الكتاب: جامع المقاصد
المؤلف: المحقق الكركي
الجزء: ٥
الوفاة: ٩٤٠
المجموعة: فقه الشيعة من القرن الثامن
تحقيق: مؤسسة آل البيت عليهم السلام لإحياء التراث
الطبعة: الأولى
سنة الطبع: شوال ١٤٠٨
المطبعة: المهدية - قم
الناشر: مؤسسة آل البيت عليهم السلام لإحياء التراث - قم المشرفة
ردمك:
ملاحظات:

جامع المقاصد
في شرح القواعد
1

جامع المقاصد
في شرح القواعد
تأليف
المحقق الثاني
الشيخ علي بن الحسين الكركي
المتوفى سنة 940 ه‍
الجزء الخامس
تحقيق
مؤسسة آل البيت - عليهم السلام - لإحياء التراث.
3

جميع الحقوق محفوظة ومسجلة
لمؤسسة آل البيت - عليهم السلام - لإحياء التراث
الكتاب: جامع المقاصد في شرح القواعد الجزء الخامس
المؤلف: المحقق الثاني، الشيخ علي بن الحسين الكركي
تحقيق ونشر: مؤسسة آل البيت (عليهم السلام) لإحياء التراث قم المشرفة
الطبعة: الأولى شوال 1408 ه‍. ق.
المطبعة: المهدية قم
الكمية: 2000 نسخة
السعر: 1700 ريال
4

بسم الله الرحمن الرحيم
5

تنبيه
النسخة المعتبرة التي اعتمدناها في تحقيقنا لكتاب القواعد
هي غير النسخة التي اعتمدها المحقق الكركي في شرحه
للكتاب، وهناك اختلافات بينة لا تخفى على القارئ
اللبيب
مؤسسة آل البيت - عليهم السلام - لإحياء التراث
قم صفائية ممتاز بلاك 737 ص. ب 996 / 37185 هاتف 23456
6

كتاب الدين وتوابعه
وفيه مقاصد:
الأول: في الدين، وفيه مطلبان:
الأول: تكره الاستدانة اختيارا، وتخف الكراهة لو كان له ما
يرجع إليه لقضائه،

(1) الكافي في الفقه: 330.
(2) الكافي 5: 95 حديث 11، الفقيه 3: 111 حديث 468، التهذيب 6: 183 حديث 376.
(3) الدروس: 372.
(4) التذكرة 2: 2.
7

وتزول مع الإضرار إليه، فيقتصر على كفايته ومؤونة عائلته على الاقتصاد،

(1) الكافي 5: 93 حديث 3، التهذيب 6: 184 حديث 381.
(2) التهذيب 6: 185 حديث 383.
(3) المحاسن: 319 حديث 46، الكافي 5: 93 حديث 2، الفقيه 3: 111 حديث 469، علل
الشرائع: 590 حديث 37، التهذيب 6: 183 حديث 378.
8

ويجب العزم على القضاء.
ويكره لصاحب الدين النزول عليه، فإن فعل فلا يقيم أكثر من
ثلاثة أيام.
وينبغي له احتساب ما يهديه إليه مما لم تجر له به عادة من
الدين، والأفضل للمحتاج قبول الصدقة ولا يتعرض للدين.

(1) الكافي 5: 95 حديث 1، الفقيه 3: 112 حديث 473، التهذيب 6: 185 حديث 384.
(2) الكافي في الفقه: 331.
(3) الكافي 5: 102 حديث 2، الفقيه 3: 115 حديث 491، التهذيب 6: 188 حديث 394.
(4) الكافي 5: 102 حديث 1، التهذيب 6: 188 حديث 393.
(5) الكافي 5: 103 حديث 1، التهذيب 6: 190 حديث 404، الاستبصار 3: 9 حديث 23.
(6) في (م): يجب، وما أثبتناه من النسخة الحجرية، وهو الصحيح.
9

ولو التجأ المديون إلى الحرم لم تجز مطالبته، أما لو استدان فيه
فالوجه الجواز

(1) تحرير الأحكام 1: 199.
(2) السرائر: 162.
(3) المختلف: 410.
(4) منهم: أبو الصلاح في الكافي في الفقه: 331.
(5) آل عمران: 97.
(6) الكافي 4: 241 حديث 1، التهذيب 6: 194 حديث 423، وفيهما: ولا تروعه.
(7) الكافي 4: 228 حديث 4، التهذيب 5: 419 حديث 1456.
10

ويجب على المديون السعي في قضاء الدين، وترك الإسراف في
النفقة، بل يقنع بالقليل.

(1) آل عمران: 97.
(2) الدروس: 372.
11

ولا يجب أن يضيق على نفسه، ولو طولب وجب دفع ما يملكه
أجمع عدا دار السكنى، وعبد الخدمة، وفرس الركوب، وقوت يوم وليلة
له ولعياله إن كان حالا، وعند حلول الأجل مع المطالبة إن كان
مؤجلا.
ولا تصح صلاته في أول وقتها، ولا شئ من الواجبات الموسعة

(1) تحرير الأحكام 1: 199.
(2) الدروس: 372.
12

المنافية في أول أوقاتها قبل القضاء مع المطالبة، وكذا غير الدين من
الحقوق كالزكاة والخمس.
13



(1) ما بين المعقوفتين لم يرد في (م)، وأثبتناه من الحجري لتوضيح المطلب.
14

وتباع دار الغلة، وفاضل دار السكنى، ودار السكنى إن كانت
رهنا.
ولو غاب المديون وجب على المديون نية القضاء، والعزل عند وفاته،
والوصية به ليوصل إلى مالكه أو وارثه. ولو جهله اجتهد في طلبه، فإن
أيس منه قيل: يتصدق به عنه.

(1) النهاية: 307.
(2) التذكرة 2: 3.
(3) المختلف: 411.
(4) النهاية: 307.
(5) التهذيب 1: 188 حديث 396.
15

والمعسر لا تحل مطالبته ولا حبسه، ويجوز له الإنكار والحلف
إن خشي الحبس مع الاعتراف، ويوري وينوي القضاء مع المكنة.
ولو استدانت الزوجة النفقة الواجبة وجب على الزوج دفع عوضه.

(1) السرائر: 163.
(2) التوبة: 91.
16

ولا تصح المضاربة بالدين قبل قبضه، لأن تعينه بقبضه، فإن
فعل فالربح بأجمعه للمديون إن كان هو العامل، وإلا فللمالك وعليه
الأجرة.

(1) النهاية: 307.
(2) التهذيب 6: 194 حديث 426.
(3) السرائر: 163.
(4) المختلف: 412.
17

ويصح بيع الدين على من هو عليه وعلى غيره، فيجب على
المديون دفع الجميع إلى المشتري وإن كان الثمن أقل على رأي.
ولو باع الذمي على مثله خمرا، أو خنزيرا جاز أخذ الثمن في
الجزية والدين، ولو كان البائع مسلما لم يحل.
ولا تصح قسمة الدين، فلو اقتسما ما في الذمم كان الحاصل لهما
والتالف منهما، نعم لو أحال كل منهما صاحبه بحصته وقبل المدينان صح.

(1) النهاية: 311.
(2) الكافي 5: 100 حديث 3، التهذيب 6: 191 حديث 410.
(3) البقرة: 283.
(4) الكافي 5: 100 حديث 2 و 3، التهذيب 6: 189 حديث 401.
(5) السرائر: 163.
18

ولا يصح بيع الدين بدين آخر، ولا بيعه نسيئة، ولو كان الثمن
والمثمن من الربويات اشترط في بيعه بجنسه التساوي قدرا، والحلول،
وأرزاق السلطان لا يصح بيعها إلا بعد قبضها، وكذا السهم من
الزكاة والخمس.
المطلب الثاني: في القرض:
وفيه فضل كثير، وهو أفضل من الصدقة بمثله في الثواب.

(1) الدروس: 380.
(2) قاله في النهاية: 310.
(3) السرائر: 168.
19

ولا بد فيه من إيجاب صادر عن أهله، كقولك: أقرضتك، أو
تصرف فيه، أو انتفع به، أو ملكتك وعليك رد عوضه، وشبهه. وقبول،
وهو ما يدل على الرضى قولا أو فعلا.

(1) النهاية: 312.
(2) التذكرة 2: 5.
20

وشرطه عدم الزيادة في القدر أو الصفة، فلو شرطها فسد، ولم
يفد جواز التصرف وإن لم يكن ربويا.
ولو تبرع المقترض بالزيادة جاز.
ولو شرط رد المكسرة عوض الصحيحة، أو الأنقص، أو تأخير
القضاء لغا الشرط وصح القرض، لأنه عليه لا له.

(1) الكافي 5: 254 حديث 3، 4، 6، التهذيب 6: 201 حديث 451 449.
21

ولو شرط رهنا أو كفيلا به جاز، لأنه إحكام ماله. أما لو شرط
رهنا بدين آخر فالأقرب الجواز،

(1) التذكرة 2: 6.
22

وكذا يجوز له لو أقرضه بشرط أن يقترض منه، أو يقترضه آخر، أو يبيعه بثمن
المثل، أو بدونه، أو يسلفه أو يستلف منه. ولو قال: أقرضتك بشرط أن
أقرضك غيره صح ولم يجب الوعد،

(1) الجامع الصغير 2: 284 حديث 6336. وفيه: (كل قرض جر منفعة فهو ربا).
23

بخلاف البيع.
ويصح قرض كل ما يضبط وصفه وقدره، فإن كان مثليا ثبت
في الذمة مثله كالذهب والفضة وزنا، والحنطة والشعير كيلا ووزنا،
والخبز وزنا وعددا، للعرف. وغير المثلي تثبت قيمته وقت القرض لا يوم
المطالبة،

(1) الفقيه 3: 116 حديث 493.
(2) التذكرة 2: 5.
(3) سنن البيهقي 5: 353.
24

ولو تعذر المثل في المثلي وجبت القيمة يوم المطالبة.
ويجوز اقتراض الجواري واللآلئ، لما قلناه من ضمان القيمة.
ويملك المقترض القرض بالقبض، فليس للمقرض ارتجاعه، بل
للمقترض دفع المثل مع وجود الأصل، فلو اقترض من ينعتق عليه انعتق
بالقبض.
ولو شرط الأجل في القرض لم يلزم، لكن يصح أن يجعل أجله
شرطا في عقد لازم فيلزم.
25

وكذا لا يلزم لو أجل الحال بزيادة فيه، ولا تثبت الزيادة،

(1) ما بين المعقوفتين لم يرد في (م)، وأثبتناه من الحجري لاقتضاء السياق له.
(2) التذكرة 2: 7.
26

وله تعجيل المؤجل بإسقاط بعضه مع التراضي.
27

فروع: أ: لو قال: ملكتك وعليك رد عوضه فهو قرض.
ولو قال: ملكتك وأطلق، ولم توجد قرينة دالة على القرض
كسبق الوعد به فهو هبة، فإن اختلفا احتمل تقديم قول الواهب، لأنه
أبصر بنيته، وتقديم [قول] المتهب قضية، للظاهر من أن التمليك من غير
عوض هبة.

(1) عبر بالواهب والمتهب باعتبار تعلق الدعوى بذلك)، وردت هذه العبارة في (م)، والظاهر أنها
حاشية دخلت في المتن لعدم وجودها في النسخة الخطية للقواعد.
(2) في (م): غيره، وفي الحاشية ورد ما لفظه: وفي نسخة أخرى: (من غير عوض) بإسقاط الهاء من
(غير).
28

ب: لو رد المقترض العين في المثلي وجب القبول وإن رخصت،

(1) سنن الترمذي 2: 368 حديث 1284.
29

وكذا غير المثلي على إشكال، منشؤه: إيجاب قرضه القيمة.
ج: للمقرض مطالبة المقترض حالا بالجميع وإن أقرضه تفاريق،
ولو أقرضه جملة فدفع تفاريق وجب القبول.
30

د: لو اقترض جارية كان له وطؤها وردها، إذا لم تنقص على
المالك مجانا.
ولو حملت صارت أم ولد يجب دفع قيمتها، فإن دفعها جاهلا
لحملها ثم ظهر استردها، وفي الرجوع بمنافعها إشكال، ويدفع قيمتها يوم
القرض لا يوم الاسترداد.

(1) انظر المجموع 13: 169.
(2) سنن الترمذي 2: 368 حديث 1284.
31

ه‍: لو أقرضه دراهم أو دنانير غير معروفة الوزن، أو قبة من طعام
غير معلوم الكيل، أو قدرها بمكيال معين، أو صنجة غير معروفين
عند الناس لم يصح، لتعذر رد المثل.
و: ينصرف إطلاق القرض إلى أداء المثل في مكانه، فلو شرطا
القضاء في بلد آخر جاز،

(1) التهذيب 7: 371 حديث 1503.
32

سواء كان في حمله مؤونة أو لا.
ولو طالبه المقرض من غير شرط في غير البلد، أو فيه مع شرط
غيره وجب الدفع مع مصلحة المقترض.

(1) الكافي 4: 292 حديث 2، و 5: 280 حديث 4، الفقيه 3: 45، 147 حديث 154، 648،
التهذيب 7: 146، 164 حديث 651، 727.
(2) المختلف: 414.
33

ولو دفع في غير بلد الإطلاق أو الشرط وجب القبول مع مصلحة
المقرض.
ز: لو اقترض نصف دينار، فدفع دينارا صحيحا وقال: نصفه
قضاء ونصفه أمانة جاز، ولم يجب القبول.

(1) التهذيب 7: 371 حديث 1503.
34

أما لو كان له نصف آخر فدفعه عنهما وجب القبول.
ح: لو دفع ما اقترضه ثمنا عن سلعة اشتراها من المقترض فخرج
الثمن زيوفا، فإن كان المقرض عالما، وكان الشراء بالعين صح البيع،
وعلى المقترض رد مثل الزيوف، وإن كان في الذمة بالثمن سليما،
وللمشتري احتساب ما دفعه ثمنا عن القرض.

(1) التذكرة 2: 6.
35

ولو لم يكن عالما، وكان الشراء بالعين كان له فسخ البيع.
ط: لو قال المقرض: إذا مت فأنت في حل كان وصية، ولو
قال: إن مت كان إبراء باطلا، لتعلقه على الشرط.
ي: لو اقترض ذمي من مثله خمرا، ثم أسلم أحدهما سقط
القرض، ولو كان خنزيرا فالقيمة.
36

يا: لو دفع المديون أعواضا على التفاريق من غير جنس الدين
قضاء، ثم تغيرت الأسعار كان له سعر يوم الدفع، لا وقت المحاسبة وإن
كان مثليا.
ولو كان الدفع قرضا لا قضاء كان له المثل إن كان مثليا، وإلا
فالقيمة وقت الدفع، لا وقت المحاسبة في البابين معا.
37

يب: يجوز بيع الدين بعد حلوله على الغريم وغيره، بحاضر أو
مضمون حال، لا بمؤجل.

(1) السرائر: 167.
(2) التذكرة 2: 3.
(3) النهاية: 310.
38

يج: لا يجب دفع المؤجل، سواء كان دينا، أو ثمنا، أو قرضا، أو
غيرها قبل الأجل، فإن تبرع لم يجب أخذه وإن انتفى الضرر بأخذه، ومع
الحلول يجب قبضه، فإن امتنع دفعه إلى الحاكم ويكون من ضمان
صاحبه.
وكذا البائع سلما يدفع إلى الحاكم مع الحلول، ويبرأ من ضمان
المشتري.

(1) قاله مالك في المدونة الكبرى 5: 217.
39

وكذا كل من عليه حق حال، أو مؤجل فحل فامتنع صاحبه من
أخذه، ولو تعذر الحاكم وامتنع صاحبه من أخذه فالأقرب أن هلاكه منه
لا من المديون.
40

يد: لو أسقط المديون أجل الدين الذي عليه لم يسقط، وليس
لصاحبه المطالبة في الحال.
يه: لو اقترض دراهم ثم أسقطها السلطان وجاء بدراهم غيرها لم
يكن عليه إلا الدراهم الأولى، فإن تعذرت فقيمتها وقت التعذر.
41

ويحتمل وقت القرض

(1) النهاية: 384.
(2) نقله عنه في المختلف: 415.
(3) الدروس: 377.
(4) الكافي 5: 248 حديث 16، الفقيه 3: 184 حديث 829.
(5) الكافي 5: 252 حديث 1، الفقيه 3: 118 حديث 503، التهذيب 7: 11 6 حديث 505،
الاستبصار 3: 100 حديث 345.
(6) قاله الشيخ في الاستبصار 3: 100 ذيل حديث 345.
(7) الفقيه 3: 118 ذيل حديث 503.
42

من غير الجنس لا من الدراهم الثانية، حذرا من التفاضل في الجنس
المتحد، وكذا لو جعل قيمتها أقل.
ولو ضارب فالأقرب أن رأس المال الدارهم الساقطة، مع
احتمال جبر النقص بالربح.
ولو سقطت أو نقصت بعد البيع لم يكن للبائع إلا النقد الأول.
43

ولو تعاملا بعد النقص والعلم فلا خيار، وإن كان قبل العلم
فالوجه ثبوت الخيار للبائع، سواء تبايعا في بلد السلطان أو غيره.
المقصد الثاني: في الرهن: وهو وثيقة لدين المرتهن، وأركانه
أربعة: الصيغة، والمحل، والعاقد، والحق، فهنا فصول:

(1) الدروس: 395.
44

الأول: الصيغة: ولا بد فيه من إيجاب كقوله: رهنتك، أو هذا
وثيقة عندك على كذا، أو ما أدى معناه من الألفاظ، وتكفي الإشارة
مع العجز كالكتابة وشبهها. وقبول كقوله: قبلت، أو ما يدل على الرضى.

(1) التذكرة 2: 12.
(2) المصدر السابق.
(3) المصدر السابق.
(4) التذكرة 2: 12.
45

وهل يقوم شرط الرهن في عقد بيع مقام القبول؟ نظر، وشرط
ما هو من قضايا الرهن كعدمه، كقوله: على أن يباع في الدين، أو يتقدم
به على الغرماء.
ولو شرط ما ينفي العقد بطل كالمنع من بيعه في حقه.
أما لو شرط في البيع إذن فلان، أو بكذا فالوجه الصحة. وكذا
يصح لو شرط أن ينتفع به المرتهن، أو يكون المتجدد رهنا.

(1) المائدة: 1.
46

ولو شرط عليه رهن في بيع فاسد، فظن اللزوم فرهن، فله الرجوع.
ويصح الرهن سفرا وحضرا، وهو عقد لازم من جهة الراهن
خاصة، فإن أدى، أو أبرئ، أو أسقط المرتهن حقه من الرهن كان له
أخذه، ولا يجب على المرتهن دفعه مع خروجه عن الرهانة، إلا بعد المطالبة
به، ويبقى أمانة في يده.
47

الثاني: المحل: وشروطه أربعة: أن يكون عينا، مملوكة، يصح
قبضه للمرتهن، ويمكن بيعه. فلا يصح رهن المنافع، ورهن المدبر إبطال
للتدبير على رأي، فلو شرط رهن الخدمة فيه بطل على رأي.

(1) المبسوط 2: 213.
(2) منهم: ابن إدريس في السرائر: 261.
(3) المبسوط 2: 213.
48

ولا رهن الدين، ولا ما لا يملك فيقف على الإجازة. ولو ضمنه
مع المملوك مضى فيه، ووقف الآخر على إجازة المالك.
ولا رهن ما لا يصح تملكه كالحشرات، ولا ما لا يملكه المسلم
إن كان أحدهما مسلما كالخمر وإن كان المرتهن ذميا أو الراهن عبدا
لمسلم، وإن وضعها على يد ذمي على رأي.

