الكتاب: جامع المقاصد
المؤلف: المحقق الكركي
الجزء: ٦
الوفاة: ٩٤٠
المجموعة: فقه الشيعة من القرن الثامن
تحقيق: مؤسسة آل البيت عليهم السلام لإحياء التراث
الطبعة: الأولى
سنة الطبع: ربيع الثاني ١٤١٠
المطبعة: مهر - قم
الناشر: مؤسسة آل البيت عليهم السلام لإحياء التراث - قم المشرفة
ردمك:
ملاحظات:

جامع المقاصد
في شرح القواعد
1

جامع المقاصد
في شرح القواعد
تأليف
المحقق الثاني
الشيخ علي بن الحسين الكركي
المتوفى سنة 940 ه‍
الجزء السادس
تحقيق
مؤسسة آل بيت عليهم السلام لإحياء التراث
3

جميع الحقوق محفوظة ومسجلة
لمؤسسة آل البيت - عليهم السلام - لإحياء التراث
الكتاب: جامع المقاصد في شرح القواعد - ج 6
المؤلف: المحقق الثاني، الشيخ علي بن الحسين الكركي
تحقيق ونشر: مؤسسة آل البيت (عليهم السلام) لإحياء التراث - قم المشرفة
الطبعة: الأولى ربيع الثاني 1410 ه‍
المطبعة: مهر - قم
الكمية: 2000 نسخة
السعر: 2000 ريال
4

بسم الله الرحمن الرحيم
5

تنبيه
النسخة المعتبرة التي اعتمدناها في تحقيقنا لكتاب القواعد
هي غير النسخة التي اعتمدها المحقق الكركي في شرحه
للكتاب، وهناك اختلافات بينة لا تخفى على القارئ
اللبيب
مؤسسة آل البيت - عليهم السلام - لإحياء التراث
قم - صفائية - ممتاز - پلاك 737 ص. ب 996 / 37185 هاتف 23456
6

كتاب الأمانات وتوابعها
وفيه مقاصد:
الأول: في الوديعة: وفيه فصول:
الأول: في حقيقتها: وهي عقد يفيد الاستنابة في الحفظ، جائزة
من الطرفين.

(1) انظر: الصحاح (ودع) 3: 1296.
7

ولا بد فيها من إيجاب: هو كل لفظ دال على الاستنابة بأي عبارة
كان، وقبول، فعلا أو قولا دالا على الرضى، ولا بد من صدورهما من
مكلف جائز التصرف، فلو استودع من صبي أو مجنون ضمن، إلا إذا خاف
تلفه فالأقرب سقوط الضمان، ولا يبرأ بالرد إليهما في الصورتين بل إلى
الولي.

(1) المجموع 14: 176 وفيه: ففي حالة عزل الوديع نفسه يرد الوديعة إلى ربها.
(2) التذكرة 2: 197.
(3) التوبة: 91.
8

ولا يصح أن يستودعا، فإن أودعا لم يضمنا بالإهمال،
أما لو أكلها الصبي أو أتلفها فالأقرب الضمان.

(1) التذكرة 2: 197.
(2) السرائر: 265.
(3) سنن الترمذي 2: 368 حديث 1284، مسند أحمد 5: 12، وغيرهما.
9

ولو استودع العبد فأتلف فالأقرب أنه يتبع بها بعد العتق، ولو طرح
الوديعة عنده لم يلزمه الحفظ إذا لم يقبلها، وكذا لو أكره على قبضها ولا

(1) الأنعام: 164.
(2) المبسوط 4: 147.
(3) ما بين القوسين لم يرد في " م ".
(4) إيضاح الفوائد 2: 114.
10

يضمن لو تلف وإن أهمل، أما لو استودع مختارا فإنه يجب عليه الحفظ.
وتبطل بموت كل واحد منهما، وبجنونه، وإغمائه، وبعزله عن
نفسه.
وإذا انفسخت بقيت أمانة شرعية في يده، فلا يقبل قوله في الرد
كالثوب تطيره الريح إلى داره يجب عليه إعلام صاحبه به، فإن أخر متمكنا
ضمن.

(1) الأنعام: 164.
11

الفصل الثاني: في موجبات الضمان: وينظمها شئ واحد: وهو
التقصير وأسبابه ستة:
الأول: الانتفاع: فلو لبس الثوب أو ركب الدابة ضمن، إلا أن
يركب لدفع الجموح عند السقي، أو يلبس لدفع الدود عند الحر. وكذا
يضمن لو أخرج الدراهم من كيسها لينتفع بها - وإن كان الكيس ملكه -

(1) الصحاح (جمح) 1: 360 وفيه: إذا اعتز فارسه وغلبه.
(2) التذكرة 2: 198.
12

وأعادها إليه.
ولو نوى الأخذ للانتفاع ولم يأخذ لم يضمن، بخلاف الملتقط
الضامن بمجرد البينة، لأن سبب أمانته مجرد البينة. وكذا لو جدد
الإمساك لنفسه، أو نوى بالأخذ من المالك الانتفاع،

(1) في " ق ": بقصد.
(2) التذكرة 2: 198.
13

وكذا لو أخرج الدابة من حرزها للانتفاع وإن لم ينتفع. ولا تعود أمانته لو
ترك الخيانة، فلو رد الوديعة إلى الحرز لم يزل الضمان ما لم يجدد
الاستئمان.

(1) التذكرة 2: 199.
14

ولو مزجها بماله بحيث لا يتميز ضمن.
ولو أتلف بعض الوديعة المتصل ضمن الباقي كما لو قطع يد العبد،
أو بعض الثوب.
ولو كان منفصلا أو المودع مخطئا ضمنه خاصة،

(1) السنن الكبرى للبيهقي 6: 95، سنن ابن ماجة 2: 802 حديث 2400، سنن الترمذي 2:
368، حديث 1284 مسند أحمد 5: 8.
15

كما لو أخرج بعض الدراهم، فإن أعادها بعينها ومزجها فكذلك.
ولو أعاد مثلها ومزجها ضمن الجميع،
16

وكذا يضمن الجميع لو فتح الكيس المختوم سواء أخذ منه شيئا أو لا،
بخلاف ما لو ختمه هو. ولو مزج الوديعتين بحيث لا مائز ضمن الجميع
وإن اتحد المالك.
ولو مزج بإذن أحدهما ضمن الأخرى.

(1) ما بين القوسين لم يرد في " م ".
17

ولو مزج غيره ضمنهما المازج. والشد كالختم إن كان من المالك
ضمن إذا حله لنفس الحل وإن لم يتصرف، وإلا ضمن بالأخذ.
ولو أذن له المالك في أخذ البعض ولم يأذن في رد البدل فرده ومزجه
ضمن الجميع.
الثاني: الإيداع: فلو أودعها عند زوجته أو ولده أو عبده أو أجنبي
وإن كان ثقة من غير ضرورة ولا إذن ضمن.

(1) التذكرة 2: 198.
18

وكذا لو سافر بها مختارا مع أمن الطريق، أما لو سافر بها مع خوف
تلفها مع الإقامة فإنه لا يضمن، وكذا لو أودعه حالة السفر وإذا أراد السفر
ردها على المالك، فإن تعذر فعلى الحاكم، فإن تعذر أودعها من الثقة ولا
ضمان،

(1) هو مالك كما في بلغة السالك 2: 201.
19

وكذا لو تعذر ردها على مالكها فإنه يعيدها إلى الحاكم، فإن تعذر فالثقة
مع الحاجة،

(1) ما بين القوسين لم يرد في " ق ".
(2) التذكرة 2: 200.
(3) الكافي 5: 280، 292، 294 حديث 4، 2، 8، الفقيه 3: 45، 147 حديث 154، 648،
التهذيب 7: 146، 164 حديث 651، 727.
(4) التذكرة 2: 200.
20

فإذا خالف هذا الترتيب في الموضعين مع القدرة ضمن.
والأقرب وجوب القبض على الحاكم

(1) في " م ": ومع تعذره.
(2) التذكرة 2: 201.
21

وكذا المديون والغاصب إذا حملا الدين أو الغصب إليه.
ولو أراد السفر فدفنها ضمن، إلا أن يخاف المعاجلة. ومن حضرته

(1) التذكرة 2: 200.
22

الوفاة وجب عليه الوصية بما عنده من الوديعة فإن أهمل ضمن، إلا إن
يموت فجأة على إشكال.

(1) المصدر السابق.
(2) إيضاح الفوائد 2: 115.
23

ولو أوصى إلى فاسق، أو أجمل كقوله: له عندي وله أثواب
ضمن، أما لو قال: عندي ثوب ولم يوجد في التركة ثوب لم يضمن
تنزيلا على التلف قبل الموت على إشكال.

(1) في " م ": الجناية.
(2) التذكرة 2: 201.
24

ولو وجد على كيس مختوم أنه وديعة فلان لم يسلم إليه، وكذا لو
وجد في دستورة إلا بالبينة.
الثالث: التقصير في دفع المهلكات: فلو ترك علف الدابة أو سقيها
مدة لا تصبر عليه عادة فهلكت ضمن، سواء أمره المالك أو لا،

(1) السنن الكبرى 6: 95، سنن الترمذي 2: 368 حديث 1284، سنن ابن ماجة 2: 802 حديث
2400، مسند أحمد 5: 8، عوالي اللآلي 3: 251 حديث 3.
(2) في " ق ": ولم يبين الثوب في الضمان.
(3) ما بين القوسين لم يرد في " م ".
(4) في " ق ": إمارة.
25

ويرجع على المالك وإن نهاه على أشكال إذا لم يتبرع،

(1) التذكرة 2: 203.
26

أما لو نهاه عن العلف أو السقي فتركه عصى ولا ضمان.
ويضمن لو ترك نشر الثوب المفتقر إليه، أو طرح الأقمشة في
المواضع التي تعفنها، أو لم يعرض الثوب الذي يفسده الدود وللريح، ولو
لم يندفع إلا باللبس وجب إلا مع نهي المالك
ولو أمر خادمه بالسقي أو العلف لم يضمن، لاعتياده.

(1) التذكرة 2: 202.
(2) التذكرة 2: 203.
27

ولو أخرجها من منزله للسقي مع أمن الطريق أو خوفه ضمن، إلا مع
الضرورة كعدم التمكن من سقيها أو علفها فيه وشبهه.
الرابع: المخالفة في كيفية الحفظ: فلو عين له موضعا للاحتفاظ
وجب الاقتصار عليه، ويضمن لو نقل، إلا إلى ما هو أحرز أو مساو على
رأي، فإن تلفت بالنقل إليه كانهدامه ضمن. ولا يجوز نقلها إلى الأدون
وإن كان حرزا، إلا مع الخوف في إبقائها في الأول وعدم تمكنه من
المساوي.

(1) المصدر السابق.
(2) إيضاح الفوائد 2: 117.
(3) الشرائع 2: 164.
(4) الإرشاد (مخطوط): 133.
28



(1) السرائر: 263.
29

ولو نهاه عن النقل من حرز معين ضمن بالنقل إلى الأحرز
والمساوي، إلا أن يخاف تلفها فيه ولو قال: وإن تلفت.
ولو عين له حرزا بعيدا عنه وجب المبادرة إليه بما جرت العادة، فإن
أخر متمكنا ضمن.
ولو وضعها فيما عينه له فخاف من غرق أو حرق نقلها إلى
حرز غيره، فإذا تركها والحال هذه ضمنها، سواء تلفت بالأمر المخوف أو
بغيره.
30

ولو قال: لا تنقلها وإن خفت فنقلها من غير خوف ضمن، ولو نقلها
مع الخوف أو تركها لم يضمن كما لو قال: أتلفها.
ولو ادعى الناقل عن المعين السبب كالغرق فأنكر المالك احتمل
تقديم قول المالك لإمكان إقامة البينة، وقول الودعي لأنه أمينه.
31

ولو أمره بالوضع في المنزل فوضعها في ثيابه ضمن، ولو قال:
ضعها في كمك فجعلها في جيبه لم يضمن، لأنه أحرز، ويضمن
بالعكس. ولو قال: اربطها في ثوبك فجعلها في يده احتمل الضمان
لكثرة السقوط من اليد، وعدمه لأنها أحفظ من الطرار بالبط.
أما لو استرخى بنوم أو نسيان فإنه يضمن،

(1) الصحاح (طرر) 2: 725.
(2) في " ق ": أقوى.
32

فإن ربطه امتثالا له وجعل الخيط الرابط من خارج الكم ضمن، لأنه
إغراء للطرار، ولا يضمن لو جعله من داخل.
ولو نقل من صندوق إلى صندوق والصناديق للمالك ضمن، ولو
كانت للمودع فهي كالبيوت، ولو أمره بجعلها في صندوق من غير قفل
فقفل عليها لم يضمن.
33

ولو قال: اجعلها في هذا البيت ولا تدخله أحدا فأدخل فيها
ضمن، سواء سرقت حال الإدخال أو بعده، سرقها من دخل البيت أو
غيره.
ولو قال: اجعل الخاتم في الخنصر فوضعه في البنصر لم يضمن،
بخلاف العكس.
34

ولو لم يعين موضعها وجب حفظها في حرز مثلها، ولا يضمن
بالنقل عنه وإن كان إلى أدون.
ولو كانت في بيت صاحبها فقال له: احفظها في موضعها فنقلها من
غير خوف ضمن، لا معه.
الخامس: التضييع: بأن يلقيها في مضيعة، أو يدل عليها سارقا،

(1) التذكرة 2: 205.
35

أو أقربها لظالم، أو يسعى بها إلى من يصادر المالك فيضمن.
ولو ضيع بالنسيان فالأقرب الضمان.

(1) الخصال: 417 حديث 9.
36

ولو سلمها إلى الظالم مكرها استقر الضمان على الظالم، والأقرب
انتفاؤه عنه. وهل يجب عليه الاختفاء لو طلبه الظالم؟ الأقرب ذلك،

(1) عوالي اللآلي 3: 251 حديث 3، السنن الكبرى 6: 95، سنن ابن ماجة 2: 802 حديث
2400، سنن الترمذي 2: 368 حديث 1284، مسند أحمد 5: 8.
(2) التذكرة 2: 205.
37

ويجوز الحلف كاذبا للمصلحة، وتجب التورية على العارف.
ولو أكرهه على التسليم أو اليمين فسلمه ضمن، ولو أكره على
لتسليم لم يضمن به، فإن تمكن من الدفع وجب، فإن أهمل ضمن،
ولا يجب تحمل الضرر الكثير بالدفع.

(1) في " ق ": يباح.
38

السادس: الجحود: وهو موجب للضامن إن كان مع المالك بعد
مطالبته لا مع مطالبة غيره، وفي سؤال المالك إشكال، فإن لم يقم بينة أو
لم يتعرف فالقول قوله مع اليمين، فإن أقيمت عليه البينة فادعى الرد أو
التلف من قبل: فإن كانت صيغة جحوده إنكار أصل الوديعة لم يقبل قوله
بغير بينة ولا معها على الأقوى، لتناقض كلاميه.
39

وإن كان صيغة الجحود: لا يلزمني شئ قبل قوله في الرد والتلف
مع البينة، وبدونها في الأخير، وفي الأول على رأي.

(1) نقله عنه العلامة في المختلف: 446.
(2) المبسوط 4: 141.
(3) المختلف: 446.
(4) الكافي 7: 415 حديث 1، التهذيب 6: 229 حديث 553.
40

ولو أقر ربها له بتلفها قبل الجحود من الحرز فلا ضمان، وفي سماع
بينته بذلك إشكال، نعم تقبل لو شهدت بالإقرار.

(1) في " ق ": جائز.
(2) في " م ": الصحيحة.
41

الفصل الثاني: في الأحكام:
يجب على المستودع حفظ الوديعة بمجرى العادة كالثوب في
الصندوق، والدابة في الإصطبل، والشاة في المراح. ويجب عليه ردها
متى طلب المالك وإن كان كافرا، فإن أخر لغير عذر ضمن، ومعه لا
ضمان.

(1) كذا في " ق "، وفي " م ": عن الصادق، وفي التهذيب والاستبصار عن فضيل قال: سألت أبا
الحسن (عليه السلام)..
(2) التهذيب 7: 181 حديث 795، الاستبصار 3: 123 حديث 439.
(3) الكافي في الفقه: 231.
42

وليس استتمام غرض النفس كمن كان في حمام، أو على طعام
عذرا. ولو قال: رد على وكيلي فطلب الوكيل فامتنع ضمن،
ولو لم يطلب وتمكن من الرد ففي الضمان إشكال.

(1) التذكرة 2: 206.
(2) ما بين القوسين لم يرد في " م ".
43

وكذا كل أمانة كالثوب تطيره الريح في داره فإن رد على الوكيل ولم يشهد
فلا ضمان لو أنكر، بخلاف التقصير في ترك الإشهاد على قضاء الدين
لأن مبني الوديعة على الإخفاء.

(1) في " م ": أطار به الريح.
(2) في " ق ": في ذلك.
44

وأجرة المسكن إن احتاجت ومؤونة الرد على المالك وإن قلت،

(1) التذكرة 2: 206.
45

نعم لو سافر بها بغير إذنه أو بغير ضرورة كانت مؤونة الرد عليه.
ولو كان المودع غاصبا لم يجز رد الوديعة إليه، بل إلى مالكها إن
عرف، ولو جهل عرفت سنة، ثم يتصدق بها عن المالك مع الضمان،
وإن شاء أبقاها أمانة أبدا من غير ضمان،

(1) الكافي 5: 308 حديث 21، الفقيه 3: 190 حديث 856، التهذيب 7: 180 حديث 794،
الاستبصار 3: 124 حديث 440.
(2) في " ق ": فلا ينافي.
46

وليس له التملك مع الضمان على إشكال.
ولو مزجها الغاصب بماله فإن تميزت وجب ردها على مالكها دون
المودع، وإلا رد الجميع على المودع على أشكال.

(1) السرائر: 263.
(2) المقنعة: 97.
(3) الكافي 5: 308 حديث 21، الفقيه 3: 190 حديث 856، التهذيب 7: 18 حديث 794،
الاستبصار 3: 124 حديث 440.
(4) التذكرة 2: 199.
47

ولا يبرأ المفرط بالرد إلى الحرز، بل إلى المالك أو بإبرائه.
ولو أنكر الوديعة، أو ادعى التلف وإن كان بسبب ظاهر، أو نقص
القيمة أو عدم التفريط فالقول قوله مع يمينه، وفي الرد نظر.
أما لو ادعى الإذن في التسليم إلى غير المالك فالمصدق المالك مع
اليمين،

(1) في " ق ": يتجدد.
(2) الكافي 7: 415 حديث 1، التهذيب 6: 229 حديث 553، 554.
(3) المبسوط 4: 141.
48

فإن صدق الإذن وأنكر التسليم فكدعوى الرد.
ولو مات المستودع ولم توجد الوديعة في تركته فهي والدين سواء
على إشكال

(1) في " ق ": العدم.
(2) المراد به الشيخ، انظر: المبسوط 4: 141 - 142.
(3) الإيضاح 2: 123.
(4) التذكرة 2: 201.
49

هذا إن أقر أن عنده وديعة، أو عليه وديعة، أو ثبت أنه مات وعنده
وديعة.
50

أما لو كانت عنده وديعة في حياته ولم توجد بعينها، ولم يعلم بقاؤها
ففي الضمان إشكال.

(1) ما بين المعقوفتين لم يرد في " م " و " ق " وأثبتناه من القواعد للسياق.
51

ويصدق المستودع مع اليمين في تعيين المدعيين - فإن نكل غرم
للآخر -

(1) التذكرة 2: 201.
(2) في (ق): الإجمال.
(3) التذكرة 2: 207.
52

وفي نفي العلم، وتقر في يده حتى يثبت المالك،
53

فإن ادعيا علمه أحلفاه على نفي العلم يمينا واحدة، ويحتمل التعدد،

(1) الخلاف 2: 186 مسألة 14 كتاب الوديعة.
(2) الكافي 7: 415 حديث 1، 2، التهذيب 6: 229 حديث 553، 554 وغيرهما.
(3) المبسوط 4: 150.
(4) الخلاف 2: 186 مسألة 15 كتاب الوديعة.
54

فإن نكل أحلفا على علمه فيضمن القيمة فتجعل مع العين في أيديهما،
وإن سلم العين بحجة إلى أحدهما رد نصف القيمة إلى المودع ولم يجب
على الثاني الرد، لأنه استحق بيمينه ولم يعد عليه المبدل.

(1) التحرير 1: 268.
(2) المبسوط 4: 151.
(3) التحرير 1: 268.
55

ولو مات المالك سلمها إلى الورثة أجمع من غير تخصيص،
فيضمن معه.
56

المقصد الثاني: في العارية: وفيه فصلان:
الأول: في الأركان: وهي خمسة:
أ: العقد: وهو كل لفظ دل على تسويغ الانتفاع بالعين مع بقائها
مطلقا أو مدة معينة، وثمرته التبرع بالمنفعة،

(1) الصحاح (عور) 2: 761.
(2) وهو الأزهري كما في لسان العرب (عور) 4: 619.
57

ولا يختص لفظا ولا يشترط القبول نطقا.
ب: المعير: ويشترط كونه مالكا للمنفعة جائز التصرف، فلا تصح
عارية الغاصب، ولا المستعير، ولا الصبي، ولا المجنون، ولا
المحجور عليه لسفه أو فلس، وتصح من المستأجر، ويجوز للمستعير
استيفاء المنفعة بنفسه أو بوكيله.

(1) التذكرة 2: 211.
(2) في " م " و " ق ": قطعا، وما أثبتناه من الحجري، وهو الصحيح.
58

ج: المستعير: وشرطه أن يكون معينا أهلا للتبرع عليه بعقد يشتمل
على إيجاب وقبول، فلا تصح استعارة الصبي ولا المجنون.
د: المستعار: وشرطه أن يكون منتفعا به مع بقائه كالثوب للبس،
والدابة للركوب، والأرض للزرع والغرس والبناء، دون الأطعمة فإن
منفعتها في استهلاكها. والأقرب جواز استعارة الدراهم والدنانير إن
فرضت لها منفعة حكمية كالتزيين بها والضرب على طبعها.
59

ه‍: إباحة المنفعة فليس للمحرم استعارة الصيد من محرم ولا
محل، فإن أمسكه ضمنه للمحل وإن لم يشترط عليه.

(1) التذكرة 2: 209.
(2) التحرير 1: 271.
(3) الشرائع 2: 172.
60

ولو كان في يد محرم فاستعاره محل جاز، لزوال ملك المحرم عنه
بالإحرام، كما يأخذ من الصيد ما ليس بملك.

(1) التذكرة 2: 210.
(2) ما بين المعقوفتين لم يرد في نسختي " م " و " ق "، وأثبتناه من النسخة الحجرية لاقتضاء السياق له.
61

ولا تجوز استعارة الجواري للاستمتاع، وتجوز للخدمة وإن كان
المستعير أجنبيا.
وتكره استعارة الأبوين للخدمة، وتستحب للترفه.
وتحرم إعارة العبد المسلم من الكافر.
فروع: أ: لو تلف الصيد عند المحل المستعير من المحرم لم
يضمنه المحل، لزوال ملك المحرم بالإحرام، وعلى المحرم الضمان،
لأنه تعدى بالإعارة لما يجب إرساله.
ب: لو قال: أعرتك حماري لتعيرني فرسك فالأقرب الجواز لكن
لا يجب،

(1) التذكرة 2: 210.
(2) انظر: المغني لابن قدامة 5: 356.
(3) المغني لابن قدامة 5: 360، الوجيز 1: 203.
62

وليس على واحد منهما أجرة، أما لو لم يعر الثاني فالأقرب الأجرة.
63

ولو قال: أعرتك الدابة بعلفها فهي إجارة فاسدة تقتضي أجرة
المثل، وكذا: أعرتك الدابة بعشرة دراهم.

