصل السكوني في روايته وغيره قال ولو كان
الامر على ما تضمنته هذه الرواية لما استكملت الحروف كلها الدية على الكمال لان ذلك لا يبلغ الدية ان حسبناها على الدراهم وان حسبناها على الدنانير تضاعفت الدية
وكل ذلك فاسد وروى عن الرضا عليه السلام انه يقرأ حروف المعجم فما أفصح به طرح من الدية وما لم يفصح به الزم الدية قيل كيف ذلك قال بحساب الجمل وهو حروف أبي جاد من واحد
إلى الف وعدد حروفه ثمانية وعشرون حرفا فيقسم لكل حرف جزء من الدية الكاملة ثم يحط من ذلك ما تبين عنه ويلزم الباقي قلت وليس فيه تنصيص على أن التقسيم عليه
على وفق ما يتضمنه كل حرف من العدد فيمكن أن يكون على السوية كما هو المفتي به ومعنى سؤال السايل كيف ذلك سؤالا عن العلة في تقسيم الألف دينار على الحروف
فأجاب عليه السلام بما اقنعه من أن الحروف أيضا يتضمن من الاعداد الواحد إلى الألف ثم نص عليه السلام على اعتبار عدد أنفسها وهو ثمانية وعشرون ويستوي اللسنية وغيرها من الحلقية
والشفوية ثقليها وخفيفها في الحساب ويقسم الدية عليها فهو نص ما سمعته من أخبار ابن سنان وسماعة والسكوني وما روى عن الرضا عليه السلام وعليه فتوى الأصحاب
وغيرهم الا بعضا من العامة فاعتبر اللسنية خاصة بناء على أنه لاحظ للبيان في غيرها وأجيب عنه في المبسوط والخلاف بأن غيرها وان لم يكن من حروف اللسان فلا ينتفع بها
بدون اللسان وإذا كانت العبرة بحروف المعجم وكانت الدية مبسوطة عليها فان ذهبت بالجناية أجمع فالدية كاملة وان ذهب بعضها وجب نصيب الذاهب منها زاد على نصيب
الذاهب من مساحة اللسان ان اعتبرت أو نقص أو تساويا فلو قطع نصف لسانه فذهب ربع الحروف فربع الدية ولو كان بالعكس فنصف الدية وفاقا لابن إدريس والمحقق وظاهر
الاخبار والأكثر والأقرب ما في المبسوط من اعتبار الأكثر مع الاختلاف بين الذاهب من المساحة ومن الحروف فلو قطع النصف فذهب ربع الحروف فنصف الدية ولو قطع
الربع فذهب نصف الحروف فالنصف أيضا ونفي الشيخ عنه الخلاف وقال واختلفوا في تعليله فمنهم من قال الجناية إذا كانت على عضو ذي منفعة وجبت الدية
في أغلظ الامرين فإن كانت دية المنفعة أكثر أوجبتها (إن كانت دية ما أتلف أكثر أوجبتها صح) وقال بعضهم أن قطع ربع لسانه وذهب نصف كلامه أوجبت نصف الدية اعتبارا باللسان وذلك أنه
501

قطع ربع اللسان وشل ربع أخر بعد قطعه لأنا اعتبرنا ذلك بالحروف فوجدناها نصف الكلام فعلمنا انه قطع الربع وشل الربع الأخر فأوجبنا نصف الدية ربعها
بقطع ربعه وربعها بشلل ربعه وزيد له في التحرير والمختلف ان الدية يجب باستيصال اللسان وحده وان لم يذهب شئ من الحروف وكذا نصف الدية إذا قطع نصفه و
لم يذهب شئ من الحروف وكذا يجب الدية إذ ذهب الكلام كله وان لم يقطع شئ من اللسان ويجب نصف الدية بذهاب نصف الكلام وحده فلم لا يجب النصف لنصف
اللسان أو لنصف الكلام مع انضمام ذهاب الربع من الأخر وفيه ان المساحة انما تعتبر إذا لم يذهب شئ من كلام واما إذا ذهب فلا عبرة بها مع أصل البراءة ولو صار
بالجناية سريع النطق سرعة يكون عيبا أو ازداد سرعة أو صار بها ثقيلا ثقلا كذلك وازداد بها ثقلا أو كان يأتي بحرف صحيحا فصار لا يأتي به كذلك بل بغيره ولا
يسقطه جملة أو كان يأتي به متغيرا فزاد تغييره أو صار ينقل الفاسد إلى الصحيح أي حرفا فاسدا إلى صحيح اخر كان كان يأتي بالراء شبيهة بالغين فصار يأتي بها غنيا
صحيحة ويجوز اعتبار الغين في الحالين فصار بنقل العين الفاسدة إلى الصحيحة فالحكومة كما في المبسوط والشرايع لأنه نقص غير مقدرا ما فيها عدا الأخيرين فظاهر
واما فيهما فلانه وإن كان لا يفصح بالحرف ولكنه لم يكن يفسح به قبل الجناية أيضا ويحتمل قصر الحكم على ما إذا جني بغير قطع اللسان فاما إذا اطع منه فحصل النقص
بأحد ما ذكر كان عليه أرش القطع باعتبار المساحة خاصة أو أرشه والحكومة قصر الاعتبار الحروف على اليقين وخصوصا في السرعة والثقل ولو اذهب بعض كلامه
فجني اخر اعتبر على الثاني بما بقي بعد جنايته وأخذ بنسبة ما ذهب بعد جناية الأول إلى ما بقي بعدها فلو اذهب الأول نصف الحروف والثاني نصف الباقي وجب عليه
الربع من غير اعتبار لمساحة اللسان على قول الأكثر وعلى قول المبسوط ومقرب المص؟ اعتبر أكثر الامرين من المقطوع والذاهب من الكلام مع اختلافهما فلو قطع الأول
ربع اللسان فذهب نصف الكلام كان عليه نصف الدية فان قطع اخر بقيته فذهب ربع الكلام فعليه ثلاثة أرباعها وهكذا ولو اعدم الأول كلامه كله من غير قطع ثم قطعه
اخر كان على الأول الدية وعلى الثاني الثلث للخرس ولو قطع لسان طفل لم يبلغ حد النطق كابن شهر أو شهرين كان فيه الدية كلا أو بعضا إذ الأصل السلامة وقيد
ذلك في المبسوط والتحرير والسرائر والوسيلة بان كان يحرك لسانه لبكاء وغيره لأنه امارة صحة اللسان قال في التحرير ولو كان صغيرا حدا لم يظهر عليه أثر القدرة ولا عدمها
لطفوليته فالأقرب الدية لان الأصل السلامة ويحتمل الثلث لان لسان لا كلام فيه فكان كالأخرس مع عدم تيقن السلامة قلت مع أصل البراءة فإن كان الطفل
بلغ حدا ينطق فيه مثله عادة ولم ينطق فالثلث لظن الآفة مع أصل البراءة فان نطق بعد ذلك ظهرت صحته فيعتبر حينئذ بالحروف فيؤخذ من الجاني دية ما نقص منها
فإن كان ديته بقدر المأخوذ أولا والا أتم الجاني له ان زادت على المأخوذ منه أولا ولو نقص ديته عنه استعيد منه أي من المجني عليه الزائد منها على المأخوذ أولا ولو لم
يذهب بالجناية شئ من الحروف فالحكومة والصواب دية المقطوع معتبرا بالقياس إلى الكل بالمساحة ولو ادعي الصحيح ذهاب نطقه كلا أو بعضا عند الجناية صدق وان
أنكر الجاني مع القسامة كما في النهاية والشرايع وكتاب طريف والحلف بالإشارة ان ادعي الذهاب جملة ويكون عليه دون قومه لتعذر البينة عليه وحصول اللوث لحصول
الظن المستند إلى السبب وهو الجناية بصدقه ثم إن ادعي ذهاب الكل حلف خمسين وان ادعي النصف فنصفها وهكذا ويحتمل اختباره أحوال
الغفلة قبل الحلف كما سيأتي في السمع والبصر وروى ضعيفا عن الأصبغ عن أمير المؤمنين عليه السلام ضرب لسانه بإبرة فان خرج الدم اسود صدق وان خرج احمر كذب وأفتى به ابن
حمزة والحلبي والشيخ في الخلاف وادعي الاجماع عليه وفي المخ؟ والوجه ان نقول إن أفاد العلامة للحاكم ما يوجب الحكم اعتبرها والا فالايمان ولو ذهب الكلام كله أو بعضه
بقطع البعض أو بجناية غير القطع فأخذت الدية وبعضها من الجاني ثم عاد إليه الكلام قيل في المبسوط يستعاد ما اخذ من الدية وقربه في المخ إذ بالعود علم أنه لم يكن ذهب
لأنه لو كان ذهب لما عاد لان ذهابه بشلل اللسان والشلل لا يزول وهو ان ثم ففي الجناية بغير القطع كما هو نص المبسوط والتحرير يستعاد جميع ما أخذ وعلى فرض الكتاب
انما يستعاد ما زاد على الأرش القطع من دية الكلام كما نص عليه في المخ؟ وقيل في الخلاف والشرايع لا يستعاد لان الأخذ كان بحق والاستعادة يفتقر إلى دليل أو استحسنه
في التحرير والأقرب الاستعادة ان علم أن الذهاب أولا ليس بدائم عادة بحكم أهل الخبرة بذلك فإنه حينئذ هبة مجددة من الله والموجب للدية انما هو الذهاب الدايم نعم
له أرش الذهاب في المدة التي ذهب فيها زيادة على أرش القطع إن كان قطع أو في القطع حكومة كما تقدم فيما إذا قطع فازداد ثقلا أو سرعة ونحو ذلك والا يعلم ذلك
بل عدم الدوام عادة أو شك فيه فلا استعادة فإنه هبة مجددة قطعا أو احتمالا وقد أخذ ما اخذ بحق ولم يظهر قاطع بالاستعادة ويرشد إلى هذا التفصيل ما
سيأتي في دعوى ذهاب السمع أو البصر من التأجيل سنة ومن أنه ان ابصر بعدها كان نعمة متجددة إما سن المثغر فالفرق بينها وبين الكلام واضح لأنها إذا عادت فان
الدية لا تستعاد لان المتجددة غير الساقطة قطعا الا إذا حكم أهل الخبرة بعودها كما تقدم ولو اتفق انه بعد قطع لسانه انبته الله تعالى لم تستعد الدية قطعا لأنه هبة
من الله تعالى جديدة إذا لم يجز العادة بعود مثله وللشافعية قول بالاستعادة قياسا على السن ولو كان للسانه طرفان فان خرج أحدهما عن سمت اللسان كان زايدا
وفي قطعه حكومة وان كانا في سمته فاذهب أحدهما فان بقي النطق كاملا فالذاهب زايد وفيه الحكومة كما في الشرايع والإبل ذهب كله أو بعضه كان أصليا واعتبر الحروف
فان ذهب الكل فالدية أو البعض فبقدره وحينئذ فهما أصليان فإذا نسب المقطوع مساحة نسب إلى الجميع وفي دلالة بقاء النطق بكماله على زيادة الطرف الذاهب نظر ولذا لم يعتبر
في المبسوط بل قال فان قطع أحدهما فلم يذهب من الكلام شئ نظرت فإن كان مخرج الطرفين سواء لا يرجح أحدهما على الأخر أوجبنا فيه ما يخصه من الدية من كل اللسان لان
الكل لسان واحد غير أنه مشقوق وإن كان مخرجهما مختلفا كان كان أحد الطرفين في جانب ففيه حكومة كالإصبع الواحدة الا أنه لا يبلغ بهذه الحكومة بقدر قياس
اللسان لأنها زيادة فلا يوجب فيها ما يوجب في الأصل قال فان قطع الطرفين معا فذهب الكلام فإن كان الطرفان سواء فلا كلام وإن كان أحدهما في حكم الزائد أوجبنا
الحكومة في الزايد والدية جميعا كما لو قطع إصبعا عليها إصبع زايدة ولو تعذر بعض الحروف بقطع بعض اللسان أو جناية غير القطع ولم يتعدد الباقي لكن لم
يبق له كلام مفهوم لبقاء حرف أو حرفين خاصة لم يلزمه أي الجاني الا قدر ما يخص الحروف الفائتة لاتمام الدية لان الدية بسطت على الحروف ولم يفت الا بعضها وباقي
الحروف وان تعطلت منفعتها لم تفت مع أصل البراءة قال الشيخ الا ترى انه لو قصم ظهره فشلت رجلاه فعليه ديتان دية في الظهر ودية في الرجلين وعندنا ثلثاها
ولو ذهب مشيه مع سلامة الرجلين لم يكن عليه الا دية الظهر وحده ولو صار يبدل حرفا بحرف لزمه ما يخص الحرف الفايت من الدية لان الواجب دية الفائت والحرف الذي
صار عوضه كان موجودا أي موجود بعد الجناية فكان الأولى ترك كان فلو اذهب اخر الحرف الذي صار بدلا لم يلزمه الا ما يخص الحرف الواحد المبدل لاعتبار كونه أصليا
502

ولا يثبت له بسبب قيامه مقام غيره زيادة وهو ظاهر ولو كان الحرف المبدل غير الحروف الثمانية أو التسعة والعشرين لم يخصه شئ من الدية ففي تفويته الحكومة ولو
كان في لسانه خلل وما كان يمكنه النطق بجميع الحروف بشئ
منها أو ببعضها فصيحا الا أنه كان له مع ذلك كلام مفهوم ونطق بالحروف كلها من غير ابدال لكن غير فصيحة كلها أو بعضها فضرب لسانه فذهب نطقه رأسا فعليه دية الا
حكومة والأقوى الدية كاملة كالجناية على العين العمشاء ويحتمل ذلك إذا كان الخلل خلقة أو بآفة سماوية واستثناء الحكومة ان حدث بجناية استحق لها الحكومة وفي التحرير
لو حصل في كلامه تمتمة أو فافاه أو سرعة فعليه حكومة فان جني عليه اخر فاذهب كلامه ففيه الدية كاملة كمن جني على عين فعمشت ثم جني أخر فذهب ضوؤها انتهي
إما لو كان الخلل باسقاطه بعض الحروف أو ابداله فجني عليه فذهب كلامه رأسا فعلي الجاني من الدية ما يوازي الحروف التي كان ينطق بها الا أن يكون الخلل مرجوا
الزوال فالدية كاملة كما قال في التحرير ولو كان اللثع من غير جناية فذهب انسان بكلامه أجمع فإن كان مأيوسا من زوال الثفته فيه يقسط ما ذهب من الحروف وإن كان
غير مأيوس من زوالها كالصبي أو الكبير إذا أمكن ازالته لثغته بالتعلم ففيه الدية كاملة لأن الظاهر زوالها وسيأتي استشكاله فيه في الكتاب ولو ضرب شفته فأزال
الحروف الشفهية أو ضرب رقبته فأزال الحروف الحلقية فالحكومة مع أرش الجراحة ان جرح بناء على أن توزيع الدية على الحروف يخص الجناية على اللسان والوجه ما في التحرير
من أن فيه من الدية بقدر ذلك فان الاخبار انما نطقت بالضرب أو الضرب على الرأس لا الجناية على اللسان وسيأتي اطلاقه ان في نقص الكلام بعض الدية ويحتمل إرادة
الحكومة في الضربين زيادة على ما بإزاء الفايت من الحروف من الدية ولو قطع نصف اللسان فأزال به ربع الكلام فعليه نصف الدية على ما اخترناه من اعتبار الأكثر
وعلى قول أكثر أصحابنا الربع اعتبارا بالكلام خاصة فلو قطع أخر الباقي من اللسان وهو النصف وجب على قول أصحابنا ثلاثة أرباع الدية (لذهاب ثلاثة أرباع صح) الكلام بجنايته وعلى ما اخترناه
أيضا كذلك اعتبارا بالأكثر وهو هنا الكلام فهنا العبرة بالمنفعة الفايته على القولين لأنها أكثر ولو كان بالعكس فقطع الأول ربع اللسان فأزال نصف الكلام وقطع الثاني
الباقي وهو ثلاثة أرباع اللسان فأزال الباقي من الكلام وهو النصف فعلي المختار على الأول نصف الدية وعلى الثاني ثلاثة أرباع الدية وعلى قول الأصحاب على كل منهما
نصف الدية ويجوز أن يريد بالأول قول الأصحاب وبالثاني المختار والمراد ما على الثاني على القولين أي فعلى الجاني الثاني على أول القولين نصف الدية وعلى
الثاني ثلاثة أرباعها ولو قطع بعض لسان الأخرس اعتبر بالمساحة وأخذ بالنسبة من الثلث ولو ادعي الجاني إليكم الأصلي فالقول قوله لأصل البراءة وامكان قيام
البينة على النطق لأنه من الأعضاء الظاهرة ولو ادعي حدوثه مع تسليمه النطق قبله فالقول قول المجني عليه للأصل المطلب السابع الأسنان ويتبعها اللحيان
في الأسنان أجمع الدية كاملة بلا خلاف وهي مقسومة عندنا على ثمانية وعشرين سنا وعند الشافعي على اثنين وثلثين اثنا عشر في مقاديم الفم ثنيتان من فوق
وهما وسطها ورباعيتان خلفها وفا بأن خلفهما ومثلها من أسفل والماء خير اثنتا عشر رحى وأربع ضواحك وزاد الشافعي أضراس القعل وهي النواجد ففي كل واحد
من المقاديم خمسون دينارا الجميع ستمأة دينار وفي كل واحدة من الماخير خمسة وعشرون دينارا الجميع أربعمأة دينار فعن الحكم بن عيينة أنه قال لأبي جعفر عليه السلام ان بعض
الناس في فيه اثنان وثلاثون سنا وبعضهم له ثمانية وعشرون سنا فعلي كم يقسم دية الأسنان فقال الخلقة انما هي ثمانية وعشرون سنا (اثنتي عشرة في مقاديم الفم وست عشر سنا صح) في ماخيره فعلي هذا قسمت
دية الأسنان فدية كل سن من المقاديم إذا كسرت حتى يذهب خمسمائة درهم وهي اثنتا عشرة سنا فديتها كلها ستة آلاف درهم وفي كل سن من الماخير مائتان وخمسون
درهما وهي ستة وعشرون سنا فديتها أربعة آلاف درهم فجميع دية المقاديم والماخير من الأسنان عشرة آلاف درهم وانما وضعت الدية على هذا فما زاد على ثمانية
وعشرين سنا فلا دية له وما نقص فلا دية له هكذا وجدناه في كتاب علي عليه السلام وعن الرضا عليه السلام وأضراس العقل لا دية فيها انما على من أصابها أرش كأرش الخدش ونحو قول
الصادق عليه السلام في صحيح ابن سنان الاسناف كلها سواء في كل سن خمسمأة درهم يحمل على المقاديم أو التقية وفي كتاب ظريف وجعل في الأسنان في كل سن خمسين دينارا وجعل
الأسنان سواء وكان قبل ذلك يجعل في الثنية خمسين دينارا وفيما سوى ذلك من الأسنان في الرباعية أربعين دينارا وفي الناب ثلثين دينارا وفي الضرس خمسة و
وعشرين دينارا فان زاد عددها على ما ذكرناه كان في الزايد ثلث دية الأصلي الذي يجنيه كما في الوسيلة والتحرير فإن كانت عند المقاديم فثلث ديتها وإن كانت عند الماخير
فثلث ديتها وإن كانت بينها فالأقل للأصل ان امتاز كالنواجد والخارج عن سمت الأسنان إلى داخل أو خارج وقلع منفردا وان قلع منضما إلى الأصلية كلها فلا شئ
فيه وفاقا للفقيه والنهاية والسرائر والجامع والنافع والشرايع إما انه لا شئ فيه منضما فلقوله عليه السلام في خبر الحكم فما زاد على ثمانية وعشرين فلا دية ولأنه حينئذ كالإصبع
الزايدة إذا قطعت الكف واما وجوب شئ إذا قلع منفردا فلان فيه ايلاما ونقصا من الخلقة فلا يخلو عن عوض واما الثلث فلوروده في غيره كالإصبع الزايدة وهو قياس
وقال ابن إدريس ره وهذا المذهب قوى وبه اخبار كثيرة معتمدة قال المحقق نحن لا ندري قوته من أين عرفها ولاخبار التي أشار إليها أين وجدها ولا الكثرة من أين
حصلها ونحن مطالبوه بدعواه وأطلق في الخلاف والوسيلة والمهذب ان فيه ثلث دية الأصلي وفي الخلاف الاجماع عليه وقيل في المقنعة ونكت النهاية والغنية
والكافي والاصباح فيها حكومة قال المفيد بأن ينظر فيما ينقص من قيمة صاحبه بذهابه منه لو كان عبدا ويعطي بحساب دية الحر منه وهو أقوى ويؤيده ما سمعته عن الرضا عليه السلام
ثم إنهم أطلقوا وحمله المص على ما لو قلعت منفردة بناء على القطع بأنه لا شئ فيه مع الانضمام مع أنه قال في المختلف على أن ايجاب الأرض في الحالين لا بأس به ويحتمل الإشارة
إلى قول لغيرهم وأطلق في المقنع ان لا شئ فيه كخبر الحكم ولو نقص عددها عن الثمانية والعشرين خلقة أو بجناية أو بسقوط نقص من الدية بإزائه ولا فرق بين البيضاء والسوداء
خلقة والصفراء خلقة بان كانت كذلك قبل أن يثغر سوداء ثم تنبت كذلك إما لو لم يكن كذلك خلقة بان كانت بيضا أن يثغر ثم بنت سودا رجع إلى العارفين فان أسندوا
والسواد إلى علة فالحكومة كما في المبسوط لأنها ليست سنا صحيحة وعلى ما سيأتي في الكتاب ثلث ديتها (لعموم النصوص والفتاوى والسودا والصفرة خلقة صح) لعموم به في قلع السن السودا ويحتمل الدية الا حكومة والا يسندوه إلى
علة فالدية كاملة لكونه حينئذ خلقيا وكذا الكلام في الصفراء كما هو ظاهر العبارة وفي التحرير فرق بينها وبين السوداء كما في المبسوط فقيد السواد بالخلقة وقال في الصفراء
وإن كانت الصفرة بجناية ويحتمله عبارة الكتاب وان بعده أولها والفارق بينهما كما في المبسوط ان السن يصفر من غير علة فليس الاشيا فالسن الصفراء
كالإصبع إذا لحقها شين ولو اسودت السن بالجناية ولم يسقط ففيها ثلثا ديتها كما قطع به الأصحاب وحكي في الخلاف الاجماع عله وبه صحيح ابن سنان عن الصادق عليه السلام قال السن
إذا ضربت انتظر بها سنة فان وقعت أغرم الضارب خمسمأة درهم وان لم يقع واسودت أغرم ثلثي ديتها وفي كتاب ظريف فإذا اسودت السن إلى الحول فلم يسقط فديتها دية
503

الساقطة خمسون دينارا وروى نحوه عن الرضا عليه السلام وأرسل ابان عن الصادق عليه السلام قال كان أمير المؤمنين عليه السلام يقول إذا اسودت الثنية جعل فيها الدية يمكن حمله على دية
الأسود أو في المبسوط إذا ضرب سن الرجل فلم يتغير منها الا لونها فإن كان التغير سوادا مع بقاء فوتها ومنافعها ففيها حكومة وقد روى أصحابنا فيها مقدرا ذكرنا في النهاية
يعني ثلثي ديتها فإن كان حضرة دون السواد ففيها حكومة (وان صارت صفراء ففيها حكومة دون الحضرة صح) دون الحضرة لان السن يصفر من غير علة فان قلعها قالع بعد هذا فعليه الدية لأنها سن بحالها وانما لحقها شين
فهو كالإصبع إذا لحقها شين فقطعت فان فيها ديتها فان ذهب مع هذا لتغير بعض منافعها كان ضعفت عن القوة التي كانت عليها في عض المأكول ونحو ذلك ففيها حكومة
لأجل الشين والضعف معا فان ذهب مع هذا التغير كل منافعها حتى لا يقوي على أن يمضغ بها شيئا فهذه بمنزلة اليد الشلاء فعليه ثلثا الدية لان كل ما كان في اتلافه
الدية كان في الشلل منه ثلثا الدية فان قلعها قالع بعد ذلك فعليه حكومة انتهي فكأنه عند بقاء المانع به متردد في ثلثي ديتها والحكومة وفي بعض الأخبار إذا تغير
السن إلى السواد ديته ستة دنانير وإذا تغيرت إلى (الحمرة فثلثة دنانير وإذا تغيرت إلى صح) الحضرة فدينار ونصف وكذا لو انصدعت بالجناية ولم يسقط ففيها ثلثا ديتها قطع به الشيخان وجماعة ولم أعرف له
مستندا ولذا نسب في النافع إلى القيل وفيه وفي الشرايع وفي الرواية ضعف والحكومة أشبه والرواية المشار إليها يحتمل ما يعطيه كلام الأصحاب فإنهم لم يفتوا به الا عن رواية
وان لم نرها مسندة وخصوصا ما اتفى به في المقنعة والنهاية وان جعلوا ذلك من الشلل فعموم رواية الشلل له ضعيف وفي كتاب ظريف ان فيه نصف ديتها وروى نحوه
عن الرضا عليه السلام ولو قلعها اخر وقد صارت سوداء بجناية الأول ففيها الثلث من ديتها كما في المقنع والخلاف والسرائر والغنية والوسيلة والأصبح والنافع لقول أبي جعفر عليه السلام
في خبر العزرمي ان في السن السوداء ثلث ديتها وفي خبر الحكم وكل ما كان من شلل فهو على الثلث من دية الصحاح وهو انما يتم إذا شلت سواد كما حكيناه عن المبسوط ولان
في اسودادها ثلثي ديتها فينبغي أن يكون في قلعها سوداء ثلثها وفي الخلاف الاجماع عليه وفي النهاية والجامع ربع ديتها لخبر عجلان عن الصادق عليه السلام وفي المبسوط فيه حكومة و
قد سمعت عبارته انفا وفي قلع المصدوعة أيضا ثلث الدية كما في التحرير أو ربعها كما في المقنع وفي كتاب ظريف على ما في الكافي والتهذيب فان سقطت بعد وهي سوداء فديتها
اثني عشر دينارا ونصف دينار وعلى ما في الجامع فان سقطت أو انصدعت وعلى ما في الفقيه فان سقطت بعد وهي سوداء فديتها خمسة وعشرون دينارا فان انصدعت وهي
سوداء نديتها اثني عشر دينارا ونصف والدية تثبت في الظاهر من السن مع النسخ وهو النابت منها في اللثة المدفون فيها وكأنه لا خلاف فيه ولو كسر الظاهر أجمع وبقي النسخ فالدية
أيضا خمسون دينارا أو خمسة وعشرون كما في المبسوط والسرائر والشرايع بناء على أنه السن والنسخ تابع كأصل الإصبع ويؤيده قول أهل اللغة ان النسخ أصل السن ويحتمل العدم
للأصل واتحاد الشمول اللفظ للكل فيقال قلع سنه أو انكشفت اللثة عن سنه ونحو ذلك ولو كسر الظاهر وقلع أخر النسخ فان قلنا بأن على الأول ديتها فعليه أي
الثاني حكومة وعلى الاحتمال كانت الدية عليها بنسبة المساحة ولو قطع سن الصغير غير المثغر انتظر به سنة بل مدة يمكن فيها النبات عادة وقد مر الكلام فيه واحتمال ان يقرا سنه
بإضافة السن إلى الضمير فان نبتت فالأرش وقد مضى تفسيره وان لم تنبت فدية سن كاملة وقيل في المبسوط
والمهذب والكافي والغنية والوسيلة والاصباح فيها بعير مطلقا
وقد مر الكلام فيه وان أبا علي قال إن لم ينبت ففيها ديتها وان نبت ففيها بعير مطلقا ولو أثبت المجني عليه عوضها عظما طاهرا من حيوان يؤكل لحمه أو خشبا أو ذهب أو فضة
أو نحو ذلك فيثبت كما يثبت السن فقلعه أخر فالأرش كما في الشرايع لإيجابه الماء وشينا ولاشتمال المقلوع على منافع السن لا الدية لأنه ليس بسن وفي المبسوط والخلاف ولا شئ فيه لأصل
البراءة ولو أثبت عوضها عظما نجسا أو مما لا يؤكل لحمه فلا تنصح معه الصلاة فلا شئ عليه قالعه لوجوب ازالته ولو أثبت السن المقلوعة بعينها فتثبت كما كانت فقلعها اخر فدية
كاملة كما في الخلاف لعموم الأدلة وفي المبسوط والتحرير ان فيه الحكومة وفي المخ فيه الحكومة ان لم يثبت صحيحة ولا شئ عليه عند الشافعي بناء على انها نجست بالانقلاع فيجب الإزالة وعندنا
لا ينجس العظم بالبينونة ولو كانت السن طويلة بالنسبة إلى اخوانها أو بالنسبة إلى النوع أو جثة الشخص لم يزد بدلها بسبب الطول كساير الأعضاء ولو كان بعضها اقصر من بعض و
لكن ينتفع به كالطويل فدية كاملة للعمومات والا الحكومة للعيب المخرج لها عن حكم السن ولا فرق بين كون هذا الاختلاف في صنف واحد منها كان يكون ثنيه اقصر من أخرى
أو رباعية اقصر من أخرى أو في صنفين كان يكون رباعية اقصر من الناب وأطلق الشيخ الحكم بالدية مع القصر كما اطلق بعض العامة النقص من الدية نقد والقصر ولو اضطربت
لكبر أو مرض لكن يمكن المضغ بها وحفظ الطعام والريق وكان فيها الجمال ففي قلعها الكمال كمال ديتها صحيحة كما في المبسوط أو الحكومة اشكال من العموم وبقاء المنفعة ومن نقصها
نعم لو ذهبت منافعها أجمع كانت كالأشل ففيها ثلث ديتها كذا في التحرير ولو ذهب بعضها لعلة أو جناية أو لتطاول المدة ففيها بعض الدية بحساب المساحة لا إذا كلت ففيها
ديتها تامة ولو كسر طرفا من سنه لزمه بقدره من الدية ويقسط الدية على الظاهر دون النسخ على ما تقدم حتى إن كان المكسور نصف الظاهر وجب نصف دية السن وعليه لو كانت
انكشفت اللثة عن بعض الشيخ وظهر فقال الجاني المكسور ربع الظاهر وقال المجني عليه نصفه اعتبر بأخواته فان فقدت رجع إلى أهل الخبرة فان فقد وأقدم قول الجاني
لأصل البراءة ولو كسر بعض السن وقلع آخر الباقي مع النسخ فإن كان الأول قد كسر عرضا وبقي أصلها صحيحا مع تمام النسخ فالنسخ تبع لجناية الثاني ولا شئ فيه عندنا ولو
كسر بعضها طولا مع شئ من سنخها فعلي الثاني دية الباقي من السن ويتبعه ما تحته من النسخ فلا شئ فيه وعليه حكومة للسنخ الذي كسره أي ظاهره الأول فان قال المجني
عليه الفائت بجناية الأول الربع وقال الثاني بل النصف قدم قول المجني عليه كما في المبسوط لأصالة السلامة ويحتمل تقديم قول الجاني لأصل البراءة وفي اللحيين
الدية وفي كل واحد منهما النصف للضابط وهما العظمان اللذان يقال للتسقاهما الذقن ويتصل طرف كل واحد منهما بالاذن من جانبي الوجه وعليهما نبات
الأسنان السفلى لو قلعا منفردين عن الأسنان كحلي الطفل والشيخ الذي تساقطت أسنانه (والذي نفدت أسنانه صح) بآفة أو جناية وان استلزم قلعها من الطفل منع الأسنان من النبات ولو
قلعا مع الأسنان فديتان دية النفس ودية الأسنان بالحساب ولا يدخل شئ منهما تحت الأخر للأصل وللعامة وجهان وفي نقص المضغ بالجناية عليهما أو تصليهما بالجناية
حتى يتعسر تحريكهما الحكومة والكل واضح المطلب الثاني اليدان ونحوهما الرجلان وفيهما الدية كاملة وفي كل واحدة منهما نصف الدية وكذا في الرجلين الدية كاملة
وفي كل واحدة النصف كل ذلك بالاجماع والنصوص ويتساوي واليمنى واليسرى دية فيهما وإن كانت اليمنى أقوى وانفع ويتساوي من له يدان ورجلان ومن ليس له الا يد
واحدة أو رجل واحدة سواء فقدت إحديهما خلقة أو بآفة أو بجناية أو في سبيل الله خلافا للأوزاعي في الأخير فأوجب في الباقية دية اليدين وحد اليد المعصم عندنا خلافا لبعض العامة
وحد الرجل مفصل الساق والقدم فان قطعت الكف أو القدم مع الأصابع فدية يد كل كاملة هي نصف دية النفس ولا شئ عليه غير ذلك لاطلاق الاخبار في اليدين
الدية وكذا في الرجلين وفي أحديهما نصفها ولو قطعت الأصابع منفردة فدية كاملة أو رجل أيضا للأصابع بالنصوص والاجماع ولو قطع الأصابع منفردة وقطع
504

أخر الكف أو القدم فعلي الأول نصف الدية خمسمأة دينار عن الأصابع إن كانت أصابع رجل حر وعلى الثاني حكومة في الكف أو القدم وكذا لو قطع كفا لا أصابع لها خلقة أو بانة
من الله لم يكن عليه الا حكومة ولو قطع اليد ومعها شئ من الزند أو الذراع والزند موصل طرف الذراع في الكف ففي اليد نصف الدية وفي المقطوع من الزند أو الذراع
حكومة وفاقا للشيخ والقاضي والمحقق والظاهر بناء على ما سيأتي من أن في الذراعين الدية وفي أحديهما نصفها اعتبار المساحة وتقسيط دية الذراع عليها كما في السرائر فلو
قطع مع الكف عشر الذراع كان عليه دية اليد وعشر دية الذراع وهكذا ولا فرق في ايجاب الحكومة أو القسط من الدية مع دية اليدين اتحاد الجاني وتعدده واما أن قطعت اليد
من المرفق أو المنكب فالنصف نصف دية النفس خاصة لأصل البراءة وعموم النصوص فان اليد مجملة في العضو من رؤوس الأصابع إلى أصل المنكب وفي ابعاضه ونطقت النصوص بأن في
اليدين الدية وفي إحديهما نصفها فهي تعم الأصابع خاصة وإياها مع الكف والجميع مع الذراع والجميع مع العضد فلا يجب في شئ من ذلك الا نصف الدية (وعلى هذا ينبغي أن لا يجب على من قطع الكف يقتص الزند صح) لكن وجه الفرق بوجود
المفصل وعدمه بمعني أن اليد انما يتناول الكل والابعاض ذرات المفاصل فإذا قطع بعض ذو مفصل من المفصل كالكف مع بعض اخر لا من مفصله كبضع الزند أو الذراع
فكأنه قطع اليد وشيئا اخر لا مقدر فيه ففيه الحكومة وعليه منع ظاهر ونص ابنا حمزة والبراج على أنه لو قطع يده من مفصل المرفق أو المنكب كانت عليه دية اليد وحكومة في
الساعد أو فيها وفي العضد بناء على أن حد اليد كما عرفت من المعصم ففيما عليها الحكومة وكذا الشيخ في جراح المبسوط ويعطي كلام ابن إدريس حيث اعتبر المساحة وقسط الدية
عليها في المسألة المتقدمة أن يجب هنا في الكف دية يد ونفي الساعد أخرى وفي العضد أخرى وهو ظاهر أبي علي والمفيد وسلار والحلبيين حيث أطلقوا أن في الساعدين الدية
وفي إحديهما نصفها وكذا في العضدين وإحديهما وظاهر ديات المبسوط حيث قال بعد تحديد اليد فان قطع أكثر من ذلك كان فيها دية وحكومة بقدر ما يقطع فإن كان من نصف
الذراع أو المرفق أو العضد أو المنكب ففي الزيادة حكومة وكلما كانت الزيادة أكثر كانت الحكومة أكثر وعندنا ان جميع ذلك فيه مقدر ذكرناه في تهذيب الأحكام يعني
ما نطق من الاخبار بأن كل ما كان من الأعضاء اثنين ففيهما الدية وفي إحديهما نصفها ويحتمل إرادة المقدر في اليد فيوافق الكتاب ولو كان له كفان على زند فقطعا فدية
يد وحكومة كما في الشرايع لعدم التقدير شرعا وللأصل ويؤيده قول أبي جعفر عليه السلام للحكم بن عيينة في الأصابع فما زاد أو نقص فلا دية له وكذا في الأسنان فما زاد على ثمانية و
عشرين سنا فلا دية له ولو قطع أحدهما فإن كان أصليا فدية يد وإن كان زايدا فحكومة ويتميز الأصلية بانفرادها بالبطش أو الاشتمال على الأصابع الخمس أو مساواة اليد
الأخرى قدرا أو كونها أشد بطشا أو انحراف الأخرى عن سمت الساعد أو العضد فان تساوتا فاحديهما أصلية
قطعا فيثبت مع الاشتباه في المقطوع إذا قطع إحديهما الحكومة
لأصل البراءة وفي التحرير والمبسوط نصف دية الأصلية ونصف الحكومة قال الشيخ لأنه قطع نصف يد وزيادة قال وقال بعضهم في إحديهما حكومة قال فان قطع إصبعا من
أحديهما حكومة ففيها نصف دية إصبع خمس من الإبل وحكومة على ما فصلنا إذا قطع إحديهما وفي أناملها كذلك نصف دية أنملة وحكومة وقيل في المبسوط في الزائدة ثلث دية الأصلية
ولعله لحملها على الإصبع وسيأتي ان في الزائدة منها ثلث ديتها وكذا الكلام فيمن له رجلان من أصل القدم أو أصل الركبة أو الورك قال في التحرير وفاقا للمبسوط الا
ان في الرجلين تفصيلا وهو ان أحديهما إذا كانت أطول من الأخرى ولا يمكنه المشي على القصيرة بمنع الطويلة من وصولها إلى الأرض فإذا قطع قاطع الطويلة فإن لم يقدر على المشي
على القصيرة حينئذ فعليه القود أو الدية لظهور انها أصلية وان قدر على المشي على القصيرة فعليه دية الزايدة وهو ثلث الأصلية (أو الحكومة على ما اخترناه لظهور أن القصيرة هي الأصلية صح) وانما تعذر المشي عليها لطول الزايدة فان قطعت القصيرة
بعد الطويلة ففيها القود أو دية الأصلية قلت وعليه منع ظاهر قال وفاقا للمبسوط ولو جني على الطويلة فشلت ففيها ثلثا الدية لأن الظاهر أصالتها ولا يمكن الصبر لينظر هل يمشي على
القصيرة أم لا فان قطعها أخر بعد الشلل ففيه ثلث دية الرجال فإن لم يقدر على المشي على القصيرة استقر الحكم وان قدر ظهر زيادة الطويلة فيسترد من الدية الفاضل وفي الذراعين الدية
وكذا في العضدين والساقين والفخذين وفي كل واحد النصف كما في المقنعة والمراسم والسرائر في الأوليين وفي الكافي والغنية والاصباح والشرايع في الجميع لعموم الضابط ودليله و
في قطع الساق أو الفخذ أو بعضها مع ما تحته ما تقدم في قطع الذراع أو العضد أو بعضها مع ما تحته من الوجوه وعبارة المبسوط هنا كعبارته هناك فقال وحد ما يجب فيه نصف الدية
أن يقطع من مفصل الساق والقدم وهو الذي يقطع من الساق عندهم وان قطعها (من نصف الساق ففيها دية رجل حكومة فان قطعها من الركبة فكذلك أو ان قلعها صح) من الفخذ كذلك الا أنه كلما طع معها أكثر كانت الحكومة أكثر وعندنا في جميع ذلك مقدر
كما قلنا في اليد ذكرناه في الكتاب المتقدم ذكره انتهي وحكم في الخلاف بأن من قطع ذراع رجل وكان قطع كفه اخر وكان للقاطع ذراع بلا كف كان له القصاص وان أراد ديته كان
له النصف الدية الا قدر حكومة ذراع لا كف له ويحتمل ان لا يجب في شئ من ذلك الا الحكومة بناء على أنه لا نص فيها بخصوصها مع أصل البراءة ونقص المنفعة فيها وعدم استقلال شئ
منها عضو برأسه وفي قطع كف لا إصبع عليه الحكومة اتفاقا كما هو الظاهر ويجوز أن يراد بها اي بحكومتها على دية الإصبع وأكثر ولا يجوز أن يبلغ بهادية الأصابع أجمع والا لزم
أن يكون في اليد الواحدة من رؤوس الأصابع إلى المعصم دية نفس كاملة ولو كان عليها إصبع واحدة فمنبت تلك الإصبع تابع لها في الضمان ليس في الجميع الا دية الإصبع
وفي الباقي أربعة أخماس حكومة الكف بل حكومة أربعة أخماس الكف ولو قطع رجل الأعرج فإن كانت القدم والأصابع سليمة والخلل في الساق أو الفخذ وجب كمال دية الرجل
لكمال المعتبر منها وإن كان الخلل في القدم فإن كانت الأصابع سليمة وجب أيضا الدية لوجوبها فيها وحدها وإن كان في الأصابع خلل فالحكومة لما فيها من النقص وفي المبسوط
نصف الدية كالصحيحة لعموم الأدلة وهو أقوى وفي المقنع والجامع ثلث دية الصحيحة وبه خبر عبد الرحمن العزرمي عن الصادق عليه السلام عن أبيه عليه السلام وكذا قال أبو علي إن كان العرج ولادة
أو لا يرجي زواله والا فكالصحيحة وذكر في التحرير الخبر وقال وهو جيدان كان العرج شللا وكذا يد الأعسم بالمهملان فيها الحكومة وفي المبسوط انها كالصحيحة قال فيه والأعسم قال
قوم هو الأعسر وقال آخرون هو من في رسعة ميل يعني اعوجاج عند الكوع قلت وهو المعروف عند أهل اللغة وفي أصابع اليدين عشر الدية وكذا في أصابع الرجلين بالاجماع
والنصوص وفي كل واحدة منها عشر الدية كما في النهاية والمقنع والمقنعة والمراسم والمهذب والسرائر والجامع والشرايع لنحو قول الصادق في صحيح ابن سنان أصابع اليدين والرجلين سواء في الدية
في كل إصبع عشر من الإبل وفي حسن الحلبي في الإصبع عشر الدية وفي خبر أبي بصير في كل إصبع عشر من الدية الإبل وقول أبي جعفر عليه السلام في خبر الحكم في كل إصبع من أصابع اليدين ألف درهم
وفي كل إصبع من أصابع الرجلين ألف درهم وقيل في الخلاف والوسيلة في الابهام ثلث دية اليد الواحدة وفي الأربع الباقية الثلان في كل منها سدسها لما في كتاب
ظريف من قوله في الابهام إذا قطع ثلث دية اليد مأة دينار وستة وستون دينارا وثلثا دينار وفي الأصابع في كل إصبع سدس دية اليد ثلاثة وثمانون دينارا
وثلث دينار ودية الأصابع والعصب الذي في القدم الابهام ثلث دية الرجلين ثلث مائة وثلاثة وثلاثون دينارا وثلث دينارا إلى أن قال ودية كل إصبع منها سدس
ودى الرجل ثلاثة وثمانون دينارا وثلث دينار وروى نحو منه عن الرضا عليه السلام وادعي في الخلاف الاجماع عليه ونسب في المبسوط إلى أكثر الأصحاب واحتمل في التهذيب والاستبصار
505