(1) البقرة: 283.
(2) الدروس: 397.
(3) البقرة: 283.
49

ولا الأرض المفتوحة عنوة، ويصح رهن الأبنية والأشجار فيها.
ولا رهن الطير في الهواء، ولا السمك في الماء،

(1) الخلاف 2: 64 مسألة 52 كتاب الرهن
50

ولا العبد المسلم، أو المصحف عند الكافر، فإن وضعا على يد
مسلم فالأقرب الجواز. وكذا يجوز رهن الحسناء عند الفاسق لكنه يكره.
ولا رهن الوقف، ولا المكاتب وإن كان مشروطا،

(1) قاله القاضي أبو الطيب، انظر: المجموع 13: 221.
(2) التذكرة 2: 22.
51

وفي رهن أم الولد في ثمن رقبتها مع إعسار المولى إشكال، ومع يساره
أشكل،
52

وغير الثمن أشد إشكالا.
ويصح رهن ذي الخيار لأيهما كان،

(1) إيضاح الفوائد 2: 12.
(2) نقله عنه في المختلف: 422.
53

ورهن الأم دون ولدها الصغير وإن حرمنا التفرقة، وحينئذ إما أن يبيع
الأم خاصة ويقال: تفرقة ضرورية،

(1) الدروس: 402.
54

أو نقول: يباعان ثم يختص المرتهن بقيمة الأم فتقوم منفردة، فإذا قيل:
مائة، ومنضمة يقال: مائة وعشرون، فقيمة الولد السدس. ويحتمل
تقدير قيمة الولد منفردا حتى تقل قيمته، فإذا قيل: عشرة فهو جزء من
أحد عشر.
55

فروع:
أ: يصح رهن المشاع أو بعضه على الشريك وغيره،
56

ويكون على المهاياة كالشركاء.
ب: يصح رهن المرتد وإن كان عن فطرة على إشكال، والجاني
عمدا وخطأ، ولا تبطل الحقوق بل تقدم على الرهن،

(1) بدايع الصنايع 6: 138، الكتاب في شرح الكتاب 2: 56.
57

فإن كان عالما بالعيب، أو تاب، أو فداه مولاه ثم علم فلا خيار، لزوال
العيب، وإلا تخير في فسخ البيع المشروط به، لأن الشرط اقتضاه سليما،
فإن اختار إمساكه فليس له أرش، وكذا لا أرش لو قتل قبل علمه.
58

ولا يجبر السيد على فداء الجاني وإن رهنه أو باعه، بل يتسلط
المجني عليه، فإن استوعب الأرش القيمة بطل الرهن، وإلا ففي
المقابل.
ج: لو رهن ما يسرع إليه الفساد قبل الأجل، فإن شرط بيعه
وجعل الثمن رهنا صح، وإن شرط منعه بطل، وإن أطلق فالأقرب
الجواز، فيباع ويجعل الثمن رهنا،
59

ولو طرأ ما عرضه للفساد فكذلك.
د: لو نذر العتق عند شرط ففي صحة رهنه قبله نظر.

(1) قال بالحنث الشيخ في المبسوط 6: 228، ويحيى بن سعيد في الجامع للشرائع، 421. وأما القول
بعدم الحنث فقد نسبه السيد العاملي في مفتاح الكرامة 5: 94 إلى بعض الأصحاب.
60

ه‍: لو رهن عصيرا فصار خمرا في يد المرتهن زال الملك، فإن
أريق بطل الرهن، ولا يتخير المرتهن لحصول التلف في يده، فإن عاد خلا
عاد المالك والرهن.
ولو استحال قبل القبض تخير المرتهن في البيع المشروط فيه،
61

فإن عاد خلا تعلق حق المرتهن به إن لم نشترط القبض في الرهن.
ولو جمع خمرا مراقا فتخلل في يده ملكه، ولو غصب خمرا فتخلل في
يده فالأقرب أنه كذلك. أما لو غصبه عصيرا فصار خمرا في يده ثم تخلل
فإنه يرجع إلى مالكه.

(1) تحرير الأحكام 1: 203.
(2) التذكرة 2: 19.
62

و: ويجوز أن يستعير مالا ليرهنه، فيذكر قدر الدين، وجنسه،
ومدة الرهن.

(1) التذكرة 2: 15.
(2) الدروس: 379.
63

فإن خالف فللمالك فسخه، وإلا فلا.
ولو رهن على أقل صح، وعلى أكثر يحتمل البطلان مطلقا، وفيما
زاد.

(1) فتح العزيز (مع المجموع) 10: 23 22، الوجيز 1: 161.
(2) (المتجه أنه إن رهن على الأكثر وعلى كل جزء منه فيصح في المأذون فيه ويبطل في الزائد وجها
واحدا، وإن رهن على الأكثر مقتصرا على ذلك فالمتجه البطلان مطلقا، لاستلزامه رهن البعض
بالقدر المأذون فيه فلا يكون مأذونا فيه إذ المأذون فيه رهن المجموع بالقدر المعين لا بعضه. ولا يخفى
أن المراد بالبطلان في العبارة الوقوف على الإجارة بدليل ما سبق في قوله: (فإن خالف فللمالك
فسخه)). هكذا ورد في نسخة (م)، والظاهر أنها هامش أدخل في المتن لاتحاد المعنى مع ما
بعدها.
64

ولو لم يعين تخير الراهن في رهنه بما شاء، عند من شاء، إلى أي
وقت شاء. وللمالك مطالبته بالفك عند الحلول، وقبله على إشكال.
65

وللمرتهن البيع لو لم يقبضه الغريم، فيرجع المالك على الراهن بالأكثر من
القيمة وما بيعت به، وللمالك الرجوع في الإذن قبل العقد، وبعده قبل
القبض إن جعلنا القبض شرطا.
66

ولو تلف في يد المرتهن فالأقرب سقوط الضمان عنه،

(1) إيضاح الفوائد 2: 16.
67



(1) حكاه ولد المصنف في إيضاح الفوائد 2: 17.
68

ويضمنه المستعير وإن لم يفرط بقيمته. وكذا إن تعذر إعادته، ولو لم
يرهن ففي الضمان إشكال.
لو قال: أذنت لي في رهنه بعشرة، فقال: بل بخمسة قدم قول
المالك مع اليمين.
ح: لا يصح رهن المجهول.
69

ط: لو غصب عينا ثم باعها، أو رهنها، أو وهبها، أو آجرها ثم
ظهر مصادفة التصرف الملك بميراث، أو شراء وكيل، وشبهه صح
التصرف.

(1) التذكرة 1: 488.
70

ي: لو رهن ما له الرجوع فيه قبله لم يصح على إشكال، كموهوب
له الرجوع فيه، وكالبائع مع إفلاس المشتري، أما لو رهن الزوج قبل
الدخول نصف الصداق فإنه باطل.
يا: لو رهن الوارث التركة وهناك دين فالأقرب الصحة وإن
استوعب، ثم إن قضى الحق وإلا قدم حق الديان.
71

الفصل الثالث: في العاقد: ويشترط كمالية الموجب، والقابل،
وتملك الموجب أو حكمه كالمستعير، وولي الطفل مع المصلحة
كالاقتراض في نفقته، أو إصلاح عقاره.
ولو استدانا ورهنا، ثم قضى أحدهما صارت حصته طلقا إن لم
يشترط المرتهن رهنه على كل جزء من الدين،

(1) لم ترد في نسخة (م).
72

ولو تعدد المرتهن واتحد العقد من الواحد فكل منهما مرتهن للنصف خاصة.
وفي التقسيط مع اختلاف الدين إشكال،
73

فإن وفى أحدهما صار النصف طلقا، فإن طلب قسمة المفكوك ولا
ضرر على الآخر أجيب، وإلا فلا، بل يقر في يد المرتهن نصفه
رهنا ونصفه أمانة. والمرتهن والراهن ليس لأحدهما التصرف
إلا بإذن الآخر، فإن بادر أحدهما بالتصرف ليس لأحدهما التصرف
إلا بإذن الآخر، فإن بادر أحدهما بالتصرف لم يقع باطلا بل موقوفا،
إلا عتق المرتهن فإنه يبطل وإن أجازه الراهن، ولو سبق أذنه صح،
فلو افتك الرهن ففي لزوم العقود نظر،

(1) شرائع الإسلام 2: 82.
74

والأقرب اللزوم من جهة الراهن قبل الفك.
75

ولو أجاز الرهانة الثانية ففي كونه فسخا لرهنه مطلقا، أو فيما
قابل الدين الثاني، أو العدم مطلقا نظر.
76

ويترتب حكم إسقاط الثاني حقه،
77

ولو لم يعلم الأول حتى مات الراهن، ففي تخصيص الثاني بالفاضل
عن دين الأول من دون الغرماء إشكال.
78

ولا حكم لإجازة الأول، ولا فسخه بعد موت الراهن.
ولو عتق الراهن بإذن المرتهن، وبالعكس سقط الغرم.
ولو أذن في الهبة فوهب، فرجع قبل الإقباض صح الرجوع على
إشكال، ينشأ: من سقوط حقه بالإذن، وعدمه.
79

ولو أحبلها الراهن لم يبطل الرهن، وإن كان بإذن المرتهن، وإن
صارت أم ولده، وفي بيعها إشكال.

(1) الكافي 6: 193 حديث 5، الفقيه 3: 83 حديث 299.
(2) الخلاف 2: 59 مسألة 19 كتاب الرهن.
(3) المبسوط 2: 217.
(4) السرائر: 259.
80

ولو ماتت في الطلق فعليه القيمة. وكذا لو وطأ أمة غيره لشبهة.
ولا يضمن زوجته، ولا المزني بها الحرة المختارة، لأن الاستيلاد إثبات
يد، والحرة لا تدخل تحت اليد.
81

وفي اعتبار القيمة يوم التلف، أو الإحبال أو الأعلى نظر.
ولو باع الراهن بإذن المرتهن صح، ولا تجب رهينة الثمن إلا أن
يشترط.

(1) التذكرة 2: 29.
82

ولو قال: أردت بالإطلاق أن يكون الثمن رهنا لم يقبل.
ولو ادعى شرط جعل الثمن رهنا حلف المنكر.
ولو انعكس الفرض لم يكن للمرتهن التصرف في الثمن قبل
الأجل.
ولو باع الراهن، فطلب المرتهن الشفعة ففي كونه إجازة إشكال،

(1) التهذيب 6: 229.
83

فإن قلنا به فلا شفعة
ولو أسقط حق الرهانة فله الشفعة إن قلنا بلزوم العقد.

(1) إيضاح الفوائد 2: 22.
84

ويجوز أن يشترط المرتهن الوكالة في العقد لنفسه، أو لغيره، أو
وضعه على يد عدل، وليس للراهن فسخ الوكالة حينئذ، نعم لو مات
بطلت دون الرهانة، ولو مات المرتهن، فإن شرط في العقد انتقال الوكالة
إلى الوارث لزم، وإلا لم تنتقل،
85

أما الرهينة فتنتقل بالميراث كالمال بين الورثة.
ولو أقر المرتهن بالدين انتقلت الرهينة، دون الوكالة والوصية.
86

ولو امتنع الراهن من الأداء وقت الحلول باع المرتهن إن كان
وكيلا، وإلا فالحاكم، وله حبسه حتى يبيع بنفسه.
الفصل الرابع: الحق:
وشروطه ثلاثة: أن يكون دينا لازما، أو آئلا إليه، يمكن استيفاؤه
منه، فلا يصح الرهن على الأعيان وإن كانت مضمونة كالغصب،
والمستعار مع الضمان، والمقبوض بالسوم على إشكال، ولا على ما ليس
بثابت حالة الرهن، كما لو رهن على ما يستدينه، أو على ثمن ما يشتريه
منه،
87

فلو دفعه إلى المرتهن ثم اقترض لم يصر بذلك رهنا.

(1) تحرير الأحكام: 205.
(2) الدروس: 402.
(3) التذكرة 2: 23.
89

ولو شرك بين الرهن وسبب الدين في العقد، ففي الجواز إشكال
ينشأ: من جواز اشتراطه في العقد فتشريكه في متنه آكد، ومن توقف
الرهن على تمامية الملك، لكن يقدم السبب فيقول: بعتك هذا العبد
بألف، وارتهنت الدار بها، فيقول: اشتريت ورهنت، ولو قدم

(1) المغني لابن قدامة 4: 399، المجموع 13: 182، بداية المجتهد 2: 274، الوجيز 1: 161
90

الارتهان لم يصح، ولو رهن على الثمن في مدة الخيار، أو على
مال الجعالة بعد الرد، أو على النفقة الماضية أو الحاضرة صح، لا على
المستقبلة.

(1) التذكرة 2: 23.
(2) المبسوط 2: 198 197.
(3) إيضاح الفوائد 2: 24.
91

والأقرب جواز الرهن على مال الكتابة.
ولا يصح على مال الجعالة قبل الرد، ولا على الدية قبل استقرار
الجناية.
ويحوز على كل قسط بعد حلوله في الخطأ على العاقلة،

(1) المبسوط 2: 197.
92

ومطلقا في غيره. ومع فسخ المشروطة يبطل إن جوزناه. ولو رهن
على الإجارة المتعلقة بعين المؤجر كخدمته لم يصح، لعدم تمكن
الاستيفاء، ويصح على العمل المطلق الثابت في الذمة.
ولا يشترط كون الدين خاليا عن الرهن، بل تجوز الزيادة في
الرهن بدين واحدة، وكذا تجوز زيادة الدين على مرهون واحد.
الفصل الخامس: في القبض.
وليس شرطا على رأي،
93

وهل له المطالبة به؟ إشكال،

(1) البقرة: 283.
(2) التهذيب 7: 176 حديث 779.
(3) التهذيب 7: 176 حديث 779.
(4) النساء: 29.
94

وقيل: يشترط فيجب إذن الراهن فيه.
ولو قبض من دونه، أو أذن ثم رجع قبله، أو جن، أو أغمي
عليه، أو مات قبله بطل.
ولا تشترط الاستدامة فلو استرجعه صح، ويكفي الاستصحاب،
فلو كان في يد المرتهن لم يفتقر إلى تجديد قبض، ولا مضي زمان يمكن
فيه.

(1) البقرة: 283.
95

ولو باع من المستودع دخل في ضمانه بمجرد البيع، والأقرب
زوال الضمان بالعقد لو كان غصبا.
96

ويحتمل الضمان، لأن الابتداء أضعف من الاستدامة، ويمكن
اجتماعه مع الرهن كما لو تعدى المرتهن فيه، فلئن لا يرتفع ابتداء الرهن
دوام الضمان أولى.

(1) الخلاف 2: 58 مسألة 17 كتاب الرهن.
(2) المبسوط 2: 204.
(3) المبسوط 2: 20 4.
97

ولو أودع الغاصب أو آجره فالأقرب زوال الضمان،

(1) عوالي اللآلي 3: 246 حديث 2، المستدرك للحاكم 2: 47.
(2) إيضاح الفوائد 2: 26.
(3) عوالي اللآلي 1: 224 حديث 106، سنن البيهقي 6: 95.
98

وفي العارية والتوكيل بالبيع أو الإعتاق نظر. ولو أبرأ الغاصب عن
ضمان الغصب والمال في يده فإشكال، منشؤه: الإبراء مما لم يجب،
ووجود سبب وجوبه، لأن الغصب سبب وجوب القيمة عند التلف.
والأقرب أنه لا يبرأ، ولا تصير يده يد أمانة.

(1) عوالي اللآلي 1: 224 حديث 106، سنن البيهقي 6: 95.
99

أما المستعير المفرط أو المشروط عليه الضمان، أو القابض بالسوم،
أو الشراء الفاسد فالأقرب زوال الضمان عنهم بالارتهان، لأن ضمانهم
أخف من ضمان الغاصب.
ولا يجبر الراهن على الإقباض، فلو رهن ولم يسلم لم يجبر عليه.
نعم لو كان شرطا في بيع فللبائع الخيار،
101

وكيفيته كما تقدم.

(1) الدروس: 396.
(2) قال السيد العاملي في مفتاح الكرامة 5: 151: قد حكى الشهيد في حواشيه عن القاضي.
102

وإنما يصح القبض من كامل التصرف، وتجري فيه النيابة
كالعقد، لكن لا يجوز للمرتهن استنابة الراهن. وهل له استنابة عبد
الراهن ومستولدته؟ إشكال ينشأ: من أن أيديهم يده، ويستنيب مكاتبه.

(1) تحرير الأحكام: 202.
103

وكل تصرف يزيل الملك قبل القبض فهو رجوع كالبيع،
والعتق، والإصداق، والرهن من آخر مع القبض، والكتابة، ويلحق به
الإحبال، وإن لم يزل كالوطئ من دون الإحبال أو التزويج،
والإجارة، والتدبير.
ولو انقلب خمرا قبل القبض فالأقرب الخروج، ولو عاد افتقر إلى
104

تجديد عقد، بخلاف ما لو انقلب خمرا بعد القبض فإنه يخرج عن الرهن ثم
يعود إليه عند العود خلا.

(1) تحرير الأحكام: 203.
(2) الدروس: 396.
(3) إيضاح الفوائد 2: 29، والشيخ في المبسوط 2: 213 - 214، وأبو الصلاح في الكافي في الفقه:
336.
105

ولا يجوز إقباضه وهو خمر، ولا يحرم الإمساك، ولا العلاج، ولا النقل إلى
الشمس.
ولو رهن الغائب لم يصر رهنا حتى يقبضه هو أو وكيله، ويحكم
على الراهن لو أقر بالإقباض ما لم يعلم كذبه، فإن ادعى المواطاة فله
الإحلاف.

(1) منهم: المحقق في الشرائع 2: 75، وابن سعيد في الجامع للشرائع: 289.
(2) منهم: الشافعي أبو حنيفة كما في المغني لابن قدامة 4: 399 مسألة 3275.
(3) (فرع: لو كان المرهون في بلاد بعيدة عن موضع المتعاقدين، فهل يكفي في الإقباض هنا مجرد لفظ التخلية،
أم لا بد من القرب الذي يتمكن معه من التصرف؟ صريح كلام التذكرة عدم تصور القبض مع البعد، فإنه
قال: يقبل إقرار الراهن بالقبض ويلزمه حكمه بشرط الإمكان).
هكذا ورد في النسخة الحجرية على أنه نسخة بدل.
106

ولا يجوز تسليم المشاع إلا بإذن الشريك، فلو سلم بدونه ففي
الاكتفاء به في الانعقاد نظر، أقربه ذلك، للقبض وإن تعدى في غير
الرهن.
ولو رضي الراهن والمرتهن بكونها في يد الشريك جاز،

(1) التذكرة 2: 43.
(2) الدروس: 397.
107

وناب عنه في القبض.
ولو تنازع الشريك والمرتهن نصب الحاكم عدلا يكون في يده
لهما، فيكون قبضا عن المرتهن.
ولو تنازع الشريك والمرتهن في إمساكه انتزعه الحاكم، وآجره
إن كان له أجرة ثم قسمها،
108

وإلا استأمن من شاء.
ولو حجر عليه لفلس لم يكن له الإقباض، لاشتماله على
تخصيص بعض الغرماء.
ولو كانا ساكنين في الرهن فخلي بينه وبينها صح القبض مع
خروج الراهن.
ولو اختلفا في القبض قدم قول من وهو في يده.
109

ولو اختلفا في الإذن احتمل ذلك، وتصديق الراهن مع اليمين.
ولو تلف بعض الرهن قبل القبض، وكان الرهن شرطا في البيع
تخير البائع بين الفسخ والقبول للباقي، وليس له المطالبة ببدل التالف،
ويكون الباقي رهنا بجميع الثمن، ولا خيار لو تلف بعد القبض، وكذا
يتخير البائع لو تعيبت العين قبل القبض كانهدام الدار. وهذه الفروع
110

كلها ساقطة عندنا، لعدم اشتراط القبض، نعم لو شرطه وجب.
فروع:
أ: لو شرطا وضعه على يد غيرهما لزم، ويشترط فيه كونه ممن يجوز
توكيله، وهو الجائز التصرف وإن كان كافرا أو فاسقا أو مكاتبا لكن
بجعل، لا صبيا ولا عبدا إلا بإذن مولاه.
ب: لو جعلاه على يد عدلين جاز، وليس لأحدهما التفرد به ولا
ببعضه.
ولو سلمه أحدهما إلى الآخر ضمن النصف.
111

ويحتمل أن يضمن كل منهما في الجميع، ففي استقراره على أيهما كان
إشكال.

(1) إيضاح الفوائد 2: 30 - 31.
112

ج: ليس لأحدهما، ولا للحاكم نقله عن العدل الذي اتفقا عليه
ما دام على العدالة، ولم يحدث له عداوة.
ولو اتفقا على النقل جاز، فإن تغيرت حاله أجيب طالب النقل،
فإن اتفقا على غيره، وإلا وضعه الحاكم عند ثقة.
ولو اختلفا في التغير عمل الحاكم على ما يظهر بعد البحث.
ولو كان في يد المرتهن فتغيرت حاله في الثقة، أو الحفظ نقله
الحاكم إلى ثقة.
ولو مات العدل نقلاه إلى من يتفقان عليه، فإن اختلفا نقله
الحاكم.
113

ولو كان المرتهن اثنين، فمات أحدهما ضم الحاكم إلى الآخر عدلا
للحفظ.
د: للعدل رده عليهما لا على أحدهما إلا باتفاق الآخر، أو إلى من
يتفقان عليه، ويجب عليهما قبوله.
ولو سلمه إلى الحاكم، أو إلى أمين مع وجودهما وقبولهما للقبض
من غير إذن ضمن، فإن اختفيا عنه سلمه إلى الحاكم.
ولو كانا غائبين: أو أحدهما لم يجز له تسليمه إلى الحاكم ولا
غيره، من غير ضرورة فيضمن.
ومع الحاجة سلمه إلى الحاكم، أو إلى من يأذن له، فإن سلمه
إلى الثقة من غير إذن الحاكم ضمن.
ولو تعذر الحاكم، وافتقر إلى الإيداع أودع من ثقة ولا ضمان.
ه‍: لو لم يمتنعا من القبض، فدفعه إلى عدل بغير إذنهما ضمن.
ولو أذن الحاكم ضمن أيضا، لانتفاء ولايته عن غير الممتنع،
ويضمن القابض أيضا.
114

ولو امتنعا لم يضمن بالدفع إلى العدل مع الحاجة وتعذر الحاكم،
فإن امتنع أحدهما فدفعه إلى الآخر ضمن. والفرق: أن العدل يقبض لهما،
والآخر يقبض لنفسه.
و: لو أمر العدل بالبيع عند الحلول فله ذلك، وللراهن فسخ
الوكالة، إلا أن يكون شرطا في عقد الرهن. وليس للمرتهن عزله، لأن
العدل وكيل الراهن لكن ليس له البيع إلا بإذنه.

