الكتاب: مسالك الأفهام
المؤلف: الشهيد الثاني
الجزء: ٤
الوفاة: ٩٦٦
المجموعة: فقه الشيعة من القرن الثامن
تحقيق: مؤسسة المعارف الإسلامية
الطبعة: الأولى
سنة الطبع: ١٤١٤
المطبعة: حافظ
الناشر: مؤسسة المعارف الإسلامية - قم - إيران
ردمك:
ملاحظات:

مسالك الأفهام
إلى تنقيح
شرائع الاسلام
تأليف
زين الدين بن علي العاملي (قدس سره)
" الشهيد الثاني " (911 - 965 ه‍)
الجزء الرابع
تحقيق ونشر
مؤسسة المعارف الإسلامية
1

هوية الكتاب:
اسم الكتاب: مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع إسلام ج 4.
تأليف: زين الدين بن علي العاملي " الشهيد الثاني ".
تحقيق ونشر: مؤسسة المعارف الإسلامية.
صف الحروف: مؤسسة المعارف الإسلامية.
الطبعة: الأولى 1414 ه‍. ق.
المطبعة: حافظ
العدد:.. 2000 نسخة.
السعر:.. 4100 ريال.
2

بسم الله الرحمن الرحيم
3

جميع حقوق الطبع والنشر محفوظة
لمؤسسة المعارف الاسلامية
إيران - قم المقدسة
ص. ب - 768 / 37185
تلفون 32009
4

كتاب الرهن
5

كتاب الرهن
والنظر فيه يستدعي فصولا:
الأول
في الرهن
وهو وثيقة لدين المرتهن.

(1) الصحاح 5: 2128، معجم مقاييس اللغة 2: 452.
(2) المدثر: 38.
7

ويفتقر إلى الايجاب والقبول، والايجاب كل لفظ دل على الارتهان، كقوله:
رهنتك، أو هذه وثيقة عندك، أو ما أدى هذا المعنى.

(1) الدروس: 395
8

ولو عجز عن النطق كفت الإشارة. ولو كتب بيده والحال هذه،
وعرف ذلك من قصده، جاز.

(1) الدروس: 395.
(2) التذكرة 2: 12.
(3) الدروس: 395.
(4) التذكرة 2: 12.
9

والقبول هو الرضا بذلك الايجاب.
ويصح الارتهان سفرا وحضرا.

(1) التذكرة 2: 12.
(2) المغني لابن قدامة 4: 398.
(3) البقرة: 283.
10

وهل القبض شرط فيه؟ قيل: لا، وقيل: نعم، وهو الأصح.

(1) النساء: 43
(2) درر اللئالي 1: 325، مستدرك الوسائل 13: 418 ح 5، صحيح البخاري 3: 74.
(3) النهاية 431، المراسم: 192، الدروس: 395.
(4) البقرة: 283.
(5) التهذيب 7: 176 ح 779، الوسائل 13: 123 - 124 ب " 3 " من أبواب أحكام الرهن
ح 1 و 2 تفسير العياشي 1: 156 ح 525. والرواية عن أبي جعفر عليه السلام.
(6) المائدة: 1
11



(1) التذكرة 2: 24
(2) هكذا في النسخ ولعله اشتباه نشأ في النسخ من اشتراك الشهيد والشيخ في رمز " ش " فإن
الشهيد صرح في الدروس: 396 بعدم وجوب القبض حتى مع الشرط ولكن نسبة إلى الشيخ
راجع المبسوط 2: 198 وإن كان غير صريح أيضا في ما هنا
12

ولو قبضه من غير إذن الراهن، لم ينعقد. وكذا لو أذن في قبضه،
ثم رجع قبل قبضه.
وكذا لو نطق بالعقد ثم جن، أو على أغمي عليه، أو مات
قبل القبض

(1) قواعد الأحكام 1: 161.
(2) في " ه‍ ": ما قال به هنا
13



(1) قواعد الأحكام 1: 161.
(2) الدروس: 396.
(3) التذكرة 2: 26.
(4) الدروس: 396.
(5) الدروس: 396.
(6) القواعد 1: 162.
(7) في ج 3: 455 - 456
14

وليس استدامة القبض شرطا، فلو عاد إلى الراهن أو تصرف فيه لم
يخرج عن الرهانة.
ولو رهن ما هو في يد المرتهن لزم ولو كان غصبا، لتحقق
القبض.

(1) التذكرة 2: 26.
(2) المغني لابن قدامة 4: 401.
(3) البقرة: 283
15



(1) راجع ص 13.
(2) التذكرة 2: 25. وإنما ذكره بناء على اشتراط القبض، وهو لا يقول به
16

ولو رهن ما هو غائب، لم يصر رهنا، حتى يحضر المرتهن أو القائم
مقامه عند الرهن ويقبضه.
ولو أقر الراهن بالاقباض، قضي عليه إذا لم يعلم كذبه.
ولو رجع لم يقبل رجوعه، وتسمع دعواه لو ادعى المواطاة على
الاشهاد، ويتوجه اليمين على المرتهن على الأشبه.
.

(1) في ص: 56 - 58.
(2) راجع ص 11 - 12
17

ولا يجوز تسليم المشاع إلا برضا شريكه، سواء كان مما ينقل أو لا
ينقل، على الأشبه.

(1) التذكرة 2: 43.
(2) راجع الجزء الثالث: 240
18



(1) الوسائل 13: 178 - 179 ب " 5 " من أبواب كتاب الشركة ح 1.
(2) الدروس: 396.
(3) التذكرة 2: 17.
(4) المختصر النافع 1: 137، إيضاح الفوائد 2: 29، جامع المقاصد 5: 107
19

الثاني
في شرائط الرهن
ومن شرطه أن يكون عينا مملوكا، يمكن قبضه، ويصح بيعه، سواء
كان مشاعا أو منفردا. فلو رهن دينا لم ينعقد.

(1) التذكرة 2: 16
(2) حكم بعدم جواز رهن الدين في 1: 158، وبعدم اشتراط القبض في 1: 161، إلا أنه قال
فيه: ليس شرطا على رأي.
20

وكذا لو رهن منفعة كسكنى الدار وخدمة العبد.
وفي رهن المدبر تردد، والوجه أن رهن رقبته إبطال لتدبيره.

(1) الدروس: 397.
(2) جامع المقاصد 5: 49، وفي النسخة خطأ مطبعي إذ ورد فيها " والحكم بصحته لا ينافي اشتراط
كون الرهن مما لا يقبض مثله " والصحيح مما يقبض مثله.
(3) البقرة: 283.
(4) جامع المقاصد 5: 94.
21

أما لو صرح برهن خدمته مع بقاء التدبير، قيل: يصح، التفاتا
إلى الرواية المتضمنة لجواز بيع خدمته، وقيل: لا، لتعذر بيع المنفعة
منفردة، وهو أشبه. ولو رهن ما لا يملك لم يمض، ووقف على إجازة
المالك. وكذا لو رهن ما يملك وما لا يملك، مضى في ملكه، ووقف في
حصة الشريك على إجازته. ولو رهن المسلم خمرا لم يصح، ولو كان عند
ذمي.

(1) المبسوط: 2: 213.
(2) الدروس: 398.
(3) المهذب راجع المجموع 13: 201.
(4) في ص 21.
22

ولو رهنها الذمي عند المسلم لم يصح أيضا، ولو وضعها على يد
ذمي، على الأشبه.
ولو رهن أرض الخراج لم يصح، لأنها لم تتعين لواحد. نعم، يصح
رهن ما بها من أبنية وآلات وشجر.
ولو رهن ما لا يصح إقباضه، كالطير في الهواء، والسمك في الماء،
لم يصح رهنه.

(1) التهذيب 8: 260 ح 945، الاستبصار 4: 29 ح 100، الوسائل 16: 74 ب " 3 " من
أبواب التدبير ح 4.
(2) الخلاف 3: 248 مسألة 52 كتاب الرهن.
(3) كما في ج 3: 56 و 168.
23

وكذا لو كان مما يصح إقباضه ولم يسلمه.
وكذا لو رهن عند الكافر عبدا مسلما أو مصحفا وقيل: يصح
ويوضع على يد مسلم، وهو أولى.
ولو رهن وقفا لم يصح.

(1) في ص 11.
(2) التذكرة 2: 24.
(3) النساء: 141.
24

ويصح الرهن في زمان الخيار، سواء كان الخيار للبائع، أو للمشتري، أو
لهما، لانتقال المبيع بنفس العقد على الأشبه.
ويصح رهن العبد المرتد ولو كان عن فطرة، والجاني خطأ، وفي
العمد تردد. والأشبه الجواز.

(1) المبسوط 2: 211.
25

ولو رهن ما يسرع إليه الفساد قبل الأجل، فإن شرط بيعه جاز،
وإلا بطل، وقيل: يصح ويجبر مالكه على بيعه.

(1) المبسوط 2: 213.
(2) في ج 3: 171.
(3) المبسوط: 2: 216.
26

الثالث
في الحق
وهو كل دين ثابت في الذمة، كالقرض، وثمن المبيع. ولا يصح
فيما لم يحصل سبب وجوبه، كالرهن على ما يستدينه، وعلى ثمن ما
يشتريه.

(1) البقرة: 283.
28

ولا على ما حصل سبب وجوبه ولم يثبت، كالدية قبل استقرار
الجناية. ويجوز على قسط كل حول بعد حلوله.

(1) الدروس: 402.
(2) كالقاضي ابن البراج في المهذب 2: 45، والعلامة في التحرير: 205، والمحقق الكركي في
جامع المقاصد 5: 89.
29

وكذا الجعالة قبل الرد، ويجوز بعده.
وكذا مال الكتابة. ولو قيل بالجواز فيه كان أشبه. ويبطل الرهن
عند فسخ الكتابة المشروطة.

(1) التذكرة 2: 24.
(2) المبسوط 2: 197.
(3) كالقاضي ابن البراج في المهذب 2: 44، وابن إدريس في السرائر 2: 417، ويحيى بن سعيد
في الجامع: 287.
30

ولا يصح على ما لا يمكن استيفاؤه من الرهن، كالإجارة المتعلقة
بعين المؤجر مثل خدمته. ويصح فيما هو ثابت في الذمة، كالعمل المطلق.
ولو رهن على مال رهنا، ثم استدان آخر، وجعل ذلك الرهن
عليهما، جاز.

(1) كذا في النسخ. ولعل الصحيح اسقاط " من " من العبارة أو تكون الجملة " على الأقوى
المشهور " وتحذف الفاء من " فتتحقق ".
31

الرابع
في الراهن
ويشترط فيه كمال العقل، وجواز التصرف، ولا ينعقد مع الاكراه.
ويجوز لولي الطفل رهن ماله، إذا افتقر إلى الاستدانة، مع مراعاة
المصلحة، كأن يستهدم عقاره فيروم رمه، أو يكون له أموال يحتاج إلى
الانفاق لحفظها من التلف أو الانتقاص، فيرهن بذلك ما يراه من أمواله،
إذا كان استبقاؤها أعود.

(1) في ج 3: 155.
(2) التذكرة 2: 14.
33

الخامس
في المرتهن
ويشترط فيه كمال العقل، وجواز التصرف،
ويجوز لولي اليتيم أخذ
الرهن له.
ولا يجوز أن يسلف ماله، إلا مع ظهور الغبطة له، كأن يبيع بزيادة
عن الثمن إلى أجل.

(1) التذكرة 2: 14.
34

ولا يجوز له إقراض ماله إذ لا غبطة فيه. نعم، لو خشي على المال
من غرق أو حرق أو نهب وما شاكله، جاز إقراضه وأخذ الرهن.
ولو تعذر اقتصر على اقراضه من الثقة غالبا.

(1) الكافي 5: 132 ح 8، التهذيب 6: 341 ح 953، الوسائل 12: 192 ب " 76 " من أبواب
ما يكتسب به ح 1. وفي المصادر: ولي مال يتيم.
(2) التذكرة 2: 81.
(3) التذكرة 2: 81 - 82.
35

وإذا شرط المرتهن الوكالة في العقد لنفسه أو لغيره، أو وضع الرهن
على يد عدل معين، لزم، ولم يكن للراهن فسخ الوكالة، على تردد.
36

وتبطل مع موته، دون الرهانة.
ولو مات المرتهن، لم تنقل إلى الوارث، إلا أن يشترطه. وكذا إن كان
الوكيل غيره.
ولو مات المرتهن ولم يعلم الرهن كان كسبيل ماله، حتى يعلم
بعينه.
37



(1) راجع القواعد 1: 164، 191، 251.
(2) راجع القواعد 1: 164، 191، 251.
(3) عوالي اللئالي 1: 224 ح 106، المستدرك 14: 8 ذيل ح 12، سنن الترمذي 3: 566
ح 1266، سنن ابن ماجة 2: 802 ح 2400.
38

ويجوز للمرتهن ابتياع الرهن.
والمرتهن أحق باستيفاء دينه من غيره
من الغرماء، سواء كان الراهن حيا أو ميتا على الأشهر. ولو أعوز ضرب
مع الغرماء بالفاضل.

(1) في " ه‍ ": الديان.
(2) نقله عنه العلامة في المختلف: 422.
(3) الوسائل 13: 139 " ب " 19 من أبواب الرهن ح 1، 2.
39

والرهن أمانة في يده لا يضمنه لو تلف، ولا يسقط به شئ من حقه
ما لم يتلف بتفريطه.
ولو تصرف فيه بركوب أو سكنى أو إجارة ضمن ولزمته الأجرة.
وإن كان للرهن مؤنة كالدابة أنفق عليها وتقاصا، وقيل: إذا أنفق
عليها كان له ركوبها، أو يرجع على الراهن بما أنفق،

(1) الخلاف 3: 256 مسألة 66 كتاب الرهن.
(2) انظر الوسائل 13: 125 ب " 5 " من أبواب أحكام الرهن.
40

ويجوز للمرتهن أن يستوفي دينه مما في يده إن خاف جحود الوارث مع
اعترافه. أما لو اعترف بالرهن وادعى دينا، لم يحكم له، وكلف البينة، وله
إخلاف الوارث إن ادعى عليه العلم.