(1) التذكرة 2: 211.
(2) إيضاح الفوائد 2: 126.
64

ج: لو أذن الولي للصبي في الإعارة جاز مع المصلحة.

(1) كفاية الأخيار 1: 181.
(2) لم ترد في " م " و " ق "، وأثبتناها من الحجري والمفتاح 6: 59 عن جامع المقاصد، وهو
الصحيح.
(3) شرائع الإسلام 2: 179.
65

د: تجوز استعارة الفحل للضراب، والكلب للصيد، والسنور
والفهد، واستعارة الشاة للحلب وهي المنحة، وله الرجوع في اللبن مع
وجوده عنده وكذا غيرها.
الفصل الثاني: في الأحكام: وهي أربعة:
الأول: الرجوع: العارية عقد جائز من الطرفين، إلا إذا أعار لدفن
ميت فيمتنع نبش القبر إلى أن يندرس أثر المدفون، فلو رجع في إذن البناء
أو الغرس قبلهما وجب الامتناع، فإن غرس حينئذ فللمالك القلع مجانا
والمطالبة بالأجرة وطمه الحفر.
ولو رجع بعد البناء أو الغرس أو الزرع فالأقرب جواز إجابته، لكن

(1) تذكرة الفقهاء 2: 211.
66

بشرط دفع أرش الغرس والزرع ولو قبل إدراكه،

(1) إيضاح الفوائد 2: 126، وما هنا مضمون كلام الشارح لا نصه.
(2) في المبسوط 3: 55 - 56 قال الشيخ في حكم ما إذا كانت عارية الغرس مؤقتة بأمد معين: (فأما
إذا أذن له إلى سنة ثم رجع قبل مضي السنة. وطالب بالقلع من غير أن يضمن الأرش فلا يلزمه
القلع إلا بعد الضمان بلا خلاف)، وهو مخالف لما هنا، إذ لا يجبر على القلع سواء ضمن أم لم
يضمن. وفي المفتاح 6: 62 نقل قول الشيخ من دون لفظ (إلا بعد الضمان) ولعله اختلاف في
النسخ فتأمل.
(3) السرائر: 263. وقال السيد العاملي في المفتاح 6: 62: ولم يصرح في السرائر بالمنع في
صورة التوقيت كالمبسوط، والموجود فيها أنه يجبر المستعير على القلع في البناء والغرس من
دون فرق بين الإطلاق والتوقيت.
(4) قال السيد العاملي في المفتاح 6: 62: وعنى بهما: الزرع قبل إدراكه، وما إذا كانت عارية البناء
والغرس مؤقتة بأمد معين.
67



(1) المبسوط 2: 297.
(2) نقله عنه العلامة في المختلف: 448.
(3) إيضاح الفوائد 2: 107.
(4) الكافي 5: 292 حديث 2، الفقيه 3: 45 حديث 154، التهذيب 7: 164 حديث 727.
68

والأقرب توقف تملك الغرس بالقيمة أو الإبقاء بالأجرة على التراضي
منهما.

(1) المبسوط 3: 55 - 56.
(2) السرائر: 263.
(3) المبسوط 3: 55.
(4) نقل قوله فخر المحققين في إيضاح الفوائد 2: 127.
69

ولو رجع في عارية الجدار لوضع الخشب قبله جاز، وبعده على
الأقوى، فيستفيد التخيير بين طلب الأجرة للمستقبل مع رضى المستعير،
وبين القلع مع دفع أرش النقص وإن أدى إلى خراب ملك المستعير لكون
الأطراف الأخر مبنية عليه على إشكال.

(1) ما بين القوسين لم يرد في " م ".
(2) المبسوط 2: 297 و 3: 56.
(3) السرائر: 263.
70

ولو انهدم الحائط، أو أزال المستعير الخشب باختياره أو باكره، أو
انقلعت الشجرة لم يملك إعادته، سواء بنى الحائط بآلته أو بغيرها ما لم
يجدد الإذن.
فروع
أ - لو رجع في الإعارة للدفن بعد وضع الميت في القبر قبل الطم
جاز.
ب: لو رجع قبل الغرس فلم يعلم حتى غرس جاز له القلع مجانا
على إشكال، وفي استحقاق الأجرة قبله نظر.
71

ولو حمل السيل نواة فنبتت في أرض غيره أجبر المالك على القلع،
والأقرب أن عليه تسوية الأرض لأنه قلعه لتخليص ملكه،
72

ولصاحب الأرض الإزالة مجانا.
ج: لو رجع في إذن الزرع وقد بلغ القصيل وجب قلعه مجانا،
لانتفاء الضرر، ومع الضرر الأرش.
د: لو شرط القلع عند الرجوع مجانا وتسوية الحفر ألزم الوفاء ولا
أرش، وإن شرط الأول لم يكلف المستعير التسوية.
ه‍: لو لم يشرط القلع فأراده المستعير فله ذلك، وهل عليه
التسوية؟ إشكال ينشأ: من أنه كالمأذون في القلع بأصل الإعارة، ومن
أنه قلع باختياره فليرد الأرض كما كانت.

(1) تذكرة الفقهاء 2: 213.
73

و: يجوز للمعير دخول الأرض، والانتفاع بها، والاستظلال بالبناء
والشجر، وكل ما لا يضر البناء والغرس، وللمستعير الدخول لسقي
الشجر، ومرمة البناء دون التفرج.
74

ز: لكل من المستعير والمعير بيع ملكه من صاحبه، ومن أجنبي.
ح: لو أعاره للغرس مدة معينة فله الرجوع قبله، وقبل انقضائها مع
الأرش، وهو التفاوت بين كونها قائمة إلى المدة ومقلوعة قبل انقضائها،

(1) التذكرة 2: 213.
75

وله الرجوع بعدها، والإلزام بالقلع مجانا.

في " ق ": لا يجب الأرش.
(2) في " ق ": المعير.
(3) التذكرة 2: 212.
76

ولا فرق بين الغرس والزرع على إشكال ينشأ: من أن الغرس والبناء
للتأبيد، وللزرع مدة تنتظر فليس له الرجوع قبلها.
الثاني: الضمان: العارية أمانة لا يضمنها المستعير إلا بالتفريط في
الحفظ، أو التعدي، أو اشتراط الضمان،
77

أو كانت ذهبا أو فضة وإن لم يشترط الضمان إلا أن يشترط سقوطه.
وفي دخول المصوغ نظر،

(1) الكافي 5: 238 باب ضمان العارية والوديعة، التهذيب 7: 182 باب العارية.
(2) الكافي 5: 238 حديث 1 - 3، التهذيب 7: 183 حديث 804، 806.
(3) الكافي 5: 238 حديث 2، 3، التهذيب 7: 183 حديث 804، 806.
(4) الكافي 5: 238 حديث 3، التهذيب 7: 183 حديث 806.
78



(1) قال الجوهري في الصحاح (توى) 6: 2290: والتوى - مقصور: هلاك المال.
(2) الكافي 5: 238 حديث 3، التهذيب 7: 183 حديث 806.
(3) الكافي 5: 238 حديث 2، التهذيب 7: 183 حديث 804، الاستبصار 3: 126 حديث 448.
(4) التهذيب 7: 184 حديث 808.
(5) إيضاح الفوائد 2: 130.
79

أو استعار من المستعير، أو صيدا في الحرم، أو كان محرما

(1) سنن الترمذي 2: 368 حديث 1284، مسند أحمد 5: 12.
80

فيضمن ما يجب ضمانه بالمثل إن كان مثليا وإلا فالقيمة يوم التلف.
ويحتمل أعلى القيم من حين الضمان إلى حين التلف.
ويجب رد العين مع الطلب والمكنة، فإن أهمل معهما ضمن.
ولو تلفت بالاستعمال كثوب انمحق باللبس فإشكال ينشأ: من
استناد التلف إلى مأذون، ومن انصراف الإذن غالبا إلى استعمال غير
متلف،

(1) ما بين القوسين لم يرد في " م ".
81

فإن أوجبناه ضمن بالقيمة آخر حالات التقويم، وكذا لو اشترط الضمان
فنقصت بالاستعمال ثم تلفت، أو استعملها ثم فرط فإنه يضمن القيمة
يوم التلف، لأن النقص غير مضمون على إشكال.

(1) تحرير الأحكام 1: 271.
82

وللمستعير الانتفاع بما جرت العادة، فلو نقص من العين شئ، أو
تلف بالاستعمال فلا ضمان، إلا أن يشترط ذلك في العارية.

(1) الكافي 5: 302 حديث 2، التهذيب 7: 185 حديث 814، الاستبصار 3: 125 حديث 445.
83

والمستعير من المستأجر، والموصى له بالمنفعة كالمستعير من
المالك.
ولو استعار من الغاصب عالما بالغصب فللمالك الرجوع على من
شاء بالأجرة وأرش النقص والقيمة لو تلفت، ويستقر الضمان على
المستعير، ومع الجهل يضمن الغاصب الجميع، إلا أن يكون هناك ذهب
أو فضة فإن الأقرب الضمان على المستعير خاصة.

(1) مستدرك الوسائل 3: 145، سنن البيهقي 6: 95، مستدرك الحاكم 2: 47.
84

ولو جحد العارية بطل استئمانه ويضمن.
ولو تجاوز المأذون ضمن.
ولو أمر رسول بالاستعارة إلى قرية، فكذب الرسول وأخبر المعير
بطلب المستعير إلى أخرى، فخرج بها المستعير إلى ما ذكره الرسول
فتلفت لم يضمن، لأن صاحبها أعارها إليه. ولو خرج بها إلى ما قال
المستعير لرسوله فتلفت ضمن، ولا شئ على الرسول وإنما يبرأ الضامن
إذا رد على المالك أو وكيله لا إلى الحرز، ولو تجاوز المسافة المشترطة
لم يبرأ بالرد إليها.
85

الثالث: التسلط على الانتفاع: ويتقدر بقدر التسليط، وينتفع بما
جرت العادة به، فلو أعاره الدابة لحمل معين لم تجز له الزيادة ويجوز
النقصان، ولو أطلق فله حمل المعتاد على مثلها.

(1) التذكرة 2: 211.
(2) تحرير الأحكام 1: 269.
86

ولو أذن في زرع الحنطة تخطى إلى المساوي والأدون لا الأضر،
ولو نهاه حرم التخطي وعليه الأجرة لو فعله.
والأقرب عدم إسقاط التفاوت
مع النهي لا الإطلاق،

(1) ما بين القوسين لم يرد في " م ".
87

بخلاف حمل الأكثر. وليس للمستعير أن يعير ولا أن يؤجر.
ولو أعار للغراس لم يكن له البناء وبالعكس - وله الزرع.
ولا يجب في العارية التعرض لجهة الانتفاع وإن تعددت، فلو
استعار الدابة ركب أو حمل، ولو استعار أرضا فله البناء أو الغراس أو
الزرع،

(1) القاموس (قوت) 1: 154.
(2) الوجيز 1: 204.
89

وكذا لو قال: انتفع كيف شئت، ولو استعار للزرع وأطلق زرع مهما
شاء.
الرابع: التنازع: فلو ادعى العارية، والمالك الإجارة في الابتداء
صدق المستعير، ولو انتفع جميع المدة أو بعضها احتمل تصديقه بيمينه،
لاتفاقهما على إباحة المنفعة، والأصل براءة الذمة من الأجرة وتصديق
المالك بيمينه، لأن الأصل مملوك له فكذا المنفعة، فيحلف على نفي
العارية ويثبت له الأقل من أجرة المثل والمدعى.
90

ولو ادعى المالك الغصب صدق مع اليمين وتثبت له أجرة

(1) المختلف: 447.
(2) السرائر: 262.
(3) الخلاف 2: 96 مسألة 3 و 4 كتاب العارية، المبسوط 3: 50، 266.
(4) الخلاف 2: 97 مسألة 5 كتاب العارية، المبسوط 3: 52.
91

المثل. ولو ادعى استئجار الذهب وسوغناه بعد التلف، وادعى المالك
الإعارة فإن اتفقت الأجرة والقيمة أخذها المالك بغير يمين، وإن زادت
القيمة أخذها باليمين، وقبل التلف للمالك الانتزاع باليمين،

(1) المختلف: 447.
92

ويصدق المستعير في ادعاء التلف لا الرد، وفي القيمة مع التفريط أو
التضمين على رأي، وفي عدم التفريط.
فروع:
أ: ولد العارية المضمونة غير مضمون.
ب: مؤونة الرد على المستعير.

(1) التوبة: 9.
(2) ذهب إليه ابن إدريس في السرائر: 262، والمحقق في الشرائع 2: 175.
(3) المفيد في المقنعة: 97، والطوسي في النهاية: 438.
(4) منهم ابن حمزة في الوسيلة: 321، وسلار في المراسم: 194.
93

ج: لو رد إلى من جرت العادة بالقبض كالدابة إلى سائسها لم
يبرأ.
د: لو أعار المستعير فللمالك الرجوع بأجرة المثل على من شاء،
ويستقر الضمان على الثاني مطلقا على إشكال،

(1) في " ق ": سائسها.
(2) بداية المجتهد 2: 313.
94

وكذا العين.
ه‍: لو أذن المالك في الإجارة أو الرهن لزمه الصبر إلى انقضاء
المدة على إشكال،

(1) في " م " و " ق ": بعض، وما أثبتناه من مفتاح الكرامة 6: 87 عن جامع المقاصد، وهو الأنسب.
95

فتقدر المدة في الإجارة، ويضمن المستعير في المضمونة دون
المستأجر والمرتهن.
96

المقصد الثالث: في اللقطة: وفيه فصول:
الأول: في اللقيط: وفيه مطلبان:
الأول: الملقوط: أما إنسان، أو حيوان، أو غيرهما. ويسمى
الأول: لقيطا وملقوطا ومنبوذا، وهو كل صبي ضائع لا كافل له وإن كان
مميزا،

(1) الدروس: 297.
97

فإن كان له من يجبر على نفقته أجبر على أخذه.
ولو تعاقب الالتقاط أجبر الأول، والتقاطه واجب على الكفاية.
ولا يجب الإشهاد، ولا يلتقط البالغ العاقل.
ولو ازدحم ملتقطان قدم السابق،

(1) المغني لابن قدامة 6: 362.
98

فإن تساويا ففي تقديم البلدي على القروي، والقروي على البدوي،
والموسر على المعسر، وظاهر العدالة على المستور نظر،

(1) التذكرة 2: 271.
99

فإن تساويا أقرع أو يشتركا في الحضانة.
100

ولو ترك أحدهما للآخر صح، سواء كانا موسرين أو أحدهما،
حاضرين أو أحدهما، أو كان أحدهما كافرا مع كفر اللقيط،

(1) آل عمران: 44.
(2) التذكرة 2: 271.
(3) الشرائع 3: 287.
(4) الدروس: 297.
(5) إيضاح الفوائد 2: 136.
(6) التذكرة 2: 271.
101

ولا يحكم لأحدهما بوصف العلائم.
ولو تداعيا بنوته ولا بينة أقرع، ولا ترجيح بالالتقاط إذ اليد لا تؤثر
في النسب، وكذا لو أقاما بينة، ويحكم للمختص بها.

(1) بدايع الصنايع 6: 199.
102

وفي ترجيح دعوى المسلم أو الحر على دعوى الكافر أو العبد نظر.
ولو انفردت دعوى البنوة حكم بها من غير بينة، حرا كان المدعي للبنوة أو
عبدا، مسلما أو كافرا، ولا يحكم برقه ولا كفره إذا وجد في دارنا إلا مع
بينة البنوة.

(1) أي: ثبوت كفره مع البينة.
103

والأقرب افتقار الأم إلى البينة أو التصديق بعد بلوغه.
ولو كان اللقيط مملوكا وجب إيصاله إلى مالكه، فإن أبق أو ضاع
من غير تفريط فلا ضمان، ويصدق في عدم التفريط مع اليمين، ويبيعه
في النفقة بالإذن مع تعذر استيفائها،

(1) الكافي 7: 415 حديث 1، 2، التهذيب 6: 229 حديث 553، 554، سنن البيهقي 10:
252.
(2) المبسوط 3: 350.
104

فإن اعترف المولى بعتقه فالوجه القبول، فيرجع الملتقط عليه بما
أنفق إن كان العتق بعده قبل البيع.
105

ولو كان بالغا أو مراهقا فالأقرب المنع من أخذه، لأنه كالضالة
الممتنعة، وإن كان صغيرا كان له التملك بعد التعريف.
وولاية الالتقاط لكل حر بالغ عاقل مسلم عدل، فلا يصح التقاط
العبد، فإن أذن المولى صح وانتقل الحكم إليه، ولا المكاتب،
106

ولا حكم لالتقاط الصبي ولا المجنون بل ينتزع من يديهما.

(1) الدروس: 298.
(2) التحرير 2: 123.
(3) التذكرة 2: 255.
(4) التذكرة 2: 270.
107

ولا يصح التقاط الكافر للمسلم ويصح لمثله، ولا الفاسق، لأن
الحضانة استئمان فلا تليق به.

(1) كذا في " م " و " ق " والحجري.
(2) الأنفال: 83.
(3) الشرائع 3: 284.
108

والأقرب ثبوت الولاية للمبذر، والبدوي، ومنشئ السفر.

(1) التذكرة 2: 271.
(2) التذكرة 2: 271.
(3) التذكرة 2: 271.
(4) الدروس: 298.
109

ويجب على الملتقط الحضانة، فإن عجز سلمه إلى القاضي.
وهل له ذلك مع التبرم والقدرة؟ نظر ينشأ: من شروعه في فرض كفاية
فلزمه.

(1) المبسوط 3: 341.
(2) التذكرة 2: 271.
(3) الدروس: 298.
(4) البقرة 2: 286.
110

والأقرب أن له السفر والاستيطان به في غير بلد الالتقاط، فلا
يجب انتزاعه منه حينئذ.
ونفقته في ماله وهو ما وقف على اللقطاء، أو وهب منهم، أو أوصى لهم ويقبله القاضي،

(1) محمد (صلى الله عليه وآله): 47.
(2) التذكرة 2: 271.
(3) المبسوط 3: 345.
111

أو ما يده عليه عند الالتقاط كالملفوف عليه، والمشدود في ثوبه،
والموضوع تحته، والدابة تحته،

(1) التذكرة 2: 272.
112

والخيمة والفسطاط الموجود فيهما، والدار التي لا مالك لها، وما في هذه
الثلاثة من الأقمشة.
ولا يحكم له بما يوجد قريبا منه، أو بين يديه، أو على دكة هو
عليها، ولا بالكنز تحته
113

وإن كان معه رقعة أنه على إشكال، فإن لم يكن له مال استعان الملتقط
بالسلطان، فإن تعذر استعان بالمسلمين،
114

ويجب عليهم بذل النفقة على الكفاية، فإن تعذر أنفق الملتقط، فإن
نوى الرجوع رجع وإلا فلا.

(1) التذكرة 2: 273.
(2) السرائر: 180.
115

ولو ترك الاستعانة مع إمكانها فلا رجوع.
ولو ظهر رقه رجع مع عدم التبرع على سيده، وعليه مع الحرية إن
كان موسرا أو كسوبا، وإلا فمن سهم الفقراء أو الغارمين.

(1) التذكرة 2: 273.
116

وليس للملتقط الانفاق من مال اللقيط بدون إذن الحاكم، فإن بادر
بدونه ضمن إلا مع التعذر، ولا يفتقر في احتفاظه إلى الإذن.
ولو اختلفا في قدر الانفاق قدم قول الملتقط مع اليمين في قدر
المعروف،

(1) التذكرة 2: 273.
117

وكذا في أصل الانفاق وإن كان للملقوط مال.
المطلب الثاني: في الأحكام: وهي أربعة:
الأول: النسب: فإن استلحقه الملتقط أو غيره الحق به، ولا
يلتفت إلى إنكاره بعد بلوغه، وإن استلحق بالغا فأنكر لم يثبت.
118

الثاني: الإسلام: وإنما يحصل بالاستقلال بمباشرة البالغ العاقل
دون الصبي وإن كان مميزا، لكن يفرق بينه وبين أبويه خوف الاستنزال،
وغير المميز والمجنون لا يتصور إسلامهما إلا بالتبعية، وهي تحصل بأمور
ثلاثة:
أ: إسلام أحد الأبوين، فكل من انفصل من مسلم أو مسلمة فهو
مسلم،

(1) الخلاف 2: 141 مسألة 20 كتاب اللقطة.
119



(1) التذكرة 2: 274.
(2) الدروس: 299.
(3) قال السيد العاملي في مفتاح الكرامة 6: 111: قد عرفت أن القول الثالث لم يذهب إليه أحد
منا، وإنما هو احتمال للشافعية فلا يناسب عده قولا.
(4) التذكرة 2: 274.
(5) الفقيه 4: 243 حديث 778.
(6) عوالي اللآلي 1: 35 حديث 18.
(7) الفقيه 3: 92 حديث 343.
(8) الدروس: 299.
120

ولو طرأ إسلام أحد الأبوين حكم بالإسلام في الحال، وكذا أحد الأجداد
والجدات وإن كان الأقرب حيا على إشكال.
ب: تبعية السابي المسلم على رأي إن سبي منفردا،

(1) المبسوط 3: 342.
121

ولو كان معه أحد أبويه الكافرين لم يحكم بإسلامه، ولو سباه الذمي لم
يحكم بإسلامه وإن باعه من مسلم.
ج: تبعية الدار، وهي المراد هنا فيحكم بإسلام كل لقيط في دار
الإسلام، إلا أن يملكها الكفار ولم يوجد فيها مسلم واحد فيحكم بكفره،

(1) لفظ (شرعا) لم يرد في " م " وأثبتناه من " ق ".
(2) الوجيز 1: 256، المجموع 15: 317.
122

وبكفر كل لقيط في دار الحرب، إلا إذا كان فيها مسلم ساكن ولو واحد
تاجر أو أسير، فإن بلغ وأعرب عن نفسه الكفر ففي الحكم بردته تردد

(1) بفتح أوله وثانيه: مدينة بثغور الشام بين أنطاكية وحلب وبلاد الروم، وهي من ثغور المسلمين
معجم البلدان 4: 28.
(2) الدروس: 299.
(3) كلمة (ساكن) لم ترد في " م " ووردت في " ق ".
(4) لم ترد في " م "، وفي " ق ": وإلا، وما أثبتنا من مفتاح الكرامة 6: 115 وهو الصواب.
123

ينشأ: من ضعف تبعية الدار.
الثالث: الجناية: وعاقلة اللقيط الإمام إذا فقد النسب ولم يتوال
أحدا دون الملتقط، فإن جنى عمدا اقتص منه، وخطأ يعقله الإمام،
وشبيه العمد في ماله، وإن قتل عمدا فللإمام القصاص، وخطأ الدية.
ولو جنى على طرفه فالأقرب مع صغره جواز استيفاء القصاص أو
الدية له،

(1) عوالي اللآلي 1: 35 حديث 18.
124

ولا يتولى الملتقط ذلك بل الحاكم.
ولو أخذ الحاكم الأرش في العمد فبلغ وطلب القصاص فإشكال
ينشأ: من أن أخذ المال للحيلولة أو لإسقاط القصاص.
125

الرابع: الحرية: فإن لم يدع أحد رقيته فالأصل الحرية، ونحكم
بها في كل ما لا يلزم غيره شيئا فنملكه المال، ونغرم من أتلف عليه شيئا،
وميراثه لبيت المال.