في اخبار التساوي وتساوي الأربع غير الابهام قال في الاستبصار واما ما تضمن رواية أبي بصير و عبد الله بن سنان ان في كل إصبع عشرة من الإبل يجوز أن يكون من كلام الراوي
وهو انه لما سمع من الأصابع سواء في الدية في رهو لكل إصبع عشرة من الإبل ولم يعلم أن الحكم يختص بالأصابع الأربع ولا يخفي ما فيه وقال الحلبي في كل إصبع عشر الدية الا الابهام
فديتها ثلث دية اليد وقال في الرجلين في كل إصبع من أصابعها عشر ديته ونحوه في الغنية والاصباح الا انهما سويا بين أصابع اليدية والرجلين قال في المخ وقول أبي الصلاح
مشكل فإنه جعل في الابهام ثلث دية اليد وفي البواقي في كل واحدة عشر دية اليد وهو يقتضي نقصا لا موجب له ثم كلامه يقتضي الفرق بين أصابع اليدين والرجلين مع أن أحدا من
علمائنا لم يفصل بينهما قلت بل هو موافق للخلاف وانما أوجب في كل من الأربع عشر دية النفس لا عشر دية اليد الواحدة أو الرجل الواحدة واما في أصابع الرجلين فلعله لم يتعرض
للاستثناء اكتفاء بما قدمه في أصابع اليدين ويقسم دية كل إصبع على ثلث أنامل أي رواجب بالسوية الا الابهام فان ديتها تقسيم على أنملتين بالسوية ففي كل راجبة منها نصف
ديتها ومن البواقي ثلث ديتها اجماعا كما في الخلاف وبه خبر السكوني عن الصادق عليه السلام ان أمير المؤمنين عليه السلام كان يقضي في كل مفصل من الإصبع بثلث عقل تلك الإصبع الا الابهام
فإنها كان يقضي في مفصلها بنصف عقل تلك الابهام لان لها مفصلين وفي كتاب ظريف ودية المفصل الأوسط من الأصابع الأربع إذا قطع فديته خمسة وخمسون
دينارا (وثلث دينار صح) وفي المفصل الا على من الأصابع الأربع إذا قطع سبعة وعشرون دينارا ونصف وربع ونصف عشر دينار كذا في الكافي وفي الفقيه والتهذيب والجامع سبعة
وعشرون دينارا ونصف دينار وربع عشر دينار وكذا روى عن الرضا عليه السلام وفي الرجل في المفصل الأوسط من الأصابع الأربع إذا قطع فديته خمسة وخمسون دينارا وثلثا
دينار وفي المفصل الاعلى من الأصابع الأربع التي فيها الظفر إذا قطع فديته سبعة وعشرون دينارا أو أربعة أخماس دينار وكذا في الكافي والفقيه والتهذيب والجامع ومن العامة
من أوجب في كل من أنملتي الابهام أيضا ثلث ديتها بناء على أن لها أيضا ثلث أنامل ظاهرتين وباطنة هي المتصلة بالكوع فأجاب بأن الكرسوع والصواب الكوع أي الأصل الابهام المتصل
بالكوع من جملة الكف لا من جملة الابهام ولو اعتبرناه في الابهام لزم اعتبار مثله في ساير الأصابع فكان لكل منها أربع أنامل ولم يقل به أحد ثم الكوع والكرسوع طرفا الزند فما عند الابهام
كوع وما عند الخنصر كرسوع وقد مر انه لو كان للإصبع أربع أنامل ففي كل أنملة ربع دية الإصبع مع تساوي الأربع أو القرب منه وتساوي الأصابع في الطول مع حكم باقي الصور ولو
قطعت الأصابع مع الكف من الكوع أي الزند أو مع القدم من عند السان فدية واحدة فقط وذلك لأنه يدخل الكف أو القدم تحت الأصابع حينئذ تبعا وفي الإصبع الزايدة ثلث دية
الأصلية لخبر غياث بن إبراهيم عن الصادق عليه السلام ولا نعرف فيه خلافا وفي شلل كل واحدة منها ثلثا ديتها اجماعا على ما في الخلاف والغنية وظاهر المبسوط ولقول الصادق عليه السلام في الصحيح وغيره
للفضيل بن يسار إذا نكت من الكف فشلت أصابع الكف كلها فان فيها ثلثي (الدية دية أيد قال وان شلت بعض الأصابع وبقي بعض فان في كل إصبع شلت ثلثي صح) ديتها قال وكذلك الحكم في الساق والقدم ان شلتا بأصابع القدم ولأنه يرشد إليه ان في قطع الشلاء ثلث ديتها
وأوجب الشافعي فيه تمام الدية ويوافقه كتاب ظريف لقوله وشلل اليدين ألف دينار وظاهر خبر زرارة عن الصادق عليه السلام في الإصبع عشر (من الإبل إذا قطعت من أصلها أو شلت وحسن الحلبي عنه عليه السلام في الإصبع عشر صح) الدية إذا قطعت من أصلها أو شلت
وحمله الشيخ على أن يفعل بها ما يشمل ثم يقطع فإنه يستحق أو لا بالشلل ثلثا الدية ثم يقطعها ثلثها وان يقرا باهمال السين أي انتزعت وفي قطعها بعد الشلل الثلث به قطع الأصحاب
ونطق قول الصادق عليه السلام للحسن بن صالح فيمن قطع يد رجل له ثلث أصابع من يده شلل وقيمة الثلث أصابع الشلل مع الكف ألف درهم لأنها على الثلث من دية الصحاح وقول أبي جعفر عليه السلام
للحكم بن عيينة وفي كل إصبع من أصابع اليدين ألف درهم وكل ما كان من شلل فهو على الثلث من دية الصحاح وكذا لو كان الشلل خلقة فليس في قطعها الا الثلث لعموم الخبرين
الفتاوي وكذا كل عضوا شل فيه ثلث الدية أي دية قطع به الأصحاب ولم أظفر بخبر عام يعم في الإصبع ما سمعت وظاهر خبر الحكم شلل الأصابع خاصة وان احتمل العموم؟ عن سليمان
بن خالد عن الصادق عليه السلام في رجل قطع يد رجل شلا قال عليه ثلث الدية وعن عبد الرحمن بن العزرمي عن أبي جعفر عليه السلام عن أبيه عليه السلام انه جعل في السن السوداء ثلث ديتها وفي اليد الشلاء ثلث
ديتها وكل عضو شله الجاني وكان صحيحا ففيه ثلثا ديته بالاجماع كما في الخلاف والغنية وزيد في الخلاف الاخبار ولم أظفر منها الا بما مر من خبر الفضيل وفي كتاب ظريف وشلل اليد
ألف دينار والرجلين ألف دينار وفيما عرضه يونس على الرضا على السلام والشلل في اليدين كليتهما الشلل كله ألف دينار وشلل الرجلين ألف دينار وفي الظفر إذا قلعت ولم ينبت أو نبت
اسود عشرة دنانير فان نبت أبيض فخمسة وفاقا للمشهور لقول أمير المؤمنين عليه السلام في خبر مسمع في الظفر إذا قطع ولم ينبت أو خرج اسود فاسدا عشرة دنانير فان خرج أبيض فخمسة دنانير
قال في التحرير وفاقا للشرايع والرواية وإن كان ضعيفة الا أن الشهرة تعضدها وروى في الصحيح عن عبد الله بن سنان عن الصادق عليه السلام في الظفر خمسة دنانير وفي كتاب ظريف وفي كل
ظفر من أظفار اليد وخمسة دنانير ومن أظفار الرجل عشرة وفي السراير انه ان خرج اسود فثلثا ديته لان خروجه اسود ليس كلا خروجه والأصل البراءة ونفي عنه البأس في المخ وقال أبو علي
في ظفر ابهام اليد عشرة دنانير وفي كل من الأظفار الباقية خمسة وفي ظفر ابهام الرجل ثلاثون وفي كل من الباقية عشرة كل ذلك إذا لم ينبت أو بنت أسود معيبا والا فالنصف
من ذلك المطلب التاسع الظهر وفيه العنق والبعصوص والحق به الثدي والعجان وفي فقار الظهر إذا كسر فعولج فلم يصلح الدية كاملة الحسن الحلبي عن الصادق عليه السلام في الرجل يكسر
ظهره فقال فيه الدية كاملة وقول أمير المؤمنين عليه السلام في خبر السكوني في الصلب الدية وكذا لو أصيب فاحدودب كسر فعولج فانجبر كذلك أو لم ينكسر لما في كتاب يونس الذي عرضه
على الرضا عليه السلام من قوله والظهر إذا حدب ألف دينار وفي كتاب ظريف من قوله فان أحدب منها الظهر فحينئذ تمت ديته ألف دينار وللاجماع كما في الخلاف أو ارتفعت قدرته على العقود لخبر
بريد العجلي عن أبي جعفر عليه السلام قال قضي أمير المؤمنين في رجل كسر صلبه فلا يستطيع أن يجلس ان فيه الدية وللاجماع كما في الخلاف وكذا ان صار بحيث لا يقدر على المشي أصلا أو يقدر عليه راكعا
أو يعكاز بيديه أو بإحديهما أو ذهب بذلك جماعه أو ماؤه أو احباله أو حدث به سلس البول أو نحوه واحتمل في التحرير الحكومة إذا ذهب المأذون الجماع لأنه لم يذهب المفنعة أجمع
فان صلح بعد الكسر أو التجديب بحيث يقدر على المشي والقعود كما كان يقدر عليهما ولم ينق عليه من أثر الجناية شئ فثلث الدية كما في النهاية والسراير والجامع والنافع والشرايع
وموضع من السراير ولم اعرف مستنده ويمكن أن يكونوا حملوه على اللحية إذا نبتت وقد مر أو على الساعد ففي كتاب ظريف ان فيه إذا كسر فخبر على غير عثم ولا عيب ثلث دية النفس
بناء على أن المراد به الساعدان جميعا وفي المبسوط حكومة وهو مبني على عدم التقدير شرعا وفي الوسيلة خمس الدية ولعله حمله على المرفق والرسغ والعضد ففي كتاب ظريف في
كل منها انه إذا كسر فجبر على غير عثم ولا عيب خمس دية اليد وقصبة الابهام ففيه انها ان كسرت فجبرت كذلك نفيها خمس دية الابهام والساق والركبة والورك والفخذ ففيه ان كلا منهما إذا كسرت
فجبرت كذلك ففيها خمس دية الرجلين وروى في كتاب ظريف انه إذا كسر فجبر على غير عيب من أحد يدا بها وغيره فمائة دينار وان عثم أي أينجبر على استواء فألف دينار وعليه فتوى المقنعة
والغنية والاصباح والسراير في موضع ولو شلت الرجلان بكسره فدية للصلب إذا لم يصلح وثلثا دية للرجلين لأنهما جنايتان يجب فيهما ما أوجبه النص لعموم وفي الخلاف
اجماع الفرقة واخبارهم وأوجب الشافعي دية للشلل وحكومة لكسر الصلب ولو ذهب مشيه وجماعة بكسره فديتان لأنهما منفعتان يوجب الدية ذهاب كل منهما مر في الخلاف اجماع
506

الفرقة واخبارهم ومن العامة من لم يوجب الا دية واحدة وفي العنق إذا كسر فأصور الانسان أي صار مايل العنق واستمر به ذلك فلم يزل أو جني عليها بضرب أو نحوه فصور من غير
كسر الدية كاملة بالاجماع كما في الخلاف ولقول رسول الله صلى الله عليه وآله في خبر مسمع في الصغر الدية وفي كتاب ظريف ان فيه نصف الدية وفيما عرضه يونس على الرضا عليه السلام وفي صدع الرجل
إذا أصيب فلم يستطع أن يلتفت الا ما انحرف الرجل نصف الدية خمس مائة دينار كذا في الكافي وكتاب طريف على ما في الفقيه والتهذيب والجامع وهو يحتمل اعجام عين الصدع
وضم جيم الرجل في الموضعين واهمال العين وتسكين الجيم مع كسر الراء وإذا صدعت الرجل فلم يستطع * * (ان يلتفت الا بأطراف الرجل كما يؤيده الأول ما روى عنه عليه السلام أيضا من قوله فإذا أصيب الصدع فلم يستطع ان يلتفت حتى ينحرف بكليته فنصف الدية وما كان دون) * *
ذلك فبحسابه وعند الشافعي فيه حكومة وكذا لو امتنع بالجناية من الأزد راد رأسا مات بد؟؟ أو عاش وان بعد لأن هذه المنفعة أعظم من الذوق وفي ابطاله الدية كما سيأتي
ولا شئ عند العامة ان عاش وفي المبسوط وينبغي أن يقول إن عليه حكومة وأفتى به ابن حمزة فان صلح بعد الصور أو امتناع الازدراد فالأرش أي الحكومة وكذا إذا صور لكن
يمكنه الإقامة والالتفات بعسرا وأفكنه الازدراد لكن بعسر وفي النخاع إذا قطع الدية كاملة وان عاش الانسان لأنه عضو واحد فيه فيعمه الضابط وفي بعضه بالحساب بنسبة
المساحة وفي الثديين من المراة ديتها وفي كل واحد منهما نصف الدية للضابط وقول أمير المؤمنين عليه السلام في خبر أبي بصير عن أبي جعفر عليه السلام في رجل قطع ثدي امرأته إذا أغرمه لها نف
الدية ولو شلتا فثلثا الدية كما في التحرير بناء على الضابط وفي المبسوط (الدية ولو استرحتا فالحكومة ولو انقطع لبنهما مع بقائهما وقد كان فيهما فالحكومة كما في المبسوط صح) وكذا لو لم يكن فيهما لبن لكن تعذر بالجناية نزوله في وقته بان قال أهل الخبرة ان التعذر من
الجناية فالحكومة أيضا ووقته إذا حملت فمضى للحمل أربعون ثم إذا وضعت فسقط اللبادر اللبن لثلث أو بعد مدة النفاس وكذا إذا قل لبنها بالجناية فحكومة دون ذلك ولو
قطع معها شيئا من جلد الصدر فالدية لهما وحكومة للجلد فان أجاف الصدر مع ذلك فدية للثديين وحكومة عن الجلد ودية الجايفة وفي حلمتي ثدي المرأة وهما رأسا هما اللذان بهيئة؟
الدية كما في المبسوط والوسيلة والسراير وهو خيرة التحرير والارشاد والتبصرة والتلخيص بناء على الضابط في كل اثنين على اشكال كما في الشرايع من ذلك فلو قطع الحلمتين ثم قطع أخر
الباقي كان على الثاني الحكومة ومن أن الدية يجب في الثديين وهما بعضهما فينبغي أن يكون فيهما بعضها بالحساب والحمل على اليد والرجل حيث يجب الدية بقطع الأصابع خاصة و
بقطعها مع الكف أو القدم أيضا وعلى الانف والذكر قياس مع الفرق بالاجماع وعدمه والنص وعدمه واطلاق اليد والرجل على ابعاضهما عرفا كثيرا كما في آيتي الوضوء وقطع السارق وكذا
الانف والذكر بخلاف الثدي فلا يطلق على الحلمة كاطلاقها قيل ولان العموم انما يستدل به حال عدم ورود النص على خلافه في الخاص والحلمتان قدر الشارع لهما مقدرا لكن اختلفوا فيه
وكذا قيل في الخلاف والمبسوط والسراير في حلمتي الرجل الدية وفي الأخيرتين انه مذهبنا وهو خيرة المختلف والتحرير والارشاد والتلخيص وهو مبني على الضابط في كل اثنين واستبعد
المحقق دخولهما في الضابط لقلة منفعتهما ومدخليتهما في الجمال وقيل في الوسيلة والفقه والجامع فيهما ربع الدية وفي كل واحد الثمن مائة وخمسة وعشرون دينارا (والمستند كتاب ظريف وان كسر بعصوصه وهو عظيم الورك وقيل أنه العصص وهو عجب الذنب الذي صح) عليه يجلس؟
ويقال انه أول ما يخلق واخر ما يلي وقيل إنه تصحيف ولذا لم يذكره أهل اللغة وقد ذكره ابن عباد في المحيط بالمعنيين وقال الراوندي انه عظم رقيق حول الدبر فلم يملك غايطه كان
عليه الدية كما في النهاية والسراير والوسيلة والشرايع والجامع والنافع لخبر سليمان بن خالد سأل الصادق عليه السلام عن رجل كسر بعصوصة فلم يملك استه فما فيه من الدية فقال الدية كاملة
وكذا إذا كسر عجانه وهو ما بين الخصية والفنحة فلم يملك بوله ولا غايطه كما في الكتب التي قدمناها لخبر إسحاق بن عمار سمع الصادق عليه السلام يقول قضي أمير المؤمنين عليه السلام بذلك وان لم يود الكسر
فيهما إلى ما ذكر كان ككسر ساير العظام وفي كل ترقوة من الترقوتين أربعون دينارا كما في الوسيلة والشرايع إذا كسرت فجبرت على غير عثم لكتاب ظريف وروى نحوه عن الرضا عليه السلام وفي
الخلاف الاجماع على التقدير فيهما وان انجبرت على عثم فدية النفس كما في الوسيلة وفي صدعها أربعة أخماس دية كسرها كما في كتاب ظريف والوسيلة وفي كتاب ظريف فان أوضحت
فديتها خمسة وعشرون دينارا وذلك خمسة اجزاء من ثمانية من ديتها إذا انكسرت فان نقل منها العظام فديتها نصف دية كسرها عشرون دينارا فان نقبت فديتها ربع دية كسرها
عشرة دنانير ولو داس بطنه أي وطئه حتى أحدث فعل به ذلك أو يفتدي نفسه بثلث الدية لخبر السكوني عن الصادق عليه السلام انه رفع إلى أمير المؤمنين عليه السلام رجل داس بطن رجل حتى أحدث في ثيابه
فقضي عليه أن يداس بطنه حتى يحدث أو يغرم ثلث الدية وقطع به الشيخان وفي الخلاف الاجماع عليه ولضعف الخبر لو قيل بالحكومة كان وجها وقال ابن إدريس الذي يقتضيه مذهبنا
خلاف هذه الرواية لان فيه تعزيرا بالنفس فلا قصاص في ذلك بحال قال في المخ وقول ابن إدريس جيد ثم قال والأولى الحكومة وعلى العمل بالخبر فظاهر لفظ في ثيابه كون الحديث بولا أو
غايطا لا ريحا ففيها الحكومة قطعا فايدة في كسر عظم من عضو لقطعه مقدر خمس دية ذلك العضو فان جبر على غير عثم ولا عيب فأربعة أخماس دية كسره كذا في المقنعة والنهاية والمراسم والسراير
والغنية والاصباح والشرايع والجامع والتحرير والتلخيص والارشاد والتبصرة وفي الخلاف إذا كسر يده فجبرت فان انجبرت على الاستقامة كان عليه خمس دية اليد وان انجبرت على
عثم كان عليه ثلاثة أرباع دية كسره واستدل عليه بالاجماع والاخبار في كتاب ظريف ان في كسر كل من المنكب والعضد والمرفق والكف إذا جرت على غير عثم ولا عيب خمس دية اليد وكذا
الساعد إذا كستر قصبتاها جميعا فان كسرت إحدى الزندين فخمسون دينارا كذا في الكافي وفي الفقيه والتهذيب والجامع ان فيه إذا كسر فجبر على غير عثم ولا عيب ثلث دية النفس ثلاثمائة دينار
وثلاثة وثلاثون دينارا وثلث دينار فان كسر إحدى القصبتين من الساعد فديته خمس دية اليد مائة دينار وفي أحدهما أيضا في الكسر لاحدى الزندين خمسون دينارا (وفي كليهما مائة دينار صح) انتهي وفي الكتاب أيضا ان في كسر
قصبة الابهام من اليد أو الرجل قصبتها التي تلى الكف أو القدم خمس دية الابهام ان جبرت من غير عثم ولا عيب وفي كسر المفصل الا على منها ستة عشر دينارا وثلثي دينار ان انجبرت كذلك وفي كسر المفصل
الأسفل الذي يلي الكف من كل من الأصابع الأربع ستة عشر دينار أو ثلثي دينار وهو يزيد على خمس دية الإصبع بدينار وثلث وفي كسر مثله من أصابع الرجل الأربع ستة عشر دينار أو ثلثا
وفي كسر المفصل الأوسط من الأصابع الأربع للكف أحد عشر دينارا (وثلثا ومن انه أصابع الرجل أحد عشر دينارا صح)
بالانجبار على غير عثم وعيب وفي الكف إذا كسرت فانجبرت على غير عثم ولا عيب أربعين دينارا وفي كل من الورك والفخذ والركبة والساق والقدم إذا كسر فانجبر على غير عثم ولا عيب خمس
دية الرجلين ولعل المراد في كل من الوركين والفخذين وكذا البواقي ونص فيه على أن كلا من الفخذ والساق ان عثمت ففيها ثلث دية النفس وقد ذكر في صدع أكثر هذه الأعضاء ان فيه
أربعة أخماس دية كسرها وفي الوسيلة ان في كسر كل من العضد والمنكب والمرفق وقصبة الساعد واحد الزندين أو الكفين خمس دية اليد وفي كسر الأنملة الأولى من الابهام ثلث دية كسر
الكف وفي الثانية نصف دية كسر الكف وفي كسر المفصل الثاني من الأصابع سوى الابهام أحد عشر دينارا وثلثا وفي كسر الأول نصفه وفي صدع العضو أربعة أخماس دية الكسر وفي موضحته
أي موضحة كل عضو لقطعه مقدر ربع دية كسره كما في المقنعة والنهاية والخلاف والمراسم والسرائر والغنية والاصباح والشرايع والجامع لما فيما عرضه يونس وابن فضال على
أبي الحسن عليه السلام من قوله ودية موضحته ربع دية كسره وللاجماع على ما في الخلاف والكتاب ظريف في أكثر الأعضاء وكذا في ثقيه قصبة كما فيه أيضا لكن فيه أيضا ان في كسر الكف أربعين دينارا وفي موضحتها
507

خمسة وعشرين دينارا وان في كسر قصبة ابهام الرجل ستة وستين دينارا وثلثي دينار وفي موضحتها وبقتها نصف خمس ذلك ثمانية دنانير وثلث دينار وان في كسر المفصل
الأوسط من الأصابع الأربع للرجل أحد عشر دينارا وثلثي دينار وفي موضحته دينارين وفي المفصل الاعلى منها خمسة دنانير وأربعة أخماس دينار وفي موضحته ونقبه دينارا و
ثلثا وفي خبر إسحاق بن عمار عن الصادق عليه السلام ان في الأصابع إذا وضح العظم نصف دية عشر الإصبع وفي رضه ثلث دية ذلك العضو ان لم يبرأ أو عثم فان برأ على غير عيب فأربعة أخماس دية
وضه كما في المقنعة والنهاية والسراير والغنية والاصباح والجامع والشرايع وكذا في المراسم الا انه اطلق فيه الثلث ولم يفصل إلى البراء؟ من غير عيب وعدمه قال المحقق في
النكت ان هاتين المسئلتين يعني مسئلتي الكسر والرض ذكرهما الشيخان وتبعهما المتأخرون ولم يشيروا إلى
المستند وفي كتاب ظريف في رض كل من المنكب والمرفق والورك و
الركبة إذا انجبر على عثم ثلث دية النفس فكأنهم حملوه على رض المنكبين والمرفقين وكذا الباقيان وفيه ان في نص الرضع إذا انجبر على غير عثم ولا عيب ثلث دية اليد مائة وستة
وستين دينارا وفي الكعب إذا رض فجبر على غير عثم ولا عيب ثلث دية الرجل ثلاثمائة وثلاثة وثلثين دينارا وثلث دينار وقال ابن حمزة فان رض أحد خمسة أعضاء المنكب والعضد والمرفق
والرسغ والكف وانجبر على عثم ففيه دية اليد فان انجبر على غير عثم ففيه مائة دينار وقيل مائة وثلاثون دينارا وثلث وفي فكه من العضو بحيث بتعطل العضو
ثلثا دية العضو فان صلح على غير عيب فأربعة أخماس دية فكه كما في المقنعة والنهاية والسرائر والمراسم والجامع والشرايع ويمكن ادخال الأول في الشلل وفي كتاب ظريف في فك
كل من المنكب والمرفق والورك والركبة ثلاثون دينارا وروى نحوه عن الرضا عليه السلام وفي فك قصبة الابهام من اليد أو الرجل التي بلى الكف أو القدم عشرة دنانير وفي فك المفصل
الاعلى من ابهام الرجل خمسة دنانير وكذا فك المفصل الثالث من ساير أصابع اليد أو الرجل وفي فك المفصل الأوسط والا على من ساير أصابع اليد ثلاثة دينار وثلثا دينار وفي
فك الأوسط من ساير أصابع الرجل ثلاثة دنانير وفي فك أعلى مفاصل ساير أصابع الرجل ديناران وأربعة أخماس دينار كذا في الكافي وفي الفقيه والتهذيب والجامع في فك أوسط ساير
أصابع الرجل أيضا ثلاثة دنانير وثلثا دينار وفي أعلى مفاصل ساير أصابع اليد والرجل دينار وأربعة أخماس دينار وقال ابن حمزة فإذا فك كفا وتعطلت ففيها ثلثا دية اليد فان صلحت
والتأمت ففيها أربعة أخماس الفك وفي فك الأنملة الابهام عشرة دنانير وفي فك المفصل الثاني منها نصف دية فك الكف وفي فك كل مفصل من غير الابهام ثلاثة دنانير وثلث وفي
فك العضد أو المرفق أو المنكب ثلاثون دينارا فان تعطل العضو الفك ففيه ثلثا دية اليد فان انجبر والتام ففيه أربعة أخماس دية الفك أما الضلع فإذا كسر كل ضلع يخالط القلب
منها كان فيه خمسة وعشرون دينارا وما يلي العضدين لكل ضلع إذا كسرت عشرة دنانير كما في الشرايع والوسيلة وفاقا لكتاب ظريف قل فيه وفي الأضلاع فيما خالطا لقلب
من الأضلاع إذا كسر منها ضلع فديته خمسة وعشرون دينارا وفي صدعه اثنا عشر دينارا ونصف ودية نقل عظامه سبعة دنانير ونصف وموضحته على ربع كسره ونقبه مثل ذلك
وفي الأضلاع مما يلي العضدين دية كل ضلع عشرة دنانير إذا كسر ودية صدعه سبعة ودنانير ودية نقل عظامه خمسة دنانير وموضحة كل ضلع منها ربع دية كسره ديناران ونصف فان
نقبت ضلع منها فديتها ديناران ونصف وروى نحوه عن الرضا عليه السلام ثم ظاهر عبارة الكتاب وغيره وصريح التحرير ان الأضلاع قسمان منها ما يخالط القلب ففيه خمسة وعشرون
ومنها ما لا يخالطه ويلي العضدين وهي الأعالي منها ففيه عشرة ومن الأصحاب من نزل العبارات على أن لكل ضلع جانبين ففي جنايتها الذي يخالط القلب خمسة وعشرون وفي الجانب الآخر عشرة
المطلب العاشر الذكر والأنثيان والأليتان وفرج المرأة ولحم العامة والذكر فيه الدية بالاجماع والنصوص ويثبت الدية في الحشفة وحدها كما قال الصادق عليه السلام في صحيح ابن سنان وفي
الذكر إذا قطع من موضع الحشفة الدية فما زاد كما قال عليه السلام في حسن الحلبي وفي الذكر إذا قطعت الحشفة وما فون الدية وان استوصل كما فيما عرضة يونس على الرضا عليه السلام من قوله والذكر إذا استوصل
ألف دينار وبالجملة فالقضيب كالكف والحشفة كالإصبع لا يتفاوت الحال من وجوب كمال الدية بقطع الحشفة خاصة أو مع القضيب أو بعضها من غير وجوب دية أو حكومة لما زاد عليها
قطع بذلك الأكثر وسواء ذكر الشاب والشيخ والصبي والرضيع والخصي إذا لم يؤد خصاه إلى شلل ذكره وغيره للعمومات وقول أبي جعفر عليه السلام في صحيح بريد في ذكر الغلام الدية كاملة وقول
أمير المؤمنين عليه السلام في خبر السكوني في ذكر الصبي الدية ولم يوجب أبو حنيفة في ذكر الخصي الا الحكومة وفي صحيح بريد العجلي عن أبي جعفر عليه السلام ان في ذكر الخصي الحر وأنثييه ثلث الدية ويحتمل
أن يكون المراد من شل ذكره بالاختصاء فان قطع بعض الحشفة نسب المقطوع إلى الحشفة خاصة لا إلى جميع الذكر خلافا لبعض العامة فإن كان المقطوع نصفها فنصف الدية وإن كان
ثلثا فالثلث وعلى هذا القياس هذا إذا لم ينخرم مجرى (البول فان انخرم المجري صح) احتمل وجوب الجزء المسقط والحكومة معا لأنهما جنايتان ولا مقدر لاحديهما
ولو اقتصر على خرم المجري خاصة كانت فيه الحكومة ولو اقتصر على قطع الجزء من الحشفة كان عليه الجزء من الدية واحتمل أكثرهما كما قلنا في اللسان والكلام إذا قطع نصفه مثلا فذهب
ربع الحروف أو بالعكس كما في المبسوط لان جناية واحدة تضمنت ذهاب العين والمنفعة فان قطع الحشفة كلها قطع الباقي هو أو غيره ففي الحشفة الدية كملا وفي الباقي حكومة
كما لو قطع (الأصابع ثم قطع صح) هو أو غيره الكف ولو قطع نصف الذكر تمامه أز حشفته طولا ولم يحصل في النصف الباقي خلل من شلل ونحوه فنصف الدية والا فان ذهب بذلك الجماع فالدية كملا وان
حدث شلل في الباقي فخمسة أسداس الدية وفي ذكر الخنثى إذا علم أنها امرأة حكومة وقال أبو علي ثلث ديتها وفي المقنع في ذكر الخنثى وأنثييه ثلث الدية والوجه انها ان علم أنه رجل
فديتان وان علم أنها امرأة أو استمر الاشتباه فالحكومة وفي ذكر العنين ثلث الدية وفاقا للمشهور وفي الخلاف الاجماع عليه وكأنهم أدخلوه في الشلل وعند الصدوق وأبي على الدية
لقول أمير المؤمنين عليه السلام في خبر السكوني في ذكر العنين الدية ويجوز إرادة ديته وفيما قطع منه بحسابه والنسبة إلى جميع الذكر هنا لا الحشفة خاص وكذا في الذكر الأشل ثلث
الدية وهو الذي يكون منبطا ابدا فلا ينقبض ولو في الماء البارد أو يكون منقبضا ابدا فلا ينبسط ولو في الماء الحار وان التذ صاحبه وامنى بالمساحقة وأولد وفي بعضه بالحساب وهل
يعتبر بالنسبة إلى الحشفة خاصة أو الجميع وجهان ولو ضرب ذكره أو غيره فشل وحدث التعنين فثلثا الدية وفي الخصيتين الدية بالنصوص والاجماع الا من أبي علي كما سيظهر وفي كل واحدة
النصف كما في النهاية والمبسوط والمقنعة والكافي والكامل والغنية والاصباح والسراير والنافع والشرايع لما مر من الضابط ومستنده وخصوص ما في كتاب ظريف من قوله وفي
خصية الرجل خمسمأة دينار وأفتى في الوجاء إذا كانت في العامة فخرق الصفاق فصارت أدرة في إحدى الخصيتين فديتها مائة دينار خمس الدية وروى في صحيح عبد الله بن سنان عن الصادق عليه السلام وعن
أبي يحيى الواسطي رفعه إليه عليه السلام في البيضة اليسرى الثلثان وفي اليمنى الثلث لان الولد يخلق من اليسرى واختاره الشيخ في الخلاف والقاضي في المهذب وسلار وابنا حمزة وسعيد والصدوق
في الهداية وهو خيرة المخ للخبرين ولتفاوتهما في المنفعة فيتفاوتان في الدية وفي الشرايع والرواية حسنة لكن يتضمن عدولا عن عموم الروايات المشهورة وفي السراير لا دليل
يعضد هذه الرواية وفي المقنعة وقد قيل إن في اليسرى منها ثلثي الدية وفي اليمنى ثلث الدية واعتل من قال ذلك بأن اليسرى من الأنثيين يكون منها الولد وبفسادها يكون
العقم ولم أتحقق ذلك برواية صحت عندي قيل وربما أنكر ذلك بعض الأطباء ونسبه الجاحظ في كتاب الحيوان إلى العامة ولكن لا عبرة بذلك ان صح النقل عنهم عليه السلام وذهب الراوندي إلى
508

التنصيف في ذكر الشيخ اليابس من الجماع والتثليث في ذكر الشاب وقال أبو علي فيهما الدية وفي اليسرى أيضا الدية لان الولد منها وفي اليمنى نصفها ولا فرق على كل بين أن يكون
الذكر سليما أو مقطوعا أو أشل لان النقص في عضو اخر وكذا لا فرق بين العنين وغيره للعمومات وكون منشأ
التعنين في الأنثيين ممنوع وفي أدرة الخصيتين وهي انتفاخهما
أربعمأة دينار قطع به الأصحاب وفاقا لكتاب ظريف وفيه ان في أدرة إحديهما مائة دينار كما سمعت لكن تمام عبارته كذا ودية البجرة إذا كانت فوق العامة عشر دية النفس مائة دينار
فإن كانت في العانة فخرقت الصفاق فصارت أدرة في إحدى البيضتين فديته مائة دينار خمس الدية ويمكن حملها على أن دية البحرة مائة فان تسببت للأدرة أضيفت إليها مائة أخرى
للأدرة خاصة فيتم مائتان وعن معاوية بن عمار قال تزوج جار لي امرأة مسلما فلما أراد موافقتها وقسمة برجلها نفقات بيضته فصار ادرا فكان بعد ذلك ينكح ويولد له فسألت
أبا عبد الله عليه السلام عن ذلك وعن رجل أصاب حرة رجل ففتقها فقال عليه السلام في كل فتق ثلث الدية ولا ينافي ما تقدم لاحتمال أن يكون في الفتق ثلث الدية فان استلزم الأدرة لزم
خمساها فان فحح بجناية أي تباعد رجلاه عقبا وتدانتا صدرا أو تباعدا فخذاه أو وسط ساقيه فلم يقدر على المشي أو مشي مشيا لا ينتفع به فثمان مائة دينارا كما في كتاب ظريف و
قطع به أكثر الأصحاب وفي شفري المرأة بضم الشين الدية للضابط وقول أمير المؤمنين عليه السلام في خبر عبد الله بن سيابة عن الصادق عليه السلام لو أن رجلا قطع فرج امرأته لاغرم منه لها ديتها
وان لم يؤد إليها الدية قطعت لها فرجه ان طلبت ذلك وهما عبارة عن اللحم المحيط بالفرج إحاطة الشفتين بالفم قال في المبسوط والإسكتان والشفران عبارة عن شئ واحد وهو
اللحم المحيط بالفرج إحاطة الشفتين بالفم قال وهما عند أهل اللغة عبارة عن شيئين قال بعضهم الإسكتان هو اللحم المحيط بشق الفرج والشفران حاشية الإسكتين كما
أن للعينين جفنين ينطبقان عليهما وشفرهما الحاشية التي ينبت فيها أهداب العين فالاسكتان كالأجفان والشفران كشفري العينين انتهي قلت والفرق كما ذكره هو المعروف
عند اللغويين والدية انما يجب في الإسكتين لا في حريتهما ففيها الحكومة أو من الدية بالحساب ان أمكنت النسبة بالمساحة وفي كل واحد منهما أي الشفرين بمعني الإسكتين نصف
ديتها للضابط سواء كانت صغيرة أو كبيرة بكرا أو ثيبا قرنا أو رتقا أو سليمة منهما فإنهما عيبان في الداخل وكذا البكارة والثيوبة في الداخل نعم إن كان بهما شلل أي استحشاف
ففيهما ثلث الدية كما أنهما ان شلا بالجناية كان فيهما ثلثا الدية كما في المبسوط بناء على الضابط وفي لحم العانة حكومة وهو منها الركب محركة واختلف في تسمية عانة الرجل به و
كذا لو قطع موضع عانة الرجل كل ذلك لعدم التقدير سواء قطعها منفردة أو منضمة إلى الفرج منها أو معه لعدم الدليل على كتبعية الراحة للأصابع وفي افضاء المرأة فلم يندمل
صحيحا ديتها كما في خبري بريد وسليمان بن خالد عن الصادقين عليه السلام ويسقط في طرف الزوج ان وطي بعد البلوغ لأنه وطها بحق ولقول أبي جعفر عليه السلام في خبر بريد وإن كان دخل
بها ولها تسع سنين فلا شئ عليه قال في المخ وأجاد ولو قيل يجب عليه الضمان مع التفريط كان وجها وفي خبر السكوني عن جعفر عن أبيه (عن علي صح) عليه السلام ان رجلا افضى امرأة فقومها قيمة
الام الصحيحة وقيمتها مفضاة ثم نظر ما بين ذلك فجعل من ديتها واجبر الزوج على امساكها ولو كان وطؤه لزوجته قبله ضمن الدية خلافا لأبي حنيفة والمهر ووجب عليه نفقتها
وان طلقها ان لم ينفسخ نكاحها إلى أن يموت أحدهما أو تزوجت على وجه وحرمت عليه ابدا كما تقدم في النكاح وهل ينفسخ نكاحها بذلك أم لا بل يتوقف تزويجها بغيره
على اطلاقه الأقرب الثاني كما في السراير والجامع والشرايع للأصل وعدم لزوم البينونة بالحرمة وقول أبي جعفر عليه السلام في خبر بريد فان أمسكها ولم يطلقها (حتى تموت صح) فلا شئ عليه ان شاء
أمسك وانشاء طلق وقول الصادق عليه السلام في صحيح حمران وان أمسكها ولم يطلقها حتى تموت فلا شئ عليه وظاهرهما نفى الدية عنه ان أمسكها لكن الفتوى على ضمانها
مطلقا وكان المراد فيهما لا اثم عليه في الامساك ويحتمل الأول لظاهر قول الصادق عليه السلام في مرسل يعقوب بن يزيد إذا خطب الرجل المرأة فدخل بها قبل أن يبلغ تسع سنين فرق
بينهما ولم تحل له ابدا ومع تزويجها بغيره فهل يسقط نفقتها عن الأول اشكال تقدم في النكاح من اطلاق النص والفتوى ومن أن الموجب للنفقة انتفاء صلاحيتها
للأزواج واحتباسها عليه وهل يلحق النحيفة التي يغلب على الظن الافضاء بوطئها بالصغيرة الأقرب المنع للأصل وبطلان القياس وتحقق المقتضي لأحكام الزوجية
وهو النكاح وانتفاء المانع منها والرفع لها ويحتمل اللحوق ضعيفا للاشتراك في الافضاء وخصوصا وجوب النفقة عليه إلى أن يموت أحدهما ما لم يطلق أو يتزوج لاحتباسها
عليه الا في الدية فان الأقرب ثبوتها لأنها جناية عليها صدرت عنه فلا يهدر ويحتمل العدم لإباحة السبب فلا يستعقب ضمانا وان أمكنت المناقش في الإباحة ولو ضمن
هنا ضمن مطلقا ولولا صحيح حمران لم يبعد لان الجنايات مضمونة مطلقا ولو كان الواطي المفضى أجنبيا فان؟؟ مها أو اشتبه عليها فعليه مهر المثل والدية ولا يتداخلان خلافا لأبي حنيفة
وان طاوعته فالدية خاصة الا أن يكون أمة لغيره على وجه والكل؟ لو كانت المكرهة بكرا ففي وجوب أرش البكارة مع المهر والدية نظر أقربه ذلك وفي المبسوط انه مذهبنا
لتعدد الأسباب واصل عدم التداخل فيفرض أمة ويقوم بكرا تارة وثيبا وحر؟ يأخذ لتفاوت مع مهر المثل ودية الافضاء ويحتمل قويا دخول الأرش في المهر لاعتبار البكارة في
مهر مثلها واصل البراءة وقول الصادق عليه السلام لعبد الله بن سنان شعر ان المراة وعذرتها شريكان في الجمال فإذا ذهب بأحدهما وجب لها المهر كاملا أن المطاوعة فالظاهر كما يشعر به العبارة ان لا
أرش لها كما لا مهر وإن كانت أمة كان عليه أرش البكارة مطلقا وقدر في الاخبار بنصف عشر قيمتها ويجب ذلك كله في ماله فالمهر والأرش ظاهر والدية لأنه عمد محض أو عمد الخطا قال في
المبسوط وانما يكون عمدا محضا إذا كانت صغيرة وبدنه كبير ويعلم ان مثلها لا نطيق ذلك فمتى فعل ذلك فقد أفضاها عمدا محضا فالدية مغلظة حالة في ماله وان وجبت عن عمد
الخطا فالدية مغلظة مؤجلة عندنا في ماله وعندهم على العاقلة قال وعمد الخطا أن تكون كبيرة قد يفضي مثلها وقد لا يفضي فإذا وجد الافضاء علمنا أنه عامد في فعله مخطئ في قصده فلهذا
كان عمد الخطاء قال وأحال بعضهم أن يتصور في الافضاء خطا محض وقال بعض المتأخرين وهو جيد انه قد يتصور الخطاء المحض وهو إذا كان له زوجة قد وطئها ويعلم أن
وطأها لا يفضيها فأصاب على فراشه امرأة فأفضاها ويعتقدها زوجته فإنه خطا محض انتهي اختلف الناس في تفسير الافضاء فقيل في الجامع أن يزيل الحاجز بين القبل والدبر
وقبل في المبسوط والسراير أن يزيل الحاجز بين مخرج البول ومخرج الحيض وهو أقرب لان الحاجز بين القبل والدبر عصب قوى يتعذر ازالته بالاستمتاع غالبا والحاجز بين
مدخل الذكر وهو مخرج الحيض ومخرج البول رقيق فإذا تحامل عليها ربما انقطعت تلك الجلدة قال الشيخ ثم الفقها فرعوا على الافضاء إذا كان البول مستمسكا وغير مستمسك
وانما يصح هذا التفريع على ما قلناه من دفع الحاجز الذي بين مخرج البول ومدخل الذكر ومع كون المختار في معني الافضاء هذا فالأقرب عندي وجوب الدية بكل منهما لصدق
الاسم عليهما وان بعد وقوع الأول مع أنه أولي بالدية ويحتمل الاختصاص بالثاني والحكومة في الأول للأصل وتبادر الثاني من اللفظ لبعد الأول وهل يتعلق أحكام الافضاء
من الحرمة ووجوب الانفاق وانفساخ النكاح ان قيل؟ ثم لو فعله بغير الوطؤ الأقرب لا للأصل وعدم الدخول في النصوص والفتاوى الا الدية فإنها يجب لو فعله سكين وشبهها
لان موجبها الجناية ولا يختلف فيها الآلة واما المهر فلا يجب قطعا لأنه ليس من أحكام الافضاء بل الوطي وكذا أرش البكارة (يجب قطع؟ كلما وجب بالوطي لاستناده إلى إزالة البكارة صح) لا الوطي ولا لافضاء ويحتمل ثبوت ساير أحكام الافضاء
509