(1) النهاية: 435.
(2) الكافي 5: 236 ح 16، الفقيه 3: 196 ح 889، التهذيب 7: 176 ح 778، الوسائل
13: 134 ب " 12 " من أبواب أحكام الرهن ح 1.
(3) الدروس: 399.
41

ولو وطئ المرتهن الأمة مكرها كان عليه عشر قيمتها أو نصف
العشر، وقيل: عليه مهر أمثالها. ولو طاوعته لم يكن عليه شئ.
وإذا وضعاه على يد عدل فللعدل رده عليهما، أو تسليمه إلى من
يرتضيانه.

(1) لم نعثر عليه بلفظ وورد النهي عنه في البخاري 3: 110 باب ثمن الكلب من كتاب البيوع،
وورد أنه سحت في الوسائل 12: 83 ب " 14 " من أبواب ما يكتسب به ح 6.
42

ولا يجوز له تسليمه مع وجودهما إلى الحاكم، ولا إلى أمين غيرهما
من غير إذنهما. ولو سلمه ضمن. ولو استترا أقبضه الحاكم. ولو كانا
غائبين وأراد تسليمه إلى الحاكم، أو عدل آخر، من غير ضرورة، لم يجز.
ويضمن لو سلم.
وكذا لو كان أحدهما غائبا. وإن كان هناك عذر سلمه إلى
الحاكم. ولو دفعه إلى غيره من غير إذن الحاكم ضمن. ولو وضعه على يد
عدلين لم ينفرد به أحدهما، ولو أذن له الآخر.
43

ولو باع المرتهن أو العدل الرهن، ودفع الثمن إلى المرتهن، ثم ظهر
فيه عيب، لم يكن للمشتري الرجوع على المرتهن. أما لو استحق الرهن
استعاد المشتري الثمن منه.
44

وإذا مات المرتهن كان للراهن الامتناع من تسليمه إلى الوارث.
فإن اتفقا على أمين، وإلا سلمه الحاكم إلى من يرتضيه.
ولو خان العدل نقله الحاكم إلى أمين غيره، إن اختلف المرتهن
والمالك.

(1) كذا في " ب " و " س " وفي غيرهما: الراهن.
45

السادس
في اللواحق
وفيه مقاصد:
الأول: في أحكام متعلقة بالراهن.
لا يجوز للراهن التصرف في الرهن باستخدام، ولا سكنى، ولا
إجارة. لو باع أو وهب وقف على إجازة المرتهن.
47

وفي صحة العتق مع الإجازة تردد، والوجه الجواز. وكذا المرتهن.
وفي عتقه مع إجازة الراهن تردد، والوجه المنع،

(1) المبسوط 2: 238.
(2) في " س ": حلل له.
48

لعدم الملك ما لم يسبق الإذن.
ولو وطئ الراهن فأحبلها، صارت أم ولده، ولا يبطل الرهن.
وهل تباع؟ قيل: لا، ما دام الولد حيا، وقيل: نعم، لأن حق
المرتهن أسبق، والأول أشبه.

(1) الوسائل 13: 124 ب " 4 " من أبواب أحكام الرهن ح 1، 2، 3.
(2) الوسائل 13: 51 ب " 24 " من أبواب بيع الحيوان و 16: 107 ب " 6 " من أبواب الاستيلاد.
49

ولو وطئها الراهن بإذن المرتهن لم يخرج عن الرهن بالوطئ.
ولو أذن
له في بيعها فباع بطل الرهن، ولا يجب جعل الثمن رهنا.

(1) التذكرة 2: 28.
(2) الخلاف 3: 229 مسألة 19 من كتاب الرهن.
(3) المبسوط 2: 210.
50

ولو أذن الراهن للمرتهن في البيع قبل الأجل لم يجز للمرتهن
التصرف في الثمن إلا بعد حلوله. ولو كان بعد حلوله صح.
وإذا حل الأجل وتعذر الأداء كان للمرتهن البيع إن كان وكيلا،
وإلا رفع أمره إلى الحاكم، ليلزمه البيع. فإن امتنع كان له حبسه، وله أن
يبيع عليه.

(1) التهذيب 7: 371 ح 1503، الاستبصار 3: 232 ح 835، الوسائل 15: 30 ب " 20 "
من أبواب المهور ح 4.
(2) التذكرة 2: 30.
51

الثاني: في أحكام متعلقة بالرهن.
الرهن لازم من جهة الراهن، ليس له انتزاعه إلا مع إقباض الدين
أو الابراء منه، أو تصريح المرتهن بإسقاط حقه من الارتهان.

(1) التذكرة 2: 32.
(2) المبسوط 6: 91.
52



(1) الدروس: 403.
(2) المبسوط 2: 202.
(3) قواعد الأحكام 1: 165 - 166.
53

وبعد ذلك يبقى الرهن أمانة في يد المرتهن، ولا يجب تسليمه إلا
مع المطالبة.
54

ولو شرط إن لم يؤد، أن يكون الرهن مبيعا، ولم يصح.

(1) المغني لابن قدامة 4: 479.
(2) التذكرة 2: 41 - 42.
(3) في " ن " و " س " و " م ": الوفاء.
(4) المغني لابن قدامة 4: 466.
55

ولو غصبه ثم رهنه صح، ولم يزل الضمان. وكذا لو كان في يده
ببيع فاسد. ولو أسقط عنه الضمان صح.

(1) سنن ابن ماجة 2: 802 ح 2400، المستدرك للحاكم 2: 47، عوالي اللئالي 3: 246 ح 2.
56



(1) في ص: 15.
57



(1) راجع ص 56.
(2) البقرة: 283.
(3) قواعد الأحكام 1: 161.
58

وما يحصل من الرهن من فائدة فهي للراهن.
ولو حملت الشجرة، أو الدابة، أو المملوكة بعد الارتهان، كان الحمل
رهنا كالأصل على الأظهر.

(1) السرائر 2: 424.
(2) الإنتصار: 230. وما بين المعقوفتين ورد في هامش " و " وأنه بخطه قدس سره.
(3) المبسوط 2: 237، الخلاف 3: 251 مسألة 58 من كتاب الرهن.
(4) قواعد الأحكام 1: 164.
(5) إيضاح الفوائد 2: 36.
59

ولو كان في يده رهنان بدينين متغايرين، ثم أدى أحدهما، لم يجز
إمساك الرهن الذي يخصه بالدين الآخر.

(1) جامع المقاصد 5: 132.
(2) المختلف: 418.
(3) التهذيب 7: 175 - 176 ح 775، الوسائل 13: 134 ب " 12 " من أبواب كتاب الرهن
ح 2.
(4) الكافي 5: 235 ح 12، التهذيب 7: 173 ح 767، الفقيه 3: 200 ح 907 بتفاوت يسير،
الوسائل 13: 130 ب " 8 " من أبواب كتاب الرهن ح 1.
(5) التذكرة 2: 37.
60

وكذا لو كان له دينان، وبأحدهما رهن، لم يجز له أن يجعله رهنا
بهما، ولا أن ينقله إلى دين مستأنف.
وإذا رهن مال غيره بإذنه ضمنه
بقيمته إن تلف أو تعذر إعادته.

(1) في ص: 31 - 32.
61

ولو بيع بأكثر من ثمن مثله كان له المطالبة بما بيع به.

(1) الدروس: 397.
62

وإذا رهن النخل لم تدخل الثمرة، وإن لم تؤبر.
وكذا إن رهن الأرض لم يدخل الزرع، ولا الشجر، ولا النخل. ولو
قال: بحقوقها، دخل. وفيه تردد، ما لم يصرح.

(1) لم نجد ذلك في التذكرة ولا في غيره من كتب العلامة، بل الوارد فيها عدم الدخول إلا مع
الشرط. راجع التذكرة 2: 37 والمختلف: 418 والتحرير 1: 205.
(2) قواعد الأحكام 1: 165.
(3) المجموع 10: 149.
(4) المبسوط 2: 241.
(5) راجع ج 3: 230.
63

وكذا ما ينبت في الأرض بعد رهنها، سواء أنبته الله سبحانه أو
الراهن أو أجنبي، إذا لم يكن الغرس من الشجر المرهون.
وهل يجبر الراهن على إزالته؟ قيل: لا، وقيل: نعم، وهو الأشبه.
ولو رهن لقطة مما يلقط كالخيار، فإن كان الحق يحل قبل تجدد الثانية
صح. وإن كان متأخرا تأخرا يلزم منه اختلاط الرهن بحيث لا يتميز،
قيل: يبطل، والوجه أنه لا يبطل. وكذا البحث في الخرطة مما يخرط،
والجزة مما يجز.
64

وإذا جنى المرهون عمدا تعلقت الجناية برقبته، وكان حق المجني
عليه أولى.
وإن جنى خطأ، فإن افتكه المولى بقي رهنا، وإن سلمه كان
للمجني عليه منه بقدر أرش الجناية والباقي رهن.
وإن استوعبت الجناية قيمته، كان المجني عليه أولى به من المرتهن.

(1) المبسوط 2: 242.
65

ولو جنى على مولاه عمدا اقتص منه، ولا يخرج عن الرهانة. ولو
كانت الجناية نفسا جاز قتله. أما لو كانت خطأ لم يكن لمولاه عليه شئ،
وبقي رهنا.

(1) التذكرة 2: 39.
66

ولو كانت الجناية على من يرثه المالك ثبت للمالك ما ثبت
للموروث من القصاص، أو انتزاعه في الخطأ إن استوعبت الجناية قيمته،
أو إطلاق ما قابل الجناية إن لم يستوعب.

(1) في هامش " ه‍ " و " و ": " القسمان هما الجناية على نفس السيد وعلى نفس الأجنبي، والقصاص
ثابت فيهما. بخطه قدس سره ".
(2) راجع المغني لابن قدامة 4: 453، الفتح العزيز 10: 153 - 154.
67

ولو أتلف الرهن متلف، ألزم بقيمته وتكون رهنا، ولو أتلفه
المرتهن. لكن لو كان وكيلا في الأصل لم يكن وكيلا في القيمة، لأن العقد
لم يتناولها.
ولو رهن عصيرا فصار خمرا بطل الرهن. فلو عاد خلا، عاد إلى
ملك الراهن.

(1) كذا في " س " وفي غيرها " عن الرهن ". والأولى " عنه ".
68

ولو رهن من مسلم خمرا لم يصح. فلو انقلب في يده خلا، فهو
له على تردد.
69

وكذا لو جمع خمرا مراقا. وليس كذلك لو غصب عصيرا.
70

ولو رهنه بيضة فأحضنها، فصارت في يده فرخا، كان الملك والرهن
باقيين. وكذا لو رهنه حبا فزرعه.
وإذا رهن اثنان عبدا بينهما بدين عليهما، كانت حصة كل واحد
منهما رهنا بدينه. فإذا أداه صارت حصته طلقا، وإن بقيت حصة الآخر.

(1) منهم العلامة في القواعد 1: 206، وولده فخر المحققين في الإيضاح 2: 15.
(2) المبسوط للسرخسي 11: 94 - 95، بدائع الصنائع 7: 148.
(3) الخلاف 3: 420، المبسوط 3: 105.
(4) بدائع الصنايع 6: 138، فتاوى قاضيخان " المطبوع بهامش الفتاوى الهندية " 3: 599.
71

الثالث: في النزاع الواقع فيه.
وفيه مسائل:
الأولى: إذا رهن مشاعا، وتشاح الشريك والمرتهن في إمساكه،
انتزعه الحاكم وآجره إن كان له أجرة، ثم قسمها بينهما بموجب الشركة،
وإلا استأمن عليه من شاء، قطعا للمنازعة.
الثانية: إذا مات المرتهن انتقل حق الرهانة إلى الوارث، فإن امتنع
الراهن من استئمانه كان له ذلك، فإن اتفقا على أمين، وإلا استأمن عليه
الحاكم.

(1) في ص: 53.
72

الثالثة: إذا فرط في الرهن وتلف لزمته قيمته يوم قبضه، وقيل: يوم
هلاكه، وقيل: أعلى القيم.

(1) في " ب " رفع.
(2) المختصر النافع 1: 138.
(3) نقله عنه العلامة في المختلف: 417.
(4) المختصر النافع 1: 138.
(5) نسبه السيوري إلى الشيخ في المبسوط راجع التنقيح الرائع 2: 174 ولم نعثر عليه في المبسوط.
73

فلو اختلفا في القيمة كان القول قول الراهن. وقيل: القول قول
المرتهن. وهو أشبه.
الرابعة: لو اختلفا فيما على الرهن كان القول قول الراهن.
وقيل: القول قول المرتهن، ما لم يستغرق دعواه ثمن الرهن. والأول
أشهر.

(1) الكافي 5: 237 ح 2، التهذيب 7: 174 ح 769 بتفاوت يسير، الوسائل 13: 137 ب
" 17 " من أبواب كتاب الرهن ح 1.
(2) التهذيب 7: 174 ح 770، الاستبصار 3: 121 ح 433، والوسائل 13: 138 ب " 17 "
من أبواب كتاب الرهن ح 3.
(3) نقله عنه العلامة في المختلف: 417.
74



(1) الفقيه 3: 197 ح 895، الاستبصار 3: 122 ح 435، التهذيب 7: 175 ح 774،
الوسائل 13: 138 ب " 17 " من أبواب كتاب الرهن ح 4.
(2) المختصر النافع 1: 139. ولكنه لم يسند القول إلى القيل بل إلى الرواية.
(3) راجع المختلف: 417.
(4) في " س ": كذلك.
75

الخامسة: لو اختلفا في متاع، فقال أحدهما: هو وديعة، وقال
الممسك: هو رهن، فالقول قول المالك. وقيل: قول الممسك. والأول
أشبه.

(1) المتقدمة في ص 74.
(2) الاستبصار 3: 123.
(3) المقنع: 129.
(4) الكافي 5: 238 ح 4، الفقيه 3: 195 ح 888، الاستبصار 3: 122 ح 436، التهذيب
7: 176 ح 776، الوسائل 13: 137 ب " 16 " من أبواب الرهن ح 3.
(5) الكافي 5: 237 ح 1، الفقيه 3: 199 ح 906، رواه عن فضالة، عن أبان عن أبي عبد الله
عليه السلام، الاستبصار 3: 123 ح 437، التهذيب 7: 174 ح 771 بتفاوت، الوسائل
13: 136 ب " 16 " من أبواب كتاب الرهن ح 2.
(6) الوسيلة 266.
76

السادسة: إذا أذن المرتهن للراهن في البيع ورجع، ثم اختلفا،
فقال المرتهن: رجعت قبل البيع، وقال الراهن: بعده، كان القول قول
المرتهن، ترجيحا لجانب الوثيقة، إذ الدعويان متكافئتان.