(1) المفيد في المقنعة: 99، والطوسي في النهاية: 681، والخلاف 2: 141 مسألة 21 كتاب
اللقطة.
(2) السرائر: 180.
126

وإن قتله عبد قتل، وإن قتله حر فالأقرب سقوط القود، للشبهة
واحتمال الرق، فحينئذ تجب الدية أو أقل الأمرين منها ومن القيمة
على إشكال.

(1) المقنعة: 99.
(2) قاله في الخلاف 2: 174 مسألة 139 كتاب الفرائض.
(3) في " ق ": ومتى شك في الحرية شك في القصاص.
127



(1) في " م ": كل تقدير، وفي " ق ": تلك التقديرين، وما أثبتناه من مفتاح الكرامة 6: 118 عن جامع
المقاصد، وهو الأنسب.
128

وإن ادعى رقه لم يقبل من غير صاحب اليد، ولا منها إذا استندت
إلى الالتقاط، وإن استندت إلى غيره حكم ظاهرا على إشكال،

(1) المبسوط 3: 352.
129

فإن بلغ وأنكر ففي زوال الرق إشكال.
130

ولو أقام بينة حكم بها، سواء أطلقت أو استندت إلى سبب كإرث أو
شراء، ولو شهدت بأنه ولد مملوكته فإشكال ينشأ: من أنها قد تلد حرا.
ولو بلغ وأقر بالعبودية حكم عليه إن جهلت حريته ولم يقر بها أولا،
ولو أقر أولا بالحرية ثم بالعبودية فالأقرب القبول.

(1) عوالي اللآلي 2: 257 حديث 5.
131

ولو أقر بالعبودية أولا لواحد فأنكر فأقر به لغيره فإشكال ينشأ: من
الحكم بحريته برد الأول إقراره، ومن عموم قبول إقرار العاقل.
ولو سبق منه تصرف، فإن أقيم بينة على الرق جعلت التصرفات
كأنها صدرت من عبد غير مأذون.
ولو عرف رقه بإقراره لم يقبل فيما يضر بالغير، فيستمر النكاح لو
كانت امرأة، ويثبت للسيد أقل الأمرين من المسمى ومهر المثل، والأولاد

(1) المبسوط 2: 352.
132

أحرار، وعدتها ثلاثة أقراء، وفي الوفاة بأربعة أشهر وعشرة أيام.
ولو قذفه قاذف وادعى رقه، وادعى هو الحرية تقابل أصلا براءة
الذمة والحرية فيثبت التعزيز.

(1) في " ق ": لم يجز.
133

ولو قطع حر يده تقابلا أيضا، لكن الأقرب هنا القصاص لأن العدول
إلى القيمة مشكوك فيه أيضا، بخلاف التعزيز المعدول إليه فإنه متيقن،
134

ولا ولاية للملتقط عليه بل هو سائبة يتولى من شاء.
الفصل الثاني: في الحيوان: ويسمى ضالة، ويجوز لكل بالغ
عاقل على كراهية - إلا مع تحقق تلفه
135

وإن كان عبدا أو كافرا أو فاسقا - التقاط كل حيوان مملوك ضائع لا يد
لأحد عليه

(1) التذكرة 2: 266.
(2) التهذيب 6: 396 حديث 1193.
(3) التهذيب 6: 394 حديث 1182.
(4) الكافي 5: 140 حديث 12.
(5) الفقيه 3: 188 حديث 848، التهذيب 6: 394 حديث 1185.
(6) التذكرة 2: 269.
136

في الفلاة، فالبعير لا يؤخذ إن كان صحيحا أو كان في كلأ وماء، فإن
أخذه حينئذ ضمنه.
ويبرأ بتسليمه إلى المالك أو الحاكم مع فقده، لا بإرساله في
موضعه، ويرسله الحاكم في الحمى فإن لم يكن باعه وحفظ ثمنه
لمالكه.

(1) الكافي 5: 140 حديث 12، الفقيه 3: 188 حديث 848، التهذيب 6: 392 حديث 1176.
(2) قال السيد العاملي في مفتاح الكرامة 6: 127: والمراد: الحمى الذي حماه الإمام لخيل
المجاهدين والضوال.
(3) الدروس: 300.
137

ولو تركه من جهد في غير كلأ ولا ماء جاز أخذه، ويملكه الواجد
ولا ضمان.
وفي رد العين مع طلب المالك إشكال.

(1) الكافي 5: 140 حديث 13، 14، التهذيب 6: 392 - 393 حديث 1177، 1178، 1181.
(2) الكافي 5: 141 حديث 16، التهذيب 6: 393 حديث 1181.
(3) الكافي 5: 140 حديث 13، التهذيب 6: 392 حديث 1177.
138

وكذا التفصيل في الدابة والبقرة والحمار، أما الشاة فتؤخذ ويتخير
الآخذ بين حفظها لمالكها أو دفعها إلى الحاكم ولا ضمان فيهما،

(1) الكافي 5: 139 حديث 10، التهذيب 6: 392 حديث 1175.
(2) هي صحيحة ابن سنان السابقة.
(3) أي: ودعوى الشارح أن الرواية السابقة ذات عموم غير جيدة.
(4) إيضاح الفوائد 2: 148.
(5) التحرير: 125.
(6) الدروس: 300.
(7) الكافي 5: 140 حديث 13، التهذيب 6: 393 حديث 1181.
(8) الدروس: 300.
139

وبين تملكها والضمان على إشكال وكذا صغار الإبل والبقر وغيرهما.

(1) الكافي 5: 139 حديث 10، التهذيب 6: 392 حديث 1175.
(2) الكافي 5: 140 حديث 13، التهذيب 6: 392 حديث 1177.
(3) المصدر السابق.
(4) التذكرة 2: 268.
(5) الكافي 5: 140 حديث 12، الفقيه 3: 188 حديث 848، التهذيب 6: 394 حديث 1185.
140

ولا تؤخذ الغزلان المملوكة وشبهها مما يمتنع بعدوه.

(1) التذكرة 2: 267.
وقال السيد العاملي: وقد حكى في جامع المقاصد والمسالك عن التذكرة أنه نسب فيها جواز
الأخذ إلى علمائنا، وعبارة التذكرة خالية عن ذلك، إنما نسب إلى علمائنا فيها جواز أخذ الشاة
لم قال بعد سطرين: وكذا الحيوان الذي لا يمتنع من صغار السباع، فلم يكن داخلا تحت معقد
ما نسبه إلى علمائنا. مفتاح الكرامة 6: 133.
(2) الشرائع 3: 289.
(3) الكافي 5: 140 حديث 12، الفقيه 3: 188 حديث 848، التهذيب 6: 394 حديث 1185.
(4) الكافي 5: 139 حديث 10، التهذيب 6: 392 حديث 1175.
(5) الدروس: 301.
(6) التذكرة 2: 268، وفيها: حكمه حكم الموجود.
141

أما العمران فلا يحل أخذ شئ من الضوال فيها وإن لم تكن ممتنعة
كأطفال الإبل والبقر، فإن أخذها تخير بين حفظها لمالكها وعليه نفقتها من
غير رجوع، وبين دفعها إلى الحاكم فإن تعذر أنفق ولم يرجع.

(1) المبسوط 3: 320.
(2) الكافي 5: 140 حديث 13.
(3) الدروس: 301.
(4) المبسوط 3: 320.
142

ولو كانت شاة حبسها ثلاثة أيام، فإن جاء المالك وإلا باعها - وفي
اشتراط الحاكم إشكال - وتصدق ثمنها وضمن، أو احتفظه ولا ضمان،

(1) كذا في " م " و " ق " والحجري.
(2) التحرير 2: 125.
(3) التهذيب 6: 397 حديث 1196.
(4) المصدر السابق.
(5) التهذيب 6: 297 حديث 1196.
143

وفي الصدقة بعينها أو قبل الحول بثمنها إشكال.
ويجوز التقاط الكلاب المملوكة، ويلزم تعريفها سنة ثم ينتفع بها
إن شاء ويضمن السوقية.
ويستحب الإشهاد على أخذ الضالة.

(1) الدروس: 301.
144

ولو التقط الصبي أو المجنون الضالة انتزعه الولي وعرفه سنة، فإن
لم يأت المالك تخير مع الغبطة في إبقائها أمانة، وتمليكه مع التضمين.
وإذا لم يجد الآخذ سلطانا ينفق أنفق ورجع على إشكال، ويتقاص
مع المالك لو انتفع بالظهر وشبهه.

(1) المختلف 2: 452.
(2) منهم المفيد في المقنعة: 99، والطوسي في النهاية: 324، والمحقق في الشرائع 3: 290.
(3) السرائر: 181.
(4) التذكرة 2: 269.
145

والضالة أمانة مدة حول التعريف، فإن قصد بعده التملك ملك
وضمن، وإلا فلا إلا مع التفريط.
ولو قصد التملك ثم نوى الحفظ، أو قصد الحفظ ثم نوى التملك
ضمن بقصد التملك فيهما.
الفصل الثالث: في لقطة الأموال: وفيه مطلبان:
الأول: في الأركان: وهي ثلاثة:
الأول: الالتقاط: وهو عبارة عن أخذ مال ضائع للتملك بعد
التعريف حولا أو للحفظ على المالك، وهو مكروه وإن وثق من نفسه إن

(1) النهاية: 324.
(2) ورد بعد لفظ ملتقط في " ق " في الهامش مع علامة (صح)، وفي " م " في الهامش أيضا مع (منه مد
ظله): ولا يرد على عكسه أيضا ما دون الدرهم وما أخذ لا بقصد شئ.
146

كان في غير الحرم، وفيه يحرم على رأي ولا يحل تملكه وإن عرف
طويلا.
ويستحب الإشهاد، فيعرف الشهود بعض الأوصاف لتحصل فائدة
الإشهاد.
ولو علم الخيانة حرم الالتقاط،

(1) الفقيه 3: 186 حديث 839، التهذيب 6: 390 حديث 1166.
(2) التهذيب 6: 390، 395، حديث 1167، 1190.
(3) ذهب إليه في كتابه الكامل، كما نقله عنه في المختلف: 448، راجع أيضا: إيضاح الفوائد 2:
150.
(4) التذكرة 2: 254.
(5) في " م " و " ق ": وحدها، وما أثبتناه. من مفتاح الكرامة 6: 146، وهو الصحيح.
147

ولو خاف ففي الجواز نظر.
ويحصل الالتقاط بالأخذ لا بالرؤية وإن اختصت بغير الملتقط إذا
أعلمه بها.
ولو قال: ناولنيها: فإن نوى الأخذ لنفسه فهي له، وإلا فللآمر
على أشكال.

(1) ما بين المعقوفتين لم يرد في " م " و " ق "، وأثبتناه من خطية القواعد.
148



(1) الفقيه 3: 186 باب اللقطة والضالة، التهذيب 6: 389 باب اللقطة والضالة.
(2) قال السيد العاملي:... وما في مقامين من جامع المقاصد من منع صدق الحيازة هنا لأن المحوز
هو السمكة وما في بطنها لا يعد محوزا شرعا ولا عرفا ولا لغة... ففي محل اللغة فتأمل. مفتاح
الكرامة 6: 147. وراجع أيضا: الصحاح (حوز) 3: 875.
149

الثاني الملتقط: وهو كل من له أهلية الكسب وإن خرج عن
التكليف أو كان عبدا، أو كافرا، أو فاسقا، نعم يشترط في لقطة الحرم
العدالة.

(1) صحيح البخاري 1: 2، مسند أحمد 1: 25.
(2) التذكرة 2: 252.
150

ثم للعدل أن يحفظ اللقطة، بنفسه أو يدفع إلى الحاكم، وغيره
يتخير الحاكم بين انتزاعه منه وبين نصب رقيب إلى أن تمضي مدة
التعريف.
ثم إن اختار الفاسق أو الكافر التملك دفعه الحاكم إليه، وإلا
فالخيار للملتقط حينئذ إن شاء أبقاه في يد الحاكم أمانة أو غيره، وليس
للحاكم مطالبة الفاسق بعد الحول بكفيل.

(1) الدروس: 304، علما بأن ما في الدروس لم يعد العبد من الأربعة وذكر بدله الكافر.
وقال السيد العاملي في المفتاح 6: 148: وسها في جامع المقاصد - كما في نسختين منه - فيما
حكاه عن الدروس من عدم جواز العبد.
(2) التذكرة 2: 252.
(3) التحرير 2: 127.
151

أما الصبي والمجنون فللولي نزعه من يدهما وتمليكهما إياه بعد مدة
التعريف، ويتولاه الولي أو أحدهما.
ولو أتلفه الصبي ضمن، ولو تلف في يده فالأقرب ذلك، لأنه ليس
أهلا للأمانة، ولم يسلطه المالك عليه بخلاف الإيداع.

(1) التذكرة 2: 252.
152

ولو قصر الولي فلم ينتزعه حتى أتلفه الصبي أو تلف فالأقرب تضمين
الولي.
153

وللعبد أخذ اللقطتين، فإن عرف حولا ثم أتلفها تعلق الضمان
برقبته يتبع به بعد العتق، وكذا لو لم يعرف.
ولو علم المولى ولم ينتزعها ففي تضمينه إشكال ينشأ: من تفريطه
بالإهمال إذا لم يكن أمينا، ومن عدم الوجوب بالأصل.

(1) الدروس: 304.
154

ولو أذن له المولى في التملك بعد التعريف، أو انتزعها بعده
التملك ضمن السيد.
ولو انتزعها السيد قبل مدة التعريف لزمه إكماله، فإن تملك أو
تصدق ضمن وإن حفظها للمالك فلا ضمان.
ولو أعتقه المولى قال الشيخ: للسيد أخذها لأنه من كسبه، والوجه
ذلك بعد الحول.

(1) التذكرة 2: 254.
(2) في " م ": الأمانات.
(3) المبسوط 3: 326.
155

الثالث: اللقطة: وهي كل مال ضائع أخذ ولا يد لأحد عليه، فإن
كان في الحرم وجب تعريفه حولا، فإن لم يوجد المالك تخير بين الصدقة
به وفي الضمان قولان،

(1) المقنعة: 99.
(2) منهم ابن حمزة في الوسيلة: 324، والشيخ في النهاية: 320، وسلار في المراسم: 206.
(3) المبسوط 3: 321، الخلاف 2: 139 مسألة 12 كتاب اللقطة.
(4) منهم: ابن الجنيد كما في المختلف: 448، وابن إدريس في السرائر: 178.
156

وبين الاحتفاظ ولا ضمان.
وإن كان في غير الحرم: فإن كان دون الدرهم ملكه من غير تعريف

(1) التهذيب 6: 395 حديث 1190.
(2) التذكرة 2: 256.
(3) التوبة: 91.
157

ولو وجد المالك فالأقرب الضمان، وإن كان أزيد من ذلك وجب تعريفها
حولا، ثم إن شاء تملك أو تصدق وضمن فيهما، وإن شاء احتفظها
للمالك ولا ضمان.

(1) السرائر: 178.
(2) الكافي 5: 139 حديث 10، التهذيب 6: 392 حديث 1175.
(3) النهاية: 320.
(4) الكافي في الفقه: 351.
(5) في " ق ": أقوى.
(6) التذكرة 2: 262.
158

ويكره التقاط ما تقل قيمته وتكثر منفعته كالعصا، والشظاظ، والوتد،
والحبل، والعقال، وشبهها.
وأخذ اللقطة مطلقا مكروه، ويتأكد للفاسق، وآكد منه المعسر.
ويستحب الإشهاد.

(1) في " م ": واضح.
159

المطلب الثاني: في الأحكام: وهي أربعة:
الأول: التعريف: وهو واجب وإن لم ينو التملك سنة من حين
الالتقاط، وزمانه النهار دون الليل.
ولا يجب التوالي، بل يعرف كل يوم في الابتداء، ثم كل أسبوع
ثم كل شهر بحيث لا ينسى أنه تكرار لما مضى. وإيقاعه عند اجتماع
160

الناس وظهورهم كالغدوات والعشيات وأيام المواسم، والمجتمعات
كالأعياد وأيام الجمع ودخول القوافل. ومكانه: الأسواق، وأبواب
المساجد، والجوامع، ومجامع الناس ويتولاه بنفسه ونائبه وأجيره،

(1) التذكرة 2: 258.
(2) الدروس: 302.
(3) التذكرة 2: 258.
161

والأجرة عليه وإن نوى الحفظ.
والأقرب الاكتفاء بقول العدل،

(1) التذكرة 2: 258.
(2) التوبة: 91.
162

ففي وجوب الأجرة حينئذ نظر.
ويذكر في التعريف الجنس كالذهب أو الفضة،
163

وإن أوغل في الإبهام كان أحوط بأن يقول: من ضاع له مال أو شئ.
وينبغي أن يعرفها في موضع الالتقاط، ولا يجوز أن يسافر بها
فيعرفها في بلد آخر.
ولو التقط في بلد الغربة جاز أن يسافر بها إلى بلده بعد التعريف في
بلد اللقطة، ثم يكمل الحول في بلده.
164

ولو التقط في الصحراء عرف في أي بلد شاء،
وما لا بقاء له
كالطعام يقومه على نفسه وينتفع به مع الضمان، وله بيعه وحفظ ثمنه ولا
ضمان، أو يدفع إلى الحاكم.

(1) التذكرة 2: 260.
165

ولو افتقر بقاؤها إلى العلاج كالرطب المفتقر إلى التجفيف باع
الحاكم الجميع أو البعض لإصلاح الباقي.
ولو أخر الحول الأول عرف في الثاني، وله التملك بعده على
أشكال.

(1) المصدر السابق.
(2) في " م ": التعيين.
(3) الكافي 5: 137 حديث 2، التهذيب 6: 389 حديث 1161، الاستبصار 3: 67 حديث 225.
(4) التهذيب 6: 390 حديث 1165، الاستبصار 3: 68 حديث 225.
166

الثاني: الضمان: وهي أمانة في يد الملتقط أبدا ما لم ينو التملك
أو يفرط، ولو نوى التعريف والتملك بعد الحول فهي أمانة في الحول
مضمونة بعده.
ولو قصد الخيانة بعد قصد الأمانة ضمن بالقصد وإن لم يخن،
بخلاف المودع لتسليط المالك هناك.
ولو نوى التملك ثم عرف سنة فالأقرب جواز التملك،
167

وبنية التملك يحصل الضمان وإن لم يطالب المالك على رأي.
168

الثالث: التملك: وإنما يحصل بعد التعريف حولا، ونية التملك
على رأي.

(1) تحرير الأحكام 2: 127.
(2) تحرير الأحكام 2: 127.
(3) التذكرة 2: 261.
169

ولو قدم قصد التملك بعد الحول ملك بعده وإن لم يجدد قصدا،

(1) المبسوط 3: 323.
(2) المختلف: 452.
(3) الخلاف 2: 139 مسألة 10 كتاب اللقطة.
(4) الفقيه 3: 188 حديث 849، التهذيب 6: 396 حديث 1194.
(5) النهاية: 320.
(6) السرائر: 179.
170

ولا يفتقر إلى اللفظ ولا إلى التصرف، سواء كان غنيا أو فقيرا، مسلما أو
كافرا.
أما العبد فيمتلك المولى، ولو نوى التملك دون المولى لم يملك
نعم له التصرف ويتبع به بعد العتق ومن انعتق بعضه حكمه حكم الحر
في قدر الحرية، وحكم العبد في الباقي.

(1) الفقيه 3: 186 حديث 840، التهذيب 6: 389، 390 حديث 1163، 1165، 1169،
الاستبصار 3: 68 حديث 227، 229.
(2) التذكرة 2: 253.
171



(1) في " ق ": يجوز.
(2) في " ق ": المتبادر.
172

ولو نوى أحد الملتقطين اختص بملك نصيبه.
وهل يملكها مجانا ويتجدد وجوب العوض بمجئ مالكها، أو
بعوض ثبت في ذمته؟ إشكال. والفائدة: وجوب عزلها من تركته،
واستحقاق الزكاة بسبب العزم، ووجوب الوصية بها، ومنع وجوب
الخمس بسبب الدين على التقدير الثاني.

(1) التحرير 2: 127.
(2) المبسوط 3: 323.
173



(1) التذكرة 2: 265.
174

وتملك العروض كالأثمان، ولا يجوز التملك إلا بعد التعريف وإن
بقيت في يده أحوالا.
ويكفي تعريف العبد في تمك المولى لو أراده.
وما يوجد في المفاوز، أو في خربة قد باد أهلها فهو لواجده من غير
تعريف إن لم يكن عليه أثر الإسلام، وإلا فلقطة على إشكال.

(1) المغني لابن قدامة 6: 357.
(2) التهذيب 6: 390 حديث 1165.
(3) في " م ": يقين.
(4) التهذيب 6: 398 حديث 1199.
175

وكذا المدفون في أرض لا مالك لها، ولو كان لها مالك فهو له،
ولو انتقلت عنه بالبيع إليه عرفه، فإن عرفه فهو أحق به، وإلا فهو
لواجده، وهل يجب تتبع من سبقه من الملاك! إشكال.

(1) التهذيب 6: 390 حديث 1165.
(2) الدروس: 68.
176

وكذا التفصيل لو وجده في جوف الدابة،

(1) لم ترد في " م ".
(2) التذكرة 2: 265.
(3) الكافي 5: 139 حديث 9، الفقيه 3: 189 حديث 853، التهذيب 6: 392 حديث 1174، وفيها
جميعا: عبد الله بن جعفر، وهو الصحيح. قال السيد العاملي في مفتاح الكرامة 6: 178: وقد
سها القلم في جامع المقاصد فأثبت علي بن جعفر مكان عبد الله بن جعفر الحميري، وتبعه على
ذلك الشهيد الثاني في الروضة وموضعين من المسالك.
(4) الكافي 5: 137 حديث 4، التهذيب 6: 396 حديث 1194.
177

أما لو وجده في جوف السمكة فهو لواجده وتحته دقيقة.

(1) منهم الشيخ المفيد في المقنعة: 99، وابن حمزة في الوسيلة: 325، والعلامة في التذكرة 2:
- 265.
178



(1) التحرير 2: 128.
(2) المختلف: 451.
(3) المصدر السابق.
179

ولو وجد في صندوقه أو داره مالا ولا يعرفه فهو له إن لم يشاركه في
الدخول غيره، وإلا فلقطة.
ولو دفع اللقطة إلى الحاكم فباعها رد الثمن على المالك، فإن لم
يعرف بعد الحول ردها على الملتقط، لأن له التملك والصدقة.
180

ولو وجد عوض ثيابه أو مداسه لم يكن له أخذه، فإن أخذه عرفه سنة
ثم ملكه إن شاء، إلا أن يعلم بشاهد الحال أنه تركه عوضا فيجوز أخذه
181

حينئذ من غير تعريف.
ولو مات الملتقط عرف الوارث حولا وملكها، والبحث فيه
كالمورث.

(1) التذكرة 2: 266.
182

ولو مات بعد الحول ونية التملك فهي موروثة، ولو لم ينو كان
للوارث التملك والحفظ.
ولو فقدت من التركة في أثناء الحول أو بعده من غير نية التملك
احتمل الرجوع في مال الميت، وعدمه.