بالوطي لاحتمال استنادها إلى الافضاء من غير مدخل لآلته وفي الفقيه وفي نوار والحكمة ان الصادق عليه السلام قال في رجل أفضت امرأته جاريته بيدها فقضي أن تقوم قيمة وهي صحيحة
وقيمة وهي مفضاة فغرمها ما بين الصحة والعيب وأجبرها على امساكها لأنها لا تصلح للرجال ولو أزال الحاجزين بالوطي تعلقت الأحكام وهو واضح ووجب ديتان لأنه فعل
افضاء بين في كل منهما الدى لو انفرد والأصل عدم التداخل وعلى ما مر من الاحتمال دية وحكومة وإن كان زوالهما بغير الوطي فديتان وحكم ساير الأحكام ما عرفت ولو اندمل
الموضع وصلح ففي زوال التحريم نظر من أن سببه الافضاء بل الوطؤ قبل التسع كما هو ظاهر مرسل يعقوب بن يزيد وقد حصل ومن أصل الإباحة وانما علم التحريم مع بقائها
مفضاة إذ لندوة الاندمال انما يتبادر من الاطلاق الغالب من البقاء مفضاة وهل يسقط مع الاندمال الدية إلى الحكومة اشكال من الاطلاق ومن أن المعروف الفرق بين
إبانة العضو والجرج الذي يندمل وما لا يندمل في حكم الإبانة ولما لم يقدر في الشرع التفاوت هنا فالحكومة ولان الأصل البراءة وانما حصل اليقين بوجوب الدية إذا لم
يندمل لكونه الغالب المتبادر من الاطلاق ولو أفضاها فلم يملك بولها فديتان لما سيأتي من وجوب الدية في سلس البول وفي المبسوط دية وحكومة وفي الآليتين الدية
وفي كل واحدة النصف كما في المبسوط واستحسنه المحقق للضابط فإنهما عضوان متميزان فيهما الجمال والمنفعة وهي اللحم الناتي بين الظهر والفخذين فان الظهر مشو من المنكبين
إلى الآلتين وكذا الفخذان مستويان إليهما فإذا قطع ما أشرف منهما على البدن فالدية لازمة وان لم يقرع العظم أي لم يصل القطع إليه بل اقتصر على قطع المشرف منها حتى
ينتهي إلى مسماة والظهر والفخذين وهو مبني على خروج الباقي عن مسمى الالية وهو ممنوع بل هي اسم لمجموع هذا اللحم إلى العظم (فالوجه ما في البط؟ وسراير والوسيلة وغيرها من اشتراط بالوصول إلى العظم صح) وفي قطع ابعاضها بعض الدية بالحساب ان أمكن
والا فالحكومة ولو اقتص بكرا بإصبعه مثلا فخرق مثانتها فلم يملك بولها فعليه ثلث ديتها لخبر ظريف بن ناصح وغيره عن أبي عمر الطيب عن الصادق عليه السلام ولقوله عليه السلام لمعوية بن عمار
في كل فتق ثلث الدية وفي رواية هشام بن إبراهيم عن أي الحسن عليه السلام الكل وهو أولي لما سيأتي ان في السلس الدية كاملة وفي الفقيه ان أكثر رواية أصحابنا ان
في ذلك الدية كاملة وعليه مهر المثل أيضا لإزالة البكارة لخبر أبي عمر الطبيب أيضا عن الصادق عليه السلام وما مر من خبر عبد الله بن سنان عنه عليه السلام وخبر السكوني ان عليا عليه السلام رفع إليه
جاريتان دخلتا الحمام فافتضت إحديهما الأخرى بإصبعها فقضي على التي فعلت عقلها ويحتمل أرش البكارة وقد قدر في الاخبار بعشر الدية القيمة إن كانت أمة فيفرض الحرة أمة و
تقوم
المقصد الثالث في دية المنافع وفيه مطالب أربعة الأول في العقل الدية كاملة بلا خلاف كما في المبسوط والغنية ان ذهب بالضرب على الرأس أو غيره أو
بغيره مما ليس بجرح كما لو ضربه على رأسه حتى ذهب عقله أو فزعه تفريعا شديدا فزال عقله عن إبراهيم بن عمر عن الصادق عليه السلام قال قضي أمير المؤمنين عليه السلام في رجل ضرب رجلا بعصى
فذهب سمعه وبصره ولسانه وعقله وفرجه وانقطع جماعه وهي حي بست ديات ولو زال بجراح أو قطع عضو فدية للعقل وفي الجرح والعضو ديتهما لأصل عدم التداخل
وهو المشهور وفي الخلاف الاجماع عليه وفي المبسوط انه مذهبنا وقال ابن إدريس ليس في ذلك سوى الدية وأطلق وسأل في الصحيح أبو عبيدة الحذاء أبا جعفر عليه السلام عن رجل
ضرب رجلا بعمود فسطاط على رأسه ضربة واحدة فاجافه حتى وصلت الضربة إلى الدماغ وذهب عقله قال فإن كان المضروب لا يعقل منها أوقات الصلوات أو لا يعقل ما قال
ولا ما قيل له فإنه ينتظر به سنة فان مات فيما بينه وبين سنة افتد به ضاربه وان لم يمت فيما بينه وبين
سنة ولم يرجع إليه غفلة أغرم ضاربه الدية في ماله لذهاب عقله قال فما ترى في الشجة شيئا قال لا انما ضربه ضربة واحدة فجنت الضربة جنايتين فألزمته أغلظ الجنايتين وهي
الدية ولو كان ضربه ضربتين فجنت الضربتان جنايتين لا لزمته جناية (ما جني كائنة ما كانتا الان أن يكون فيهما الموت فيقاد به ضاربه قال وإن كان ضربه عشر ضربات فجنين جناية صح) واحدة ألزمته تلك الجناية التي جنتها العشر ضربات كاينة ما كانت ما لم يكن فيها الموت وأفتى
بمضمونه الشيخ في النهاية وابن سعيد ولا يضمن العقل بالقصاص وان تعمد الجاني لعدم العلم بمحله للاختلاف فيه فمنهم من قال محله القلب ومنهم من قال الدماغ ومنهم من قال
غير ذلك ومع العلم بمحله ففي القصاص تعزير وإن كان بسقي المجنن هذا الذي ذكرناه من لزوم الدية إذا حكم أهل الخبرة بعدم زوال العارض وان حكموا بزواله إلى مدة انتظر ظهور
حاله المدة التي حكموا بها فان استمر لم يزل إلى مضى المدة فالدية وان عاد العقل قبل استيفاء الدية ولو بعد المدة فلا يطالب بالدية بل يطالب بالأرش لظهور انه لم يكن
زال وانما عرض له شاغل وان عاد بعده أمر بالرد ويحتمل عدم الارتجاع مطلقا كما في الجامع أو إذا كان العود بعد المدة أو عند حكم أهل الخبرة بأن العارض لا يزول لأنه يحتمل أن
يكون هبة من الله تعالى مجددة والأصل البراءة من الأداء وعدم زوال العقل ولو مات قبل الياس من عوده ففي عدم وجوب الدية اشكال من تعارض اصلى البراءة وعدم
الزوال واصل عدم العود وقال أبو حمزة الثمالي لأبي جعفر عليه السلام ما تقول في رجل ضرب رأس رجل بعمود فسطاطا فامة يعني ذهب عقله قال عليه الدية قال فإنه عاش عشرة أيام وأقل أو
أكثر فرجع إليه عقله اله أن يأخذ الدية قال لا قد مضت الدية بما فيها قال فإنه مات بعد شهرين أو ثلاثة قال أصحابه يريد أن يقتل الرجل الضارب قال إن أرادوا أن يقتلوه و
يردوا الدية ما بينهم وبين سنة فإذا مضت السنة فليس لهم أن يقتلوه ومضت الدية بما فيها وقوله اله أنى أخذ الدية يحتمل السؤال عن المجني عليه
اله أن يأخذ الدية فأجاب عليه السلام لا قد مضت ا لدية مع ما يتعلق بها من الأحكام أو مع ما فيها الدية من الجناية أي بطلت لظهور أن العقل لم يكن زال ويحتمل السؤال عن ارتجاع الجاني
ما أداه من الدية فقال لا قد مضت الدية وما يتعلق بها أو ما فيه الدية أو ما في الجناية أي ثبتت واستقرت فلا يسترد أو أمضت الدية أي أداؤها ما في الجناية اي حكم الجناية أداؤها
فلما أداها فقد مضى حكمها فلا يسترد وما رجع إليه هبة مجددة ولو أنكر الجاني فوات العقل وادعاه ولي المجني عليه أو نفسه مع عدم الاطباق كون الدعوى حين الإفاقة
أو مطلقا لان دعوى المجنون انما لا يسمع لأنه مع المجنون لا عبرة بعبارته ولا يفيد شيئا وهنا المجنون مجهول وبه تعلقت الدعوى ويستعلم بالاختبار فإذا ظهر به الحال حكم على رفقه
من غير أن يكون اعتبرت عبارة المجنون نعم لا يلزم الحاكم الاختبار إذا كان هو المدعي مع ادعائه الاطباق أو وقوع الدعوى حين الجنون اختبر بأن يضع الحاكم قوما يراعونه أو
عدلين يراعيانه في حال خلوته وأحوال غفلته فان ظهر لهم بالاختبار وللحاكم بشهادتهم اختلال حاله والاختلاف في أقواله وافعاله أي عدم انتظامها كما يكون قضية العقلي ثبت
جنونه بغير يمين إذ لا عبرة بيمين المجنون أو نكوله ولا يمين على الولي إذ لا يمين على فعل الخبر أو حاله وان لم يظهر الاختلاف وعدم الانتظام في أقواله وافعاله إذا خلي ونفسه فالقول
قول الجاني مع اليمين ولو لم يكن الجنون مطبقا بل كان أي صار بالجناية يجن في وقت ويفيق في وقت وجب له من الدية بقدره فإن كان يجن يوما ويفيق يوما أو يجن يومين
ويفيق يومين وهكذا نصف الدية وإن كان يجن يومين ويفيق يوما فثلثا الدية وما كذا فهو نقص من العقل مقدر كذا في المبسوط والوسيلة وفي الشرايع انه تخمين
وانه لا طريق إلى تقدير النقصان فليس الا الأرش ولو لم يزل العقل ولا نقص نقصا مقدرا ولكن اختل فنقص نقصا لا يمكن تقديره فصار مدهوشا يستوحش مع الانفراد
ويفرع من غير شئ يفزع في العادة وجب حكومة بحسب ما يراه الحاكم موافقا لفرضه مملوكا وتقويمه بحسب حالتيه واخذ التفاوت وروى عن أبي عبيدة وأبي حمزة عن أبي جعفر عليه السلام
510

ان من ضرب على رأسه فذهب عقله انتظر به سنة فان مات فيها أقيد به وان بقي ولم يرجع عقله ففيه الدية وقد سمعت الروايتين وعمل بموجبهما الشيخ وبنو إدريس
والبراج وسعيد وغيرهم ولم نعرف لهم مخالفا الا أن الصدوق والمص والمحقق اقتصروا على ذكره رواية لأن الظاهر أن لا فود الا مع تحقق (الموت بالضربة وتحقق صح) شروط العمد وعد التقدير بالسنة و
نحوها قال الشهيد ولكن هذا الكلام على النص وفتاوى الأصحاب والأصح حينئذ العمل بهذه الرواية قلت والتهجم على الدم مشكل ويمكن تنزيل اطلاقهم واطلاق الروايتين على
تقدير تحقق شروط العمد نعم يقوى التقدير بالسنة وانه ان مات فيها تحقق موته بالضربة المطلب الثاني السمع وفيه الدية اجماعا كما في التحرير ونطق به فأمر من
خبر إبراهيم بن عمرو وما فيما عرضه يونس على الرضا عليه السلام من قوله وفي ذهاب السمع كله ألف دينار ولا تفاوت بين أصنافه المختلفة حدة وثقلا ولو قطع أذينة فذهب سمعه فديتان كما في
المبسوط والشرايع لأصل عدم التداخل مع عدم تناول ما مر من صحيح أبي عبيدة له لان الجنايتين هنا متساويتان نعم ان شجه أو جرحه واذهب سمعه أمكن القول بالتداخل ان عمل
بذلك الخبر وعديت العلة المنصوصة ولو حكم أهل الخبرة بعوده بعد مدة توقعت المدة فإن لم يعد فيها استقرت الدية وكذا لو آيس من عوده حالة الجناية بحكم أهل الخبرة أو
قال أهل الخبرة يرجى عوده لكن لا إلى مدة معلومة فانقضت ولم يعد كما سيأتي في الابصار ولو رجع في أثناء مدة الانتظار أو بعدها على وجه فالأرش ولو رجع بعد الاستيفاء
فالوجهان وفي خبر سليمان بن خالد عن الصادق عليه السلام قيل فان عثر عليه بعد ذلك أنه سمع قالوا إن كان الله عز وجل رد عليه سمعا لم أد عليه شيئا ولو مات قبل الاستيفاء ولم يرجع إليه
سمعه فالأقرب وجوب الدية ويحتمل العدم مما تقدم ولو كذبه الجاني في الذهاب أو قال لا اعلم اعتبر حاله عند الصياح الكثير والرعد القوى ويصاح به عند الغفلة فان تحققنا
صدقه حكم له وان لم يحلف والا أحلفناه القسامة خمسين يمينا أو ستا للوث وحكم له وأطلق في الكافي انه ان ارتاع بالصوت الرفيع من يحث لا يعلم فهو سميع والا فاصم كما اطلق
في المبسوط التحليف لاحتمال السماع والتجلد وروى في الصحيح عن سليمان بن خالد عن الصادق عليه السلام أنه قال في رجل ضرب رجلا في اذنه بعظم فادعي انه لا يسمع قال يرصد ويستغفل و
ينتظر به سنة فان سمع أو شهد عليه رجلان انه سمع والا حلفه وأعطاه الدية ولو ذهب سمع إحدى الاذن فنصف الدية ولو كانت إحديهما أحد من الأخرى (أو كانت الأخرى صح) ذاهبة
بسبب من الله أو بجناية أو بحق كما يقتضيه اطلاقهم خلافا لابن حمزة فأوجب الدية كاملة إن كانت الأخرى ذهبت بسبب من الله والنصف إن كانت ذهبت بسبب من الناس قال
في المخ ونحن نمنع ذلك فان حمله على الأعور منعنا القياس لبطلانه عندنا وان قاله لدليل طالبناه ولو نقص سمع إحديهما قيس إلى الأخرى بان تسد الناقصة سدا شديدا
وتطلق الصحيحة ويصاح به أو يضرب عنده بجرس أو نحوه متباعدا عنه حتى يقول لا اسمع ثم يعاد عليه مرة ثانية من جهة أخرى ببعد المقايسة بينهما وبين الجهة الأولى مسافة
بالبصر فان تساوت المسافتان صدق ثم تسد الصحيحة وتطلق الناقصة ويعتبر بالصوت متباعدا عنه إلى أن يقول لا اسمع ثم يعتبر ثانية كذلك فان تساوت المسافتان صدق
وان اعتبر كل منهما في الجهات الأربع كان أظهر وأحوط وبه خبر أبي بصير عن الصادق عليه السلام ثم تمسح المسافة التي سمع فيها بالاذن الصحيحة والمسافة الأخرى ويطالبه أي الجاني
بتفاوت ما بين المسافتين فإن كانت المسافة في الناقصة نصف المسافة في الصحيحة وجب نصف الدية وعلى هذا الحساب ففي كتاب ظريف بعد ذكر المقايسة بين العينين وان
أصاب سمعه شئ فعلى نحو ذلك يضرب له بشئ لكي يعلم منتهى سمعه ثم يقاس ذلك ونحوه فيما عرضه يونس على الرضا عليه السلام وغيرهما من الاخبار ويضم إلى ذلك الاستظهار بالايمان
كما في النهاية إذ ربما كانت إحدى الاذنين أضعف من الأخرى قبل هذه الجناية ولو كان يدعي النقصان من الاذنين معا اعتبرناه بالتجربة بأن يوقف بالقرب منه انسانا يصيح
على غفله منه فان ظهر فيه تغير يعلم به سماعه أو قال قد سمعت تباعد عنه وصاح على غفلة إلى أن ينتهي إلى حد لا يظهر عليه تغير فان قال مع ذلك لم اسمع حلف القسامة على
قدر ما يدعيه من النقص وعلم على الموضع علامة ثم يزيد في البعد حنى ينتهي إلى اخر موضع منه أي البعد يسمع مثل ذلك الصوت من هو سميع لا آفة به في مثل سن
المجني عليه فينظركم بين المسافتين ويقسط الدية على المسافة الثانية فيوجب من الدية بقدر النقصان ويرشد إليه خبر القداح في دعوى نقصان البصر وستسمعه ولا
بد مع ذلك من الاستظهار وبالايمان كما سيأتي في البصر لما ستعرف وينبغي اعتباره بالصوت من جوانبه الأربعة لأنه أحوط وأولى ويرشد إليه خبر أبي بصير المتقدم في دعوى
نقص سمع إحدى الاذنين فان تساوت الجوانب الأربعة في انتهاء السماع صدق وان اختلفت كذب ولا يقاس السمع في يوم هبوب ريح ولا في المواضع المختلفة في الارتفاع
والانخفاض لعدم الانضباط حينئذ بل يستوخي سكون الهواء والمواضع المعتدلة قال المفيد مع ذلك فان اشتبه الامر في ذلك استظهر بامتحانه مرارا واستظهر عليه بالايمان انش؟
ولو ذهب السمع كله بقطع إحدى الاذنين فدية ونصف من غير مداخلة لاحدى الديتين في الأخرى وعليه قس؟ ولو حكم أهل المعرفة ببقاء السمع أي القوة السامعة الا انه قد
وقع في الطريق ارتتاق حجبها عن السماع احتمل الدية لمساواة تعطيل المنفعة زوالها في المعني بل شمول الزوال له لغة واحتمل الحكومة لأصل البراءة وبقاء القوة وان
تعطلت فهو كشلل العضو وإذا ذهب سمع الصبي فتعطل نطقه فديتان بناء على أن التعطيل كالزوال والا فالحكومة في النطق المطلب الثالث الابصار وفي فقده
الدية الاجماع كما هو الظاهر والنصوص وإن كان من الأعشى والذي على عينه بياض يتمكن معه من النظر على اشكال من عموما لنصوص والفتاوى وعدم اعتبار التفاوت حدة
وكلالا ومن النقص الموجب لنقصان العوض فان علم مقدار النقص لزم من الدية بالحساب والا نقصت حكومة وهو خيرة المبسوط إما إذا كان البياض حيث لا ينقص من الابصار
شيئا فلا اشكال في المساواة لمن ليس على عينه بياض فهو كالثؤلول على اليد واقلع الحدقتين فليس عليه الا دية واحدة وان استلزم إزالة البصر أيضا لان المنفعة تابعة
للعين وذلك بخلاف قطع الاذنين واذهاب السمع فإنه ليس من منفعتهما فان ادعي المجني عليه ذهابه وانكره
الجاني رجع فيه إلى أهل الخبرة فان شهد منهم عدلان
بذلك ثبت القصاص مع التعمد الا أن يصطلحا أو شهد رجل وامرأتان إن كان خطا أو شبه الخطا ثبت المدعي ويجب الدية ان حكم أهل الخبرة بالياس من عوده أو رجائه بلا تقدير
بمدة كما في المبسوط والشرايع والتحرير لأنا لو اعتبرنا أدي إلى سقوط الضمان وان حكموا بعوده بعد مدة ترقبنا انقضاءها فان انقضت ولم يعد فالدية وان عادت فالأرش
وفي الصحيح ان سليمان بن خالد سأل الصادق عليه السلام عن العين يدعي صاحبها انه لا يبصر قال يوجل سنة ثم يستحلف بعد السنة انه لا يبصر ثم يعطي الدة ولو عاد قبل استيفاء
الدية أو بعده فالكلام فيه كما تقدم وفي خبر سليمان هذا عقيب ما سمعت قال قلت فان ابصر بعد قال هو شئ أعطاه الله إياه ولو عاد وقد كان رجى عوده لا في مدة
مضبوطة استعيد من الدية ان استوفاها الفاضل عن الحكومة كما في التحرير وان اختلفا في عوده فالقول قول المجني عليه للأصل مع يمينه احدة وان شهد عدلان
أو رجل وامرأتان من أهل الخبرة بالعود أو بعدمه قبل وكذا لو مات فاختلف وليه والجاني في العود قبل الموت فالقول قول الولي مع يمينه ان لم يكن بينه ولو مات
قبل الانقضاء للمدة التي حكم أهل الخبرة بالعود فيها أو قلع اخر عينيه قبله فالأقرب الدية أيضا كما في المبسوط ويحتمل العدم مما تقدم ولو ادعي ذهاب بصره عقيب الضرب
511

الذي يحصل معه ذلك غالبا وعيناه قايمتان وليس من أهل الخبرة من يشهد بشئ أحلف القسامة وقضي له كما نص عليه في كتاب ظريف وما عرضه يونس على الرضا عليه السلام
وفيها ان القسامة على ستة اجزاء فان ادعي ذهاب البصر كله حلف ستا أو حلف هو وخمسه رجال معه وان ادعي ذهاب سدس بصره حلف هو واحدة وان ادعي ذهاب
ثلثه حلف يمينين أو هو واخر معه وهكذا روى عن الأصبغ بن بناته عن أمير المؤمنين عليه السلام انه يقال بعينه بالشمس فان بقيتا مفتوحتين صدق فإنه لو كان
كاذبا لم يتمالك من التغميض والا كذب وافتي به سلار والشيخ في الخلاف وادعي الاجماع عليه وزاد الاستظهار بالايمان وذكر انه لا يمكن إقامة البينة عليه ونسب
الحكم بشهادة رجلين أو رجل وامرأة إلى الشافعي ونفي في المخ البأس عن العمل به ان أفاد الحاكم ظنا ولو أزال الضوء وحكم العارفون بعوده إلى مدة معلومة قلع اخر عينيه
قبل مضى المدة فان اتفق أي المجني عليه والجانيان على أن الضوء لم يكن قد عاد قبل القلع فالأقرب ما في المبسوط من أن على الأول الدية لما مر وعلى الثاني دية العين
الفاقدة للضوء وهي ثلث دية الصحيحة فإنه فاقدة للضوء والأصل البراءة ويحتمل أن لا يكون على الأول الا الحكومة لما عرفت ويكون على الثاني دية العين الصحيحة أو
الحكومة لحكم العارفين بعود الضوء وان اتفقوا على عوده قبل القلع فعلي الثاني الدية وعلى الأول حكومة وهو ظاهر وان اختلفوا فادعي الأول عود البصر لئلا يكون عليه
الا الحكومة وأنكر الثاني لئلا يكون عليه الا ثلث دية الصحيحة فان صدق المجني عليه الأول حكم عليه في حق الأول فلا يطالبه بأكثر من الحكومة لأنه أقر على نفسه بأنه لا يستحق
منه أكثر منها ولا يقبل قوله على الثاني لان الأصل عدم عود الضوء ولا يسمع الاقرار على الغير وان كذبه فالقول قوله مع اليمين لان الأصل معه ويطالبه إذ حلف بالدية
ويأخذ من الثاني الحكومة سواء صدق الثاني الأول أو كذبه لأنه مع التصديق وان أقر على نفسه بالدية لكن لا يدعي عليه المجني عليه الا الحكومة فلا يجوز اخذ الزايد منه و
لو زال ضوء إحديهما ففيه نصف الدية الا أن يكون أعور خلقة أو باقة من الله كما مر وفي نقصان الضوء من العينين أو أحديهما جزء ومن الدية أو نصفها على وفق ما نقص
ويعلم؟ بنسبة التفاوت بين المسافة التي يشاهد منها مساوية في السن إذا كان صحيحا وإن كان أعور فيكفي صحة إحدى عينيه والمسافة التي يشاهد هو منها فان ادعاه
أي المجني عليه التفاوت واردنا استعلام مقدار التفاوت اعتبرنا ه بان نوقف شخصا قريبا منه ونسأله عنه فان عرفه وعرف لباسه امرناه بالتباعد إلى أن ينتهي إلى موضع
يدعي انه ليس يراه فيعلم على الموضع علامة ثم يأمره بأن يحول وجهه إلى جانب اخر وتوقف بالقرب منه انسانا اخر أو ذلك الانسان بعينه حيث يعرفه ثم يتباعد عنه
إلى الموضع يذكر بأنه يراه فيه وانه إذا أزاد البعد عنه لا يراه وبالجملة فلا بد في الجهتين من اعتبار اخر موضع يراه فيه وأول موضع لا يراه فيه فيعلم علامة على الموضع من الجهة
الثانية أيضا ونذرع المسافة من الجهتين فان تفاوتتا كذب في دعواه عدم الرؤية من ذلك الموضع من الجهتين أو إحديهما ولم يبق سبيل إلى معرفة النقصان ومقداره
الا أن يعتبر مرة أخرى فيعلم صدقه فيها ثم إنه وان كذب ولكن لا يكفي ذلك في سقوط دعواه بل يحلف الجاني على عدم الانتقاص لاحتمال صدق المجني عليه وان اتفقت المسافة في
الجهتين صدق في ادعائه عدم الرؤية فيهما فيترجح جانبه ويحصل اللوث فيحلف المدعي القاسمة كما يذكره الان فهذا الحق هو ما يذكره من الايمان وان اعتبر ذلك من أربع
جهات كان الظن أقوى ثم أن بعد الاعتبار بما ذكره لا بعد الحلف نقيس يعنى من لا آفة به ممن هو مثله في السن وألزم الجاني التفاوت بين يدي النظرين لخبر القداح عن
الصادق عليه السلام عن أبيه عليه السلام قال اتى أمير المؤمنين عليه السلام برجل قد ضرب رجلا بعصى حتى نقص من بصره (فدعى برجل من أسنانه ثم أراهم شيئا
فنظر له النقص من بصره فأعطاه دية ما انه نقص من بصره صح) ثم الزام التفاوت انما يكون بعد الاستظهار بالايمان عدد القسامة المعتبرة كما في المبسوط
والسراير والشرايع لحصول اللوث بالضرب والاعتبار وعدم استفادة اليقين بذلك لشدة تفاوت الاشخاص في الابصار ولو ادعي النقص في ضوء إحديهما قيست أي الأخرى
بالطريق الذي نطقت به الاخبار والأصحاب بأن يشد على الصحيح ويطلق الناقصة ويوضع تجاهه شئ ينظر إليه من بيضة أو غيرها فيؤمر بأن ينظر إليه ثم يبعد عنه
إلى أن ينظر إليه من بعد يدعي انه لا ينظر أي لا يبصر من أزيد منه ويعلم الموضع ثم يدار إلى جهة أخرى ويفعل كذلك فان تساوت المسافتان صدق والا كذب ولو اعتبر من الجهات
الأربع كما في خبر معاوية بن عمار عن الصادق عليه السلام كان أوضح ثم يطلق الصحيحة وتشد الناقصة ويجعل تجاهه ذلك الشئ بعينه ويؤمر بأن ينظر إليه ثم يبعد عنه حتى
ينظر إليه من بعد لا يراه من أزيد منه ويفعل ذلك من جهتين أو أربع ويستعلم التفاوت بين مدى نظر العينين ويؤخذ من الجاني التفاوت بالنسبة إلى تفاوت المسافتين
ولا بد من أن يضم إليه الاستظهار بالايمان كما في النهاية لما قلنا في السمع ولا يقاس عين في يوم غيم لخبر محمد بن الفضيل عن أبي الحسن عليه السلام ولضعف الضوء الذي هو شرط الرؤية
ولا في ارض مختلفة الجهات سهولة وخروته أو علوا وهبوطا لأنه يمنع من معرفة الحال ولو ضرب عينه فصار أعشى أي لا يبصر بالليل أو أجهر أي لا يبصر نهارا فالحكومة فإنه نقص
لا يعرف قدره ولا تقدير له شرعا ولو ادعي قالع العين انها كانت قايمة لا تبصر وادعي المجني عليه الصحة قدم قول الجاني مع اليمين إذا لم يعترف بالصحة زمانا بل اطلق أو ادعي
انها كانت كذلك خلقة لأصالة البراءة ولا يتعذر على المجني عليه معارضة لامكان أقام البينة على الصحة فان مثله لا يخفي على أهله وعشيرته وجيرانه ومعامليه واما ان اعترف الجاني
بأنها خلقت صحيحة وادعي الذهاب حين الجناية فالقول قول المجني عليه كما في المبسوط (والتحرير ان الأصل معه ويحتمل تقديم قول الجاني لأصل البراءة كما احتمل في المبسوط صح) وفي الشرايع لو قلع عينا وقال كانت قايمة وقال المجني كانت صحيحة فالقول قول الجاني مع يمينه
وربما خطر ان القول قول المجني لان الأصل الصحة وهو ضعيف لان أصل الصحة معارض بأصل البراءة واستحقاق الدية أو القصاص منوط بتيقن السبب ولا يقين هنا لان
الأصل ظن لا قطع انتهي وهو مطلق يشمل القسمين شمولا ظاهرا وان خصصه بعضهم بالقسم الأول ونفي الاشكال في تقديم قول المجني عليه في الثاني وعبارة الكتاب
أيضا مطلقه الا أن قوله مكان إقامة البينة على الصحة يقوي الاختصاص الأول المطلب الرابع في باقي المنافع وهي ستة الأول في القسم الدية كاملا بلا خلاف كما في المبسوط
والخلاف والغنية فان ادعي ذهابه وكذبه الجاني عقيب الجناية امتحن بتجز؟ الأشياء الطيبة والكريهة وتقريب الروايح الحادة إليه من خلفه وهو غافل فان هش للطيبة ويكره
للمنتنه كذب والا صدق بعد أن يستظهر عليه بعد ذلك بالقسامة ويقضي له وروى عن الأصبغ بن نباته عن أمير المؤمنين عليه السلام انه يقرب منه الحراق كغراب ورمان ما يقع فيه
النار عند القدح من خرقة أو قطن فان رمعت عيناه ورد انفه فهو كاذب فيحلف الجاني وان بقي على حاله فهو صادق وحكي عليه الاجماع في الخلاف ولا بد من الاستظهار
بالايمان مع ذلك ولو ادعي النقص قدم قوله كما في المبسوط واستظهر بالايمان إذ لا طريق إلى البينة والامتحان وحصول اللوث بالجناية ويقضي له الحاكم بالحكومة على ما يراه
لعدم التقدير شرعا ونسبه المحقق إلى القيل ولعله لأصل البراءة ومخالفة خلف المدعي للأصل فلا يقال به الا عند اليقين به قلت ولكن حلف الجاني هنا مشكل إذ لا طريق
له إلى العلم بالحال فتعين تقديم قول المجني عليه ولا بأس بالامتحان هنا قبل تحليف القسامة بمثل الامتحان في السمع والبصر بان يقرب إليه ذو رايحة ثم يبعد عنه إلى أن
يقول لا أدرك رايحته في جهتين أو جهات إلى اخر ما مر لكن لم يرد به نص ولا قال به أحد ولو زال وحكم أهل المعرفة بعوده في مدة معينة فعاد فالحكومة والا الدية وان مات
512

قبل عوده فالدية ويحتمل الحكومة كما مر ولو حكموا بالياس من عوده فأخذت الدية منه ثم عاد لم يستعدلانه هبة من الله تعالى كما مر غيره مرة وأطلق في المبسوط الاستعادة
وفي الخلاف عدمها ولو قطع الأنف فذهب الشم فديتان لأنهما جنايات متبايتان ذاتا ومحلا الثاني في الذوق الدية كما في السراير والوسيلة والنزهة قال في التحرير
لأنه منفعة واحدة في الانسان فيدخل تحت عموم قولهم عليه السلام كل ما في الانسان منه واحد نفيه الدية وقلت ولما لم يعلم دخوله تحت عمومه لان المتبادر منه كل عضو كان واحدا
لم يقطع به المحقق وقال يمكن أن يقال فيه الدية إذ لا سبيل إلى معرفة زواله الا من قيل المجني عليه ويرجع فيه عقيب الجناية المحتملة لإزالة إلى يمين المدعي ويستظهر بالايمان
عدد القسامة وفي التحرير ويجرب بالأشياء المرة المتقررة ويرجع فيه مع الاشتباه عقيب الجناية إلى دعوى المجني عليه مع الاستظهار بالايمان فان ادعي نقصه قضي
بالحكومة بما يراه الحاكم بعد الاستظهار بالايمان الثالث النطق وفيه الدية كما في المبسوط والنهاية والخلاف والسراير والوسيلة والنزهة والشرايع لما مر
من قضاة أمير المؤمنين عليه السلام بست ديات فيمن ضرب رجلا بعصى فذهب سمعه وبصره ولسانه وعقله وفرجه وانقطع جماعه وبعض ما مر في قطع اللسان (وغيرهما فان بقي في اللسان صح) فايدة الذوق وبقيت
القدرة على الحروف الشفوية والحلقية فإنها ليست من منفعة اللسان وان اعتبرت في قطعه للنص والاجماع وفي نقص الكلام بعض الدية ويوزع على ثمانية وعشرين حرفا
ويدخل الشفوية والحلقية في التوزيع للاخبار كقول الصادق عليه السلام في صحيح الحلبي إذا ضرب الرجل على رأسه فثقل لسانه عرض عليه حروف المعجم فما لم يفصح به الكلام كانت
الدية بالقصاص من ذلك وفي صحيح ابن سنان إذا ضرب الرجل على رأسه فثقل لسانه عرضت عليه حروف المعجم فما لم يفصح به منها يؤدي بقدر ذلك من المعجم يقال أصل الدية
على المعجم كله يعطي بحساب ما لم يفصح به منها وغيرهما وقيل وهو في اقص الحكم بالدية كاملة إذا ذهبت النطق وان بقيت الحروف الشفوية والحلقية ولا يناقضه عندي
فان بقائها مع ذهاب النطق انما معناه بقاء امكان تأديتها أو تأدية بعضها مع تعذر تأدية كلام مفهوم فذهاب النطق بمعني ذهاب الكلام ومحصل الكلامين
انه ان جني على لسانه فلم يكن له كلام مفهوم فالدية وان أمكنه النطق ببعض الحروف بحيث لا يتألف كلام مفهوم وان نقص كلامه فلا يقدر على بعضه وزعت الدية على جميع الحروف
فلو قدر على كلام مفهوم مؤلف من الحلقية أو الشفوية أو منهما خاصة كان كالقادر على كلام مفهوم من اللسنية لكن لا اختصاص على هذا للشفوية والحلقية
باستحقاق الذكر أولا فإنه ينبغي لزوم الدية وان أمكنه نادى بعض اللسنية أيضا لا بحيث يتألف كلام مفهوم وإن كان قبل الجناية لا يحسن بعض الحروف فذهب نطقه
رأسا بالجناية فهل ينقص الدية بالحساب أو يكون كضعف القوى في المقتول والأعضاء فلا ينقص الدية كما أنه لا فرق بين القوي والضعيف وبين اليد القوية والضعيفة
والعين القوية الابصار والضعيفة في لزوم الدية أو نصفها من غير نقص وكذا لا فرق في المنافع بين قويها وضعيفها ففي ذهاب البصر أو السمع أو العقل الدية من غير
فرق بين افرادها اشكال من صدق ذهاب النطق بتمامه وهو منفعة كساير المنافع فكما لا ينقص من الدية لنقصها فكذا هنا ومن الفرق بينه وبين ساير المنافع بورود
توزيعه على الحروف في النصوص والفتاوي فيمكن تقديره بها بخلاف ساير المنافع مع أصل البراءة ومنع ذهاب النطق بتمامه بالجناية لانتفاء بعضه أصالة وانما
ذهب بها بعضه ويحتمل الفرق بين ما إذا كان ذهاب البعض قبل هذه الجناية بجناية أخرى استحق بها الأرش أو خلقة أو بآفة سماوية وبحق فينقص الدية في الأول خاصة
وفي الصوت الدية كاملة كما في كتاب ظريف وما عرضه يونس عن الرضا عليه السلام وفيهما ان في العنن والبجح؟ الدية وهل يجب ديتان لو أبطل حركة اللسان مع بطلان الصوت اشكال
ينشأ من أنهما منفعتان متباينتان ذاتا ومحلا فان الصوت انما ينشأ من الهواء الخارج من الجوف لا مدخل فيه اللسان ولكل منهما نص على حكمه ومن أن معظم منفعة الصوت النطق فإنما
يجب في ذهابه الدية لذهاب النطق وضعفه ظاهر وفي التحرير في الصوت الدية فان أبطل معه حركة اللسان فدية وثلثا دية اللسان ان لحقه حكم الشلل الرابع المضغ فإذا صلب
معرس لحيته بالجناية فعليه الدية على اشكال من عدم النص ومن كونه منفعة واحدة فيدخل في العموم كما مر في الذوق الخامس قوة الامناء والاحبال فيهما أي في ذهاب
كل منهما الدية فإذا أصيب فتعذر عليه الانزال حالة الجماع وجب عليه الدية كما في المبسوط والنزهة والشرايع والمنافع لمثل ما مر في الذوق ولقول الصادق عليه السلام في خبر سماعة
في الظهر إذا كسر حتى لا ينزل صاحبه الماء الدية كاملة وكذا إذا أصيب فتعذر عليه الأحبال وان انزل لأنه منفعة واحدة ولما يرشد إليه خبر سليمان بن خالد سأل الصادق عليه السلام
عن رجل وقع بجارية فأفضاها وكانت إذا نزلت بتلك المنزلة لم تلد قال الدية كاملة وفي الارشاد نظر ظاهر مع أنه من كلام السايل وفي الصحيح ان أبا بصير سأل أبا جعفر عليه السلام ما ترى
في رجل ضرب امرأة شابة على بطنها فعقر رحمها فافسد طمثها وذكرت انها قد ارتفع طمثها عنها لذلك وقد كان طمثها مستقيما قال ينتظر بها سنة فان رجع طمثها إلى ما
كان والا استحلفت وغرم ضاربها ثلث ديتها لفساد رحمها وانقطاع طمثها وان أمكن افتراق الحبل والاحبال وفي ذهاب قوة الارضاع حكومة لعدم التقدير والفرق بينها وبين
قوة الامناء انها صفة لازمة للفحول بخلاف الارضاع فإنه يطرأ في بعض الأوقات ولو أبطل الالتذاذ بالجماع أو بالطعام ان أمكن بطلانهما مع الامناء وشهوة الطعام فالدية
لان كلا منهما منفعة واحدة لازمة بل الالتذاذ بالطعام ملازم للذوق وباطاله ملازم لابطاله ولو جني على عنقه فتعذر انزال الطعام لارتتاق منفذه وبقي معه
جبوة مستقرة فقطع اخر رقبة فعلى الأول كمال الدية كما على الثاني القصاص أو الدية أيضا لمثل ما مر فهذه منافع خمس فرددها وجعلها بمنزلة واحدة لتقارب الانزال والالتذاذ
والآجال ثم اتبع الالتذاذ بالجماع الالتذاذ بالطعام والا تبعه ارتتان الموضع السادس في سلس البول الدية لان امساكه منفعة عظيمة واحدة لازمة ولخبر غياث عن الصادق عليه السلام عن أبيه صلى الله عليه وآله
ان عليا عليه السلام قضي في رجل ضرب رجلا حتى سلس بوله بالدية كاملة ولضعف الخبر وما قبله نسبه المحقق إلى القيل في كتابيه وقد مر الدية في كسر البعصوص فلا يملك استه و
ضرب العجان فلا يستمسك بوله ولا غايطه وقيل إن دام السلس إلى الليل فالدية وإن كان إلى الظهر فالنصف وإن كان إلى ضحوة فالثلث ولم نعرف فايله نعم في النهاية والوسيلة
والجامع والنزهة والسراير ان دام إلى الليل الدية والى الظهر ثلثاها والى ضحوه ثلثاها وفي بعضها ثم على هذا الحساب والمستند خبر اسحق قال سأل رجل أبا عبد الله عليه السلام وانا
حاضر عن رجل ضرب رجلا فلم ينقطع بوله قال إن كان البول يمر إلى الليل فعليه الدية وإن كان إلى نصف النهار فعليه ثلثا الدية (وإن كان إلى ارتفاع النهار فعليه
ثلث الدية كذا في الفقيه والمقنع وفي الكافي والتهذيب قال سأله رجل وانا عنده عن رجل ضرب رجلا فقطع بوله فقال إن كان البول يمر إلى الليل فعليه الدية لأنه قد منعه المعيشة
وإن كان إلى اخر النهار فعليه الدية وإن كان إلى نصف النهار فعليه ثلثا الدية وإن كان إلى ارتفاع النهار فعليه ثلث الدية صح) وحكاه في التحرير قال وفي اسحق قول وفي
الطريق إليه صالح بن عقبة وقد ذكرنا في كتاب خلاصة الأقوال والكتاب الكبير في الرجال انه كذاب غال لا يلتفت إلى روايته وكان قطع بوله بمعني قطع مجراه أو شئ منه حتى
لا يستمسك ويجوز أن يكون من التقطيع ويراد به التفريق الموجب للسلس ودوام الخروج شيئا فشيئا والشرطيتان الأولتان يحتملا الاتحاد معني والتأكيد و
يحتملان الاختلاف بأن لا يراد في الثانية الاستمرار إلى الليل بل إلى قرب منه والظاهر أن المراد بالدوام إلى الليل أو الظهر والضحرة في كل يوم لا في يوم أو أيام لان
المعهود وان الدية وبعضها المقدر انما يجب في ذهاب العضو أو المنفعة رأسا وان مع العود الحكومة مع أصل البراءة
المقصد الرابع في الجراحات أي الشجاج ونحوها الشجة
513