(1) في أصل النسخ " الإذن " بدل " الرجوع " والتصحيح من هامش " و " و " ن ".
(2) في " ه‍ " و " م ": طرف.
77



(1) في " س " و " م ": فيبقى.
78

السابعة: إذا اختلفا فيما يباع به الرهن بيع بالنقد الغالب في
البلد، ويجبر الممتنع. ولو طلب كل واحد منهما نقدا غير النقد الغالب
وتعاسرا، ردهما الحاكم إلى الغالب، لأنه الذي يقتضيه الاطلاق.
ولو كان للبلد نقدان غالبان بيع بأشبههما بالحق.

(1) الدروس: 405.
(2) من " ه‍ " فقط.
79

الثامنة: إذا ادعى رهانة شئ، فأنكر الراهن، وذكر أن الرهن
غيره، وليس هناك بينة، بطلت رهانة ما ينكره المرتهن، وحلف الراهن على
الآخر، وخرجا عن الرهن.

(1) الدروس: 401 - 402.
(2) قواعد الأحكام 1: 163.
(3) فيما عدا " س " و " م ": الموافق.
(4) تحرير الأحكام 1: 206.
80

التاسعة: لو كان له دينان، أحدهما برهن، فدفع إليه مالا واختلفا،
فالقول قول الدافع لأنه أبصر بنيته.
وإن اختلفا في رد الرهن فالقول قول الراهن مع يمينه، إذا لم يكن
بينة.

(1) قواعد الأحكام 1 166.
81



(1) التوبة: 91.
82

كتاب المفلس
83

كتاب المفلس
المفلس: هو الفقير الذي ذهب خيار ماله، وبقي فلوسه.
والمفلس: هو الذي جعل مفلسا، أي منع من التصرف في أمواله.
85

ولا يتحقق الحجر عليه إلا بشروط أربعة:
الأول: أن تكون ديونه ثابتة عند الحاكم.
الثاني: أن تكون أمواله قاصرة عن ديونه.
86

ويحتسب من جملة أمواله معوضات الديون.
الثالث: أن تكون حالة.

(1) لم نجد للشافعي هذه الأقوال الثلاثة، ولكن هناك في كلمات الشافعية ما يدل على بعضها.
راجع فتح الوهاب 1: 201، فتح العزيز 10: 203.
(2) لعل المراد به ابن الصباغ الشافعي صاحب كتاب " الشامل في الفقه الشافعي " وليس لدينا
كتابه. راجع التكملة الثانية للمجموع 13: 278.
87

الرابع: أن يلتمس الغرماء أو بعضهم الحجر عليه. ولو ظهرت
أمارات الفلس لم يتبرع الحاكم بالحجر. وكذا لو سأل هو الحجر.
وإذا حجر عليه تعلق به منع التصرف، لتعلق حق الغرماء،
واختصاص كل غريم بعين ماله، وقسمة أمواله بين غرمائه.

(1) التذكرة 2: 52.
(2) التذكرة 2: 52.
88

القول
في منع التصرف
ويمنع من التصرف احتياطا للغرماء، فلو تصرف كان باطلا،

(1) التذكرة 2: 52 راجع سنن البيهقي 6: 48.
(2) في ص: 94.
89

سواء كان بعوض، كالبيع والإجارة، أو بغير عوض، كالعتق والهبة.
أما لو أقر بدين سابق صح، وشارك المقر له الغرماء.

(1) راجع الوسائل 16: 111 ب " 2 " من كتاب الاقرار ح 2، والمستدرك 16: 31 ب " 2 " من
كتاب الاقرار ح 1، وعوالي اللئالي 3: 442 ح 5. وراجع أيضا المختلف: 443، والتذكرة
2: 79، وإيضاح الفوائد 2: 428، وجامع المقاصد 5: 233 فهناك بحث في كون هذه
الجملة رواية.
90



(1) فيما لدينا من النسخ: " لم يبطل به الحجر ". وفي هامش " و " نقلا عن نسخة الشيخ علي حفيد
الشارح " لم يبطل بالحجر ظ ". وهو الصحيح.
(2) التذكرة 2: 53.
(3) تحرير الأحكام 1: 212.
(4) المبسوط 2: 272.
(5) كذا في النسخ. والمراد نفوذ إقراره. وفي نسخة " ب ": " فينفذ تصرفه ". والظاهر أنه تصحيح
قياسي غير صحيح.
(6) أي الخبر المتقدم " إقرار العقلاء... ".
(7) الوسائل 13: 146 ب " 6 " من كتاب الحجر ح 1.
91

وكذا لو أقر بعين دفعت إلى المقر له، وفيه تردد، لتعلق حق الغرماء
بأعيان ماله.

(1) في " س ": ما في يد المفلس.
92

ولو قال: هذا المال مضاربة لغائب، قيل: يقبل قوله مع يمينه ويقر
في يده. وإن قال: لحاضر، وصدقه، دفع إليه، وإن كذبه قسم بين
الغرماء.

(1) الارشاد 1: 398.
(2) غاية المراد: 112.
(3) منهم المحقق الكركي في جامع المقاصد 5: 234 - 235.
(4) التذكرة 2: 53.
(5) الموجود في السرائر 2: 499 عكس ذلك.
(6) كذا في النسخ. ولعل الصحيح: " وإن كان ذلك بعد تردد " إذ لا يظهر من المصنف هذا القول
إلا بملاحظة تردده.
(7) المبسوط 2: 279.
93

ولو اشترى بخيار، وفلس والخيار باق، كان له إجازة البيع وفسخه،
لأنه ليس بابتداء تصرف.

(1) قواعد الأحكام 1: 173.
94

ولو كان حق، فقبض دونه، كان للغرماء منعه.

(1) كذا في النسخ. والصحيح شرط الغبطة كما في التذكرة.
(2) التذكرة 2: 54.
95

ولو أقرضه إنسان مالا بعد الحجر، أو باعه بثمن في ذمته، لم يشارك
الغرماء وكان ثابتا في ذمته.

(1) سنن أبي داود 3: 286 ح 3519، عوالي اللئالي 2: 256 ح 2، بتفاوت في الألفاظ.
(2) في ص: 89.
96

ولو أتلف مالا بعد الحجر ضمن، وضرب صاحب المال مع
الغرماء.
ولو أقر بمال مطلقا وجهل السبب، لم يشارك المقر له الغرماء،
لاحتماله ما لا يستحق به المشاركة.
97

ولا تحل الديون المؤجلة بالحجر، وتحل بالموت.
القول
في اختصاص الغريم بعين ماله
ومن وجد منهم عين ماله كان له أخذها، ولو لم يكن سواها. وله أن
يضرب مع الغرماء بدينه، سواء كان وفاءا أو لم يكن، على الأظهر.

(1) نقله عنه العلامة في المختلف: 428.
(2) الوسائل 13: 97 ب " 12 " من أبواب الدين والقرض ح 1 و 4.
(3) التهذيب 6: 193 ح 420، الاستبصار 3: 8 ح 19، الوسائل 13: 145 ب " 5 " من
أبواب كتاب الحجر ح 2. المستدرك 13: 430 ب " 4 " من أبواب الحجر ح 1.
98

أما الميت، فغرماؤه سواء في التركة، إلا أن يترك نحوا مما عليه فيجوز
حينئذ لصاحب العين أخذها.

(1) الاستبصار 3: 8 ذيل ح 19، المبسوط 2: 250.
(2) التهذيب 6: 193 ح 421، الاستبصار 3: 8 ح 20، الوسائل 13: 146 ب " 5 " من
أبواب كتاب الحجر ح 3.
(3) نقله عنه العلامة في المختلف: 426.
99

وهل الخيار في ذلك على الفور؟ قيل: نعم. ولو قيل بالتراخي،
جاز.
ولو وجد بعض المبيع سليما أخذ الموجود بحصته من الثمن، وضرب
بالباقي مع الغرماء. وكذا إن وجده معيبا بعيب قد استحق أرشه ضرب
مع الغرماء بأرش النقصان. أما لو عاب بشئ من قبل الله سبحانه أو
جناية من المالك كان مخيرا بين أخذه بالثمن وتركه.

(1) المتقدم في ص 98 الهامش رقم (3).
100



(1) في هامش " ن " و " و ": " نبه بقوله " بالمعنى الذي ذكرناه " على أن أجزاء المبيع مطلقا لا بد أن
يخصها قسط من الثمن، فإن العبد - مثلا - إذا بذل فيه ثمن معين لا بد أن يصيب يده شئ
منه، ولهذا لو كان مقطوع اليد لا يشترى بذلك الثمن، فاطلاقهم أن مثل ذلك لا قسط له لا
يخلو من تجوز، وهنا فسره بمعنى أنه لا يفرد بثمن بحيث يباع وحده. منه رحمه الله ".
(2) المغني لابن قدامة 4: 499.
(3) راجع المختلف 427.
(4) راجع المختلف 427.
(5) جامع المقاصد 5: 274.
101

ولو حصل منه نماء منفصل كالولد واللبن كان النماء للمشتري،
وكان له أخذ الأصل بالثمن.
ولو كان النماء متصلا، كالسمن أو الطول، فزادت لذلك قيمته،
قيل: له أخذه، لأن هذا النماء يتبع الأصل. وفيه تردد.

(1) المغني لابن قدامة 4: 507.
(2) المبسوط 2: 252.
(3) منهم الفقيه يحيى بن سعيد في الجامع للشرائع: 362.
(4) قواعد الأحكام 1: 175.
103

وكذا لو باعه نخلا وثمرتها قبل بلوغها، وبلغت بعد التفليس.

(1) راجع المختلف: 427.
(2) راجع المختلف: 427.
(3) التذكرة 2: 65.
(4) التذكرة 2: 65.
104

أما لو اشترى حبا فزرعه وأحصد، أو بيضة فأحضنها وصار منها
فرخ، لم يكن له أخذه، لأنه ليس عين ماله.
ولو باعه نخلا حائلا فأطلع، أو أخذ النخل قبل تأبيره، لم يتبعها
الطلع.

(1) التهذيب 6: 193 ح 420، الاستبصار 3: 8 ح 19، الوسائل 13: 145 ب " 5 " من
أبواب كتاب الحجر ح 2.
(2) التذكرة 2: 71.
(3) المتقدم آنفا.
105

وكذا لو باع أمة حائلا فحملت، ثم فلس وأخذها البائع لم يتبعها
الحمل.
ولو باع شقصا وفلس المشتري، كان للشريك المطالبة بالشفعة،
ويكون البائع أسوة مع الغرماء في الثمن.

(1) المبسوط 2: 253.
(2) المغني لابن قدامة 4: 509.
(3) المبسوط 2: 156.
(4) في " ن ": الأم.
(5) كما مر في ص 103.
106



(1) المبسوط 2: 251.
(2) المختلف: 426.
(3) المغني لابن قدامة 4: 522.
(4) المتقدم في ص 105. هامش رقم (1).
107

ولو فلس المستأجر، كان للمؤجر فسخ الإجارة، ولا يجب عليه
إمضاؤها، ولو بذل الغرماء الأجرة.

(1) المبسوط 2 / 251.
(2) المتقدم في ص 105.
(3) في " ب " و " ن " و " م ": بزرعها وغرسها.
108



(1) في هامش " و " و " ن ": " ولم يذكر المصنف حكم ما لو كان المفلس المؤجر. وقد كان الأنسب
ذكر أحكامها هنا منه رحمه الله ".
109

ولو اشترى أرضا فغرس المشتري فيها أو بنى ثم فلس كان صاحب
الأرض أحق بها وليس له إزالة الغروس ولا الأبنية. وهل له ذلك مع
بذل الأرش؟ قيل: نعم، والوجه المنع.

(1) في " ن ": يغني. وفي " ب " و " م ": يعني.
(2) المتقدم في ص 105 هامش رقم (1).
(3) المبسوط 2: 259 - 260.
(4) الآنف الذكر.
(5) الوجيز 1: 175.
110

ثم يباعان فيكون له ما قابل الأرض، وإن امتنع بقيت له الأرض،
وبيعت الغروس والأبنية منفردة.

(1) في " ن " و " ب " و " س ": يغني.
(2) في " س ": ولو بالأرش.
(3) في " س " و " ن ": يغني. وفي " م ": يعني.
111

ولو اشترى زيتا فخلطه بمثله. لم يبطل حق البائع من العين. وكذا
لو خلطه بدونه، لأنه رضي بما دون حقه. ولو خلطه بما هو أجود، قيل:
يبطل حقه من العين، ويضرب بالقيمة مع الغرماء.

(1) في ج 3 ص 230.
(2) المختلف: 427.
(3) تحرير الأحكام 1: 214.
(4) تحرير الأحكام 1: 214.
(5) المبسوط 2: 263.
(6) تذكرة الفقهاء 2: 69.
(7) قواعد الأحكام 1: 175.
112

ولو نسج الغزل أو قصر الثوب أو خبز الدقيق لم يبطل حق البائع
من العين، وكان للغرماء ما زاد بالعمل.

(1) المبسوط 2: 263.
(2) في ص 103.
113

ولو صبغ الثوب كان شريكا للبائع بقيمة الصبغ، إذا لم ينقص
قيمة الثوب به.

(1) في ص 103.
114

وكذا لو عمل المفلس فيه عملا بنفسه، كان شريكا للبائع بقدر
العمل.
115

ولو أسلم في متاع ثم أفلس المسلم إليه قيل: إن وجد رأس ماله
أخذه، وإلا ضرب مع الغرماء بالقيمة. وقيل: له الخيار بين الضرب
بالثمن أو بقيمة المتاع، وهو أقوى.

(1) المبسوط 2: 266.
(2) لاحظ ص 98: الهامش رقم 3.
(3) في: ج 3 ص 430.
116

ولو أولد الجارية ثم فلس جاز لصاحبها انتزاعها وبيعها. ولو طلب
بثمنها جاز بيعها في ثمن رقبتها، دون ولدها.
وإذا جني عليه خطأ تعلق حق الغرماء بالدية، وإن كان عمدا كان
بالخيار بين القصاص وأخذ الدية إن بذلت له. ولا يتعين عليه قبول
الدية، لأنها اكتساب، وهو غير واجب.