(1) المصدر السابق.
(2) الدروس: 303.
(3) مستدرك الوسائل 2: 504 حديث 12، سنن البيهقي 6: 95، سنن ابن ماجة 2: 802 حديث
2400، مسند أحمد 5: 8، 13، مستدرك الحاكم 2: 47، وفيها: حتى تؤديه، سنن الترمذي 2:
368 حديث 1284، مسند أحمد 5: 12
183

الرابع: الرد: ويجب مع قيام البينة، ولا يكفي الواحد ولا
الوصف إن ظن صدقه للإطناب فيه، نعم يجوز، فإن امتنع لم يجبر
عليه، فلو دفع إلى الواصف وظهرت البينة لغيره انتزعها الغير، فإن تلفت
رجع على من شاء.

(1) السرائر: 181.
184

ويستقر الضمان على الواصف، إلا أن يعترف الدافع له بالملك فلا
يرجع عليه لو رجع عليه المالك.
ولو أقام كل منهما بينة بعد الدفع إلى الأول ولا ترجيح أقرع، فإن
خرج الثاني انتزعت من الأول.

(1) التذكرة 2: 264.
(2) التذكرة 2: 265.
(3) المصدر السابق.
185

ولو تلفت لم يضمن الملتقط إن كان قد دفع بحكم الحاكم، وإن
دفع باجتهاده ضمن.
ولو تملك بعد الحول فقامت البينة لم يجب دفع العين، بل المثل
أو القيمة إن لم تكن مثلية، فإن رد العين وجب على المالك القبول،
وكذا لو عابت بعد التملك مع الأرش على إشكال.
186

والزيادة المنفصلة والمتصلة في الحول للمالك، وفي تبعيته اللقطة
نظر، أقربه ذلك، وبعده للملتقط إن تجددت بعد نية التملك، وإلا
فكالأول ولو رد العين لم يجب رد النماء،
187

فلو دفع العوض لمن قامت له البينة ضمن للثاني مع البينة، لأن المدفوع
ليس نفس العين، ويرجع على الأول، لتحقق بطلان الحكم.
188

المقصد الرابع: في الجعالة: وفيه مطلبان:
الأول في الأركان: وهي أربعة:
الأول الصيغة: كقوله: من رد عبدي، أو ضالتي، أو فعل
كذا، وما أشبهه من اللفظ الدال على العمل فله كذا. فلو رد إنسان ابتداء
فهو متبرع لا شئ له، وكذا لو رد من لم يسمع الجعالة على قصد
التبرع، وإلا فإشكال.

(1) لم ترد في " م ".
189

ولو كذب المخبر فقال: قال فلان: من رد ضالته فله كذا لم
يستحق الراد على المالك ولا المخبر، لأنه لم يضمن،

(1) الدروس: 305.
(2) إيضاح الفوائد 2: 162.
(3) ما بين القوسين لم يرد في " ق ".
190

ولو تبرع المخبر وقال: من رد عبد فلان فله درهم لزمه، لأنه ضامن.
ولو قال من رد عبدي من العراق في شهر كذا فله كذا ومن خاط
ثوبي في يوم كذا فله كذا صح، بخلاف الأجرة، للزومها بخلاف
الجعالة.
الثاني: الجاعل: وشرطه أن يكون أهلا للاستئجار، وفي العامل
إمكان تحصيل العمل. ولا يشترط تعيينه ولا القبول نطقا، ولو عين فرد
191

غيره فهو متبرع.
الثالث: العمل: وهو كل ما يصح الاستئجار عليه، وهو كل عمل
مقصود محلل وإن كان مجهولا. ولا يشترط الجهل، فلو قال: من خاط
ثوبي أو حج عني فله دينار صح، لأن جوازه مع الجهل يستلزم أولوية
جوازه مع العمل.
192

الرابع: الجعل: وشرطه أن يكون معلوما بالكيل أو الوزن أو
العدد، ولو كان مجهولا كثوب غير معين، أو دابة مطلقة ثبت بالرد أجرة
المثل، ولو قيل بجواز الجهالة إذا لم تمنع من التسليم كان حسنا كقوله:
من رد عبدي فله نصفه ومن خاط ثوبي فله ثلثه.
193

المطلب الثاني: في الأحكام: الجعالة جائزة من الطرفين،
فللعامل الفسخ قبل إتمام العمل ولا شئ له، لأنه أسقط حقه،

(1) التذكرة 2: 287.
(2) التذكرة 2: 288.
(3) الدروس: 306.
194

وكذا للجاعل قبل التلبس في العمل مطلقا وبعده فيدفع أجرة ما عمل.

(1) التذكرة 2: 288.
(2) في " ق ": أحدهما.
195

ويستحق العامل الجعل بالتسليم، فلو جاء به إلى باب منزله فهرب
أو مات لم يستحق شيئا. ويحتمل الاستحقاق مع الموت بالنسبة، ويعمل
بالمتأخر من الجعالتين سواء زادت أو نقصت قبل التلبس، وإلا فبالنسبة.
ولو حصلت الضالة في يد إنسان قبل الجعل وجب دفعها إلى مالكها
ولا شئ له،
196

وكذا المتبرع، سواء عرف برد الإباق أو لا. وسواء جعل المالك وقصد
العامل التبرع أو لم يجعل وإن لم يقصد التبرع.

(1) التذكرة 2: 287.
(2) منهم المفيد في المقنعة: 99، والطوسي في النهاية: 323، وابن حمزة في الوسيلة: 323.
(3) الوسيلة: 323.
(4) التهذيب 6: 398 حديث 1203.
197

ولو بذل جعلا غير معين كقوله: من رد عبدي فله شئ لزمه أجرة
المثل، إلا في رد الآبق أو البعير ففي رده من المصر دينار، ومن غير
مصره أربعة دنانير، وإن نقصت قيمة العبد أو البعير فإشكال.

(1) المقنعة: 99.
(2) الكافي 5: 292 حديث 2، الفقيه 3: 45 حديث 154، التهذيب 7: 164 حديث 727.
198

ولو استدعى الرد ولم يبذل أجرة فالراد متبرع على إشكال أقربه ذلك
إن استدعى مجانا.
ولو جعل الفعل للواجد فصدر عن الجماعة تشاركوا فيه، ولو صدر
عن كل منهم فعل تام فلكل منهم جعل كامل.
ولو جعل لكل من الثلاثة على الرد جعلا متفاوتا فمن جاء به منهم
فله ما عينه له، ولو جاء به اثنان فلكل نصف جعله، ولو جاء به الثلاثة فلكل ثلث
جعله، وكذا لو عين لأحدهم وجهل لغيره فللمعين بنسبة علمه من
199

المسمى، وللآخر بنسبة عمله من أجرة المثل.
ولو عين لواحد فتبرع آخر فللمعين النصف ولا شئ للمتبرع، ولو
قصد الثاني إعانة العامل فللعامل الجميع، ولو قصد أجرة لنفسه فهو
متبرع.
ولو جعل للرد من مسافة فرد من بعضها فله من الجعل بنسبة
المسافة، ولو رد من أبعد لم يستحق أزيد بل المسمى إن دخل الأقل دون
ضد الجهة على الأقوى، ولو لم يجده في المعين فإشكال.
200

والقول قول المالك مع اليمين في شرط أصل الجعل - وشرطه في
عبد معين وسعى العامل في الرد - بأن قال المالك: حصل العبد في يدك
قبل الجعل تمسكا بالأصل.

(1) التذكرة 2: 287.
201

ولو اختلفا في قدر الجعل أو جنسه تحالفا وتبت أقل الأمرين من
الأجرة والمدعى، إلا أن يزيد ما ادعاه المالك على أجرة المثل فتثبت
202

الزيادة. ويحتمل تقديم قول المالك كالأصل.
203

ولو قال: جعلت الرد من بغداد، فقال العامل: بل من البصرة قدم
قول المالك.
ولو قال: من رد عبدي فله دينار فرد أحدهما استحق نصف الجعل
إن تساوى الفعلان.

(1) التذكرة 2: 289.
(2) الكافي 6: 201 حديث 8، الفقيه 3: 87 حديث 325، التهذيب 8: 247 حديث 891.
(3) الكافي 6: 200 حديث 5، الفقيه 3: 88 حديث 327.
(4) الدروس: 306.
204

ولو مات الجاعل بعد الرد أخذ الجعل من التركة، ولو مات قبله
فإن لم يكن العامل قد عمل بطلت، وكذا إن كان قد عمل لكن يؤخذ من
التركة بنسبة عمله.

(1) التذكرة 2: 288.
205

كتاب الغصب وتوابعه
وفيه مقاصد:
الأول: في الغضب: وفيه مطلبان:
الأول: في الضمان: وأركانه ثلاثة:
الأول: الموجب: وهو ثلاثة:
الأول: التفويت بالمباشرة: وهي إيجاد علة التلف كالقتل،
والأكل، والإحراق.
الثاني: التسبيب: وهو إيجاد ما يحصل التلف عنده، لكن بعلة
أخرى إذا كان السبب مما يقصد لتوقع تلك العلة كالحافر، وفاتح رأس
الظرف، والمكره على الإتلاف.
206



(1) الدروس: 307.
(2) إيضاح الفوائد 2: 166.
207

الثالث: إثبات اليد: إذا كان بغير حق فهو غصب، وهو الاستقلال
بإثبات اليد على مال الغير عدوانا.
ولا يكفي رفع يد المالك ما لم يثبت الغاصب يده، والمودع إذا
جحد أو عزم على المنع فهو من وقت الجحود أو العزم غاصب.

(1) التحرير 2: 137.
(2) التذكرة 2: 373.
208

ويتحقق إثبات اليد في المنقول بالنقل، إلا في الدابة فيكفي
الركوب، والفراش الجلوس عليه، وفي العقار بالدخول وإزعاج المالك،
فإن أزعج ولم يدخل، أو دخل لا بقصد الاستيلاء ولم يزعج لم يضمن،
فإن قصد فهو غاصب للنصف.

(1) التذكرة 2: 376.
210



(1) في " م ": هيئة.
(2) التذكرة 2: 377.
(3) في " م ": أ: دخل وأزعج وهو قوي. ب: لم يدخل بحاله. ج: وهما قويان. د: لم يدخل
بحاله. ه‍: بحاله وهو ضعيف خاصة. و: بحاله ولم يدخل. ز: أزعج ولم يدخل. قوله: أن
يدخل على المالك..
(4) التذكرة 2: 377.
(5) تحرير الأحكام 2: 137.
211



(1) تحرير الأحكام 2: 137.
(2) التذكرة 2: 377.
(3) الدروس: 307.
(4) التذكرة 2: 377.
212

ولو دخل الضعيف على القوي في داره وقصد الاستيلاء لم يضمن،
ويضمن لو كان القوي نائبا والحوالة على المباشر لو جامع السبب، إلا مع
ضعفه بالتغرير كمن قدم طعام غيره إلى أكل جاهل فالضمان يستقر على
الآمر.
ولو دفع غيره في بئر حفرها ثالث فالضمان على الدافع.
ولو فتح رأس زق فقلبته الريح الحادثة وسقط، أو ذاب بالشمس
ففي الضمان إشكال ينشأ: من ضعف المباشر، ومن أنه لا يقصد بفتح
الزق تحصيل الهبوب.
213

ولو فك قيد الدابة فشردت، أو عن المجنون فأبق، أو فتح قفصا
عن طائر فطار في الحال أو بعد مكث، أو أزال وكاء الظرف فسال ما فيه
ولا يحبسه إلا الوكاء، أو فتح رأسه فتقاطرت قطرات وابتل أسفله وسقط،
أو قبض بالبيع الفاسد أو السوم على إشكال، أو استوفى منفعة الإجارة
الفاسدة، أو ألقى صبيا في مسبعة أو حيوانا يضعف عن الفرار فقتله السبع
ضمن.
214



(1) في " م ": إتلاف.
(2) مستدرك الوسائل 3: 145، سنن البيهقي 6: 95، مستند الحاكم 2: 47.
215

ولو فتح بابا على مال فسرق، أو دل سارقا أو أزال قيدا عن عبد
عاقل فأبق لم يضمن.

(1) تحرير الأحكام 2: 138.
216

ولو حفر بئرا في غير ملكه، أو طرح المعاثر في المسالك، أو
أتلف منفعة كسكنى الدار وركوب الدابة وإن لم يكن هناك غصب ضمن.

(1) " ق ": مع انتفاء الغاصب.
217

ولو أرسل ماء في ملكه فأغرق مال غيره، أو أجج نارا فأحرق لم
يضمن، ما لم يتجاوز قدر الحاجة اختيارا مع علمه أو غلبة ظنه بالتعدي
إلى الإضرار فيضمن.
ولو غصب شاة فمات ولدها جوعا، أو حبس المالك عن حراسة
ماشيته فاتفق تلفها، أو غصب دابة فتبعها الولد ففي الضمان نظر.
218

ولو منع غيره من إمساك دابته المرسلة فتلفت، أو من القعود على
بساطه، أو منعه من بيع متاعه فنقصت قيمته السوقية أو تلفت عينه لم
يضمن.

(1) التذكرة 2: 376.
(2) تحرير الأحكام 2: 137.
219

ولو مد بمقود دابة فقادها ضمن، إلا أن يكون المالك راكبا قادرا.
ويضمن حمل الغصب لا حمل المبيع بالفاسد والسوم، والحر لا
يضمن بالغصب وإن كان صغيرا.

(1) تحرير الأحكام 2: 317.
220

ولو تلف الصغير في يد الغاصب بسبب كلدغ الحية، ووقوع
الحائط ضمن على رأي.
ولو استخدم الحر فعليه الأجرة، ولو استأجره لعمل فاعتقله ولم
يستعمله ففي استقرار الأجرة نظر.

(1) الخلاف 2: 105 مسألة 40 كتاب الغصب.
(2) المبسوط 3: 105.
(3) في " م ": جميع الأصحاب.
(4) الدروس: 307.
(5) لم ترد في " ق ".
221

ولو حبس صانعا ولم ينتفع به لم يضمن أجرته.
ولو استأجر دابة أو عبدا فحبسه بقدر الانتفاع ضمن، ولو غصب
خمرا من مسلم أو متظاهر لم يضمن وإن كان كافرا،
222

ويضمن من الكافر المستتر وإن كان مسلما بالقيمة عند مستحليه لا بالمثل
وإن أتلف الكافر على إشكال.

(1) نقل قوله العلامة في المختلف: 459.
(2) المهذب 1: 450.
(3) في " م ": امتناعها.
223

ولو نقل صبيا حرا إلى مضيعة فافترسه سبع ففي الضمان إشكال.
ولو فتح الزق عن جامد فقرب غيره النار منه حتى ذاب فالضمان على
الثاني.
والأيدي المترتبة على يد الغاصب أيدي ضمان،

(1) مستدرك الوسائل 3: 145، سنن البيهقي 6: 95، مستدرك الحاكم 2: 47.
(2) الدروس: 307.
224

فيتخير المالك بين أن يطالب الغاصب عند التلف ومن ترتب يده على
يده، سواء علم الغصب أو لا، وسواء كانت أيديهم يد غصب للغاصب
أو لا، وسواء استعاده الغاصب غصبا أو لا.
وللمالك الرجوع على الجميع ببدل واحد، لكن الثاني إن علم
بالغصب طولب بكل ما يطالب به الغاصب، ويستقر الضمان عليه إذا تلف
عنده، فلا يرجع على الأول لو رجع عليه، ويرجع الأول عليه لو رجع
على الأول.

(1) عوالي اللآلي 1: 224 حديث 106، مستدرك الوسائل 3: 145 سنن البيهقي 6: 95، مسند
الحاكم 2: 47.
225

هذا إذا تساوت القيمة، أو كانت في يد الثاني أكثر.
ولو زادت في يد الأول طولب بالزيادة دون الثاني.
ولو جهل الثاني الغصب: فإن كان وضع يده يد ضمان كالعارية
المضمونة والمقبوض بالسوم والبيع الفاسد فقرار الضمان على الثاني،
وإلا فعلى الأول.
226

كالوديعة والرهن والوكالة.

(1) في " م ": مغصوبة.
228

ومهما أتلف الآخذ من الغاصب فقرار الضمان عليه، إلا مع الغرور
كما لو أضافه به.
ولو كان الغرور للمالك فالضمان على الغار، وكذا لو أودعه المالك
أو آجره إياه.

(1) لم ترد في " م ".
229

ولو وهبه الغاصب من آخر، فرجع المالك عليه احتمل رجوعه على
الغاصب لغروره، وعدمه لأن الهبة لا تستعقب الضمان.
ولو زوج الجارية من المالك فاستولدها مع الجهل نفذ الاستيلاد
وبرئ الغاصب،
230

وفي الأرش إشكال، وكذا لو وهب منه.
231

ولو قال: هو عبدي فاعتقه فأعتقه فالأقوى النفوذ،
232

وفي الغرم إشكال ينشأ: من الغرور، ومن زوال الملك بإزالته
والصرف إلى مصلحته.

(1) الكافي 5: 280 حديث 4 و 292، 294 حديث 2، 8، الفقيه 3: 147 حديث 648،
التهذيب 7: 146، 164 حديث 651، 727.
(2) تحرير الأحكام 2: 139.
233

ولو قال: أعتقه عني ففعل وقوعه عن الغاصب إشكال.
ولو أمر المالك بذبح الشاة فذبحها جاهلا بها ضمن الغاصب، ولو
أمره بالأكل فباع، أو بالعكس، أو عمم الانتفاع فالأقرب زوال الضمان

(1) لم ترد في " ق ".
(2) في " م ": عدم الوقوع.
(3) المبسوط 3: 89.
(4) في " ق ": صغيرا أم كبيرا.
234

إلا في الأخير على إشكال.

(1) في " م ": فيرجع.
(2) في " ق ": والفرض.
235



(1) لم ترد في " م ".
236

الركن الثاني: المحل: المغصوب: إما عين أو منفعة،
والأعيان: إما حيوان أو غيره، فالحيوان يضمن نفسه حتى العبد
بالجناية، وباليد العادية بأقصى القيمة.

(1) في " م ": نفس العبد.
237

وما لا تقدير فيه من الحر يجب من الرقيق ما ينقص من قيمته،
حصل بالجناية أو تحت اليد العادية، من أجنبي أو من قبله تعالى،
والمقدر الأقرب الأكثر من المقدر والأرش.

(1) في " م ": متعلق.
(2) في " م ": القدر.
238

ولو تجاوزت قيمته دية الحر فالأقوى تضمين الغاصب الزائد دون
الجاني.

(1) في " م ": يحصل.
(2) مستدرك الوسائل 3: 145، عوالي اللآلي 1: 224 حديث 106، سنن البيهقي 6: 95، مسند
الحاكم 2: 47.
(3) في " م ": القدر.
(4) في " م ": ضمان.
(5) لم ترد في " م ".
239

ولو جنى عليه بما فيه القيمة فالأقوى وجوب دفعه مع القيمة، سواء
باشر الغاصب أو الأجنبي،

(1) الكافي 7: 307 حديث 21، التهذيب 10: 261 حديث 1032.
(2) الكافي 7: 307 حديث 21، التهذيب 10: 261 حديث 1032.
(3) في " م ": باشر بإتلاف الغاصب.
240

بخلاف الجاني على غير المغصوب، فإن رجع على الأجنبي دفع إليه
العبد ورجع بقيمته على الغاصب، وإن رجع على الغاصب بهما فالأقوى
رجوع الغاصب على الجاني بالقيمة مجانا.

(1) في " م ": الأقرب.
241

وفي عين البقرة والفرس وأطرافهما الأرش.

(1) في " م ": قيمة.
(2) الخلاف 2: 98 مسألة 4 كتاب الغصب، وأما الرواية فقد قال صاحب الجواهر 37: 115، لم
نجدها في المصادر كلها، وكذا ابن إدريس في السرائر: 280.
(3) المختلف: 457.
242

ولو مات في يده ضمن القيمة وإن تجاوزت دية الحر لو كان عبدا،
وغير الحيوان يجب ضمانه بالمثل إن كان مثليا، وهو ما تتساوى قيمة
أجزائه،

(1) في " م ": هو.
(2) في " م ": في يد.
(3) الخلاف 2: 103 مسألة 29 كتاب الغصب، المبسوط 3: 59 - 60.
243



(1) لم ترد في " ق ".
(2) الأم: 3: 254، حاشية إعانة الطالبين 3: 138، بداية المجتهد 2: 317.
(3) بداية المجتهد 2: 317.
(4) المصدر السابق.
(5) فتح العزيز المطبوع مع المجموع 11: 266.
جمع مفرده قمقمة، وهو وعاء من صفر يستصحبه المسافر. انظر: الصحاح (قمم) 5: 2015،
(6) مجمع البحرين 6: 141.
(7) التذكرة 2: 381، وقول الشيخ في الخلاف 2: 100 مسألة 20 كتاب الغصب، المبسوط 3: 59
(8) الدروس: 309.
244

فإن تعذر فالقيمة يوم الإقباض لا الأعواز وإن حكم الحاكم بها يوم
الإعواز.

(1) سورة البقرة: 194.
(2) في " ق ": ولما.
(3) التذكرة 2: 383.
245

وغير المثلي يضمن بالقيمة يوم الغصب على رأي، وأرفع القيم من
حين الغصب إلى حين التلف على رأي، ولا عبرة بزيادة القيمة ولا
بنقصانها بعد ذلك.

(1) لم ترد في " م ".
(2) الخلاف 2: 97 مسألة 1 كتاب الغصب، المبسوط: 3 - 60.
(3) انظر: حاشية إعانة الطالبين 3: 137 - 138.
(4) المبسوط 3: 60.
(5) المبسوط 3: 72.
(6) الخلاف 2: 98 مسألة 14 كتاب الغصب.
(7) الوسيلة: 322.
(8) السرائر: 276.
(9) جواهر الفقه (الجوامع الفقهية): 433.
(10) المختلف: 458.
246

وإذا كسرت الملاهي فلا ضمان، فإن أحرقت ضمن قيمة
الرضاض، وكذا الصليب والصنم، والمستولدة، والمدبر، والمكاتب
المشروط، وغير المؤدي كالعبد في الضمان. والمنافع المباحة مضمونة
بالفوات تحت اليد والتفويت.

(1) الدروس: 310.
(2) في " م ": وجودها.
247

ولو تعددت المنافع كالعبد الخياط الحائك لزم أجرة أعلاها أجرة،
ولا تجب أجرة الكل.
ومنفعة البضع لا تضمن بالفوات وتضمن بالتفويت، فلو وطأ وجب
مهر المثل.
وتضمن منفعة كلب الصيد وما صاده به للغاصب،

(1) التهذيب 7: 61، 481 حديث 266، 1935.
(2) السرائر: 278.
248

ولو اصطاد العبد المغصوب فهو للمالك، وفي دخول الأجرة تحته نظر
أقربه العدم.
ولو انتقصت قيمة العبد بسقوط عضو مثلا بآفة سماوية ضمن
الأرش والأجرة لما قبل النقص سليما ولما بعده معيبا،
249

وإن كان بالاستعمال كنقص الثوب باللبس فالأقرب المساواة للأول
فتثبت الأجرة والأرش ويحتمل وجوب الأكثر من الأرش والأجرة.
250

ولو غرم قيمة العبد الآبق ضمن الأجرة للمدة السابقة على الغرم،
وفي اللاحقة إشكال.
الركن الثالث: الواجب: وهو المثل في المثلي، والقيمة العليا في
غيره على رأي.