(1) منهم: الشيخ في المبسوط 2: 217، والعلامة في التذكرة 2: 34، والشهيد في الدروس: 405.
115

ولو لم يعزلاه لم يبع عند الحلول إلا بتجديد إذن المرتهن، لأن
البيع لحقه فلم يجز حتى يأذن فيه، ولا يفتقر إلى تجديد إذن الراهن.
ولو أتلف الرهن أجنبي فعليه القيمة، تكون رهنا في يد العدل،
وله المطالبة بها. وهل له بيعها بالإذن في بيع الأصل؟ الأقرب المنع.

(1) المبسوط 2: 217.
(2) منهم: الشهيد في الدروس: 405.
116

ز: لو عينا له ثمنا لم يجز له التعدي، فإن اختلفا لم يلتفت إليهما،
إذ للراهن حق ملكية الثمن، وللمرتهن حق الوثيقة فيبيعه بأمر الحاكم
بنقد البلد، وافق الحق أو قول أحدهما أو لا، فإن تعدد فبالأغلب، فإن
تساويا فبمساوي الحق، وإن باينهما عين له الحاكم. ولو باعه نسيئة لم
يصح إلا بإذن.
ح: كل موضع يحكم فيه ببطلان البيع يجب رد المبيع، فإن تلف
تخير المرتهن في الرجوع على من شاء من العدل والمشتري
117

بالأقل من الدين والقيمة، لأنه يقبض قيمة الرهن مستوفيا لحقه لا رهنا،
فإن فضل من القيمة عن الدين فللراهن الرجوع به على من شاء
من العدل والمشتري.
ولو استوفى المرتهن من الراهن دينه رجع الراهن بالقيمة على من
شاء، ومتى ضمن العدل رجع به على المشتري، ولا يرجع المشتري عليه لو
ضمن.
ط: لو عينا له قدرا لم يجز بيعه بأقل، ولو أطلقا باع بثمن المثل،
أو زيادة خاصة.
ولو باع بأقل مما لا يتغابن الناس به بطل البيع وضمن، ولو
كان مما يتغابن به صح ولا ضمان.
118

ي: لو تلف في يده من غير تفريط فلا ضمان، والأقرب أنه
من ضمان الراهن، لأنه وكيله. ويحتمل المرتهن، لأن البيع لأجله. ويقبل
قوله مع اليمين لو ادعى التلف، ولو ادعى قبضه من المشتري وخالفاه
احتمل المساواة، لأنه أمين فيبرأ بيمينه دون المشتري، وتقديم قولهما، لأنهما
منكران.
119

يا: لو خرج الرهن مستحقا فالعدة على الراهن لا العدل إن علم
المشتري بوكالته فإن علم بعد تلفه الثمن في يده رجع على الراهن.
121

ولو علم بعد دفع الثمن إلى المرتهن رجع المشتري عليه لا على
العدل، ولو رده بعيب رجع على الراهن خاصة لأن العدل وكيل والمرتهن
قبض بحق.
ولو لم يعلم المشتري بوكالة العدل حالة البيع فله الرجوع على
العدل،
122

ويرجع العدل على الراهن إن اعترف بالعيب أو قامت به البينة،

(1) التذكرة 2: 36.
123

فإن أنكر فالقول قول العدل مع يمينه فإن نكل فحلف المشتري رجع على
العدل ولا يرجع العدل على الراهن لاعترافه بالظلم.
يب: لو تلف العبد في يد المشتري، ثم بان مستحقا قبل أداء الثمن
رجع المالك على من شاء من الغاصب، والعدل، والمرتهن القابض،
والمشتري،
124

ويستقر الضمان على المشتري للتلف في يده، ولو لم يعلم بالغصب
استقر الضمان على الغاصب.
يج: لو ادعى العدل دفع الثمن إلى المرتهن قبل قوله في حق
الراهن، لأنه وكيله على إشكال،

(1) إيضاح الفوائد 2: 34.
125

ولا يقبل قوله في حق المرتهن، لأنه وكيله في الحفظ خاصة فلا يقبل
قوله في غيره، كما لو وكل رجلا في قضاء دين فادعى تسليمه إلى صاحب
الدين.
126

ويحتمل قبول قوله على المرتهن في إسقاط الضمان عن نفسه لا عن
غيره، فعلى هذا إن حلف العدل سقط الضمان عنه، ولم يثبت على
المرتهن أنه قبضه. وعلى الأول يحلف المرتهن فيرجع على من شاء، فإن رجع
على العدل لم يرجع العدل على الراهن، لاعترافه بالظلم، وإن رجع على
الراهن لم يرجع على العدل إن كان دفعه بحضرته، أو ببينة ماتت، أو
غابت لعدم التفريط في القضاء،
127

وإلا رجع على إشكال منشؤه التفريط، وكونه أمينا له اليمين عليه إن
كذبه.
يد: لو غصبه المرتهن من العدل، ثم أعاده إليه زال الضمان عنه.
128

الفصل السادس: في اللواحق:
لو مات المرتهن ولم يعلم الرهن كان كسبيل ماله، ويجوز للمرتهن
129

ابتياع الرهن، فإن كان وكيلا فالأقرب جواز بيعه من نفسه بثمن المثل،
وحق المرتهن أقدم من حق الحي والميت، فإن قصر الثمن ضرب بفاضل
دينه مع الغرماء، والرهن أمانة في يده لا يضمن إلا بالتفريط، ولا يسقط
من دينه شئ.
فإن تصرف بركوب، أو سكنى، أو لبن وشبهه فعليه الأجرة
والمثل، ويقاص في المؤونة،
130

فإن تلف ضمن قيمته إن لم يكن مثليا قيل: يوم قبضه، وقيل: يوم هلاكه،
وقيل: الأرفع.
ولو علم جحود الوارث استقل بالاستيفاء. ولو اعترف بالرهن لم
يصدق في الدين إلا بالبينة، وله إحلاف الوارث على عدم العلم.
ويجب على المرتهن بالوطء العشر أو نصفه، ولو طاوعت فلا شئ.

(1) الدروس: 405.
(2) صحيح البخاري 7: 79، سنن الترمذي 2: 300 حديث 1143، وفيهما: (نهى رسول الله صلى الله
عليه وسلم عن ثمن الكلب ومهر البغي...).
131

ولو شرط كون الرهن مبيعا عند تعذر الأداء بعد الحلول بطلا،
فإن تلف قبل مدة الحلول لم يضمن، ولو تلف بعدها ضمن.
وفوائد الرهن للراهن، ولا تدخل فيه إن كانت موجودة.
والأقرب عدم دخول المتجددة إلا مع الشرط، أو كانت متصلة.
ولو أدى ما يخص أحد الرهنين لم يجز إمساكه بالآخر، ولا
بالخالي، ويقدم قول الدافع.

(1) سنن ابن ماجة 2: 802 حديث 2400، المستدرك للحاكم 2: 47.
132

ولا تدخل الثمرة غير المؤبرة في رهن النخلة، ولا الشجر في رهن الأرض
وإن قال: بحقوقها، إلا مع الشرط. وكذا ما ينبت بعد رهنها، سواء
أنبته الله تعالى، أو الراهن، أو أجنبي، إلا أن يكون الغرس من الشجر
المرهون.
وفي دخول الأس تحت الجدار، والمغرس تحت الشجرة، واللبن
في الضرع، والصوف المستجز على ظهر الحيوان، وأغصان الشجر نظر.

(1) الكافي 5: 297 حديث 3، التهذيب 7: 90 حديث 382.
(2) القاموس المحيط (أس) 2: 197.
133

والأقرب جواز إجبار الراهن على الإزالة.
ولو رهن ما يمتزج بغيره، كلقطة من الباذنجان صح إن كان الحق

(1) الصحاح (أس) 3: 903.
134

يحل قبل تجدد الثانية، أو بعدها وإن لم يتميز على رأي.
ويقدم حق المجني عليه وإن تأخر على حق المرتهن، فيقتص في
العمد، أو يسترق الجميع، أو مساوي حقه فالباقي رهن وفي الخطأ إن
فكه مولاه فالرهن بحاله، وإن سلمه فللمجني عليه استرقاقه، وبيعه، أو
بيع مساوي حقه فالباقي رهن.

(1) المبسوط 2: 242.
(2) التذكرة 2: 39.
135

ولو جرح مولاه عمدا اقتص، ولا يخرج عن الرهن، وإن قتله
فللورثة قتله، والعفو فيبقى رهنا. ولو جرح خطأ لم يثبت لمولاه عليه شئ،
فيبقى الرهن بحاله. ولو جنى على مورث المالك فللمالك القصاص، أو
الافتكاك من الرهن فيه، وفي الخطأ مع الاستيعاب، والمقابل مع عدمه
فالباقي رهن.
136

ولو جنى على عبد مولاه فكمولاه، إلا أن يكون رهنا من غير المرتهن
فله قتله، ويبطل حق المرتهن والعفو على مال فيتعلق به حق المرتهن
الآخر.
ولو عفا بغير مال فكعفو المحجور عليه،

(1) التذكرة 2: 39.
137

ولو أوجبت أرشا فللثاني.

(1) قاله في المبسوط 2: 229.
(2) التذكرة 2: 39.
(3) المصدر السابق.
138

ولو اتحد المرتهن وتغاير الدين فله بيعه، وجعل ثمنه رهنا بالدين
الآخر،

(1) ذهب إليه الجويني، انظر: فتح العزيز مع المجموع 10: 156.
139



(1) التذكرة 2: 40.
(2) المصدر السابق.
140

وفي الخطأ مع الاستيعاب، والمقابل مع عدمه فالباقي رهن.
ويتعلق الرهن بالقيمة لو أتلفه المرتهن أو أجنبي، ولا تتعلق بها
الوكالة.
141

ولو صارت البيضة فرخا، أو الحب زرعا فالرهن بحاله، وإذا لزم
الرهن استحق المرتهن إدامة اليد، وعلى الراهن مؤونة المرهون، وأجرة
الإصطبل، وعلف الدابة، وسقي الأشجار، ومؤنة الجداد من خالص ماله.

(1) التذكرة 2: 29.
142

ولا يمنع من الفصد والحجامة والختان، ويمنع من قطع السلع.
ولو رهن الغاصب فللمالك تضمين من شاء، ويستقر على
الغاصب. وكذا المودع، والمستأجر، والمستعير من الغاصب، هذا إن جهلوا.
ولو علموا لم يرجعوا عليه.
وأحكام الوثيقة كما تثبت في الرهن تثبت في بدله الواجب
بالجناية على المرهون،

(1) التحرير: 207.
143

والخصم في بدل الرهن الراهن، فإن امتنع فالأقرب إن للمرتهن أن يخاصم.
ولو نكل الغريم حلف الراهن، فإن نكل ففي إحلاف المرتهن
نظر، فإن عفا الراهن فالأقرب أخذ المال في الحال لحق المرتهن، فإن
انفك ظهر صحة العفو وإلا فلا.
144



(1) إيضاح الفوائد 2: 39.
145

ولو أبرأ المرتهن لم يصح، والأقرب بقاء حقه، فإن الإبراء الفاسد
يفسد ما يتضمنه، كما لو وهب الرهن من غيره.
ولو اعتاض عن الدين ارتفع الرهن.

(1) إيضاح الفوائد 2: 40.
146

ولو أدى بعض الدين بقي كل المرهون رهنا بالباقي على
إشكال، أقربه ذلك إن شرط كون الرهن رهنا على الدين، وعلى كل
جزء منه.
ولو رهن عبدين فكل منهما رهن بالجميع، إلا أن يتعدد العقد
والصفقة، أو مستحق الدين، أو المستحق عليه.
147

ولا اعتبار بتعدد الوكيل، ولا المالك في المرهون المستعار من شخصين.
ولو دفع أحد الوارثين نصف الدين لم ينفك نصيبه على إشكال،
أما لو تعلق الدين بالتركة، فأدى أحدهما نصيبه فالأقرب انفكاك حصته،
إذ لا رهن حقيقي هنا.
148

وإذا انفك نصيب أحد مالكي المرهون، فأراد القسمة قاسم
المرتهن بعد إذن الشريك، سواء كان ما يقسم بالأجزاء كالمكيل
والموزون، أو لا كالعبيد.
وإذا قال المالك: بع الرهن لي واستوف الثمن لي، ثم أقبضه
لنفسك فالأقرب صحة الجميع، لكن لا يكفي في الاستيفاء لنفسه مجرد
الإمساك، بل لا بد من وزن جديد أو كيل، لأن قوله: ثم استوف
لنفسك يقتضي الأمر بتجديد فعل.

(1) التذكرة 2: 32.
149

ولو قال: بعه لي واقبضه لنفسك صح البيع دون القبض، لأنه
لم يصح قبض الراهن، لكن ما قبضه يكون مضمونا عليه، فإن القبض
الفاسد يشابه الصحيح في الضمان.
ولو قال: بعه لنفسك بطل الإذن، لأنه لا يتصور أن يبيع ملك
غيره لنفسه.
ولو قال: بع مطلقا صح.

(1) ما بين المعقوفتين لم يرد في (م).
150

الفصل السابع: في التنازع:
لو اختلفا في عقد الرهن قدم قول الراهن مع يمينه
ولو ادعى دخول النخل في رهن الأرض قدم قول الراهن في إنكار
الدخول والوجود عند الرهن، فإن كذبه الحس وأصر جعل ناكلا،
وردت اليمين على المرتهن،
151

وإن عدل إلى نفي الرهن حلف.
ولو ادعى عليهما رهن عبدهما فلأحدهما إذا صدقه أن يشهد على
الآخر، ما لم يجر نفعا بأن يشهد بالرهن على الدين، وعلى كل جزء منه.
152

ولو كذبه كل منهما عن نصيبه، وشهد على شريكه لم تقبل
شهادتهما، لزعمه أنهما كاذبان، إلا أن نقول: الصغيرة لا تطعن في العدالة
والكذب منهما.
ولو ادعيا على واحد رهن عبده عندهما، فصدق أحدهما خاصة
فنصفه مرهون عند المصدق، فلو شهد للآخر فإشكال ينشأ: من تشارك

(1) في نسخة جامع المقاصد: والكذب ليس منها، وما أثبتناه من نسخة القواعد، وهو الصحيح.
153

الشريكين المدعيين حقا فيما يصدق الغريم أحدهما عليه، أو لا، فإن قلنا
بالتشريك لم يقبل، وإلا قبلت.
ولو اختلفا في متاع فادعى أحدهما أنه رهن، وقال المالك:
وديعة قدم قول المالك مع اليمين على رأي.

(1) الكافي 5: 238 حديث 4، الفقيه 3: 195 حديث 888، التهذيب 7: 176 حديث 776،
الاستبصار 3: 122 حديث 436.
154

ولو قال: الرهن هو العبد، فقال: بل الجارية بطل رهن ما ينكره
المرتهن، وحلف الراهن على الآخر وخلصا عن الرهن.
أما لو ادعى البائع اشتراط رهن العبد على الثمن، فقال المشتري:
بل الجارية احتمل تقديم قول الراهن وهو الأقوى، والتحالف، وفسخ
البيع.
155

ولو قال: رهنت العبد، فقال: بل هو والجارية قدم قول الراهن.
ولو قال: دفعت ما على الرهن من الدينين صدق مع اليمين دون
صاحبه، أما لو أنكر الغريم القبض قدم قوله.
ولا فرق بين الاختلاف في مجرد النية، أو في اللفظ.
156

ولو قال: لم أنو عند التسليم أحد الدينين احتمل التوزيع، وأن
يقال له: اصرف الأداء الآن إلى ما شئت.
وكذا نظائره، كما لو تبايع مشركان درهما بدرهمين، وسلم
مشتري الدرهم درهما ثم أسلما، فإن قصد تسليمه عن الفضل فعليه
الأصل، وإن قصد عن الأصل فلا شئ عليه، وإن قصدهما وزع وسقط
ما بقي من الفضل، وإن لم يقصد فالوجهان.
157

ولو كان لزيد عليه مائة، ولعمرو مثلها، ووكلا من يقبض لهما
فدفع المديون لزيد أو لعمرو فذلك، وإلا فالوجهان.
ولو أخذ من المماطل قهرا فالاعتبار بنية الدافع، ويحتمل
القابض، ولو فقدت فالوجهان.
158

ولو كان التداعي في الإبراء قدم قول المرتهن، ويقدم قول الراهن
في عدم الرد مع اليمين، وفي قدر الدين على رأي، وفي أن الرهن على
نصف الدين لا كله، وعلى المؤجل منه لا الحال،

(1) إيضاح الفوائد 2: 45.
(2) في (م): يجئ.
(3) نقله عنه في إيضاح الفوائد 2: 45.
(4) التهذيب 7: 175 حديث 774.
159

وقول المرتهن في عدم التفريط والقيمة، وفي أن رجوعه عن إذنه للراهن
في البيع قبله ترجيحا للوثيقة، ولأن الأصل عدم بيع الراهن في الوقت
الذي يدعيه، وعدم رجوع المرتهن في الوقت الذي يدعيه، فيتعارضان
ويبقى الأصل استمرار الرهن. ويحتمل تقديم قول الراهن عملا بصحة العقد.

(1) التحرير: 208.
(2) المبسوط 2: 210.
(3) منهم: الشهيد في الدروس: 405.
160



(1) التذكرة 2: 45
(2) المبسوط 2: 210.
(3) منهم: المحقق في الشرائع 2: 85، والشهيد في الدروس: 405.
161



(1) الدروس: 405.
(2) التذكرة 2: 45، وذهب إلى هذا القول الشافعي كما في المغني لابن قدامة 4: 488.
162

ولو ادعى الراهن الغلط في إقراره بقبض المرتهن الرهن تعويلا على
كتاب وكيله فخرج مزورا، أو قال: أقبضته بالقول وظننت الاكتفاء قدم
قول المرتهن مع اليمين. وكذا لو قال: تعمدت الكذب إقامة لرسم القبالة.
أما لو أقر في مجلس القضاء بعد توجه دعواه فالوجه أنه لا يلتفت
إليه، وكذا لو شهدت البينة بمشاهدة القبض.
163

ولو اعترف الجاني بالجناية على الرهن، فصدقه الراهن خاصة
أخذ الأرش، ولم يتعلق به المرتهن. ولو صدقه المرتهن خاصة أخذ الأرش،
وكان رهنا إلى قضاء الدين، فإذا قضى من مال آخر فهو مال ضائع لا
يدعيه أحد، ولو جنى العبد فاعترف المرتهن خاصة قدم قول الراهن مع
اليمين.
164

ولو اعترف الراهن خاصة قدم قول المرتهن مع اليمين، فإن بيع في
الدين فلا شئ للمقر له، ولا يضمن الراهن. ويحتمل الضمان مع
تمكنه من الفك لقضاء ثمنه في دينه.

(1) إيضاح الفوائد 2: 47.
165

ولو قال الراهن: أعتقته، أو غصبته، أو جنى على فلان قبل أن
رهنت حلف المرتهن على نفي العلم، وغرم الراهن للمقر له للحيلولة.
ولو نكل فالأقرب إحلاف المقر له لا الراهن،
166

فيباع العبد في الجناية والفاضل رهن، أو العبد فيعتق.
ولو نكل المقر له احتمل الضمان لاعترافه بالحيلولة، وعدمه
لتقصيره بالنكول مع تمكين المقر بإقراره، والمرتهن بنكوله،
167

وغرامته للعبد بفكه من الرهن عند الحلول، فإن تعذر وبيع وجب
فكه بالقيمة مع البذل، وبالأزيد على إشكال.
168

فإن أعتق فلا ضمان، إلا في المنافع التي استوفاها المشتري لا غيرها،
إذ منافع الحر لا تضمن بالفوات، وقبله يضمنها لما يتبع به بعد العتق
كالجناية.