(1) في " ه‍ ": ولا سبيل.
117

نعم، لو كان له دار أو دابة وجب أن يؤاجرها (1). وكذا لو كانت له
مملوكة، ولو كانت أم ولد.
وإذا شهد للمفلس شاهد بمال، فإن حلف استحق. وإن امتنع
هل يحلف الغرماء؟ قيل: لا، وهو الوجه. وربما قيل بالجواز، لأن في
اليمين إثبات حق للغرماء.

(1) كذا في النسخ. والصحيح يؤجرها، ومصدرها الإجارة لا المؤاجرة كما سيأتي في عبارة المصنف
والشارح.
(2) المبسوط 2: 276.
(3) نقله عنه العلامة في المختلف: 428.
118

وإذا مات المفلس حل ما عليه، ولا يحل ما له. وفيه رواية أخرى
مهجورة.
وينظر المعسر، ولا يجوز إلزامه ولا مؤاجرته. وفيه رواية أخرى
مطروحة.

(1) الكافي 5: 99 ح 1، التهذيب 6: 190 ح 407. وفيهما " إذا مات الرجل... ".
(2) النهاية: 310.
(3) في هامش " و " و " ن ": " أبو الصلاح وابن البراج والطبرسي رحمهم الله. منه رحمه الله " راجع
الكافي للحلبي: 333، والمختلف: 412.
119

القول
في قسمة ماله
يستحب إحضار كل متاع في سوقه ليتوفر الرغبة،
وحضور الغرماء،
تعرضا للزيادة.

(1) سورة البقرة: 280.
(2) راجع المبسوط 2: 274، التذكرة 2: 73، وجامع المقاصد 5: 297.
(3) الاستبصار 3: 47 حديث 155، التهذيب 6: 300 حديث 838.
(4) الوسيلة: 274.
(5) المختلف: 414.
(6) الدروس: 373.
(7) في " ه‍ ": " ويمكن القول بوجوبه... ".
120

وأن يبدأ ببيع ما يخشى تلفه، وبعده بالرهن، لانفراد المرتهن به.
وأن يعول على مناد يرتضي به الغرماء والمفلس، دفعا للتهمة، فإن
تعاسروا عين الحاكم.

(1) التذكرة 2: 55.
121

وإذا لم يوجد من يتبرع بالبيع، ولا بذلت الأجرة من بيت المال،
وجب أخذها من مال المفلس، لأن البيع واجب عليه،
ولا يجوز تسليم
مال المفلس إلا مع قبض الثمن، وإن تعاسرا تقابضا معا.

(1) التذكرة 2: 56.
(2) قواعد الأحكام 1: 173.
122

ولو اقتضت المصلحة تأخير القسمة، قيل: يجعل في ذمة ملي
احتياطا، وإلا جعل وديعة، لأنه موضع ضرورة.
ولا يجبر المفلس على بيع داره التي يسكنها، ويباع منها ما يفضل عن
حاجته، وكذا أمته التي تخدمه.

(1) التذكرة 2: 56.
(2) التذكرة 2: 56.
123

ولو باع الحاكم أو أمينه مال المفلس، ثم طلب بزيادة، لم يفسخ
العقد. ولو التمس المشتري الفسخ، لم يجب عليه الإجابة، لكن
تستحب.
ويجرى عليه نفقته ونفقة من يجب عليه نفقته وكسوته، ويتبع في
ذلك عادة أمثاله، إلى يوم قسمة ماله، فيعطى هو وعياله نفقة ذلك اليوم.
ولو مات قدم كفنه على حقوق الغرماء، ويقتصر على الواجب منه.

(1) التذكرة 2: 57.
124

مسائل ثلاث:
الأولى: إذا قسم الحاكم مال المفلس، ثم ظهر غريم، نقضها
وشاركهم الغريم.

(1) البيان: 27.
125

الثانية: إذا كان عليه ديون حالة ومؤجلة، قسم أمواله على الحالة
خاصة.
126

الثالثة: إذا جنى عبد المفلس، كان المجني عليه أولى به، ولو أراد
مولاه فكه، كان للغرماء منعه.
ويلحق بذلك:
النظر في حبسه
لا يجوز حبس المعسر، مع ظهور إعساره.

(1) ص 65.
(2) ص 97.
127

ويثبت ذلك بموافقة الغريم، أو قيام البينة.
فإن تناكروا وكان له مال ظاهر أمر بالتسليم. فإن امتنع فالحاكم
بالخيار بين حبسه حتى يوفي، وبيع أمواله وقسمتها بين غرمائه.

(1) المغني لابن قدامة 4: 546.
(2) في ص: 129 - 134.
(3) أمالي الطوسي 2: 134، الوسائل 13، 90 ب " 8 " من أبواب الدين والقرض ح 4. راجع
سنن أبي داود 3: 313 ح 3628.
128

وإن لم يكن له مال ظاهر، وادعى الاعسار، فإن وجد البينة قضي
بها. وإن عدمها، وكان له أصل مال، أو كان أصل الدعوى مالا، حبس
حتى يثبت إعساره.
وإذا شهدت البينة بتلف أمواله قضي بها، ولم يكلف اليمين، ولو لم
تكن البينة مطلعة على باطن أمره. أما لو شهدت بالاعسار مطلقا، لم يقبل
حتى يكون مطلعة على أموره بالصحبة المؤكدة، وللغرماء إحلافه دفعا
للاحتمال الخفي.

(1) في " ب " و " م ": يتبين.
(2) التذكرة 2: 58.
129



(1) المغني لابن قدامة 4: 545.
(2) تحرير الأحكام 1: 216 - 217، قواعد الأحكام 1: 176، الارشاد 1: 400.
(3) التذكرة 1: 59 و 58.
(4) التذكرة 1: 59 و 58.
130



(1) الوسائل 18: 215 ب " 25 " من أبواب كيفية الحكم ح 3. وفيه: " البينة على من ادعى
... " راجع أيضا عوالي اللئالي 1: 244 ح 172، والمستدرك 17: 368 ب " 3 " من أبواب
كيفية الحكم ح 4 و 5.
(2) في هامش " و " و " ن ": " هو الشيخ علي في الشرح. منه رحمه الله ". راجع جامع المقاصد 5:
300.
131



(1) الوسائل 18: 170 ب " 3 " من أبواب كيفية الحكم.
(2) في " ب " و " ه‍ ": ما اختاره.
132



(1) جامع المقاصد 5: 300.
(2) التذكرة 2: 59.
133

وإن لم يعلم له أصل مال، وادعى الاعسار، قبلت دعواه، ولا
يكلف البينة. وللغرماء مطالبته باليمين.
وإذا قسم المال بين الغرماء وجب إطلاقه.
وهل يزول الحجر عنه بمجرد الأداء، أم يفتقر إلى حكم الحاكم؟
الأولى أنه يزول بالأداء، لزوال سببه.

(1) المجموع 10: 227.
134

كتاب الحجر
137

كتاب الحجر
الحجر هو المنع. والمحجور شرعا هو الممنوع من التصرف في ماله.
والنظر في هذا الباب يستدعي فصلين:

(1) راجع الصحاح 2: 623، لسان العرب 4: 167.
(2) سورة الفرقان: 22.
(3) سورة الفجر: 5.
139

الأول
في موجباته
وهي ستة: الصغر، والجنون، والرق، والمرض، والفلس،
والسفه.
أما الصغير فمحجور عليه، ما لم يحصل له وصفان: البلوغ
والرشد.

(1) تقدم من المصنف في ج 3: 382 أنه لو قيل كذلك كان حسنا. فراجع.
140

ويعلم بلوغه بإنبات الشعر الخشن على العانة.

(1) المجموع 10: 281.
(2) التحرير 1: 218.
141

سواء كان مسلما أو مشركا.
وخروج المني الذي يكون منه الولد، من الموضع المعتاد، كيف
كان.

(1) المجموع 10: 279.
(2) لم نجده فيما لدينا من كتب الشيخ قدس سره.
(3) كذا في النسخ المعتمدة ولعل الصحيح (تخصص المني... وتعمم).
(4) منهم الشيخ في المبسوط 2: 282، والعلامة في القواعد 1: 168، والتحرير 1: 218.
(5) الوسائل 1: 30 ب " 4 " من أبواب مقدمة العبادات.
142

ويشترك في هذين الذكور والإناث.

(1) التذكرة 2: 74.
(2) النساء: 6.
(3) النور: 59.
(4) التذكرة 2: 74.
(5) المجموع 10: 278
(6) المجموع 10: 278
143

وبالسن، وهو بلوغ خمس عشرة سنة للذكر. وفي أخرى إذا بلغ
عشرا وكان بصيرا أو بلغ خمسة أشبار جازت وصيته، واقتص منه، وأقيمت
عليه الحدود الكاملة.

(1) في ص " 147.
(2) من " س " فقط.
(3) المجموع 10: 278.
(4) الكافي 7: 28 - 29 ح 3، 4، الفقيه 4: 145 ح 501، 503، التهذيب 9: 181 ح
726، الوسائل 13: 428 ب " 44 " من أبواب الوصايا ح 2، 3.
(5) الكافي 7: 302 ح 1، التهذيب 10: 233 ح 922، الاستبصار 4: 287 ح 1085،
الوسائل 19: 66 ب " 36 " من أبواب القصاص ح 1.
144

والأنثى بتسع. أما الحمل والحيض، فليسا بلوغا في حق النساء،
بل قد يكونان دليلا على سبق البلوغ.

(1) التهذيب 6: 310 ح 856، الوسائل 13، 432 ب " 45 " من أحكام الوصايا ح 3.
(2) المختصر النافع: 140. وفيه " وفي رواية أخرى إذا بلغ عشرا " كما أنه في نسخة " س " من
الكتاب أيضا كذلك. والظاهر أنه تصحيح بمراجعة المصدر فإن ظاهر الشرح يدل على أن
نسخة النافع عنده " وفي أخرى... ".
(3) في هامش " و " و " ن ": (ينبغي مراجعة نسخ الشرائع، منه رحمه الله).
(4) الوسائل 13: 143 ب " 2 " من أبواب أحكام الحجر ح 2. لاحظ المبسوط 2: 283 - 284.
(5) حكاه عنه العلامة في المختلف: 423.
(6) مسند أحمد 6: 259، المستدرك على الصحيحين 1: 251، سنن البيهقي 6: 57.
145



(1) سنن أبي داود 4: 62 ح 4104، سنن البيهقي 7: 86.
(2) سورة الانسان: 2.
(3) كابن حمزة في الوسيلة: 56، والعلامة في القواعد 1: 14.
(4) الوسائل 2: 559 ب " 14 " من أبواب الحيض وغيره.
146

تفريع
الخنثى المشكل، إن خرج منيه من الفرجين، حكم ببلوغه. وإن
خرج من أحدهما لم يحكم به. ولو حاض من فرج الإناث، وأمنى من فرج
الذكور، حكم ببلوغه.

(1) في ما لدينا من النسخ الخطية: خروج. وفي إحدى الحجريتين بخروج. ولعل الصحيح: لأنه
بخروج.
147

الوصف الثاني: الرشد، وهو أن يكون مصلحا لماله.

(1) التذكرة 2: 74.
(2) المجموع 10: 282.
(3) التذكرة 2: 74.
(4) في هامش " و " و " ن ": " عرفه في القواعد بأنه كيفية نفسانية تمنع من إفساد المال وصرفه في غير
الوجوه اللائقة بأفعال العقلاء. وبما قررناه يظهر ما فيه من الخلل. منه رحمه الله ". راجع القواعد
1: 168.
148

وهل يعتبر العدالة؟ فيه تردد.

(1) المبسوط 2: 284.
(2) المبسوط للسرخسي 24: 157، بدائع الصنائع 7: 170، المغني لابن قدامة 4: 566.
(3) الأم 3: 215. راجع أيضا المجموع 10: 283.
(4) سورة النساء: 5.
(5) تفسير العياشي 1: 220 الوسائل 13: 434 ب (45) من أبواب أحكام الوصايا ح 8.
(6) سورة النساء: 6.
(7) الخلاف 3: 284.
(8) الخلاف 3: 289 مسألة 8. وفي المبسوط 2: 285 " الظاهر أنه يحجر عليه ".
149

وإذا لم يجتمع الوصفان كان الحجر باقيا.
وكذا لو لم يحصل الرشد، ولو طعن في السن.
ويعلم رشده باختباره بما يلائمه من التصرفات، ليعلم قوته على
المكايسة في المبايعات، وتحفظه من الانخداع.
وكذا تختبر الصبية، ورشدها أن تتحفظ من التبذير، وأن تعتني
بالاستغزال مثلا والاستنساج، إن كانت من أهل ذلك، أو بما يضاهيه من
الحركات المناسبة لها.

(1) اللباب في شرح الكتاب 2: 68، الفتاوى الهندية 5: 56، المحلى لابن حزم 8: 280.
(2) في " س ": من أبناء التجارة.
150

ويثبت الرشد بشهادة الرجال في الرجال، وبشهادة الرجال والنساء
في النساء، دفعا لمشقة الاقتصار.
وأما السفيه فهو الذي يصرف أمواله في غير الأغراض الصحيحة.

(1) في " س ": يتحاشون.
151

فلو باع والحال هذه، لم يمض بيعه. وكذا لو وهب أو أقر بمال.

(1) التذكرة 2: 76، والآية في سورة الإسراء: 29.
152

نعم، يصح طلاقه، وظهاره، وخلعه، وإقراره بالنسب وبما يوجب
القصاص، إذ المقتضي للحجر صيانة المال عن الاتلاف. ولا يجوز تسليم
عوض الخلع إليه.

(1) نقله في جامع المقاصد 5: 201 عن حواشي الشهيد.
153

ولو وكله أجنبي في بيع أو هبة، جاز، لأن السفه لم يسلبه أهلية
التصرف.
ولو أذن له الولي في النكاح، جاز.

(1) المجموع 10: 289.
154

ولو باع فأجاز الولي، فالوجه الجواز، للأمن من الانخداع.
والمملوك ممنوع من التصرفات إلا بإذن المولى.
والمريض ممنوع من الوصية بما زاد عن الثلث إجماعا، ما لم يجز
الورثة.