(1) في " م ": وما قبلها.
(2) لم ترد في " ق ".
251

ولو تلف المثلي في يد الغاصب، والمثل موجود فلم يغرمه حتى
فقد ففي القيمة المعتبرة احتمالات:

(1) إيضاح الفوائد 2: 175.
(2) التذكرة 2: 383.
252

أ: أقصى قيمته من يوم الغصب إلى التلف، ولا اعتبار بزيادة قيمة
الأمثال.

(1) إيضاح الفوائد 2: 175.
(2) التذكرة 2: 383.
253

ب: أقصى قيمته من وقت التلف المغصوب إلى الأعواز.
ج: أقصى القيم من وقت الغصب إلى الأعواز.

(1) في " ق " و " م ": التلف.
(2) في " ق ": لو لم يوجب.
(3) لم ترد في " ق " و " م ".
(4) في " ق " و " م ": بعد.
254

د: أقصى القيم من وقت الغصب إلى وقت دفع القيمة.
ه‍: القيمة يوم الإقباض.
ولو غرم القيمة ثم قدر على المثل فلا ترد القيمة، بخلاف القدرة
على العين.

(1) في " ق ": بغير.
255

ولو أتلف مثليا فظفر به في غير المكان فالوجه إلزامه بالمثل فيه.
ولو خرج المثل باختلاف الزمان أو المكان عن التقويم، بأن أتلف
عليه ماء في مفازة ثم اجتمعا على نهر، أو أتلف جمدا في الصيف ثم

(1) السرائر: 278.
(2) المبسوط 3: 76.
256

اجتمعا في الشتاء احتمل المثل، وقيمة المثل في مثل تلك المفازة أو
الصيف.

(1) في " ق ": الدليل الدال.
(2) إيضاح الفوائد 2: 177.
(3) لم ترد في " ق ".
(4) الدروس: 309.
(5) التذكرة 2: 383.
257

ولو أتلف آنية الذهب ففي ضمان الزائد بالصنعة إشكال ينشأ: من
مساواة الغاصب غيره، وعدمها،

(1) التذكرة 2: 384.
258

فإن أوجبناه ففي التضمين بالمثل إشكال ينشأ: من تطرق الربا، وعدمه
لاختصاصه بالبيع.
ولو اتخذ من السمسم الشيرج تخير بين المطالبة بالسمسم أو
بالشيرج، والكسب والأرش إن نقصت قيمته، أو بالشيرج والناقص من
السمسم.

(1) في " م ": المحرم.
259

ولو تعذر المثل إلا بأكثر من ثمن مثله ففي وجوب الشراء نظر.

(1) لم ترد في " م ".
260

ولو أبق العبد ضمن في الحال القيمة للحيلولة، فإن عاد ترادا.
وللغاصب حبس العبد إلى أن يرد القيمة عليه على إشكال فإن تلف العبد
محبوسا فالأقرب ضمان قيمته الآن واسترجاع الأولى.
261

ولو تنازعا في عيب يؤثر في القيمة ففي تقديم أحد الأصلين نظر.

(1) في " ق ": فيرجع.
(2) في " ق ": من العين باستحقاقه.
262

والذهب والفضة يضمنان بالمثل لا نقد البلد على رأي، فإن تعذر
واختلف المضمون والنقد في الجنس ضمنه بالنقد، وإن اتفقا فيه وفي
الوزن ضمنه به، وإن اختلفا في الوزن قوم بغير جنسه حذرا من الربا.

(1) لم ترد في " م ".
(2) المبسوط 3: 61.
263

المطلب الثاني: في الأحكام: وفصوله ثلاثة:
الأول: في النقصان: ولا عبرة بالنقص لتغير السعر مع بقاء العين
على صفاتها: فلو ساوى يوم الغصب عشرة ويوم الرد واحدا فلا شئ
عليه، فإن تلف وجبت العشرة.
ولو تلف بعضه حتى عاد إلى نصف درهم بعد رد الأصل إلى درهم
وجب القدر الفائت وهو النصف، بنصف أقصى القيمة وهو خمسة مع
الباقي.
ولو عادت قيمته بالإبلاء إلى خمسة، ثم انخفض السوق فعادت

(1) في " م ": ماله في مقابلته.
264

قيمته إلى درهم لزمه مع الرد الخمسة الناقصة بالإبلاء، ولا يغرم ما نقص
بالسوق من الباقي.
ولو كانت القيمة عشرة فأبلاه حتى ساوى خمسة، ثم ارتفعت
السوق فبلغت مع الإبلاء عشرة احتمل رده مع العشرة، لأن التالف نصفه
فلو بقي كله لساوى عشرين ورده مع الخمسة الناقصة بالاستعمال.
ولا عبرة بالزيادة بعد التلف، كما لو تلف كله ثم زادت القيمة،

(1) في النسختين الخطيتين: ويحتمل.
(2) في النسخة الحجرية: ويحتمل كونه كالباقي في الأصل حال رده.
265

وهو أقوى.
ولو قطع الثوب قطعا لم يملكه، بل يرد القطع مع الأرش.
ولو كان العيب غير مستقر، كما لو بل الحنطة حتى تعفنت، أو
اتخذ منها هريسة، أو من التمر والسمن حلواء فإن مصيره إلى الهلاك لمن
لا يريده فالأقوى رد العين مع الأرش.

(1) في " ق ": ويحتمل.
(2) التذكرة 2: 392.
(3) المجموع 14: 243.
(4) المصدر السابق.
(5) المغني لابن قدامة 5: 401.
266

وكل ما نقص شيئا ضمنه على إشكال ينشأ: من حصول البراءة
بدفع العين وأرش النقص فيجوز أن يعانده المالك بعدم التصرف فيه إلى
أن يتلف، ومن استناد النقص إلى السبب الموجود في يد الغاصب.

(1) المبسوط 3: 82.
267



(1) التذكرة 2: 390.
(2) في " م ": الأصح.
(3) التذكرة 2: 391.
(4) لم ترد في " ق ".
268

ولو غصب شيئين ينقصهما التفريق، كزوجي خف ومصراعي باب
فتلف أحدهما، وقيمة الجميع عشرة والواحد ثلاثة ضمن سبعة وهي قيمة
التالف مجتمعا ونقصان الباقي. وكذا لو شق ثوبا نصفين فنقصت قيمة كل
واحد منهما بالشق، ثم تلف أحدهما.
269

أما لو غصب أحدهما وحده، ثم تلف أو أتلف أحدهما فإنه يضمن
قيمة التالف مجتمعا خاصة وهي خمسة. ويحتمل سبعة، لأنه أتلف
أحدهما وادخل النقص على الباقي بتعديه. ويحتمل ثلاثة، لأنه قيمة
المتلف. ولو لم ينقص الثوب بالشق رده بغير شئ.
270

ويجب رد العين المغصوبة ما دامت باقية، فإن تعذر دفع الغاصب
البدل، ويملكه المغصوب منه.
ولا يملك الغاصب العين المغصوبة، فإن عادت فلكل منهما
الرجوع.
271

وهل يجبر المالك على إعادة البدل لو طلبه الغاصب؟ إشكال لا
على رد النماء المنفصل وعلى الغاصب الأجرة إن كان ذا أجرة من حين

(1) التذكرة 2: 385.
272

الغصب إلى حين دفع البدل،
والنماء المنفصل فيما بينهما للمالك، وكذا
المتصل فيضمنه الغاصب لو زال، وكذا المتصل والمنفصل على إشكال
إذا تجدد بعد دفع البدل،

(1) لم ترد في " م ".
273

ويضمن الأجرة وإن لم ينتفع بأجرة المثل عن عمل مطلق مدة الغصب.
ولو انتفع بالأزيد ضمن الأزيد، ولو انتفع بالأنقص ضمن أجرة
المطلق.
ولو جنى العبد المغصوب فقتل قصاصا فعلى الغاصب أعلى القيم.
274

ولو جنى على الطرف فاقتص ضمن الغاصب الأرش، وهو ما ينقص من
العبد بذلك دون أرش اليد، لأنها ذهبت بسبب غير مضمون ويحتمل أرش
اليد، وأكثر الأمرين. وكذا لو اقتص منه بعد رده إلى السيد، وكذا لو
ارتد في يد الغاصب فقتل في يد المالك فإنه يضمن القيمة.

(1) لم ترد في " ق ".
275

ولو غصبه مرتدا أو سارقا فقتل أو قطع في يده ففي الضمان على
الغاصب نظر،

(1) في " ق ": للقدر.
(2) في " م ": ولجواز.
(3) إيضاح الفوائد 2: 182.
(4) التذكرة 2: 389.
276

فإن منعناه ضمن النقص الزائد على المقدر لو حصل، وكذا الإشكال لو
انعكس.

(1) إيضاح الفوائد 2: 182.
277

ولو ارتد في يده ثم مات في يد مالكه من غير قتل ضمن الأرش
خاصة،

(1) في " م ": القيم.
(2) في " ق ": زواله.
(3) التذكرة 2: 388.
(4) قاله أحمد بن حنبل، انظر المغني لابن قدامة 5: 399.
278

وكذا لو اشترى مرتدا أو سارقا فقتل أو قطع في يد المشتري ففي كونه من
ضمان البائع نظر.
ولو طلب الولي الدية في النفس، أو المجني عليه في الطرف لزم
الغاصب أقل الأمرين من قيمته ودية الجناية،
279

فإن زادت جناية العبد على قيمته ثم مات فعلى الغاصب قيمته تدفع إلى
السيد، فإذا أخذها السيد تعلق بها أرش الجناية، فإذا أخذها الولي من
السيد فللسيد الرجوع على الغاصب بقيمة أخرى، لاستحقاق المدفوعة
أولا بسبب في يده فضمنها.

(1) انظر: بداية المجتهد 2: 318.
(2) في " ق ": فإن.
(3) في " ق ": ما زيد لتخليص، وفي " م ": ما يزيد ليخلص.
280

ولو كان العبد وديعة فجنى بالمستغرق، ثم قتله المودع فعليه
قيمته ويتعلق بها أرش الجناية، فإذا أخذها الولي لم تجب قيمة أخرى
على المستودع، لأنه جنى وهو غير مضمون.
ولو جنى في يد سيده بالمستوعب، ثم غصب فجنى أخرى
بالمستوعب ولم يحكم به للأول بيع فيهما، ورجع المالك على الغاصب
بما أخذه الثاني منهما، لأن الجناية وقعت في يده وكان للمجني عليه أولا
أن يأخذه دون الثاني، لأن الذي يأخذه المالك من الغاصب هو عوض ما
281

أخذه المجني عليه ثانيا فلا يتعلق به حقه، فإن مات في يد الغاصب فعليه

(1) في " ق ": ما رجع.
(2) في " م ": متعلق.
(3) لم ترد في " م ".
(4) في " م ": المنتفية يتعلق حقه.
282

قيمته تقسم بينهما ويرجع المالك على الغاصب بنصف القيمة، ويكون
للمجني عليه أولا أن يأخذه.
ولو جنى على سيده فالضمان على الغاصب كالأجنبي على إشكال.

(1) لم ترد في " ق ".
283

ولو خصى العبد فعليه كمال القيمة ورده على رأي،

(1) التذكرة 2: 388.
(2) المبسوط 3: 64.
(3) الكافي 7: 342 حديث 12، الفقيه 4: 65، التهذيب 10: 307.
284

فإن سقط ذلك العضو بآفة فلا شئ، لأنه يزيد به قيمته على إشكال،
وكذا لو نقص السمن المفرط ولم تنقص القيمة، وكذا الإصبع الزائدة
ولو مثل به لم ينعتق على رأي.

(1) في " م ": الأصح.
285

ولو ساوى بعد الغصب الضعف لزيادة السوق فقطع يده فعادت
الأولى رد العبد ومساويه، ولو نقص الزائد ونصف الأصل وأوجبنا الأكثر
لزمه المجموع وإلا الزائد،

(1) مسند أحمد 2: 225 بتفاوت يسير.
(2) الخلاف 2: 98 كتاب الغصب مسألة 6.
(3) نقله عنه في المختلف: 457.
286

وإن نقص الربع فإن أوجبنا الأرش لزمه الربع وإلا النصف.
287

ولو غصب عبدا فقطع آخر يده تخير، فيضمن الجاني النصف
خاصة ولا يرجع على أحد، والغاصب الزائد إن نقص أكثر من النصف ولا
يرجع على أحد ولو لم تحصل زيادة استقر الضمان على الجاني
ولو غصبه شابا فصار شيخا ضمن النقص،
288

وكذا لو كان أمردا فنبتت له لحية على إشكال.
ولو نقصت الأرض لترك الزرع كأرض البصرة ضمن على إشكال.
ولو نقل التراب رده بعينه، فإن تعذر فالمثل وعليه الأرش وتسوية
الحفر. والبائع إذا قلع أحجاره فعليه التسوية دون الأرش،
289

ولو حفر بئرا فله طمها إلا أن ينهاه المالك فيزول ضمان التردي.
ولو ذهب نصف الزيت بالإغلاء ضمن مثل الذاهب وإن لم تنقص
القيمة، وكذا في إغلاء العصير على رأي.

(1) في " ق ": استطرد إلى هذه المسألة هنا.
(2) هكذا في النسختين الخطيتين، وفي هامش نسخة " م ": هكذا وجد.
(3) السرائر: 277.
(4) المبسوط 3: 73.
290

ولا يجبر المتجدد من الصفات ما خالفه من التالف وإن تساويا
قيمة، بخلاف ما لو اتفقا جنسا.
ولو غصب عصيرا فصار خمرا ضمن المثل، وفي وجوب الدفع
إشكال،

(1) المبسوط 3: 83، الخلاف 2: 101 كتاب الغصب مسألة 21.
(2) التذكرة 2: 387.
(3) الدروس: 309.
(4) التذكرة 2: 388.
291

فإن أوجبناه فصار خلا في يد المالك ففي وجوب رد المثل إشكال،
فإن صار خلا في يد الغاصب رده مع أرش النقصان إن قصرت قيمة الخل
ولو غصب خمرا فتخللت في يده حكم بها للغاصب، ويحتمل
المالك،
292

والبذر والبيض إذا زرع أو فرخ فهو للمالك.

(1) في " ق ": ملكيتها للغاصب.
(2) لم ترد في " م ".
(3) التذكرة 2: 387.
(4) المبسوط 3: 105.
293

الفصل الثاني: في الزيادة: لو غصب حنطة فطحنها، أو ثوبا
فقصره أو خاطه لم يملك العين، بل يردها مع الزيادة وأرش النقص إن
نقصت القيمة بذلك، ولا شئ له عن الزيادة.
ولو صاغ النقرة حليا ردها كذلك، فلو كسر ضمن الصنعة وإن كانت
من جهته،

(1) الدروس: 307.
(2) المصدر السابق.
294

وللمالك إجباره على ردها نقرة، ولا يضمن أرش الصنعة ويضمن ما
نقص من قيمه أصل النقرة بالكسر.
295

ولو صبغه بما يساوي قيمته تشاركا فالفاضل بينهما بالسوية والناقص
من الصبغ، فلو نقص المجموع عن قيمة الثوب رده مصبوغا مع أرش
النقص، وكذا تثبت الشركة لو أطارت الريح الثوب إلى إجانة صباغ، أو
غصب الصبغ من آخر.

(1) في " م " الغاصب.
296

ولو قبل الصبغ الزوال أجبر الغاصب على فصله، وإن استضر بعدم
الصبغ أو نقص قيمته.
ولو طلب الغاصب الإزالة أجيب إليها، سواء هلك الصبغ بالقلع
على إشكال أو لا، فإن تعيب الثوب ضمن أرشه.

(1) إيضاح الفوائد 2: 187.
(2) في " م ": فإنه ذكر فيما.
(3) بداية المجتهد 2: 319.
(4) التذكرة 2: 394.
297



(1) الدروس: 309.
(2) المختلف: 455.
(3) المختلف: 455.
(4) إيضاح الفوائد 2: 187.
(5) عوالي اللآلي 3: 473 حديث 3، سنن الدارقطني 3: 26 حديث 91.
298

ولو طلب أحدهما ما لصاحبه بالقيمة لم يجب القبول،

(1) شرائع الإسلام 3: 244.
(2) عوالي اللآلي 3: 473 حديث 3، سنن الدارقطني 3: 26 حديث 91.
(3) سورة النساء: الآية 29.
(4) المختلف: 455.
(5) في " ق ": أخبار.
299

وكذا لو وهبه إياه، ولصاحب الثوب الامتناع من البيع لو طلبه الغاصب
دون العكس.

(1) المبسوط 3: 54 حديث 77.
(2) في نسختي " ق " و " م ": كل أحدهما ما لصاحبه، وما أثبتناه هو المناسب.
300

ولو كانت قيمة كل منهما خمسة، وساوى المصبوغ عشرة، إلا أن
قيمة الثوب ارتفعت للسوق إلى سبعة، وانحطت قيمة الصبغ إلى ثلاثة
فللمالك سبعة.
ولو ساوى اثني عشر فللمالك نصفها وخمسها، وللغاصب خمسها
وعشرها، وبالعكس إذ النقص السوقي غير مضمون.
301

ولو مزج الزيت بزيته المساوي أو الأجود تشاركا، وبالأردأ يتخير
المالك بالمثل، والعين مع الأرش.

(1) المبسوط 3: 79.
(2) السرائر: 276.
302

ولو مزجه بالشيرج فهو إتلاف فعليه المثل.
ومزج الحنطة بالشعير ليس بإتلاف، بل يلزم بالفصل بالالتقاط وإن
شق.
ولو استدخل الخشبة المغصوبة في بنائه ألزم بالعين وإن أدى إلى
الهدم.
ولو رقع باللوح المغصوب سفينته وجب قلعه إن كانت على
الساحل، أو كان اللوح في أعلاها بحيث لا تغرق بقلعه. ولو كانت في
اللجة وخيف الغرق بقلعه فالأقرب الرجوع إلى القيمة إلى أن تخرج إلى

(1) التذكرة 2: 395.
(2) في " ق ": عين.
(3) في " ق ": عين.
303

الساحل إن كان في السفينة حيوان له حرمة، أو مال لغير الغاصب، ولو
كان له فالأقرب العين.
ولو خاط ثوبه بخيوط مغصوبة وجب نزعها مع الإمكان، ولو خيف
تلفها لضعفها فالقيمة.

(1) التذكرة 2: 396.
(2) المصدر السابق.
(3) في " ق ": وصول الحق.
304

وكذا تجب القيمة لو خاط بها جرح حيوان له حرمة، إلا مع أمن
التلف والشين، ولو مات المجروح أو ارتد ففي النزع إشكال من حيث
المثلة.

(1) التذكرة 2: 396.
305

ولو أدخل فصيلا في بيته، أو دينارا في محبرته وعسر إخراجه كسر
عليه وإن نقصت قيمته عنها، ولو لم يكن بفعله غرم صاحب الفصيل
والدينار الأرش، سواء كان بفعله أو لا. ولو نقصت قيمة الدينار عن قيمة
المحبرة وأمكن إخراجه بكسره كسر.
306

ولو أدخلت دابة رأسها في قدر واحتيج إلى الكسر، فإن كانت يد
مالك الدابة عليها أو فرط في حفظها ضمن، وإن لم تكن يده عليها: فإن
فرط صاحب القدر بأن جعلها في الطريق مثلا كسرت ولا شئ له، ولو
انتفى التفريط عنهما كسرت وضمن صاحب الدابة، لأن ذلك لمصلحته.

(1) التذكرة 2: 391.
(2) لم ترد في " ق ".
307

ولو نقصت قيمته لعيب ثم زال العيب في يد الغاصب فلا ضمان مع
بقاء القيمة.

(1) التذكرة 2: 391.
(2) تحرير الأحكام 2: 144.
308

الفصل الثالث: في تصرفات الغاصب: ويحرم عليه كل تصرف
سوى الرد، فلو وطأ الجارية جاهلين بالتحريم فعليه مهر أمثالها أو عشر
قيمتها مع البكارة، ونصفه مع الثيوبة على الخلاف.

(1) المبسوط 3: 66.
(2) السرائر: 278.
(3) نقل القول في السرائر: 278.
(4) التهذيب 7: 61 - 63 حديث 266 - 272.
(5) المبسوط 3: 66.
309



(1) تحرير الأحكام 2: 142.
(2) الدروس: 310.
(3) التذكرة 2: 396.
(4) المبسوط 3: 66.
(5) العبارة في نسخة " ق " مشوشة، ووردت هكذا: والشيخ لا يقول الشيخ. أنه مروي فيجب عشر
وإن زاد.
(6) السرائر: 278.
310

ويحتمل مع البكارة الأكثر من الأرش والعشر، ومع العقد جاهلين
الأكثر من الأرش والعشر ومهر المثل.

(1) إيضاح الفوائد 2: 188.
311

ولو افتضها بإصبعه فعليه دية البكارة، فإن وطأها مع ذلك لزمه
الأمران وعليه أجرة مثلها من حين غصبها إلى حين عودها،

(1) في " م ": مع الأرش.
312

فإن أحبلها لحق به الولد، وعليه قيمته يوم سقط حيا وأرش ما
نقص من الأم بالولادة.
ولو سقط ميتا فإشكال ينشأ: من عدم العلم بحياته، ومن تضمين
الأجنبي، أما لو وقع بجنايته فالأقوى الضمان.

(1) في " ق ": حيا، وأرش ما نقص من الأم بالولادة.
(2) المبسوط 3: 66.
(3) في " م ": بحياته.
313

ولو ضربها أجنبي فسقط فعلى الضارب للغاصب دية جنين حر،
وعلى الغاصب للمالك دية جنين أمة.
ولو كانا عالمين بالتحريم: فإن أكرهها فللمولى المهر والولد
والأرش بالولادة والأجرة، وعلى الغاصب الحد، ولو طاوعته حدا. وفي
عوض الوطء إشكال ينشأ: من النهي عن مهر البغي، ومن كونه حقا
للمالك
314

أما لو كانت بكرا فعليه أرش البكارة ولا يلحق به الولد، فإن مات
في يد الغاصب ضمنه، وإن وضعته ميتا فالإشكال كما تقدم

(1) سنن ابن ماجة 2: 730 حديث 2159، سنن الترمذي 2: 273 حديث 1293، سنن ابن أبي داود 3:
267 حديث 3428، الجامع الصغير 2: 697 حديث 9456.
315

ولو كان بجناية جان ضمن جنين أمة.
ولو كان الغاصب عالما دونها لم يلحق به الولد ووجب الحد والمهر
عليه، وبالعكس تحد هي دونه ولا مهر على إشكال ويلحق به الولد.
ولو باعها الغاصب فوطأها المشتري عالما بالغصب فكالغاصب،
وفي مطالبة الغاصب بهذا المهر نظر ينشأ: من أن منافع البضع هل تدخل
316

تحت الغصب،

(1) في " م " يضمن.
317

ولا يجب إلا مهر واحد بوطئات إذا اتحدت الشبهة، وفي تعدده بتعدده مع
الاستكراه نظر.

(1) إيضاح الفوائد 2: 190.
318

ومع الجهل ينعقد حرا، ويضمن المشتري القيمة ويرجع بها على
الغاصب، فإن الشراء لا يوجب ضمان الولد، ويضمن المشتري أجرة
المنفعة التي فاتت تحت يده، ومهر المثل عند الوطء، وقيمة الولد عند
انعقاده حرا،

(1) في " ق ": الوطء.
319

ويرجع بكل ذلك على الغاصب مع جهله، ويغرم قيمة العين إذا
تلفت ولا يرجع، وكذلك المتزوج من الغاصب لا يرجع بالمهر.
وفي رجوع المشتري بقيمة منفعة استوفاها خلاف.