(1) هكذا في النسخة الخطية والحجرية.
169

وإن كوتب بالقيمة، أو بالأدون، أو بالأزيد مع عدم التخلص إلا به
وجب على المقر تخليصه به،

(1) إيضاح الفوائد 2: 48.
171

فإن سعى العبد ضمن الأجرة خاصة على الأقوى بخلاف الميراث.
172

وإن أعتق من الزكاة فلا ضمان فيه، وكذا لو أبرأه السيد.
ولو عجز عن أداء الجميع وجب دفع ما يتمكن منه،

(1) إيضاح الفوائد 2: 49.
173

ولو كانت مشروطة فدفع القيمة لعجزه عن تمام مال الكتابة ثم استرق
رجع المقر بما دفعه في التخليص.
ولو جنى على عبد المقر، أو نفسه، أو مورثه وكان عبدا، أو مكاتبا
أخلص منه بقدرها.
174

ولو أوصى لشخص بخدمته دائما، ولآخر برقبته فأعتق ضمن له
أجرة المثل لكل خدمة مستوفاة.
175

ولو مات عبدا ضمن لوارثه الحر أجرة منافعه المستوفاة، وما وصل
إلى مولاه من كسبه، ولو أعتقه فأخذ كسبه بالولاء ضمنه للإمام.
ولو انتقل إلى مورث المقر فأعتقه في كفارة، أو نذر غير معين
وحاز المقر التركة، أو بعضها أخرج الكفارة أو النذر.
ولا يزاحم الديون والوصايا مع التكذيب.
176

ولو استولدها المشتري لم يحسب على الولد نصيب المقر لو كان
وارثا،
177

ولا يحسب من مال المشتري بالنسبة إلى المقر، فلا يخرج ما أوصى له
المشتري به منه، إلا في أخذه في دينه لو دفع إليه فيعتق عليه.
178

ولو اعترفا بقبض العدل الرهن لم يضر إنكاره في اللزوم إن
شرطناه.
ولو اعترف أحدهما خاصة فالقول قول المنكر، ولا تقبل شهادة
العدل عليه.
ولو قال المالك: بعتك السعلة بألف، فقال: بل رهنتها عندي
179

بها فالقول قول كل منهما في العقد الذي ينكره بعد اليمين، ويأخذ المالك
سلعته.
المقصد الثالث: في الحجر:
وهو المنع عن التصرف، وأسبابه ستة: الصغر، والجنون،
والرق، والمرض، والسفه، والفلس. فهنا فصول:
الأول: في الصغر: ويحجر عليه في جميع التصرفات، ويعتد
بإخباره عن الإذن في فتح الباب، والملك عند إيصال الهدية، وإنما يزول
الحجر عنه بأمرين: البلوغ، والرشد. أما البلوغ فيحصل بأمور:
أ: إنبات الشعر الخشن على العانة، سواء كان مسلما أو كافرا،
ذكرا أو أنثى.

(1) لم ترد في (م) و (ق)، وأثبتناها من خطية القواعد لاقتضاء الشرح لها.
(2) الوجيز 1: 176، السراج الوهاج: 230 229.
180

والأقرب أنه أمارة ولا اعتبار بالزغب، ولا الشعر الضعيف،
ولا شعر الإبط.
ب: خروج المني الذي يكون منه الولد من الموضع المعتاد، سواء
الذكر والأنثى.

(1) الكافي 7: 197 حديث 1.
(2) الأم 3: 215، شرح الكبير (مع المغني: لابن قدامة) 4: 558.
181

ج: السن، وهو بلوغ خمس عشرة سنة في الذكر هلالية، وتسع
في الأنثى. وفي رواية إذا بلغ الصبي عشرا بصيرا جازت وصيته وصدقته
وأقيمت عليه الحدود التامة، وفي أخرى خمسة أشبار.
د: الحيض والحمل دليلان على سبقه، ولا يعرف الحمل إلا

(1) التذكرة 2: 74.
(2) الكافي 7: 28 حديث 3، الفقيه 4: 145 حديث 501.
(3) الفقيه 4: 145، 1 64 حديث 502، 573.
(4) الفقيه 4: 145 حديث 503.
(5) الكافي 7: 302 حديث 1، التهذيب 10: 233 حديث 922، الاستبصار 4: 287 حديث 1085.
182

بالوضع، فيحكم حينئذ بالبلوغ قبل الوضع بستة أشهر وشئ. والخنثى
المشكل إن أمنى من الفرجين، أو حاض من فرج النساء وأمنى من الآخر
حكم ببلوغه، وإلا فلا.
وأما الرشد: فهو كيفية نفسانية تمنع من إفساد المال، وصرفه في
غير الوجوه اللائقة بأفعال العقلاء.
ولا تعتبر العدالة، ويعلم باختباره بما يناسبه من التصرفات، فإذا

(1) المبسوط 2: 28 4.
(2) النساء: 6.
183

عرف منه جودة المعاملة وعدم المغابنة إن كان تاجرا، والمحافظة على ما
يتكسب به، والملازمة إن كان صانعا وأشباه ذلك في الذكر،
والاستغزال والاستنساج في الأنثى إن كانت من أهلهما، وأشباهه، حكم

(1) التذكرة 2: 78.
(2) المصدر السابق.
(3) الإرشاد: 131 (مخطوط).
(4) التحرير 1: 218.
(5) النساء: 6.
(6) النساء: 6.
184

بالرشد، وفي صحة العقد حينئذ إشكال.

(1) لم يرد في الخطيتين، وأثبتناه لضرورة السياق.
(2) إيضاح الفوائد 2: 52، ونقل السيد العاملي قول الشارح الثاني (وهو السيد عميد الدين في مفتاح
الكرامة 5: 250.
(3) إيضاح الفوائد 2: 52.
(4) حكاه السيد العاملي في مفتاح الكرامة 5: 251.
(5) شرائع الإسلام 2: 103.
(6) التحرير 1: 218.
(7) ما بين القوسين لم يرد في (ق).
185

ولا يزول الحجر بفقد أحد الوصفين وإن طعن في السن، ويثبت
الرشد في الرجال بشهادتهم، وفي النساء بها وبشهادتين. وصرف المال
إلى وجوه الخيرات ليس بتبذير، وصرفه إلى الأغذية النفيسة التي لا تليق

(1) التذكرة 2: 76.
(2) الإسراء: 29.
186

بحاله تبذير.
وولي الصبي أبوه، أو جده لأبيه وإن علا، ويشتركان في الولاية
فإن فقدا فالوصي، فإن فقد فالحاكم. ولا ولاية للأم، ولا لغيرها
من الأخوة، والأعمام، وغيرهم عدا من ذكرنا.
وإنما يتصرف الولي بالغبطة، فلو اشترى لا معها لم يصح،
ويكون الملك باقيا للبائع.
والوجه أن له استيفاء القصاص، والعفو على مال لا مطلقا، ولا

(1) التذكرة 2: 80.
(2) المبسوط 7: 55، الخلاف 3: 104 مسألة 43 كتاب الجنايات.
(3) التذكرة 2: 82.
187

يعتق عنه إلا مع الضرورة، كالخلاص من نفقة الكبير العاجز، ولا يطلق
عنه بعوض ولا غيره، ولا يعفو عن الشفعة لمصلحة، ولا يسقط مالا
في ذمة الغير، وله أن يأكل بالمعروف مع فقره، وأن يستعفف مع الغني.
والوجه أنه لا يتجاوز أجرة المثل، ويجب حفظ مال الطفل
واستنماؤه قدرا لا تأكله النفقة على إشكال، فإن تبرم الولي به فله أن
يستأجر من يعمل.

(1) النساء: 6.
(2) النساء: 6.
(3) قاله في المبسوط 2: 287، والنهاية: 361.
188

ويستحب له البيع إذا طلب متاعه بزيادة مع الغبطة، وكذا
يستحب شراء الرخيص،

(1) الصحاح (برم) 5: 1869.
189

وإذا تبرع أجنبي بحفظ مال الطفل لم يكن للأب أخذ الأجرة على
إشكال.
وله أن يرهن ماله عند ثقة لحاجة الطفل، والمضاربة بماله،
وللعامل ما شرط له.
وهل للوصي أن يتجر بنفسه مضاربة؟ فيه إشكال، ينشأ: من
أن له الدفع إلى غيره فجاز لنفسه، ومن أن الربح نماء مال اليتيم فلا
يستحق عليه إلا بعقد.
ولا يجوز أن يعقد الولي المضاربة مع نفسه،
190

ويجوز إيضاع ماله، وهو أن يدفع إلى غيره والربح كله لليتيم، وأن يبني
له عقارا أو يشتريه.
ولا يجوز له بيع عقاره إلا للحاجة، ويجوز كتابة رقيقه وعقه على
مال مع الغبطة، وخلطه مع عياله في النفقة، وينبغي أن يحسب عليه أقل،

(1) الصحاح (بضع) 3: 1186.
191

وجعله في المكتب بأجرة، أو في صنعة، وقرض ماله إذا خشي
تلفه من غرق، أو نهب، وشبهه فيأخذ عليه رهنا بحفظ قيمته فإن تعذر
أقرضه من الثقة.
ولا يجوز قرضه مع الأمن، ولو احتاج إلى نقله جاز إقراضه خوفا
من الطريق، وكذا لو خاف تلفه بتطاول مدته ولم يتمكن من بيعه، أو
تعيبه كتسويس التمر، وعفن الحنطة.
192

ولو أراد الولي السفر كان له إقراضه، فإن تمكن من أخذ الرهن
وجب وإلا فلا. وللأب الاستنابة فيما يتولى مثله فعله، والأقرب في
الوصي ذلك.
ويقبل قول الولي في الانفاق بالمعروف على الصبي، أو ماله،
التذكرة (1)، ولأنه مدع، فلا أقل من اليمين في جانبه.

(1) التذكرة 2: 82.
193

والبيع للمصلحة، والقرض لها، والتلف من غير تفريط سواء كان أبا
أو غيره على إشكال.
وهل يصح بيع المميز وشراؤه مع إذن الولي؟ نظر.
الفصل الثاني: في المجنون والسفيه:
أما المجنون فهو ممنوع من التصرفات جمع، المالية وغيرها، وأمره
إلى الأب والجد له وإن علا، فإن فقدا فالوصي، فإن فقدا فالحاكم،
وللولي التصرف في ماله بالغبطة.

(1) لم ترد في (ق).
194

وحكمه حكم الصبي فيما تقدم، إلا الطلاق فإن للولي أن يطلق
عنه، وإلا البيع فإنه لا ينفذ وإن أذن له الولي، وله أن يزوجه مع
الحاجة لا بدونها.
وأما السفيه فهو الذي يصرف أمواله على غير الوجه الملائم لأفعال
العقلاء، ويمنع من التصرفات المالية، وإن ناسبت أفعال العقلاء

(1) انظر: المغني لابن قدامة 4: 560 مسألة 3473، وشرح الكبير مع المغني 4: 560.
195

كالبيع والشراء بالعين، أو الذمة، والوقف والهبة، والإقرار بالدين
والعين والنكاح، فإن عقد لم يمض.
وهل يتوقف الحجر عليه على حكم الحاكم، أو يكفي ظهور
السفه؟ الأقرب الأول، ولا يزول إلا بحكمه، فإن اشترى بعد الحجر فهو
باطل.

(1) اللمعة: 142.
(2) النساء: 6.
196

ويسترد البائع سلعته إن وجدها، وإلا فهي ضائعة إن قبضها
بإذنه، عالما كان البائع أو جاهلا وإن فك حجره،

(1) ما بين القوسين لم يرد في (م) وأثبتناه من (ق).
197

وكذا لو اقترض وأتلف المال.
ولو أذن له الولي صح إن عين، وإلا فلغو، وكذا يجوز لو باع
فأجاز الولي.
ولو أتلف ما أودع قبل الحجر، أو غصب بعده، أو أتلف مال
غيره مطلقا ضمن.

(1) التذكرة 2: 78.
198



(1) الإرشاد: 131 (مخطوط).
(2) النساء: 5.
(3) التحرير 1: 219.
(4) التذكرة 2: 78.
(5) سنن الترمذي 2: 368، سنن البيهقي 6: 95، سنن ابن ماجة 2: 802 حديث 2400، مسند
أحمد 5: 8، 12، 13، مستدرك الحاكم 2: 47.
199

ولو أقر بدين لم ينفذ، سواء أسنده إلى ما قبل الحجر أو لا، وكذا
لو أقر بإتلاف مال أو بجناية توجب مالا.
ويصح طلاقه، ولعانه، وظهاره، ورجعته، وخلعه، ولا يسلم
مال الخلع إليه، وإقراره بالنسب،

(1) التذكرة 2: 78.
(2) التحرير 1: 219.
(3) التذكرة 2: 79.
200

وينفق على من استلحقه من بيت المال، وبما يوجب القصاص، ولو
صولح فيه على المال فالأقرب ثبوت المال.
ولو وكله غيره في بيع أو هبة جاز، لبقاء أهلية التصرف. وللولي
أن يشتري له جارية ينكحها مع المصلحة، فإن تبرم بها أبدلت، وهو في
العبادات كالرشيد، إلا أنه لا يفرق الزكاة بنفسه.
وينعقد إحرامه في الواجب مطلقا.
201

وفي التطوع إن استوت نفقته سفرا وحضرا، أو أمكنه تكسب الزائد،
وإلا حلله الولي بالصوم.

(1) التذكرة 2: 80.
(2) المصدر السابق.
(3) التحرير 1: 219.
202

وينعقد يمينه، فإن حنث كفر بالصوم، وله أن يعفو عن القصاص
لا الدية والأرش، والولاية في ماله للحاكم خاصة.
ولو فك حجره ثم عاد التبذير أعيد الحجر، وهكذا.
الفصل الثالث: في المملوك:
المملوك ممنوع من التصرف في نفسه، وما في يده ببيع، وإجارة،
استدانة، وغير ذلك من جميع العقود، إلا بإذن مولاه، عدا الطلاق فإن
له إيقاعه وإن كره المولى.
والأقرب أنه لا يملك شيئا سواء كان فاضل الضريبة، وأرش
الجناية على رأي، أو غيرهما، وسواء ملكه مولاه على رأي أو لا.

(1) قال به الصدوق في المقنع: 161، والمحقق في المختصر النافع: 132.
(2) النحل: 75.
203

ولا تصح له الاستدانة، فإن استدان بدون أذن مولاه استعيد، فإن
تلف فهو في ذمته، إن عتق أداه وإلا ضاع، سواء كان المدين جاهلا
بعبوديته أو لا.
ولو أذن له مولاه في الاستدانة لزم المولى إن استبقاه، أو باعه.
ولو أعتقه فالأقوى إلزام المولى، ويتشارك غرماؤه وغرماء المولى
في التركة القاصرة على النسبة.
ولو أذن له في التجارة لم يجز التعدي فيما حده، وينصرف الإذن
في الابتياع إلى النقد، وله النسية إن أذن فيها، فيثبت الثمن في ذمة المولى.

(1) النهاية: 311.
(2) المختلف: 414.
(3) التهذيب 8: 248 حديث 895، الاستبصار 4: 20 حديث 64.
204

ولو تلف الثمن قبل التسليم فعلى المولى عوضه.
وليس له الاستدانة، إلا مع ضرورة التجارة المأذون فيها له
فيلزم المولى، وغيره يتبع به بعد العتق، وإلا ضاع، ولا يستسعي على رأي.

(1) قاله في النهاية: 311.
205

ولا يتعدى الإذن إلى مملوك المأذون، ولو أخذ المولى ما استدانه
وتلف في يده تخير المقرض بين اتباع العبد بعد العتق، وإلزام المولى
معجلا.
ويستعيد المقرض والبائع العين لو لم يأذن المولى فيهما، فإن تلفت
طولب بعد العتق.
ولو أذن له المولى في الشراء لنفسه ففي تملكه إشكال.

(1) الوسيلة: 318.
206

وهل يستبيح العبد البضع؟ الأقرب ذلك، لا من حيث الملك،
بل لاستلزامه الإذن.
وإذا أذن له في التجارة جاز كل ما يندرج تحت اسمها أو
استلزمته، كحمل المتاع إلى المحرز، والرد بالعيب. وليس له أن ينكح
ولا يؤاجر نفسه،

(1) في (م) و (ق) استلزام، وما أثبتناه من الحجري، وهو الصحيح.
207

والأقرب أن له أن يؤجر أموال التجارة.
ولو قصر الإذن في نوع أو مدة لم يعم، ولا يتصدق، ولا ينفق
على نفسه من مال التجارة، ولا يعامل سيده بيعا ولا شراء - خلافا
للمكاتب -

(1) التذكرة 2: 90.
(2) بدائع الصنائع 7: 171.
208

ولا يضم ما اكتسبه بالاحتطاب والاصطياد إلى مال التجارة.
وهل ينعزل بالإباق؟ نظر، ولا يصير مأذونا بالسكوت عند
مشاهدة بيعه وشرائه، وإذا ركبته الديون لم يزل ملك سيده عما في يده،
ويقبل إقراره بديون المعاملة في قدر ما أذن له لا أزيد،

(1) بدائع الصنائع 7: 192، اللباب 2: 67، المبسوط للسرخسي 25: 11.
209

سواء أقر للأجنبي أو لأبيه أو لابنه.
ولا تجوز معاملته بمجرد دعواه الإذن، ما لم يسمع من السيد أو
تقوم به بينة عادلة،

(1) في (س) و (م): والضرورة، وما أثبتناه هو الصحيح.
(2) ما بين القوسين لم يرد في (ق).
(3) المبسوط للسرخسي 25: 80.
210

والأقرب قبول الشياع.
ولو عرف كونه مأذونا، ثم قال: حجر علي السيد لم يعامل،
211

فإن قال السيد: لم أحجر عليه احتمل أن لا يعامل لأنه العاقد والعقد
باطل بزعمه، والمعاملة أخذا بقول السيد.
ولو ظهر استحقاق ما باعه المأذون بعد تلف الثمن في يده رجع
المشتري على السيد، ولا يقبل إقرار غير المأذون بمال ولا حد، وهل يتعلق
بذمته؟ نظر.
212

ولا يقبل إقرار المأذون وغيره بالجناية، سواء أوجبت قصاصا أو مالا، ولا
بالحد، ولو صدقه المولى في ذلك فالأقرب النفوذ.

(1) عوالي اللآلي 3: 442 حديث 5.
213

الفصل الرابع: في المريض:
ويحجر على المريض في التبرعات كالهبة، والوقف، والصدقة،
والمحاباة، فلا تمضي إلا من ثلث تركته وإن كانت منجزة على رأي،
بشرط موته في ذلك المرض،
وإقراره إن كان متهما، وإلا فمن الأصل، سواء كان لأجنبي أو لوارث على رأي.

(1) الكافي 7: 8 حديث 10، الفقيه 4: 149 حديث 517، 518، التهذيب 9: 186، 188 حديث
748، 751، 755، الاستبصار 4: 121 حديث 362.
(2) شرائع الإسلام 3: 152.
214

وإذا مات حل ما عليه من الديون دون ماله على رأي، والأقرب
إلحاق مال السلم والجناية به،

(1) في النهاية: 310.
(2) منهم: أبو الصلاح في الكافي في الفقه: 333، وفخر المحققين في إيضاح الفوائد 2: 61.
(3) الكافي 5: 99 حديث 1، الفقيه 3: 116 حديث 496، التهذيب 6: 190 حديث 407.
(4) الكافي 5: 99 حديث 1، الفقيه 3: 116 حديث 496، التهذيب 6: 190 حديث 407.
(5) في (م): فإن الفردين من الديون مطلقا.
215

فلا يحل المؤجل بالحجر.
وديون المتوفى متعلقة بتركته، وهل هو كتعلق الأرش برقبة الجاني،
أو كتعلق الدين بالرهن؟ احتمال.
216

ويظهر الخلاف فيما لو أعتق الوارث أو باع، نفذ على الأول دون الثاني.
217

وهل يشترط استغراق الدين؟ إشكال، أقربه ذلك، فينفذ
تصرف الولي في الزائد عن الدين،

(1) النساء: 11.
218

فإن تلف الباقي قبل القضاء ضمن الوارث، فإن أعسر فالوجه أن للمدين
الفسخ.
وعلى القول ببطلان تصرف الوارث لو لم يكن في التركة دين
ظاهر فتصرف، ثم ظهر دين، بأن كان قد باع متاعا وأكل ثمنه فرد
بالعيب، أو تردى في بئر حفرها عدوانا، أو سرت جنايته بعد موته احتمل
فساد تصرفه لتقدم سبب الدين فأشبه الدين المقارن، وعدمه، فإن أدى
الوارث الدين، وإلا فسخ التصرف.
219



(1) المائدة: 1.
220

وعلى كل حال فللوارث إمساك عين التركة، وأداء الدين من
خالص ماله.
وهل تتعلق حقوق الغرماء بزوائد التركة كالكسب، والنتاج،
والثمرة؟ الأقرب المنع.
221

وتحتسب من التركة الدية في الخطأ والعمد إن قبلها الوارث، ولا
يلزمه ذلك وإن لم يضمن الدين على رأي.
الفصل الخامس: المفلس، وفيه مطالب:
الأول: المفلس لغة: من ذهب جيد ماله وبقي رديه، وصار ماله
فلوسا وزيوفا.