(1) المبسوط 2: 286.
(2) منهم ابن البراج، حكاه عنه العلامة في المختلف: 423.
(3) التذكرة 2: 87.
(4) في ص: 174.
(5) راجع المختلف: 510.
155

وفي منعه من التبرعات المنجزة الزائدة عن الثلث خلاف بيننا.
والوجه المنع.

(1) الفقيه 4: 150 ح 520، التهذيب 9: 187 ح 753، الوسائل 13: 369 ب " 11 " من
أبواب أحكام الوصايا ح 16 و 19.
(2) المقنعة: 671.
(3) النهاية: 620.
(4) السرائر 3: 200.
(5) الوسائل 13: 381 ب " 17 " من أبواب أحكام الوصايا ح 4، 1.
(6) الوسائل 13: 381 ب " 17 " من أبواب أحكام الوصايا ح 4، 1.
(7) المقنع: 166.
(8) المبسوط 4: 44.
156



(1) الوسائل 13: 362 ب " 10 " من أبواب أحكام الوصايا ح 2، 7، 8، و ب " 11 " ح 4، 6،
11، و ب " 16 " ح 2، و ب " 17 " ح 13، 14، 16، وغير ذلك.
157

الفصل الثاني
في أحكام الحجر
وفيه مسائل:
الأولى: لا يثبت حجر المفلس إلا بحكم الحاكم. وهل يثبت في
السفيه بظهور سفهه؟ فيه تردد. والوجه أنه لا يثبت. وكذا لا يزول إلا
بحكمه.

(1) في ص: 135.
(2) سورة النساء: 6.
158

الثانية: إذ حجر عليه، فبايعه إنسان، كان البيع باطلا. فإن كان
المبيع موجودا، استعاده البائع. وإن تلف، وقبضه بإذن صاحبه، كان
تالفا، وإن فك حجره.

(1) سورة البقرة 282.
(2) اللمعة الدمشقية: 82.
(3) تحرير الأحكام 1: 219.
159

ولو أودعه وديعة فأتلفها، ففيه تردد. والوجه أنه لا يضمن.

(1) التذكرة 2: 78.
(2) سورة النساء: 5.
(3) التذكرة 2: 78.
(4) القواعد 1: 169 - 170.
160

الثالثة: لو فك حجره، ثم عاد مبذرا، حجر عليه. ولو زال، فك
حجره. ولو عاد، عاد الحجر. وهكذا دائما.
الرابعة: الولاية في مال الطفل والمجنون، للأب والجد للأب. فإن
لم يكونا فللوصي. فإن لم يكن فللحاكم.

(1) مسند أحمد 5: 8 و 12 و 13، سنن ابن ماجة 2: 802 ح 2400، سنن أبي داود 3: 296
ح 3561.
(2) في ص 158.
161

أما السفيه والمفلس، فالولاية في مالهما للحاكم لا غير.

(1) التذكرة 2: 80.
(2) التذكرة 2: 510.
(3) في ص: 158.
162

الخامسة: إذا أحرم بحجة واجبة، لم يمنع مما يحتاج إليه في الاتيان
بالفرض. وإن أحرم تطوعا، فإن استوت نفقته سفرا وحضرا، لم يمنع.
وكذا إن أمكنه تكسب ما يحتاج إليه. ولو لم يكن كذلك، حلله الولي.

(1) ساقط من " ه‍ " و " م ".
163

السادسة: إذا حلف، انعقدت يمينه، ولو حنث كفر بالصوم.
وفيه تردد.

(1) في ج 2 ص 390 - 391.
164

السابعة: لو وجب له القصاص، جاز أن يعفو. ولو وجب له دية،
لم يجز.
الثامنة: يختبر الصبي قبل بلوغه. وهل يصح بيعه؟ الأشبه أنه لا
يصح.

(1) في " ه‍ " و " م ": يوجبه. وفي " ب ": توجبه وفي " س ": توجب.
(2) راجع الارشاد 1: 397، والتحرير 1: 219، والقواعد 1: 170.
(3) التذكرة 2: 80.
(4) راجع المغني والشرح الكبير لابن قدامة 4: 573.
165



(1) في ص: 150.
(2) سورة النساء: 6.
(3) راجع الصحاح 5: 2064، معجم مقاييس اللغة 6: 154.
(4) المجموع 10: 284.
(5) إيضاح الفوائد 2: 52. والظاهر أن المراد بالشارح الآخر السيد عميد الدين، راجع مفتاح
الكرامة 5: 250.
166



(1) تحرير الأحكام 1: 218.
(2) التذكرة 2: 78.
(3) إرشاد الأذهان 1: 397.
(4) قواعد الأحكام 1: 168.
167

كتاب الضمان
169

كتاب الضمان
وهو عقد شرع للتعهد بمال أو نفس.

(1) راجع ج 3: 144.
(2) راجع التنبيه في الفقه الشافعي: 106، وتحفة الفقهاء 3: 238، والمغني لابن قدامة 5: 70 و
73.
171

والتعهد بالمال قد يكون ممن عليه للمضمون عنه مال، وقد لا
يكون. فهنا ثلاثة أقسام.

(1) في ص: 215.
172

القسم الأول
في ضمان المال ممن ليس عليه للمضمون عنه مال. وهو المسمى
بالضمان بقول مطلق. وفيه بحوث ثلاثة:
173

الأول: في الضامن.
ولا بد أن يكون مكلفا، جائز التصرف. فلا يصح ضمان الصبي،
ولا المجنون.
ولو ضمن المملوك، لم يصح، إلا بإذن مولاه. ويثبت ما ضمنه في
ذمته لا في كسبه، إلا أن يشترطه في الضمان بإذن مولاه.

(1) سورة النحل: 75.
(2) كذا في " س " و " و ". وفي غيرهما: (كذلك).
(3) في ما لدينا من النسخ الخطية: (ممتنع). ولعله سهو من النساخ.
174



(1) في " ه‍ ": الحجر.
(2) التذكرة 2: 87.
175



(1) فيما عدا " ن " و " ه‍ ": قبل إمكان تجدد... وفي " ه‍ ": شطب على (إمكان).
176

وكذا لو شرط أن يكون الضمان من مال معين.

(1) التهذيب 7: 371 ح 1503، الاستبصار 3: 232 ج 835، الوسائل 15: 30 ب " 20 "
من أبواب المهور ح 4.
177



(1) في ما لدينا من النسخ: (ناقل إما...) والصحيح ما أثبتناه.
(2) التذكرة 2: 99.
(3) في " ه‍ ": بما.
(4) التذكرة 2: 99.
178

ولا يشترط علمه بالمضمون له، ولا المضمون عنه. وقيل: يشترط.
والأول أشبه. لكن لا بد أن يمتاز المضمون عنه عند الضامن بما يصح معه
القصد إلى الضمان عنه.

(1) المبسوط 2: 323.
(2) المختلف: 428.
(3) تحرير الأحكام 1: 222، قواعد الأحكام 1: 177 - 178.
(4) في هامش " و " و " ن ": " يمكن القول بعدم اعتبار تميزه، وإن اشترطنا قبوله، لامكان أن
يضمن الضامن المال الذي في ذمة المضمون عنه لمن كان له الحق، والمستحق حاضر ليقبل،
ولا يعلم به الضامن. وبالجملة: فاعتبار قبوله يوجب تمييزه في الغالب لا في جميع الصور، كما
لا يخفى. منه رحمه الله ".
(5) راجع السنن الكبرى 6: 73، سنن الدارقطني 3: 78 ح 291 و 292.
179

ويشترط رضا المضمون له.

(1) التذكرة 2: 88. وفيه بعد قوله " جاز ": على إشكال.
(2) كذا في " م "، وهو الصحيح. وفي سائر النسخ (الضامن).
(3) في " ب " و " س " و " ن ": (لنقصه). وفي هامش " و ": أنه كذا في سائر النسخ.
180

ولا عبرة برضا المضمون عنه، لأن الضمان كالقضاء.

(1) الخلاف 3: 313 - 314 مسألة 2.
(2) راجع سنن الدارقطني 3: 78 - 79 ح 291 و 292 و 393، والسنن الكبرى للبيهقي 6:
72 - 73.
(3) الكافي 7: 25 ح 5، الفقيه 4: 167 ح 582، التهذيب 6: 187 ح 392، والوسائل 13:
149 ب " 2 " من أبواب الضمان ح 1.
181

ولو أنكر بعد الضمان لم يبطل على الأصح.
ومع تحقق الضمان، ينتقل المال إلى ذمة الضامن، ويبرأ المضمون
عنه، وتسقط المطالبة عنه.

(1) في ص: 179.
(2) النهاية: 314.
(3) منهم المفيد في المقنعة: 814، وابن البراج نقله عنه العلامة في المختلف: 429، وابن حمزة
في الوسيلة: 280.
(4) في ص: 171.
(5) الذي اتفقوا عليه ظاهرا ما مر في ص 171 من أن الضمان ضم ذمة إلى ذمة ولكنهم اختلفوا
في هذه المسألة. راجع الاشراف على مذاهب أهل العلم 1: 118 والمغني لابن قدامة 5:
81.
(6) في ص: 189.
182

ولو أبرأ المضمون له المضمون عنه لم يبرأ الضامن. على قول مشهور
لنا.
ويشترط فيه الملاءة، أو العلم بالاعسار.

(1) كذا في الحجرية. وفي ما لدينا من النسخ الخطية: (فلا). والأولى ما أثبتناه.
(2) التذكرة 2: 93.
(3) من " ه‍ " فقط.
(4) المعتبر 1: 31.
(5) راجع ص: 209 و 230.
183

أما لو ضمن، ثم بان اعساره، كان للمضمون له فسخ الضمان،
والعود على المضمون عنه.
والضمان المؤجل جائز إجماعا، وفي الحال تردد، أظهره الجواز.

(1) نسبه العلامة في المختلف: 432 إلى مبسوط الشيخ، وتبعه في النسبة ولده في الإيضاح 2:
81، والمحقق الكركي في جامع المقاصد 5: 310، ولم نجده في المبسوط كما نفى الوجدان
أيضا في مفتاح الكرامة 5: 353. إلا أن الشيخ قدس سره ذكر هذا الاستدلال في مسألة
أخرى. راجع المبسوط 2: 325. فلعل العلامة نظر إلى تعميم مناط الاستدلال أو أن هناك
اختلافا في نسخ المبسوط أو ذكره في موضع آخر.
(2) منهم فخر الدين في إيضاح الفوائد 2: 81 - 82، والمحقق الكركي في جامع المقاصد 5:
310.
184



(1) في هامش " و " و " ن ": " القول للشيخ فخر الدين في الشرح، وتبعه المحقق الشيخ علي رحمه
الله. منه رحمه الله " راجع الهامش السابق.
185



(1) المختلف: 429.
(2) إيضاح الفوائد 2: 81 - 82.
186



(1) في هامش " و ": (أي الأدلة المقررة للوجه الثاني. بخطه رحمه الله).
(2) المختلف: 432.
(3) القواعد 1: 177.
(4) إيضاح الفوائد 2: 82.
(5) جامع المقاصد 5: 311.
(6) التذكرة 2: 86.
187

ولو كان المال حالا، فضمنه مؤجلا، جاز وسقطت مطالبة المضمون
عنه، ولم يطالب الضامن إلا بعد الأجل،
ولو مات الضامن، حل وأخذ
من تركته.

(1) كذا في نسخة بدل " ه‍ ". وفي غيرها: (وحاصلها).
188

ولو كان الدين مؤجلا إلى أجل، فضمنه إلى أزيد من ذلك الأجل،
جاز.
ويرجع الضامن على المضمون عنه، بما أداه إن ضمن بإذنه، ولو
أدى بغير إذنه. ولا يرجع إذا ضمن بغير إذنه، ولو أدى بإذنه.

(1) في " و " أشار المصنف إلى اثنين.
(2) المجموع 10: 389 - 390.
(3) سبق نظيره في تعريف الضمان في ص: 171.
189

وينعقد الضمان بكتابة الضامن، منضمة إلى القرينة الدالة، لا
مجردة.
الثاني: في الحق المضمون.
وهو كل مال ثابت في الذمة، سواء كان مستقرا كالبيع بعد القبض
وانقضاء الخيار، أو معرضا للبطلان كالثمن في مدة الخيار بعد قبض
الثمن. ولو كان قبله لم يصح ضمانه عن البائع.

(1) القواعد 1: 177، جامع المقاصد 5: 309.
(2) في ص: 179.
190



(1) في ص: 200.
191

وكذا ما ليس بلازم، لكن يؤول إلى اللزوم، كمال الجعالة قبل فعل
ما شرط، وكمال السبق والرماية، على تردد.
192

وهل يصح ضمان مال الكتابة، قيل: لا، لأنه ليس بلازم، ولا
يؤول إلى اللزوم، ولو قيل بالجواز كان حسنا، لتحققه في ذمة العبد، كما
لو ضمن عنه مالا غير مال الكتابة.

(1) سورة يوسف: 72.
(2) التذكرة 2: 90.
(3) المبسوط 2: 336.
193

ويصح ضمان النفقة الماضية والحاضرة للزوجة، لاستقرارها في ذمة
الزوج دون المستقبلة.

(1) في هامش " و " و " ن ": " أي أشكل جواز الضمان على تقدير جواز الكتابة. منه رحمه الله ".
194

وفي ضمان الأعيان المضمونة، كالغصب، والمقبوضة بالبيع
الفاسد، تردد. والأشبه الجواز.
ولو ضمن ما هو أمانة، كالمضاربة والوديعة، لم يصح، لأنها ليست
مضمونة في الأصل.
195

ولو ضمن ضامن، ثم ضمن عنه آخر، هكذا إلى عدة ضمناء،
كان جائزا.

(1) المبسوط 2: 340.
196

ولا يشترط العلم بكمية المال، فلو ضمن ما في ذمته صح، على
الأشبه.
ويلزمه ما تقوم البينة به أنه كان ثابتا في ذمته وقت الضمان، لا ما
يوجد في كتاب، ولا يقر به (1) المضمون عنه، ولا ما يحلف عليه المضمون
له برد اليمين.