(1) التذكرة 2: 398، الوجيز 1: 213.
320

ولو بنى فقلع بناءه فالأقرب الرجوع بأرش النقص، ولو تعيب في
يده احتمل الرجوع، لأن العقد لا يوجب ضمان الإجراء بخلاف الجملة
وعدمه،

(1) في " ق ": الأعمال.
321

ونقصان الولادة لا ينجبر بالولد، لأنه زيادة جديدة.
ولو غصب فحلا فأنزاه على الأنثى فالولد لصاحبها وإن كانت
للغاصب، وعليه الأجرة على رأي

(1) العسيب: الكراء الذي يؤخذ على ضراب الفحل، ونهي عن عسب الفحل. الصحاح (عسب)
1: 181.
(2) المبسوط 3: 96، وانظر: صحيح البخاري 3: 122 - 123، مسند أحمد 1: 147 و 2: 14،
سنن ابن ماجة 2: 731 حديث 2160، سنن أبي داود 3: 267 حديث 3429، سنن
الدارمي 2: 272، سنن الترمذي 2: 372 باب 45 حديث 1291 - 1292.
322

والأرش لو نقص بالضراب، ولا نتداخل الأجرة والأرش، فلو هزلت
الدابة لزمه الأمران وإن كان النقص بغير الاستعمال. وفوائد المغصوب
للمالك أعيانا كانت كالولد والثمرة، أو منافع كسكنى الدار مضمونة على
الغاصب.
ولا يملك المشتري ما يقبضه بالبيع الفاسد، ويضمنه وما يتجدد من
منافعه، والأعيان أو غيرها مع جهل البائع أو علمه مع الاستيفاء، وبدونه
إشكال.

(1) في " ق ": الأجرة.
323



(1) مسند أحمد 5: 12، سنن الترمذي 2: 368 حديث 1284.
324

وما يزداد من قيمته لزيادة صفة فيه فإن تلف في يده ضمن العين
بأعلى القيم من حين القبض إلى حين التلف إن لم يكن مثليا.
ولو اشترى من الغاصب عالما فاستعاد المالك العين لم يكن له
الرجوع بالثمن، ولو قيل: يرجع مع وجود عين الثمن كان حسنا،

(1) إيضاح الفوائد 2: 194.
(2) في " م ": تطيره الريح.
325

وللمالك الرجوع على من شاء مع تلف العين.
ويستقر الضمان على المشتري، ومع الجهل على الغاصب،
ويرجع المشتري الجاهل على الغاصب بما يغترمه مما ليس في مقابلته نفع
كالنفقة، والعمارة، وقيمة الولد لو غرمه المالك، وفي رجوعه بما حصل
له نفع في مقابلته كسكنى دار، وثمرة الشجرة، وقيمة اللبن نظر ينشأ:
من ضعف المباشرة بالغرور، ومن أولوية المباشرة.
326

ولو زرع الأرض المغصوبة أو غرسها فللمالك القلع مجانا وإن قرب
الحصاد، ولا يملكه المالك بل هو للغاصب، وكذا النماء وعليه أجرة
الأرش وطم الحفر والأرش.
ولو بذل صاحب الغرس قيمة الأرش أو بالعكس لم يجب القبول.

(1) مسند أحمد 5: 327، سنن أبي داود 3: 178 حديث 3073، الموطأ 2: 743 حديث 26، سنن
الترمذي 2: 419 حديث 1394.
(2) المختلف: 458.
(3) مسند أحمد 3: 465 و 4: 141، سنن ابن ماجة 2: 824 حديث 2466، سنن الترمذي 2: 410
حديث 1378، سنن أبي داود 3: 261 حديث 3403.
(4) المختلف: 455، وفي النسختين الخطيتين: للغاصب.
327

وقيل: لو خيف سقوط حائط أسند بجذع الغير، ولو نقل
المغصوب فعليه الرد وإن استوعبت أجرته أضعاف قيمته،

(1) المختلف: 458.
(2) المختلف: 459.
(3) المبسوط 3: 86.
328

ولو طلب المالك أجرة الرد لم يجب القبول، ولو رضي المالك به في
موضعه لم يجر النقل.
ولو بنى الأرض بتراب منها وآلات المغصوب منه لزمه أجرة الأرض
مبنية، ولو كانت الآلات للغاصب لزمه أجرة الأرض خرابا.
ولو غصب دارا فنقضها فعليه الأرش، وأجر دار إلى حين نقضها،
وأجر مهدومة من حين نقضها إلى حين ردها،

(1) في " م " القيمة.
329

وكذا لو بناها بآلته.
أما لو بناها بآلتها فعليه أجر عرصة من حين النقض إلى حين البناء،
وأجرها دارا قبل ذلك وبعده.
ولا يجوز لغير الغاصب رعي الكلأ النابت في الأرض المغصوبة،
ولا الدفن فيها.
330

ولو وهب الغاصب فأتلفها المتهب رجع المالك على أيهما شاء،
فإن رجع على المتهب الجاهل احتمل رجوعه على الغاصب بقيمة العين
والأجرة، وعدمه.
ولو اتجر بالمال المغصوب: فإن اشترى بالعين فالربح للمالك إن
أجاز البيع، وإن اشترى في الذمة فللغاصب،

(1) في " م ": على الغاصب بقيمة العين.
(2) في " ق ": منعها، وفي " م ": بيعها، وفي هامشها: تتبعها / ظ.
331

فإن ضارب به فالربح للمالك وعلى الغاصب أجرة العامل الجاهل.
ولو أقر بائع العبد بغصبه من آخر وكذبه المشتري أغرم البائع الأكثر
من الثمن والقيمة للمالك، ثم إن كان قد قبض الثمن لم يكن للمشتري
مطالبته به، وإن لم يكن قبضه فليس له طلبه، بل أقل الأمرين من القيمة
والثمن،

(1) في " ق ": رعاية المصلحة.
332

فإن عاد العبد إليه بفسخ أو غيره وجب رده على مالكه واسترجع ما دفعه.

(1) في " م ": فالمستحق.
333

ولو كان إقراره في مدة خياره انفسخ البيع، لأنه يملك فسخه فيقبل
إقراره بما يفسخه.
ولو أقر المشتري خاصة لزمه رد العبد إلى المقر له ويدفع الثمن إلى
بائعه، ولو أعتق المشتري العبد لم ينفذ إقرارهما عليه، وكذا لو باعه على
ثالث.
334

ولو صدقهما العبد فالأقرب القبول، ويحتمل عدمه، لأن العتق حق
الله تعالى، كما لو اتفق العبد والسيد على الرق وشهد عدلان بالعتق.
خاتمة: في النزاع:
لو اختلفا في تلف المغصوب قدم قول الغاصب مع يمينه لأنه قد
يصدق ولا بينة،
335

فإذا حلف طولب بالبدل وإن كانت العين باقية بزعم الطالب للعجز
بالحلف.
وكذا لو تنازعا في القيمة على رأي

(1) في " ق ": ما ذكروهما قلت.
(2) انظر: فتح العزيز 11: 286، المجموع 14: 294.
(3) النهاية: 402.
336

ما لم يدع ما يعلم كذبه كالدرهم في قيمة العبد، وكذا لو ادعى المالك
صفة تزيد بها القيمة كتعلم صنعة، أو تنازعا في الثوب الذي على العبد
أو الخاتم الذي في إصبعه.
أما لو ادعى الغاصب عيبا تنقص به القيمة كالعور، أو ادعى رد العبد
قبل موته والمالك بعده، أو ادعى رد الغصب أو رد قيمته أو مثله قدم قول
المالك مع اليمين.
337

ولو اختلفا بعد زيادة قيمة المغصوب في وقتها، فادعى المالك
الزيادة قبل التلف والغاصب بعده، أو ادعى المالك تجدد العيب المشاهد
في يد الغاصب والغاصب سبقه على إشكال،

(1) المختلف: 455، 458.
338

أو غصبه خمرا وادعى المالك تخلله عند الغاصب وأنكر الغاصب قدم
قول الغاصب.

(1) المبسوط 3: 104.
(2) السرائر: 279. والظاهر أن ما فيه مناقض لما نقله في جامع المقاصد عن ابن إدريس، ولمزيد
الاطلاع انظر: المختلف: 458، مفتاح الكرامة 6: 256 - 258.
(3) في " ق ": الذمة.
339

ولو باع الغاصب شيئا أو وهبه، ثم انتقل إليه بسبب صحيح فقال
للمشتري: بعتك ما لا أملك وأقام بينة، فالأقرب أنه إن اقتصر على لفظ
البيع ولم يضم إليه ما يتضمن ادعاء الملكية سمعت بينته، وإلا فلا، كأن
يقول: بعتك ملكي، أو هذا ملكي، أو قبضت ثمن ملكي، أو أقبضته
ملكي.

(1) التذكرة 2: 387.
340



(1) في " ق ": كما سبق.
341

المقصد الثاني: في الشفعة: وهي استحقاق الشريك انتزاع حصة
شريكه المنتقلة عنه بالبيع، وليست بيعا، فلا يثبت خيار المجلس، وفيه
فصول:
342

الأول: المحل: وهو كل عقار ثابت مشترك بين اثنين قابل
للقسمة، فلا تثبت في المنقولات على رأي،

(1) انظر: المجموع 14: 338.
(2) الكافي 5: 170 حديث 4 - 6، التهذيب 7: 20 حديث 85، 86، الاستبصار 3: 72
حديث 240، 241.
(3) النهاية لابن الأثير (عقر) 3: 274.
(4) الإنتصار: 215.
(5) المختلف: 402.
(6) المهذب 1: 458.
(7) السرائر: 251.
343

ولا في البناء والغرس إذا بيعا منفردين، ولو بيعا منضمين إلى الأرض
دخلا في الشفعة تبعا.

(1) الكافي 5: 281 حديث 8، التهذيب 7: 164 حديث 730، الاستبصار 3: 116 حديث 413.
(2) الكافي 5: 281 حديث 7، التهذيب 7: 164 حديث 729، الاستبصار 3: 116 حديث 415.
(3) التهذيب 7: 116 حديث 735، الاستبصار 3: 116 حديث 415.
(4) مسند أحمد 3: 312، 316، سنن أبي داود 3: 285 حديث 3513، سنن النسائي 7: 320 باب
الشركة في الرباع.
(5) في " ق ": أخبارها.
(6) الكافي 5: 280 حديث 4، الفقيه 3: 45 حديث 154، التهذيب 7: 164 حديث 727.
(7) الكافي 5: 281 ذيل حديث 8.
344

وفي دخول الدولاب نظر ينشأ: من جريان العادة بعدم نقله.
ولا تدخل الحبال التي تتركب عليها الدلاء، ولا في الثمرة وإن
بيعت على شجرها مع الأرض،

(1) التذكرة 1: 589.
345

واحترزنا بالثابت عن حجرة عالية مشتركة مبنية على سقف لصاحب السفل
فإنه لا ثبات لها إذ أرض لها.
ولو كان السقف لهما فإشكال: من حيث أنه في الهواء فليس
بثابت.

(1) قال السيد العاملي في المفتاح 6: 321:.. والمخالف إنما هو الشيخ في المبسوط قال: تثبت
في الزرع والثمار إذا دخلت في المبيع بالشرط..
وفي المبسوط 3: 107: وأما ما لم يكن أصلا ثابت كالزروع والثمار، فإذا دخلت في المبيع
بالشرط كانت الشفعة واجبة في الأصل دونها.
وهو كما ترى مخالف لما نقل في جامع المقاصد والمفتاح.
(2) لم ترد في النسختين، وأثبتناها من الحجرية لعدم استقامة المعنى بدونها.
346

واحترزنا بالمشترك عن غيره، فلا تثبت بالجوار، ولا فيما قسم وميز
إلا مع الشركة في الطريق أو النهر إذا ضمهما البيع.

(1) المختلف: 403.
توضيح: قال في المفتاح 6: 322: وقال العماني فيما حكي عنه: لا شفعة لجار مع الخليط،
وهو يقضي بثبوتها للجار لكن الخليط مقدم عليه.
(2) الكافي 5: 281 حديث 6، الفقيه 3: 45 حديث 154، 157، التهذيب 7: 166، 167
حديث 737، 741، وفيها: " لا شفعة إلا لشريك غير مقاسم " والظاهر أن (غير) ساقطة من
النساخ، لأن كل الأحاديث الواردة نصا ومعنى تدل على أن الشفعة تثبت للشريك الغير مقاسم.
(3) لم ترد في " ق "، وفي " م ": المشفوع، وما أثبتناه من الحجرية.
(4) الكافي 5: 280 حديث 2، الاستبصار 3: 117 حديث 417، وفيهما: "... فقال: إن كان باع
الدار وحول بابها.. "، التهذيب 7: 165 حديث 731.
347



(1) الكافي 5: 281 حديث 9، التهذيب 7: 165 حديث 732، الاستبصار 3: 117 حديث 418،
وفيها: " وأخذ كل واحد منهم قطعة فبناها... ".
(2) التهذيب 7: 167 حديث 743.
348



(1) الكافي 5: 281 حديث 9، التهذيب 7: 165 حديث 732، الاستبصار 3: 117 حديث
418.
(2) المختلف: 403.
(3) في " م ": لكل واحد منهما على الآخر.
(4) الكافي 5: 280 حديث 2، التهذيب 7: 165 حديث 731، الاستبصار 3: 117 حديث 417.
(5) الكافي 5: 281 حديث 6، الفقيه 3: 45 حديث 154، 157، التهذيب 7: 167 حديث 741.
349



(1) الدروس: 386.
(2) الكافي 5: 280 حديث 2، التهذيب 7: 165 حديث 731، الاستبصار 3: 117 حديث 417.
(3) المجموع 14: 300، فتح العزيز (المطبوع مع المجموع) 11: 293.
(4) المجموع 14: 300 - 301، فتح العزيز 11: 395 - 396.
(5) انظر: المجموع 14: 300 - 301، فتح العزيز 11: 397 - 398.
(6) التذكرة 1: 590.
350



(1) تحرير الأحكام 2: 145.
(2) النهاية: 424.
(3) المبسوط 3: 107.
(4) السرائر: 250.
(5) الدروس: 386.
(6) شرائع الإسلام 3: 255.
(7) المختلف: 403.
(8) الكافي 5: 281 حديث 6، الفقيه 3: 45 حديث 154، 157، التهذيب 7: 167 حديث 741.
(9) الكافي 5: 280 حديث 2، التهذيب 7: 165 حديث 731، الاستبصار 3: 117 حديث 417.
351



(1) التهذيب 7: 164 حديث 725.
(2) التهذيب 7: 164 حديث 726.
(3) الكافي 5: 281 حديث 5، التهذيب 7: 164 حديث 728.
(4) الكافي 5: 281 حديث 7، التهذيب 7: 164 حديث 729.
(5) الكافي 5: 281 حديث 6، الفقيه 3: 45 حديث 157، التهذيب 7: 166 حديث 737.
(6) التذكرة 1: 590.
(7) لم ترد في " م ".
352

واحترزنا بقبول القسمة عن الطاحونة، والحمام، وبئر الماء،
والأماكن الضيقة، وما أشبهها مما لا تقبل القسمة، لحصول الضرر بها،
وهو إبطال المنفعة المقصودة منه فلا شفعة فيها على رأي.

(1) النهاية: 424.
(2) نقله عنه العلامة في المختلف: 403، وولده في إيضاح الفوائد 2: 199.
(3) المهذب 1: 458.
(4) منهم: المحقق في شرائع الإسلام 3: 253، وفخر المحققين في إيضاح الفوائد 2: 199،
وغيرهما.
(5) التهذيب 7: 167 حديث 741، وفيه: " لا شفعة إلا لشريك غير مقاسم "، ولعل (غير) ساقطة من
قلم النساخ.
(6) في " ق ": الشفعة تثبت على..
353



(1) الإنتصار: 215.
(2) المقنعة: 96. قال السيد العاملي في المفتاح 6: 324:.. ولا سادس لهم فيما أجد إلا ما حكاه
في الإيضاح عن المفيد، ولعله فهمه من قوله: كل مشاع، أو من قوله: بثبوتها في العروض.
(3) السرائر: 251.
(4) نقله عنه في المختلف: 402 - 403.
(5) قال في المفتاح 6: 324: والمخالف السيد.. والقاضي، ولعله للقاضي في الكامل فكان له
قولان.
(6) الكافي 5: 281 حديث 8، التهذيب 7: 164 حديث 730، الاستبصار 3: 116 حديث 413.
(7) التهذيب 7: 167 حديث 741، وفيه: " لا شفعة إلا لشريك غير مقاسم ".
(8) الكافي 5: 282 حديث 11، التهذيب 7: 166 حديث 738، الاستبصار 3: 118 حديث 420.
354

ولو انتفى الضرر بقسمة الحمام تثبت الشفعة، وكذا لو كان مع البئر
بياض أرض بحيث يسلم البئر لأحدهما، أو كان في الرحى أربعة أحجار
دائرة يمكن أن ينفرد كل منهما بحجرين، أو كان الطريق واسعا لا تبطل
منفعته بالقسمة.

(1) في " ق ": لأحدهما البئر مع التعديل.
(2) التذكرة 1: 590.
355



(1) في " ق ": صغير، وفي " م " والحجرية: " ضيقين "، وما أثبتناه من المصدر.
(2) الدروس: 386.
(3) التذكرة 1: 590.
(4) المصدر السابق.
(5) التذكرة 1: 590.
(6) الدروس: 386.
(7) في " ق ": ظاهر.
356

ولو ضم المقسوم، أو ما لا شفعة فيه إلى ما فيه الشفعة تثبت في
الثاني بنسبة قيمته من الثمن. وإنما تثبت لو انتقلت الحصة بالبيع، فلو
وهب الشقص بعوض، أو جعله صداقا، أو عوضا عن صلح أو غير ذلك
لم تثبت الشفعة.

(1) في " م ": بنسبة قيمته، أي: المشفوع...
357

ولو كان الشريك موقوفا عليه تثبت الشفعة في الطلق إن كان واحدا
على رأي.

(1) الكافي 5: 281 حديث 5، 8، التهذيب 7: 164 حديث 728.
(2) المختلف: 404.
(3) السرائر: 253.
(4) المبسوط 3: 288.
(5) الإنتصار: 220.
358

والأقرب عدم اشتراط لزوم البيع، فلو باع بخيار تثبت الشفعة
اشترك أو اختص بأحدهما، ولا يسقط خيار البائع حينئذ.

(1) السرائر: 253.
(2) يظهر من الإيضاح 2: 199 أنه يذهب إليه حيث ينفي المقدمتين اللتين اعتمد عليهما من ينفي
ثبوتها.
(3) السرائر: 250.
(4) المختلف: 405.
(5) المبسوط 3: 123.
359

وكذا لو باع الشريك تثبت للمشتري. الأول الشفعة وإن كان
لبائعه خيار الفسخ،

(1) المهذب 1: 455.
(2) نقله عنه في المختلف: 405.
(3) في " ق ": فالأقرب.
(4) السرائر: 250.
(5) الخلاف 2: 110 مسألة 21 كتاب الشفعة.
360

فإن فسخ بعد الأخذ فالمشفوع للمشتري، وإن فسخ قبله فلا حق
للبائع، وفي المشتري إشكال.
361

الفصل الثاني: في الآخذ والمأخوذ منه.
أما الأخذ: فكل شريك متحد بحصة مشاعة قادر على الثمن، فلا
تثبت لغير الشريك الواحد على رأي،

(1) المبسوط 3: 123.
(2) السرائر: 250.
(3) الكافي 5: 281 حديث 7، التهذيب 7: 164 حديث 729، الاستبصار 3: 116 حديث 412.
(4) المختلف: 403.
(5) الفقيه 3: 46، علما بأن الصدوق فصل حيث شرط الشفعة بين شريكين في الحيوان خاصة، وأما
في غير الحيوان فالشفعة واجبة للشركاء وإن كانوا أكثر من اثنين.
وقال في المفتاح 6: 331: وقد نسب إليهما معا ثبوتها مع الكثرة من دون تفصيل: أبو العباس في
المقتصر والمهذب، والمحقق الثاني في جامع المقاصد وغيرهما. وحكى المصنف في
المختلف وولده عن أبي علي ثبوتها مع الكثرة، وحكيا عن الصدوق في الفقيه التفصيل
المذكور.
362

ولا للعاجز، ولا المماطل والهارب.

(1) انظر: الفقيه: 3: 45 حديث 155، 156.
(2) التهذيب 7: 167 حديث 739.
(3) تحرير الأحكام 2: 145.
(4) الكافي 5: 292 حديث 2، الفقيه 3: 45 حديث 154، التهذيب 7: 164 حديث 727، سنن ابن
ماجة 2: 784 حديث 2341، مسند أحمد 1: 313 و 5: 327، سنن الدارقطني 4:
277 حديث 83.
363

فإن ادعى غيبة الثمن أجل ثلاثة أيام، فإن أحضره وإلا بطلت شفعته
بعدها.
ولو ذكر أنه في بلد آخر أجل بقدر وصوله منه وثلاثة أيام بعده ما لم
يستضر المشتري.

(1) التهذيب 7: 167 حديث 739.
364

فإن كان المشتري مسلما اشترط في الشفيع الإسلام وإن اشتراه من
ذمي، وإلا فلا.
وللأب وإن علا الشفعة على الصغير والمجنون وإن كان هو
المشتري لهما، أو البائع عنهما على إشكال،

(1) النساء: 141.
365

وكذا الوصي على رأي، والوكيل.

(1) في " م ": للطفل.
(2) المبسوط 3: 158.
(3) في " م ": لا يؤمن عليه.
366

وتثبت للصغير والمجنون، ويتولى الأخذ عنهما الولي مع
المصلحة، فلو ترك فلهما بعد الكمال المطالبة، إلا أن يكون الترك
أصلح.

(1) التذكرة 1: 592.
(2) الكافي 5: 281 حديث 6، التهذيب 7: 166 حديث 737. قال في المفتاح 6: 336: وهو وإن
خص اليتيم والغائب إلا أنه لا قائل بالفصل بين الصبي والمجنون، بل والسفيه... وقد سمعت
ما في جامع المقاصد من جعل الصبي والمجنون من سنخ واحد حيث نسب ذلك إلى الرواية.
(3) في " ق ": لانقضاء.
367

ولو أخذ الولي مع أولوية الترك لم يصح، والملك باق للمشتري.
وتثبت للغائب والسفيه والمكاتب وإن لم يرض المولى، ويملك
صاحب مال القراض بالشراء لا بالشفعة إن لم يكن ربح أو كان، لأن
العامل لا يملكه بالبيع وله الأجرة.

(1) التذكرة 1: 592.
368



(1) التذكرة 1: 600.
(2) الدروس: 387.
369

وأما المأخوذ منه: فهو كل من تجدد ملكه بالبيع، واحترزنا بالتجدد
عن شريكين اشتريا دفعة.