على نص أهل اللغة هي الجرح المختص بالرأس أو الوجه وأقسامها غير الدامعة باعجام الغين ثمانية كما في السراير والشرايع والجامع الا انها في الأولين كما في الكتاب وفي
الجامع ان الحارصة هي الدامية وبعدها الباضعة ثم المتلاحمة ثم كما في الكتاب وكذا في النهاية والغنية الاصباح الا انه ليس فيها ذكر للدامغة وفي المقنعة والمراسم
وطريات السيد انها ثمانية ولم يتعرضوا للدامغة ورتبوا الثمانية كما في الكتاب الا انهم ذكروا الباضعة مكان المتلاحمة والوسيلة كالنهاية وزيد فيها ان المأموم
هي الدامعة والفقيه والتهذيب وأدب الكاتب كالنهاية الا انه لم يذكر فيها الدامية أصلا وانما ذكر الحارصة ثم الباضعة ثم المتلاحمة ثم كما في الكتاب وكذا الكافي الكليني
الا انه ليس فيه للحارصة ذكر وانما فيه الدامية ثم الباضعة ثم المتلاحمة ثم كما في الكتاب وفي فقه اللغة للثعالبي انها تسعة وجعل التاسعة الجايفة وفسرها بالتي وصلت
إلى جوف الدماغ والثامنة الدامغة ولم يتعرض للأمة ووسط الباضعة بين القاشرة التي هي الحارصة والدامية وفي نظام الغريب لعيسى بن إبراهيم الربعي انها تسعة
وجعل التاسعة الأمة (ولم يتعرض للدامغة وجعل الباضعة بين الدامية والمتلاحمة وفي الصحاح انها عشرة تاسعة الأمة صح) وعاشرها الدامغة وجعل الباضعة بين الحارصة والدامية كالثعالبي قال وزاد أبو عبيد الدامغة بعين غير معجمة بعد الدامية وفي القاموس
انه زادها قبل الدامية وفي السامي ثلاثة عشر بالفرق بين القاشرة والحارصة (فان القاشرة التي يذهب الجلد والحارصة صح) التي تقطعه وبعدهما الدامية ثم الباضعة ثم المتلاحمة والعاشرة الأمة ثم الدامغة
وزاد المفرشة وهي الصادعة للعظم غير الهاشمة والجالفة التي تذهب بالجلد مع اللحم وفي الكامل انها سبعة باسقاط الموضحة وان أولها الحارصة وهي الدامية ثم الباضعة
ثم المتلاحمة ثم كما في الكتاب الا لاموضحة وقال أبو علي أو إليها الحارصة وثانيتها الدامية والثالثة الباضعة والرابعة المتلاحمة والخامسة السمحان والسادسة الموضحة والسابعة
الهاشمة والثامنة المنقلة ثم قال والعود من الشجاج وهي التي يعود في العظم ولا يحرقه وفيها عشرون من الإبل والأمة وهي التي تخرق عظم الرأس ويصل إلى الدماغ و
فيها ثلث الدية وفي الجوف الجايفة وهي التي تصل إلى جوف الرجل ولا تقتله وفيها أيضا ثلث الدية ومنه النافذة وهي الجايفة إذا تعدت إلى الجانب الآخر من البدن وقال
أمير المؤمنين عليه السلام في كتابه في الديات ان فيها أربعمائة وثلاثة وثلثين دينارا وثلث دينار انتهي وفي المخ زاد ابن الجنيد على المشهور العود وهي التي يعود في العظم ولا يخرقه
وجعل ديتها عشرين من الإبل ولم يصل إلينا في ذلك حديث يعتمد عليه الأول من أقسام الشجاج الحارصة والحرصة كالعرصة باهمال الحروف وهي التي تقشر الجلد وتخدشه
كما في المحيط وأدب الكاتب ونظام الغريب والشرايع والنافع قال الأزهري واصل الحرص القشر وبه سميت الشجة حارصة وقيل للبشره حريص لأنه يقشر بحرصه وجوه الناس بمسلتهم
وفي أكثر الكتب انها التي تشق الجلد من قولهم حرص القصار الثوب إذا شقه وفي المحكم هي التي تحرص الجلد أي تشقه قليلا يقال حرص رأسه بفتح الراء يحرصه بكسرها حرصا باسكانها
أي شق وقشر جلده ويظهر منه كون الشق والقشر بمعني وقد عرفت ان الميداني في السامي فرق بينهما وسمى التي تقشر القاشرة والتي تشق الحارصة والثعالبي في فقه اللغة لم
يذكر الحارصة وانما جعل أول الشجاج القاشرة وفيها بعير وفاقا للمشهور لقول الصادق عليه السلام في خبر منصور بن الحازم في الحرصة شبه الخدش بعير وظاهرهم تساوي الذكر والأنثى و
والحر والمملوك ونص ابن حمزة على تساوي الذكر والأنثى دون الحر والمملوك بل جعل فيه الأرش على حسب قيمته وفي الغنية والاصباح والجامع ان فيها عشر عشر الدية فيفرق
الذكر والأنثى وعن أبي على أن فيها نصف بعير وهل هي الدامية قيل في النهاية والخلاف والمبسوط والغنية والوسيلة والاصباح والكامل والجامع نعم لقول الصادق عليه السلام
في خبر السكوني ان رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم قضي في الدامية يغر أو قول أمير المؤمنين عليه السلام في خبر مسمع مثله مع ما عرفت من أن في الحارصة بعيرا وهو وان لم يدل الاعلى التساوي حكما
لا لترادف لكنه يكفي هنا فكأنه المراد والأقرب المشهور المغايرة معني لتغاير مبدأ اشتقاقها وحكما لخبر منصور
بن جازم عن الصادق عليه السلام للحكم فيه بأن في الحارصة بعيرا كما سمعت
وفيها بعيرين كما ستسمع الثاني الدامية وهي التي يخرج معها الدم ولا بد من أن تنفذ في اللحم شيئا يسيرا وتسمى الدامعة باهمال العين أيضا لأنه يخرج معها
نقطة من الدم كما يخرج الدمع والمعروف المغايرة بينهما بسيلان الدم وعدمه نفي العين ان الدامعة سايلة والدامية التي تدماء ولم تدمع بعد ونحوه في الصحاح عن أبي
عبيد وعليه الأكثر ومنهم ابن فارس في المجمل وقال في المقابيس ان الأصح ان التي تسيل دما هي الدامة فاما الدامعة فأمرها دون ذلك لأنها التي كأنها يخرج منها ماء
احمر رقيق ويوافقه في اعتبار السيلان في الدامية كلام الكليني وأبي على والمفيد والسيد في الانتصار والناصريات وسلار وكذا كلام الحلبيين مع أنهما جعلاها
أول الأقسام فيها بعيران كما في المقنعة والانتصار والناصريات والمراسم والسراير لقول الصادق عليه السلام في خبر منصور بن جازم في الدامية بعيران وسمعت القول
باتحادها مع الحارصة وان فيها بعيرا والخبرين الناطقين به وجعل أبو علي فيها بعيرا مع حكمه بكونها ثاني الأقسام وغير الحارصة وقد سمعت انه جعل في الحارصة نصف
بعيرا الثالث المتلاحمة وهي التي تأخذ في اللحم وتنفذ فيه كثيرا أزيد من نفوذ الدامية الا انها يقصر عن السمحاق فلذا يتلاحم أي يلتئم سريعا قال الأزهري الوجه ان
يقال اللاحمة أي القاطعة للحم وانما سميت بذلك على ما يؤل إليه أو على التفأل وفيها ثلاثة أبعرة كما في النهاية والخلاف والمبسوط والسراير والكامل والوسيلة
وغيرها لخبري مسمع والسكوني عن الصادق عليه السلام ولخبر منصور بن حازم وحسن الحلبي عنه عليه السلام ان في الباضعة ثلثا من الإبل ان اتحدت الباضعة والمتلاحمة وفي الكافي
والغنية والاصباح والجامع ان فيها عشر عشر الدية وخمسه وهذه العبارة أجود إذا أريد التعميم كما قطع به في التحرير وهي الباضعة أيضا كما ظاهر من اكتفي بإحديهما
من الأصحاب ومن فسرهما بالتي يبلغ اللحم كما في (المجمل أو التي يأخذ في اللحم كما في صح) النهاية الأثيرية ومن جعل الدامية هي الحارصة من الأصحاب كالشيخ والقاضي وابني زهرة وحمزة أو اقتصر على
أحدهما كالصدوق والمفيد والحلبي حكم بتغاير الباضعة والمتلاحمة ففي النهاية بعد الحارصة ثم الباضعة وهي التي يضع اللحم وفيه بعيران ثم المتلاحمة
وهي التي ينفذ في الحكم وفيها ثلاثة أبعرة وفي التهذيب ان الباضعة هي التي يشق اللحم بعد الجلد والمتلاحمة هي التي أخذت في اللحم ولم تبلغ العظم وكان مراده في الكتابين واحد
ونحو ذلك في الفقيه عن الأصمعي والكافي للحلبي والكامل فهؤلاء يجعلون الباضعة مكان الدامية قبل المتلاحمة ويفرقون بينهما بقلة النفوذ في اللحم وكثرته ويوافقه
كلام الكليني في الفرق بينهما لأنه جعل أول الأقسام الحارصة وثانيها الدامية والباضعة ثالثها والمتلاحمة رابعها وعلى هذا الفرق أكثر كتب اللغة ففي أدب الكاتب بعد
الحارصة ثم الباضعة وهي التي تشق الحكم شفاء خفيفا ثم المتلاحمة وهي التي أخذت في اللحم وفي نظام الغريب للربعي بعد الحارصة والدامية الباضعة وهي التي أخذت في اللحم
قليلا والمتلاحمة وهي التي أخذت في اللحم أكثر من الأولى ونحوه السامي الا أن الباضعة فيه رابع الأقسام والمتلاحمة خامسها والأول القاشرة ثم الحارصة ثم الدامية و
في تهذيب الأزهري أبو عبيد عن الأصمعي وغيره الباضعة من الشجاج التي يشق اللحم ويبضعه؟ بعد الجلد وبعدها المتلاحمة وفي الصحاح الباضعة الشجة التي يقطع الجلد
ويشق اللحم وتدمي الا انه لا يسيل الدم فان سأل فهي الدامية والمتلاحمة الشجة التي أخذت في اللحم ولم يبلغ السمحاق فرتب الأقسام كذا القاشرة قال وهي الخارصة ثم
514

الباضعة ثم الدامية ثم المتلاحمة ثم السمحاق ثم الموضحة ثم الهاشمة ثم المنقلة ثم الأمة ثم الدامغة ونحوه في فقه اللغة للثعالبي الا في عدد الأقسام فقال إذا قشرت الشجة
جلد البشرة فهي القاشرة فإذا بضعت اللحم ولم تسل الدم فهي الباضعة فإذا بضعت اللحم وأسالت الدم فهي الدامية فإذا عملت في اللحم الذي يلي العظم فهي المتلاحمة فإذا بقي
بينها وبين العظم جلد رقيق فهي السمحان فإذا أوضحت العظم فهي الموضحة فإذا كسرت العظم فهي لهاشمة فإذا نقلت منها العظام فهي المنقلة فإذا بلغت أم
الرأس حتى يبقى بينها وبين الدماغ جلد رقيق فهي الدامغة فإذا وصلت إلى جوف الدماغ فهي الجايفة وفي العين الباضعة شجة وتقطع اللحم وشجة متلاحمة بلغت اللحم وربما
توهم هذه العبارة كون المتلاحمة أخف من الباضعة وحكي التصريح به عن محمد بن الحسن الشيباني ففي المغرب وعن محمد هي قبل الباضعة وهي التي يتلاحم فيها الدم ويسود ويحمر ولا
يضع اللحم وفي شمس العلوم الباضعة الشجة التي يبضع اللحم أي يقطعه والمتلاحم الشجة التي تبلغ اللحم ولم تبلغ السمحاق وفي المقابيس الشجة الباضعة هي التي تشق اللحم
ولا توضح عن العظم قال الأصمعي هي التي تشق اللحم شقا خفيفا والشجة المتلاحمة التي بلغت اللحم وعبارتهما كعبارة العين ويحتمل انهم انما عبروا ببلوغ اللحم إشارة إلى مبدأ الاشتقاق
وقال أبو علي بن الجنيد ان الباضعة هي التي يذهب بالبضعة من الجلد أو يبضع اللحم يقطعه وقال الأزهري قال شمر قال عبد الوهاب المتلاحمة من الشجاج (التي يشق صح) اللحم كله دون العظم
ثم يتلاحم بعد شقها فلا يجوز فيها المسبار بعد تلاحم اللحم قال ويتلاحم من يومها ومن عذر في المغرب ان الباضعة هي التي جرحت الجلد وشقت اللحم والمتلاحمة التي تشق اللحم
دون العظم ثم يتلاحم بعد شقها أي تتلائم وتتلاصق الرابع السمحاق بالاتفاق الا الكليني ومن أبي على فجعلاه الخامس كالجوهري والثعالبي من اللغويين وجعله الميداني
سادس الأقسام وقد سمعت الخمسة قبله ويسمى الملطي والملطاء وهي التي بقطع جميع اللحم ويصل إلى جلدة رقيقة (بين العظم واللحم مغشيته للعظم يسمى السمحا وما قاله
الكليني من أنها التي تبلغ العظم لعله مسامحة لنصه على السمحاق جلدة رقيقة صح) على العظم وفيها أربعة أبعرة بالنصوص وهي كثيرة والاجماع كما في
الانتصار والناصريات والخلاف وقال أبو علي قد روى عن أمير المؤمنين ان فيها حقه وجذعه وابنه مخاض وابنة لبون وفي الكافي والغنية والاصباح والجامع ان فيها خمس عشر الدية وفي
المقنع ان فيها خمسمأة درهم قال وإذا كانت في الوجه فالدية على قدر الشين الخامس الموضحة وهي التي تكشف عن وضح العظم أي بياضه وتقشر الجلدة التي عليه وهي السمحاق
ولا يؤثر في العظم وفيها خمسة أبعرة بلا خلاف كما في المبسوط والغنية وغيرهما والنصوص به كثيرة وفي الخلاف والغنية والاصباح والكافي والجامع فيها نصف عشر الدية وفي كتاب
ظريف في مواضع الرأس خمسون دينارا وفي خبر حريز عن الصادق عليه السلام فيمن شج عبدا موضحة قال عليه نصف عشر قيمة العبد لمولاه وقد عرفت ان القاضي لم يذكرها في الكامل
السادس الهاشمة وهي التي تهشم العظم أي تكسره وفيها عشر الدية عشرة أبعرة بالانفاق كما هو الظاهر وبه خبر السكوني أرباعا إن كان خطأ بنتا مخاض وابنا لبون وثلث بنات
لبون وثلث حقق أو أثلاثا إن كان شبيه الخطا ثلث بنات لبون وثلث حقق وأربع خلف على رواية ابن سنان وعلى القول الآخر لا يتحصل التثليث مع ما ذكره من التربيع والتثليث
موافق للمبسوط والشرايع ولم أظفر بخبر ينص عليه ولعلهم حملوها على دية النفس ويظهر الانفاق عليه من المبسوط ويتعلق الحكم بالكسر وان لم يكن جرح وفاقا للمبسوط وخلافا للعامة
حتى أن لهم في الهاشمة الخالية من الايضاح وجهين أحدهما الحكومة والاخر خمس من الإبل السابع المنقلة بصيغة اسم الفاعل وهي كما في النهاية والشرايع والنافع و
الجامع والنزهة التي يحوج إلى نقل العظم من موضعه إلى غيره وفي المقنعة والمراسم والناصريات التي يكسر العظم كسرا يفسده فيحتاج معه الانسان إلى نقله من مكانه
وفي الوسيلة ما يكسر العظم ويحوج؟ إلى النقل من موضع إلى موضع وفي الغنية والاصباح التي يحوج؟ مع كسر العظم إلى نقله من موضع إلى اخر وفي المقنع هي التي قد صارت قرحة
ينتقل منها العظام ولعل الكل بمعني وفي التهذيب والفقيه عن الأصمعي هي التي يخرج منها فراش العظام وفراش العظام قشرة يكون على العظم دون اللحم ومنه قول المانعة؟
ويتبعها منهم فراش الحواجب ونحوه في تهذيب الأزهري عن أبي عبيد عن الأصمعي وفي السراير هي التي يخرج منها فراش العظام وفراش الرأس بفتح الفاء والراء غير المعجمة المفتوحة
والسين المعجمة وهي عظام رقاق يلي القحف ويحوج إلى نقلها من موضع إلى موضع وفي العين والمحيط انها التي ينقل منها فراش العظام (أي صغارها ونحوها في المغرب والنهاية الأثيرية وفي المجمل والمقايس وشمس العلوم؟ انها التي ينقل منها فراش العظام صح) وان فراش الرأس طريق رقاق
تلى القحف وفي الصحاح انها التي ينقل العظم أي يكسره حتى يخرج منها فراش العظام وان فراش الرأس عظام رقاق تلي القحف وقال الكليني هي التي ينقل العظم من الموضع
الذي خلقه الله وفي أدب الكاتب انها التي يخرج منها العظام وفي نظام الغريب انها التي خرجت منها عظام صغار وسمعت كلام الثعالبي وهو ككلامهم وفيها عشر الدية
ونصف عشرها خمسة عشر بعيرا بلا خلاف كما في الخلاف والمبسوط والنصوص به كثيرة وأوجب الحسن فيها عشرين بعيرا وهو نادر ولا قصاص فيها ولا حكومة في الهاشمة
بلا خلاف كما في الخلاف والمبسوط والغنية فلتعزير وتعذر المساواة غالبا وقد مر الخلاف فيها نعم للمجني عليه بإحديهما مع الايضاح القصاص في الموضحة وأخذ دية الزايد
وهو عشرة من الإبل في المنقلة أو خمسة في الهاشمة وفاقا للمبسوط والشرايع لوجود المقتضي وانتفاء المانع وخلافا للخلاف تمسكا بالاجماع والاخبار الثامن المأمومة ووهما الأمة
كما في الفايق كعيشة راضية وسيل مفعم بمعني ذات أم الرأس وهي التي تبلغ أم الرأس وهي الخريطة الجامعة للدماغ وفيها ثلث الدية كما في أخبار أبي بصير ومعوية بن وهب
ومسمع والشحام وأبي الصباح عن الصادق عليه السلام والخلاف والمراسم والمقنع والغنية وغيرها فيكون فيها ثلاثة مائة دينار وثلاثة وثلاثون وثلث دينار كما في كتاب ظريف أو
ثلثه وثلاثون بعيرا وثلث بعير كما في المبسوط وفي الوسيلة ديتها على الثلث من دية مغلظه في العمد ومخففة في الخطا وبين بين في عمد الخطا وفي المقنعة فيها ثلث الدية ثلاثة
وثلاثون بعيرا أو ثلث الدية من العين أو الوزق على السواء لان ذلك يتحدد فيه الثلث ولا يتحدد في الإبل والبقر والغنم على السلامة في العدد ونحوه في الناصريات وفي النهاية
أيضا فيها ثلث الدية ثلاثة وثلاثون بعيرا أو ثلث الدية من الغنم أو البقر أو الفضة أو الحلة وفي الشرايع فيها ثلث الدية ثلاثة وثلاثون بعيرا فهؤلاء مع تصريحهم بالثلث
لم يعتبروا ثلث البعير فحملوا أخبار الثلث على التقريب في الإبل ونحوها ويوافقه صحيح الحلبي وحسنه عن الصادق عليه السلام قال والمأمومة ثلث وثلاثون من الإبل ونحوه خبر زرارة
عنه عليه السلام قال ابن إدريس في الثامنة ثلث الدية دية النفس وهي ثلث وثلاثون بعيرا فحسب بلا زيادة ونقصان إن كان من أصحاب الإبل ولم يلزمه أصحابنا ثلث البعير الذي يتكمل
به ثلث المأة بعير التي هي دية النفس لان رواياتهم هكذا مطلقا وكذلك تصنيفاتهم وقول مشايخهم وفتاويهم واجماعهم منعقد على هذا الاطلاق أو ثلث الدية من
العين أو الورق على السواء لان ذلك يتحدد فيه الثلث ولا يتحدد في الإبل والبقر والغنم أما الدامغة فهي التي يفتق الخريطة التي هي أم الدماغ فهي بعد الأمة كما في الصحاح
والمغرب وغيرهما وبمعناه اطلاق أهل اللغة انها التي تبلغ الدماغ وفي العين والمحيط الدمغ كسر الصاقورة عن الدماغ والصاقوره باطن القحف المشرف على الدماغ و
يمكن حمله على ذلك المعنى ولكن الثعالبي ذكرها مكان الأمة وفسرها بمعناه كما سمعت عبارته وبالجملة فالشجة التي تفتق الخريطة ظاهران السلامة معها بعيدة فهي
يوجب غالبا القصاص في النفس أو ديتها فان فرضت السلامة فزيات؟ حكومة على دية المأمومة لعدم التقدير شرعا وللمجني عليه بالمأمومة القصاص في الموضحة والمطالبة
515

بدية الزايد من المأمومة كما في المبسوط والشرايع لما عرفت خلافا للخلاف تمسكا بالاخبار والاجماع والزايد هو ثمانية وعشرون بعيرا وثلث بعير كما في المبسوط
وعلى القول الآخر يسقط الثلث واما الجايفة فهي من الجراح لا الشجاج إذ لا اختصاص لها بالرأس والوجه فهي التي تصل إلى الجوف ولو تعزز إبرة كما في التحرير من
أي الجهات كان سواء كان من رأسه ولكنه المأمومة أو الدامغة أو من بطنه أو صدره أو ظهره أو جنبه ولو من ثفرة النحر لامكان السلامة معها قال في الفقيه
ومن الشجاج والجراحات الجايفة وهي التي تبلغ في الجسد الجوف وفي الرأس الدماغ ولكن في المقنع ان المأمومة هي التي قد نفذت في العظم ولم يصل إلى الجوف فهي
فيما بينها والجايفة هي التي قد بلغت جوف الدماغ وهو لفظ خبر أبي بصير عن الصادق عليه السلام وقال الكليني ثم الأمة والمأمومة وهي التي تبلغ أم الدماغ ثم الجايفة وهي التي
تصير في جوف الدماغ وظاهرهما اختصاصها بالرأس كما قد يظهر مما سمعته من كلام الثعالبي ولا قصاص فيها اتفاقا كما هو الظاهر التعزير وفيها ثلث الدية بلا خلاف
كما في المبسوط والخلاف والغنية والاخبار ناطقة به وفي حسن الحلبي عن الصادق عليه السلام فيها ثلث وثلاثون من الإبل وكذا في خبر زرارة عنه عليه السلام وفي مقطوع أبي حمزة
وفي الجايفة ما وقعت في الجوف ليس فيها قصاص الا الحكومة وهو ان سلم يمكن حمله على ثلث الدية ولو جرح في عضو ثم أجاف لزمه ديتها وان اتصلا كما لو شق كنفه فمد
السكين إلى أن حاذي الجنب ثم أجاف فعليه دية الجرح ودية الجايفة وكذا إذا فعل ذلك في موضع واحد كان ضرب على جنبه فأوضحه مثلا ثم ضربه فأجافه فيلزمه مع
دية الجايفة أرش الموضحة كما يقتضيه اطلاق الكتاب والمبسوط ويحتمل التداخل إما إذا تعدد الجاني فعليهما الديتان قطعا ولو نفذت نافذة في شئ من الأطراف
الرجل ففيه مائة دينار على قول ظريف في كتابه ونحوه فميا عرضه ابن فضال من كتاب على علي أبي الحسن عليه السلام وفي كتاب طريف أيضا في الخداذ كانت فيه نافذة ويرى
منها جوف الفم فديتها مائتا دينار فان دوى وفبرئ والتام وبه اثر بين وشين فاحش فديته خمسون دينارا فإن كانت نافذة في الحدين كليهما فديتها مائة دينار
وذلك نصف دية التي يرى منها الفم وإن كانت رمية بنصل نشبت في العظم حتى ينفذ إلى الحنك فديتها مائة وخمسون دينارا (جعل منها خمسون دينارا صح) لموضحتها وإن كان ثاقية ولم ينفذ
فديتها مائة دينار وفيه أيضا ان في نافذة الكف ان لم تنسد مائة دينار وان في نافذة الساعد خمسين دينارا وقال الصادق عليه السلام في خبر مسمع قضي أمير المؤمنين عليه السلام في النافذة
يكون في العضو ثلث الدية دية ذلك العضو وقد مر حكم النافذة في الانف وقد يفهم من تقييد الأطراف بالرجل مخالفة المرأة له وقد قيل بان النافذة فيها على نصف
النافذة فيه كالدية وقيل أيضا ان في النافذة في المملوك بنسبة القيمة إلى دية الحران نقصت ويؤيده قول أمير المؤمنين عليه السلام في خبر السكوني جراحات العبيد على نحو جراحات
الأحرار في الثمن ولو اشتملت الجناية على غير جرح ولا كسر كالرفس وهو الضرب بالرجل واللطم وهو الضرب بالكف مفتوحة والوكرة وهو الضرب بها مجموعة والضرب
بسوط أو عصى فأخذت انتفاخا فالحكومة لعدم التقدير وان أحدث تغير لون فإن كان احمرارا في الوجه فدينار ونصف وإن كان احضرارا فثلثة دنانير وإن كان اسودادا
فستة كما في المقنع والنهاية والكامل والوسيلة والجامع والشرايع والنافع والخلاف وفيه الاجماع عليه وهو خبر إسحاق بن عمار عن الصادق عليه السلام وفي الخلاف والسراير ان
الرأس كالوجه وقيل في المقنعة والانتصار والكافي والغنية والاصباح والمراسم والسراير ان الاسوداد كالاخضرار واحتج له في الانتصار بالاجماع وفي السراير بأصل
البراءة ولو كانت هذه التغيرات في البدن فعلي النصف مما في الوجه كما خبر اسحق وعليه الاجماع كما في الانتصار والخلاف ونسبه المحقق إلى القيل وهل يعم هذا
الحكم اجزاء البدن كلها ماله دية مقدرة وما ليست له حتى ينسب العضو الذي ديته أقل من ديته النفس كاليد الواحدة والرجل بل والإصبع كنسبة البدن حتى يكون
في تغير لون كل منها نصف ما في الوجه أو يخص الحكم مالا دية له مقدرة من اجزاء البدن حتى ينسب الأعضاء التي دياتها أقل كنسبة دياتها إلى دية الرأس وهي دية النفس
كما يأتي في الشجاج حتى يكون في الاسوداد إحدى أنملتي بالابهام مثلا ثلاثة أعشار دينار وفي اخضرارها عشر ونصف عشر وفي احمرارها نصف عشر وربعه الأقرب الأول لاطلاق
الخبر والفتاوي ويحتمل الثاني حملا على الشجاج ثم خبر اسحق يختص بالرجل ولذا قيل إن كانت الجناية على المراة فنصف المذكورات وقيل أيضا انها إن كانت على المملوك
فبنسبته قيمته إلى الدية ان نقصت لكن أكثر الأصحاب أطلقوا واستقرب بعض الأصحاب في لزوم هذه المقدرات استمرار الحمرة أو الخضرة أو السواد فلو زالت فالحكومة وان
أحدثت الجناية شللا في أي عضو كان ففيه ثلثا دية ذلك العضو إن كانت له دية مقدرة وفي قطعه بعد الشلل ثلث ديته والكل واضح ولو لم يكن العضو مقدرا
ديته فالحكومة ويتساوي الرأس والوجه في دية الشجاج فيهما فقال الصادق عليه السلام في خبر السكوني قال رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم ان الموضحة في الوجه والرأس سواء وفي خبر الحسن بن صالح الثوري
الموضحة والشجاج في الرأس والوجه سواء في الدية لان الوجه من الرأس فإن كانت الجراحة في عضو اخر له دية مقدرة ففيها من الدية بنسبة دية العضو الذي يتفق فيه
الجراحة من دية الرأس وهي دية النفس ففي حارصة اليد مثلا نصف بعيرا وخمسة
دنانير وفي حارصة أحدي أنملتي الابهام نصف عشر بعير أو نصف دينار فقال الصادق عليه السلام في خبر الثوري وليست الجراحات في الجسد كما في الرأس وفي خبر إسحاق بن
عمار قضي أمير المؤمنين عليه السلام في الجروح في الأصابع إذا أوضح العظم نصف عشر دية الإصبع إذا لم يرد المجروح ان يقتص وفي كتاب ظريف ولكل عظم كسر معلوم فديته ونقل
عظامه نصف دية كسره ودية موضحته ربع دية كسره وفي الترقوة فان أوضحت فديتها خمسة وعشرون دينارا وذلك خمسة اجزاء من ديتها إذا انكسرت فان نقل
منها العظام فديتها نصف دية كسرها عشرون دينارا وفي المنكب ان أوضح فديته ربع دية كسر خمسة وعشرون دينارا فان نقلت منه العظام فديته مائة دينار
وخمسة وسبعون دينارا منها مائة دينار دية كسره وخمسون دينار النقل العظام وخمسة وعشرون دينارا للموضحة ونحوه في المرفق وهو موافق لما ذكر أولا من
الضابط وفي العضد دية موضحتها ربع دية كسرها خمسة وعشرون دينارا ودية نقل عظامها (نصف دية كسرها خمسون دينارا وفي الساعد دية موضحتها ربع دية كسرها خمسة وعشرون دينارا ودية نقل عظامها
صح) مائة دينار (وذلك خمس دية اليد وفي الكف في موضحتها ربع دية كسرها خمسة وعشرون دينارا ودية نقل عظامها مائة دينار صح) وثمانية وسبعون دينار ونصف دية كسرها كذا في الفقيه و
التهذيب ولعل المراد إذا اجتمع الكسر والنقل والايضاح فالدية ذلك مائة دينار دية كسرها وخمسون دية النقل وخمسة وعشرون دية الموضحة كما في الكافي وفي موضحة القصبة
السفلى من ابهام اليد ثمانية دنانير وثلث دينار ودية نقل عظامها ستة عشر دينارا وثلثا دينار وفي موضحة المفصل الاعلى منها أربعة دنانير وسدس دينار وفي
نقل عظامه خمسة ودنانير في موضحة كل قصبة عليا من قصبات ساير الأصابع أربعة دنانير وسدس دينار وفي نقل كل منها ثمانية دنانير وثلث وفي موضحة القصبة
الوسطى منها دينار وفي نقل عظامها خمسة دنانير وثلث وفي موضحة (الكف خمسة وعشرون دينارا ونقل عظامها عشرون دينارا ونصف وفي موضحة صح) كل من الصدر والظهر والكتفين خمسة وعشرون دينارا إلى اخر ما في كتابه فبعضه موافق
للضابط المذكور فيه أولا وبعضه مخالف وقد قدمنا بعض ذلك ولو لم يكن العضو مشتملا على عظم كالذكر واللسان والشفة والثدي فالحكومة في جراحاته والا لزم
516

تساوي الجراحات في الرأس وفي الذكر ونحوه مما ديته دية النفس مع ما مرض ان الجراحات في الجسد ليست كما هي في الرأس ولان العظم مناط تمايز الجراحات ويقد يمنع
ومعني الحكومة والأرش واحد اصطلاحا ومعناه أن يقوم المجروح لو كان عبدا تارة وبه اثر تلك الجناية وأخرى صحيحا فيؤخذ من الدية للنفس لا العضو بنسبة التفاوت
بين القيمتين ومن العامة يأخذ من دية العضو بالنسبة ان قدرت له دية فالحكومة في إحدى الشفتين مثلا أن يقوم لو كان عبدا بالقيمتين فان نقص عشر القيمة
مثلا كان المجني عليه عشر الدية عندنا لا عشر نصفها وعند بعض العامة عشر نصفها هذا في الحر فالعبد الصلة هنا واما العبد فيقوم تارة صحيحا وأخرى
معيبا بتلك الجناية ويأخذ مولاه من الجاني أو مولاه أو عاقلته قدر النقصان بشرط عدم زيادة قيمته صحيحا على دية الحر والا رد إليها فالحر أصله ولو لم ينقص قيمته
بالجناية كقطع السلع والذكر فالأقرب اخذ أرش نقصه حين الجناية لأنها حيثها في معرض السراية فإن كان مملوكا كان لمولا الأرش والا فرض مملوكا وذلك لتحقق جناية
أوجبت نقصا ولو حيا ما لم يستغرق الجناية القيمة فإذا استغرقتها فالقيمة أو الدية لا الأرش ويحتمل أن لا يكون فيها شئ فان دية الجناية انما يستقر عند الاندمال
أو تحقق الموت بها والمفروض انه لا نقص عند الاندمال ثم ذكر الذكر هنا للتنظير لا التمثيل والا فلا شبهة ان في قطعه الدية أو القيمة نقصت به أم لا ويتساوي الرجل والمرأة
دية وقصاصا في الأعضاء والجراح حتى يبلغ الدية الثلث ثم تصير المرأة على النصف بالنصوص والاجماع وقد تقدم سواء كان الجاني رجلا أو امرأة على اشكال في المراة من عموم الفتاوي
وكثير من النصوص وهو الأقوى ومن أن الأصل في ديات أعضائها وجراحاتها أن يكون على النصف مطلقا قبل بلوغ الثلث وبعده وانما علم استثناء ما قبله إذا كان الجاني
رجلا لاختصاص أكثر الاخبار به ففي ثلث أصابع منها ثلاثمأة دينار وفي أربع مائتان إن كان قطعهن بضربة واحدة إذ مع التعدد لكل ضربة حكمها وليس لها القصاص من الرجل
فيما بلغ الثلث الا مع السرو للفاضل تحصيلا للمساواة كما ينص عليه حسن الحلبي عن الصادق عليه السلام في
رجل فقاء عين امرأة فقال إن شاؤوا أن يفقأوا عينه ويؤدوا إليه ربع الدية
وان شئت أن يأخذ ربع الدية ويدل عليه غيره من الاخبار وان جنت المرأة على الرجف فأراد القصاص اقتصر عليه كما قال عليه السلام في تمام ذلك الخبر في امرأة فقأت عين رجل انه أنشأ فقأ عينها
ولا اخذ دية عينه ويقتص لها من الرجل فيما نقص عنه أي الثلث من غير رد التساوي وكل عضو فيه مقدر من الرجل إما دى كالأنف أو نصفها كالعين أو ربعها كالجفن
أو غير ذلك وكذا المنافع وقيل الجراح كما مر فهو نسبته أي المقدر من دية المرأة والذمي وقيمة العبد والأمة الا ان المرأة تساويه فيما نقص عن الثلث كما عرفت ومن لا وارث له
سوى الامام فالامام ولى دمه يقتص في العمد أو يأخذ الدية يتخير بينهما وكذا يأخذ الدية في الخطأ لأنه الوارث وأولى بالمؤمنين من أنفسهم وقول الصادق عليه السلام في
حسن أبي ولاد في مسلم قتل وليس له ولى مسلم على الامام أن يعرض على قرابته من أهل بيته الاسلام فمن أسلم منهم فهو وليه يدفع القاتل إليه فان شاء قتل وان شاء
عفا وان شاء أخذ الدية فإن لم يسلم حد كان الامام ولى امره فان شاء قتل وان شاء أخذ الدية يجعلها في بيت مال المسلمين لان جناية المقتول كانت على الامام فكذلك يكون
ديته لإمام المسلمين وهل له العفو فيهما مجانا الأقرب المنع وفاقا للأكثر لان أبا ولاد في ذلك الخبر سأله فان عفا عنه الامام فقال انما هو حق جميع المسلمين وانما على الامام
ان يقتل أو يأخذ الدية وليس له أن يعفو وخلافا لابن إدريس للأصل ولان الدية له لأنه الوارث لا للمسلمين ونفي عنه البأس في المختلف قال لكن العمل بالرواية أولي ويظهر
التردد من التحرير وهو خلاف قليل الفايدة فروع ثلاثة عشر الأول لا يختلف أرش الجرح بصغره وكبره في الطول والعرض لصدق الاسم والتعليق عليه في النصوص
والفتاوي بل انما يختلف باختلافه في النزول إذا خرج به عن الاسم إلى اسم اخر كما إذا أنزلت الحارصة إلى المتلاحمة أو المتلاحمة إلى الموضحة وإذا لم يخرج إلى اسم اخر فالاختلاف
نزولا كهو طولا أو عرضا الثاني إذا أوضحه موضحتين ففي كل واحدة خمس من الإبل ولو وصل الجاني بينهما كما في المبسوط والشرايع على اشكال من الوحدة اسما واصل
البراءة وبناء فعل الواحد بعضه على بعض كما لو قطع يديه ورجلين ثم قتله فالدية واحدة لاتحاد الجاني ومن زيادة الجناية وتعددها واصل بقاء الشغل بدية موضحتين
أو سرتا أو سرت إحديهما فذهب الحاجر بينهما صارتا موضحة واحدة فلم يكن عليه الا خمس من الإبل ولم يستشكل في السراية لأنها من تتمة الجنايتين الأوليين ولا يستقر
حكمهما ما لم يستقر أو انما استقرتا بعد السراية مع أصل البراءة وقد استشكل فيها بناء إلى انهما كانتا اثنتين والسراية زيادة فكيف تقلل الدية ولو كان الواصل غير
الجاني فعلى الأول وديتان لموضحتين وعلى الثاني دية موضحة ولو وصلهما المجني عليه فعلي الأول ديتان والثالثة هدر والكل واضح مبني على عدم بناء فعل جاني على
فعل اخر فان اعترف الجاني أو ثبت انه أوضحه موضحتين لكن اختلف هو والمجني عليه في حدث والاتحاد فذكر المجني عليه انه أو ثالثا وصل بينهما وادعي الجاني انه الوصل بجناية
ثالثة أو بالسراية فالقول قول المجني عليه مع يمينه كما في المبسوط والشرايع لان الأصل والظاهر ثبوت الديتين لأن الظاهر من حدوثهما التعدد والأصل عدم السراية أو جناية ثالثة من
الجاني ولم يثبت المزيل لهما وهو وصل الجاني الأول بالسراية أو جناية ثالثة ويمكن أن يقدم قول الجاني لان الأصل البراءة ولا يستقر مقدار الدية الا باستقرار الجناية والأصل عدم
تخلل جناية جان اخر وعدم استقرارها قبل الاتصال وكذا لو قطع يديه ورجليه ثم مات بعد مدة يمكن فيها الاندمال فادعي الجاني موته بالسراية ليدخل دية الطرف في النفس فلا يكون
عليه الا دية واحدة قدم قول الولي لمثل ذلك ويضعف هنا احتمال العكس لان الأصل عدم السراية وعدم الدخول في النفس الثالث لو أوضحه فزادت موضحاته على عشرين وبينهما حواجز
وجب عليه عن كل موضحة خمس من الإبل وان زاد الجميع عن دية النفس الرابع إذا أوضح رأسه في موضعين فانحرق ما بينهما في الباطن خاصة أما بفعله أو بسراية ونفي ظاهر البشرة سليما؟
فالأقرب لزوم ديتين لبقاء التعدد اسما فان الايضاح انما يتحقق بوضوح العظم وظهور ويحتمل الاتحاد للاتصال باطنا وتفسير الايضاح بوصول الجرح إلى العظم وقد وصل
وتردد في التحرير وهو ظاهر المبسوط وكذا لو وصل بينهما في الظاهر دون الباطن بأن قطع بعض اللحم الظاهر ولم يصل إلى العظم فهما موضحتان وما بينهما متلاحمة أو دامية أو سمحاق
والاتحاد هنا غير محتمل نعم لو ضربه ضربة واحدة فجرحه جراحة طرفاها موضحتان دون الوسط فالكل موضحة واحدة الخامس لو أوضحه في مواضع فجاء اخر فأوصل بين
الجميع فإن كان بموضحة واحدة مثل ان شج رأسه شجة طويلة وخرق إليها الموضحات كلها بالضربة الأولى أو بضربة أخرى على اشكال تقديم فعليه دية موضحة واحدة و
الإبل أوصل بينهما بموضحتين فصاعدا تعددت الدية وان استلزم اتصال تلك الموضحات اتحاد هذه فان اتحادها بفعل جاني آخر السادس لواضحه موصحه واسعة
فاندمل جوانبه وبقي العظم ظاهر أسلمت له دية الموضحة لبقاء الايضاح ولو اندمل الكل والتحم وستر العظم لكن بقي الشين والأثر فكذلك لعموم النصوص والفتاوى ويفهم منه عدم
سلامتها ان لم يبق الأثر ولا نعرف له دليلا وحملها على الكسر حيث فرق بين انجباره على عيب ولا على قياس السابع لو أوضحه ثم اندملت فجاء اخر فأوضحه في ذلك الموضع
ارجاء الجاني الأول فعلى ذلك فعليه دية أخرى ودليله واضح الثامن إذا شجه واحدة واختلف أبعادها فأوضح بعضها مثلا دون بعض أخذنا منه دية الابعد عمقا لصدق اسمه مع
517