(1) كذا في الشرائع المطبوع حديثا وفي الحجرية، وأما في نسخ المسالك ففي " ه‍ " و " س " و " م "
و " ن " (ولا ما يقر به) وعليه يبتني الشرح أيضا. وفي الجواهر المطبوع حديثا (ولا ما يقر به) إلا
أن محقق الكتاب أخرج " ما " من المتن وجعله من الشرح. وهو بعيد لاختلاف المعنى جدا على
الفرضين فلا يكون شرحا لعبارة الكتاب. والله العالم.
(2) مستدرك الوسائل 13: 435 ب " 1 " من أبواب الضمان ح 2، سنن الترمذي 3: 565 ح
1265، مسند أحمد بن حنبل 5: 267 و 293.
(3) سورة يوسف: 72.
197



(1) الكافي: 340.
(2) الغنية (الجوامع الفقهية): 533، وفي " ه‍ " و " ن " ابن حمزة. ولم نجد ذلك في الوسيلة.
(3) المقنعة: 815.
(4) النهاية: 315 - 316.
(5) المختلف: 430.
198

أما لو ضمن ما يشهد به عليه، لم يصح، لأنه لا يعلم ثبوته في الذمة
وقت الضمان.

(1) جامع المقاصد 5: 327.
(2) قواعد الأحكام 1: 178.
(3) المختلف: 430.
(4) المبسوط 2: 335.
199

الثالث: في اللواحق. وهي مسائل:
الأولى: إذا ضمن عهدة الثمن، لزمه دركه، في كل موضع يثبت
بطلان البيع من رأس.

(1) في ص: 195.
(2) تحرير الأحكام 1: 222.
200

أما لو تجدد الفسخ بالتقايل، أو تلف المبيع قبل القبض، لم يلزم
الضامن ورجع على البائع.

(1) الصحاح 2: 515.
(2) الصحاح 4: 1582.
(3) التذكرة 2: 91.
(4) التذكرة 2: 92.
201

وكذا لو فسخ المشتري بعيب سابق.
أما لو طلب بالأرش، رجع على الضامن، لأن استحقاقه ثابت
عند العقد. وفيه تردد.
202

الثانية: إذا خرج المبيع مستحقا، رجع على الضامن. أما لو خرج
بعضه رجع على الضامن بما قابل المستحق، وكان في الباقي بالخيار، فإن
فسخ رجع على البائع بما قابله خاصة.

(1) في ج 3: 427.
(2) المبسوط 2: 328.
203

الثالثة: إذا ضمن ضامن للمشتري درك ما يحدث من بناء أو
غرس، لم يصح، لأنه ضمان ما لم يجب. وقيل: كذا لو ضمنه البائع.
والوجه الجواز، لأنه لازم نفس العقد.

(1) المختلف: 431.
(2) في هامش " و " و " ن " (هو أبو حنيفة. منه) راجع المغني لابن قدامة 5: 87.
204

الرابعة: إذا كان له على رجلين مال، فضمن كل واحد منهما ما على
صاحبه تحول ما كان على كل واحد منهما إلى صاحبه. ولو قضى أحدهما ما
ضمنه برئ، وبقي على الآخر ما ضمنه عنه. ولو أبرأ الغريم أحدهما،
برئ مما ضمنه دون شريكه.
205

الخامسة: إذا رضي المضمون له، من الضامن ببعض المال، أو
أبرأه من بعضه لم يرجع على المضمون عنه إلا بما أداه.
ولو دفع عوضا عن
مال الضمان رجع بأقل الأمرين.

(1) في ص: 189.
(2) المجموع 10: 391 - 392.
(3) في " ه‍ " و " ن " ونسخة بدل " س " (على).
206

السادسة: إذا ضمن عنه دينارا بإذنه، فدفعه إلى الضامن، فقد
قضى ما عليه. ولو قال: ادعه إلى المضمون له فدفعه، فقد برئا. ولو دفع
المضمون عنه إلى المضمون له، بغير إذن الضامن، برئ الضامن
والمضمون عنه.

(1) التذكرة 2: 95.
(2) مسند أحمد 5: 8 و 12، 13، سنن ابن ماجة 2: 802 ح 2400.
(3) التذكرة 2: 94.
207

السابعة: إذا ضمن بإذن المضمون عنه، ثم دفع ما ضمن، وأنكر
المضمون له القبض، كان القول قوله مع يمينه،
فإن شهد المضمون عنه
للضامن، قبلت شهادته مع انتفاء التهمة، على القول بانتقال المال.
208

ولو لم يكن مقبولا، فحلف المضمون له، كان له مطالبة الضامن
مرة ثانية، ويرجع الضامن على المضمون عنه بما أداه أولا.

(1) في ص: 183.
209

ولو لم يشهد المضمون عنه، رجع الضامن بما أداه أخيرا.
الثامنة: إذا ضمن المريض في مرضه ومات فيه، خرج ما ضمنه من
ثلث تركته، على الأصح.

(1) في ص: 156 - 157.
210

التاسعة: إذا كان الدين مؤجلا، فضمنه حالا، لم يصح. وكذا لو
كان إلى شهرين، فضمنه إلى شهر، لأن الفرع لا يرجح على الأصل. وفيه
تردد.

(1) في ص 184 - 187:.
211

القسم الثاني
في الحوالة
والكلام في العقد وفي شروطه، وأحكامه.
أما الأول فالحوالة عقد شرع لتحويل المال، من ذمة إلى ذمة
مشغولة بمثله.

(1) سبق نظيره في تعريف الضمان في ص: 171.
(2) في ص: 215.
(3) التذكرة 2: 104.
212

ويشترط فيها رضا المحيل، والمحال عليه، والمحتال.

(1) كذا في أكثر النسخ وفي " ه‍ ": وأن. والظاهر أن الصحيح: ولأن.
(2) الخلاف 3: 305 مسألة 2.
213

ومع تحققها، يتحول المال إلى ذمة المحال عليه،
ويبرأ المحيل وإن
لم يبرأه المحتال، على الأظهر.

(1) في " س ": أحلتك.
(2) في هامش " ه‍، و، ن ": " هو زفر، فإنه قال: إنها لا تنقل الحق، بل تجري مجرى الضمان
عندهم. منه رحمه الله " راجع المغني لابن قدامة 5: 58 - 59.
214

ويصح أن يحيل على من ليس عليه دين، لكن يكون ذلك بالضمان
أشبه.

(1) النهاية: 316.
(2) منهم أبو الصلاح في الكافي: 340، وابن حمزة في الوسيلة: 282.
(3) الكافي 5: 104 ح 2، التهذيب 6: 211 ح 496، الوسائل 13: 158 ب " 11 " من أبواب
الضمان ح 2.
(4) المبسوط 2: 321.
(5) المبسوط 2: 313، 318.
215

وإذا أحاله على الملي، لم يجب القبول.
لكن لو قبل لزم، وليس له الرجوع ولو افتقر. أما لو قبل الحوالة
جاهلا بحاله، ثم بان فقره وقت الحوالة، كان له الفسخ والعود على
المحيل.

(1) أنظر المغني لابن قدامة 5: 60.
(2) السنن الكبرى 6: 70، والمجموع 13: 424.
(3) التهذيب 6: 212 ح 501، الوسائل 13: 159 ب " 11 " من أبواب الضمان ح 4.
(4) أنظر المغني لابن قدامة 5: 60.
(5) الكافي 5: 104 ح 4، الفقيه 3: 55 ح 192، التهذيب 6: 212 ح 498، الوسائل 13:
158 ب " 11 " من أبواب الضمان ح 3.
216

وإذا أحال بما عليه، ثم أحال المحال عليه بذلك الدين صح، وكذا
لو ترامت الحوالة.
وإذا قضى المحيل الدين بعد الحوالة، فإن كان بمسألة
المحال عليه، رجع عليه. وإن تبرع، لم يرجع، ويبرأ المحال عليه.
ويشترط في المال أن يكون معلوما ثابتا في الذمة،
217

سواء كان له مثل كالطعام، أو لا مثل له كالعبد والثوب.
ويشترط تساوي المالين، جنسا ووصفا، تفصيا من التسلط على
المحال عليه، إذ لا يجب أن يدفع إلا مثل ما عليه. وفيه تردد.

(1) في ص: 231.
(2) المبسوط 2: 312.
(3) منهم ابن حمزة في الوسيلة: 282.
(4) المبسوط 2: 313 و 316 - 317.
(5) منهم ابن حمزة في الوسيلة: 282، والعلامة في التذكرة 2: 108.
218

ولو أحال عليه، فقبل وأدى، ثم طالب بما أداه فأدعي المحيل أنه
كان له عليه مال، وأنكر المحال عليه، فالقول قوله مع يمينه، ويرجع على
المحيل.
220

وتصح الحوالة بمال الكتابة، بعد حلول النجم. وهل تصح قبله؟
قيل: لا. ولو باعه السيد سلعة، فأحاله بثمنها، جاز.

(1) في ص: 215.
(2) في هامش " و " و " ن ": " في الفرق بين الكتابة قبل حلول النجم وبعده نظر، فإن ذلك إنما
يمنع جوازها على ظاهر كلام الشيخ رحمه الله. منه رحمه الله ". لاحظ المبسوط 2: 320.
(3) المبسوط 2: 321.
221

ولو كان له على أجنبي دين، فأحال عليه بمال الكتابة صح، لأنه
يجب تسليمه.
وأما أحكامه فمسائل:
الأولى: إذا قال أحلتك عليه فقبض، فقال المحيل: قصدت
الوكالة، وقال المحتال: إنما أحلتني بما عليك، فالقول قول المحيل، لأنه
أعرف بلفظه. وفيه تردد.

(1) في " ه‍ ": ولأن.
(2) في " ب " و " س ": الكتابة. وفي " و " أن في نسخة (الكفالة): وهو تصحيف.
222



(1) منهم الشيخ في المبسوط 2: 314 - 315، والعلامة في القواعد 1: 182، والصيمري في
تلخيص الخلاف 2: 182.
(2) في هامش " ه‍، و، ن ": هو المحقق الشيخ علي رحمه الله في شرح القواعد. منه رحمه الله ".
لاحظ جامع المقاصد 5: 378.
225

أما لو لم يقبض واختلفا، فقال: وكلتك، فقال: بل أحلتني (بما
عليك)، فالقول قول المحيل قطعا،

(1) في هامش " و ": " الموجه المحقق الشيخ علي أيضا في الشرح ". راجع جامع المقاصد 5: 378.
ويلاحظ أن الجواب المذكور هنا ورد فيه أيضا.
226

ولو انعكس الفرض، فالقول قول المحتال.
227

الثانية: إذا كان له دين على اثنين، وكل منهما كفيل لصاحبه، وعليه
لآخر مثل ذلك، فأحاله عليهما صح، وإن حصل الرفق في المطالبة.
228



(1) في هامش " ه‍، و، ن ": " قال الشيخ في المبسوط: لو كان له على رجلين ألف، ولرجل عليه
ألف، فأحاله بها على الرجلين، وقيل الحوالة، كان جائزا، فإن كان كل واحد منهما ضامنا عن
صاحبه فأحاله عليهما لم تصح الحوالة، لأنه يستفيد بها مطالبة الاثنين كل واحد منهما بالألف،
وهذا زيادة في حق المطالبة بالحوالة، وذلك لا يجوز. ثم قال: وقيل: إنه يجوز له أن يطالب كل
واحد منهما بألف، فإذا أخذه برئ الآخر. وهذا قريب. هذا لفظه. منه رحمه الله ". راجع
المبسوط 2: 317 - 318.
(2) المهذب للشيرازي راجع المجموع 13 - 429.
(3) المهذب للشيرازي راجع المجموع 13 - 429.
229

الثالثة: إذا أحال المشتري البائع بالثمن، ثم رد البيع بالعيب
السابق بطلت الحوالة، لأنها تتبع البيع. وفيه تردد.

(1) في " م، و " التي.
(2) كذا في " س، و ". وفي غيرهما: وأما ما ذكر الشيخ لها.....
(3) تقدم في ص: 183.
(4) تقدم في ص: 208.
230



(1) المبسوط 2: 316.
(2) إرشاد الأذهان 1: 402.
(3) في " س، م " ذمة الآخر.
(4) في هامش " و " و " ن ": " نبه بالتسوية في الأمرين على الرد على بعض العامة حيث فرق بينهما،
فأبطلها لو كان الفسخ قبل القبض لا بعده، وعلى آخر حيث حكم بأن الفسخ إذا وقع بعد
قبض المحتال لا يبطل وقبله يبطل. وكلاهما باطلان. منه رحمه الله ".
(5) منهم يحيى بن سعيد في الجامع: 304، والعلامة في القواعد 1: 181.
231

فإن لم يكن البائع قبض المال، فهو باق في ذمة المحال عليه للمشتري.
وإن كان البائع قبضه، فقد برئ المحال عليه، ويستعيده المشتري من
البائع.
232

أما لو أحال البائع أجنبيا بالثمن على المشتري، ثم فسخ المشتري
بالعيب، أو بأمر حادث، لم تبطل الحوالة، لأنها تعلقت بغير المتبايعين،
ولو ثبت بطلان البيع بطلت الحوالة في الموضعين.

(1) المبسوط 2: 314.
233

القسم الثالث
في الكفالة
ويعتبر رضا الكفيل والمكفول له، دون المكفول عنه.

(1) المبسوط 2: 337.
234

وتصح حالة مؤجلة، على الأظهر. ومع الاطلاق تكون معجلة.
وإذا اشترط الأجل، فلا بد أن يكون معلوما.

(1) السرائر 3: 77.
(2) تحرير الأحكام 1: 224.
(3) النهاية: 315.
(4) منهم المفيد في المقنعة: 815 وأبو الصلاح في الكافي: 339، وابن حمزة في الوسيلة 281.
(5) المهذب للشيرازي راجع المجموع 14: 47 - 48.
235

وللمكفول له، مطالبة الكفيل بالمكفول عنه عاجلا، إن كانت
مطلقة أو معجلة وبعد الأجل إن كانت مؤجلة. فإن سلمه تسليما تاما فقد
برئ.
وإن امتنع، كان له حبسه حتى يحضره، أو يؤدي ما عليه.

(1) النهاية: 315.
(2) منهم سلار في المراسم: 200 وابن إدريس في السرائر 2: 78، والعلامة في الارشاد 1:
403.
236

ولو قال: وإن لم أحضره، كان علي كذا، لم يلزمه إلا إحضاره دون
المال. ولو قال: علي كذا إلى كذا إن لم أحضره، وجب عليه ما شرط من
المال.