(1) النساء: 11.
(2) النهاية: 309.
222

وشرعا: من عليه ديون ولا مال له يفي بها، وهو شامل لمن قصر
ماله، ومن لا مال له، فيحجر عليه في المتجدد باحتطاب وشبهه.
والفلس سبب في الحجر بشروط خمسة: المديونية، وثبوت الدين
عند الحاكم، وحلولها، وقصورها ما في يده عنها،

(1) في (م): لو قال: من عليه لكان أشمل، وهذا..
223

والتماس الغرماء الحجر أو بعضهم، وتحتسب من جملة ماله معوضات الديون.
ولو حجر الحاكم تبرعا لظهور إمارة الفلس، أو السؤال المديون لم
ينفذ،

(1) كفاية الأخيار 1: 166.
(2) التذكرة 2: 52.
(3) كفاية الأخيار 1: 166.
224

نعم يحجر الحاكم لديون المجانين والأيتام دون الغياب.
ولو كان بعض الديون مؤجلا، فإن كانت الحالة يجوز الحجر بها
حجر مع سؤال أربابها، وإلا فلا. ثم يقسم في أرباب الحالة خاصة، ولا
يدخر للمؤجلة شئ، ولا يدام الحجر عليه لأربابها كما لا يحجر بها ابتداء.
أما لو سأل بعض أرباب الديون، الحالة حجر عليه إن كان ذلك
البعض يجوز الحجر به، ثم يعم الحجر الجميع.
ولو ساوى المال الديون، والمديون كسوب ينفق من كسبه فلا
حجر، بل يكلف القضاء، فإن امتنع حبسه الحاكم أو باع عليه،

(1) اللباب 2: 72.
225

وكذا غير الكسوب إلى أن يقصر المال وإن قل التفاوت.
ويستحب إظهار الحجر لئلا يستضر معاملوه.
ثم للحجر أحكام أربعة: منعه من التصرف، وبيع ماله للقسمة،
والاختصاص، والحبس.
المطلب الثاني: في المنع من التصرف: ويمنع من كل تصرف
مبتدأ في المال الموجود عند الحجر، بعوض أو غيره، ساوى العوض أو زاد
أو قصر. ولا يمنع مما لا يصادف المال كالنكاح، والطلاق، واستيفاء

(1) كفاية الأخيار 1: 166.
226

القصاص، والعفو، واستلحاق النسب ونفيه باللعان، والخلع، وكذا ما
يصادف المال بالتحصيل كالاحتطاب، والاتهاب، وقبول الوصية، ولا ما
يصادف المال بالإتلاف بعد الموت كالتدبير، والوصية إذ لا ضرر فيه على
الغرماء.
أما لو صادف المال في الحال، فإن كان مورده عين مال كالبيع،
والهبة، والرهن، والعتق احتمل البطلان من رأس، والايقاف. فإن

(1) في (م) و (ق): ومؤنة، وما أثبتناه من مفتاح الكرامة 5: 316 عن جامع المقاصد.
227

فضل تلك العين من الدين لارتفاع القيمة، أو لإبراء، أو غيرهما نفذ،
228

فحينئذ يجب تأخير ما تصرف فيه، فإن قصر الباقي أبطل الأضعف
كالرهن، والهبة، ثم البيع والكتابة، ثم العتق،

(1) المائدة: 1.
(2) النساء: 29.
(3) البقرة: 275.
229

وإن كان المورد في الذمة فيصح كما لو اشترى في الذمة، أو باع سلما، أو
اقترض.
وليس للبائع الفسخ وإن كان جاهلا، ويتعلق بالمتجدد

(1) التذكرة 2: 52.
230

- كالقرض، والمبيع، والمتهب، وغيرها - الحجر.
ولو باعه عبدا بثمن في ذمته بشرط الإعتاق، فإن أبطلنا
التصرفات فالأقوى بطلان البيع، وإلا جاز العتق ويكون موقوفا، فإن قصر
المال احتمل صرفه في الدين، لا رجوعه إلى البائع، والأقوى صحة عتقه في
الحال.
231

ولو وهب بشرط الثواب، ثم أفلس لم يكن له إسقاط الثواب.
ولو أقر بدين سابق لزمه،

(1) اختلف العلماء في أن هذا القول حديث أم قاعدة؟ فبالإضافة إلى جامع المقاصد ورد في المختلف
وإيضاح الفوائد بأنه حديث عنه عليهم السلام وفي هامش الوسائل ورد تعليق بأنه ليس بحديث،
انظر: الوسائل 16: 133 باب 3 حديث 2، وعوالي اللآلي 3: 442 حديث 5، والمختلف: 443،
وإيضاح الفوائد 2: 428.
233

وهل ينفذ على الغرماء؟ إشكال، ينشأ: من تعلق حقهم بماله كالمرتهن،
ومن مساواة الإقرار للبينة ولا تهمة فيه.
ولو أسنده إلى ما بعد الحجر، فإن قال: عن معاملة لزمه خاصة
لا في حق الغرماء
234

وإن قال: عن إتلاف مال أو جناية فكالسابق.
وكذا الإشكال لو أقر
بعين، لكن هنا مع القبول يسلم إلى المقر له وإن قصر الباقي.

(1) ما بين القوسين لم يرد في (ق).
(2) ما بين القوسين لم يرد في (م).
235

ولو كذبه المقر له قسمت، ومع عدم القبول إن فضلت دفعت إلى
المقر له قطعا، بخلاف المبيع فإن فيه إشكالا.
236

وكذا الإشكال لو ادعى أجنبي شراء عين في يده منه قبل الحجر فصدقه.
ولو قال: هذا مضاربة لغائب، قيل: يقر في يده.

(1) المبسوط: 279.
237

ولو قال: لحاضر وصدقه دفع إليه، وإلا قسم، ويصبر من باعه بعد الحجر،
بالثمن إن كان عالما.
ويحتمل في الجاهل بالحجر الضرب، والاختصاص بعين ماله،
والصبر.

(1) التهذيب 6: 193 حديث 420، عوالي اللآلي 2: 256 حديث 2، سنن أبي داود 3: 286 حديث
3519، سنن الدارقطني 3: 28 حديث 103، 104، وفي الجميع اختلاف في الألفاظ والمعنى واحد.
238

وكذا المقرض، ويضرب المجني عليه بعد الحجر بالأرش، وقيمة المتلف،
وأجرة الكيال والوزان والحمال، وما يتعلق بمصلحة الحجر يقدم على
سائر الديون،

(1) تأريب الشئ: توفيره. انظر: الصحاح 1: 87، القاموس المحيط 1: 36.
239

وله الرد بالعيب مع الغبطة لا بدونها، وله الفسخ بالخيار، والإمضاء
من غير تقييد بشرط الغبطة.

(1) التذكرة 2: 54.
(2) التذكرة 2: 54.
240

ويمنع من قبض بعض حقه، ولا يمنع من وطئ مستولدته، وفي
وطئ غيرها من إمائه نظر، فإن أحبل فهي أم ولد
ولا يبطل حق الغرماء منها مع القصور دونها.
ولو أقر بمال وأطلق لم يشارك المقر له، لاحتمال كون السبب
لا يقتضي الضرب.
241

ولو أقام شاهدا بدين وحلف معه جعل في سائر أمواله، فإن نكل
ففي إحلاف الغرماء إشكال، وكذا لو كان الدين لميت ونكل الوارث.
242

ويمنعه صاحب الدين الحال من السفر قبل الإيفاء لا المؤجل،
ولا يطالبه بتكفيل ولا إشهاد وإن كان الدين يحل قبل الرجوع،

(1) فاطر: 11.
(2) الحج: 22.
(3) الكافي 4: 292، 294 حديث 2، 8 و 5: 280 حديث 4، التهذيب 7: 146، 164 حديث 651،
727، الفقيه 3: 45، 147 حديث 154، 648، سنن ابن ماجة 2: 784 حديث 2340، مسند أحمد بن
حنبل 5: 327.
(4) البقرة: 282.
243

ولا يمنع المالك من السفر معه ليطالبه عند الأجل، لكن لا يلازمه ملازمة
الرقيب.

(1) التذكرة: 2: 55.
(2) فتح العزيز مع المجموع 10: 215، وبلغة السالك 2: 125.
(3) ذهب إليه الروياني من الشافعية كما في فتح العزيز 10: 216.
(4) التذكرة 2: 55.
244

المطلب الثالث: في بيع ماله وقسمته:
ينبغي للحاكم المبادرة إلى بيع ماله لئلا تطول مدة الحجر،
وإحضار كل متاع إلى سوقه، وإحضار الغرماء،

(1) التحرير 1: 216.
(2) التذكرة 2: 55.
(3) التذكرة 2: 55.
(4) التذكرة 2: 56.
التذكرة 2: 55.
245

والبدأة بالمخوف تلفه، ثم بالرهن والجاني،

(1) التذكرة 2: 55.
(2) التحرير 1: 216.
246

والتعويل على مناد مرضي عند الغرماء والمفلس، فإن تعاسروا عين
الحاكم، وأجرته على المفلس.

(1) التذكرة 2: 56.
(2) التذكرة 2: 56.
247

ولا يسلم المبيع قبل قبض الثمن، بل متأخرا أو معا، وإنما يبيع
بثمن المثل بنقد البلد حالا، فإن خالف جنس الحق صرف إليه، ثم يقسم
الثمن على نسبة الديون الحالة خاصة.

(1) المصدر السابق.
248

ولا يكلف الغرماء حجة على انتفاء غيرهم، بل يكتفي بإشاعة
حاله بحيث لو كان لظهر، فإن اقتضت المصلحة تأخير القسمة جعل في ذمة
ملئ احتياطا، فإن تعذر أودع، ولا تباع دار السكنى، ولا خادمه، ويباع
فاضلهما.

(1) التذكرة 2: 56.
(2) المصدر السابق.
249

ويجري عليه نفقته مدة الحجر، ونفقة من تجب عليه نفقته
بالمعروف، وكسوته جاري عادة أمثاله إلى يوم القسمة، فيعطى نفقتهم
ذلك اليوم خاصة.
ولو اتفقت في طريق سفره فالأقرب الإجزاء إلى يوم وصوله،

(1) التذكرة 2: 57.
250

ويقدم كفنه الواجب، فإن ظهر بعد القسمة غريم رجع على كل واحد
بحصة يقتضيها الحساب.
ويحتمل النقض،

(1) إيضاح الفوائد 2: 70.
251

ففي الشركة في النماء المتجدد إشكال.
252

ولو تلف المال بعد النقض ففي احتسابه على الغرماء إشكال.

(1) إيضاح الفوائد 2: 70.
(2) عوالي اللآلي 3: 251 حديث 3، سنن البيهقي 6: 95، سنن الترمذي 2: 368 حديث 1284، سنن
ابن ماجة 2: 802 حديث 2400، مسند أحمد 5: 8، 12، 13.
253

ولو خرج المبيع مستحقا رجع على كل واحد بجزء من الثمن إن
كان قد تلف، ويحتمل الضرب، لأنه دين لزم المفلس، والأقرب
التقديم، لأنه من مصالح الحجر لئلا يرغب الناس عن الشراء.
254

ولو بذل زيادة بعد الشراء استحب الفسخ، فإن بقي من الدين
شئ لم يستكسب.
255

وهل تباع أم ولده من غير رهن؟ نظر، فإن منعناه ففي مؤاجرتها
ومؤاجرة الضيعة الموقوفة نظر، ينشأ: من كون المنافع أموالا كالأعيان،
ومن كونها لا تعد مالا ظاهرا، والأول أقوى.

(1) البقرة 280.
(2) الفقيه 3: 19 حديث 43، التهذيب 6: 196 حديث 433، الاستبصار 3: 47 حديث 156.
256

وإذا لم يبق له مال، واعترف به الغرماء فك حجره، ولا يحتاج
إلى إذن الحاكم، وكذا لو اتفقوا على رفع حجره.

(1) فتح العزيز مع المجموع 10: 225.
(2) التذكرة 2: 58.
(3) المصدر السابق.
257

ولو باع من غير الغرماء بإذن فالأقرب الصحة، ولو باع من
الغريم بالدين ولا دين سواه صح على الأقوى، لأن سقوط الدين يسقط
الحجر.
258



(1) إيضاح الفوائد 2: 71.
259

والمجني عليه أولى بعبده من الغريم، فإن طلب فكه فللغريم منعه.
ولو تلف من المال المودع قبل القسمة فهو من مال المفلس، سواء
كان التالف الثمن أو العين.
المطلب الرابع: في الاختصاص:
من وجد من الغرماء عين ماله كان أحق بها من غيره وإن لم
يكن سواها،

(1) التهذيب 6: 193 حديث 420، الاستبصار 3: 8 حديث 19.
260

وله الضرب بالدين، والخيار على الفور على إشكال، سواء كان هناك
وفاء أو لا.

(1) المائدة: 1.
(2) منهم: الشيخ في المبسوط 2: 250، والعلامة في التذكرة 2: 60.
(3) المبسوط 2: 250.
(4) التذكرة 2: 60.
261

ويفتقر الرجوع إلى أركان ثلاثة: العوض، والمعوض، والمعاوضة.
أما العوض فهو الثمن وشرطه أمران:
الأول: تعذر الاستيفاء بالإفلاس، فلو وفى لمال به فلا رجوع،
ولا يسقط الرجوع بدفع الغرماء للمنة، وتجويز ظهور غريم.

(1) في (م) وردت العبارة من قوله: (واعلم أن الجملة...) قبل قوله: (فإن قيل...) وما أثبتناه من
(ق) وهو الأنسب.
262

ولو امتنع المشتري الموسر من الدفع فلا رجوع، ويستوفيه القاضي.

(1) التذكرة 2: 60.
(2) المبسوط 2: 148.
(3) فتح العزيز مع المجموع 10: 236.
263

الثاني: الحلول، فلا رجوع لو كان مؤجلا، ولو حل الأجل قبل
فك حجره ففي الرجوع إشكال.
وأما المعاوضة فلها شرطان:
كونها معاوضة محضة، فلا يثبت الفسخ في النكاح، والخلع،
والعفو عن القصاص على مال: وليس للزوجة فسخ النكاح، ولا للزوج
فسخ الخلع،

(1) التهذيب 6: 193، 199 حديث 421، 443، الاستبصار 3: 8 - 11 حديث 20 - 30.
264

ولا للعافي فسخ العفو بتعذر الأعواض.
ويثبت في الإجارة والسلم، فيرجع إلى رأس المال مع بقائه، أو
يضرب بقيمة المسلم فيه مع تلفه، أو برأس المال على إشكال، لتعذر
الوصول إلى حقه فيتمكن من فسخ السلم.
265

ولو أفلس مستأجر الدابة، أو الأرض قبل المدة فللمؤجر فسخ
الإجارة تنزيلا للمنافع منزلة الأعيان،

(1) إيضاح الفوائد 2: 72.
266

وله الضرب، فيؤجر الحاكم الدابة أو الأرض ويدفع إلى الغرماء، ولو بذلوا
له الأجرة لم يجب عليه الإمضاء.
267

ولو حجر عليه وهو في بادية ففسخ المؤجر نقلت العين إلى مأمن
بأجرة المثل مقدمة على حق الغرماء.
ولو كان قد زرع الأرض ترك زرعه بعد الفسخ بأجرة مقدمة
على الغرماء، إذ فيه مصلحة الزرع الذي هو حق الغرماء. ولو أفلس المؤجر
بعد تعيين الدابة فلا فسخ، بل يقدم المستأجر بالمنفعة كما يقدم المرتهن.
268

ولو كانت الإجارة على الذمة فله الرجوع إلى الأجرة إن كانت
باقية، أو الضرب بقيمة المنفعة.
الثاني: سبق المعاوضة على الحجر، فالأقرب عدم تعلقه بعين ماله
لو باعها عليه بعد الحجر.

(1) التهذيب 6: 193 حديث 420، الاستبصار 3: 8 حديث 19.
269

ولو فسخ المستأجر بالانهدام بعد القسمة احتمل مزاحمة الغرماء
بالباقي، لاستناده إلى عقد سابق على الحجر، والمنع، لأنه دين حدث بعد
القسمة.
ولو باع عينا بأخرى وتقابضا، ثم أفلس المشتري وتلف العين في
يده، ثم وجد البائع بعينه عيبا فرده فله قيمة ما باعه، ويضرب مع
الغرماء.
ويحتمل التقديم، لأنه أدخل في مقابلتها عينا في مال المفلس.

(1) التذكرة 2: 62.
270

وأما المعوض فله شرطان:
بقاؤه في ملكه فلو تلف، أو باعه، أو رهنه، أو أعتقه، أو كاتبه
ضارب بالثمن، سواء زادت القيمة على الثمن أو لا.
ولو عاد إلى ملكه بلا عوض كالهبة والوصية احتمل الرجوع لأنه
وجد متاعه، وعدمه لتلقي الملك من غيره،

(1) سنن الدارقطني 3: 28 حديث 103.
(2) التهذيب 6: 193 حديث 420، الاستبصار 3: 8 حديث 19.
271

ومعه، فإن عاد بعوض كالشراء فإن وفى البائع الثاني الثمن فكالأول، وإلا
احتمل عوده إلى الأول لسبق حقه، وإلى الثاني لقرب حقه وتساويهما،
فنضرب كل بنصف الثمن.
272

الثاني: عدم التغير، فإن طرأ عيب بفعله، أو من قبله تعالى فليس
له إلا الرضى به، أو يضارب بالثمن إن كان العيب لا يفرد بالعقد.
273

ولا يتقسط عليه الثمن، وهو نقصان الصفة،

(1) المبسوط 2: 252.
(2) منهم: المحقق في الشرائع 2: 91، والشهيد في اللمعة: 135.
(3) المختلف: 427.
(4) المختلف: 427.
274



(1) التذكرة 2: 64.
(2) المختلف: 427.
275

وإن كان بجناية أجنبي أخذه البائع وضرب بجزء من الثمن على نسبة
نقصان القيمة، لا بأرش الجناية، إذ قد يكون كل الثمن، كما لو اشترى
عبدا بمائة يساوي مائتين فقطعت يده فيأخذ العبد والثمن، وهو باطل.

(1) التذكرة 2: 64
276



(1) المختلف: 427.
(2) التذكرة 2: 64.
277

هذا إن نقص الثمن عن القيمة، وإلا فبنقصان القيمة.
ولو كان للتالف قسط من الثمن، كعبد من عبدين، فللبائع أخذ
الباقي بحصته من الثمن، والضرب بثمن التالف.
278



(1) المختلف: 427.
(2) المختلف: 427.
279

ولو قبض نصف الثمن، وتساوى العبدان قيمة، وتلف أحدهما
احتمل: جعل المقبوض في مقابلة التالف فيضرب بالباقي أو يأخذ العبد
الباقي، وعدم الرجوع أصلا بل يضرب بالباقي خاصة، لا التقسيط للتضرر
بالشركة.

(1) نقله عنه العلامة في المختلف: 427، وفخر المحققين في إيضاح الفوائد 2: 75.
(2) نقله عنه العلامة في المختلف: 427.
280

ولو تغير بالزيادة المتصلة كالسمن، والنمو، وتعلم الصنعة فللبائع
الرجوع مجانا. وبالمنفصلة كالولد والثمرة يرجع في الأصل خاصة بجميع
الثمن.

(1) سنن ابن ماجة 2: 790 حديث 2359 وفيه:.. فهو أسوة للغرماء.
(2) قاله في المبسوط 2: 252.
(3) نقله عنه في المختلف: 427.
(4) التذكرة 2: 65.
(5) المختلف: 427.
281

ولو صار الحب زرعا، والبيضة فرخا لم يرجع في العين.
ولو حبلت بعد البيع، أو حملت النخلة بعده لم يكن له الرجوع في
الثمرة وإن لم تؤبر، ولا في الولد وإن كان جنينا،
282

وعلى البائع إبقاؤها إلى الجداد، وكذا إبقاء زرعه من غير أجرة لو فسخ بيع
الأرض وقد شغلها.
أما لو آجر أرضا فزرع المستأجر وأفلس ففسخ المؤجر ترك الزرع
إلى الحصاد بأجرة المثل، لأن مورد المعاوضة هناك الرقبة وقد أخذها،
وهنا المنفعة ولم يتمكن من استيفائها.

(1) المبسوط 2: 156.
(2) هذا الفرع ورد في (م) قبل قوله: (ولو صار الحب زرعا..) وأثبتناه هنا كما في (ق)، وهو
الأنسب.
283

ولو أفلس بعد الغرس أو البناء فليس للبائع الإزالة، ولا مع
الأرش على رأي،

(1) شرائع الإسلام 2: 92.
(2) المبسوط 2: 259 - 260.
284

بل يباعان فللبائع مقابل الأرض.
ولو امتنع بيعت الغروس والأبنية منفردة.
285

ولو أفلس بثمن الغرس فلصاحبه قلعه مع عدم الزيادة، وعليه
تسوية الحفر.
ولو أفلس بثمن الغرس وثمن الأرض فلكل منهما قلع الغرس إذا
لم يزد، لكن لو قلع صاحب الأرض لم يكن عليه أرش، لأن صاحب
الغرس دفعه مقلوعا. وإن قلع صاحب الغرس ضمن طم الحفر، لأنه
لتخليص ماله.