ما عرفت من عدم الاختلاف بالصغر والكبر ولما أتحدث الجناية لم يكن عليه الا دية واحدة هذا إذا كانت في عضو واحد ولو شجه في عضوين اختلفت ديتاهما أو اتفقتا كاليدين
مثلا فلكل عضو دية لجرحه على انفراده وإن كانت بضربة واحدة ومن ذلك الرأس والقفا كما في المبسوط والتحرير فان اختص الابعد كالموضحة بأحدهما كان فيه ديته وفي
الآخرة دية ما دونه وان عمها الموضحة مثلا كان المجني عليه دية موضحتين لعضويه ولو شجه في رأسه ووجهه شجة واحدة ففي تعدد الدية اشكال كما في المبسوط ينشأ
من الاشكال في كونهما عضو ا واحدا وهو خيرة الشرايع والتحرير التاسع لو أوضحه اثنتين وهشمه فيهما واتصل الهشم باطنا فهما هاشميان كما في المبسوط على اشكال
كما في الشرايع لان الهاشمة تابعة للموضحة والا لم يتأخر عنها في مراتب الشجاج فهي المشتملة على الايضاح وانكسار العظم جميعا ولا يكفي فيها الانكسار والموضحة هنا
متعددة ومن المنع لعدم الدخول في المفهوم لغة ولذا قطع فيما سبق بتعلق الحكم بالكسر وان لم يكن جرح العاشر لو أوضحه موضحة فهشمه فيها اخر ثم نقل فيها ثالث
ثم أم رابع فعلى الأول خمسة أبعرة وعلى الثاني خمسة أيضا لا عشرة فان العشرة انما يجب بالهشم مع الايضاح إذ لو أوضح وهشم لم يكن عليه الا العشرة فخمسة بإزاء الايضاح
وهو ينافي ما قدمه من تعلق الحكم بالكسر وان لم يكن جرح وقد نص على المنافاة في التحرير وكذا على الثالث خمسة لا خمسة عشر وعلى الرابع ثمانية عشر كمال الدية المأمومة لا ثلاثة
وثلاثون لمثل ما عرفت وفيه مثل ما مر الحادي عشر إذا أجافه لزمه دية الجايفة فان جاء أخر وادخل السكين ولم يقطع شيئا عزر لأنه أداه ولا ضمان عليه لأنه
لم يجرحه وان قطع الأخر جزء من الأعلى أي الظاهر أو الأسفل أو الباطن ابانه أولا فالحكومة لأنه جرح لم يقدر له شئ لخروجه عن الإجافة وان وسعها فيهما أي ظاهرا
وباطنا فهي جايفة أخرى وهو ظاهر وان قطع جزاء من الظاهر في جانب وجزاء من الباطن في جانب اخر بحيث لم يتسع الجايفة بتمامها وانا اتسع ظاهرها من جانب وباطنها من اخر
فالحكومة وكذا لو زاد في غوره أي غور الجرح أو العضو المجروح فالحكومة لأنه ليس من الجايفة فلها الجرح من الظاهر بحيث يبلغ الجوف وكذا لو ظهر عضو من الأعضاء الباطنة
كالكبد والقلب والطحال فغرز السكين فيه فالحكومة لان غره فيه انما كان جايفة لو لم يكن برز فغررة من الظاهر حتى بلغه ولو أجافه ثم عاد الجاني فوسع الجايفة أو زاد في غوره
فدية الجايفة الواحدة لا غير على اشكال من تعدد الجناية ومن كونها جايفة واحدة في الاسم واصل البراءة ولو أبرز الثاني خشونة فهو قاتل دون الأول لعدم السلامة
معه غالبا بخلاف مجرد الإجافة فعلي الأول ثلث الدية وعلى الثاني القود أو الدية ولو خيطت ففتقها اخر فإن كانت قبل الفتق بحالها لم تلتئم ولم يحصل بالفتق
جناية قيل في المبسوط لا أرش ويعزر لأنه لم يجرحه وأداه والأقرب الأرش كما في الشرايع للإيلام كما في التحرير وفي ايجاب الايلام أرشا تأمل وعليه أرش الخيوط ان نقص منها واجرة
الخياطة مرة أخرى ولو كان التحم البعض أي الظاهر أو الباطن من الكل أو البعض كما يعطيه عبارة التحرير ففتقه فالحكومة ولو كان الفتق بعد الاندمال كلا أو بعضا مع فتق
المندمل فهي جايفة أخرى وهو ظاهر الثاني عشر لو أجافه في موضعين وجب عليه ديتان عن كل جايفة ثلث الدية ولو طعنه في صدر فخرج من ظهره فهما جايفتان
على رأي كما في الخلاف والشرايع لأنهما عضوان متباينان تحقق في كل منهما جايفة وهي الجرح النافذ من الظاهر إلى الباطن وكذا لو طعنه في مقدم الرأس فأخرج من مؤخر لم يكن
الا جايفة واحدة كما قال الشهيد انه ظاهر فتاوي علمائنا وفي المبسوط قوى اتحادهما لاتحاد الجناية واصل البراءة وكون الجايفة ما نفذت إلى الجوف من ظاهر أعم من أن ينفذ إلى
الظاهر من جانب اخر أولا وكذا لو اصابه من جنبه وخرج من الجنب الأخر الثالث عشر لو خرج رقبته وانفذها إلى حلقه فعليه دية الجايفة وكذا لو طعنه في عانته فوصل إلى
المثانة لصدق الاسم عليهما ولو جرح وجهه فانفذه إلى باطن الفم فليس جايف وفاقا للخلاف لان باطن الفم ملحوبا لظاهر وقد قدمنا أرشه عن كتاب ظريف والشافعية في كونها جايفة وجهان
المطلب الخامس في دية الجنين والميت وفي الجناية على البهايم وفيه مطالب ثلاثة الأول في دية الجنين الجنين إن كان لحر مسلم أو حرة مسلمة وبالجملة إذا كان الجنين بحكم
الحر المسلم فديته مأة ودينارا أن تمت خلقته ولم تلجه الروح وفاقا للأكثر وحكي عليه الاجماع في الانتصار والخلاف والسراير وظاهر المبسوط وبه اخبار كقول الصادق عليه السلام في خبر ابن مسكان
فإذا تم الجنين كانت مأة دينار وفي خبر سليمان بن صالح فإذا سمى اللحم فمائة دينار وقال الحسن فيه الدية كاملة لصحيح أبي عبيدة عن الصادق عليه السلام أو عن أبيه عليه السلام في امرأة شربت دواء ليطرح
ولدها فألقت ولدها قال إن كان له عظم قد نبت عليه اللحم وشق له السمع والبصر فان عليها دية تسلمها إلى أبيه وقول أبي جعفر عليه السلام في صحيح محمد بن مسلم إذا كان عظما شق
له السمع والبصر ورتب جوارحه فإن كان كذلك كان فيه الدية كاملة ويمكن حملهما على دية الجنين كما في غيرهما من الاخبار من أن الدية الكاملة للجنين مئة دينار مقسومة
خمسة اجزاء للنطفة عشرون دينارا ثم للعلقة عشرون ثم للمضغة عشرون ثم للعظم عشرون ثم إذا كسى اللحم فمات ويمكن حملها على ولوج الروح وقال أبو علي إذا القى
الجنين ميتا من غير أن يتبين حياته بعد الجناية على الام كان فيه غرة عبدا أو أمة إذا كانت الام حرة مسلمة وقد قيمة الفرة قدر نصف عشر الدية ويوافقه في الغرة اخبار
قال الصادق عليه السلام في خبر أبي بصير ان ضرب رجل امرأة حبلى فألقت ما في بطنها ميتا فان عليه غرة عبد أو أمة يدفعها إليها وفي خبر السكوني قضي رسول الله صلى الله عليه وآله في جنين الهلالية حين
رميت بالحجر فألقت ما في بطنها غرة عبدا أو أمة وفي خبر داود بن فرقد جاءت امرأة فاستعدت على اعرابي قد أقرعها فألقت جنينا فقال الأعرابي أن يهل ولم يصح ومثله بطل فقال
النبي صلى الله عليه وآله اسكت سجاعة عليك غرة وصيف عبدا وأمة وسئل عليه السلام في صحيح أبي عبيدة والحلبي عن رجل قتل امرأة خطا وهي على رأس الولد تمحض قال عليه خمسة آلاف درهم
وعليه دية التي في بطنها غرة وصيف أو وصيفة أو أربعون دينار أو حملها الشيخ تارة على التقية واخر يعلى جنين لم يتم خلقته وأجاب في المخ بأن ما ذكره من الأحاديث أصح
طريقا وأقوى متمسكا لان الحوالة فيها على أمر مقدر معلوم بخلاف هذه الأحاديث فان فيها حوالة على أمر مختلف لا يجوز أن يناط به الأحكام قال وقد روى عبيد الله بن زرارة في
الصحيح عن الصادق عليه السلام قلت إن الغرة يكون بمأة دينار ويكون بعشرة دنانير فقال بخمسين عن إسحاق بن عمار عن الصادق عليه اللام قال إن الغرة يزيد وينقص لكن قيمتها أربعون
دينارا قال ويحتمل أن يحسب الامام بغرة قيمته خمسون تارة وأربعون أخرى بحسب الجنايات التي وقعت وقت السؤال لا مطلقا ولهذا اختلفت القيم ولا يجوز التعويل في الحكم الكلي
على ما هو مختلف والشيخ في الخلاف والأكثر على أن الدية مائة دينار ذكرا كان أو أنثى أو خنثى لاطلاق النصوص وتخصيصها الفرق بين الذكر والأنثى بما بعد ولوح
الروح ونفي الخلاف عنه في السرائر وفي المبسوط ان دية الأنثى خمسون دينارا ويظهر منه اتفاقنا عليه ولا يصح الاحتجاج له بنحو قول الصادق عليه السلام في خبر ابن مسكان و
ان قتلت المرأة وهي حبلي فلم يدر أذكر كان ولدها أو أنثى فدية الولد نصفان نصف دية الذكر ونصف دية الأنثى وديتها كاملة فان الظاهر أنه بعد ولوج الروح
لقوله عليه السلام قبله فإذا تم الجنين كانت له مائة دينار فإذا أنشئ فيه الروح فديته الف دينارا وعشرة آلاف درهم إن كان ذكرا أو كان أنثى فخمسمائة دينار فان
ولجته الروح فدية كاملة ألف دينار وإن كان ذكرا وخمسمأة إن كان أنثى وذلك مع يقين الحياة باستهلاله أو تنفسه أو عطاسه أو ارتضاعه
518

أو حركته في البطن أو جارحة ممتازة من حركة الاختلاج أو نحو ذلك وقال الصادق عليه السلام في خبر زرارة السقط إذا تم له أربعة أشهر غسل أو أفتى بمضمونه الأصحاب وقال
أبو شبل له عليه السلام فإذا وكرها فسقط الصبي ولا يدرى أحيا كان أم لا قال هيهات يا أبا شبل إذا مضت الخمسة الأشهر فقد صارت فيه الحياة فقد استوجب الدية وأفتى بمضمونه الصدوق
وقال الحلبيان ان ديته ذلك ان خرج حيا فمات فان مات في بطنها فنصف ذلك واستظهر في المخ أن يكون المراد ما أفتى به الأصحاب من تساوي الحالين وهو بعيد جدا ويجوز أن يكون
استنبطا ذلك مما ستسمعه من خبر أبي سيار أو ابن سنان في جنين الأمة ولو احتمل كون الحركة في البطن لا عن الجنين بل عن ريج أو كونها عن شبهة لم يحكم بالحياة للأصل كحركة
الاختلاج (يحتمل التمثيل الشبهة والتنظير فيكون احتجاجا والأول أقرب معني والثاني لفظا صح) فان اللحم إذا عصر شديدا ثم ترك اختلج رجوعا إلى حالته الطبيعية بعد زوال العاصر والجنين هنا قد خرج من مسلك حرج ضيق فان قصروا المذبوح بعد
مفارقة الروح قد يختلج لما تعرضه انتفاش أو اندماج لأسباب داخلية أو خارجية وفيه إشارة إلى ابطال قول الزهري فإنه اكتفي بالحركة فقال إذا كانت حركة قصر بها فسكنت
ففيه غرة لأن الظاهر قتله الجنين وإن كان الجنين الذي تمت خلقته وتلجه الروح لذمي فعشر ديته أبيه ثمانون درهما كما أن في جنين المسلم عشر ديته والظاهر الاتفاق عليه
كما في الخلاف وروى في خبر السكوني عن جعفر عليه السلام ان أمير المؤمنين عليه السلام قضي في جنين اليهودية والنصرانية والمجوسية عشر دية أمه قال في التحرير والأول أظهر
وهنا والأقرب جملتها على ما لو كانت مسلمة أي كانت ذمية فأسلمت قبل الجناية أو الاسقاط ليصح وفيه مع ذلك ان الجنين حينئذ يصير الحكم المسلم فديته مائة دينار الاعلى القول
بأن دية الأنثى خمسون واحتمل القول بالتفصيل هنا والفرق في جنين الذمي بين ذكره وأنثاه وحمل الخبر على الأنثى واحتمل الحمل على حريته الأب والأولى اطراحه لضعفه وترك
الأصحاب له وإن كان الجنين مملوكا فعشر قيمة أمه الأمة وفاقا للمشهور وخبر السكوني عن الصادق عليه السلام وفي الخلاف والسراير الاجماع عليه ذكرا كان أو أنثى وفي موضع من المبسوط واما
إن كان الجنين عبدا ففيه عشر قيمته إن كان ذكرا وكذلك عشر قيمته إن كان أنثى وعندهم نصف عشر قيمة أمه وفي موضع اخر إذا ضرب بطن أمه فألقت جنينا ميتا مملوكا ففيه عشر
قيمة أمه ذكرا كان أو أنثى وعند قوم غرة تامة مثل جنين الحرة وهو الذي رواه أصحابنا كذا فيما عندنا من نسخ المبسوط وكذا حكاه ابن إدريس وقال هنا بحسن قول اقلب
تصب بل رواية أصحابنا ما قدمه (ره) وحكي في المخ عبارة المبسوط وكذا وعند قوم اعتباره بأبيه مثل جنين الحرة وهو الذي رواه أصحابنا ثم حكى (عن ابن إدريس انه حكى العبارة المتقدمة وقال يحسن قول اقلب تصب لرواية أصحابنا صح) ما قدمه وقال وهذا تجاهل
من ابن إدريس وشيخنا اعرف بالروايات منه وقد أورد منها طرقا صالحا وتأولها في كتابه على جازى عادته يعني من روايات الغرة في مطلق الجنين ولو كانت أمة حرة بان أعتقت
بعد الحمل ولم نتبعه إياها لو اشترط الرقية وأجزناه فالأقرب عشر قيمة أبيه لان الأصل في الولد أن يتبع الأب وحكم الجنين الحر ذلك خرج ما إذا كانت أمه أمة بالنص والاجماع
ويحتمل عشر قيمة الام على تقدير الرقية لعموم النص والفتوى باعتبار قيمتها (وفي التحرير الأقرب عشر دية أمه ما لم تزد على عشر قيمة أبيه جمعا بين عموم النصوص والفتوى باعتبار قيمتها صح) ورق الجنين الموجب لعدم زيادة ديته على قيمة أبيه الرقيق قال ولم أقف في ذلك على نص هذا كله
إذا لم تلجه الروح فان ولحمة فدية جنين الذمي إذا كانت أمة كافرة ثمانمأة درهم إن كان ذكرا وأربعمائة إن كان أنثى وقيمة المملوك الجنين حين سقوطه (ودليله واضح صح) وقال الحسن وأبو علي في
جنين الأمة ان مات الجنين في بطنها بالجناية ففيه نصف عشر قيمة أمه وان ألقته حيا ثم مات ففيه عشر قيمة أمه لخبر أبي سيار كما في الكافي أو عبد الله بن سنان كما في الفقيه وفي
التهذيب ابن سنان عن الصادق عليه السلام في رجل قتل جنين أمة لقوم في بطنها فقال إن كان مات في بطنها بعد ما ضربها فعليه نصف عشر قيمة أمة (وإن كان ضربها فالقته حيا فمات فان عليه عشر قيمة أمه صح) والخبر ضعيف لجهل أبي سيار واشتمال
الطريق على نعيم بن إبراهيم مع أن لنا ان نقول بموجبه بأن يكون بيانا لقيمة الجنين فان معرفتها بالرأي مشكلة ولو كان الحمل على كل تقدير من التقادير المذكورة
أزيد من واحد تعددت الدية الواجبة على ذلك التقدير بعدده فإن كان اثنين ولم يلجها الروح فمائتا دينار مطلقا أو إذا كانا ذكرين والا فمائة أو مائة وخمسون وان ولجتها
فديتا ذكرين ان كانا هما أو ابنتين ان كانا هما أو دية ذكر وأنثى ان اختلفا وان ولجت أحدهما دون الأخر فلكل حكمه ولا كفارة على الجاني على الجنين عندنا الا ان تلجه الروح
فيعمه دليل وجوبها وأوجب الشافعي الكفارة فيما أوجب فيه غرة وهو مات خلقة وقال أبو علي وان حكم عليه بديات أجنة قتلهم كان عليه من الكفارة لكل جنين رقبة مؤمنة
وهو لا يخالف المذهب فان قتلهم انما يتحقق بعد ولوج الروح فيهم ولو لم يتم خلقته قيل في التهذيب والاستبصار وفرايض الخلاف والمبسوط فيه غرة عبدا وأمة جمعا
بين أخبار الغرة وقد سمعت بعضها وغيرها وينص عليه قول أحد الصادقين عليه السلام في صحيح أبي عبيدة في امرأة شربت دواء فأسقطت وإن كان جنينا علقة أو مضغة فان عليها
أربعين دينارا أو غرة تسلمها إلى أبيه وأفتى بمضمونه الحسن واختلف اللغويون في تفسير الغرة فمنهم من فسره بالعبد ان الأمة وأطلق وانشد كل قتيل في كليب غرة حتى
يبال القتل آل مرة يقول كل قتيل ليس بكفو لكليب انما هم بمنزلة العبيد والإماء الا آل مرة فإنهم اكفاء لهم وعن أبي عمرو بن العلا لولا أن رسول الله صلى الله عليه وآله أراد بالغرة معني لقال
في الجنين عبد أو أمة ولكنه على البياض فلا يقبل في دية الجنين الغلام أبيض أو جارية بيضا ولم يعتبر ذلك الفقهاء ومنهم من فسرها بالنفيس المختار واختاره الشيخ ولذا
اشترط فيها أن لا يكون معيبا وعد من العيوب سل الأنثيين وقطع الذكر ولا شيخا كبيرا وذكر عن بعض العامة عدم اشتراطه بناء على أنه يجوز أن يكون من الخيار العقله وفضله
ونحوهما ولا له أقل من سبع سنين أو ثمان قال وهو بلوغ حد التخيير بين الأبوين قال فإن كان لها أقل من هذا لم يقبل لقوله عليه السلام في الجنين غرة عبدا وأمة والغرة من كل
شئ خياره ومن كان لها دون هذا السن فليست من خيار العبيد قال واما على السن فإن كانت جارية فما بين سبع إلى عشرين وإن كان غلاما فما بين سبع إلى خمس عشرة قال وقيمتها
نصف عشر دية الحر المسلم خمسون دينارا قلت ويوافقه خبر عبيد بن زرارة عن الصادق عليه السلام وقد مر وخبر السكوني عنه عليه السلام قال الغرة يزيد وينقص ولكن قيمته خمسمأة درهم
الا أن في خبر إسحاق بن عمار عنه عليه السلام ان الغرة يزيد وينقص ولكن قيمتها أربعون دينارا ويوافقه ما في صحيح أبي عبيدة أيضا عن الصادق عليه السلام وقيل في المش يوزع الدية على أحواله
فإن كان نطفة قد استقرت في الرحم فعشرون دينارا وإن كان علقة وهي كما في المقنعة والغنية والوسيلة شبه المضغة من الدم فأربعون وإن كان مضغة وهي كما
في المقنعة والوسيلة كقطعة لحم فيها كالعروق فستون وإن كان عظما قال المفيد وهو أن يكون في المضغة كالعقد والخطط اليابسة وقال الحلبيان وهو أن يظهر في
المضغة سبع عقد وفي الخلاف فان ألقت عظما فيه عقد فثمانون وفي الانتصار قيد العظم باكتسائه اللحم وروى مثله عن الرضا عليه السلام والمراد قبل كمال الخلقة (ومع تكميل الخلقة صح) قبل ولوج
الروح يجب المائة أو المستند أخبار كثيرة وفيما عرضه يونس وابن فضال علي أبي الحسن ان أمير المؤمنين عليه السلام جعل معنى الرجل إلى أن يكون جنينا خمسة اجزاء قبل أن
يلج الروح فيه مأة دينار وذلك أن الله عز وجل خلق الانسان من سلالة وهي النطفة فهذا جزو ثم علقة فهو جزان ثم مضغة ثلاثة اجزاء ثم عظم فهي أربعة اجزاء ثم يكسى
لحما فحينئذ ثم جنينا فكملت له خمسة اجزاء مائة دينار والمائة دينار خمسة اجزاء فجعل للنطفة خمس المائة عشرين دينارا وللعلقة خمس المائة أربعين دينارا
وللمضغة ثلثه أخماس المائة ستين دينارا وللعظم أربعة أخماس المائة ثمانين دينارا فإذا أنشأ فيه خلق اخر وهو الزوج فهو حينئذ
519

نفس ألف دينار كاملة إن كان ذكرا وإن كان أنثى فخمسمائة دينار ونحو منه مرسل ابن مسكان عن الصادق عليه السلام وسئل محمد بن مسلم في الصحيح أبا جعفر عليه السلام خلقة النطفة
التي يعرف بها فقال النطفة تكون بيضاء مثل النخامة الغليظة فتمكث في الرحم إذا صارت فيه أربعين يوما ثم تصير إلى علقة قال مما صفه خلقه العلقة التي يعرف بها
فقال هي علقة كعلقة الدم المجحمة الجامدة تمكث في الرحم بعد تحويلها عن النطفة أربعين يوما ثم تصير مضغة قال فما صفة المضغة وخلقها التي يعرف بها قال هي مضغة
لحم خمرا فيها عروق خضر مشبكة الخبر وفيه اجمال للعظم قبل كمال الخلقة ووجوب ثمانين فيه قيل في النهاية وفيما بين كل مرتبة بحسابه فقيل في السراير معناه بأن في
كل يوم زيادة دينار في جميع المراتب فان النطفة تمكث عشرين يوما ثم تصير علقة في عشرين يوما أخرى فابتدا تحولها إلى العلقة من اليوم الحادي والعشرين وكذا بين
العلقة (والمضغة وكذا بين المضغة صح) والعظم وكذا بين العظم والكمال فإذا مكث النطفة أحد وعشرين يوما كان فيها أحد وعشرون دينارا وإذا مكثت اثنين وعشرين كان فيها اثنان و
عشرون وإذا مكثت عشرة أيام بعد عشرين كان فيها ثلاثون وعلى هذا القياس وعبارة السراير صريحة فيما ذكرناه فإنها كذا أول ما يكون نطفة وفيها بعد وضعها
في الرحم إلى عشرين يوما عشرون دينارا ثم بعد العشرين يوما لكل يوم دينار إلى أربعين يوما أربعون دينارا وهي دية العلقة فهذا معني قولهم وفيما بينهما بحساب ذلك
انتهت فهي يوافق صحيح ابن مسلم المتقدم وغيره كخبري سعيد بن المسيب وأبي حرير القمي في أن بين كل مرتبتين أربعين يوما فما في الشرايع ونكت النهاية والتحرير والمخ
من مخالفته الروايات لا وجه له نعم لا نعرف دليله على أن الأخذ في المرتبة المتأخرة في اليوم الحادي والعشرين ولا على قسمة الدنانير على الأيام وروى محمد بن إسماعيل عن
يونس الشيباني وأبي شبل عن الصادق عليه السلام ان لكل نقطة يظهر في النطفة دينارين وكلما صار في العلقة شبه العرق من اللحم يزداد دينارين قال قلت لأبي عبد الله عليه السلام فان
خرج في النطفة تطره دم قال القطرة عشر النطفة فيها اثنان وعشرون دينارا قلت فان قطرت (قطر فان قال أربعة وعشرون دينارا قلت فان قطرت صح) ثلاثة قال فستة وعشرون دينارا قلت فأربع قال ثمانية وعشرون دينارا
وفي خمس ثلاثون فما زاد على النصف فعلى حساب ذلك حتى تصير علقة فإذا صارت علقة ففيها أربعون وقال محمد بن إسماعيل حضرت يونس الشيباني وأبو عبد الله عليه السلام يخبره بالديات
فقلت له فان النطفة خرجت محصحصة بالدم قال قد علقت إن كان دم صاف ففيه أربعون دينارا وإن كان دم اسود فلا شئ عليه الا التعزير لأنه ما كان من دم صاف فذلك للولد
وما كان من دم اسود فإنما ذلك من الجوف قال أبو شبل فان العلقة صار فيها شبه العرق من لحم قال اثنان وأربعون العشر قال قلت فان عشر الأربعين أربعة قال
لا انما هو عشر المضغة لأنه إذا ذهب عشر ها فكلما زادت تزيد حتى يبلغ الستين قال قلت فان رأيت في المضغة شبه القدة عظما يابسا قال فذاك عظم كذلك أو ما يبتدي
العظم فيبتدي بخمسة أشهر ففيه أربعة دنانير فان زاد فزد أربعة أربعة حتى يتم الثمانين قال قلت وكذلك إذا كسى العظم لحما قال كذلك وبه فسر المحقق في النكت قول الشيخ ان
فيما بين ذلك بالحساب عليه فتوى المقنع ولم يذكر الأصحاب هذه المراتب في جنين الأمة فيحتمل أن يكون فيه العشر مطلقا لاطلاق الخبر والفتوى ويحتمل التوزيع خمسة
اجزاء حتى يكون في النطفة خمس عشر قيمة الام وفي العلقة خمساه وهكذا ويبعد أن يكون في النطفة عشرون دينارا وفي العلقة أربعون دينارا وهكذا كالجنين
الحر للزوم زيادة ديات هذه المراتب على دية الجنين التام ان نقص عشر قيمة الام ومثله القول في جنين الذمي ولو قتلت المرأة فمات معها الجنين وقد ولجته
الروح فللمرأة ديتها وعليه نصف دية ذكر ونصف دية أنثى للجنين ان لم يعلم الذكورة والأنوثة وفاقا للمشهور وفي الخلاف الاجماع عليه وبه قضي أمير المؤمنين عليه السلام فيما عرضه
يونس وابن فضال على أبي الحسن ورواه ابن مسكان عن الصادق عليه السلام وان علم أحدهما لزمه ديته وقيل في السراير القرعة مع الجهل لأنها مجمع عليها في كل أمر مشكل وهذا من
ذاك قال في المخ وإذا كانت الروايات متطابقة على هذا الحكم وأكثر الأصحاب قد صار واليها فأي مشكل بعد ذلك في هذا الحكم حتى يرجع إليها ويعدل عن النقل وعمل
الأصحاب ولو استعملت القرعة في ذلك استعمت في جميع الأحكام لأنا إذا تركنا النصوص بقيت مشكله هل التحريم ثابت أم لا وكذا في باقي الأحكام ولو ألقته المرأة مباشرة
أو؟؟ فعليها الدية لورثته غيرها كما نص عليه صحيح أبي عبيدة عن الصادق عليه السلام فيمن شربت ما أسقطت به قال فهي لا يرث من ولدها من ديته قال لا لأنها قتلته فان
ألقته بتفريغ مفزع ان تعمد كما في خبر داود بن فرقد عن الصادق عليه السلام قال جاءت امرأة فاستعدت على اعرابي قد انزعها فاقت جنينا فقال
الأعرابي لم يهل ولم يصح ومثله بطل فقال النبي صلى الله عليه وآله اسكت سجاعة عليك غرة وصيف عبدا وأمة وان أخطأ فعلي العاقلة كما مر من قضية امرأة أفزعها عمر فأسقطت ومن
افزع مجامعا فعزل فعلى المفزع دية ضياع النطفة وهي عشرة دنانير بالاجماع كما في الانتصار والخلاف وفيما عرضه يونس وابن فضال على أبي الحسن عليه السلام أفتى عليه السلام في منى
الرجل يفزع عن عرسه فعزل عنها الماء ولم يرد ذلك نصف خمس المأة عشر دنانير وان افزع فيها عشرين دينارا فان عزل المجامع اختيارا فالدية لها عليه
إن كانت زوجته وكانت حرة ولم يأذن كما في المقنعة وديات النهاية والخلاف والمهذب والكافي والغنية والوسيلة والاصباح ونكاح الشرايع لثبوت الدية
على مفوتها ولا فرق بين مفوت ومفوت وظاهر الخلاف الاجماع عليه ونسب في الجامع إلى رواية وكذا في السراير مع الحكم بالشذوذ وعدم الالتفات إليها للأصل
وكراهة العزل لا حرمته قال في المخ ولا امتناع في كراهته ذلك وايجاب الدية للزوجة قال والوجه الحمل على الاستحباب وهو خيرة ديات النافع والشرايع وقد مر في النكاح
الخلاف في كراهة العزل أو حرمته ولو أذنت أو كانت أمة وإن كانت زوجة له فلا شئ لها اجماعا كما هو الظاهر ويرث دية الجنين وارث المال منه لو كان حيا وملك
شيئا ثم مات الأقرب فالأقرب بترتيب الورثة في غيرها بالاجماع كما في الخلاف وقال الليث بن سعد الا يرثها الا الامام لأنه بمنزلة عضو منها ودية أعضائه
أي الجنين وجراحاته يعتبر بالنسبة إلى ديته كغيره كما ينص عليه ما عرضه يونس وابن فضال على أبي الحسن عليه السلام من قضاء أمير المؤمنين عليه السلام قال وقضي في دية جراح الجنين
من حساب المأة على ما يكون من جراح الذكر والأنثى الرجل والمراة كاملة وجعل له في قصاص جراحته ومعقلته على قدر ديته وهي مائة دينار ففي يده بعد الكمال
قبل أن تلجه الروح خمسون دينارا وفي دية مائة وهكذا واما قبل تمام الخلقة فلا أعضاء له متمايزة ولا نص من خبر أو فتوى على حكمه إذا جنى عليه فنقص منه شئ
حتى إذا تمت خلقته كان ناقصا عضوا مع العلم بتسبب الجناية لذلك ان أمكن ويمكن القول باعتباره بالنسبة إلى ديته حينئذ ففي يده إذا كان له عظم أربعون دينارا و
لعل العلم بذلك غير ممكن والأصل البراءة إما ما يشبه الجرح فيه فكأنه لا حكم له فروع أربعة عشر الأول يتعلق بكل القاء مما سبق من النطفة على رأي الشيخ
في النهاية والعامة أو المضغة أو العظم أو العظم أو الجنين الكامل قبل ولوج الروح وبعده أمور ثلاثة وجوب الدية وانقضاء العدة لغير الموت وانكشاف صيرورة الأمة أم
ولد قبله وفايدة الأخيرة فيما قبل فيتسلط المالك على ابطال ما تقدم من التصرفات الممنوعة بالاستيلاد من بيعها ونحوه أي اظهار بطلانها وفي ظهور كون الا ما
520

يوضع النطفة أم ولد نظر تقدم في الاستيلاد أو للأصل وعدم العلم باستعدادها لنشئ الولد الثاني يعتبر قيمة المجهضة إذا كانت أمه أسقطت بالجناية عند الجناية
كما في الخلاف والمبسوط لأنها المشتبه لدية الجنين في الذمة لا وقت الالقاء مع احتماله بعيد الاستقرار الثالث لو خفي على القوابل وأهل المعرفة كون الساقط مبدأ نشى لأنه وقت انسان
فالأقرب ان للام ما حكومة باعتبار الا لم بالضرب وتحقق نقص فيها بذلك يوجب النقص في القيمة لو كانت أمة ويحتمل العدم للأصل وعدم اتلاق لشئ من أعضائها أو
منافعها ولا يجب بالقاضي قطعا للأصل وانما يجب مع حكم أهل الخبرة بكونه مبدأ نشئ انسان الرابع لا يجب بضرب المرأة شئ غير القصاص على قول تقدم ودية
الجنين الا أن تموت هي أيضا بالضرب أو يخرج شيئا من جسدها أو يؤثر اثرا يوجب أو شاكا حالة اللون إذ لا شئ في الايلام المجرد سوي التعزير وخصوصا الألم الحاصل
عند الاسقاط ان حصل فإنه لا يمكن اقتصاصه الخامس لو ضرب الذمية فالقته؟ بعد اسلامها فعليه دية جنين مسلم لان الجناية مضمونة واعتبارها بعد استقرارها
على ما تقدم كما إذا جرح النصراني فأسلم ثم مات ولو كانت المضروبة حربية فأسلمت ثم ألقته؟ فلا ضمان لان الجناية لم يقع مضمونة ولو كانت أمة فأعتقت وقلنا
بتبعية الحمل في العتق ولم يكن ولجته الروح ثم ألقته؟ ضمن دية الجنين الحر فللمولي قيمة أمه يوم الجناية والزايد بالحرية لورثة الجنين ان زادت ديته بالحرية وهو
لازم إن كان الجنين ذكرا وكذا إن كان أنثى على المختار وعلى التفصيل إن كان قيمة الام أقل من خمسمائة دينار وقيل في المبسوط للمولي أقل الأمرين من عشر قيمة الام يوم
الجناية أو الدية للجنين وهي مائة دينار لان العشر إن كان أقل فالزيادة بالحرية لوارث الجنين لا للمولي لأنها زيادة في غير ملكه وإن كانت الدية أقل فهي لان حقه نقص
بالعتق فكأنه قد جني بالعتق على حقه وهو بناء على القول بالغرة كما نص عليه الشيخ لكن ان لم يعين قيمة الغرة بخمسين دينارا كما عينها بها أو على تجويز زيادة جنين
الأمة على جنين الحرة في الدية بناء على قول العامة بعدم رد قيمة المملوك إلى دية الحران زادت عليها واعلم أن ذهاب الشيخ إلى ذلك غير معلوم فإنه لم يذهب في المبسوط
في الجنين التام الحر الا إلى مائة دينار ثم قال إذا ضرب بطن نصرانية ثم أسلمت ثم ألقت جنينا ميتا إن كان الضرب وهي نصرانية وهو نصراني والاسقاط وهي وجنينها
مسلمان أو ضرب بطن أمه ثم أعتقت ثم ألقت الجنين فكان الضرب ولهما مملوكان والاسقاط وهما حران فالواجب فيه عبدا وأمة قيمتها خمسون دينارا وعندنا مائة
دينار لان الجناية إذا وقعت مضمونة ثم سرت إلى النفس كان اعتبار الدية بحال الاستقرار ثم قال فإذا تقرر أن الواجب فيه غرة عبدا أو أمة دينار على مذهبنا كما
يجب في المسلم الأصلي والحر الأصلي فان للسيد من ذلك أقل الأمرين من عشر قيمة أمة أو الغرة فإن كان عشر قيمة أمة أقل من الدية فليس له الا عشر قيمة أمه لان الزيادة عليها
بالعتق والحرية ولا حق له فيما زاد بالحرية لأنها زيادة في غير ملكه وإن كانت دية الجنين أقل من عشر القيمة كان له الدية كلها لأنه قد نقص حقه بالعتق (فكأنه قد جني بالعتق صح) على حقه فنقص
فلهذا كان له الدية انتهي ولما قصر الأقل على الأقل من العشر والغرة احتمل أن يكون بيانا لقول المخالف القابل بالغرة وعبارة الكتاب أيضا ليست صريحة في
ذهابه إليه بل يمكن أن يكون بناؤه على أحد الامرين إبانة عن انه ليس مذهبنا له وان لم يتم خلقة الجنين فإن كان فيه العشر أيضا كان على الجاني ما في جنين الحر وهو
قد يزيد على العشر وقد ينقص وربما يتساويان فعلى الأولين للمولي أقل الأمرين من العشر أو عشرين دينارا مثلا وان وزعناه على المراتب الخمس فللمولي في النطفة
مثلا خمس عشر قيمة أمه الأمة وما زاد من تتمة العشرين دينارا ان زادت عليه لورثة الجنين ولا يصح القول بأقل الامرين حينئذ الاعلى القول بالغرة أو عدم رد القيمة إلى
دية الحرة ولو كان أحد الأبوين ذميا والاخر وثنيا فإن كان الذمي هو الأب فهو مضمون بما مر قطعا والا فاشكال من أصل البراءة وانتساب الأولاد إلى الاباء وكون الكفر
ملة واحدة ومن احتمال تبعية الولد لاشرف الأبوين السادس ولو ضرب بطن مرتده فألقت جنينا فإن كان الأب مسلما وجب الضمان كما يضمن جنين المسلم حكما
لأنه كذلك وكذا لو كان أحدهما مسلما حال خلقة نطفة أو بعدها فان تجدد الحمل بعد ارتدادهما معا فلا ضمان إن كان الجاني مسلما وإن كان ذميا أو حربيا ضمن لأنه
محقون بالنسبة إليه السابع لو كان الجنين رقيقا وانفصل ميتا أي لم تلجه الروح ولا حاجة إلى قيد الانفصال وجب عشر قيمة الام سواء كان مسلما حكما وكافرا لان
المضمون هو المالية لا انهتاك حرمة المجني عليه وكذا لو قتل مسلم عبدا حربيا لمسلم أو ذمي أو مستأمن فالأقرب وجوب القيمة لذلك ويحتمل عدم ضمان شئ فيه وفي الجنين
لعدم حقن الشرع له وهو انما يسلم باعتبار التالف نفسه لا من تلف منه ولا فرق في جنين الأمة بين الذكر والأنثى كجنين الحرة اجماعا كما في الخلاف ولو تعدد جنين الأمة
فعن كل واحد عشر قيمة أمه ان تما ولم تلجها الروح وان اختلفا فلكل حكمة ولو ألقت جنينا حال ديتها واخر بعد عتقها بالجناية السابقة وجب في الأول عشر قيمة الام
للمولي وكذا في الأخر للمولي عشر قيمة الام والزايد وهو التفاوت بين عشر قيمة الام وعشر الدية للحر المسلم والحرة إن كان الجنين أنثى وقلنا بالفصل بينها وبين الذكر
لورثة الجنين الحر لما مر من اعتبار حال الاستقرار وكون الزايد في غير ملك المولي الثامن لو ضرب السيد بطن جاريته الحامل من عبده أو زنا ثم أعتقها وابتعناها
حملها ثم ألقت جنينا بالضرب فعليه الضمان على اشكال ينشأ من أن الجناية لم يقع مضمونة إذ لا ضمان على أحد في اتلاف مال نفسه كما لو جرح عبده ثم أعتقه
ومن انها جناية محرمة على محترم وانما لم تقع مضمونة لمانع هو امتناع ضمان المالك لنفسه التاسع لو ضرب حر الأصل الذي أمه معتقه وأبوه مملوك بطن
امرأة فقبل اسقاط الجنين أعتق الأب وانجر الولاء من موالي الام إلى مواليه ثم أسقطت فدية الجنين على موالي الام ان أسندنا الضمان إلى الضرب لكونه الجناية لان
الولاء لهم حينئذ وان أسندناه إلى الاسقاط لكون الاستقرار عنده فعلي موالي الأب العاشر لو اخرج الجنين رأسه وأسهل ثم مات فالدية دية النفس كملا انفصل عنها حيا
أولا لأنا تيقنا وجود الحياة فيه ومع تيقنه يلزم دية النفس ولا مدخل للانفصال خلافا لمالك فاعتبر الانفصال حيا لأنه انما يثبت له أحكام الدنيا إذا انفصل وكذا لو انفصل بعد
الضرب وفيه حياة ثم مالك فعليه كمال الدية سواء انفصل بمدة يعيش الولد فيها عادة أو لا بعيش كان يكون لأقل من ستة أشهر لان العبرة بالحياة خلافا لبعض العامة
فأوجب في الأخير الغرة الحادي عشر لو ألقت بالجناية يدا أو رجلا أو عضوا أخر وبالجملة ما يعلم به تمام خلقة الجنين وماتت بتلك الجناية ولم ينفصل
الجنين بكماله فعليه دية الجنين التام الخلقة لان موتها سبب لتلفه وان لم ينفصل ودية أمة ولو ألقت أربع أيدي
فدية واحدة لجنين واحد لأن الظاهر وإن كان انها
لجنينين لكن يحتمل الوحدة والاحتمال وان بعد الا أن الأصل براءة الذمة وكذا لو ألقت رأسين ولو ألقت عضوا ثم ألقت جنينا كامل الأطراف بحيث لا يحتمل ان
يكون الساقط منه بأن لا يكون فيه اثر لانقطاع عضو منه ثم ماتت وجب ديتان لجنينين مع ديتها ان جانب بالجناية لأنه ظهر بكمالية أطراف الساقط من غير
ظهور وسقوط عضو منه ان في البطن أخر فيجب ديته الثاني عشر لو ألقت يدا ثم ألقت جنينا ناقص اليد قبل زوال الام الحاصل لها بالضرب حكم بأن اليد يده
521