(1) التذكرة 2: 102. راجع أيضا جامع المقاصد 5: 392 - 393.
(2) النهاية: 315.
237



(1) منهم العلامة في التذكرة 2: 102، والشهيد في اللمعة: 85، وابن فهد في المهذب البارع 2:
531 - 532.
(2) الفقيه 3: 54 ح 187، التهذيب 6: 209 ح 488، الوسائل 13: 157 ب " 10 " من أبواب
أحكام الضمان ح 2.
(3) الكافي 5: 104 ح 3، التهذيب 6: 210 ح 493، الوسائل 13: 157 ب " 10 " من
أبواب أحكام الضمان ح 1.
(4) ولكن عبارة الشيخ في النهاية: 315 هكذا: " فإن قال: علي كذا إلى كذا إن لم أحضر فلانا
ثم لم يحضره وجب عليه ما ذكره من المال ".
(5) قواعد الأحكام 1: 183.
(6) إرشاد الأذهان 1: 403.
238



(1) المختصر النافع: 143.
(2) تحرير الأحكام 1: 225.
(3) التذكرة 2: 102.
(4) المهذب البارع 2: 532.
(5) جامع المقاصد 5: 393.
239



(1) المختلف: 435.
(2) السرائر 2: 75.
(3) لم نجده فيه.
(4) جامع المقاصد 5: 393.
(5) قواعد الأحكام 1: 183.
240



(1) في " ه‍ ": تقول. ولعل الصحيح: نقول.
241



(1) في ص: 240.
(2) اللمعة الدمشقية: 85.
(3) لم نجده في الإيضاح.
(4) المزمل: 15 - 16. والآيتان هكذا. * (كما أرسلنا إلى فرعون رسولا فعصى فرعون الرسول) *.
(5) الانشراح: 5 - 6.
242



(1) قواعد الأحكام 1: 183.
(2) تحرير الأحكام 1: 225.
(3) التذكرة 2: 102.
(4) المختلف: 435.
(5) التنقيح الرائع 2: 197 - 198.
243

ومن أطلق غريما من يد صاحب الحق قهرا، ضمن إحضاره أو أداء
ما عليه. ولو كان قاتلا، لزمه إحضاره، أو دفع الدية.

(1) في ص: 236.
245

ولا بد من كون المكفول معينا، فلو قال: كفلت أحد هذين، لم يصح.
وكذا لو قال: كفلت بزيد أو عمرو. وكذا لو قال: كفلت بزيد، فإن لم
آت به فبعمرو.
ويلحق بهذا الباب مسائل:
الأولى: إذا أحضر الغريم قبل الأجل، وجب تسلمه، إذا كان لا
ضرر عليه. ولو قيل: لا يجب، كان أشبه.

(1) المبسوط 2: 338.
246

ولو سلمه، وكان ممنوعا من تسلمه بيد قاهرة، لم يبرأ الكفيل.
ولو كان محبوسا
في حبس الحاكم وجب تسلمه، لأنه متمكن من استيفاء حقه. وليس
كذلك لو كان في حبس ظالم.
الثانية: إذا كان المكفول عنه غائبا، وكانت الكفالة حالة، أنظر
بمقدار ما يمكنه الذهاب إليه والعود به. وكذا إن كانت مؤجلة، أخر بعد
حلولها بمقدار ذلك.

(1) في ص: 236.
(2) كالشيخ في المبسوط 2: 338، والعلامة في التحرير 1: 225، والكركي في جامع المقاصد
5: 392.
247

الثالثة: إذا تكفل بتسليمه مطلقا، انصرف إلى بلد العقد. وإن
عين موضعا لزم. ولو دفعه في غيره لم يبرأ. وقيل: إذا لم يكن في نقله كلفة،
ولا في تسلمه ضرر، وجب تسلمه، وفيه تردد.
الرابعة: لو اتفقا على الكفالة، وقال الكفيل: لا حق لك عليه،
كان القول قول المكفول له، لأن الكفالة تستدعي ثبوت حق.

(1) المنهاج راجع السراج الوهاج: 242.
(2) راجع المبسوط 2: 338 والتحرير 1: 225 وجامع المقاصد 5: 389 - 390.
(3) في ج 3: 423.
(4) كما في المبسوط 2: 338.
(5) في ص: 246.
248

الخامسة: إذا تكفل رجلان برجل، فسلمه أحدهما، لم يبرأ الآخر.
ولو قيل بالبراءة، كان حسنا.
249

ولو تكفل لرجلين برجل، ثم سلمه إلى أحدهما، لم يبرأ من الآخر.
السادسة: إذا مات المكفول، برئ الكفيل.

(1) منهم العلامة في التذكرة 2: 101، والفخر في الإيضاح 2: 101، والشهيد في اللمعة: 85.
(2) المبسوط 2: 339.
250

وكذا لو جاء المكفول وسلم نفسه.
فرع
لو قال الكفيل: أبرأت المكفول، فأنكر المكفول له، كان القول
قوله، فلو رد اليمين إلى الكفيل فحلف، برئ من الكفالة، ولم يبرأ
المكفول من المال.

(1) في المصدر: " ولا أحد... ".
(2) التذكرة 2: 101.
(3) التذكرة 2: 101.
(4) التذكرة 2: 101.
251

السابعة: لو كفل الكفيل آخر، وترامت الكفلاء، جاز.
252

الثامنة: لا تصح كفالة المكاتب، على تردد.
التاسعة: لو كفل برأسه، أو بدنه، أو بوجهه، صح، لأنه قد يعبر
بذلك عن الجملة عرفا. ولو تكفل بيده أو رجله واقتصر، لم يصح، إذ لا
يمكن إحضار ما شرط مجردا، ولا يسري إلى الجملة.

(1) المبسوط 2: 340.
(2) في ص: 194.
253



(1) تحرير الأحكام 1: 224.
(2) كذا في " ب، م ". وفي غيرهما: بل في الجملة.
254



(1) قواعد الأحكام 1: 183.
255

كتاب الصلح
257

كتاب الصلح
وهو عقد شرع لقطع التجاذب،

(1) النساء: 128. وورد في " س " باقي الآية الكريمة: " والصلح خير ".
(2) الحجرات: 9.
(3) الفقيه 3: 20 ح 52، التهذيب 6: 226 ح 541. الوسائل 13: 164 ب " 3 " من أبواب
أحكام الصلح ح 2، سنن أبي داود 3: 304 ح 3594، سنن الترمذي 3: 634 ح 1352.
(4) الكافي 5: 259 ح 5، التهذيب 6: 208 ح 479، الوسائل الباب المذكور آنفا ح 1.
(5) المائدة: 1.
259

وليس فرعا على غيره، ولو أفاد فائدته.

(1) راجع الوجيز 1: 177 وفتح العزيز 10: 296.
(2) النساء: 101.
260

ويصح مع الاقرار والانكار.

(1) المبسوط 2: 288.
(2) المجموع 13: 385 - 387.
(3) راجع الوسائل 13: 164 ب " 3 " من أبواب أحكام الصلح.
(4) الأم 3: 221 و 7: 112، مختصر المزني 105 - 106.
261

إلا ما أحل حراما أو حرم حلالا.

(1) المتقدم في ص: 259 الهامش رقم (3).
262

وكذا يصح مع علم المصطلحين بما وقعت المنازعة فيه، ومع
جهالتهما به، دينا كان أو عينا.

(1) الكافي 5: 258 ح 2، الفقيه 3: 21 ح 53، التهذيب 6: 206 ح 470، الوسائل 13:
165 ب " 5 " من أبواب أحكام الصلح ح 1. وفي المصادر: لا بأس بذلك إذا تراضيا وطابت
أنفسهما.
(2) الكافي 5: 259 ح 6، الفقيه 3: 21 ح 54، التهذيب 6: 206 ح 472، الوسائل 13:
166 ب " 5 " من أبواب أحكام الصلح ح 2. وفي المصادر: علي بن أبي حمزة.
263

وهو لازم من الطرفين، مع استكمال شرائطه، إلا أن يتفقا على
فسخه.

(1) التذكرة 2: 178.
(2) الدروس: 378.
(3) في ص: 260.
(4) المائدة: 1.
(5) المبسوط 2: 288.
(6) في " و ": عقد خ ل.
264

وإذا اصطلح الشريكان، على أن يكون الربح والخسران على
أحدهما، وللآخر رأس ماله، صح.
ولو كان معهما درهمان، فادعاهما
أحدهما، وادعى الآخر أحدهما، كان لمدعيهما درهم ونصف، وللآخر ما
بقي.

(1) توي المال: هلك.
(2) الكافي 5: 258 ح 1، التهذيب 6: 207 ح 476، الوسائل 13: 145 ب " 4 " من أبواب
أحكام الصلح ح 1.
265

وكذا لو أودعه إنسان درهمين، وآخر درهما، وامتزج الجميع، ثم تلف
درهم.

(1) الفقيه 3: 22 ح 59، التهذيب 6: 208 ح 481، الوسائل 13: 169 ب " 9 " من أبواب
أحكام الصلح ح 1.
(2) الدروس 379 - 380.
(3) التذكرة 2: 195.
(4) الوسائل 18: 215 ب " 25 " من أبواب كيفية الحكم ح 3.
(5) الفقيه 3: 23 ح 63، التهذيب 6: 208 ح 483، الوسائل 13: 171 ب " 12 " من أبواب
أحكام الصلح ح 1.
(6) الدروس: 380.
266

ولو كان لواحد ثوب بعشرين درهما، ولآخر ثوب بثلاثين درهما، ثم
اشتبها، فإن خير أحدهما صاحبه فقد أنصفه، وإن تعاسرا بيعا، وقسم
ثمنهما بينهما، فأعطي صاحب العشرين سهمين من خمسة، وللآخر ثلاثة.

(1) الفقيه 3: 23 ح 62، التهذيب 6: 208 ح 482، الوسائل 13: 170 ب: " 11 " من أبواب
أحكام الصلح ح 1.
(2) النهاية 314.
(3) راجع أصباح الشيعة ضمن سلسلة الينابيع الفقهية 15: 322، تحرير الأحكام 1: 231،
والدروس: 379.
267

وإذا بان أحد العوضين مستحقا، بطل الصلح.

(1) المختلف: 475 - 476، والقواعد 1: 186.
(2) السرائر 2: 69.
(3) هذا سهو من قلمه الشريف، فالبناء على الغالب لم يرد في عبارة المصنف، بل في عبارة العلامة
المنقولة آنفا.
(4) الدروس: 379.
268

ويصح الصلح على عين بعين أو منفعة، وعلى منفعة بعين أو
منفعة. ولو صالحه على دراهم بدنانير أو بدراهم صح، ولم يكن فرعا
للبيع.
ولا يعتبر فيه ما يعتبر في الصرف، على الأشبه.
ولو أتلف على رجل ثوبا قيمته درهم، فصالحه عنه على درهمين
صح، على الأشبه، لأن الصلح وقع عن الثوب لا عن الدرهم.

(1) الدروس: 379.
(2) المبسوط 2: 288.
269

ولو ادعى دارا، فأنكر من هي في يده، ثم صالحه المنكر على سكنى
سنة صح، ولم يكن لأحدهما الرجوع. وكذا لو أقر له بالدار، ثم صالح.
وقيل: له الرجوع، لأنه هنا فرع العارية. والأول أشبه.
ولو ادعى اثنان، دارا في يد ثالث، بسبب موجب للشركة
كالميراث، فصدق المدعى عليه أحدهما، وصالحه على ذلك النصف
بعوض، فإن كان بإذن صاحبه، صح الصلح في النصف أجمع، وكان
العوض بينهما، وإن كان بغير إذنه صح في حقه وهو الربع، وبطل في حصة
الشريك، وهو الربع الآخر.

(1) في ص: 269.
(2) راجع المهذب (ضمن المجموع 13: 383) وفتح العزيز 10: 301.
270

أما لو ادعى كل واحد منهما النصف، من غير سبب موجب
للشركة، لم يشتركا فيما يقر به لأحدهما.

(1) التذكرة 2: 189.
(2) في ما لدينا من النسخ: لاعتراف المقر. وفي هامش " و " المقر له (ظاهرا). وهو الصحيح.
271



(1) جامع المقاصد 5: 434.
272

ولو ادعى عليه فأنكر، فصالحه المدعى عليه على سقي زرعه أو
شجره بمائه، قيل: لا يجوز، لأن العوض هو الماء وهو مجهول، وفيه وجه
آخر، مأخذه جواز بيع ماء الشرب.
أما لو صالحه، على اجراء الماء إلى سطحه أو ساحته، صح، بعد
العلم بالموضع الذي يجري الماء منه.

(1) في ج 3: 460 - 461.
(2) في ص: 335.
(3) المبسوط 2: 310 - 311. إلا أنه فرض المسألة مع إقرار المدعي عليه.
(4) المبسوط 2: 310 - 311. إلا أنه فرض المسألة مع إقرار المدعي عليه.
273

وإذا قال المدعى عليه: صالحني عليه، لم يكن إقرارا، لأنه قد يصح
مع الانكار. أما لو قال: بعني أو ملكني، كان اقرارا.

(1) فتح العزيز 10: 302.
274

ويلحق بذلك
أحكام النزاع في الأملاك
وهي مسائل:
الأولى: يجوز إخراج الراوشن والأجنحة إلى الطرق النافذة، إذا
كانت عالية لا تضر بالمارة،

(1) المشار إليه بذلك ما قبل الاستدراك بقوله: (نعم). راجع المختلف: 477 والدروس: 378.
(2) التذكرة 2: 182.
(3) الدروس: 380.
275

ولو عارض فيها مسلم، على الأصح.

(1) التذكرة 2: 182.
(2) المبسوط 2: 291، الخلاف 3: 294 مسألة 2 كتاب الصلح.
(3) المبسوط للسرخسي 20: 144، المغني لابن قدامة 5: 34، الشرح الكبير 5: 27 - 28.
276

ولو كانت مضرة وجب إزالتها. ولو أظلم بها الطريق، قيل: لا يجب
إزالتها، ويجوز فتح الأبواب المستجدة فيها.

(1) المبسوط 2: 291.
277

أما الطرق المرفوعة فلا يجوز إحداث باب فيها، ولا جناح ولا
غيره، إلا بإذن أربابه، سواء كان مضرا أو لم يكن، لأنه مختص بهم.