(1) في (م) و (ق): لو يلزم، وما أثبتناه من الحجري، وهو الصحيح.
286

ولصاحب الزيت الرجوع وإن خلطه بمثله، أو أردأ لا بأجود.
ويحتمل الرجوع، فيباعان ويرجع بنسبة عينه من القيمة، فلو كان
قيمة العين درهما والممزوج بها درهمين بيعتا وأخذ ثلث الثمن.

(1) المبسوط 2: 262 - 263.
(2) المختلف: 427.
(3) المصدر السابق.
288



(1) تحرير الأحكام 1: 214، وقد أثبت له المطالبة بالبيع في الخلط بالأردأ فقط دون المثل، فتأمل.
(2) المبسوط 2: 263.
289

ولو كانت الزيادة صفة محضة كطحن الحنطة، وخبز الطحين،
وقصارة الثوب، ورياضة الدابة، وما يستأجر على تحصيله سلمت إلى
البائع مجانا، لأنها كالمتصلة من السمن وغيره. ويحتمل الشركة، لأنها
زيادة حصلت بفعل متقوم محترم فلا يضيع عليه، بخلاف الغاصب فإنه
عدوان محض
290

فيباع المقصور، فللمفلس من الثمن بنسبة ما زاد عن قيمته، فلو كانت قيمة
الثوب خمسة وبلغ بالقصارة ستة فله سدس الثمن.
ولو لم تزد القيمة فلا شركة،

(1) التذكرة 2: 69.
(2) لم ترد في نسختي (ق) و (م)، أثبتناها من الحجري لاقتضاء السياق لها.
291

فإن ألحقنا الصفة بالأعيان كان للأجير على الطحن والقصارة حبس الدقيق
والثوب لاستيفاء الأجرة، كما أن للبائع حبس المبيع لاستيفاء الثمن، وإلا
فلا، فإن تلف الثوب في يده فإن ألحقنا الصفة بالعين لم يستحق الأجرة
قبل التسليم كالبائع بتلف العين في يده قبل التسليم فإنه يسقط ثمنه، وإلا
استحق كأنه صار مسلما بالفراغ.
292

ولو كانت الزيادة عينا من وجه وصفة من وجه كصبغ الثوب،
فإن لم تزد القيمة فلا شركة، وإن زادت بقدر قيمة الصبغ كما لو كانت
قيمة الثوب أربعة، والصبغ درهمين، والمصبوغ ستة فللمفلس ثلث الثمن. وإن
زادت أقل، كما لو كان مصبوغا بخمسة فالنقصان على الصبغ لهلاكه
وقيام الثوب.
293

ولو ساوى ثمانية، فإن ألحقنا الصفة بالأعيان فالزيادة للمفلس،
فالثمن نصفان، وإلا احتمل تخصيص البائع فالثمن أرباعا، أو البسط فالثمن
أثلاثا.
294

ولا فرق بين عمل المفلس بنفسه، أو بالأجرة في الشركة.
ولو أفلس قبل إيفاء الأجير أجرة القصارة، فإن ألحقناها
بالأعيان، فإن لم تزد قيمته مقصورا على ما كان فهو فاقد عين ماله، وإن
زادت فلكل من البائع والأجير الرجوع إلى عين ماله، فلو ساوى قبل
القصارة عشرة، والقصارة خمسة، والأجرة درهم قدم الأجير بدرهم،
والبائع بعشرة، وأربعة للغرماء.

(1) التذكرة 2: 70، وفيها: (.. لأنها عوض الصبغ والصنعة..).
295

ولبائع الجارية انتزاعها وإن حبلت منه مع الإفلاس بالثمن
لا الولد،
296

ويتعلق حق الغرماء بعوض الجناية خطأ لا عمدا إلا إذا رضي به ولا يجب
عليه.
ويجب أن يؤاجر الدابة، والدار، والمملوك وإن كانت أم ولد
لا نفسه،

(1) الكافي 6: 193 حديث 5، الفقيه 3: 83 حديث 299.
297

ويتساوى غرماء الميت مع عدم الوفاء، ومعه لصاحب العين الاختصاص.
المطلب الخامس: في حبسه:
ولا يجوز حبسه مع ظهور فقره، ويثبت بإقرار الغريم،

(1) البقرة: 280.
(2) الفقيه 3: 19 حديث 43، التهذيب 6: 299 حديث 834، الاستبصار 3: 47 حديث 156.
(3) التهذيب 6: 193 حديث 421، الاستبصار 3: 8 حديث 20.
298

أو البينة المطلعة على باطن أمره. ولو فقد الأمران فإن عرف له مال
ظاهر ألزم التسليم، أو الحبس، أو يبيع الحاكم عنه ويوفي، وإن لم يظهر له
مال ولا بينة على دعوى الإعسار حبس حتى يظهر اعساره إن عرف له
أصل مال، أو كان أصل الدعوى مالا، وإلا قبل قوله، ولا يكلف البينة
بعد اليمين.
299

ولو شهد عدلان بتلف ماله قبل بغير يمين وإن لم تكن مطلعة على
باطنه.
ولو شهدا بالإعسار مطلقا لم تقبل إلا مع الصحبة المؤكدة،
وللغرماء إحلافه مع البينة،

(1) التذكرة 2: 59.
300

ومع قسمة ماله يجب إطلاقه، ويزول الحجر بالأداء لا بحكم الحاكم.

(1) التذكرة 2: 59.
301

ويجوز الحبس في دين الولد، ولا تمنع الإجارة المتعلقة بعين المؤجر
من حبسه.
المطلب السادس: في بقايا مباحث هذا الباب:
لو أفلس المشتري بعد جناية العبد فالأقرب أن للبائع الرجوع
ناقصا بأرش الجناية، أو الضرب بثمنه مع الغرماء. ولا يسقط حق المجني
عليه من أخذ العين،

(1) الكافي 5: 136 حديث 6، الفقيه 3: 109 حديث 456، التهذيب 6: 344 حديث 966،
الاستبصار 3: 49 حديث 162.
(2) منها ما ورد في سورة البقرة: 83، والنساء: 36، والأنعام: 151، والإسراء: 23.
(3) التذكرة 2: 59.
302

والأقرب تقديم حق الشفيع على البائع، لتأكيد حقه حيث يأخذ من المشتري،
وممن نقله إليه، وسبقه،
ويحتمل تقديم البائع، لانتفاء الضرر بالشفعة، لعود الحق كما
كان، وأخذ الثمن من الشفيع فيختص به البائع جمعا بين الحقين.
303



(1) في نسختي (م) و (ق): من المفلس.
(2) إيضاح الفوائد 2: 80.
(3) هو حديث (لا ضرر ولا ضرار)، انظر: سنن ابن ماجة 2: 784 حديث 2340 و 2341، سنن
الدارقطني 4: 227 حديث 83، مسند أحمد 1: 313 و 5: 327، الكافي 5: 280 حديث 4، الفقيه
3: 45 حديث 154، التهذيب 7: 146 حديث 651.
(4) التهذيب 6: 193 حديث 420، الاستبصار 3: 8 حديث 19.
304

وليس للمحرم الرجوع في الصيد،
305

والرجوع فسخ فلا يفتقر إلى معرفة المبيع، ولا القدرة على التسليم، فلو
رجع في الغائب بعد مضي مدة يتغير فيها، ثم وجده على حاله صح، وإن
تغير فله الخيار، ولو رجع في العبد بعد إباقه صح، فإن قدر عليه وإلا تلف
منه.
ولو ظهر تلفه قبل الرجوع ضرب بالثمن بطل الرجوع،
306

وبعده أمانة على إشكال.
ولو تنازعا في تعيين المبيع بعد الرجوع قدم قول المفلس، لأنه
منكر، فيضرب بالثمن خاصة

(1) سنن البيهقي 6: 95، سنن ابن ماجة 2: 802 حديث 2400، مسند أحمد 5: 8، 13، مستدرك
الحاكم 2: 47، وفي هذه المصادر: حتى تؤديه، سنن الترمذي 2: 368 حديث 1284، مسند أحمد
5: 12.
307

وكل ما يفعله قبل الحجر ماض.
المقصد الرابع: في الضمان:
وهو عقد شرع للتعهد بنفس، أو مال ممن عليه مثله أولا، فهنا
فصول ثلاثة:
الأول: الضمان بالمال ممن ليس عليه شئ، ويسمى ضمانا
بقول مطلق، وفيه مطلبان:
308

الأول: في أركانه، وهي خمسة:
الصيغة: وهي ضمنت، وتحملت، وتكفلت، وما أدى معناه.
ولو قال: أؤدي، أو أحضر لم يكن ضامنا.
ولا تكفي الكتابة مع القدرة، وتكفي مع عدمها مع الإشارة الدالة
على الرضى، لإمكان العبث.
وشرطه التنجيز، فلو علقه بمجئ الشهر، أو شرط الخيار في

(1) التذكرة 2: 85.
(2) التذكرة 1: 522.
309

الضمان فسد. والإبراء كالضمان في انتفاء التعليق فيه، ولو شرط تأجيل
الحال صح، والأقرب جواز العكس

(1) قال السيد العاملي في مفتاح الكرامة 5: 353: (وقد نسب الخلاف في المختلف إلى الشيخ في المبسوط
أنه قال: لا يصح لأن الفرع لا يكون أقوى من الأصل، ولم أجد ذلك فيه... ونسب الخلاف جماعة
إلى المفيد في المقنعة والشيخ في النهاية ولم أجد ذلك في المقنعة وليس في النهاية إلا قوله: ولا يصح
ضمان مال ولا نفس إلا بأجل...). وللزيادة راجع عبارة المفتاح بأكملها.
(2) إيضاح الفوائد 2: 81 - 82.
(3) المختلف: 432.
310

فيحل مع السؤال على إشكال.
الثاني: الضامن: وشرطه البلوغ، والرشد، وجواز التصرف،
والملاءة حين الضمان أو علم المستحق بالإعسار. ولا يشترط استمرار
الملاءة، فلو تجدد لم يكن له فسخ الضمان، أما لو لم يعلم كان له الفسخ.

(1) إيضاح الفوائد 2: 82.
311

ويصح ضمان الزوجة بدون إذن الزوج، وفي صحة ضمان
المملوك بدون إذن السيد إشكال، ينشأ: من أنه إثبات مال في الذمة بعقد
فأشبه النكاح، وانتفاء الضرر على مولاه،

(1) ذهب إليه مالك، انظر: المجموع 14: 10، الوجيز 1: 183، فتح العزيز 10: 361.
312

فإن جوزناه يتبع به بعد العتق.
ولو أذن احتمل تعلقه بكسبه وبذمته، ويتبع به بعد العتق.

(1) سورة النحل: 75.
(2) نقله عنه العلامة في المختلف: 431، وفخر المحققين في إيضاح الفوائد 2: 83.
313

أما لو شرطه في الضمان بإذن السيد صح، كما لو شرط الأداء من
مال بعينه.
والسفيه بعد الحجر كالمملوك، وقبله كالحر. وكذا المفلس
كالحر لكن لا يشارك.
314

ولا يصح من الصبي وإن أذن الولي، فإن اختلفا قدم قول
الضامن، لأصالة براءة الذمة، وعدم البلوغ،
وليس لمدعي الأهلية أصل يستند إليه، ولا ظاهر يرجع إليه،
315

بخلاف ما لو ادعى شرطا فاسدا، لأن الظاهر أنهما لا يتصرفان باطلا،
وكذا البحث فيمن عرف له حالة جنون، أما غيره فلا، والمكاتب كالعبد
والمريض يمضي من الثلث، والأخرس إن عرف إشارته صح ضمانه، وإلا
فلا.
316

الثالث: المضمون عنه: وهو الأصيل، ولا يعتبر رضاه في صحة
الضمان، لأنه كالأداء فيصح ضمان المتبرع. ولو أنكر بعد الضمان لم
يبطل على رأي، ويصح الضمان عن الميت وإن كان مفلسا.

(1) سنن الدارقطني 3: 78 حديث 291 - 292.
(2) النهاية: 314.
(3) منهم: المفيد في المقنعة: 130، وابن حمزة في الوسيلة: 327.
(4) سنن الدارقطني 3: 78 حديث 291 - 292.
(5) المجموع 14: 8، فتح العزيز 10: 358، الوجيز 1: 183.
317

ولا يشترط معرفة المضمون عنه، نعم لا بد من امتيازه عن غيره
عند الضامن بما يمكن القصد معه إلى الضمان عنه.
الرابع: المضمون له: وهو مستحق الدين، ولا يشترط علمه عند
الضامن بل رضاه.
وفي اشتراط قبوله احتمال،

(1) التذكرة 2: 88.
(2) سنن الدارقطني 3: 78 حديث 291 - 292.
(3) التذكرة 2: 88.
(4) منهم: الشيخ في الخلاف 2: 78 مسألة 1 كتاب الضمان، وابن زهرة في الغنية: 533، والمحقق في
شرائع الإسلام 2: 108.
318

فإن شرط اعتبر فيه التواصل المعهود بين الإيجاب والقبول في العقود.
الخامس: الحق المضمون به، وشرطه المالية، والثبوت في الذمة
وإن كان متزلزلا كالثمن في مدة الخيار، والمهر قبل الدخول، أو لم يكن
لازما لكن يؤول إليه كمال الجعالة قبل الفعل، ومال السبق والرماية.

(1) سنن الدارقطني 3: 78 حديث 291 - 292.
(2) التذكرة 2: 90.
319

والأقرب صحة ضمان مال الكتابة وإن كانت مشروطة، ويصح
ضمان النفقة الماضية والحاضرة للزوجة لا المستقبلة، والحاضرة للقريب
دونهما.

(1) المبسوط 2: 336.
320

ولو ضمن ما سيلزمه ببيع أو قرض بعده لم يصح، ولا ضمان الأمانة
كالوديعة والمضاربة.
ويصح ضمان أرش الجناية وإن كان حيوانا، ومال السلم
والأعيان المضمونة كالغصب، والعارية المضمونة والأمانة مع التعدي على
إشكال،

(1) المجموع 14: 18، فتح العزيز 10: 371، وفيهما: أن في ضمان إبل الدية قولان أو وجهان.
(2) التذكرة 2: 90.
321

وضمان العهدة للبائع عن المشتري بأن يضمن الثمن الواجب بالبيع قبل
تسليمه، وضمان عهدته إن ظهر عيب أو استحق،
322

وللمشتري عن البائع بأن يضمن عن البائع الثمن بعد قبضه متى خرج
مستحقا، أو رد بعيب على إشكال،

(1) التذكرة 2: 91.
(2) المبسوط 2: 328.
323

أو أرش العيب.
ويصح ضمان نقصان الصنجة في الثمن للبائع، وفي السلعة
للمشتري، ورداءة الجنس في الثمن والمثمن.
والأقرب أنه لا يصح ضمان عهدة الثمن لو خرج المبيع معيبا
ورده،

(1) القاموس المحيط (سنج) 1: 195.
324

والصحة لو بان فساده بغير الاستحقاق، كفوات شرط معتبر في البيع،
أو اقتران شرط فاسد به، والأقوى صحة ضمان المجهول كما في ذمته،

(1) النهاية: 315.
(2) منهم: المفيد في المقنعة: 130، وابن زهرة في الغنية: 533، وسلار في المراسم: 200، والمحقق في
شرائع الإسلام 2: 109.
(3) سنن ابن ماجة 2: 804 حديث 2405، مسند أحمد 5: 267.
(4) الخلاف 2: 80 مسألة 13 كتاب الضمان، والمبسوط 2: 335.
325

فيلزمه ما تقوم البينة على ثبوته وقت الضمان، لا ما يتجدد، ولا ما يوجد
في دفتر وكتاب، أو يقر به المضمون عنه، أو يحلف عليه المالك برد اليمين
من المديون.

(1) النهاية: 316.
(2) نقله عنه العلامة في المختلف: 430.
(3) المقنعة: 130.
326

ولو ضمن ما تقوم به البينة لم يصح، لعدم العلم بثبوته حينئذ،
ولا ضمنت شيئا ممالك عليه ويصح الإبراء من المجهول.

(1) المختلف: 430.
(2) في (م) و (ق): يكون، والمثبت من مفتاح الكرامة 5: 378، وهو الصحيح.
(3) التذكرة 2: 91.
327

ولو قال: ضمنت من واحد إلى عشرة احتمل لزوم العشرة،
وثمانية، وتسعة باعتبار الطرفين.
المطلب الثاني: في الأحكام:
الضمان ناقل وإن لم يرض المديون، فلو أبرأه المستحق بعده لم يبرأ
الضامن، ولو أبرأ الضامن برئا معا، ولو ضمن الحال مؤجلا تأجل.
وليس للضامن مطالبة المديون قبل الأداء،
328

فإن مات الضامن حل، ولورثته مطالبة المضمون عنه قبل الأجل، ولو
كان الأصل مؤجلا لم يكن له ذلك.
ولو مات الأصيل حينئذ خاصة حجر الحاكم من التركة بقدر
الدين، فإن تلف فمن الوارث كما أن النماء له،
329

ثم الضامن إن تبرع لم يرجع على المديون، وإن أذن له في الأداء، وإلا رجع
بالأقل من الحق وما أداه وإن أبرئ.
ولو أبرأ من الجميع فلا رجوع، وإن لم يأذن له في الأداء.

(1) التذكرة 2: 95.
330

ويصح ترامي الضمان، ودوره، واشتراط الأداء من مال بعينه، فإن
تلف بغير تفريط الضامن ففي بطلان الضمان إشكال،

(1) انظر: المجموع 14: 32، الوجيز 1: 186.
(2) التهذيب 7: 371 حديث 1503، الاستبصار 3: 232 حديث 835.
331

ومع عدمه يتعلق به تعلق الدين بالرهن لا الأرش بالجاني،
332

فيرجع على الضامن، وعلى الثاني يرجع على المضمون عنه، وكذا لو ضمن
مطلقا ومات معسرا على إشكال.
333

ولو بيع متعلق الضمان بأقل من قيمته لعدم الراغب رجع
الضامن بتمام القيمة، لأنه يرجع بما أدى.
ويحتمل بالثمن خاصة، لأنه الذي قضاه،
334

وللضامن مطالبة الأصيل إن طولب - كما أنه يغرمه إذا غرم - على إشكال،
وليس له المطالبة بالتخليص قبل المطالبة.
ومن أدى دين غيره من غير ضمان ولا إذن لم يرجع، وإن أداه
بإذنه بشرط الرجوع رجع.
335

ولو لم يشرط الرجوع احتمل عدمه، إذ ليس من ضرورة الأداء
الرجوع وثبوته للعادة.
ولو صالح المأذون في الأداء بشرط الرجوع على غير جنس الدين
احتمل الرجوع إن قال: أد ديني أو ما علي، بخلاف أد ما علي من
الدراهم إن علق بالأداء وعدمه، لأنه أذن في الأداء لا الصلح.
336

ولو صولح الضامن عن مائة بما يساوي تسعين رجع بالتسعين،
وكذا لو صولح بحط قدر أو نقص صفة.
ولو صالح بالأزيد رجع بالدين، ويرجع على ضامن عهدة الثمن في
كل موضع يبطل فيه البيع من رأس،
337

لا ما يتجدد له الفسخ بالتقايل، أو العيب السابق، أو تلفه قبل قبضه بل
يرجع على البائع.
ولو طالب بالأرش فالأقرب مطالبة الضامن.
ولو فسخ لاستحقاق بعضه رجع على الضامن بما قابل المستحق،
وعلى البائع بالآخر.
338

ولو أخذ بالشفعة رجع على الشفيع، دون الضامن والبائع.
ولو باع أو أقرض بشرط رهن عين أو مطلقا فضمن تسليم الرهن
لم يصح، لأن الأصيل لا يلزمه ذلك.

(1) المبسوط 2: 328.
339

ولو ضمن درك ما يحدثه المشتري من بناء أو غرس لم يصح،
لأنه ضمان ما لم يجب، وفي ضمان البائع ذلك إشكال.
340

ولو ضمن اثنان طولب السابق، ومع الاقتران إشكال.