وان احتمل غيره لأصل البراءة وان القاء الجنين بالجناية لشهادة الحال فان ألقته ميتا من غير علم بحيوته قبل فعليه دية الجنين الكامل الخلقة قبل ولوج الروح
فيه ويدخل دية الطرف في ديته كالانسان الكامل وان ألقته حيا ثم مات أو علم سبق حياته فكمال الدية دية النفس وان عاش فنصف الدية للنفس إذا علمنا أن اليد
انفصلت منه بعد نفخ الروح فيه إما بأن ألقته عقيب الضرب أو شهدت القوابل أو أهل الخبرة انها يد من نفخ فيه الروح واحتمل عدم اعتبار هذه الشهادة والعمل بأصل البراءة
لأصل عدم الحياة وان أشكل فنصف دية الجنين عملا بأصالة براءة الذمة وان زال الألم عنها ثم ألقته ميتا وجب نصف دية الجنين وان علم سبق الحياة لا على الاسقاط
فان الظاهر أن الاسقاط من غير جناية ولا أقل من احتماله والأصل البراءة فهو كما لو قطع من انسان يده ثم مات بسبب آخر بعد الاندمال فزوال الألم (عن الام منزلة الاندمال هنا وان الفضل بعد زوال الألم صح) حيا فان شهد
القوابل انها يد من نفخ فيه الروح فنصف الدية للنفس والا فمع الاشتباه نصف دية الجنين للأصل وكذا لو تأخر سقوطه فطولب الجاني بدية اليد قبل سقوطه فان
علم أنها يد من نفخ فيه الروح فعليه نصف دية أنثى والا فخمسون دينار الثالث عشر لو ضربها فالقته حيا فمات عند سقوطه قتل الضارب ان تعمد الضرب
فان الظاهر موته من ضربه فهو كمن ضرب رجلا فمات عقيب الضرب والا يتعمده أخذت منه الدية أو من عاقلته مع الخطا وشبه العمد النشر على غير ترتيب اللف و
كذا لو لم يمت عقيب السقوط لكن بقي ضمنا ومات كمن ضربه أوسقا شيئا فبقي ضمنا حتى مات أو كان مثله لا يعيش كمن له دون ستة أشهر وللعامة قول بالغرة فيه و
يجب الكفارة في هذه الصور لأنه قتل انسانا كاملا ولو ألقته وحياته مستقرة فقتله اخر قتل الثاني به ان تعمد والا فالدية عليه أو على عاقلته وعزر الأول خاصة
وان لم يكن حياته مستقرة فالأول قاتل ويعزر الثاني وعليه دية قطع (رأس الميت أن قطع صح) رأسه ولو جهل حاله فلا قود على أحد منهما للشبهة وعليه أي الثاني أو عاقلته الدية لأصل بقاء
الحياة ونسب ذلك في الشرايع إلى الشيخ ولعله للتردد في وجوب كمال الدية على الثاني لأصل البراءة الرابع عشر لو وطئها ذمي ومسلم غير زانيين في طهر بحيث
يكون التولد منهما الحق الولد بمن يخرجه القرعة وألزم الجاني بنسبة دية من الحق به أو القود ان تحققت شروطه وعليه الكفارة ان الحق بالمسلم وكان حيا
المطلب الثاني في الاختلاف في الجناية على الجنين وفي دية الميت وأعضائه وجراحاته ونظمهما في مطلب لقلة مباحث الأخير لو ادعي وارث الجنين على انسان انه ضرب بطن الام
وانها ألقت الجنين ميتا أو بحكمه لعدم استقرار حياته أو كون لدون ستة أشهر بضربه فأنكر أصل الضرب فالقول قول المنكر مع اليمين ان لم يكن بنية ولا يقبل
فيه الا شهادة الرجال ولامكان اطلاعهم عليه ولكن إن كان الضرب مما يوجب الدية قبلت شهادتهم مع النساء أيضا وان أوجب القود فلا يسمع الا شهادتهم وحدهم
ولو اعترف بالضرب وانكر الاسقاط وقال لم يكن هناك سقط أو كان أو اعترف بأنه كان وادعي انها التقطته أو استعادته ولم يكن منها قدم قوله أيضا ويسمع فيها شهادة
النساء منفردات لأنه وضع حمل الا يطلع عليه غالبا غيرهن ولو اعترف بالضرب والاسقاط وانكر استناد الاسقاط إلى الضرب فإن كان الزمان بينهما باعترافه قصيرا
لا يحتمل فيه البئر من ألم الضرب قدم قولها ان اعترف يضرب مؤلم تسبب للاسقاط لأن الظاهر معها وان طال الزمان بحيث يحتمل البئر قدم قوله لأصل البراءة وإن كان
الأصل عدم البرئ وعليه أن يحلف ما أسقطت بالضرب الا أن يعترف لها بعدم الاندمال أي البرئ فيحكم بقولها مع اليمين انه لم يحصل ما يوجب الاسقاط غير ضربة ان ادعي
عليها ذلك والا فلا ويحتمل الحلف على انها أسقطت بالضرب استظهارا وان لم يدع عليها الاستناد إلى غيره وليس في المبسوط يمين وكذا ان شهدت بينة بأنها لم يزل ضمنه حتى
أسقطت وان أسند الاسقاط إلى شرب دواء أو ضرب غيره حكم بقولها مع اليمين ان أنكرتها ولم يكن بينة الا ان اعترفت وأنكرت استناد السقوط إليهما ولو ادعي الوارث
استهلال الجنين أو ما يجري مجراه مما يدل على حياته وانكر الضارب قدم قوله مع اليمين ويقبل هنا شهادة النساء منفردات ولو أقام كل منهما بينة على مدعاه فأقام الجاني
البينة على أنه انفصل ميتا ولوارث على انفصاله حيا قدمت بينة الوارث كما في المبسوط لأنها تشهد بزيادة قد يخفي عن بينة الضارب مع كونها بمنزلة بينة الخارج
ولو اعترف الجاني بأنه انفصل حيا وادعي موته بسبب اخر فإن كان الزمان قصيرا قدم الوارث للظاهر واصل عدم جناية جان اخر والا فعليه البينة بأنه لم يزل ضمنا حتى مات
وان اتفقا على انفصاله لدون ستة أشهر ولم يدع الجاني جناية جاز اخر فعليه الضمان قصر الزمان أو طال من غير حاجة إلى بنية أو يمين ولو ضرب حاملا خطا فألقت جنينا
فان فادعي الولي حياته فصدقه الجاني ضمن العاقلة دية جنين غير حي وضمن المعترف ما زاد إذ لا يؤخذ العاقلة باقرار الجاني ولو ألقت جنينين فادعي الولي حياتهما معا وادعي
الضارب موتهما أي عدم ولوج الروح فأقام الولي شاهدين شهدا بأنهما سمعا صياح أحدهما من غير تعيين فان تساويا اي الجنينان ذكورة أو انوثة فدية كاملة لرجل وامرأة
ودية جنين تام ولم تلجه الروح وان اختلفا فدية امرأة ودية جنين لأصل البراءة واستشكل بأنه تقدم ان في مجهول الذكورة والأنوثة نصف الديتين وقيل القرعة و
لا فرق بين المسئلتين ولو صدقه الضارب في المسألة على استهلال الذكر منهما وكذبه العاقلة وادعوا ان المستهل هو الأنثى قدم قول العواقل مع اليمين لأصل برائتهم
فيتحملون دية امرأة ودية جنين والباقي في مال الضارب باعترافه ولو ادعت الذمية المسقطة بالجناية انها حبلت من مسلم لكن من زنا فلا حكم لدعواها ولا يثبت لها
شئ إذ لا نسب لولد الزنا وان ادعت انها حبلت من مسلم نكاحا أو شبهة قدم قول الجاني والعاقلة انها حبلت من كافر ويستوفي دية جنين الذمية من الجاني أو العاقلة
ولا شئ لها فيه لاعترافها باسلامه فلا ترثه ولو ادعي وارث المرأة انفصاله ميتا حال حيوتها فلها نصيبها من ديته وادعي وارث الجنين موتها قبل انفصاله ميتا أو قبل موته فلا
نصيب لها فيه حكم بالبينة لان كلا منهما يدعي ما ينكره الأخر فان فقدت البينة حكم للحالف منهما لانكار كل ما يدعيه الأخر من تقدم الموت أو تأخره وكذا إذا تعارضت بينتاهما
تساقطتا لتكذيب كل منهما الأخرى ورجع إلى اليمين فان حلفا أو نكلا سقط بحلف كل منهما ودعوى الأخرى أو
بنكوله دعواه ولذا لم ترث المرأة من دية الجنين لحلف وارثه
وكانت تركة المرأة كلها لو ارثها دون وارث الجنين لحلف وارثها وميراث الجنين لوارثه دون أمه وهو لازم الأول وذلك لان دعوى كل منهما متوجهة إلى غير ما يدعيه
الأخر لتوجه دعوى أحدهما إلى دية الجنين ودعوى الأخر إلى تركة أمه فوارث المرأة يدعي دية الجنين أو شيئا منها وينكره وارثه فإذا حلف بطلت الدعوى ووارث الجنين يدعي
تركة المرأة أو شيئا منها وينكره وارثها فإذا حلف سقطت الدعوى وكذا إذا نكل وارث المرأة سقطت دعواه وليس من باب تعارض
الدعويين في شئ واحد ليوجب حلفهما أو نكولهما قسمة بينهما وعلى التفصيل المذكور في الكتاب بحمل ما اطلق في المبسوط من أنه لا يورث أحدهما يعني الجنين وأمة من صاحبه
إذا لم يعلم كيف وقع ويكون تركة كل واحد منهما لورثته ودية الجنين في جميع مراتبه إن كان الجناية عليه عمدا أو عمدا لا خطأ في مال الجاني وإن كان خطا فعلي العاقلة خلافا للعامة
فأوجبوها مطلقا على العاقلة بناء على عدم تحقق العمد فيه ويتساوي دية الخطا في ثلث سنين عندنا وللشافعي قول باستيذانها في السنة الأولى ان لم يكن ولجته الروح
522

بناء على قوله بأداء ثلث الدية الكاملة في السنة الأولى والباقي في الثانية وفي قطع رأس الميت المسلم الحر مائة دينار وفاقا للمشهور وفي الخلاف والانتصار والغنية
الاجماع عليه وبه مرسل محمد بن الصباح عن الصادق عليه السلام وقد علل فيه بأنه كجنين تمت خلقته ولم تلجه الروح وخبر الحسين بن خالد عن أبي الحسن عليه السلام وفيه ذكر شق بطنه وكل فعل به فيه
احتياج نفسه لو كان حيا وقال قلت فان أراد رجل أن يحفر له ليغسله في الحفرة فسدر (فيبدر) الرجل مما يحفر فدير به فمالت مسحاته في يده فأصاب بطنه فشقه فما عليه فقال إذا كان
هكذا فهو خطا وكفارته عتق رقبة أو صيام شهرين أو صدقه على ستين مسكينا مد لكل مسكين بمد النبي صلى الله عليه وآله وفي الفقيه ان الجاني انقطع رأس ميت إن كان يريد قتله في
حياته فعليه ديته حيا والا فمائة دينار جمعا بين خبر الحسين بن خالد وقول الصادق عليه السلام كما حكاه عن نوادر ابن إدريس أبي عمير قطع رأس الميت أسد من قطع رأس الحي وفي خبر
ابن مسكان عليه ديته لان حرمته ميتا كحرمته وهو حي وفي التهذيب عليه الدية ونحوه اخبار ونحن نحملها على مائة دينار فإنها دية رأس الميت والا شدية لا يوجب التساوي في
الدية وفي جوارحه بحساب ديته لقول الصادق عليه السلام في خبر اسحق وان قطعت يمينه أو شئ من جوارحه فعليه الأرش للامام ففي قطع يده مثلا خمسون دينارا وكذا ينسب
شجاجه وجراحه إلى ديته على قياس النسبة في الحي ولا ينافيه خبر مسمع انه سأل الصادق عليه السلام عن رجل كسر عظم ميت فقال حرمته ميتا أعظم من حرمته وهو حي لما عرفت و
لو لم يكن في الجناية مقدر أخذ الأرش لو كان حيا ونسب إلى الدية فيؤخذ من ديته وهي مائة دينار بتلك النسبة لخبر اسحق وهذه الدية يتصدق بها عنه أو يحج أو يصرف في القرب
والمشهور عليه الاجماع في الخلاف والعنية وليس لوارثه فيها شئ لقول أبي الحسن عليه السلام للحسين بن خالد دية الجنين إذا ضربت أمه فسقط من بطنها قبل أن ينشأ فيه الروح
مائة دينار وهي لورثته وان دية هذا إذا قطع رأسه أو شق بطنه فليست لورثته انما هي لورثته له دون الورثة قال ما الفرق بينهما فقال إن الجنين أمر مستقبل مرجو
نفعه وهذا قد مضى وذهبت منفعته فلما مثل به بعد موته صارت ديته بتلك المنزلة لا لغيره يحج؟ بها عنه ويفعل بها أبواب الخير والبر من صدقه أو غيرها وقول الصادق عليه السلام
في مرسل محمد بن الصباح ليس لورثته فيها شئ انما هذا شئ صار إليه في بدنه بعد موته يحج بها عنه (أو يتصدق بها عنه صح) أو يصير في سبيل من سبل الخير وإن كان وارثه سيدا له لم يكن له من ديته شئ لعموم النصوص
والفتاوي وزوال ملكه عنه بموته وهل يقضي منها ديته واجبا اشكال من أنه انما يجب أداء الدين من التركة وهي ليست منها ولذا لا يورث ومن أنه انما يتصدق بها أو يصرف
في القرب عنه ولا افصل ولا أهم من قضاء الدين عنه واليه مال المحقق في النكت وهو أطهر وقيل في الانتصار والسراير انها لبيت المال لأنها عقوبة جناية ولا قاطع بوجوب الصرف
في سيل الخبر عنه ولان استحق بن عمار قال للصادق عليه السلام فمن يأخذ ديته قال الامام هد الله ولعل المفيد جمع بينه وبين ما تقدم بقوله يقبضها امام المسلمين أو من نصبه للحكم
في الرعية ويتصدق عن الميت بها ولو كان الميت ذميا أو عبدا فعشر دية الذمي الحي وعشر قيمة العبد الحي فان الاخبار والفتاوي وإن كانت مطلقة لكن لو كان حكمها حكم الحر
المسلم لزم زيادة الميت منهما على الحي في الدية واحتمل عدم وجوب شئ في الذمي للأصل واختصاص النصوص والفتاوي بالمسلم لما ذكر وانتفاء الحرمة للكافر ويتساوي المرأة
والرجل والصغير والكبير في ذلك للعمومات ويؤيده ما في خبري محمد بن الصباح والحسين بن خالد من التعليل بأنه كالجنين التام الذي لم يلجه الروح ولو لم يبن الرأس بل قطع ما لو كان
حيا لم يعش مثله فمائة دينار أيضا للنص عليه في خبر محمد بن الصباح
المطلب الثالث في الجناية الحيوان على أن الحيوان إن كان مأكولا كالإبل والبقر والغنم فاتلفه بالذكاة وجب الأرش
وفاقا لابن إدريس والمحقق والشيخ في المبسوط وهو تفاوت ما بين كونه حيا وميتا مذكي فإنه الذي أتلفه على المالك والأصل البراءة من غيره وقيل في المقنعة والنهاية والمراسم
والمهذب والوسيلة والجامع صاحبه مخير بين أن يأخذ القيمة ويدفعه إلى الجاني ان شاء وبين أن يأخذ الأرش واحتج له في المخ بأن الجاني صيره؟ في حكم التالف لتفويته معظم
منافعه وان أتلفه لا بالذكاة فعليه القيمة ولكن يوضع منها صوفه وشعره ووبره وريشه وعظمه وبالجملة ينتفع به من الميتة وكانت له قيمة ويدفع ذلك ان وجد
إلى المالك وان أتلفه فالقيمة بكمالها وان أتلف عضوا منه أو كسر عظمه أو جرحه فالأرش وفي صحيح ابن أذينة عن الصادق عليه السلام ان في ذوات الأربع ربع الثمن وفي صحيح محمد بن
قيس عن أبي جعفر عليه السلام ذلك في عين الفرس وفي خبري مسمع وأبي العباس عن الصادق عليه السلام ذلك في عين الدابة وأفتى بذلك الشيخ وجماعة في عين البهيمة قال الشيخ في النهاية ومن
كسر عظم بعير أو شاة أو بقرة وما أشبه ذلك كان عليه أرشه وهو فضل ما بين قيمته صحيحا ومعيبا وليس له خيار في أخذ قيمته وتسليمه إلى الجاني عليه كما ذكرنا ذلك في اتلاف
النفوس ونحوه في المقنعة والمهذب والوسيلة والجامع وان لم يكن الحيوان مأكولا وكان مما يقع عليه الذكاة كالسباع ومنها الفهد وذكر النهاية مثالا لما لا يقع
عليه الذكاة وأولها المحقق تارة بالذكاة التامة المحللة للاكل وأخرى بالمطهرة فلعل الشيخ لا يري طهارة جلد مالا يؤكل لحمه ما لم يذبح؟ وعد المفيد مما لا يقع عليه الذكاة
ولا يحل اكله اختيارا البغال والجير الأهلية والهجن من الدواب والسباع من الطير وغيره فان أتلفه بالذكاة فالأرش كالمأكول وفيه القول بتخير المالك وكذا لو كسر عظم
أو قطع جزء منه أو جرحه ولم يمت ولو أتلفه بغير الذكاة فالقيمة ويوضع منها ما مر وان لم يقع عليه الذكاة فإن كان كلب صيد ففيه أربعون درهما كما في المقنع والسراير
والمراسم والشرايع والنافع والجامع واشترط في المراسم والسراير أن يكون معلما ويحتمله ساير العبادات وقيل في المقنعة والنهاية والمهذب والوسيلة يختص السلوقي
لاختصاص النص به ثم قيد في المقنعة بالمعلم وأطلق في غيرها وفي خبر الوليد بن صبيح وأبي بصير قال ابن إدريس وانما اطلق ذلك لان العادة ان الكلب السلوقي الغالب عليه
ان يصطاد وهو منسوب إلى سلوق كصبور وهي قرية باليمن وظاهر المحقق انه فهم من السلوقي في الخبرين كلب الصيد لقوله تعالى ومن الناس من خصه بالسلوقي وقوفا
على صورة الرواية وروى عن السكوني عن الصادق عليه السلام عن أمير المؤمنين عليه السلام ان كلب الصيد فيه قيمة وأفتى به أبو علي الا أنه قال لا يتجاوز بالقيمة أربعين درهما وكأنه
جمع به بين الاخبار واستحسنه في المخ وفي كلب الغنم كبش كما في النافع والشرايع لخبر أبي بصير وقيل في المش عشرون درهما لمرسل ابن فضال واختار الأول لارسال الثاني وان
ضعفا وفي كلب الحايط وهو كما في السراير البستان قال لان في الحديث ان فاطمة عليها السلام وقفت حوايطها بالمدينة المراد بذلك بساتينها قلت ويمكن الشمول للدار عشرون درهما على
قول مش؟ ولا نعرف المستند وكلام المفيد وسلار يعطي النص عليه وفي خبر السكوني ان فيه وفي كلب الغنم القيمة ونص عليه ابن سعيد وفي كلب الزرع قفيز حنطة وفاقا
للمش؟ والقفيز ثمانية مكاكيك والمكوك ثلث كيلجات والكيلجة منا وسبعة أثمان منا والمناد طلان كذا في الصحاح وفي خبر أبي بصير جريب من بر وقال الأزهري
ان الجريب أربعة أقفزة والصدوق في المقنع ذكر كلب الصيد والماشية ثم قال ودية الكلب الذي ليس لصيد ولا ماشية زبيل من تراب على القاتل أن يعطي وعلى صاحب
الكلب أن يقبله ورواه في الفقيه عن ابن فضال أرسله عن الصادق عليه السلام وهو يشمل كلبي الحايط والزرع وفي خبر السكوني دية كلب الأهل قفيز من تراب وقال المفيد
بعد ذكر السلوقي المعلم وكلب الحايط والماشية وليس في شئ من الكلاب سوى ما سميناه غرم ولا لها قيمة فيفيدان لا شئ في كلب الزرع وهذه التقديرات ان اعتبرت احتمل
523

أن يكون هي الغنم في زمان الاخبار وعلى تسليم العموم كما أفتى به الأصحاب فإنما هي في حق الجاني فإنه المورد للنصوص والفتاوى إما الغاصب فيضمن ان تلف مغصوبة
عنده أكثر الامرين من المقدر والقيمة السوقية لاخذه بالأشق ولذا يضمن غاصب العبد قيمته وان زادت على دية الحر وفي السراير والشرايع عليه القمية وان
زادت على المقدر ويحتمل ارادتهما أكثر الامرين وان نقص المغصوب فالأرش بالنسبة إلى أكثر الامرين وفي التحرير الوجه الضمان بالمقدر ولا اعرف له وجها واما غير هذه
الكلاب فلا شئ منها ولا قيمة لها وفاقا للأكثر وخلافا للصدوق وأبي على فأوجبا زبيلا من تراب كما تقدم وروى قفيز من تراب كما عرفت ولا لغير الكلاب مما لا يقع عليه
الذكاة ولا يصح للمسلم تملكه وهو الحشرات والخنزير الا أن يكون الذمي كما سيأتي وانما انحصر عنده مما لا يقع عليه الذكاة في الآدمي والكلب والخنزير والحشرات اطلق نفي القيمة
عنه ولما انقسم عند الشيخين ومن تبعهما إلى ما لا يملك وما يملك فصلوا فضمنوا تلف ما يملك من مثل الفهد والبازي والصقر كما في النهاية والبعال والحمير الأهلية
والهجن من الدواب والسباع من الطير وغيره كما في المقنعة وهل يشترط في كلب الصيد كونه صايدا بالفعل أي بالقوة القريبة منه أو يشترط مع ذلك كونه معلما الأقرب
ذلك أي اشتراط أحدهما أي كونه صايدا مطلقا كما هو ظاهر بعض أو صايدا مع التعليم كما في المقنعة والمراسم فلا حكم لجزئه الذي ليس من شأنه الصيد وإن كان سلوقيا فان
الخبرين وان أطلقا لكنهما من الآحاد والأصل القيمة وأكثر الفتاوي على كلب الصيد أو المعلم مع ظهور كلب الصيد فعليه الصيد أو القرب منها ويحتمل عدم الاشتراط
والاكتفاء بكونه من ذلك الصنف وإن كان جزء لا يصيد لاطلاق الخبرين واطلاق كلب الصيد عليه عرفا ومنع ظهوره في الفعلية أو القرب منها واما اشتراط التعليم
فلا اعرف له وجها نعم يمكن اشتراط قبوله للتعليم بناء على أنه لا قيمة لما لا يقبله ولو أتلف خنزيرا على ذمي فإن كان مستترا به ضمن قيمته عند مستحليه إذا استجمع ساير شروط
الذمة لأنه إذا فعل ذلك حقن دمه أو ماله وفي الجناية على أطرافه وجراحاته الأرش عندهم وان لم يكن مستترا به فلا شئ وإن كان الجاني ذميا أو حربيا لاخلاله بشرط الذمة
وكذا لو أتلف عليه خمرا أو آلة لهو يستحله في ملته سواء كان التلف مسلما أو لا ضمن قيمتها عندهم بشرط الاستتار فان أظهر شيئا من ذلك فلا ضمان على المتلف وان لم يكن مسلما و
لو كانت هذه الأشياء لمسلم لم يضمن متلفها شيئا وإن كان ذميا أو حربيا بعد تملكه لها وان اقتنى الخمر للتخليل نعم يملك جوهرا له اللهو فان أحرق الجاني عودا له مثلا
ضمن له قيمة الخشب وساير الأجزاء روى الصحيح عن محمد بن قيس الثقة عن أبي جعفر عليه السلام انه قضي أمير المؤمنين عليه السلام في بعبر لأربعة عقل أحدهم يده فعبث في عقاله فوقع في بئر
فانكسر فقال أصحابه للذي عقله أغرم لنا بعيرنا ان على الثلاثة الباقية غرامة حصته لأنه حفظ وضيعوا ولما كان الظاهر أن العقل تسبب لترديه حكاه الأصحاب رواية ولم يفتوا
به وقال المحقق في النكت فان صحت هذه الرواية فهي حكاية في واقعة ولا عموم للوقايع فلعله عليه السلام عرف فيها ما يقتضي الحكم بذلك مثل أن يعقله ويسلمه إليهم فيفرطوا في
الاحتفاظ به أو غير ذلك من الوجوه المقتضية للضمان أما أن يطرد الحكم على ظاهر الواقعة فلا وروى عن السكوني عن جعفر عن أبيه عن علي عليه السلام ان الماشية إذا جنت على الزرع
ليلا يضمن صاحبها ولا يضمن إذا جنت عليه نهارا لان على صاحب الماشية حفظها ليلا وعلى صاحب الزرع حفظه نهارا وأفتى به الشيخان وجماعة والوجه ما في السراير
والشرايع والجامع ان صاحب الغنم ضمن مع التفريط في الحفظ ليلا كان أو نهارا كما إذا كان يرعاها فرآها دخلت الزرع فلم يدفعها عنه ولا يضمن مع عدمه مطلقا كما إذا جعلها
ليلا في مأويها وأغلق عليها الباب ففتح الباب اخر حتى خرجت وأسندت الزرع والظاهر ما ذكره الشهيد من انتفاء الخلاف وان آل؟؟ انما ذكروا الليل والنهار تبعا للرواية
وتمثيلا للتفريط وعدمه لكون الغالب حفظ الماشية ليلا والزرع عنها وأو أكثر عباداتهم نشعر بذلك
خاتمة لهذا المطلب لو رمى واحد صيدا فأثبته اي أبطل امتناعه
ملكه كما لو أثبت يده أو آلته عليه فان رماه اخر فاتلفه فإن كان بالذكاة فعليه ضمان ما نقص بالذبح كما تقدم رحل اكله إن كان مما يؤكل وإن كان الذبح حراما وإن كان قد أصاب
غير الحلق فاتلفه حرم اكله وان ذكر اسم الله عليه واستقبل القبلة وعليه قيمته كاملة ويوضع عنه ما ينتفع به من الميتة لكن أركان جرحه الأول فعليه قيمته
معيبا بالجرح الأول وان لم يوجه الثاني أي لم يعجل قتله وسرى الجرحان ومات فإن كان الأول لم يتمكن من ذبحه بعد ذلك مثل أن أدركه وقد مات أو أدركه وقد بقي من حياته
ما لا يتسع الزمان الذي لها لذبحه أو اتسع ولم يكن مستقرة ان اعتبرنا استقرارها فهو حرام وعلى الثاني كمال قيمته معيبا بالأول فإنه لولا جرحه لم يمت فهو المتلف و
جرح المالك وإن كان مؤثر الكنه مباح وإذا اجتمع المباح والمحرم غلب المحرم كما إذا رمى الصيد مسلم وكافر فإنه يحرم وكذا إذا اشتركا في الذبح وان قدر الأول
على تذكيته فان ذكاه حل وعلى الثاني أرش الجرح بعد الموت إن كان قد أسند جلده أو لحمه والا فلا ضمان لان متلفه مالكه والاخر انما فوت عليه ما نقص عنه بعد الموت
وعندي ان عليه أرشه حيا لأنه يصدق بالجناية انه فوت على المالك ما نقص من قيمته بالجرح وهو حي ولما
بادر المالك إلى ذبحه لم يبق مجال التربص إلى استقرار
الجناية نعم إن كان جني عليه ذلك بعد الذبح لم يكن عليه الا ذلك وان لم يذكه مع القدرة حتى مات من الجرحين معا حرم اكله وهل يجب الثاني بناء على
ما مر كمال قيمته معيبا بالأول يحتمل ذلك لان ترك تذكية الأول لا يسقط عنه الضمان كما لو جرح شاة غيره ولم يذكها المالك حتى ماتت بالجرح فان على
الجارح ضمان قيمتها قطعا ولا يسقط ترك التذكية شيئا من الضمان والأقرب هنا وفيما إذا لم يقدر على التذكية ان القيمة عليهما أي المالك والاخر لاستناد
موته إليهما فهو كشاة جرحه مالكها واخر فمات من الجرحين وكانسان جرحه نفسه واخر فمات منها فيسقط ما قابل فعل المالك
وانما يجب على الثاني الباقي موضوعا عنه ما ينتفع به من الميتة وتغليب المحرم إذا اجتمع مع المباح انما هو في الحرمة لا لضمان وما الذي يجب على الثاني يظهر بفرض صورة فيها
تضمين الأول أيضا وذلك في صورة كون الصيد لغيرهما أو في عبد الغير أو دابته فيقول إذا جني شخص على عبد غيره أو صيده وقيمة عشرة دراهم فصار يساوي بالجناية
تسعة ثم جني عليه الثاني فصارت قيمته ثمانية ثم سري الجرحان فارش جناية كل واحد منهما درهم فيحتمل ستة أوجه الأول أن يكون على كل منهما أرش جنايته
ونصف قيمته بعد الجنايتين ولا يدخل أرش كل واحد منهما في دية النفس بناء على تنزيل السراية منزلة جناية أخرى وقد وقعت بعد الجنايتين فكما لو جناها
ثالث كانت عليه قيمته بعد الجنايتين ولو جناها اثنان آخران كان على كل منها نصف قيمته بعدهما فكذا هنا فيكون على كل منهما خمسة دراهم درهم
للجرح وأربعة للموت بعد صيرورة قيمته ثمانية ولو كان أرش الجرح الأول ثلاثة وأرش الثاني درهما فعلي كل منهما كمال أرش جنايته ونصف قيمته بعد
الجنايتين وهي ستة فيكون على الأول ستة ثلاثة للجرح وثلاثة للسراية وعلى الثاني أربعة ولو انعكس الامر انعكس الضمان ولا يردان الجنايتين إذا سرتا
إلى النفس تساوتا في الضمان ولم يعتبر كميته أو شهما لانما يسلم في الحر لان الحر إذا قطع رجل يده وقتله اخر فعلي القاطع نصف ديته وعلى القاتل كمال ديته وأما
524

العبد المقطوع اليد إذا قتله رجل فإنما عليه قيمته بعد قطع اليد الثاني ان لا يدخل أرش جناية الأول في بدل النفس ويدخل أرش جنايته الثاني فيه ويكون على كل
واحد منهما نصف قيمته بعد جنية الأول وهي تسعة وعلى الأول مع ذلك درهم لأنه جني على سيدنا جني عليه غيره فأوجبنا عليه الأرش زايدا على ما يجب عليه بالسراية بخلاف
الثاني فإنه جني عليها بعد جناية الأول وأخذها في السراية فجنايته مع سراية جناية الأول اشتركنا في الاتلاف فلذا دخل أرشها في بدل النفس وبعبارة أخرى انفرد
الأول بجنايته فلزمه ضمان ان أرشها وهو درهم واشتركا في الاتلاف فلزمهما القيمة بعد الأولى نصفين وقيل لان الأول لو انفرد بالجناية وسرايتها لكانت عليه
عشرة فلما جني الثاني سقط عنه ما ضمنه وهو نصف القيمة بعد الجناية الأولى فعلي الأول خمسة ونصف وعلى الثاني أربعة ونصف الثالث يدخل نصف أرش جناية
كل منهما في بدل النفس وعلى كل منهما قيمته يوم جنايته لأنه لو انفرد بالجناية دخل جميع الأرش في بدل النفس بناء على دخول دية الطرف في دية النفس وعدم
اعتبار الجناية قبل استقرارها فإذا شاركه غيره في الجناية السارية سرت جنايته إلى نصف النفس فدخل نصف الأرش في بدل نصفها ولم يدخل النصف الباقي
في بدل النصف الباقي لأنه ضمنه غيره فلا يدخل أرش جنايته في بدل نفي ضمنه غيره كما لو قطع يد رجل ثم قتله أخرى لم يدخل دية اليد في دية النفس ويكون عليه أي
على كل منهما نصف قيمته يوم جنايته فعلي الأول خمسة لان قيمته يوم جنايته عشرة ونصف هو نصف أرش جنايته الذي لم يدخل في بدل النفس واما الثاني فيدخل نصف أرش
جنايته في بدل النفس ولا يدخل كله وعليه نصف قيمته يوم جنايته وهي تسعة فعليه من بدل النفس أربعة ونصف ومن الأرش نصف والمجموع خمسة وان زاد مجموع ما عليها
نصف درهم على القيمة رجع الأول على الثاني بنصف أرش جناية الثاني وهو النصف الذي دخل في نصف بدل النفس لأنه جني على ما دخل في ضمان الأول بجنايته فان من
جني على ما ضمنه غيره ضمنه له كالجاني على المغصوب يضمنه للغاصب العين أو البدل إلى المالك وانما يرجع عليه بهذا النصف لأنه لما دخل في بدل النفس
المضمون بالسراية كان أرش جناية على ما دخل في ضمان الأول واما النصف الآخر فلما استقل ولم يدخل فيه لم يعتبر بالنسبة إلى السراية فلم يكن أرش جناية على ما ادخل في
ضمان الأول فإنه لا يضمنه الا بالسراية وللمالك الرجوع بهذا النصف على كل منهما بل على قياس الرجوع على الغاصب له الرجوع بكمال القيمة على الأول ثم يرجع هو
على الثاني بخمسة ويمكن الفرق بأن المعلوم هنا الفوت بالجرحين جميعا ولا يعلم أنه لو لم يكن الا جرح الأول لسرى إلى النفس واتلفه فضمان الأول لكمال القيمة غير معلوم
بخلاف الغاصب فان رجع المالك على الأول بخمسة ونصف رجع على الثاني بأربعة ونصف يرجع الأول على الثاني بنصف وان رجع على الأول بخمسة رجع على الثاني بخمسة فلو
كانت جناية الأول أرشها ثلاثة وأرش جناية الثاني درهما فعلي الأول نصف أرش الجناية وهو درهم ونصف ونصف قيمة يوم الجناية وهو خمسة فعليه ستة ونصف و
على الثاني أربعة نصف درهم نصف أرش الجناية وثلثه ونصف نصف قيمته يوم جنايته ويرجع الأول على الثاني بنصف درهم ان رجع عليه المالك بستة ونصف
وحينئذ لا يأخذ من الثاني الا ثلاثة ونصفا وله أن يأخذ ستة ومن الأول وأربعة من الثاني وبالجملة فيستقر على الأول ستة وعلى الثاني أربعة الرابع يدخل نصف أرش
جناية كل منهما نصف قيمته يوم جنايته عليه ولا يرجع الأول على الثاني بشئ كما يرجع الغاصب على الجاني على المغصوب لأنه لم يضمن بجنايته الجميع كما ضمنه الغاصب فلم
يجن الثاني على ما دخل في ضمان الأول (بل جنايته على غير ما جني عليه وضمنه فعلي الأول صح) خمسة ونصف وعلى الثاني خمسة يصير عشرة ونصفا يزيد على القيمة بنصف ولا يجوز بل انما عليهما عشرة لكن يؤخذ منهما بهذه
النسبة وذلك (في بدل النفس لما تقدم وعلى كل منهما صح)؟ بأن يبسط العشرة عليها أو تجزي عشرة ونصفا فعلي الأول خمسة ونصف من عشرة وعلى الثاني خمسة من عشرة ونصف من عشرة وطريقه أي طريق
البسط إذا أريد معرفة ما على كل منهما من الدراهم ان تضرب ما على كل واحد منهما في القيمة فما اجتمع قسمته على عشرة ونصف فتأخذ من كل عشرة ونصف درهما وما دونها
بالنسبة فتضرب الخمسة ونصف التي على الأول في عشرة تصير خمسة وخمسين يأخذ من كل عشرة ونصف واحدا فيأخذ (وخمسين ونصف خمسة دراهم ومن اثنين صح) ونصف سبع درهم وثلثي سبع فان نسبة
الاثنين ونصف إلى عشرة ونصف ذلك ويظهر ببسط الكل أيضا فاو نسبة خمسة إلى أحد وعشرين فيكون ما يخصها أي الخمسة ونصفها أو جناية الأول خمسة دراهم
وسبع درهم وثلثي سبع درهم ثم يضرب ما على الأخر وهو خمسة في عشرة يكون خمسين فقسمها على عشرة
ونصف يكون الخارج أربعة وخمسة أسباع وثلث سبع فهي
التي على الثاني وبعبارة أخرى يأخذ من اثنين أو أربعين أربعة ومن ثمانية خمسة أسباع درهم وثلث سبع درهم فإنها نسبة الثمانية إلى عشرة ونصف وبطريق اخر
أوضح وأسهل يجمع ما عليها يكون عشرة ونصفها يبسطها أيضا فان تكون أحدا وعشرين نضربها في القيمة فمن كل أحد وعشرين أحد عشر على الأول وعشرة على الثاني الخامس
يدخل جميع أرش جناية كل منهما في بدل النفس لدخول دية الأطراف في دية النفس مع الانفراد والاشتراك كمن قطع كلا من يديه رجل فسرى الرجحان فليس عليهما الا الدية
نصفين وعلى كل منهما نصف قيمته يوم جنايته فعلي الأول نصف قيمته يوم الجناية هو خمسة وعلى الثاني نصفها يوم جنايته وهو أربعة ونصف ويضع نصف
درهم يبسط العشرة على تسعة ونصف بان يضرب فيها يكون خمسة وتسعين على الأول (خمسون وعلى الثاني صح) خمسة وأربعون فهذا الاحتمال اخر ذكره في التلخيص السادس واليه مال الشيخ يدخل
أرش جناية كل واحد منهما بكماله في بدل النفس كما في الخامس ولا يضيع على المالك شيئا بل يفرض كل واحد منهما كأنه انفرد بقتله ويوجب عليه كمال قيمته يوم
جني عليه أي لو كان انفرد كان عليه ذلك وتضم إحدى القيمتين إلى الأخرى يكون تسعة عشر وتقسم ما اجتمع على قيمة التي هي عشرة فيقسط تسعة عشر (على ثلاثة عشرة أي يقسم العشرة تسعة عشر صح) قسما فيكون على
الأول عشرة من تسعة عشر جزء من عشرة وعلى الثاني تسعة من تسعة عشر من عشرة وبعبارة أخرى يضرب تسعة عشر في عشرة على الأول مائة وعلى الثاني تسعون وبعبارة أخرى أتلف
الأول خمسة والثاني أربعة ونصفا تجمعها يكون تسعة ونصفا تضربها في عشرة يكون خمسة وتسعين على الأول من كل تسعة ونصف خمسة وتسعين على الأول من كل تسعة ونصف خمسة وعلى الثاني أربعة ونصف
فعلي الأول خمسون وعلى الثاني خمسة وأربعون ولو جني الأول خمسة والثاني درهمان فالأول جني وقيمة عشرة والثاني جني وقيمة خمسة وضمانها بهذه النسبة تجمع القيمتين
يكون خمسة عشر وتنبسط العشرة على الخمسة عشر فعلي الأول عشرة ثلثا العشرة وعلى الثاني خمسة ثلث العشرة هذا على الاحتمال الأخير وعلى الأول يكون على الأول سبعة
وعلى الثاني ثلاثة وعلى الثاني على الأول سبعة ونصف وعلى الثاني اثنان ونصف وعلى الثالث على الأول سبعة ونصف وعلى الثاني ثلاثة ويرجع الأول على الثاني
بالنصف وعلى الرابع على الأول سبعة ونصف من عشرة وعلى الثاني ثلاثة من ذلك وطريقه أن يضرب سبعة ونصفا في عشرة يكون خمسة وسبعين فمن ثلاثة وسبعين
ونصف على الأول سبعة ومن واحد ونصف سبع ويضرب ثلاثة في عشرة فمن أحد وعشرين على الأول اثنان ومن تسعة ستة أسباع وعلى الخامس على الأول خمسة وعلى الثاني
أثناء ونصف ويضيع اثنان ونصف وكل واحد من هذه الوجوه لا يخلو من دخل أي عيب فان الأول يقتضي عدم الدخول لدية الطرف في بدل النفس وهو خلاف الأصل
525

المقرر وأجاب عنه في التلخيص بأن الدخول فيما لا ينقص بدله بإتلاف بعضه كالآدمي الحر ويقتضي تساويهما في قدر الضمان مع اختلاف القيمتين وقت جنايتهما
وهو ظلم للثاني ولا يندفع بأن يقال إن الأول بجنايته أتلف درهما (من عشرة والثاني درهما صح) من تسعة وهو أكثر فيجبر نقص سرايته بزيادة أرشه لعدم دخوله في بدل النفس لان زيادة الأرش
انما هي بعشر درهم وقد نريد في ضمانه نصف درهم وكذا الوجه الثالث ظلم أيضا لمثل ذلك وفيه أيضا مخالفة لقانون دخول دية الأطراف في دية النفس وفيه أيضا
ان دخول الكل في ضمان الأول ممنوع وانما كان يدخل لو انفرد باتلافه ودخول البعض لا يسوغ الرجوع على الثاني ويضعف الثاني بأن فيه فرقا بين الجنايتين من غير
ما يصلح علته لان فيه اسقاط حكم جناية الثاني على الطرف لأنها صارت نفسا وأوجب أرش جناية الأول وقد صارت نفسا أيضا فالموجب للاسقاط مشترك ولا يصلح مانعا
منه جنايته على ما يجن عليه غيره فإنه لو انفرد بالجناية عليه حتى مات سقطت جنايته على الطرف ودخل أرشها في دية النفس والرابع ضعيف أيضا لأنه أوجب نصف أرش
الجناية كالثالث وهو مخالف لقانون دخول دية الطرف في دية النفس والاعتبار في الجنايات بحال استقرارها فإنه في الحكم كأنه بجنايته متلف لنصف الصيد وكان
يجب أن يدخل أرش جميعها في نصف النفس كما أنهما إذا جرحا حرا فسري الجرحان لم يكن عليهما الا دية نفسه نصفين وسقط عنهما أرش الجرحين رأسا ويبطل الخامس
لأنه لم يوجب لصاحب الصيد كمال ماله وقد أتلف وهو ظلم له وعلى البسط يلزم الزام كل من الجانبين أزيد من نصف القيمة عند جنايته والسادس ضعيف لما فيه
من الزام الثاني بزيادة لا وجه لها فان الواجب عليه نصف القيمة يوم جنايته وهي تسعة دراهم (ونصفها أربعة ونصف وقد لزم أن يكون عليه؟؟؟ صح) وأربعة عشر جزء من تسعة عشر جزء من درهم فإنما لما ضربنا
العشرة في تسعة عشر كما عرفت صارت مائة وتسعين وتجزي كل درهم تسعة عشر فإذا أوجبنا على الأول مائة فقد أوجبنا عليه خمسة دراهم وخمسة اجزاء من تسعة
عشر جزء من درهم (هو الذي إذا أوجبنا على الثاني تسعين لزم الزيادة على ما عليه أربعة اجزاء ونصف جزء من تسعة عشر جزء من درهم صح) وكان الصواب أن يلزم هذه الزيادة الأول لان عليه نصف القيمة خمسة دراهم وعليه نصف درهم أيضا لأنه نقصه من النصف الذي ضمنه
الثاني فكان يجب أن يكون عليه بعد تجزيه كل درهم وتسعة عشر مائة وأربعة ونصف ولا يندفع بأن الثاني زادت جنايته على جناية الأول لأنه نقص درهما من تسعة
والأول نقص درهما من عشرة فإنه ان تم فإنما يتوجه على تقدير عدم سقوط الجناية إلى صارت نفسا والسادس مبني على سقوطها على أنه فاسد بمثل ما مر فان زيادة جنايته
على جنايته الأول بعد التسليم بعشر درهم وقد زيد في ضمانه أربعة اجزاء ونصف جزء من تسعة عشر جزء من درهم والأقرب عندي مع ذلك الأخير لان العبرة في الجنايات
باستقرارها ومن الأصول المقررة سقوط الجناية إذا صارت نفسا وكل متلف لمال انما يضمن مثل ما أتلفه أو قيمة حين الجناية المتلفة الأول أتلف نصف النفس
وقيمتها عشرة فيكون عليه خمسة لا غير وفيه انه كما أتلف نصفها نقص من النصف الآخر نصف درهم فكان الواجب عليه خمسة ونصفا فالثاني أتلف النصف وقيمتها تسعة
فيكون عليه أربعة ونصف وإذ لم يجز تضييع نصف درهم على المالك ينقسم عشرة على تسعة ونصف فعلي الأول ما يخص خمسة دراهم من تلك الأجزاء وعلى الثاني ما يخص أربعة
ونصفا وبعبارة أخرى يضرب العشرة في تسعة ونصف يكون خمسة وتسعين على الأول خمسون وعلى الثاني خمسة وأربعون وعبارة أخرى تقسم كل درهم على
تسعة ونصفا فعلي الأول خمسة وعلى الثاني أربعة ونصف وبما مر من الاعتراض ظهر ان الأقرب وجه سابع هو أن على الأول خمسة ونصفا فالخمسة لكونها نصف القيمة
والنصف لأنه نقصه من النصف الآخر وعلى الثاني أربعة ونصفا فلو كانت إحدى الجنايتين من المالك سقط ما قابل جنايته أول الجانيين في الفرض الأول وكان
له مطالبة الأخر بنصيب جنايته وفيه الاحتمالات السبعة والأقرب ما مر
المطلب الثالث في محل الواجب من الديات أي من يجب عليه أداؤها القتل والجرح إن كان
عمدا وتراضي الجاني والأولياء على الدية أو لم يحصل من شروط القصاص شئ فهي على الجاني في ماله بالاجماع والنصوص فان مات أخذت من تركته إن كانت كما في خبري البزنطي
وأبي بصير وحكي عليه الاجماع في الغنية وأسقطت في المبسوط وقد تقدم الكلام فيه فان هرب قيل في النهاية والمهذب والغنية والاصباح والجامع أخذت من عاقلته فإن لم
يكن له عاقلة فمن بيت المال لكنهم انما ذكروه في شبيه العمد واختاره في المخ ولما لم يفرق هو والعمد في ذلك نسب إليهم في العمد ولعلهم ذهبوا إليه لئلا يطل دم المسلم
وللاجماع على ما في الغنية وهو ضعيف قال ابن إدريس انه خلاف الاجماع وعندنا يقتضيه أصول مذهبنا لان الأصل براءة الذمة فمن شغلها يحتاج إلى دليل والاجماع حاصل
على أن الأولياء وبيت المال لا يعقل الا قبل الخطا المحض فاما الخطا شبيه العمد فعندنا بغير خلاف بيننا لا يعقله العاقلة ولا يحمله بل يجب الدية على القاتل نفسه
فمن قال بموته أو هو به يصير على غيره يحتاج إلى دليل قاهر ولا يرجع في ذلك إلى اخبار آحاد لا يوجب علما ولا عملا قلت ولم تظفر بخبر يفيد الانتقال إلى العاقلة
أو بيت المال بمجرد الهرب ويمكن تأويل كلامهم بإرادتهم الهرب وعدم الظفر به حتى يموت وتوقف المحقق في النكت في لزومها العاقلة مع الموت وتعذر
الاستيفاء من التركة وجواز أحدهما من بيت المال قال لأنه مجعول للمصالح وحسم المنازعة في الدماء من أهم المصالح وإن كان شبيه عمد ففي ماله الدية أيضا عندنا وللعامة
قول بأنها على العاقلة وهو قول للحلبي وإن كان خطأ على العاقلة بالنصوص والاجماع الا من الأصم والخوارج وسميت عاقلة لعقلها الإبل التي هي الدية؟؟ ولى
الدم أو لعقلها أي منعها القاتل من القتل أي من شأنهم ذلك أوضعها منه أو لعقلهم عنه أي تحملهم العقل وهو الدية عنه وهنا فصلان
الفصل الأول في جهة العقل وهي اثنان الأول لقرابة وانما يعقل منها العصبة خاصة كما المشهور ودل عليه صحيح محمد بن قيس عن أبي جعفر عليه السلام قضي في امرأة أعتقت رجلا و
اشترطت ولاءه ولها ابن فالحق ولاءه بعصبتها الدين يعقلون عنها دون ولدها وصحيحة أيضا عنه عليه السلام انه عليه السلام قضي في رجل حر ورجلا فاشترط ولاءه فتوى الذي أعتق
وليس له ولد الا البنات ثم توفي المولي وترك مالا قال يقضي ميراثه للغصبة الذين يعقلون عنه إذا حدث حدث يكون فيه عقل وما روى أن امرأة رمت أخرى حاملا
فأسقطت ثم ماتت الرامية فقضي رسول الله صلى الله عليه وآله عليها بالغرة وقضي بأن ميراثها لبينها وزوجها والعقل على عصبتها والعصبة هو كما في المقنعة والخلاف والمبسوط
والمهذب والنافع والشرايع كل من تقرب إلى القاتل بالأبوين أو بالأب من الرجال كالاخوة والأعمام وأولادهما فإنه المعروف من معناها ولا يشترط كونهم ورثة
في الحال وقيل في النهاية والغنية والاصباح العصبة من يرث الدية للقاتل لو قتل وليس بجيد لان الزوجين قطعا قطعا والمتقرب بالام على الأصح يرثون الدية كما في والمتقرب بالام على الأصح يرثون الدية كما في
ميراث الخلاف وجراح المبسوط وقد مر في الفرايض اختياره العدم ومر الكلام فيه وليسوا عصبة وكذا المتقرب بالأب إذا كان أنثى يرث الدية والعقل يختص الذكور من
العصبة دون الإناث ودون الزوجين والمتقرب الزوجين والمتقرب بالام وعبارة النهاية كذا واما دية قتل الخطأ فإنها يلزم العاقلة الذين يرثون دية القاتل لو قتل ولا
يلزم من لا يرث من ديته شيئا على حال وهي توهم العموم لكل من يرث الدية وليست صريحه فيه فان الوصف بحول ان يكون للتعليل دون التفسير ولذا قال المحقق وفي
526