(1) لم ترد في " ق ".
(2) في " ق ": استحقاق الغير.
370

ولو باع المكاتب شقصا بمال الكتابة ثم فسخ السيد الكتابة للعجز
لم تبطل الشفعة.
ولو اشترى الولي للطفل شقصا في شركته جاز أن يأخذ بالشفعة،

(1) في " ق " و " م ": تصرفات.
(2) تحرير الأحكام 2: 154.
371

ولو حابى في مرض الموت فإن خرج من الثلث أخذه الشفيع بالمسمى،
وإلا ما يخرج منه بالنسبة
372

وإن كان الوارث الشفيع وللولي البائع عن أحد الشريكين الأخذ للآخر،
وكذا الوكيل لهما.

(1) في " م ": بكل.
(2) في " ق ": يأذن.
(3) التذكرة 1: 593.
(4) في " م ": في مقدار.
373

ولو بيع شقص في شركة حمل لم يكن لوليه الأخذ بالشفعة إلا بعد
أن يولد حيا.
ولو عفا ولي الطفل مع غبطة الأخذ كان للولي أيضا المطالبة على
إشكال ينشأ: من أدائه إلى التراخي، بخلاف الصبي عند بلوغه لتجدد
الحق له حينئذ.
ولو ترك لإعسار الصبي لم يكن له الأخذ بعد يساره، ولا للصبي.

(1) التذكرة 1: 610.
(2) الدروس: 387.
374

والمغمى عليه كالغائب
وللمفلس الأخذ بالشفعة، وليس للغرماء الأخذ بها، ولا إجباره
عليه، ولا منعه منه وإن لم يكن له فيها حظ، نعم لهم منعه من دفع المال
ثمنا فيها،

(1) في " م ": على ما سبق.
375

فإن رضي الغرماء بالدفع أو المشتري بالصبر تعلق حق الغرماء بالمشفوع
وإلا كان للمشتري الانتزاع، وللعبد المأذون في التجارة الأخذ بالشفعة،
ولا يصح عفوه.
ولو بيع شقص في شركة مال المضاربة فللعامل الأخذ بها مع عدم
الربح

(1) التذكرة 1: 598.
376

ومطلقا إن أثبتناها مع الكثرة، فإن تركها فللمالك الأخذ.
وقيل: تثبت مع الكثرة، فقيل: على عدد الرؤوس، وقيل: على
قدر السهام. فروع على القول بالثبوت مع الكثرة:

(1) السرائر: 250.
(2) المختلف: 404.
377

أ: لو كان لأحد الثلاثة النصف، ولآخر الثلث، وللثالث السدس
فباع أحدهم فانظر مخرج السهام فخذ منها سهام الشفعاء، فإذا علمت
العدة قسمت المشفوع عليها ويصير العقار بين الشفعاء على تلك العدة،

(1) الفقيه 3: 36 ذيل الحديث 162.
(2) الفقيه 3: 45 حديث 155، 156.
(3) منها ما في الكافي 5: 281 حديث 7، التهذيب 7: 164 حديث 729، الاستبصار 3: 116
حديث 412.
(4) المصدر السابق.
(5) المختلف: 414.
378

فلو كان البائع صاحب النصف فسهام الشفعاء ثلاثة: اثنان لصاحب الثلث
وللآخر سهم، فالشفعة على ثلاثة ويصير العقار كذلك، ولو كان صاحب
الثلث فالشفعة أرباعا: لصاحب النصف ثلاثة أرباعه وللآخر ربعه.
ولو كان صاحب السدس فهي بين الآخرين أخماسا: لصاحب
النصف ثلاثة وللآخر سهمان، وعلى الآخر يقسم المشفوع نصفين.

(1) في " ق ": أخذا.
379

ب: لو ورث أخوان أو اشتريا، فمات أحدهما عن ابنين فباع
أحدهما نصيبه فالشفعة بين أخيه وعمه.
ج: لو باع أحد الثلاثة من شريكه استحق الثالث الشفعة دون
المشتري، وقيل بالشركة، وحينئذ لو قال المشتري: قد أسقطت شفعتي
فخذ الكل أو اترك لم يلزم، لاستقرار ملكه على قدر حقه، فكان كما لو
أخذا بالشفعة ثم عفا أحدهما عن حقه

(1) ذهب إليه الشافعي في القديم، راجع: المجموع 14: 332، 333.
(2) الخلاف 2: 111 مسألة 26 كتاب الشفعة.
380

د: لو عفا أحد الشركاء كان للباقي أخذ الجميع أو الترك، سواء
كان واحدا أو أكثر.
ولو وهب بعض الشركاء نصيبه من الشفعة لبعض الشركاء أو غيره لم
يصح، ولو باع شقصا من ثلاثة دفعة فلشريكه أن يأخذ من الثلاثة ومن
اثنين ومن واحد، لأنه بمنزلة عقود متعددة، فإذا أخذ من واحد لم يكن
للآخرين مشاركته، لعدم سبق الملك على استحقاق الشفعة.

(1) المبسوط 3: 138.
(2) المختلف: 408.
381

ولو رتب فللشفيع الأخذ من الجميع ومن البعض، فإن أخذ من
السابق لم يكن للاحق المشاركة، وإن أخذ من اللاحق شاركه السابق.
ويحتمل عدم المشاركة، لأن ملكه حال شراء الثاني يستحق أخذه
بالشفعة، فلا يكون سببا في استحقاقها، فلو أخذ من الجميع لم يشاركه

(1) في " م ": والبعض
382

أحد.
ويحتمل مشاركة الأول الشفيع في شفعة الثاني، ومشاركة الشفيع
والأول والثاني في شفعة الثالث، لأنه كان ملكا صحيحا حال شراء
الثالث، ولهذا يستحق لو عفا عنه، فكذا إذا لم يعف لأنه استحق الشفعة
بالملك لا بالعفو، كما لو باع الشفيع قبل علمه

(1) في " ق ": باستحقاق شفعة.
383

فحينئذ للشفيع سدس الأول وثلاثة أرباع سدس الثاني وثلاثة أخماس
الثالث، وللأول ربع سدس الثاني وخمس الثالث، وللثاني خمس
الثالث فتصح من مائة وعشرين: للشفيع مائة وسبعة، وللأول تسعة،
وللثاني أربعة،
فلا يستويان. ثم إن فرض الاستحقاق في هذه المواضع مشروط بعدم منافاة
الفور على القول بالفورية.
قوله: (فحينئذ للشفيع سدس الأول وثلاثة أرباع سدس الثاني
وثلاثة أخماس الثالث).
أي: فحين إذا قلنا بالثبوت لكل من المشتري الأول والثاني وإن أخذ
منهم فللشفيع سدس الأول، أي: سهمه الذي اشتراه، أعني: ثلث النصف
وهو سدس الأصل وثلاثة أرباع سدس الثاني، لأن شريكه فيه الأول وسهمه
سدس، وسهم الشفيع نصف فتكون سهامهما أربعة، فإذا وزع على السهام
كان قسط الشفيع ثلاثة أرباع، وكذا ثلاثة أخماس سهم الثالث، لأن له
شريكين الأول والثاني ولكل منهما سدس إذا جمعا إلى ماله وهو النصف كانت
السهام خمسة فنصيبه بالتوزيع ثلاثة أخماس.
قوله: (وللأول ربع سدس الثاني وخمس الثالث وللثاني خمس
الثالث فيصح من مائة وعشرين للشفيع مائة وسبعة وللأول تسعة وللثاني
أربعة).
إنما كان للأول ربع سدس الثاني وخمس الثالث، لأن شريكه في الأول
هو الشفيع واستحق ثلاثة أرباع، وفي الثاني شريكه الشفيع والثالث وللشفيع
ثلاثة أخماس وللآخر خمس وله خمس الثالث، وإنما كانت من مائة وعشرين،
لأن مخرج السهام المبيعة ستة وقد انكسر السدس تارة في مخرج الربع وتارة في
مخرج الخمس، وهما متباينان ومضروبهما - وهو عشرون في سته - مائة
وعشرون، للشفيع ستون بالشركة، وعشرون سدس الأول، وخمسة عشر ثلاثة
384

وعلى الآخر للأول نصف سدس الثاني وثلث الثالث، وللثاني ثلث
الثالث فتصح من ستة وثلاثين: للشفيع تسعة وعشرون، وللأول
خمسة، وللثاني اثنان.
ه‍: لو باع أحد الأربعة وعفا آخر فللآخرين أخذ المبيع.
ولو باع ثلاثة في عقود ثلاثة، ولم يعلم الرابع ولا بعضهم ببعض
فللرابع الشفعة في الجميع،
385

وفي استحقاق الثاني والثالث فيما باعه الأول واستحقاق الثالث فيما باعه
الثاني وجهان.
وفي استحقاق مشتري الربع الأول فيما باعه الثاني والثالث،
واستحقاق الثاني شفعة الثالث ثلاثة أوجه: الاستحقاق، لأنهما مالكان
حال البيع، وعدمه، لتزلزل الملك، وثبوته للمعفو عنه خاصة، فإن
أوجبناه للجميع فللذي لم يبع ثلث كل ربع، لأن له شريكين فصار له
الربع مضموما إلى ملكه فكمل له النصف،
386

وللبائع الثالث والمشتري الأول الثلث لكل منهما سدس، لأنه شريك
في شفعة مبيعين، وللبائع الثاني والمشتري الثاني السدس لكل منهما
نصفه، لأنه شريك في شفعة بيع واحد،
387

ويصح من اثني عشر.
و: لو كان الشفعاء الأربعة غيبا فحضر أحدهم أخذ الجميع وسلم
كل الثمن أو ترك، فإن حضر آخر أخذ من الأول النصف أو ترك، فإن
حضر الثالث أخذ الثلث أو ترك، فإن حضر الرابع أخذ الربع أو ترك
ولو قيل: إن الأول يأخذ الجميع أو يترك، أما الثاني فله أخذ حقه
خاصة، لأن المفسدة - وهي تبعيض الصفقة على المشتري - منتفية هنا أو
أخذ النصف كان وجها، فإن امتنع الحاضر أو عفا لم تبطل الشفعة، وكان
للغائبين أخذ الجميع، وكذا لو عفا ثلاثة أو امتنعوا فللرابع الجميع إن
شاء.
388

ولو حضر الثاني بعد أخذ الأول فأخذ النصف وقاسم، ثم حضر
الآخر وطالب فسخت القسمة، ولو رده الأول بعيب فللثاني أخذ الجميع،
لأن الرد كالعفو.
ويحتمل سقوط حقه من المردود، لأن الأول لم يعف بل رد
بالعيب، فكان كما لو رجع إلى المشتري ببيع أو هبة،

(1) في النسختين الخطيتين: العقود، وما أثبتناه من الحجرية، وهو الصحيح.
389

ولو استغلها الحاضر ثم حضر الثاني شاركه في الشقص دون الغلة.
ولو قال الحاضر: لا آخذ حتى يحضر الغائب لم تبطل شفعته على
إشكال، وإذا دفع الحاضر الثمن فحضر الغائب دفع إليه النصف، فإن
خرج المبيع مستحقا فدرك الثاني على المشتري دون الشفيع الأول، لأنه
كالنائب.

(1) التذكرة 1: 607.
390

ز: لو كان الشفعاء ثلاثة فأخذ الحاضر الجميع، ثم قدم أحد
الغائبين وسوغنا له أخذ حقه خاصة أخذ الثلث، فإن حضر الثالث فله أن
يأخذ من الثاني ثلث ما في يده، فيضيفه إلى ما في يد الأول ويقسمانه
نصفين

(1) انظر: فتح العزيز مع المجموع 11: 485 - 486.
(2) فتح العزيز 11: 486.
(3) الدروس: 395.
391

فتصح من ثمانية عشر، لأن الثالث أخذ من الثاني ثلث الثلث ومخرجه
تسعة، وليس للسبعة نصف فنضرب اثنين في تسعة: للثاني أربعة
ولكل من الباقيين سبعة، ولأن الثاني ترك سدسا كان له أخذه وحقه منه
ثلثاه وهو التسع فيتوفر على شريكه في الشفعة، والأول والثالث
متساويان في الاستحقاق ولم يترك أحدهما شيئا من حقه فيجمع ما معهما
ويقسم بينهما.
392

ح: لو اشترى واحد من اثنين شقصا فللشفيع أخذ نصيب أحدهما
دون الآخر وإن تبعضت الصفقة على المشتري، ولا خيار له.
393

ولو اشترى اثنان نصيب واحد فللشفيع أخذ نصيب أحدهما بعد
القبض وقبله.
ولو وكل أحد الثلاثة شريكه في بيع حصته مع نصيبه فباعهما لواحد
فللثالث أخذ الشفعة منهما ومن أحدهما.

(1) في " ق ": وقبله لتحقق....، وفي " م ": أو قبله أو بعده لتحقق...
(2) الكافي 5: 281 حديث 7، التهذيب 7: 164 حديث 729.
394

ولو باع الشريك نصف الشقص لرجل ثم الباقي لآخر، ثم علم
الشفيع فله أخذ الأول والثاني وأحدهما، فإن أخذ الأول لم يشاركه
الثاني، وإن أخذ الثاني احتمل مشاركة الأول وعلى ما اخترناه من سقوط
الشفعة مع الكثرة للشفيع أخذ الجميع أو تركه خاصة.
395

الفصل الثالث: في كيفية الأخذ:
يملك الشفيع الأخذ بالعقد وإن كان في مدة الخيار على رأي، وهو
قد يكون فعلا بأن يأخذه الشفيع ويدفع الثمن أو يرضى المشتري بالصبر
فيملكه حينئذ،

(1) الكافي 5: 281 حديث 7، التهذيب 7: 164 حديث 729.
396

ولفظا كقوله: أخذته أو تملكته وما أشبه ذلك من الألفاظ الدالة على الأخذ
مع دفع الثمن أو الرضى بالصبر،

(1) التذكرة 1: 594.
(2) التذكرة 1: 594.
397



(1) التهذيب 7: 167 حديث 739.
(2) اللباب في شرح الكتاب 2: 107.
(3) في النسختين الخطيتين: ولهذا كان المشتري لما كان يستحق....، وما أثبتناه من النسخة
الحجرية، وهو الصواب.
(4) بدائع الصنائع 5: 24.
(5) التذكرة 1: 596.
398

ويشترط علم الشفيع بالثمن والمثمن معا، فلو جهل أحدهما لم يصح
الأخذ وله المطالبة بالشفعة.
ولو قال: أخذته بمهما كان لم يصح مع الجهالة.
ويجب تسليم الثمن أولا، فلا يجب على المشتري الدفع قبله،
وليس للشفيع أخذ البعض بل الترك أو الجميع،
399

فلو قال: أخذت نصف الشقص فالأقوى بطلان الشفعة.
ويجب الطلب على الفور، فلو أخر مع إمكانه بطلت شفعته على
رأي

(1) انظر: فتح العزيز المطبوع مع المجموع 11: 482.
(2) الخلاف 2: 106 مسألة 4 كتاب الشفعة.
(3) منهم ابن حمزة في الوسيلة: 299، والشهيد في الدروس: 388.
(4) التهذيب 7: 167 حديث 739.
400

وإن لم يفارق المجلس.
ولا تجب مخالفة العادة في المشي ولا قطع العبادة ولو كانت
مندوبة، ولا تقديمه على صلاة حضر وقتها.

(1) في " ق ": التراضي.
(2) الإنتصار: 219.
(3) منهم أبو الصلاح الحلبي في الكافي في الفقه: 361، وابن إدريس في السرائر: 250.
(4) في " ق ": التراضي.
(5) المختلف: 405.
(6) انظر: بدائع الصنائع 5: 19، اللباب 2: 107، فتح العزيز المطبوع مع المجموع 11: 491.
401

ولو أهمل المسافر بعد علمه السعي، أو التوكيل مع إمكان أحدهما
بطلت، ولو عجر لم تسقط وإن لم يشهد على المطالبة،

(1) التذكرة 1: 596.
402

ثم تجب المبادرة إلى أحدهما في أول وقت الإمكان.
وانتظار الصبح، ودفع الجوع والعطش بالأكل والشرب، وإغلاق
الباب، والخروج من الحمام، والأذان والإقامة، وسنن الصلاة، وانتظار
الجماعة أعذار، إلا مع حضور المشتري وعدم اشتغاله بالطلب عن هذه
الأشياء،

(1) انظر: كفاية الأخبار 1: 185.
403

ويبدأ بالسلام والدعاء.
وإنما يأخذ بالثمن الذي وقع عليه العقد، فإن كان مثليا فعلى
الشفيع مثله، وإن كان من ذوات القيم فعليه قيمته يوم العقد على رأي،

(1) الكافي 2: 471 حديث 1 - 5 باب التسليم، وانظر وسائل الشيعة 8: 435 باب الابتداء بالسلام.
(2) الكافي 5: 280 باب الشفعة، التهذيب 7: 163 باب الشفعة.
404



(1) المقنعة: 96، المبسوط 3: 13.
(2) منهم أبو الصلاح الحلبي في الكافي في الفقه: 361، وابن إدريس في السرائر: 250،
والمحقق الحلي في الشرائع 3: 258.
(3) الكافي 5: 281 حديث 8، التهذيب 7: 164 حديث 730، الاستبصار 3: 116 حديث 413.
(4) الخلاف 2: 107 مسألة 7 كتاب الشفعة.
(5) المختلف: 404.
(6) الفقيه 3: 47 حديث 164، التهذيب 7: 167 حديث 740.
(7) الكافي 5: 281 حديث 5، التهذيب 7: 164 حديث 728.
(8) إيضاح الفوائد 2: 210.
(9) الدروس: 390.
405

سواء كان مثل قيمة المشفوع أو لا، ولا تلزمه الدلالة والوكالة وغيرها من
المؤن.
ولو زاد المشتري في الثمن بعد العقد لم تلحق الزيادة وإن كان في
مدة الخيار على رأي.
ولا يسقط عنه ما يحطه البائع وإن كان في مدة الخيار ويسقط أرش
العيب إن أخذه المشتري.

(1) المبسوط 3: 108.
406

ولو كان الثمن مؤجلا فللشفيع الأخذ كذلك بعد إقامة كفيل إذا لم
يكن مليا، وليس له الأخذ عند الأجل على رأي.

(1) منهم الشيخ المفيد في المقنعة: 96، والشيخ الطوسي في النهاية: 425، وفخر المحققين في
إيضاح الفوائد 2: 211.
(2) الخلاف 2: 107 مسألة 9 كتاب الشفعة.
(3) المبسوط 3: 112.
(4) المختلف: 406.
(5) التذكرة 1: 596.
407

ولو مات المشتري حل الثمن عليه دون الشفيع، ولو باع شقصين
مع شريكين لواحد صفقة فلكل شريك أخذ شفعته خاصة، ولو اتحد
الشريك فله أخذ الجميع وأحدهما.
ولو ترك لتوهم كثرة الثمن فبان قليلا، أو لتوهمه جنسا فبان غيره،
أو كان محبوسا بحق هو عاجز عنه، أو بباطل مطلقا وعجز عن الوكالة، أو
أظهر له أن المبيع سهام قليلة فبانت كثيرة، أو بالعكس، أو أنه
408

اشتراه لنفسه فبان لغيره، أو بالعكس، أو أنه اشتراه لشخص فبان لآخر،
أو أنه اشترى الكل بثمن فبان أنه اشترى نصفه بنصفه، أو بالعكس، أو
أنه اشترى الشقص وحده فبان أنه اشتراه مع غيره، أو بالعكس لم تبطل
شفعته.
409

ولو أظهر له أنه اشتراه بثمن فبان أنه اشتراه بأكثر، أو أنه اشترى
الكل بثمن فبان أنه اشترى به بعضه بطلت شفعته.

(1) في " ق ": أمر ظهر وقوع...
410

وتصرف المشتري قبل الأخذ صحيح، فإن أخذه الشفيع بطل، فلو
تصرف بما تجب به الشفعة تخير الشفيع في الأخذ بالأول أو الثاني، فلو
باعه المشتري بعشرة بعشرين فباعه الآخر بثلاثين: فإن أخذ من الأول
دفع عشرة ورجع الثالث على الثاني بثلاثين والثاني على الأول بعشرين،
لأن الشقص يؤخذ من الثالث وقد انفسخ عقده، وكذا الثاني.

(1) في " م ": مالكه.
411

ولو أخذ من الثاني صح الأول ودفع عشرين، وبطل الثالث فيرجع
بثلاثين.
ولو أخذ من الثالث صحت العقود ودفع ثلاثين.
ولو وقفه المشتري، أو جعله مسجدا، أو وهبه فللشفيع إبطال ذلك
كله، والثمن للواهب أن يأخذه إن لم تكن لازمة،

(1) منهم ابن سريج، انظر: فتح العزيز المطبوع مع المجموع 11: 467.
412

وإلا فإشكال.

(1) التحرير 2: 148.
413

فإن قلنا به رجع المتهب بما دفعه عوضا، وإلا تخير بينه وبين
الثمن، فإن تقايل المتبايعان أو رده بعيب فللشفيع فسخ الإقالة والرد
والدرك باق على المشتري،
414

ولو رضي بالشراء لم تكن له الشفعة بالإقالة.
ولو قلنا بالتحالف عند التخالف في قدر الثمن، وفسخنا البيع به
فللشفيع أخذه بما حلف عليه البائع لأخذه منه هنا،

(1) اللباب في شرح الكتاب 2: 32.
(2) اللباب في شرح الكتاب 2: 121.
415

والشفيع يأخذ من المشتري ودركه عليه.
ولو كان في يد البائع كلف الأخذ منه أو الترك، ولا يكلف المشتري
القبض والتسليم، ويقوم قبض الشفيع مقام قبض المشتري والدرك مع
ذلك على المشتري.
416

وليس للشفيع فسخ البيع والأخذ من البائع، ولا تصح الإقالة بين
الشفيع والبائع.
ولو انهدم، أو تعيب بفعل المشتري قبل المطالبة، أو بغير فعله
مطلقا تخير الشفيع بين الأخذ بالجميع أو الترك،
417



(1) التذكرة 1: 525 و 597.
(2) التذكرة 1: 597.
418

والأنقاض للشفيع وإن كانت منقولة.
ولو كان بفعل المشتري بعد المطالبة ضمن المشتري على رأي.

(1) المبسوط 3: 116.
419

أما لو تلف بعض المبيع فالأقرب أنه يأخذه بحصته من الثمن وإن لم
يكن بفعل المشتري.

(1) المبسوط 3: 116.
(2) التذكرة 1: 597.
(3) المبسوط 3: 116.
(4) الخلاف 2: 108 مسألة 13 كتاب الشفعة.
420

ولو بنى المشتري أو غرس، بأن كان الشفيع غائبا أو صغيرا، أو
طلب المشتري من الحاكم القسمة فللمشتري قلع غرسه وبنائه، وليس
عليه طم الحفر.
ويحتمل وجوبه، لأنه نقص دخل على ملك الشفيع لتخليص
ملكه.
421

أما نقص الأرض الحاصل بالغرس والبناء فإنه غير مضمون، لأنه لم
يصادف ملك الشفيع، ويأخذ الشفيع بكل الثمن أو يترك.
ولو امتنع المشتري من الإزالة تخير الشفيع بين قلعه مع دفع الأرش
على إشكال، وبين بذل قيمة البناء والغرس إن رضي المشتري ومع عدمه
نظر، وبين النزول عن الشفعة

(1) المختلف: 408.
(2) التذكرة 1: 598.
(3) المبسوط: 118.
(4) المختلف: 408.
422



(1) إيضاح الفوائد 2: 214.
(2) المختلف: 408.
(3) الخلاف 2: 109 مسألة 14 كتاب الشفعة.
423

فإن اتفقا على بذل القيمة، أو أوجبنا قبولها على المشتري مع اختيار
الشفيع لم يقوم مستحقا للبقاء في الأرض ولا مقلوعا، لأنه إنما يملك قلعه
مع الأرش، بل إما أن تقوم الأرض وفيها الغرس ثم تقوم خالية فالتفاوت
قيمة الغرس فيدفعه الشفيع أو ما نقص منه إن اختار القلع، أو يقوم الغرس
مستحقا للترك بالأجرة، أو لأخذه بالقيمة إذا امتنعا من قلعه.