(1) قاله في الوسيلة: 328.
(2) إيضاح الفوائد 2: 89.
(3) سنن ابن ماجة 2: 802 حديث 2400.
341

ولو ضمن كل من المديونين ما على صاحبه تعاكست الأصالة
والفرعية فيهما إن أجازهما ويتساقطان،
342

فلو شرط أحدهما الضمان من مال بعينه، وحجر عليه لفلس قبل الأداء
رجع على الموسر بما أدى، ويضرب الموسر مع الغرماء،

(1) في النسخ الخطية والنسخة الحجرية وردت هنا لفظة (لعدم) والظاهر زيادتها.
343

وإلا طولب من أجيز ضمانه بالجميع خاصة، فإن دفع النصف انصرف
إلى ما قصده، ويقبل قوله مع اليمين، فإن أطلق فالوجه التقسيط،
344

وينصرف الإبراء إلى ما قصده المبرئ، فإن أطلق فالتقسيط.
ولو ادعى الأصيل قصده ففي توجه اليمين عليه أو على الضامن
إشكال، ينشأ: من عدم توجه اليمين لحق الغير، وخفاء القصد.

(1) إيضاح الفوائد 2: 90.
345

ولو ضمن الثالث المتبرع بسؤاله رجع عليه دون الأصيل وإن أذن
له الأصيل في الضمان والأداء.
ولو دفع الأصيل إلى الضامن أو المستحق فقد برئ وإن لم يأذن
346

الضامن في الدفع، وعلى الضامن البينة بالإذن لو أنكره الأصيل، أو أنكر
الدين.
ولو أنكر الضامن الضمان فاستوفى المستحق بالبينة لم يرجع على
الأصيل إن أنكر الدين أيضا أو الإذن،
347

وإلا رجع اقتصاصا، إلا أن ينكر الأصيل الإذن ولا بينة.
348

ولو أنكر المستحق دفع الضامن بسؤال قدم إنكاره،
349

فإن شهد الأصيل ولا تهمة قبلت، ومعها يغرم ثانيا ويرجع على الأصيل
بالأول مع مساواته الحق أو قصوره،
350

ولو لم يشهد رجع بالأقل من الثاني والأول والحق.
ولو ادعى القضاء المأذون له فيه فأنكر المستحق، فإن كان في
غيبة الإذن فهو مقصر بترك الإشهاد، إذ كان من حقه الاحتياط وتمهيد
طريق الإثبات، فلا يرجع عليه إن كذبه، وإن صدقه احتمل ذلك
حيث لم ينتفع به الأصيل.
351

والرجوع لاعترافه ببراءة ذمته، وفعل ما أذن فيه، فلا يخرج استحقاق
المأذون بظلم المستحق.
352

وهل له إحلاف الأصيل لو كذبه؟ إن قلنا بالرجوع مع التصديق
حلفه على نفي العلم بالأداء.
وإن قلنا بعدمه، فإن قلنا: اليمين المردودة كالإقرار لم يحلفه، لأن
غايته النكول، فيحلف الضامن فيصير كتصديق الأصيل.
وإن قلنا كالبينة حلفه، فلعله ينكل فيحلف.
353

ولو جحد الأصيل وصدقه المستحق احتمل الرجوع، لسقوط
المطالبة بإقراره الذي هو أقوى من البينة، وعدمه إذ قول المستحق ليس
حجة على الأصيل.
354

ولو كان الدفع بحضور الأصيل فلا ضمان، إذ التقصير ينسب إليه.
ولا تفريط لو أشهد رجلا وامرأتين، أو مستورين.

(1) ما بين القوسين لم يرد في (م).
355

وفي رجل واحد ليحلف معه نظر.
ولو اتفقا على الإشهاد وموت الشهود أو غيبتهم فلا ضمان.
ولو ادعاه الدافع فأنكر الأصيل الإشهاد تعارض أصلا عدم
الإشهاد وعدم التقصير، لكن تأيد الأول بأصالة براءة ذمته عن حق
الدافع.
356

الفصل الثاني: في الحوالة:
وهي عقد شرع لتحويل المال من ذمة إلى أخرى.
وشروطها ثلاثة: رضى الثلاثة،

(1) المختلف: 432.
357

وعلمهم بالقدر، ولزوم الدين أو كونه صائرا إليه وعلم المحتال بإعسار المحال
عليه لو كان أو رضاه به بشرط اللزوم.

(1) الخلاف 2: 77 مسألة 2، كتاب الحوالة.
(2) التذكرة 2: 107.
(3) الكافي 5: 104 حديث 4، التهذيب 6: 212 حديث 498.
358

وهل يشترط شغل ذمة المحال عليه بمثل الحق للمحيل؟ الأقرب
عدمه، لكنه أشبه بالضمان،
ولا يجب قبولها وإن كانت على ملي، فإن قبل لزم، وليس له الرجوع وإن افتقر.

(1) المبسوط 2: 313، الخلاف 2: 77 مسألة 3 كتاب الحوالة.
(2) المبسوط 2: 316.
(3) في (ق): نقل من الذمة إلى الذمة.
(4) المغني لابن قدامة 5: 61.
(5) التهذيب 6: 212 حديث 501.
(6) انظر: المغني لابن قدامة 5: 59.
359

ولو ظهر له فقره حال الحوالة تخير في الفسخ.
وهل يتخير لو تجدد اليسار والعلم بسبق الفقر؟ إشكال.
وهي ناقلة، فيبرأ المحيل عن دين المحتال وإن لم يبرئه المحتال على
رأي،

(1) السرائر: 173.
(2) النهاية: 316.
(3) الكافي 5: 104 حديث 2: التهذيب 6: 211 حديث 496.
360

ويتحول حقه إلى ذمة المحال عليه، ويبرأ المحال عليه عن دين المحيل.
وتصح على من ليس عليه حق، أو عليه مخالف على رأي.

(1) المبسوط 2: 313.
(2) لم نجده في مظانه، وقال السيد العاملي في مفتاح الكرامة 5: 410: حكي عنه ذلك.
(3) الوسيلة: 329.
(4) المائدة: 1.
361

ويصح ترامي الحوالات، ودورها، والحوالة بما لا مثل له، وبالثمن
في مدة الخيار، وبمال الكتابة بعد حلول النجم، وقبله على إشكال.
362

ولو أحال المكاتب سيده بثمن ما باعه جاز، ولو كان له على
أجنبي دين فأحال عليه بمال الكتابة صح، لأنه يجب تسليمه.
ولو قضى المحيل الدين بمسألة المحال عليه رجع عليه، وإن تبرع لم
يرجع ويبرأ المحال عليه.

(1) التذكرة 2: 107.
(2) المبسوط 2: 320.
(3) انظر: المجموع 13: 427.
(4) التذكرة 2: 107.
363

ولو طالب المحال عليه المحيل بما قبضه المحتال، فادعى شغل ذمته
قدم قول المنكر مع اليمين.
ولو احتال البائع ثم ردت السلعة بعيب سابق، فإن قلنا: الحوالة
استيفاء بطلت، لأنها نوع إرفاق، فإذا بطل الأصل بطلت هيئة الإرفاق،

(1) ما بين القوسين لم يرد في (م).
364

كما لو اشترى بدراهم مكسرة فأعطاه صحاحا، ثم فسخ فإنه يرجع
بالصحاح.

(1) في (م): بزوال.
365

وإن قلنا: إنها اعتياض لم تبطل، كما لو استبدل عن الثمن ثوبا ثم
رد بالعيب فإنه يرجع بالثمن لا الثوب، فللمشتري الرجوع على البائع
خاصة إن قبض ولا يتعين المقبوض،
366

وإن لم يقبضه فله قبضه.
وهل للمشتري الرجوع قبل قبضه؟ فيه إشكال ينشأ: من أن
الحوالة كالقبض ولهذا لا يحبس البائع بعدها السلعة، ومن أن التغريم
للمقبوض ولم تحصل حقيقته،

(1) في (م): ولأن التغريم.
367

فإن منعنا الرجوع فهل للمشتري مطالبته بتحصيل الحوالة ليرجع؟ إشكال.
وعلى تقدير البطلان لا يرد البائع إلى المحال عليه، بل إلى
المشتري، ويتعين حقه فيما قبضه،

(1) الكافي 5: 292 حديث 2، الفقيه 3: 147 حديث 648، التهذيب 7: 146 حديث 651.
368

فإن تلف فعليه بدله، وإن لم يقبضه فلا يقبضه، فإن قبضه فهل يقع عن
المشتري؟ يحتمل ذلك، لأنه كان مأذونا في القبض بجهة، فإذا بطلت بقي
أصل الإذن. والأصح العدم، لأن الإذن الذي كان ضمنا لا يقوم بنفسه.
والوكالة عقد مخالف للحوالة،
369

بخلاف ما لو فسدت الشركة والوكالة فإن الإذن الضمني يبقى ويصح
التصرف، ولأن المحتال يقبض لنفسه بالاستحقاق لا للمحيل بالإذن
وهما مختلفان، فبطلان أحدهما لا يفيد حصول الآخر، وفي الشركة
يتصرف بالإذن فإذا بطل خصوص الإذن بقي عمومه.

(1) ما بين القوسين لم يرد في (ق).
370

ولو أحال البائع رجلا على المشتري فالأقرب عدم بطلان الحوالة
بتجدد الفسخ، لتعلق الحوالة بغير المتعاقدين، سواء قبض أو لا.

(1) ما بين القوسين لم يرد في (م).
371

ولو فسد البيع من أصله بطلت الحوالة في الصورتين، ويرجع
المشتري على من شاء من المحتال والبائع.

(1) الخلاف 2: 77 مسألة 4 كتاب الحوالة.
(2) إيضاح الفوائد 2: 96.
(3) لم ترد في (ق).
372

فروع:
أ: لو أحال بثمن العبد على المشتري، وصدق الجميع العبد على
الحرية بطلت الحوالة، ويرد المحتال ما أخذه على المشتري، ويبقى حقه على
البائع. وإن كذبهما المحتال وأقام العبد بينة، أو قامت بينة الحسبة
فكذلك.
وليس للمتبايعين إقامتها لتكذيبهما بالمبايعة إلا مع إمكان الجمع
كادعاء البائع عتق وكيله، وادعاء المشتري عتق البائع مع جهله.
373

ولو فقدت البينة فلهما إحلافه على نفي العلم، فيأخذ المال من
المشتري.

(1) لم ترد في (ق).
(2) في (ق): فإن لهما.
374

وفي رجوع المشتري على البائع إشكال، ينشأ: من أن المظلوم يرجع على
من ظلمه، ومن أنه قضى دينه بإذنه.

(1) التذكرة 2: 110.
375

ولو صدقهما المحتال وادعى أن الحوالة بغير الثمن صدق مع اليمين،
لأن الأصل صحة الحوالة،

(1) ما بين القوسين لم يرد في (ن).
376

فإن أقاما بينة أن الحوالة بالثمن قبلت، لأنهما لم يكذباها.
ب: لو جرى لفظ الحوالة واختلفا بعد القبض، فادعاها المحتال،
وادعى المحيل قصد الوكالة فالأقرب تقديم قول المحيل، لأنه أعرف بلفظه
وقصده، واعتضاده بالأصل من بقاء حق المحيل على المحال عليه، وحق
المحتال على المحيل، ويحتمل تصديق المستحق لشهادة اللفظ له.

(1) التذكرة 2: 111.
377

ولو لم يقبض قدم قول المحيل قطعا، ولو انعكس الفرض قدم قول
المحتال،

(1) التذكرة 2: 111.
(2) المصدر السابق.
379

ولو لم يتفقا على جريان اللفظ بل قال المستحق: أحلتني، وقال المديون:
وكلتك في استيفاء ديني صدق المديون، فإن لم يكن قبض فليس له ذلك
لانعزاله بإنكاره الوكالة، وله مطالبة المديون بالمال لئلا يضيع حقه،
ويحتمل العدم لاعترافه ببراءته بدعوى الحوالة.

(1) ما بين القوسين لم يرد في (م).
380

أما لو قال المستحق: وكلتني، فقال: لا بل أحلتك صدق منكر
الحوالة باليمين، وليس للمستحق القبض، لأن إنكار الوكالة يتضمن
العزل، وإن كان قبض فالأقرب أنه يتملكه، لأنه جنس حقه وصاحبه
يزعم أنه ملكه،
381

وإن تلف احتمل عدم الضمان، لأن الوكيل أمين، وثبوته، لأن الأصل
ضمان مال الغير في يد آخر.
ولا يلزم من تصديقه في نفي الحوالة تصديقه في إثبات الوكالة
ليسقط عنه الضمان.
382

ج: لو شرط في الحوالة القبض بعد شهر مثلا فالأقرب الصحة
وإن كان حالا.
د: لو أحال البرئ على مشغول الذمة فهي وكالة يثبت فيها
أحكامها، وجازت بلفظ الحوالة لاشتراكهما في المقصود وهو استحقاق
المطالبة.

(1) ما بين القوسين لم يرد في (م).
(2) إيضاح الفوائد 2: 97.
383

ولو انعكس الفرض، فإن شرطنا الشغل فهو اقتراض، فإن قبض
المحتال رجع على المحيل، وإن أبرأه لم يصح، لأنه إبراء لمن لا دين عليه، وإن
قبض منه ثم وهبه إياه رجع المحال عليه على المحيل، لأنه غرم عنه.
ولو أحال من لا دين عليه على من لا دين عليه فهي وكالة في
اقتراض.
الفصل الثالث: في الكفالة:
وهي عقد شرع للتعهد بالنفس،
384

ويعتبر فيها رضى الكفيل والمكفول له دون المكفول، وتعين المكفول،
فلو قال: كفلت أحدهما أو زيدا فإن لم آت به فبعمرو أو بزيد أو عمرو
بطلت.

(1) تذكرة الفقهاء 2: 100.
(2) تحرير الأحكام 1: 224.
(3) المبسوط 2: 337.
(4) السرائر: 173.
(5) المغني لابن قدامة 5: 96.
385

وتنجيز الكفالة، فلو قال: إن جئت فأنا كفيل به لم يصح على
إشكال، ولو قال: أنا أحضره أو أؤدي ما عليه لم تكن كفالة.
وتصح حالة ومؤجلة على كل من يجب عليه الحضور مجلس
الحكم

(1) الكافي 5: 104 حديث 3: التهذيب 6: 210 حديث 493.
(2) ما بين القوسين لم يرد في (م).
386

من زوجة يدعي الغريم زوجيتها، أو كفيل يدعي عليه الكفالة، أو صبي
أو مجنون، إذ قد يجب إحضارهما للشهادة عليهما بالإتلاف، وبدن
المحبوس لإمكان تسليمه بأمر من حبسه، ثم يعيده إلى الحبس، أو عبد أبق،
أو من عليه حق لآدمي من مال أو عقوبة قصاص.

(1) النهاية: 315.
(2) المغني لابن قدامة 5: 96.
(3) المغني لابن قدامة 5: 97.
387

ولا يشترط العلم بقدر المال، فإن الكفالة بالبدن لا به، ولا تصح
على حد الله تعالى.
والأقرب صحة كفالة المكاتب، ومن في يده مال مضمون
كالغصب، والمستام، وضمان عين المغصوب، والمستام ليردها على

(1) المبسوط 2: 340.
(2) في (ق): كذلك.
388

مالكها، فإن رد برئ من الضمان، وإن تلفت ففي إلزامه بالقيمة وجهان،
الأقرب العدم، كموت المكفول دون الوديعة والأمانة.
وتصح كفالة من ادعى عليه وإن لم تقم البينة عليه بالدين وإن
جحد لاستحقاق الحضور عليه والكفالة ببدن الميت، إذ قد يستحق
إحضاره لأداء الشهادة على صورته، والإطلاق يقتضي التعجيل، فإن
شرطا أجلا وجب ضبطه، والتسليم الكامل في بلد العقد، ولو عين غيره
لزم. وللمكفول له مطالبة الكفيل بالمكفول في الحال مع التعجيل
والإطلاق، وعند الأجل في المؤجلة.
389

ويخرج الكفيل عن العهدة بتسليمه تاما في المكان الذي شرطه،
أو في بلدة الكفالة لو أطلق، أراده المستحق أو كرهه، وبموت المكفول في
غير الشهادة على عينه أو فيها بعد الدفن إن حرمنا النبش لأخذ المال،

(1) تذكرة الفقهاء 2: 101.
390

وبتسليمه نفسه، وبإبراء المستحق لأحدهما. ولا يبرأ بالتسليم ودونه
يد غالبة مانعة، ولا بتسليمه قبل الأجل، أو في غير المكان المشترط وإن
انتفى فيها الضرر على رأي،

(1) ما بين القوسين لم يرد في (م).
(2) في النسخ الخطية والحجرية: الكفيل، والصحيح ما أثبتناه.
391

ولا بتسليمه في حبس الظالم بخلاف حبس الحاكم.
ويلزم الكفيل اتباعه في غيبته إن عرف مكانه، وينظر في
إحضاره بمقدار ما يمكنه الذهاب إليه والعود به، ولو كانت مؤجلة أخر
بعد الحلول بقدر ذلك.
ولو امتنع الكفيل من إحضاره حبس حتى يضره، أو يؤدي ما
عليه.

(1) المبسوط 2: 338.
(2) التذكرة 2: 102.
(3) النهاية: 315.
392

ولو قال: إن لم أحضره كان علي كذا لزمه الإحضار خاصة.
ولو قال: علي كذا إلى كذا إن لم أحضره وجب عليه ما شرط
من المال.

(1) الكافي 5: 104 حديث 3، الفقيه 3: 54 حديث 187، التهذيب 6: 209، 210 حديث 488،
493.
(2) المختلف: 435.
393

ولو مات المكفول له فالأقرب انتقال الحق إلى ورثته.
ولو أطلق غريما من يد صاحب الحق قهرا ضمن إحضاره، أو
أداء ما عليه.
ولو كان قاتلا لزمه إحضاره أو الدية، فإن دفعها ثم حضر الغريم
تسلط الوارث على قتله، فيدفع ما أخذه وجوبا وإن لم يقتل، ولا يتسلط
الكفيل لو رضي هو والوارث بالمدفوع على المكفول بدية ولا قصاص.
394

فروع:
أ: لو قال الكفيل: لا حق لك على المكفول قدم قول المكفول له،
لاستدعاء الكفالة ثبوت حق، فإن أخذ منه المال لتعذر المكفول لم يكن له
الرجوع لاعترافه بالظلم.

(1) التذكرة 2: 103.
(2) المصدر السابق.
395

ب: لو تكفل اثنان برجل فسلمه أحدهما فالأقرب براءة الآخر،
ولو تكفل لاثنين فسلمه إلى أحدهما لم يبرأ من الآخر.
ج: لو ادعى إبراء المكفول فرد المكفول له اليمين حلف وبرئ من
الكفالة دون المكفول من المال.

(1) المبسوط 2: 339.
(2) منهم: ابن حمزة في الوسيلة: 329، وابن البراج في جواهر الفقه (ضمن الجوامع الفقهية): 424.
396

د: لو ترامت الكفالات صح، فإن أبرئ الأصيل برئوا أجمع.
ه‍: لو قال: أنا كفيل بفلان، أو بنفسه، أو ببدنه، أو بوجهه، أو
برأسه صح، إذ قد يعبر به عن الجملة.
أما لو قال: كفلت كبده، أو غيره مما لا يمكن الحياة بدونه، أو

(1) التذكرة 2: 103.
(2) في (م): ويبرأ.
397

ثلثه وما شابهه من المشاعة ففي الصحة نظر، من عدم السريان
كالبيع، ومن عدم إمكان إحضار الجزء إلا بالجملة فيسري،

(1) تحرير الأحكام 1: 224.
(2) التذكرة 2: 100.
(3) تحرير الأحكام 1: 224.
(4) ما بين القوسين لم يرد في (ق).
398

وكذا لو كان جزءا يمكن الحياة مع انفصاله كيده ورجله.
و: لو هرب المكفول، أو غاب غيبة منقطعة فالأقرب إلزام
الكفيل بالمال، أو إحضاره مع احتمال براءته، ويحتمل الصبر.
399

ز: يجب على المكفول الحضور مع الكفيل إن طلبه المكفول له
منه وإلا فلا إن كان متبرعا، وإلا فكالأول.

(1) التذكرة 2: 102.
(2) ما بين القوسين ساقط من نسخة (م).
(3) لم ترد في (م).
400

ح: لو أسلم الكفيل على الخمر برئ من الكفالة، ولو أسلم أحد
الغريمين برئ الكفيل والمكفول على إشكال فيهما.

(1) التذكرة 2: 102.
401

أما لو كان ضامنا فإنه لا يسقط بإسلام المضمون عنه، وفي رجوع
الضامن المأذون عليه بالقيمة نظر.
ط: لو خيف على السفينة الغرق فألقى بعض الركبان متاعه
لتخف لم يرجع به إلى أخذ وإن قصد الرجوع به أو قال له بعضهم: ألقه
فألقاه.

(1) في (ق): متضمن.
403

أما لو قال له: ألقه وعلي ضمانه فألقاه فعلى القائل الضمان
للحاجة.
ولو قال: علي وعلى ركبان السفينة ضمانه فامتنعوا، فإن قال:
أردت التساوي لزمه قدر نصيبه.