هذا لاطلاق وهم فيكون كقول المفيد ولا يؤخذ من اخوته لامة شئ ولا من أخواله لأنه لو قتل واخذت ديته ما استحق اخوته لامه وأخواله منها شيئا
فلذلك لم يكن عليهم منها شئ ثم ليس في عبارة النهاية تفسير للعصبة وعبارة الغنية والاصباح كذا وعاقلة الحر المسلم عصبة الذين يرثون ديته وظاهرها أيضا
التعليل والاشكال في معني العصبة وعلى وضوحه وان المفهوم منهم المتقربون بالأب من الرجال أو التوضيح والتنصيص على الاختصاص بالمتقربين بالأب و
قيل الأقرب ممن يرث القاتل بالتسمية ومع عدمه يشرك في العقل بين من يتقرب بالام من أولي الأرحام من يتقرب بالأب أثلاثا وبالجملة هم الورثة على ترتيب
الإرث وقد يستدل عليه بما تقدم من خبري البزنطي وأبي بصير فيمن هرب فلم تظفر به حتى مات انه يؤخذ الدية من تركته فإن لم يكن فمن الأقرب فالأقرب وقول أحدهما
عليهما السلام في مرسل يونس ان الدية على ورثته فإن لم يكن له عاقلة فعلي الوالي من بيت المال ويمكن تخصيصها بالمشهور وهو خيرة الكتاب وينسب هذا القول إلى
أبي على وعبارته كذا العاقلة هم المستحقون لميراث القاتل من الرجال العقلا سواء كانوا من قبل أبيه أو أمه فان تساوت القرابتان كالاخوة (للأب والاخوة كان على الإخوة للأب الثلثان وعلى الاخوة صح) للأم الثلث سواء
كان المستحق للميراث واحدا أو جماعة ولا يلزم ولد الأب شئ الابعد عدم الولد والأب ولا يلزم ولد الجد شئ الا بعد عدم الوالد للأبويه وهي ليست نصا في استحقاق
الإرث بالتسمية ولا في شمول العقل كل من يرث بالتسمية بل ظاهر قوله سواء كان من قبل أبيه أو أمه اختصاصه وبالأجداد وبالأخوة والأعمام والأخوال وأولادهم ثم
ليس فيها اشتراط التشريك بين المتقرب بالأب والمتقرب بالام بعد الوارث بالتسمية ولكن ظاهر المختلف انه نزلها على مضمون خبر سلمة بن كهيل في قاتل اتى به أمير المؤمنين عليه السلام
فذكر انه من أهل الموصل فأرسله عليه السلام إليها وكتب إلى عامله بها فيما كتب فإن كان من أهل الموصل ممن ولد بها وأصبت له بها قرابة من المسلمين فاجمعهم إليك ثم انظر فإن كان
منهم رجل يرثه له سهم في الكتاب لا يحجبه عن ميراثه أحد من قرابته فالزمه الدية وخذه بها نجوما في ثلاثة سنين وان لم يكن له من قرابته أحد له سهم في الكتاب وكانوا
قرابة سواء في النسب وكان له قرابة من قبل أبيه وأمه في النسب سواء نقص الدية على قرابته من قبل أبيه وعلى قرابته من قبل أمه من الرجال المدركين المسلمين ثم اجعل
على قرابته من قبل أبيه ثلثي الدية واجعل على قرابته من قبل أمه ثلث الدية وان لم يكن له قرابة من قبل أبيه نقص الدية على قرابته من قبل أمه من الرجال المدركين ثم
خذهم بهما واستادهم الدية في ثلث سنين وفي الكتاب وان لم يكن له قرابة من قبل أبيه ولا قرابة من قبل أمه ففض الدية على أهل الموصل ممن ولد بها ونشأ ولا تدخلن
فيهم غيرهم من أهل البلد ثم أستاذ ذلك منهم في ثلث سنين في كل سنة نجما حتى يستوفيه انش‍ فإن لم يكن لفلان بن فلان قرابة من أهل الموصل ولم يكن من أهلها وكان
مبطلا في دعواه فرده إلى مع رسولي فلان بن فلان فانا وليه والمؤدي عنه ولا يبطل دم امرء مسلم ثم قال وفي مسلمة ضعف والأولى الاعتماد على الشهرة يعني ما اختاره في الكتاب وفي
السراير انهم العصبات من الرجال سواء كان وارثا أو غير وارث الأقرب فالأقرب ويدخل فيها الولد والوالد وقال اجماعنا منعقد على أن العاقلة جماعة الوارث من
الرجال دون من يتقرب بالام وقيل في الخلاف والمبسوط والمهذب والوسيلة لا يدخل في العقل الآباء للقاتل والأولاد له لخروجهم عن مفهوم العصبة ونص الخبر النبوي
المتقدم وخبر اخر عنه عليه السلام لا يؤخذ الرجل بجريرة أبيه ولا بجريرة ابنه وما روى أن امرأتين من هذيل
اقتتلتا فقتلت إحديهما الأخرى وكان لكل منهما زوج وولد فبراءة
النبي صلى الله عليه وآله الزوج والولد وجعل الدية على العاقلة ولأصل البراءة والأقرب دخولهما فيه كما في السراير والشرايع والنافع والجامع والحايريات للشيخ في الأب ونسب
في الايضاح إلى الشهرة وذلك لأنهما أقرب وتلك الأخبار عامية ونمنع خروجها عن مفهوم العصبة ونسبه ابن إدريس إلى رواتنا ونسب الشيخ إلى التفرد بالقول
بعدم الدخول ولا يعقل امرأة ولا صبي ولا مجنون ان ورثوا من الدية بلا خلاف كما في المبسوط لخروجهم عن مفهوم العصبة عرفا واصل البراءة قال الشيخ واما الشاب
الضعفي والزمني والشيوخ الذين لا قوة لهم ولا نهضة فيهم فهم من أهل العقل لأنهم من أهل النصرة بوجه لأنه ان لم يكن فيهم نصرة بالسيف ففيهم نصرة بالرأي والمشورة
ولا مخالف في دين كالمسلم لا يعقل الكافر وبالعكس لانقطاع الموالاة والانتصار عنهم ولما تقدم من أن أمير المؤمنين عليه السلام كتب إلى عامله بالموصل أن يجمع قرابة الموصلي
المسلمين ويقض الدية عليهم ولقوله عليه السلام في خبر السكوني في رجل أسلم ثم قتل رجلا خطا أقسم الدية على نحوه من الناس ممن أسلم وليس له موال وإذا لم يعقل الكافر المسلم
فالعكس أولي وان أمكن الأولوية لان المسلم يرث الكافر من غير عكس ولو رمى الذمي شيئا فأصاب مسلما خطأ فقتل السهم بعد اسلام الرامي لم يعقل عنه عصبته من
الذمة ولا من المسلمين كما نص عليه في المبسوط والشرايع لأنه أصاب وهو مسلم ليس الكفار من عاقلته وذمي وهو كافر ليس المسلمون من عاقلته والعاقلة من كان عاقلة
في الحالين ولكن يضمن الدية في ماله وكذا لو ارتد المسلم بعد رميه ثم أصاب مسلما بعد ردته لم يعقل عنه المسلمون ولا الكفار لذلك ويحتمل أن يعقل عنه عصبته
من المسلمين كما استحسنه المحقق لأنه ميراثه لهم عندنا ولا يعقل فقير لا يملك ما يؤدي بالفعل وإن كان مكتسبا يمكنه الأداء بعد الكسب خلافا للعامة في وجه فاكتفوا بالاكتساب
ويعتبر فقره عند المطالبة وهو حلول الحول فمن استغني عنده عقل وإن كان فقيرا قبله وبالعكس ويعقل أهل الذمة الامام مع عجز الامام مع عجز القاتل منهم عن الدية عندنا
لأنهم بمنزلة مماليك يؤدون الجزية إليه كما يؤدي العبد الضريبة إلى مولاه أو ميراثه له إذا لم يكن له وارث غيره وقال الصادق عليه السلام في صحيح أبي ولاد ليس بين أهل الذمة
معاقلة فيما يجنون من قتل أو جراحة انما يؤخذ ذلك من أموالهم فإن لم يكن لهم مال رجعت الجناية على امام المسلمين لأنهم يؤدون إليه الجزية كما يؤدي العبد
الضريبة إلى سيده قال وهم مماليك للامام فمن أسلم منهم فهو حر ولا يعقل عندنا أهل الديوان بعضهم عن بعض وهم الذين رتبوا للجهاد وجعلت لهم ارزاق ودونت
أسماؤهم ولا أهل البلد إذا لم يكونوا عصبة خلافا لأبي حنيفة فقدم أهل الديوان على الأقارب لفعل عمر مع احتماله اشتمالهم على العصبية وقد سمعت رواية سلمة
في أهل البلد لكنها مطرحة ولا يشرك القاتل العاقلة في العقل عندنا خلافا لأبي حنيفة ويقدم المتقرب بالأبوين على المتقرب بالأب كما في المبسوط لأنه أقرب والأقرب
أحق بالإرث ولما مر من خبر البزنطي وأبي بصير في قاتل هرب فمات (وفي التحرير ولو قيل بعدم التقديم كان وجها لان قرابة الام لا مدخل لها في العقل انتهي هذا إذا لم يرد الدية
عند التوزيع على المتقربين والا تعدت إلى المتقربين الأب كما سيأتي صح) وانما يعقل من عرف كيفية انتسابه إلى القاتل ولا يكفي العلم بكونه من القبيلة التي منها القاتل
إذا العلم بانتسابه مع القاتل إلى الأب الواحد غير كاف في العلم بكيفية الانتساب إليه والعقل انما مناطه التعصيب وليس كل من انتسب مع أحد إلى أب من عصبته والا
فالناس كلهم منتسبون إلى ادم وخصوصا على قول من تقدم الأقرب ممن يرث بالتسمية فالعلم بكيفية الانتساب أهم وعلى المنع من دخول الأولاد وان نزلوا أو الآباء
وان علوا في العقل لو كان الابن للقافلة ابن ابن عم احتمل أن يعقل من حيث إنه ابن ابن عم لا من حيث البعضية واحتمل العدم واحتملهما الشيخ في المبسوط الثاني
من جهتي العقل الولاء ولاء العتق والضمان وإذا لم يوجد للقاتل عصبة أو وجدت أو زادت الدية عليهم عند التوزيع عقل المولي من أعلى اجماعا لا من أسفل خلافا
527

لشافعي في أحد قوليه وعقله بترتيب الولاء فيعقل معتق الجاني فإن لم يكن فعصبات المعتق ثم معتق المعتق ثم عصباته ثم معتق أبي المعتق ثم عصباته وهكذا كترتيب
الميراث ويدخل ابن المعتق وان نزل وأبوه وان علا في العقل كما يدخلان في الولاء وكما يدخل أبو القاتل وابنه في عصبة على ما اختاره وعلى خروجها عن عصبة
يحتمل الخروج هنا لخروجها عن مفهوم عصبة المولي كما يرشد إليه ما مر من صحيح محمد بن قيس في معتقه ماتت ولها ابن وعصبة ويحتمل الدخول لانتفاء البغضة
بينهما وبين القاتل وتحقق الولاء والإرث ولو كان المعتق امرأة كان لها الولاء ولم يضرب عليها العقل لما عرفت من انهن لا يعقلن بل يضرب على عصباتهم ومنهم
أبوها فصاعدا وبنوها فنازلين ان ورثوا الولاية وقد مر الخلاف والشركاء في عتق عبد واحد كشخص واحد في العقل لان الولاء لجميعهم لا لكل واحد منهم فهو كمولي
واحد فلا يلزمهم بأجمعهم أكثر من نصف دينار ان كانوا أغنياء أو ربعه ان كانوا فقراء ولو اجتمعا أي الغني والفقير فيهم فكان بعضهم غنيا وبعضهم فقيرا فبالنسبة
فعلي الغني حصته من النصف لو كانوا أغنياء وعلى الفقير حصة مع الربع لو كانوا فقراء بخلاف ما لو مات المعتق الواحد المنفرد بعتق العبد كله من عصبات فإنه يضرب على
كل واحد منهم نصيبه أي المعتق فاما من النصف أو الربع ولا يوزع نصيبه عليهم بأجمعهم لأنه يرث العتيق بالولاء لا انه يرث الولاء من المعتق حتى يتوزع
عليهم نصيبه خاصة يعني ان عصبة المولي بعده موالي للعتيق بأنفسهم كالمتقربين بالنسب إلى الميت المتأخرين في الإرث عن طبقة إذا فقدت الطبقة المتقدمة
فإنهم يرثون بالقرابة فهؤلاء العصبة أيضا انما يرثون العتيق ويعقلون عنه بولائهم لا بإرثهم الولاء عن المولي فالولاء في حقهم كالنسب وإذا اجتمع منتسبون
فعلي كل منهم نصف دينار أو ربعه نعم ان كانوا يرثون الولاء من المولي كانوا بمنزلة مولي واحد كجماعة اشتركوا في عتق عبد فإن كان المسلمة كما فرضت من اشتراك
جماعة في عتق عبد واحد ومات واحد منهم فكل واحد من عصباته لا يحمل أكثر من حصة المعتق لو كان حيا وهي جزء من نصف دينارا أو ربعه ولا يحمل النصف
أو الربع كاملا فإنه لا يتنزل منزلة المنفرد بالعتق بل غايته انه بمنزلة الشريك فيه ولا يتقسط عليهم حصة المعتق من النصف أو الربع بل يحمل كل منهم كمال حصتهم
لمثل ما عرفت وقيل في بعض كتب العامة ما دام المعتق حيا فلا يرتقى بالعقل إلى عصباته وان فضل عنه شئ من الدية إذ لا ولاء لهم ما دام حيا ولا عمل عليه وفي الكنز
ان حكاية هذا القول ليست في النسخة التي بخطه ره ولا في أكثر النسخ فان مات المعتق فغصباته كغصبات الجاني في العقل وترتيبه ومعتق الأب أولي بالتحمل من معتق
الام لاختصاص الولاية فإن كان أبوه رقيقا وأمة معتقة عقل عنه معتق الام بالولاء فان جني الولد حينئذ ابوهخ رقيق عقل عنه معتق أمه فإذا أعتق الأب بعد
ذلك انجر الولاء إلى معتقه كما مر فان حصلت سراية للجناية بعد ذلك لم يضمنها معتق الأب لأنها أي السراية حصلت بجناية قبل الجر فلا يضمنها (مولي الأب ولا يضمنها صح) أيضا مولي الام
وان ضمن أصل أرش الجناية لان الزيادة حصلت بعد الجر وخروج الولاء عن مولي الام وقد عرفت اشتراط الضمان بتحقق العقل في الحالين وانما يتحقق
وهنا يتحقق الولاء هو كالذمي إذا رمى ثم أسلم فيكون الزيادة في مال الجاني ولا يضمن في بيت المال لأنه لم يخل هن الموالي والضمان فيه مشروط بالخلو مع
الأصل واحتمل الضمان فيه تنزيلا البراءة الموالي منزلة عدمهم وليس بجيد ولو قطع يدين قبل الجر أو يدين ورجلين فسرى بعد الجر فعلى مولى الام دية
كاملة لوجوبها عليه بالجناية ولا زيادة بالسراية وفي الثاني ظهر بالسراية انه لا زيادة على الدية ولا يعقل مولي المملوك جنايته وفاقا للمشهور للأصل بل يتعلق
برقبته وللسيد الفك كما مر وقال ابن زهرة وعاقلة الرقيق مالكه ويمكن أن يريدان جنايته في ماله إما في رقبة الرقيق أو غيرها فلا خلاف وسيأتي نحوه عن الكافي
قنا كان أو مدبرا أو مكاتبا أوام ولد خلافا للعامة فيها فحكموا بعقل المولي عنها الا أبا ثور فجعل جنايته عليها يبيع بها بعد العتق وظاهر المبسوط هنا اختيار
عقله عنه وقد مر في الاستيلاد مع تأييده بخبر مسمع ودفعه وإذا لم يوجد للجاني في الحر خطأ عصبته ولا أحد من الموالي وعصباتهم عقل ضامن الجريرة إن كان هناك
منا من موسر بالاجماع والنصوص ويحتمله قول الصادق عليه السلام في صحيح ابن مسلم من لجاء إلى قوم فأقروا بولايته كان لهم ميراثه وعليهم معقلته ولا يعقل عنه المضمون
الا إذا دار الضمان ولا يجتمع عقله مع عقل عصبة ولا معتق وان اتسعت الدية لان عقده مشروط بجهالة النسب وعدم المولي فلا ضمان معهم ولا يضمن الامام
مع وجوده ويسره الا الزايد على نصيبه فإن لم يكن هناك ضامن أو كان فقيرا ضمن الامام مطلقا وان لم يكن للجاني مال على الخلاف الآتي كما نطق به ما تقدم
من خبر سلمة من بيت المال كما نطق به قول أحدهما عليه السلام في مرسل يونس فإن لم يكن له عاقلته فعلي الوالي من بيت المال والمراد بيت مال المسلمين كما هو
نص الشيخين وجماعة ويدل عليه ما سلف من قول الصادق عليه السلام في خبر أبي ولاد فيمن قتل ولا ولي له سوى الامام انه ليس له العفو بل انما له القتل وأخذ الدية
وجعلها في بيت مال المسلمين لان جنايته كانت عليه فكذا ديته ويرشد إليه بعض الأخبار في قتيل زحام لا يدري قالته ويوضع بيت المال للمصالح و
هو من أهمها والأصل براءة ذمة الامام وأوجبها ابن إدريس في ذمته من ماله وادعي الاجماع عليه وقال إنه ضامن من جريرته رواثه ومال إليه في المخ وهو ظاهر خبر سلمة
الفصل الثاني في كيفية التوزيع وفيه مطلبان الأول بيان ما يوزع على العاقلة قد بينا ان دية العمد وشبهه في مال الجاني وانما يتحمل العاقلة دية
الخطاء المحض ولا يتحمل العاقلة الغرامات الواجبة باتلاف الأموال للأصل من غير معارض ومنها المماليك على قول وسيأتي سواء كان الجاني غنيا أو فقيرا وسواء
خطا في الاتلاف أو تعمد وسواء كان بالغا أو صغيرا عاقلا أو مجنونا وفي الكافي والثالث ما يقع من الرقيق أو المضمون الجريرة أو المحجور عليه من قتله خطا أو
افساد غير مقصودا وعمد من لا يعقل فيلزم الولي دية النفس وقيمة المتلف وأرش الجناية قال في المخ وهذا على اطلاقه ليس بجيد فانا قد بينا ان المولي لا يضمن
جناية عبده بل له أن يدفعه ولا ضمان على ولي الطفل والمجنون بل على العاقلة ولا ضمان على العاقلة فيما يتلف من الأموال بل النفوس خاصة قلت يمكن
أن يريد بضمان مولي الرقيق ما يعم رقبته وبالولي ما يعم العاقلة وفيما يتلف من الأموال انه المكلف بأداء عوض ما أتلفه الصبي ونحوه من ماله ونحو منه
قول ابن زهرة ويضمن جناية الخطا عن رقيقه وعمن هو في حجره وكذا لا يضمن العاقلة جراحات العمد وشبهه سواء أوجبت المال ابتداء كالهاشمة أو القصاص
كالموضحة وعن النبي صلى الله عليه وآله لا يضمن العاقلة عبدا ولا بهيمة أي لا يضمن جنايتهما أولا يضمن الجناية عليهما وهو خيرة التحرير العاقلة من الجراحات دية الموضحة
فما زاد اجماعا وهل يحمل ما نقص قيل في الخلاف والسراير نعم لعموم الاخبار كما في الخلاف وللاجماع كما في السراير وقيل في النهاية والكافي والغنية والاصباح والوسيلة
والكامل لا لرواية أبي مريم عن أبي جعفر عليه السلام قال قضي أمير المؤمنين عليه السلام أن لا يحمل على العاقلة الا الموضحة فصاعدا فيها ضعف بابن فضال ولكنه اختاره في المخ؟ والتحرير
528

والتخليص والتبصرة لأصل البراءة ومنع الاجماع ولزوم الضرر الكثير إذ الغالب وقوع التنازع وحصول الجنايات لكثيرة من الناس فلو وجب كل جرح قل أو كثر
على العاقلة لزم حصول المشقة لهم وتساهل الناس في الجنايات لانتفاء الضمان عنهم وفي التبصرة انها لا يعقل موضحة فما دون وهو غريب وفي التحرير انها لا يعقل
من جراح المرأة الا ما بلغ أرشه أرش الموضحة يعني الموضحة في الرجال ومعه أي عدم تحمل ما نقص عن الموضحة في اشتراط اتحاد الجرح الناقص عنها حتى لو تعدد وكان
أرش المجموع بقدر أرش موضحه أو أكثر حمل العاقلة اشكال من الأصل وعدم ضمانه شيئا منها فكذا الكل من التساوي في الأرش وندرة الوقوع بالنسبة إلى واحد
منها فلا مشقة ولا تساهل والدخول في قوله عليه السلام في الخبر فصاعدا والأول أظهر وانما يعقل ما يثبت بالبينة أو تصديق العاقلة فلو أقر الجاني بالقتل أو الجرح خطا الزم
الدية في ماله لئلا يطل دم المسلم ومن العامة من اسقطها ولم يثبت على العاقلة شئ باقراره إذ لا يسمع الاقرار في حق الغير الا أن تصدقه فيؤخذ باقرار نفسه
وقد روى عن النبي صلى الله عليه وآله لا يحمل العاقلة عمدا ولا اعترافا وعن أمير المؤمنين عليه السلام لا يعقل العاقلة عمدا ولا عبدا ولا صلحا ولا اعترافا وعنه عليه السلام العاقلة لا يضمن عمدا ولا اقرارا
ولا صلحا ونحوه عن أبي جعفر عليه السلام وكذا لا يضمن العاقلة لو ثبت أصل القتل بالبينة فادعي القاتل والولي الخطا وأنكرت العاقلة الخطاء فالقول قولهم مع اليمين فيحلفون
انه تعمد لجواز حصول العلم به أو انهم لم يعلموا الخطاء فإنها لا يلزمهم ما لم يعلموا ويثبت عليهم بالبينة وكذا لا يعقل العاقلة صلحا أي ما صولح عليه في العمد أو شبهه ولا
عمدا مع وجود القاتل أو الجارح كل ذلك للأصل والاخبار الاجماع إما مع موت القاتل أو هربه ولا تركه فقد مر الكلام فيه وان أوجب العمد الدية ابتداء كقتل الأب
ولده والمسلم الذمي والحر العبد والهاشمة والمأمومة كانت الدية على الجاني دون العاقلة اجماعا ولو جني على نفسه خطأ يقتل أو جرح لم يضمنه العاقلة وكان
هدرا عندنا وضمن العاقلة الأوزاعي وأحمد واسحق ودية جناية الذمي في ماله وإن كان خطا عندنا وبه ما مر من صحيح أبي ولاد والعامة ضمنوها العاقلة وهم عصبة
الذميون فإن لم يكن له مال فعلي الامام كما مر وجناية الصبي والمجنون على العاقلة عندنا إن كانت على نفس ادمي سواء قصد أولا فان عمدها خطا وللشافعي قول
بأنها في مالهما والحر إذا قتل عبدا عمدا عزم قيمته في ماله وإن كان خطا فعلي عاقلته كما في المبسوط
والخلاف وغيرهما وفيهما الاجماع عليه للعمومات خلافا لأبي على
فجعله في ماله لأنه واستحسنه في المخ
المطلب الثاني في قدر التوزيع ويقسط الامام أو نايبه دية الخطا على العاقلة في ثلث سنين بإجماع الأمة الا من ربيعة
كما في الخلاف قال فإنه قال اجلها خمس سنين قال وفي الناس من قال إنها حالة غير مؤجل يأخذ عند انسلاخ كل سنة ثلث دية سواء كانت تامة وهي دية الرجل
الحر المسلم أو ناقصة كدية المرأة والذمي والجنين للعموم والشافعي في أحد وجهيه يعتبر الناقصة بالكاملة فما كان منها ثلثها كدية اليهودي والنصراني عنده أو
نقصت عنه كدية المجوسي والجنين يحل في السنة الأولى وما زاد كدية المرأة يحل في سنتين في الأولى بقدر الثلث والباقي في الثانية والأرش أي دية ما دون النفس
ما قدرت منها وما لم يقدر إن كان أقل من الثلث اخذ في سنة واحدة عند انقضاء الحول لان العاقلة لا يعقل حالا وإن كان أكثر حل الثلث عند انسلاخ الحول الأول
والزايد عند انسلاخ الثاني إن كان ثلثا اخر فما دون وإن كان أكثر حل الثلث الثاني عند انسلاخ الثاني والزايد عند انسلاخ الثالث ولو كان الأرش أكثر
من الدية كقطع يدين ورجلين فان تعدد المجني عليه حل لكل واحد ثلث بانسلاخ الحول الأول وإن كان واحدا حل له ثلث لكل جناية وهو سدس دية لان العاقلة
لا يعقل الواحد أكثر من هذا فلا يستوفي الديتان منها الا عند انقضاء ست سنين كل ذلك في المبسوط والوسيلة واستشكل فيه في التحرير والشرايع من حيث
احتمال اختصاص التأجيل بدية لا النفس لأنها مورد النص وهو ممنوع فان في خبر أبي ولاد ان دية الخطا يستأدي في ثلث سنين وهي عامة ويمكن أن يقال إن القتل مع أنه
أعظم من نقص الأطراف إذا كانت ديته يوجل فديات الأطراف وأروش الجنايات أولي به مع أصل البراءة من الأداء حالة وقد مر تأجيل الأرش ثلث سنين
مطلقا وهو خيرة التحرير هنا ونسب الاستيداء في اخر الحول الأول إن كان بقدر الثلث إلى المبسوط ولا يرجع العاقلة بما يضمنه على الجاني وفاقا للمش للأصل خلافا للمفيد
وسلار قال الشيخ ولا اعرف به نصا ولا قولا لاحد ويقسط على الغني عشرة قراريط وعلى الفقير بالنسبة إليه لا الذي لا يعقل فالتعبير بالمتوسط كما في الخلاف و
الوسيلة أولي خمسة قراريط أي ان أكثر ما على الموسر نصف دينار وأكثر ما على المتوسط ربعه كما في المهذب أو انهما لازمان عليهما لا أقل منهما للاجماع ولا أكثر الأصل
مع عدم الدليل كما في موضع من الخلاف والمبسوط وقيل في موضع اخر منهما وفي السراير والشرايع والنافع والجامع بحسب ما يراه الامام على حسب أحوالهم وبحيث
لا يجحف بأحد منهم إذ لا دليل على التقدير والاجماع ممنوع وهو خيرة المخ والتحرير والتلخيص والتبصرة وكلام الشيخ في الكتابين يحتمل التفويض أي رأي الامام فيما زاد
على القدرين دون ما نقص لنفيه الخلاف فيهما عن وجوبهما ثم في المبسوط فمن قال يجب على الغني نصف دينار وعلى المتوسط ربع دينار فهل يجب عليه ذلك في كل
سنة حتى يتكامل في ثلث سنين دينار ونصف أو يكون النصف عليه في ثلث سنين في كل سنة وافق وعلى المتوسط نصف دافق؟ قال قوم هذا النصف على كل
واحد في ثلث سنين ومنهم من قال في كل سنة وسواء قيل يلزمه النصف في كل سنة أو كل ثلث سنين نظرت فإن كانت الإبل موجودة فعليهم جميع ذلك ولا يقبل
منهم عنهم من حيوان لأنه يشق على الدافع ويضيع على المدفوع إليه فان اعوزت الإبل انتقل إلى ما مضى القول فيه من البدل على الخلاف فيه وإذا اجتمع في العاقلة
القريب والبعيد فإنه يأخذ الدية من القريب ولا يشرك بينه وبين البعيد فان اتسعت حتى لا يمكن استيفاؤها منه على أحد الوجهين من التقدير بالنصف أو الربع
أو عدمه تخطئ الأخذ إلى البعيد فان اتسعت فإلى الابعد حتى أنه يأخذ من الموالي مع وجود العصبة إذا عمهم التقسيط ولم يكمل فان اتسعت الدية حتى زادت عليهم أيضا
أخذ من عصبة الموالي ولو ذات وفعلى مولى الموالي وهكذا وفاقا للخلاف والشرايع والنافع والسراير والمهذب لقوله تعالى وأولوا الأرحام بعضهم أولى ببعض لعمومه في
جميع الأشياء قال الشيخ وأيضا فلا يخلوا إما أن يكون على الأقرب وحدا أم على من قرب وبعد كما قالوا أو على الأقرب فالأقرب كما قلنا وبطل أن يكون كلها على
الأقرب لأنه لا خلاف في ذلك وبطل أن يقال على الكل لما قلنا في الآية فكان على الأقرب فالأقرب كالميراث والولاية في النكاح قلت ويؤيده ما تقدم من خبري البزنطي
وأبي بصير فيمن هرب فمات وان الأصل براءة البعيد إما أمكن الأخذ من القريب وخلافا للجامع والمبسوط في وجه قال قد مضى ان قدر ما يحمله الغني كل واحد نصف دينارا
والمحتمل ربع دينار وقال بعضهم على كل واحد من ثلاثة إلى أربعة والغني والمتوسط سواء ومن قال بالأول قال يقسم على الأقرب فالأقرب حتى يستوفي ومن قال
بالثاني قال يقسم على جميع العاقلة لا يبدي بالأقرب فالأقرب فالذي يقتضيه مذهبنا ان لا يقدر ذلك بل يقسم الامام على ما يراه من حاله من الغني والفقير وله أن
529

يفرقه على القريب والبعيد وان قلنا بقدم الأولى فالأولى كان قويا لقوله تعالى وأولوا الأرحام بعضهم أولي ببعض وذلك عام انتهي والمحقق والمص في غير الكتاب لا يريان
التقدير بالنصف أو الربع ويريان تقديم الأقرب فالأقرب فان زادت الدية عن العاقلة أجمع فالزايد على الامام من بيت ماله أو بيت مال المسلمين على ما تقدم
من الخلاف لأنه من العاقلة وهو قول الشيخ في المبسوط بناء على الترتيب الذي بناه على التقدير بالنصف والربع وتبعه القاضي فلو كانت الدية دينارا وله أخ لا
غير قال اخذ منه نصف دينار والباقي من بيت المال وقيل في الشرايع بل الكل على الأخ لان ضمان الامام مشروط بعدم العاقلة أو عجزهم كما في خبري سلمه ويونس
لأصل البراءة معهم وهو خيرة الخلاف قال إن الاخبار عامة في أن الدية على العاقلة فمن نقلها أو بعضها إلى بيت المال فعليه الدلالة وبناء على التقدير بالنصف
والربع لو زادت العاقلة على الدية قيل في المبسوط يخص الامام بها من شاء منهم لان في توزيعها على الكل بالحصص مشقة والأقرب التوزيع على الجميع كما في الخلاف و
الشرايع لتعلقها بالجميع ولا دليل على التخصيص والمشقة غير صالحة وله الأصل البراءة فان غاب بعض العاقلة لم يخص بها الحاضر كما قاله الشافعي في أحد وجهيه بل أخذ من
الحاضر قسط وانتظر الغايب لاشتراك العلة ولا مخصص وخبر الحكم بن عينية عن أبي جعفر عليه السلام قال إذا كان الخطا من القاتل أو الخطا من الجارح وكان بدويا فدية ما جني البدوي
من الخطاء على أوليائه من البدويين وإذا كان القاتل أو الجارح قرويا فان دية ما جني من الخطاء على أوليائه من القرويين ضعيف ولو مات بعض العاقلة في أثناء
الحول سقط ما قسط عليه واخذ من غيره لعدم استقراره عليه قبل انقضائه ولو مات بعد الانقضاء أخذ من تركته كساير ديونه واسقطه أبو حنيفة وأول مدة التأجيل
في الجناية على النفس من حين الوقف سواء كان القتل توجيه أو بالسراية لان الابتداء من حين وجوب الدية ولا
وجوب قتله وإذا سري الجرح دخل في النفس ولم يعتبر الا حال
الدخول فيها وفي الجناية على الطرف من حين الجناية عليه فإنه حين الوجوب لا الاندمال وفي السراية من العضو إلى غيره وقت الاندمال لاختلاف وقتي الوجوب والاستقرار حينئذ
ولا يعلم الاستقرار الا بالاندمال بخلاف ما ذا لم يسر فان وقت الوجوب فيه وقت الاستقرار ولا يفتقر ضرب الاجل عندنا إلى حكم الحاكم للأصل خلافا لأبي حنيفة ولو كانت العاقلة
في بلد اخر غير بلد الحاكم كوتب حاكمه ليوزعها عليهم كما كتب أمير المؤمنين عليه السلام إلى عامله بالموصل كما لو كان القاتل هناك ولو فقدت العاقلة أو كانوا فقراء أو عجزوا في
أثناء الحول عن الدية أخذت من مال الجاني فإن لم يكن له مال فعلي الامام من بيت ماله أو بيت مال المسلمين وفاقا للمقنعة والنهاية والغنية والشرايع والاصباح لما مر من خبر الحلبي عن
الصادق عليه السلام فيمن ضرب غيره فسألت عيناه وقام المضروب فقتل ضاربه انه لا قود على الضارب لعماه والدية على عاقلته فإن لم يكن له عاقلة ففي ماله إلى ثلث سنين ولان
الأصل لزوم الجناية على الجاني وقيل في المبسوط والسراير والمهذب ان ضمان الامام يقدم على ضمان الجاني لان دية الخطا تتعلق ابتداء بالعاقلة فالأصل براءة ذمة غيره وهو
الجاني ولان الامام من العاقلة اتفاقا مع الاتفاق على أن الجاني لا يدخل فيهم ودية عمد الخطاء والعمد المحض في مال الجاني خاصة كما مر غير مرة فان مات أو هرب أو قتل قيل
في النهاية وغيرها أخذت من الأقرب إليه ممن يرث ديته فإن لم يكن فمن بيت المال ولعل المراد إذا لم يكن له تركة وقيل في السراير بل على الجاني وينتظر قدومه إذا
كان غايبا وقد مر الكلام فيه أو ينتظر عناه إن كان فقيرا وهذه العبارة توهم ان في القول الأول انه إن كان فقير أخذت الدية من الأقرب إليه فإن لم يكن فمن بيت المال ولم نظفر
بهذا القول بل الشيخ ومن تبعه في ذلك صرحوا بأنه ان لم يكون للجاني مال استسعى فيها أو يكون في ذمته إلى أن يوسع لله عليه ولو أقر بنسب مجهول الحق به إذ لا منازع
فان أقام اخر بينة به أي بالنسب له قضي له وأبطل الأول فان ادعاه ثالث وأقام بينة بولادته على فراشه فهو أولي من الثاني ويلحق به لان بينة كما شهدت بالنسب شهدت
بالسبب وقد علمت أن البنية المتعرضة للسبب أقدم من المطلقة فإذا قتله الثالث عمدا لم يقتل به للحكم بأبوته له وغرم الدية لغيره من الوارث وان فقدوا فللامام وإن كان
خطا ألزمت الدية العاقلة وان أنكروا نسبه ولا يرث الأب منها شيئا لأنه قاتله ولو لم يكن له وارث سوى العاقلة فلا دية إذ لا ضمان على الانسان لنفسه كذا في السراير
والجامع ويحتمل قويا مع تعددها واختلافهم بالغنى والفقر ان يضمن الغني (حصة الفقير وكذا إذا اختلفوا بالغني والتوسط أن يضمن الغني صح) تتمة حصة المتوسط لاختلاف ما عليها قدرا بما يراه الحاكم أو بالنصف والربع وان قلنا إن
القاتل خطا يرث المقتول ففي ارثه هنا نظر من أنه الجاني ولا يعقل ضمان الغير له جناية جناها والعاقلة انما يضمن جنايته للغير وهو خيرة النهاية والارشاد والتحرير
والتلخيص ومن وجوب الدية على العاقلة وهو وارث فيرث لوجود السبب وانتفاء المانع وكذا الكلام في كل أب قتل ولده عمدا أو خطأ أو الابن إذا قتل أباه خطا خاتمة
يجب كفارة الجميع بالنصوص والاجماع كما في الخلاف والغنية في القتل عمدا ظلما للمسلم ومن هو بحكمه من الأطفال قال في التحرير وإن كان جنينا لم يلجه الروح بعد
تمام خلقته فهو قول الشافعي ولا دليل عليه والمجانين سواء كان القتيل ذكرا أو أنثى حرا أو عبد للعموم وحكي عن مالك عدمها في العبد إن كان عبد القاتل كما في النهاية
والسراير والشرايع للعمومات وخصوص قول الصادق عليه السلام في صحيح أبي بصير من قتل عبده متعمدا فعليه أن يعتق رقبة ويطعم ستين مسكينا ويصوم شهرين متتابعين (خلافا لكفارات النهاية والمهذب لقوله عليه السلام في صحيحة حلبي يعجبني أن يعتق؟ رقبة ويصوم شهرين متتابعين صح)
ويطعم ستين سكينا لاشعار تعجب بالفضل وليس نصا وقوله عليه السلام في خبر المعلي وأبي بصير من قتل عبده متعمدا فعليه أن يعتق رقبته أو يصوم شهرين متابعين أو يطعم
ستين مسكينا وأجاب عنه في المخ بحمل أو على الواو أو المقتل على الخطا وإرادة التفصيل دون التخيير وقال المفيد عليه عتق رقبة مؤمنة وان أضاف إليه صيام شهرين
متتابعين واطعام ستين مسكينا فهو أفضل وأحوطه له في كفارة ذنبه انش؟ وإن كان القتل خطا أو عمد الخطا فكفارة مرتبة خلافا لسلار وأبي زهرة مخيرا توهمه كلام
المفيد والكتاب والسنة يدفعانه وانما يجب الكفارة فيهما إن كان القتل مباشرة ولا يجب لو كان تسبيبا كمن حفر بئرا فوقع فيها انسان فمات أو نصب سكينا في طريق
أو وضع حجرا فتعثر به انسان فمات فان الدية يجب على فاعل ذلك أو عاقلته مع ما عرفت من الشروط دون الكفارة للأصل وعدم تبادره إلى الفهم من القتل الوارد
في النصوص خلافا للشافعي ولا كفارة في قتل الكافر وإن كان قتله حراما كالذمي والمعاهد سواء كان عمدا أو خطأ عندنا خلافا للعامة لتوهمهم من الآية ذلك ولو قتل
مسلما في دار الحرب عالما باسلامه فإن كان لضرورة كما إذا رأس به الكفارة فلا قود ولا دية وفيه الكفارة كما تقدم في الجهاد وإن كان لا لضرورة فالقور عندنا إن كان عمدا
والدية إن كان خطأ وعليه الكفارة على التقديرين الا إذا أقيد منه على قول كل ذلك لعموم أدلتها وسواء أسلم فيها ولم يهاجر أو هاجر وعاد لحاجة أو لغيرها وقال
مالك فيه الدية والكفارة على كل حال وقال أبو حنيفة إن كان أسلم فيها ولم يهاجر فالكفارة ولا قود ولا دية وان ظنه كافرا ولا قود اتفاقا وان قتله عدما فعليه الكفارة
دون الدية وفاقا للشيخ والمحقق ويظهر الاتفاق من المبسوط لأنه تعالى قال ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله ثم قال فإن كان من قوم عدو
لكم وهو مؤمن فتحرير رقبة مؤمنة ولم يذكر الدية ثم قال وإن كان من قوم بينكم وبينهم ميثاق فدية مسلمة إلى أهله وتحرير رقبة مؤمنة ففهمنا من الثاني ان المؤمن
530