(1) سورة النساء: 29.
(2) سنن الدارقطني 3: 26 حديث 91 و 92.
424



(1) لم ترد في " ق ".
(2) الدروس: 392.
425

ولو اختلف الوقت فاختار الشفيع قلعه في وقت أسبق تقصر قيمته
عن قلعه في آخر فله ذلك.
ولو غرس المشتري، أو بنى مع الشفيع أو وكيله في المشاع ثم
أخذه الشفيع فالحكم كذلك،

(1) في " ق ": سواء.
426

ولو زرع المشتري فللشفيع أخذه وعليه إبقاء الزرع إلى أوان الحصاد
مجانا، والنماء المنفصل المتجدد بين العقد والأخذ للمشتري وإن كان
نخلا لم يؤبر على رأي،
427

وعلى الشفيع التبقية إلى وقت أخذه مجانا، أما المتصل فللشفيع.
ولو كان الطلع غير مؤبر وقت الشراء فهو للمشتري، فإن أخذه
الشفيع بعد التأبير أخذ الأرض والنخل دون الثمرة بحصتهما من الثمن.

(1) المبسوط 3: 118.
(2) الكافي 5: 176 حديث 10، التهذيب 7: 989 حديث 379، الاستبصار 3: 91 حديث 310.
(3) التذكرة 1: 599.
428

ولو ظهر استحقاق الثمن فإن لم يكن معينا فالاستحقاق باق، وإلا
بطلت الشفعة، ولا تبطل لو كان المدفوع من الشفيع مستحقا.
ولو ظهر عيب في الثمن المعين فرده البائع قدم حق الشفيع،
فيطالب البائع بقيمة الشقص إن لم يحدث عنده ما يمنع الرد،

(1) في " م ": ما بعد.
429

وبالأرش إن حدث، ولا يرجع على الشفيع إن كان أخذه بقيمة العوض
الصحيح.
ولو عاد إلى المشتري بهبة وشبهها لم يملك رده على البائع، ولو
طلبه البائع لم تجب إجابته.
430

ولو نقصت قيمة الشقص عن قيمة الثمن فالأقرب أن الشفيع لا يرجع
بالتفاوت.
ولو كان في يد المشتري فرد البائع الثمن بالعيب لم يمنع الشفيع،
لسبق حقه ويأخذه بقيمة الثمن، وللبائع قيمة الشقص وإن زادت عن قيمة

(1) المبسوط 3: 132.
431

الثمن ولا يرجع المشتري بالزيادة.
ويحتمل تقديم حق البائع، لأن حقه استند إلى وجود العيب الثابت
حالة البيع والشفعة تثبت بعده، بخلاف المشتري لو وجد المبيع معيبا،
لأن حقه استرجاع الثمن وقد حصل من الشفيع فلا فائدة في الرد.

(1) التذكرة 1: 599
432



(1) في " م ": بعد انتقال.
433

أما لو لم يرد البائع الثمن حتى أخذ الشفيع فإن له رد الثمن، وليس
له استرجاع المبيع، لأن الشفيع ملكه بالأخذ فلا يملك البائع إبطال ملكه
كما لو باعه المشتري لأجنبي.
ولو تلف الثمن المعين قبل قبضه: فإن كان الشفيع قد أخذ الشقص
رجع البائع بقيمته، وإلا بطلت الشفعة على إشكال.
434

ولو ظهر العيب في الشقص: فإن كان المشتري والشفيع عالمين
فلا خيار لأحدهما، وإن كانا جاهلين فإن رده الشفيع تخير المشتري بين
الرد والأرش، وإن اختار الأخذ لم يكن للمشتري الفسخ، وهل له
الأرش؟ قيل: لا، لأنه استدرك ظلامته ورجع إليه جميع ثمنه فكان
كالرد.

(1) في " م ": الأخذ.
(2) في " م ": إبطال.
(3) المبسوط 3: 133.
435

ويحتمل ثبوته، لأنه عوض جزء فات من المبيع فلا يسقط بزوال
ملكه، فحينئذ يسقط عن الشفيع من الثمن بقدره، وكذا لو علم الشفيع
خاصة،

(1) المبسوط 3: 126.
436

ولو علم المشتري خاصة فللشفيع رده وليس له الأرش.
ولو كان المشتري قد اشتراه بالبراءة من كل عيب: فإن علم الشفيع
بالشرط فكالمشتري، وإلا فله الرد.
الفصل الرابع: في مسقطات الشفعة:
وتسقط بكل ما يعد تقصيرا أو توانيا في الطلب على رأي،
437

فإذا بلغه الخبر فلينهض للطلب، فإن منع بمرض أو حبس في باطل
فليوكل إن لم يكن فيه مؤونة ومنة ثقيلة، فإن لم يجد فليشهد، فإن
ترك الإشهاد فالأقرب عدم البطلان.
438

ولو بلغه متواترا أو بشهادة عدلين فقال: لم أصدق بطلت شفعته،
ويقبل عذره لو أخبره صبي أو فاسق أو عدل واحد.
439

ولو أخبره مخبر فصدقه ولم يطالب بالشفعة بطلت وإن لم يكن
عدلا، لأن العلم قد يحصل بالواحد للقرائن.
ولو أسقط حقه من الشفعة قبل البيع، أو نزل عنها، أو عفا، أو أذن
فالأقرب عدم السقوط. وكذا لو كان وكيلا لأحدهما في البيع، أو شهد
على البيع، أو بارك لأحدهما في عقده، أو أذن للمشتري في الشراء، أو

(1) المقنعة: 96، النهاية: 425، الوسيلة: 299.
(2) سنن أبي داود 3: 285 حديث 3513، سنن البيهقي 6: 104.
(3) الدروس: 390.
(4) الكافي 5: 281 حديث 8، التهذيب 7: 164 حديث 730.
440

ضمن العهدة للمشتري، أو شرطا له الخيار فاختار الإمضاء إن ترتبت على
اللزوم.

(1) المختلف: 407.
(2) النهاية: 435.
(3) المهذب 1: 458.
(4) السرائر: 252.
(5) المختلف: 407.
441

ولو جهلا قدر الثمن، أو أخر المطالبة لبعده عن المبيع حتى يصل

(1) في " م ": ضمانه عهدة الثمن.
(2) المختلف: 407.
(3) المبسوط 3: 125.
(4) السرائر: 252.
442

إليه، أو اعترف الشفيع بغصبية الثمن المعين، أو تلفه قبل قبضه على
إشكال بطلت.
وتجوز الحيلة على الإسقاط، بأن يبيع بزيادة عن الثمن ثم يدفع به
عوضا قليلا أو يبرئه من الزائد، أو ينقله بغير بيع كصلح أو هبة.

(1) في " م ": لاعترافه.
443

ولو قال الشفيع للمشتري: بعني ما اشتريت أو قاسمني بطلت.
ولو صالحه على ترك الشفعة بمال صح وبطلت الشفعة.
ولو كانت الأرض مشغولة بالزرع فإن أخذ الشفيع وجب الصبر،
وهل له الترك عاجلا والأخذ وقت الحصاد؟ نظر.
444

ولو باع الشفيع نصيبه بعد العلم بالشفعة بطلت، وللمشتري الأول
الشفعة على الثاني.
ولو باع بعض نصيبه وقلنا بثبوتها مع الكثرة احتمل السقوط لسقوط
بعض ما يوجب الشفعة، والثبوت لبقاء ما يوجب الجميع ابتداء، فله أخذ
الشقص من المشتري الأول.
445

وهل للمشتري الأول شفعة على الثاني؟ فيه إشكال ينشأ: من
ثبوت السبب وهو الملك، ومن تزلزله لأنه يؤخذ بالشفعة.
أما لو باع الشفيع نصيبه قبل علمه ففي الإبطال إشكال ينشأ: من
زوال السبب، ومن ثبوته وقت البيع.
446

والشفعة موروثة كالمال على رأي، سواء طالب الموروث أو لا،

(1) المقنعة: 96.
(2) الإنتصار: 217.
(3) منهم يحيى بن سعيد في الجامع للشرائع: 278، وابن إدريس في السرائر: 251، والشهيد في
الدروس: 392، والمحقق الحلي في الشرائع 3: 263.
(4) الخلاف 2: 108 مسألة 12 كتاب الشفعة.
(5) منهم ابن حمزة في الوسيلة: 299.
(6) الفقيه 3: 45 حديث 158، التهذيب 7: 167 حديث 741.
447

فللزوجة مع الولد الثمن. ولو لم يكن وارث فهي للإمام، فإن عفا أحد
الوراث عن نصيبه لم تسقط، وكان للباقين أخذ الجميع أو الترك.
أما لو عفا الميت أو أخر الطلب مع إمكانه فإنها تبطل.
ولو عفا أحد الوارثين وطالب الآخر، فمات الطالب فورثه العافي
448

فله الأخذ بالشفعة على إشكال.
ولو مات مفلس وله شقص فباع شريكه كان لوارثه الشفعة.
ولو بيع بعض ملك الميت في الدين لم تكن لوارثه المطالبة
449

بالشفعة، وكذا لو كان الوارث شريكا للمورث فبيع نصيب المورث في
الدين.
ولو اشترى شقصا مشفوعا ووصى به ثم مات فللشفيع أخذه بالشفعة
لسبق حقه، ويدفع الثمن إلى الورثة وبطلت الوصية لتعلقها بالعين لا
البدل.
ولو وصى لإنسان بشقص فباع الشريك بعد الموت قبل القبول

(1) في " م ": بالموت وشبهه.
450

استحق الشفعة الورثة.
ويحتمل الموصى له إن قلنا أنه يملك بالموت، فإذا قبل الوصية
استحق المطالبة، لأنا تبينا أن الملك كان له، ولا يستحق المطالبة قبل
القبول ولا الوارث، لأنا لا نعلم أن الملك له قبل الرد.
451

ويحتمل مطالبة الوارث، لأن الأصل عدم القبول وبقاء الحق، فإذا
طالب الوارث ثم قبل الموصى له افتقر إلى الطلب ثانيا، لظهور عدم
استحقاق المطالب.
ويحتمل أن المشفوع للوارث، لأن الموصى به إنما انتقل إليه بعد
أخذ الشفعة.
452

ولو لم يطالب الوارث حتى قبل الموصى له فلا شفعة للموصى له؟
لتأخر ملكه عن البيع، وفي الوارث وجهان مبنيان على من باع قبل علمه
ببيع شريكه.
ولو اشترى المرتد عن فطرة فلا شفعة إن قلنا ببطلان البيع،

(1) في " ق ": قبل.
453

وعن غير فطرة تثبت الشفعة.
ولو قارض أحد الشركاء الثلاثة آخر فاشترى من الثالث نصف نصيبه
فلا شفعة، لأن أحدهما رب المال والآخر عامل،

(1) في " ق ": صحيحا.
(2) في " ق ": المشتركة.
(3) التذكرة 1: 607.
454

فإن باع الثالث باقي نصيبه لأجنبي فالشفعة أخماسا: لكل من المالك
والعامل خمسان، ولمال المضاربة خمس السدس الذي له إن أثبتنا
الشفعة مع الكثرة.
ولو باع أحد الثلاثة حصته من شريكه استحق الثالث الشفعة دون
المشتري، ويحتمل التسوية،

(1) في " م ": إنما.
455

فإن باع المشتري على أجنبي ولم يعلم الثالث بالبيعين، فإن أخذ بالعقد
الثاني أخذ جميع ما في يد مشتريه، إذ لا شريك له في الشفعة.
وإن أخذ بالأول أخذ نصف المبيع وهو السدس، لأن المشتري
شريكه، ويأخذ نصفه من المشتري الأول ونصفه من الثاني، لأن شريكه
لما اشترى الثلث كان بينهما، فإذا باع الثلث من جميع ما في يده - وفي
يده ثلثان - فقد باع نصف ما في يده، والشفيع يستحق ربع ما في يده وهو

(1) القول الأول وهو استحقاق الثالث الشفعة دون المشتري، ذهب إليه: الشيخ الطوسي في أحد
قوليه في الخلاف 2: 111 مسألة 26 كتاب الشفعة، والشهيد في الدروس: 395.
والقول الثاني وهو الشركة بالسوية، ذهب إليه الشيخ الطوسي في قوله الثاني في المبسوط:
138، والمحقق الحلي في الشرائع 3: 257.
456

السدس فصار منقسما في أيديهما نصفين، فيأخذ من كل واحد منهما
نصفه - وهو نصف السدس - ويرجع المشتري الثاني على الأول بربع
الثمن، وتكون المسألة من اثني عشر، ثم ترجع إلى أربعة للشفيع
النصف ولكل واحد الربع.
457

وإن أخذ بالعقدين أخذ جميع ما في يد الثاني وربع ما في يد
الأول، فله ثلاثة أرباع ولشريكه الربع، ويدفع إلى الأول نصف الثمن
الأول وإلى الثاني ثلاثة أرباع الثمن الثاني.
ويرجع الثاني على الأول بربع الثمن الثاني، لأنه يأخذ نصف ما
اشتراه الأول وهو السدس، ويدفع إليه نصف الثمن كذلك، وقد صار
نصف هذا النصف في يد الثاني وهو ربع ما في يده فيأخذه منه.
ويرجع الثاني على الأول بثمنه، وبقي المأخوذ من الثاني ثلاثة
أرباع ما اشتراه فأخذها منه ودفع إليه ثلاثة أرباع الثمن.
458



(1) في " ق ": المشتري.
459

الفصل الخامس: في التنازع:
لو اختلفا في الثمن ولا بينة قدم قول المشتري مع يمينه.

(1) التذكرة 1: 601.
460

ولو أقاما بينة فالأقرب الحكم ببينة الشفيع، لأنه الخارج،

(1) الكافي 7: 415 حديث 1 و 2، التهذيب 6: 229 حديث 553 و 554، سنن البيهقي 10: 252
(2) التذكرة 1: 601.
(3) التحرير 2: 151.
(4) السرائر: 251.
(5) التحرير 2: 151.
(6) التذكرة 1: 601.
(7) الخلاف 2: 107 مسألة 6 كتاب الشفعة.
(8) المبسوط 3: 110.
461

ولا تقبل شهادة البائع لأحدهما، ويحتمل القبول على الشفيع مع القبض وله بدونه.

(1) المختلف 2: 407.
(2) الكافي 7: 415 حديث 1 و 2، التهذيب 6: 229 حديث 553 و 554، سنن البيهقي 10: 252.
462

ولو كان الاختلاف بين المتبايعين وأقاما بينة فالأقرب الحكم لبينة
المشتري، ويأخذ الشفيع به.

(1) المبسوط 3: 110.
463

ولو لم تقم البينة حلف البائع، فيتخير الشفيع بين الأخذ به والترك،
والأقرب الأخذ بما ادعاه المشتري،

(1) إيضاح الفوائد 3: 224.
464

وكذا لو أقام البائع البينة.
ولو قال المشتري: لا أعلم كمية الثمن كلف جوابا صحيحا، ولو
قال: أنسيته، أو اشتراه وكيلي ولا أعلم به حلف وبطلت الشفعة.
ولو اختلفا في قيمة العوض المجعول ثمنا عرض على المقومين،
465

فإن تعذر قدم قول المشتري على إشكال.
ولو اختلفا في الغراس أو البناء فقال المشتري: أنا أحدثته، وأنكر
الشفيع قدم قول المشتري، لأنه ملكه والشفيع يطلب تملكه عليه.
ولو ادعى أنه باع نصيبه على أجنبي، فأنكر الأجنبي قضي للشريك
بالشفعة بظاهر الإقرار على إشكال،

(1) الخلاف 2: 112 مسألة 34 كتاب الشفعة.
(2) المبسوط 3: 136.
466

وللشفيع دون البائع - على إشكال - إحلاف المشتري.

(1) السرائر: 252.
467

ولو ادعى تأخير شراء شريكه فالقول قول الشريك مع يمينه، ويكفيه
الحلف على عدم استحقاقه الشفعة.
ولو ادعى كل منهما السبق تحالفا مع عدم البينة، ولا تكفي البينة
على الشراء المطلق، فإن شهدت بتقديم أحدهما قبلت.

(1) المجموع 14: 347.
468

ولو شهدت بينتان لكل منهما بالسبق احتمل التساقط والقرعة.
ولو ادعى الابتياع وادعى الشريك الإرث وأقاما بينة قيل: يقرع،
والأقرب الحكم ببينة الشفيع.

(1) إيضاح الفوائد 2: 226.
469

ولو صدق البائع الشفيع لم تثبت،

(1) المبسوط 3: 129.
(2) الكافي 7: 415 حديث 1، التهذيب 6: 229 حديث 553.
470

وكذا إن أقام الشفيع بينة إنه كان للبائع ولم يقم الشريك بينة بالإرث،
لأنها لم تشهد بالبيع.
وإقرار البائع لا يقبل، لأنه إقرار على الغير، ولا تقبل شهادته
عليه.
وليست الشفعة من حقوق العقد فيقبل فيها قول البائع.
471

ولو ادعى الشريك الإيداع وأقاما بينة قدمت بينة الشفيع، لعدم
التنافي بين الإيداع والابتياع.

(1) في " ق ": لا يعقل.
472

نعم لو شهدت البينة بالابتياع مطلقا، والأخرى أن المودع أودعه ما
هو ملكه في تأريخ متأخر قيل: قدمت بينة الإيداع، لانفرادها بالملك،
ويكاتب المودع فإن صدق بطلت الشفعة، وإلا حكم للشفيع.
473



(1) المبسوط 3: 129.
474

ولو شهدت بينة الشفيع أن البائع باع وهو ملكه، وبينة الإيداع مطلقا
قضي للشفيع من غير مراسلة، لانتفاء معناها.
475

ويطالب مدعي الشفعة بالتحرير، بأن يحدد مكان الشقص، ويذكر
قدره، وكمية الثمن.
476

فإن قام الخصم: اشتريته لفلان سئل فإن صدق ثبتت الشفعة
عليه.
وإن قال: هو ملكي لم اشتره انتقلت الحكومة إليه، وإن كذبه
حكم بالشفعة على الخصم على إشكال، وإن كان المنسوب إليه غائبا
انتزعه الحاكم ودفعه إلى الشفيع إلى أن يحضر الغائب، ويكون على
477

حجته إذا قدم.
وإن قال: اشتريته للطفل وله عليه ولاية احتمل ثبوت الشفعة، لأنه
يملك الشراء له فيملك إقراره فيه، والعدم، لثبوت الملك للطفل.
والشفعة إيجاب حق في مال الصغير بإقرار وليه،

(1) في " م ": يراسل.
(2) في " ق ": للغير.
478

فإن اعترف بعد إقراره بالملكية للغائب أو للطفل بالشراء لم تثبت الشفعة.
ولو ادعى الحاضر من الشريكين على من في يده حصة الغائب
الشراء من الغائب فصدقة احتمل ثبوت الشفعة، لأنه إقرار من ذي اليد،
479

وعدمه، لأنه إقرار على الغير، فإن قدم الغائب وأنكر البيع قدم قوله مع
اليمين، وانتزع الشقص وطالب بالأجرة من شاء منهما، ولا يرجع
أحدهما على الآخر.

(1) التحرير 2: 150.
480

ولو أنكر المشتري ملكية الشفيع افتقر إلى البينة، وفي القضاء له
باليد إشكال،

(1) التحرير 2: 150.
(2) هذا القول والذي بعده مع شرحيهما لم يردا في نسخة " ق ".
481

فلو قضي له بالنصف الذي ادعاه في يده مع مدعي الكل باليمين لم تكن
له الشفعة لو باع مدعي الكل، إلا بالبينة إن لم نقض باليد.
ولو ادعى كل من الشريكين السبق في الشراء سمع من المدعي
أولا، فإن لم تكن بينة حلفنا المنكر، فإن نكل حلفنا المدعي وقضي له،
ولم تسمع دعوى الآخر، لأن خصمه قد استحق ملكه.

(1) التهذيب 7: 164 حديث 725 و 726.
482



(1) التذكرة 1: 601.
(2) التحرير 2: 151.
483

ولو اختلف المتبايعان في الثمن وأوجبنا التحالف أخذه الشفيع بما
حلف البائع، لا بما حلف المشتري، لأن للبائع فسخ البيع فإذا أخذه بما
قال المشتري منع منه، فإن رضي المشتري بأخذه بما قال البائع جاز
وملك الشفيع أخذه بما قال المشتري، فإن عاد المشتري وصدق البائع
وقال: كنت غالطا فهل للشفيع أخذه بما حلف عليه؟ الأقرب ذلك.
484



(1) إيضاح الفوائد 2: 229.
(2) في " م ": يحاذر من انفساخ.
486

ولو ادعى على أحد وارثي الشفعة العفو فشهد له الآخر لم تقبل،
فإن عفا وأعاد الشهادة لم تقبل، لأنها ردت للتهمة
ولو شهد ابتداء بعد العفو قبلت، ولو ادعى عليهما العفو فحلفا تثبت
الشفعة.
ولو نكل أحدهما: فإن صدق الحالف الناكل في عدم العفو فالشفعة

(1) إيضاح الفوائد 2: 229.
487

لهما، ويأخذ الناكل بالتصديق لا بيمين غيره ودركه على المشتري.
وإن كذبه أحلف الناكل له،
488

ولا يكون النكول مسقطا، لأن ترك اليمين عذر على إشكال، فإن نكل
قضى للحالف بالجميع،

(1) التذكرة 1: 603.
(2) سورة القلم: 10 - 15.
(3) التذكرة 1: 603.
489

وإن شهد أجنبي بعفو أحدهما فإن حلف بعد عفو الآخر بطلت الشفعة،
وإلا أخذ الآخر الجميع.
ولو شهد البائع بعفو الشفيع بعد قبض الثمن قبلت.

(1) التذكرة 1: 603.
(2) التذكرة 1: 603.
490

ولو قال أحد الوارثين للمشتري: شراؤك باطل، وقال الآخر:
صحيح فالشفعة بأجمعها للمعترف بالصحة، وكذا لو قال: إنما اتهبته أو
ورثته، وقال الآخر: اشتريته.
ولو ادعى المتبايعان غصبية الثمن المعين لم ينفذ في حق الشفيع،
بل في حقهما، ولا يمين عليه إلا أن يدعي عليه العلم.
ولو أقر الشفيع والمشتري خاصة لم تثبت الشفعة، وعلى المشتري
رد قيمة الثمن على صاحبه، ويبقى الشقص معه يزعم إنه للبائع ويدعي
491

وجوب رد الثمن والبائع ينكرهما، فيشتري الشقص منه اختيارا ويتبارئان
فللشفيع في الثاني الشفعة.
ولو أقرا الشفيع والبائع خاصة رد البائع الثمن على المالك، وليس
له مطالبة المشتري ولا شفعة.
492

ولو ادعى ملكا على اثنين فصدقة أحدهما فباع حصته على
المصدق فإن كان المكذب نفى الملك عنه فلا شفعة، وإن نفى دعواه عن
نفسه فله الشفعة.
493