(1) لم ترد في (م).
(2) التذكرة 2: 103.
404

ولو قال: وعلي ضمانه وعلى الركبان فقد أذنوا لي فأنكروا بعد
الإلقاء ضمن الجميع بعد اليمين على إشكال، ينشأ: من استناد التفريط
إلى المالك. ولو لم يكن خوف فالأقرب بطلان الضمان.

(1) في (ق): يحترز.
405

وكذا مزق ثوبك وعلي الضمان، أو اجرح نفسك وعلي
ضمانه، بخلاف طلق زوجتك وعلي كذا.
ي: الأقرب انتقال حق الكفالة إلى الوارث، ولو انتقل الحق
عن المستحق ببيع أو إحالة وغيرها برئ الكفيل، وكذا لو أحال المكفول
المستحق، لأنه كالقضاء.

(1) في (م): بالإبقاء.
406

يب: لو أدى الكفيل لتعذر إحضار المكفول كان له مطالبة
المكفول بما أداه عنه، سواء كفل بإذنه أو لا.
ولو ظهر بعد الأداء سبق موت المكفول رجع الكفيل على المكفول
له.
المقصد الخامس: في الصلح: وفصوله ثلاثة:
الأول: الصلح: عقد سائغ شرع لقطع التجاذب، إلا ما أحل

(1) ذهب إليه الشافعي كما في الوجيز 1: 177.
407

حراما أو حرم حلالا، كالصلح على استرقاق حر، أو استباحة بضع، أو
صالحه بخمر أو خنزير، أو صالحه - مع إنكاره ظاهرا - على بعض ما عليه،
سواء عرف المالك قدر حقه أو لا، فإن الصلح في مثل ذلك لا يثمر ملكا
ولا إبراء، إلا أن يعرف المالك ما عليه ويرضى باطنا.
408

وكذا لو كان المدعي كاذبا فصالحه المنكر فإنه غير مباح، إلا مع
الرضى الباطن، وهو أصل في نفسه ليس فرعا على غيره وإن أفاد فائدته.

(1) الكافي 5: 259 حديث 6، الفقيه 3: 21 حديث 54، التهذيب 6: 206 حديث 472.
(2) المبسوط 2: 288.
(3) المجموع 13: 385 - 387.
409

ويصح على الإقرار والإنكار من غير سبق خصومة، ومع سبقها
سواء علما بقدر ما تنازعا عليه أو جهلاه، دينا كان أو عينا، وهو لازم من
الطرفين لا يبطل إلا باتفاقهما على فسخه.
ولا بد من متعاقدين كاملين، وما يتصالحان به، وعليه.

(1) كفاية الأخيار 1: 167، الوجيز 1: 178، فتح العزيز 10: 301 - 302 المجموع 13: 390.
(2) الكافي 5: 259 حديث 5، التهذيب 6: 208 حديث 479.
(3) الكافي 5: 259 حديث 6، الفقيه 3: 21 حديث 54، التهذيب 6: 206، حديث 472.
(4) التذكرة 2: 178 - 179.
410

ويشترط فيهما التملك،
ولو صالح على عين بأخرى في الربويات ففي إلحاقه بالبيع نظر،

(1) البقرة: 275.
(2) إيضاح الفوائد 2: 104.
411

وكذا في الدين بمثله، فإن ألحقناه فسد لو صالح من ألف مؤجل بخمسمائة
حال.
ولو صالح من ألف حال بخمسمائة مؤجل فهو إبراء على
إشكال، ويلزم التأجيل،

(1) الوجيز 1: 178، فتح العزيز 10: 300.
412

وليس طلب الصلح إقرارا بخلاف بعني أو ملكني.
ولو اصطلح الشريكان على أن لأحدهما رأس ماله وللآخر الربح
والخسران صح.
ولو صالح عن الدنانير بدراهم، أو بالعكس صح ولم يكن صرفا،

(1) سنن أبي داود 3: 304 حديث 3595
(2) نسب هذا الخلاف إلى الشافعي في أحد وجهيه، انظر: فتح العزيز 10: 302.
(3) توى المال: هلك، مجمع البحرين (توا) 1: 71.
(4) التهذيب 6: 207 حديث 476.
413

ولو ظهر استحقاق أحد العوضين بطل الصلح. ويصح على كل من العين
والمنفعة، بجنسه أو مخالفه.
ولو صالح على ثوب أتلفه بدرهم على درهمين لزم.
الفصل الثاني: في تزاحم الحقوق: يجوز إخراج الروشن،
والجناح، ووضع الساباط، واستجداد الأبواب، ونصف الميازيب في

(1) المختلف: 475.
(2) الدروس: 378
(3) الخلاف 2: 76 مسألة 10 كتاب الصلح.
(4) المبسوط 2: 308.
(5) نقله عنه العلامة في المختلف: 475.
(6) المختلف: 475.
(7) الكافي 5: 259 حديث 5، 7، التهذيب 6: 206، 208 حديث 473، 479.
(8) البقرة: 275.
414

الطرق النافذة مع انتفاء ضرر المارة وإن عارض مسلم.
أما لو كانت مضرة، أو أظلم بها الدرب على الأقوى، أو كانت
في المرفوعة فإنه لا يجوز.

(1) كما في الصحاح (رشن) 5: 2124، ولسان العرب (رشن) 13: 181.
(2) المبسوط 2: 291، والخلاف 2: 74: 75 مسألة 2 كتاب الصلح.
(3) فتح العزيز 10: 308، المجموع 13: 396.
(4) التذكرة 2: 181.
(5) المبسوط 2: 291، علما بأن عبارته مطلقة تشمل زوال الضياء بالكلية أو قسما منه، فالشيخ لا يحسبه
مانعا على ما يبدو.
قال في المفتاح 5: 474: (ولعل إطلاقه منزل على الظلمة الغير المزيلة للضياء بالكلية... وقد لا يكون
الشيخ مخالفا عند التأمل)، فتأمل جيدا.
415

ولو أذن أرباب الدرب المرفوع، أو فتح روزنة، أو شباكا جاز،
وأذنهم إعارة يجوز الرجوع فيه.
ويمنع من استجداد باب في المرفوعة لغير الاستطراق دفعا للشبهة،
ويجوز الصلح بينه وبين أرباب المرفوع على إحداث روشن وشبهه على
رأي، وليس لغيرهم مع رضاهم الاعتراض.

(1) منها: ما رواه الكليني في الكافي 5: 259 حديث 5، والشيخ في التهذيب 6: 208 حديث 479.
(2) لم نجده في السرائر، وقال السيد العاملي في مفتاح الكرامة 5: 476: (.. موافق للسرائر فيما حكي
لأني لم أجده).
(3) قاله في المبسوط 2: 292.
(4) نقله عنه فخر المحققين في إيضاح الفوائد 2: 106.
416

ولكل من له الاستطراق فيه إزالة ما أحدثه بغير إذن، ولذي
الدارين المتلاصقين في دربين مرفوعين فتح باب بينهما.
وفي استحقاق الشفعة حينئذ نظر،

(1) فتح العزيز 10: 313، المجموع 13: 412 - 413.
(2) التذكرة 2: 183.
417



(1) ما بين القوسين لم يرد في (م).
418

وينفرد الأدخل بما بين البابين، ويتشاركان في الطرفين.
ولكل منهما الخروج ببابه مع سد الأول وعدمه،

(1) التذكرة 2: 183.
(2) الدروس: 381.
419

فإن سده فله العود إليه، وليس لأحدهما الدخول، ويحتمله إذ قد كان
له ذلك في ابتداء الوضع، ورفع الحائط أجمع.
420

وليس للمحاذي في النافذ منع مقابله من وضع الروشن وإن استوعب الدرب،
فإن خرب جاز لمقابله المبادرة فليس للأول منعه.
ويجوز جعل الدار اثنتين، ويفتح في المرفوع آخر في موضع له
استطراقه، وفتح باب في النافذ لذات المرفوع دون العكس، إلا على
الاحتمال،

(1) في (م): كما كان.
421

والجدار المختص ليس للجار التصرف فيه بتسقيف، وطرح خشب، وغير
ذلك.
ولا تجب عليه الإعارة لو استعاره الجار، بل تستحب.
ولو أذن جاز له الرجوع قبل الوضع وبعده على الأقوى، لكن مع
الأرش على إشكال.

(1) منهم: الشافعي في القديم ومالك وأحمد، راجع فتح العزيز 10: 315، والمغني لابن قدامة 5: 38،
والمجموع 13: 405.
(2) قاله في المبسوط 2: 297.
(3) قال العاملي في المفتاح 5: 482: (... وقد حكي ذلك عن القاضي).
422

ولو انهدم افتقر في تجديد الوضع إلى تجديد الإذن.
ويجوز الصلح على الوضع ابتداء بشرط عدد الخشب، ووزنه،
ووقته.
ولو كان مشتركا لم يكن لأحدهما التصرف فيه بتسقيف وغيره
إلا بإذن شريكه،

(1) الدروس: 382.
(2) التذكرة 2: 188.
(3) المصدر السابق.
423

ولا يجبر أحدهما على الشركة في عمارته لو انهدم.
ولو هدمه فالأقوى الأرش، وكذا لا يجبر على الشركة في عمارة
الدولاب والبئر وغيرهما،

(1) التذكرة 2: 185.
(2) الدروس: 382.
(3) المبسوط: 2: 303.
(4) الدروس: 383.
(5) ذهب إليه أبو حنيفة، انظر: المجموع 13: 416، وفتح العزيز 10: 321.
424

ولو انفرد بها أحدهما لم يمنع.

(1) الكافي 5: 292 حديث 2، الفقيه 3: 45 حديث 154، التهذيب 7: 164 حديث 727، سنن
ابن ماجة 2: 784 حديث 2340، 2341، سنن الدارقطني 4: 227 حديث 83، مسند أحمد 1: 313
و 5: 327.
(2) في (م): التذكرة.
(3) المبسوط 2: 301.
(4) الدروس: 383.
425

ولا يجبر صاحب السفل ولا العلو على عمارة الجدار الحامل للعلو.
ولو طلبا قسمته طولا أو عرضا جاز، ولا يجبر أحدهما لو امتنع عن
القسمة في كل الطول ونصف العرض، وكذا في نصف الطول وكل
العرض، وتصح القرعة في الثانية دون الأولى، بل يختص كل وجه

(1) في (ق): كذلك.
(2) الدروس: 383.
(3) التحرير 2: 136.
426

بصاحبه.

(1) في (ق): أو اكتفينا.
427



(1) التذكرة 2: 185.
(2) الدروس: 382.
428

ولو تعاونا على إعادة المشترك، أو أعاده أحدهما بالآلة المشتركة
فهو على الشركة، ولو طلب صاحب العلو عمارة السفل بنقض صاحبه
كان له المنع.
ولو أعاده بآلة من عنده فله ذلك، والمعاد ملكه. ولا يمنع
صاحب السفل من الانتفاع بسفله، لكن يمنع من فتح كوة، أو ضرب
وتد.
ولو انفرد أحد الشريكين بالإنفاق على البئر والقناة لم يكن له

(1) الصحاح (نقض) 3: 1110.
429

منع الآخر من الانتفاع بالماء، ولا يجب على مستحق إجراء الماء في ملك
غيره مشاركة المالك في عمارة سقف المجرى وإن خرب من الماء، ولا
على المالك إصلاح القناة لو خربت بغير سببه.
ويجوز لصاحب العلو الجلوس على السقف الحائل بينه وبين
السفل وإن كان مشتركا، ووضع ما جرت العادة بوضعه للضرورة.
ولصاحب السفل الاستكنان، وتعليق ما لا يتأثر به السقف
المشترك كالثوب، أما ضرب الوتد في السقف فلا.

(1) ما بين القوسين لم يرد في (م).
430

فروع:
أ: إذا استحق وضع خشبة على حائط فسقطت، أو وقع الحائط
استحق بعد عوده الوضع، بخلاف الإعارة. ولو خيف على الحائط السقوط
ففي جواز الإبقاء نظر.
ب: لو وجد بناءه، أو خشبه، أو مجرى مائه في ملك غيره، ولم
يعلم سببه فالأقرب تقديم قول مالك الأرض والجدار في عدم
الاستحقاق.

(1) التذكرة 2: 187.
431

ج: لا يجوز بيع حق الهواء، ولا مسيل الماء، ولا الاستطراق.
الفصل الثالث: في التنازع:
لو صالح المتشبث المصدق لأحد المدعيين لسبب يوجب التشريك
كالإرث على شئ شاركه الآخر إن كان بإذنه، والأصح في الربع ولا
شركة.

(1) المبسوط 2: 298.
432

ولو تغاير السبب صح الصلح في حصته أجمع ولا شركة،

(1) لم ترد في (ق).
(2) التذكرة 2: 189.
433



(1) المصدر السابق.
434

ويعطي مدعي الدرهمين أحدهما ونصف الآخر، ومدعي أحدهما
الباقي مع التشبث.

(1) لم ترد في (م)
(2) الفقيه 3: 22 حديث 59، التهذيب 6: 208 حديث 481.
(3) التذكرة 2: 195.
(4) سنن البيهقي 10: 252 اختلاف الحديث للشافعي: 196.
435

وكذا لو استودع من اثنين ثلاثة، ثم تلف واحد من غير تفريط
واشتبه، بخلاف ممتزج الأجزاء.

(1) الدروس: 379.
(2) الدروس: 380.
(3) التذكرة 2: 195.
(4) الفقيه 3: 23 حديث 63، التهذيب 6: 208 حديث 483.
(5) التذكرة 2: 195.
436

ويباع الثوبان مع الاشتباه معا إن لم يمكن الانفراد، ويقسط الثمن
على القيمتين مع التعاسر، فإن بيعا منفردين، فإن تساويا في الثمن فلكل
مثل صاحبه، وإن تفاوتا فالأقل لصاحبه.

(1) الدروس: 380.
(2) المصدر السابق.
(3) الفقيه 3: 23 حديث 62، التهذيب 6: 208 حديث 482.
437

ولو كان عوض الصلح سقي الزرع، أو الشجر بمائة فالأقرب الجواز
مع الضبط، كما في بيع الماء. وكذا لو صالحه على إجراء الماء إلى سطحه
أو ساحته صح، بعد العلم بالموضع الذي يجري الماء منه.

(1) السرائر: 171.
(2) ما بين القوسين لم يرد في (م).
(3) الدروس: 379.
438

ويصح جعل الخدمة المضبوطة بالعمل أو الزمان عوضا، فإن أعتقه
صح، وفي رجوع العبد إشكال، ينشأ: من أن اعتاقه لم يصادف الملك
سوى الرقبة، فلا يؤثر إلا فيه، كما لو أوصى لرجل برقبته ولآخر بخدمته،
فأعتق الأول، ومن اقتضاء العتق زوال الملك عن الرقبة والمنفعة، وقد
حال بين العبد والمنفعة، حيث لم تحصل المنفعة للعبد.

(1) إيضاح الفوائد 2: 109.
(2) ما بين القوسين لم يرد في (م).
439

والراكب أولى من قابض اللجام على رأي، وذو الحمل على
الدابة أولى من غيره،

(1) المبسوط 2: 296 - 297.
(2) شرائع الإسلام 2: 126 وقال مع يمينه.
(3) الخلاف 2: 75 مسألة 5 كتاب الصلح.
(4) السرائر: 17.
(5) التذكرة 2: 196.
440

ويتساويان في الثوب في أيديهما وإن كان في يد أحدهما أكثر، وفي العبد
وإن كان لأحدهما عليه ثياب. والأسفل أولى من مدعي الغرفة بسبب فتح
الباب إليه، ومع التصرف إشكال.

(1) الدروس: 385.
441

ولو صالح أجنبي عن المنكر صح، فإن كان عن دين بإذنه كان
توكيلا، وإلا تبرعا في القضاء. وإن كان عن عين بإذنه فكالأول، وبغير
إذنه افتداء للمنكر من الخصومة وإبراء له من الدعوى، ويرجع بما أداه
إن صالح بإذنه.
ولو صالح الأجنبي المدعي لنفسه لتكون المطالبة له صح، دينا
كانت الدعوى أو عينا.

(1) المبسوط 2: 290.
442



(1) الدروس: 377.
(2) تحرير الأحكام 1: 229.
(3) المبسوط 2: 290.
(4) تحرير الأحكام 1: 229.
(5) الدروس: 377.
(6) التذكرة 2: 192.
443

ولو خرجت أغصان الجار إليه فله قطعها من حد ملكه إن لم يمكن
العطف وإن لم يأذن الحاكم،

(1) ما بين القوسين ساقط من (م).
(2) التذكرة 2: 189.
(3) الدروس: 384
(4) تحرير الأحكام 2: 136.
444

فإن صالحه على الإبقاء على الجدار صح مع تقدير الزيادة، أو انتهائها،
والمدة، وكذا على الإبقاء في الهواء على الأقوى.
وكذا البحث في العروق الممتدة، والحائط المائل إلى هواء غيره،
والخشبة الواقعة على ملك غيره.

(1) التذكرة 2: 189.
(2) تحرير الأحكام 2: 136.
(3) الدروس: 384.
(4) المبسوط 2: 303.
445

ويصح الصلح عن المجهول، دينا كان أو عينا إذا لم يمكن معرفته،
كما لو طحن قفيز حنطة وشعير ممتزجين، ولو علم أحدهما لم يصح إلا أن
يعلم صاحبه.
ويصح الصلح عن كل ما يصح أخذ العوض عنه وإن لم يجز
بيعه، كدم العمد، وسكنى الدار.
ولو صالح عن القصاص بعبد فخرج مستحقا أو حرا فالأقرب
الرجوع بالقصاص.

(1) الكافي 5: 259 حديث 6، الفقيه 3: 21 حديث 54، التهذيب 6: 206 حديث 472.
446

ولو صالح عن القصاص بحر يعلمان حريته، أو بعبد يعلمان
استحقاقه ففي بطلان استحقاق القصاص، ووجوب الانتقال إلى الدية
نظر.
ولا يصح الصلح على ما لا يجوز أخذ العوض عنه، كالصلح مع
امرأة لتقر له بالزوجية، أو مع شاهد ليمتنع من إقامة الشهادة، أو عن حد
القذف.
447

ولو تداعيا جدارا بين ملكيهما وهو في أيديهما فيحكم لذي البينة،
فإن فقدت فلمن اتصل به بناؤه مع اليمين، أو لمن جذعه عليه على رأي، أو

(1) في (م): لتبرئة.
(2) التذكرة 2: 194.
448

بناؤه، أو عقده، أو قبته، أو سترته.
ولو كان متصلا بهما، أو محلولا عنهما ولا طرح لأحدهما ولا غيره
فمن حلف فهو له مع نكول صاحبه، فإن حلفا أو نكلا قضى لهما به.
ولا يرجح بالدواخل كالطاقات والمحاريب،

(1) المبسوط 2: 296.
(2) إيضاح الفوائد 2: 111.
449

ولا بالخوارج كالصور والكتابات بجص أو آجر بالروازن والشبابيك
وفي رواية يرجح في الخص بمعاقد قمطه.

(1) الفقيه 3: 57 حديث 197.
(2) النهاية: 351.
(3) التذكرة 2: 191.
(4) القاموس المحيط (قمط) 2: 382.
(5) النهاية: 4: 108 - 109.
450

ولو شهدت البينة لأحدهما بالملك صار صاحب يد في الأس.
ويحكم لصاحب الأسفل بجدران البيت مع اليمين، ولصاحب
العلو بجدران الغرفة، أما السقف فإن لم يكن إحداثه بعد بناء العلو
كالأزج الذي لا يمكن عقده على وسط الجدار بعد امتداده في العلو فهو
لصاحب السفل، لاتصاله ببنائه على الترصيف،

(1) الفائق 3: 226.
451

وإن كان بحيث يمكن إحداثه كجذع يثقب له في وسط الجدار، ويجعل
البيت بيتين، فهما مشتركان فيه فيحتمل التسوية، لأنه أرض لصاحب العلو،
وسماء لصاحب السفل، واختصاص الأول والثاني.
فلو تنازع صاحب البيوت السفلى وصاحب العليا في العرصة، فإن
كان المرقى في صدر الخان تساويا في المسلك إلى العلو، واختص الأسفل

(1) المبسوط 2: 300، والخلاف 2: 76 مسألة 8 كتاب الصلح.
452

بالباقي. ولو كان في الدهليز، أو في أول الباب فمن أول الباب إلى المرقى
بينهما، والباقي للأسفل.
ولو خرج المرقى عن خطة الخان فالعرصة بأجمعها للأسفل،
ويقضى بالدرجة لصاحب العلو، ويتساويان في الخزانة تحتها، كل ذلك
مع اليمين.

(1) الدروس: 385.
(2) التذكرة 2: 191 - 192.
(3) القاموس المحيط (خزن) 4: 219.
453

والمسناة بين الملكين كالجدار.
454