يكون في دار الحرب يظن كافرا فيقتل لا دية له والا لم يظهر وجه للتفصيل واهمال الدية فيه خلافا لابن إدريس لئلا يطل دم المسلم هذا في مؤمن كان في دار الحرب من
غير الجاء وضرورة ولو بان أسير الكفار لا يمكنه الخروج فعليه الدية والكفارة وفاقا للخلاف والمبسوط لعجز الأسير عن التخلص فلم يفرط منه ما يهدر دمه مع عموم نصوص الدية
وتردد المحقق لعموم ما مر وقاتل العمد إذا أخذت الدية أو أقل أو أكثر منها صلحا أو لم يوجب قتله قودا أو عفى عنه وجب الكفارة اجماعا خلافا للحنيفة والثوري وان قتل قودا قيل
في المبسوط والسراير وظاهر المقنعة والمهذب والوسيلة لا يجب الكفارة في ماله للأصل ونحو قول الصادق عليه السلام في خبر عبد الله بن سنان كفارة الدم إذا قتل الرجل مؤمنا متعمدا
فعليه أن يمكن نفسه من أوليائه فان قتلوه فقد أدي ما عليه إذا كان نادما على ما كان منه عازما على ترك العود وان عفى عنه فعليه أن يعتق رقبة ويصوم شهرين متتابعين ويطعم
ستين مسكينا وان يندم على ما كان منه ويغرم على ترك العود ويستغفر الله ابدا ما بقي وقوى الوجوب في المختلف والتحرير لوجود المقتضي وهو ممنوع وترده المحقق ولو تعدد
القاتل فعلي كل واحد كفارة كاملة بالاجماع وعموم النصوص خلافا لعثمان البتي وحكاية عن الشافعي ولا تسقط الكفارة بأمر المقتول يقتل نفسه إذ لا دليل عليه ولو قتل
صبي أو مجنون مسلما ففي ايجاب الكفارة في ماله نظر أقربه العدم للأصل مع عدم التكليف وهو خيرة السراير وخيرة المبسوط الوجوب لعموم النصوص وعدم اشتراطها هنا بالاثم
لوجوبها على المخطئ وكلام الخلاف يعطي التردد وعلى الوجوب فليس الا العتق أو الاطعام لان عمدها خطا ولا يكلفان بالصوم حين الجناية والأصل البراءة بعد الكمال
والأقرب وجوبها على الذمي والحربي لعموم النصوص مع تكليف الكافر عندنا بالفروع لكن يسقط باسلامه فإنه يجب ما قبله ويحتمل عدم الوجوب بناء على انها مكفرة للذنب
ولا يكفر ذنب الكافر والأقرب وجوبها على قاتل نفسه في ماله للعموم ويحتمل العدم لأنها لا يجنب ما لم يتحقق الموت وإذا تحقق لم يكن من أهل التكليف وهو خيرة التحرير و
لو قتل من أباح الشرع قتله كالزاني بعد الاحصان وقاطع الطريق فلا كفارة بقتله وان حكم بايمانه ولم يكن القاتل ممن له قتله لانتفاء حرمته شرعا وخروجه عن النصوص
قطعا والاثم بتصديه لما ليس له لعدم إذن الإمام لا يوجب الكفارة ولو تصادمت الحاملان فماتتا بع جنينها ضمنت كل واحدة أربع كفارات ان ولجت الروح
الجنين وقلنا بوجوبها على القاتل نفسه لاشتراك كل منهما مع الأخرى في قتل أربع أنفس والا تلجه الروح فلا كفارة فيه وانما عليهما كفارة قتل أنفسهما فعلي كل
كفارتان وعلى ما قدمنا حكايته عن التحرير لا فرق بين الولوج وعدمه فهذا جناي في الجنايات وخياره وحسبكم به فيه فيكن كل جان يده على فيه
وصية اعلم يا بني عافك الله على طاعته فإنها رأس الدين وانما خلق الله الجنة لمن اطاعه ولو كان عبدا جشيا وخلق النار لمن عصاه ولو كان سيدا قرشيا وانما خلق الإنس والجن ليعبدوه
ووفقك لفعل الخير ففاعل الخبر حين منه ومن يزرع خير أيحصد رقبة ومن يزرع شرا يحصد ندامة وسئل أمير المؤمنين عليه السلام عن الخير فقال ليس الخيران يكثر مالك وولدك
ولكن الخيران بكثر علمك ويعظم عملك وان تباهي الناس بعبادة ربك فان أحسنت حمدت الله وان أسأت استغفر الله ولا خير في الدنيا الا لرجلين رجل اقترف ذنوبا فهو
يتداركها بالتوبة ورجل يسارع في الخيرات ويجوز أن يزيد بالخير المعروف وبالاحسان إلى الغير وعنه عليه السلام الخلق كلهم عيال الله فأحبهم إليه انفعهم لعبادة ويكون المراد بالطاعة
العبادات التي لا يتعدى نفعها إلى الغير عن الصلاة والصوم ونحوهما وعلى الأول فاما المراد بها العبارات وذكر الخير ذكر خاص بعد العام والانقياد والاستسلام لقصابة؟
أو ولأوامره والاستسلام لأوامره ملزوم للامتثال الذي هو فعل الخير بذلك المعني وملازمته فان الخير عادة وأحب الأعمال إلى الله أدومها وان قل وأرشدك إلى ما يحبه وبرضاه
من المعارف والأعمال وبلغك ما تنال من الخير دينية ودنيوية وتتمناه وأسعدك في الدارين وحباك فيهما بكل ما تقربه العين ومدلك في العمر السعيدي أي الميمون أو ذي السعادة
خلاف الشقاوة عن النبي صلى الله عليه وآله السعادة كل السعادة طول العمر في طاعة الله والعيش الرغيد أي الواسع فان ضنك المعيشة يعوق عن كل خير ويؤدي إلى كفران النعم بل كاد
الفرق يكون كفرا وعنه قوله صلى الله عليه وآله اللهم أسألك غيشه سوية وقوله اللهم إني أسئلك تعجيل عافيتك وختم أعمالك بالصالحات فعنه صلى الله عليه وآله الأعمال بالخواتيم وعنه صلى الله عليه وآله
من مات على خير عمله فارجوا له خيرا ورزقك أسباب السعادات في الدارين وأفاض عليك من عظايم البركات في الدين والدنيا وقال الله اي صانك في الدارين عن كل
محذور في الدين أو النفس أو البدن أو الأهل أو المال أو غيرها ودفع عنك فيها الشرور اني قد لخصت لك في هذا الكتاب لب فتاوي الأحكام بالاتيان به محذوف الزوايد فليس فيه
تطويل ممل ولا ايجاز فحل وبينت لك فيه قواعد شرايع الاسلام بألفاظ مختصرة وعبارة محررة عن الحشو والزوايد والتعقيد والانقلاق وأوضحت لك فيه نهج الرشاد إلى
الشرايع وطريق السداد أي إصابة الحق فيها ومن اصابته الترددات مع الترجيح ولا معه وذلك بعد أن بلغت من العلم لخمسين ودخلت في عشر الستين وتسميها العرب
دقاقة الرقاب وقد حكم سيد البرايا صلى الله عليه وآله بأنها مبدأ اعتراك المنايا أي ازدحامها ففي الشبهات عنه عليه السلام معترك المنايا ما بين الستين إلى سبعين وعنه عليه السلام اعمار أمتي ما بين
الستين أي سبعين فان حكم الله تعالى على فيها بأمره وقضي فيها تقديره فانفذ ما حكم على العباد الحاضر منهم والباد من الموت فاني أوصيك نايب مناب الجزاء
أي ما عمل بما أوصيك وصية كما افترضه الله على من الوصية وأمرني به حين ادراك المنية في كتابه الكريم وسنة نبيه صلى الله عليه وآله والكاف إما زايدة وأراد بيان قصور
ما يأتي به عما افترض عليه وكذلك ينبغي للعبد ان يرى ما يأتي به من الفرايض أو النوافل ما قاصره وان بذل فيها مجهودة بملازمة تقوى الله تعالى فإنها السنة القايمة
أي الطريقة الثابة التي لا يتطرق إليها نسح أو يجب المواظبة عليها في كل حال ليست كساير السنن تفعل حينا دون حين ولما استشعر من لفظه السنة توهم عدم
افتراضها دفعه بقوله والفريضة اللازمة وانها الجنسة الواقية من الخزي والعذاب في الدنيا والآخرة فقد قال تعالى ولباس التقوى ذلك خير والعدة الباقية
للفوز بالدرجات فان خير الزاد التقوى وان أكرمكم عند الله أتقاكم وانفع ما أعده الانسان ليوم تشخص فيه الابصار يتقي متفتحه من غير طرف للأهوال وتعدم
عنه الأنصار وعن أبي جعفر الباقر عليه السلام كان أمير المؤمنين عليه السلام يقول لا يقل عمل مع تقوى وكيف يقل ما يتقبل وعنه عليه السلام أيكتفي من ينتحل التشيع أن يقول
بحبنا أهل البيت فوالله ما شيعتنا من الا اتقى الله واطاعه وعن الصادق عليه السلام ما نقل الله عز وجل عبدا من ذلك المعاصي إلى عن التقوى الا أغناه الله من غير مال
اعزه من غير عشيرة وانسه من غير بشر وقال عليه السلام للمفضل بن عمران قليل العمل مع التقوى خير من كثير بلا تقوى قال نعم مثل الرجل يطعم طعامه ويرفق جيرانه ويوطي رجله
فإذا ارتفع له الباب عن الحرام دخل فيه فهذا العمل بلا تقوى وعن أمير المؤمنين عليه السلام لو أن السماوات والأرض كانتا على عبد وتقا ثم اتقى الله لجعل له منها مخرجا وعنه عليه السلام
اعملوا ان المتقين ذهبوا بعاجل الدنيا وأجل الآخرة فشاركوا أهل الدنيا في دنياهم ولم يشاركهم أهل الدنيا في اخرتهم سكنوا الدنيا بأفضل ما سكنت وأكلوها
بأفضل ما اكلت فخطوا من الدنيا بما حظى به المعترفون وأخذوا منها ما أخذه الجبارون المتكبرون ثم انقلبوا عنها بالزاد المبلغ والمتبحر الريح وعليك باتباع أمر الله
531

وفعل ما يرضيه من الطاعات والميراث واجتناب ما يكرهه والانزجار عن نواهيه وفي وصيته لأبي ذر ولا تنظر إلى صغر الخطيئة وانظر إلى من عصيت واقطع زمانك
في تحصيل الكمالات النفسانية وصرف ارقاتك في اقتناء الفضايل العلمية والارتقاء عن حضيض النقصان إلى ذروة الكمال والارتفاع إلى أوج العرفان عن مهبط الجهال
وفي الوصية لأبي ذر وكن عن عمرك أشح منك على درهمك ودينارك وفيها لا تنطق فيما لا يعينك فان لست منه في شئ فاحزن لسانك كما تحزن رزقك وابذل المعروف
فمن بذل معروفه استحق الرياسة وصنايع المعروف نفي مضارع السوء وان الجنة بابا يقال له المعروف لا يدخله الا أهل المعروف وان الله تعالى إذا داخل أهل الجنة أمر ريحا عبقه طيبة
ما رقت باهل المعروف فلا يمر أحد منهم يملا من أهل الجنة الا وجد وأزيحه فقالوا هذا من أهل المعروف
ومساعدة الاخوان فعن الصادق عليه السلام قال الله عز وجل الخلق عيالي
فأحبهم إلى ألطفهم بهم وأسعاهم في حوايجهم وقال من طاف بهذا البيت طوافا واحد كتب الله عز وجل له ستة آلاف حسنة ومحا عنه ستة آلاف سيئة ورفع له ستة
آلاف درجه حتى إذا كان عند الملتزم فتح له سبعة أبواب من أبواب الجنة قيل هذا الفضل كله في الطواف قال نعم وأخبرك بأفضل من ذلك قضاء حاجة المسلم أفضل من طواف
وطواف حتى بلغ عشرا وقال من قضي لأخيه المؤمن حاجة قضى الله عز وجل له يوم القيمة مائة الف حاجة من ذلك أولها الجنة ومن ذلك أن يدخل قرابته ومعارفه واخوانه
الجنة بعد أن لا يكونوا نصابا وقال من لم يهتم بأمور المسلمين فليس بمسلم وقال في قوله وجعلني مباركا أينما كنت أي نفاعا ومقابلة المسئ بالاحسان فعنه صلى الله عليه وآله لا أخبركم بخير
خلايق الدنيا والآخرة العفو عمن ظلمك وتصل من قطعك والاحسان إلى من أساء إليك واعطاء من حرمك وعن علي بن الحسين عليه السلام إذا كان يوم القيمة جمع الله تبارك
وتعالى الأولين والأخيرين في صعيد واحد ثم ينادي منادي أين أهل الفضل فيقوم عنق من الناس فيلقاهم الملائكة فيقولون وما كان فضلكم فيقولون كنا نصل
من قطعنا ونعطي من حرمنا ونعفو عمن ظلمنا فيقال لهم صدقتم ادخلوا الجنة وعن ابنه أبي جعفر الباقر عليه السلام ثلث لا يزيد الله بهن المراء المسلم الا عن الصفح عن ظلمه واعطاء من حرمه و
الصلة لمن قطعه ومقابلة المحسن بالامتنان فعن الصادق عليه السلام لعن الله قاطعي سيل المعروف قيل وما قاطعوا سبل المعروف قال الرجل يصنع إليه المعروف فيكفره فيمتنع صاحبه من أن
ويصنع ذلك إلى غيره وإياك ومصاحبة الأراذل ومعاشرة الجهال فإنها تفيد خلقا ذميما وملكة ردية فعنه عليه السلام ثلاثة مجالستهم تميت القلوب الجلوس مع الانزال والحديث مع
النساء والجلوس مع الأغنياء وعن عيسى عليه السلام قال إن صاحب الشريعدي وقرين السوء يردى فانظر من تقارن وعن الصادق عليه السلام ان كنت تحب أن تستتيب لك النعمة وتكمل
للسبب المروة وتصلح لك المعيشة فلا يشارك العبيد والسفلة في أمرك فإنك ان أئمتهم خانوك وان حدثوك كذبوك وان نكبت خذلوك وان وعدوك أخلفوك بل
عليك بملازمة العلماء ومجالسة الفضلاء فإنها تفيد استعدادا تاما لتحصيل الكمالات ويثمر لك ملكه واسخة لا استنباط المجهولات فعنه عليه السلام مجالسة أهل الدين شرف الدنيا
والآخرة وفي وصيته لأبي ذر المتقون سادة والفقهاء قادة ومجالستهم زيادة وعن أبي الحسن عليه السلام محادثة العالم على المزابل خير من محادثة الجاهل على الرذاني وليكن يومك
خبر امن أمسك فالمفتون من اعتدل يوماه وعليك بالصبر على الطاعات والنوائب وعن المعاصي فعنه عليه السلام الصبر نصف الايمان وعن أمير المؤمنين عليه السلام الصبر ثلاثة صبر على المصيبة
وا وصبر على الطاعة وصبر عن المعصية فمن صبر على المصيبة حتى يردها بحسن عزائه كتب الله له ثلاثمائة درجة ما بين الدرجة إلى الدرجة كما بين تخوم الأرش إلى العرش ومن صبر عن
المعصية كتب الله له ستمائة درجة ما بين الدرجة إلى الدرجة كما بين تخوم الأرضين إلى العرش ومن صبر على الطاعة كتب الله له تسعمائة درجة ما بين الدرجة إلى الدرجة
كما بين تخوم الأرض إلى العرش والتوكل فمن يتوكل على الله فهو حسبه وعنه عليه السلام من سره أن يكون ما قوي الناس فليتوكل على الله ومن سره أن يكون أكرم الناس فليتق الله ومن
سره أن يكون اغنى الناس فليكن بما في يد الله أوثق منه بما في يديه والرضا بقضائه فقيل أول شئ كتب الله في اللوح المحفوظ اني انا الله لا اله الا انا ومحمد رسولي من استسلم
لقضائي وصبر على بلائي وشكر لنعمائي كتبته صديقا وبعثته مع الصديقين ومن لم يستسلم لقضائي ولم يصبروا على بلائي ولم يشكر لنعماي فليتخذا لها سوى أو عن
داود عليه السلام أنه قال لابنه سليمان صلوات عليهما يا بني انما يستدل على تقوى الله الرجل بثلث حسن التوكل فيما لم ينل وحسن الرضي فيما قد نال وحسن الصبر فيما قد مات
وحاسب نفسك في كل يوم وليلة ففي الوصية لأبي ذرو لا يكون الرجل من المتيقن حتى يحاسب نفسه أشد من محاسبة الشريك لشريكه فيعلم من أين مطعمه ومن أين عشر به
ومن أين ما لبسه أو من حل أو من حرام وفيها حاسب نفسك قبل أن تحاسب فإنه أهون لحسابك غدا وزن نفسك قبل أن تؤذن وتجهز العرض الأكبر يوم يعرض لا يخفي منك
خافية وأكثر من الاستغفار لربك فعنه عليه السلام خير الدعاء الاستغفار وعنه الاستفار وقول لا إله إلا الله خير العبادة وكان صلى الله عليه وآله يستغفر كل غداة يوم سبعين مرة وكان لا يقوم
من مجلس وان خف حتى يستغفر الله عز وجل خمسا وعشرين مرة وعن الصادق عليه السلام إذا أكثر العبد من الاستغفار دفعت صحيفته وهي قتلا لا وافق دعاء المظلوم فعنه صلى الله عليه وآله دعوة
المظلوم ستجابة وإن كان فاجر ا ففجوره على نفسه وعنه ثلث دعوات مستجابات لا شك فيهن دعوة المظلوم ودعوة المسافر ودعوة الوالد على ولده وعنه صلى الله عليه وآله إياكم ودعوة المظلوم
فإنها ترفع فوق السحاب حتى ينظر الله عز وجل إليها فيقول ارفعوها حتى استجيب له وإياكم ودعوة الوالد فإنها أحد من السيف وعنه صلى الله عليه وآله أربعة لا يرد لهم دعوة حتى يفتح لهم أبواب
السماء ويصير إلى العرش الوالد لولده والمظلوم على من ظلمه والمعتمر حتى يرجع والصايم حتى يفطر وعن الصادق عليه السلام اتقوا الظلم فان دعوة المظلوم تصعد إلى السماء وعن
أبيه عليه السلام خمس دعوات لا يحجبن عن الرب تبارك وتعالى دعوة الامام المقسط ودعوة المظلوم لقول الله عز وجل لانتقمن لك ولو بعد حين ودعوة الولد الصالح لوالديه
ودعوة الوالد الصالح لولده ودعوة المؤمن لأخيه بظهر الغيب خصوصا اليتامى والعجائز فان الله لا يصالح بكسر كسير وعنه صلى الله عليه وآله ان اليتيم إذا ضرب اهتز عرش الرحمن لبكائه
فيقول الله يا ملائكتي من أبكي الذي غيبت ابابه في التراب وهو تعالى اعلم به فيقول الملائكة ربنا لا علم لنا قال الله فاني أشهدكم ان من أرضاه فان أرضيه من عندي يوم القيمة
وعنه عليه السلام من ارق للأنثى كان كمن بكى من خشية الله غفر الله له ومن فرج أنثى فرجه الله يوم الفزع الأكبر وعليك بصلاة الليل فان رسول الله صلى الله عليه وآله سلم حيث عليها
وندب إليها وقال من ختم له بقيام الليل ثم مات فله الجنة وعن الصادق عليه السلام شرف المؤمن صلاة الليل وعنه عليه السلام عليكم بصلاة إلى فإنها ستة نبيكم ودأب الصالحين قبلكم
ومطردة الداء عن أجسادكم وعنه ان الثمانية ركعات يصليها العبد اخر الليل زينة الآخرة وعنه صلاة الليل يحسن الوجه ويحسن الخلق ويطيب الريح وتدب الرزق
وتقضي الدين وتذهب بالهم وتجلو البصر وعنه صلاة المؤمن بالليل تذهب بما عمل من ذنب بالنهار وعنه أن البيوت التي تصلي فيها بالليل بتلاوة القرآن قضي لأهل
السماء كما قضي نجوم السماء لأهل الأرض وعليك بصلة الرحم فإنها تزيد في العمر كما تظافرت به الاخبار عنه عليه السلام من سره النساء في الاجل والزيادة في الرزق فليصل
رحمة عن الصادق عليه السلام ما نعلم شيئا يزيد في العمر الا صلة الرحم حتى أن الرجل يكون اجله ثلاث سنين فيكون وصلا للرحم فيزيد الله في عمره ثلاثين سنة فيجعلها ثلثا وثلثين
532

سنة ويكون اجله ثلثا وثلثين سنة فيكون قاطعا للرحم فينقصه الله ثلثين سنة ويجعل إلى ثلث سنين وقال تعالى واتقوا الله الذي تسائلون به والأرحام
ان الله كان عليكم رقيبا وعنه صلى الله عليه وآله أوصى الشاهد من أمتي والغايب منهم في أصلاب الرجال وازحام النساء إلى يوم القيمة ان يصل الرحم والأمانة (ولو كانت منه على مسيرة سنة فان ذلك من الدين وعنه
عليه السلام حافتا الصراء؟ يوم القيمة الرحم والأمانة صح) فإذا مر الوصول للرحم
المؤدي للأمانة نفذ إلى الجنة وإذا مر الخاين للأمانة المقطوع للرحم لم ينفعه معهما عمل وبكفاية الصراط في النار وعن الصادقين عليه السلام ان الرحم معلقة بالعرش يقول اللهم
صل من وصلني واقطع من قطعتي وعن أمير المؤمنين عليه السلام صلوا أرحامكم ولو بالسلم وعليك بحسن الخلق فان رسول الله عليه السلام قال إنكم لن تسعوا الناس بأموالكم فسعوهم
بأخلاقكم وقال ما يوضع في ميزان امرئ يوم القيمة أفضل من حسن الخلق وقال لا حسن الخلق وقال أكثر ما تلج به أمتي الجنة تقوى الله وحسن الخلق (وقال إن صاحب الخلق صح) الحسن له مثل اجر الصايم
القايم وقال أفاضلكم أحسنكم أخلاقا الموطئون اكنا فالذين يألفون ويؤلفون وتوطئ رحالهم وسئل بعضهم عن حسن الخلق فقال أدناه احتمال الأذى وترك المكافات
والرحمة للظالم والاستغفار له والشفقة عليه وسئل اخر فقال عشرة شيئا قلة الخلاف وحسن الانصاف وترك طلب العثرات وتحسين ما يبدو من السيئات والتماس
المعذرة واحتمال الأذى والرجوع بالملائمة على نفسه والتفرد بمعرفة عيوب نفسه دون غيره وطلاقه الوجه للصغير والكبير ولطف الكلام لمن دونه وفوقه وعليك
بصلة الذرية العلوية فان الله تعالى قد اكد الوصية فيهم وجعل مودتهم اجر الرسالة والارشاد فقال تعالى قال لا أسئلكم عليه اجرا الا المودة في القربى لاطباق
الاخبار من الخاصة والعامة ومفسري الخاصة وأكثر العامة على إرادة قربي النبي (وظاهره العموم وإن كان الأكثر على الاختصاص بالأئمة صلوات الله عليهم وقال رسول الله صلى الله عليه وآله اني شافع صح) يوم القيمة لأربعة أصناف وان جاؤوا بذنوب أهل الدنيا رجل نصر ذريتي رجل بذل
ماله لذريتي عند المضيق ورجل أحب ذريتي باللسان والقلب ورجل سعي في حوائج ذريتي إذا طردوا أو شردوا يحتمل الظرف تعلقه بالحمل كلها واختصاصه بالأخيرة
وقال صلى الله عليه وآله من صنع إلى أحد من أهل بيتي يدا كافيته به يوم القيمة وقال الصادق عليه السلام إذا كان يوم القيمة نادى مناديها الخلايق انصتوا فان محمدا يكلمكم فنصت الخلايق فيقوم
النبي صلى الله عليه وآله فيقول يا معشر الخلايق من كانت له عندي يدا أي نعمة أو منة أي احسان أو معروف أو صنيع جميل لا ينكر فليقم حتى أكافيه فيقولون بابائنا وأمهاتنا وأي يد وأي
منة وأي معروف لنا عندك بل اليد والمنة والمعروف لله ولرسوله على جميع الخلايق فيقول بلى؟ من اوى أحدا من ذريتي أو قربهم أو كساهم من عري أو أشبع جايعهم فليقم حتى
أكافيه فيقوم أناس قد فعلوا ذلك فيأتي النداء من عند الله يا محمد يا حبيبي قد جعلت مكافأتهم إليك فاسكنهم من الجنة حيث شئت فيسكنهم في الوسيلة حيث لا يحجبون
عن محمد وأهل بيته صلوات الله عليهم فقد روى أن في الجنة لؤلؤتان إحديهما بيضاء والأخرى صفراء في كل منهما سبعون الف غرمة فالبيضاء هي الوسيلة وهي لمحمد وأهل بيته
والصفراء لإبراهيم وأهل بيته وفي خبر اخر عنه صلى الله عليه وآله هي درجتي في الجنة وهي الف مرقاة ما بين المرقات إلى المرقات حفر الفرس الجوار شهر أو هي ما بين مرقات جوهر إلى مرقاة زبر جد إلى مرقاة
يا قوت إلى مرقاة ذهب إلى مرقاة فضة وعليك بتعظيم الفقهاء وتكرمة العلماء فان رسول الله صلى الله عليه وآله قال إنهم ورثة الأنبياء وفضل مداوهم على دماء الشهداء ونومهم على عبادة
غيرهم وقال فضل العالم على العابد كفضلي على أدناكم وروى كفضل القمر ليلة البدر على ساير الكواكب وقال بين العالم والعابد مائة درجة بين كل درجتين حفر الجوار
المضمر سبعين سنة وقال من أكرم فقيها مسلما لقي الله تعالى يوم القيمة وهو عنه راض ومن أهان فقيها مسلما لقي الله تعالى يوم القيمة وهو عليه غضبان وجعل النظر
إلى وجه العالم عبادة من الصادق عليه السلام هو العالم الذي إذا نظرت إليه ذكرك الآخرة ومن كان على خلاف ذلك فالنظر إليه فتنة والنظر إلى باب العالم عبادة والنظر أن يحتملان
التقييد بما إذا كان نظر ود ومحبة وتلذذ بماله من الفضل والشرف وتذكر للاخوة وأهلها وتطلب للتعلم منه والتأسي به ويحتملان العموم لما إذا كان لاهيا ومجالسة العالم
عبادة وقال من زار عالما فكأنما زارني ومن صافح عالما فكأنما صافحني ومن جالس عالما فكأنهما جالسني ومن جالسني في الدنيا أجلسه الله معي يوم القيمة في الجنة وفي وصية أمير المؤمنين عليه السلام
لابنه الحسن عليه السلام يا بني جالس العلماء فإنك ان أصبت حمدوك وان جهلت علموك وان أخطأت لم يفتقوك؟ ولا تجالس السفهاء فإنهم خلاف ذلك وفي وصايا لقمن جالس العلماء و
زاحمهم بركبتيك فان الله يحيى القلوب بنور الحكمة كما يحيي الأرض بوابل السماء وعليك بكثرة الاجتهاد في ازدياد العلم والنفقة في الدين فما ازداد الانسان علما الا ازداد
شرفا وكرما فان الله تعالى قال لنبيه صلى الله عليه وآله وقل رب زدني علما وعنه صلى الله عليه وآله أفضلكم أفضلكم معرفة وعنه منهومان لا يشبعان طالب علم وطالب دينار وان أمير المؤمنين عليه السلام قال لولده الحسن عليه السلام
وتفقه في الدين ولمحمد بن الحنفية تفقه في الدين فان الفقهاء ورثة الأنبياء وان طالب العلم يستغفر له من في السماوات ومن في الأرض حتى الطير في جو السماء والحوت في البحر
وان الملائكة لتضع أجنحتها لطالب العلم ورضي به قيل كنا نمشي في أزقة البصرة إلى باب بعض المحدثين فأسرعنا في المشي وكان معنا رجل ما جن فقال ارفعوا أرجلكم عن
أجنحة الملائكة كالمستهزئ فما زال عن مكانه حتى جفت رجلاه وقيل إن خليعا لما سمع الحديث جعل في رجليه مسمارين من حديد وقال أريد ان اطاو؟ أجنحة الملائكة فاصابته
الاكله في رجليه وقيل فشلت رجلاه وساير أعضائه وإياك وكتمان العلم ومنعه عن المستحقين لبذله فان الله تعالى يقول إن الذين يكتمون ما أنزلنا من البينات والهدي من
من بعد ما بيناه للناس في الكتاب أولئك يلعنهم الله ويلعنهم اللاعنون أي الملائكة والناس أو دواب الأرض وهو أمها أو كل شئ سوى الثقلين أو كل من يلعن أحدا إذا
لم يستحقه أحد منها وقال رسول الله صلى الله عليه وآله إذا ظهرت البدع في أمتي فليظهر العالم علمه فمن لم يفعل مع الامكان فعليه لعنة الله وفي وصية أبي ذر شر الناس عند الله جل ثناؤه
يوم القيمة عالم لا ينتفع بعلمه وعنه صلى الله عليه وآله الا أخبركم بأجود الجواد قالوا بلى يا رسول الله قال الله أجود الجواد وانا أجود ولد ادم وأجودكم من بعدي رجل علم علماء فنشره ينبعث
يوم القيمة أمة وحدة ورجل جار بنفسه في سبيل الله حتى قتل وقال عليه السلام لا تؤتوا الحكمة غير أهلها فيظلموها ولا تمنعوها أهلها فتظلموهم وعن أمير المؤمنين عليه السلام ان العالم الكاتم
يبعث أنتن أهل القيمة ريحا يلعنه كل دابة حتى دواب الأرض الصغار وعنه عليه السلام من كان من شيعتنا عالما بشريعتنا فأخرج ضعفا شيعتنا من ظلمة جهلهم إلى نور العلم الذي
حبونا جاء يوم القيمة على رأسه تاج من نور يضئ لأهل تلك العرصات وحلة لا يقوم لأقل سلك منها الدنيا بحذافيرها ثم يتأدى مناد هذا عالم من بعض تلامذة آل محمد الا
فمن أخرجه في الدنيا من حيرة جهله فليتشثب بنورة ليخرجه من حيرة ظلمة هذه العرضات إلى نزهة الجنان فيخرج كل من كان علمه في الدنيا خيرا وفتح عن قلبه قفلا أو أوضح له عن
شبهة وحضرت امرأة فاطمة الصديقة عليها السلام فسألتها عن مسألة فاجابتها ثم ثنت وثلثت إلى أن عشرت ثم استحيت فقالت لا أشق عليك يا بنت رسول الله فقالت عليه السلام هاتي
سلى عما بدا لك أرأيت من الذي يصعد يوم إلى سطح يحمل بفعل واكراه مائة ألف دينار أيثقل عليه فقالت لا فقالت اكتريت انا لكل مسألة بأكثر من؟ ما بين الثري؟ إلى الفرش
لؤلؤ فأحرى أن لا يثقل على سمعت أبي صلى الله عليه وآله يقول إن علماء شيعتنا يحشرون فيخلع عليهم من خلع الكرامات على قدر كثرة علومهم وجدهم في الرشاد عباد الله حتى يخلع على
الواحد منهم الف الف خلعة من نور ثم ينادي منادي ربنا عز وجل أيها الكافلون لا يتام آل محمد الناغشون لهم عند انقطاعهم عن ابائهم الذين هم أئمتهم هؤلاء فلا؟؟؟
533

والأيتام الذين كفلتموهم وفعشتموهم فاخلعوا عليهم خلع العلوم في الدنيا فيخلعون على كل واحد من أولئك الأيتام على قدر ما اخذ عنه من العلوم حتى أن فيهم لمن
يخلع عليه مائة الف حلة وكذلك يخلع هؤلاء الأيتام على من تعلم منهم ثم إن الله تعالى يقول اعتدوا على هؤلاء العلماء الكافلين للأيتام حتى يتموا لهم خلعهم
ويضعفوها فيتم لهم ما كان لهم قبل أن يخلعوا عليهم ويضاعف لهم وكذلك مرتبتهم ممن خلع عليهم على مرتبتهم قالت عليه السلام يا أمة الله ان سلكا من تلك الخلع لا فضل
مما طلعت عليه الشمس الف الف مرة وما فضل ما طلعت عليه الشمس فإنه مشوب بالشقيص والكدر وعليك بتلاوة الكتاب العزيز فإنه هدي من الضلالة وتبيان من العمي
واستقالة من العشرة ونور من الظلمة وضياء من الاحداث وعصمة من الهلكة ورشد على الغواية وبيان من الفتن وبلاغ من الدنيا إلى الآخرة وفيه كمال الدين
وشفاء ما في الصدور وعنه عليه السلام أفضل العبادة قراءة القرآن وعنه القران غني لاغناء دونه ولا فقر بعده وعنه عليه السلام ان هذا القرآن حبل الله وهو النور المبين والشفاء
النافع عصمة لمن تمسك به ونجاة لمن تبعه لا يعوج فيقوم ولا يزيع فيستعتب ولا يخلق عن كثرة الرد فاتلوه فان الله أجركم على تلاوة بكل حرف عشر حسنات إما اني لا أقول
ألم عشر ولكن أقول الف عشر ولام عشر وميم عشر والتكفر في معانيه فعنه صلى الله عليه وآله وهو كتاب فيه تفصيل وبيان وتحصيل وهو الفضل ليس بالهزل وله ظهر وبظن فظاهر حكم وباطنه علم ظاهره
أنيق وباطنه عميق له نجوم وعلى نجومه نجوم لا يحصى عما يبه ولا تحصي يتلي غرايبه مصابيح الهدي ومنار الحكمة ودليل على المعرفة لمن عرف الصفة فليجل حال بصره وليبلغ
الصفة نظره؟؟ من عطب ويتخلص من نشب فان التكفر حياة قلب البصير كما يخفي يمشي المستنير في الظلمات بالنور فعليكم بحسن التخلص وقلة التربص وامتثال أوامره ونواهيه
فان من لم تمثيلها كان مستخفا به بإبذاله واظهره وتتبع الاخبار النبوية والآثار المحمدية واستقصاء النظر فيها فمنها تعلم أصول الدين وفروعه وفيها تفصيل حمل
القرآن وتفسير مفصلاته وبتبين متشابهه ومبهماته وبيان الناسخ منه والمنسوخ وقد وضعت لك كتبا متعددة في ذلك كله أي في الفقه وهو يشمل الكلام والقرآن
والحديث وكتبه في كل من ذلك معروفة هذا ما يرجع إليك من الوصايا واما ما يرجع إلى ويعود نفعه على أولا وان استلزم انتفاعه به اضعاف ذلك فان يتعمدني بالترحم في بعض الأوقات
وان يهدي إلى ثواب بعض الطاعات فإذا مات الانسان انقطع عمله الا من ثلث صدقة جارية علم ينتفع به أو ولد صالح يدعو له وقال الصادق عليه السلام لامرأة توفيت ابنتها عليك
بالدعاء فإنه يدخل عليها كما يدخل البيت الهدية ولا تقلل في ذكري بين الناس فينسبك أهل الوفا إلى العذر ولا نكثر من ذكري افتخارا أو جزعا أو استغابة أو
استدلالا بقوله على المسايل فينسبك أهل الجزم أو العجز عن الأحساب أو الصبر أوفي المسايل بل اذكرني في خلواتك وعقيب صلوات فإنها مضان
استجابة الدعاء واقض ما على من الديون الواجبة والتعهدات اللازمة فعنه عليه السلام نفس المؤمن معلقة بدينه حتى يقضي عنه وزر قبري بقدر
الامكان فعنهم عليه السلام ان الميت يستأنس بزايره ويستوحش إذا رجع وفيه للأزير من الاجر ما وردت الاخبار خصوصا في زيارة
الأبوية واقرا عليه شيئا من القرآن فإنه سكن للميت وانس له ويبلغ إليه ثوابه ويستدفع به عنه الشدة
والعذاب وعن فاطمة عليها السلام انها أوصت أمير المؤمنين عليه السلام فقالت إذا أنا مت فتولي أنت غسلي وجهزي (وصل على وانزلني قبري والحذلي؟ وسو التراب على واجلس عند رأسي قبالة وجهي صح)
وأكثر من تلاوة القرآن والدعاء فإنها ساعة يحتاج الميت إلى انس الاحياء وكل
كتاب صفته وحكم الله بأمره قبل اتمامه فأكمله وأصبح فيما كتبته ما تجد من
الخلل والنقصان بالتغيير ان احتاج إليه والا فبالايضاح و
التفسير والخطأ والنسيان هذه وصيتي إليك والله خليفتي عليك والسلام
534

عليك ورحمة الله وبركاته ووصيتي إلى علماء الدين وإخواني المجتهدين أن لا ينطقوا في الفقه؟ ومسائله ولا يتعرضوا ألد قايقه رجلا؟ الا بعد اتقان العربية با؟؟؟
ما تنطق به العرب أو تكتبه بأقلامها وتتبع بليغ في كل مسلمة الأقوال الأصحاب وقد أركها وما أدتهم إليه آراؤهم في معاركها من مسالكها ولا ينسبوا إلى أحد منهم قولا الا بعد وجدانه
في كتابه أو سماع منه شفاها في خطابه ولا يتكلوا على نقل النقلة فلا كل تعويل عليه وان كانوا كلمه فالسهو والغفلة والخطأ لوازم عادية للناس واختلاف النسخ واضح ليس به
التباس ولا يعتمدوا في الاخبار الا اخذها من الأصول ولا يعولوا ما استطاعوا على ما عنها من النقول حتى إذا وجد في التهذيب عن محمد بن يعقوب مثلا خبر أفلا يقتصروا
عليه بل ليحيلوا له في الكافي نظرا فربما طفى فيه القلم أو زل فعن خلاف في المتن أو السند جل أو قدر ولقدر أنت جماعة من الأصحاب اخلدوا إلى اخبار وجدوها فيه وفي غيره كما
وجدوها واسندوا إليها آراءهم من غير أن ينتقدوها ويظهر عند الرجوع إلى الكافي أو غيره ان الأقلام أسقطت منها الفاظا أو صحفتها وأزالت كلمة أو كلما عن مواضعها
وحرفتها وما هو الا تقصير بالغ وزيغ عن الحق غير سايغ ولا يستندوا في تصحيح الطرق ولتضعيف والترجيح لبعضها على بعض والتطفيف إلى ما يوجد في بعض كتب الفروع من غير
سير السند برجاله والبحث عن كل رجل وحقيقة حاله فإنه اهمال وعن الحق اغفال وربما الكشف عن الكذب حال فانكشف البال وانقطع المقال ولا يقتصروا في اللغات على كتاب
أو كتابين بل ليجافوا عن المضاجع الجنين حتى ترتفع الشبهة من البين وليبذلوا فيها مجهودهم ثم لينفقوا موجودهم فالمسائلة فيها اجتراء عظيم على الله في أحكامه ومعاني
كلامه وسنة نبيه وأقوامه شملوا بصلوات الله وسلامة ثم إذا ثنيت لهم الوسايد واستمتحت منهم الفوايد واسترخيت بهم الشدايد واستشفيت بهم الأدواء وتصدروا
للافتاء بعد ما أحسنوا الانتقاد وبالغوا في الاجتهاد لم يقطعوا في الخلافيات بجواب وان ظنوا الصواب وأن ضموا عليه الإهاب كدأب قوم لبهم في الجهل غريق وقلبهم في الحق
غريق ولهم يحتمون على الله في أحكامه ويقطعون في الشرع بما لم ينقطع عن ابهامه ولا انسلخ عن ظلامه فنحن في زمن الخيرة وأيام النظرة وأحكام الشرع انما يستيقنها
أهله وقوامه وعندهم الحق وبهم قوامه وليس لنا الا الاحتياط في الدين ومجانبة المجازفة والتخمين فهذه وصيتي إلى المفتين وأوصي المستفتين أن لا يستفتوا من العلماء من
من هجيراه؟ المراء وأصاحبه الملوك والامراء فهم جفاء وأمرهم جفا وأفئدتهم هواء وصدورهم خواء؟ وعقولهم هباء وهم الذين اتخذوا دينهم لعبا ولهوا وغرتهم الحياة الدنيا
وهم قطاع طريق الدين والمصلون للمستهدين المغوون للمسترشدين انما يعنون بما يملا بطونهم أو يصلح لدي الامراء شؤنهم فربما عرفوا الحق وعصوا عنه عيونهم
وربما اشتبه عليهم الباطل وتصور بصورة الحق دونهم هذا وانقطع الان ما رعف به القلم وعطست عنهم العمم وحاد به الطبع ووسعته الذرع في كشف اللثام
عن قواعد الأحكام مع اختصار بلا ابهام واستيفاء لما للا بد منه في كل مقام ولتستشف به الأسقام ولتشرح به صدر الاسلام ولنكتحل بسواده
الاعلام وليزين به الحور نجورها ولتملأ بدرره الشرايع بحورها وقد كان الفراق ليوم سبت ومن شهر الصيام انقص عشر وليل
من ليالي مشرقات ليالي الدهر دهم وهي زهر وقد تمت سنوا الهجر مات كوامل لم يفتها صاح حصر عدت عشر أو واحدة
بعام وزادت أشهر وانساق شهر والله الموفق كل حمد ومما يلاه الأقطار شكر وصلى الله ما
كانت صلاة وما دامت أصيلات وفجر وما قامت سماوات ودارت وما كانت شهور
شهور ثم دهر على خير الأفاضلي كلهم من به للأنبياء هدي وفخر وخير
الال والأصحاب طراوا على من لهم حكم وامر وهدي النسخة
الغراء أم لما لفقيه منه وبحر وشاها صاحب الشرح
البهاء محشى؟ دنيا له قلب وصدرا
وقد حف القلم إلى هنا على يد العبد على نقى بن محمد في شهر شوال المكرم 1271
قد سعوا في اتمام هذا الكتاب المستطاب الذي هو حقيق بأن يكتب بالنور على وجنات الحور جماعة من المؤمنين المرقومين
كل واحد منهم في فعل من أفعاله فكان الساعي في استكتابه وانطباعه واتمامه جناب السيد السند الاجل الأمجد زبدة أمثاله
ووحيد اقرانه الساعي في الخيرات والباني للسعادات المؤيد المسدد آقا سيد احمد وجناب خير الحاج والمعتمرين
كهف الفقراء والمساكين وزبدة اخواننا المؤمنين الساعي في أمور الدين الحاج ميزا باباء المسمى باسم
جدة الحاج ميرزا محمد وسعى واجهد بقدر الوسع والطاقة في تصحيحه ومقابلته مع نسخ
متعدد كانت بعض منها بخط المؤلف رحمه الله تعالى إلا ما زاغ عنه البصر وحسر عليه النظر فان
الانسان لا ينفك عن الغفلة والسهو والنسيان السيد حسن بن سيد احمد طاب ثراه وانطبع في مطبعة
الأستاذ الماهر في الطباعة والحازق في أمر الصناعة كهف الحاج والمعتمرين الموفق
المؤيد الحاج عبد المحمد سلمه الله تعالى في دائر الخلافة طهران صانها الله عن الحدثان
إلى اخر الزمان في شهر محرمة الحرام سنة أربع وسبعين ومأتين بعد الألف من الهجرة
النبوية على مهاجرها الف الف سلام وتحية والحمد الله على اتمامها حرره
العبد أقل الحاج ميرزا باباي الجاني
535