(1) المغني لابن قدامة 5: 35 وراجع فتح العزيز 10: 310 - 313.
278

وكذا لو أراد فتح باب لا يستطرق فيه، دفعا للشبهة.
ويجوز فتح الروازن والشبابيك، ومع إذنهم فلا اعتراض لغيرهم.
279

ولو صالحهم على إحداث روشن، قيل: لا يجوز، لأنه لا يصح
إفراد الهواء بالبيع. وفيه تردد.
ولو كان لانسان داران باب كل واحدة إلى زقاق غير نافذ، جاز أن
يفتح بينهما بابا.

(1) المبسوط 2: 292.
(2) الدروس: 381.
(3) راجع المغني لابن قدامة 5: 51. المهذب (ضمن المجموع 13: 412).
280

ولو أحدث في الطريق المرفوع حدثا، جاز إزالته لكل من له عليه استطراق.
ولو كان في زقاق بابان أحدهما أدخل من الآخر، فصاحب الأول
يشارك الآخر في مجازه، وينفرد الأدخل بما بين البابين.

(1) الدروس: 381.
281

ولو كان في الزقاق فاضل إلى صدرها، وتداعياه، فهما فيه سواء.
ويجوز للداخل أن يقدم بابه، وكذا الخارج. ولا يجوز للخارج أن يدخل
ببابه وكذا الداخل.

(1) الدروس: 381.
282

ولو أخرج بعض أهل الدرب النافذ روشنا، لم يكن لمقابله
معارضته، ولو استوعب عرض الدرب. ولو سقط ذلك الروشن فسبق
جاره إلى عمل روشن، لم يكن للأول منعه، لأنهما فيه شرع، كالسبق إلى
القعود في المسجد.
283

الثانية: إذا التمس وضع جذوعه على حائط جاره، لم يجب على
الجار إجابته، ولو كان خشبة واحدة، لكن يستحب. ولو أذن، جاز
الرجوع قبل الوضع إجماعا، وبعد الوضع لا يجوز، لأن المراد به التأبيد.
والجواز حسن مع الضمان.

(1) الوسائل 3: 424 ب " 3 " من أبواب مكان المصلي ح 1 و 3.
(2) مسند أحمد 2: 274 و 447، السنن الكبرى 6: 68. وليس فيهما " من كان يؤمن بالله واليوم
الآخر ".
(3) المبسوط 2: 297.
(4) منهم ابن البراج على ما في جامع المقاصد 5: 422، وابن إدريس في السرائر 2: 433.
(5) في إحدى الحجريتين: (الجواز مطلقا). ولم ترد في ما لدينا من النسخ الخطية.
284

أما لو انهدم، لم يعد الطرح إلا بإذن مستأنف. وفيه قول آخر.

(1) في ما عدا " ه‍ " و " م ": نقضه.
(2) المبسوط 2: 297 - 298.
(3) المبسوط 2: 297 - 298.
(4) المغني لابن قدامة 5: 40.
(5) المغني لابن قدامة 5: 40.
285

ولو صالحه على الوضع ابتداء، جاز بعد أن يذكر عدد الخشب
ووزنها وطولها.
الثالثة: إذا تداعيا جدارا مطلقا، ولا بينة، فمن حلف عليه مع
نكول صاحبه قضي له. وإن حلفا أو نكلا، قضي به بينهما.

(1) في " ن " و " س ": يتبين، وفي الحجرية: يبين.
(2) الدروس: 382.
286

ولو كان متصلا ببناء أحدهما، كان القول قوله مع يمينه، وإن كان
لأحدهما عليه جذع أو جذوع، قيل: لا يقضي بها، وقيل: يقضى مع
اليمين. وهو الأشبه.

(1) المبسوط 2: 296، الخلاف 3: 296. وليس فيهما هذا الاحتجاج، وإنما احتج له بذلك
الشهيد في الدروس: 384.
(2) في " س ": الشريكين.
287

ولا ترجح دعوى أحدهما، بالخوارج التي في الحيطان، ولا الروازن.
ولو اختلفا في خص قضي لمن إليه معاقد القمط، عملا بالرواية.
الرابعة: لا يجوز للشريك في الحائط، التصرف فيه ببناء، ولا
تسقيف ولا إدخال خشبة، إلا بإذن شريكه.

(1) لسان العرب 7: 26 و 385.
(2) لسان العرب 7: 26 و 385.
(3) الفقيه 3: 57 ح 197، الوسائل 13: 173 ب " 14 " من أبواب الصلح ح 2.
(4) سنن البيهقي 6: 67 - 68.
(5) المختصر النافع: 285.
288

ولو انهدم، لم يجبر شريكه على المشاركة في عمارته.

(1) التذكرة 2: 185.
(2) التذكرة 2: 185.
(3) الدروس: 382. ولكن فيه: مع عدم الضرر.
(4) المبسوط 2: 301.
289

وكذا لو كانت الشركة، في دولاب أو بئر أو نهر.

(1) المبسوط 2: 301.
(2) راجع المغني لابن قدامة 5: 50.
290

وكذا لا يجبر صاحب السفل ولا العلو، علي بناء الجدار الذي يحمل
العلو. ولو هدمه بغير إذن شريكه، وجب عليه إعادته. وكذا لو هدمه
بإذنه، وشرط إعادته.

(1) الدروس 383.
(2) تحرير الأحكام 2: 136.
(3) المبسوط 2: 303.
(4) قواعد الأحكام 1: 185.
(5) الموجود في التذكرة في هذا الباب 2: 185 - 186 تعين الأرش أيضا. فلعله ذكر ذلك في
موضع آخر. نعم وجوب الإعادة يظهر من الارشاد 1: 405 وكذلك في التحرير 2: 136.
ولكنه فيه ذكر وجوب الأرش وجها.
(6) الدروس: 383.
291

الخامسة: إذا تنازع صاحب السفل والعلو في جدران البيت،
فالقول قول صاحب البيت مع يمينه. ولو كان في جدران الغرفة، فالقول
قول صاحبها مع يمينه. ولو تنازعا في السقف، قيل: إن حلفا قضي به
لهما. وقيل: لصاحب العلو. وقيل: يقرع بينهما، وهو حسن.

(1) المختلف: 478.
(2) المبسوط 2: 300.
(3) الدروس: 385.
(4) السرائر 2: 67.
(5) تحرير الأحكام 2: 135، المختلف: 477.
292

السادسة: إذا خرجت أغصان شجرة إلى ملك الجار، وجب
عطفها إن أمكن، وإلا قطعت من حد ملكه. وإن امتنع صاحبها قطعها
الجار. ولا يتوقف على إذن الحاكم.

(1) الخلاف 3: 298 مسألة 8.
(2) بيت يبنى طولا ويقال له بالفارسية أوستان. لسان العرب 2: 208.
(3) تحرير الأحكام 2: 136.
(4) وردت في " و " فقط وفي الهامش: ليس في أكثر النسخ لفظ الاشكال.
(5) في " س ": فهنا.
293



(1) التذكرة 2: 189.
(2) من " و " فقط.
294

ولو صالحه على إبقائه في الهواء، لم يصح، على تردد. أما لو صالحه على
طرحه على الحائط، جاز مع تقدير الزيادة أو انتهائها.
السابعة: إذا كان لانسان بيوت الخان السفلى، ولآخر بيوته العليا،
وتداعيا الدرجة قضي بها لصاحب العلو مع يمينه.

(1) المبسوط 2: 303.
295

ولو كان تحت الدرجة خزانة كانا في دعواهما سواء. ولو تداعيا الصحن،
قضي منه بما يسلك فيه إلى العلو بينهما، وما خرج عنه لصاحب السفل.

(1) الدروس: 385.
(2) الدروس: 385.
(3) القاموس المحيط 4: 219 مادة (خزن).
296

تتمة
إذا تنازع راكب الدابة وقابض لجامها، قضي للراكب مع يمينه.
وقيل: هما سواء في الدعوى. والأول أقوى.
أما لو تنازعا ثوبا وفي يد أحدهما أكثره فهما سواء.
وكذا لو تنازعا
عبدا، ولأحدهما عليه ثياب.
297

أما لو تداعيا جملا، ولأحدهما عليه حمل، كان الترجيح لدعواه.
ولو تداعيا غرفة على بيت أحدهما. وبابها إلى غرفة الآخر، كان
الرجحان لدعوى صاحب البيت.

(1) في " س " ولأنه.
(2) الدروس: 385.
298

كتاب الشركة
299

كتاب الشركة
والنظر في فصول
الأول: في أقسامها.
الشركة اجتماع حقوق الملاك، في الشئ الواحد، على سبيل
الشياع.

(1) راجع تاج العروس 7: 148.
301



(1) في ص: 311.
(2) كذا في " س ". وفي غيرها: " فيما ".
(3) في " س ": بالملك.
(4) حكاه المحقق الكركي في جامع المقاصد 8: 7.
302

ثم المشترك قد يكون عينا، وقد يكون منفعة، وقد يكون حقا.
وسبب الشركة قد يكون إرثا، وقد يكون عقدا، وقد يكون مزجا، وقد
يكون حيازة. والأشبه في الحيازة اختصاص كل واحد بما حازه.
304

نعم، لو اقتلعا شجرة، أو اغترفا ماء دفعة، تحققت الشركة.
وكل مالين
مزج أحدهما بالآخر بحيث لا يتميزان، تحققت فيهما الشركة. اختيارا كان
المزج أو اتفاقا. ويثبت ذلك في المالين المتماثلين في الجنس والصفة.

(1) في ص: 324.
(2) نقله العلامة في المختلف: 479.
(3) في ص: 325.
305

سواء كانا أثمانا أو عروضا.
أما ما لا مثل له كالثوب والخشب والعبد، فلا يتحقق فيه بالمزج،
بل قد يحصل بالإرث، أو أحد العقود الناقلة كالابتياع والاستيهاب. ولو
أراد الشركة فيما لا مثل له، باع كل واحد منهما حصة مما في يده، بحصة
مما في يد الآخر (1).

(1) كذا في الشرائع الحجرية ومتن نسخ المسالك المخطوطة. ولكن في الشرائع المطبوعة حديثا ومتن
الجواهر: حصته مما في يده بحصته مما في يد الآخر.
(2) راجع المغني لابن قدامة 5: 124 - 126 وحلية العلماء 5: 93.
(3) التذكرة 2: 222.
306

ولا تصح الشركة بالأعمال، كالخياطة والنساجة.

(1) حلية العلماء 5: 97.
(2) راجع المختلف: 479.
(3) في " ه‍ " و " و " و " ب ": تتاركهما. وفي المختلف " فإن يشاركا الفضل أو تحالا... ".
(4) في " ه‍ " و " و " و " ب ": تتاركهما. وفي المختلف " فإن يشاركا الفضل أو تحالا... ".
(5) في هامش " ه‍ " و " و " و " ن ": " المبطل لها مطلقا الشافعي، والمجيز لها مطلقا أحمد، والمفصل
مالك، وأجازها أبو حنيفة فيما عدا اكتساب المباح. منه رحمه الله ". راجع المغني لابن قدامة
5: 111 - 113.
307

نعم، لو عملا معا لواحد بأجرة، ودفع إليهما شيئا واحدا عوضا عن
أجرتهما، تحققت الشركة في ذلك الشئ. ولا بالوجوه.

(1) في " ه‍ ": نفسيهما.
308

ولا شركة المفاوضة (1)، وإنما تصح بالأموال.

(1) كذا في الشرائع الحجرية. وفي المطبوعة حديثا: ولا شركة بالمفاوضة. وفي متن الجواهر: ولا
شركة في المفاوضة. وفي متن أكثر نسخ المسالك: ولا بشركة المفاوضة.
(2) راجع المختلف: 479.
(3) راجع حلية العلماء 5: 102 وروضة القضاة وطريق النجاة 2: 571 - 572.
(4) في " و " و " ن ": بذل.
(5) راجع ترتيب اصلاح المنطق: 360 مادة (مفاوضة).
(6) في هامش " و " و " ن ": " وتبعه على ذلك الأوزاعي والثوري. منه رحمه الله ". راجع حلية العلماء
5: 100.
309



(1) التذكرة 2: 219.
310

ويتساوى الشريكان في الربح والخسران مع تساويه،
ولو كان
لأحدهما زيادة كان له من الربح بقدر رأس ماله. وكذا عليه من الخسارة.
ولو شرط لأحدهما زيادة في الربح، مع تساوي المالين، أو التساوي
في الربح والخسران مع تفاوت المالين، قيل: تبطل الشركة، أعني الشرط
والتصرف الموقوف عليه، ويأخذ كل منهما ربح ماله، ولكل منهما أجرة مثل
عمله، بعد وضع ما قابل عمله في ماله، وقيل: تصح الشركة والشرط.
والأول أظهر.

(1) حلية العلماء 5: 95.
(2) الإنتصار: 227 - 228.
(3) راجع المختلف: 479.
(4) راجع المختلف: 479.
(5) إيضاح الفوائد 2: 301.
(6) المائدة: 1.
311



(1) النساء: 29.
(2) التهذيب 7: 371 ح 1503، الاستبصار 3: 232 ح 835، الوسائل 15: 30 ب " 20 "
من أبواب المهور ح 4.
(3) المبسوط 2: 349، والخلاف 3: 332 مسألة 9.
(4) السرائر 2: 400.
(5) منهم ابن البراج في جواهر الفقه: 73 مسألة 274، والمحقق الكركي في جامع المقاصد 8:
25.
(6) في " ب ": إذ لم.
(7) الكافي في الفقه: 343.
312

هذا إذا عملا في المال،
أما لو كان العامل أحدهما، وشرطت الزيادة
للعامل، صح ويكون بالقراض أشبه.

(1) غاية المراد: 130.
(2) مر نقل عبارته في ص 310.
(3) في ص: 265.
(4) في " ه‍ ": القراض.
313

وإذا اشترك المال، لم يجز لأحد الشركاء التصرف فيه، إلا مع إذن
الباقين، فإن حصل الإذن لأحدهم، تصرف هو دون الباقين، ويقتصر
من التصرف على ما أذن له، فإن أطلق له الإذن، تصرف كيف شاء.

(1) التذكرة 2: 225.
(2) في " س " وهامش " و ": إلا بإذن صاحبه.
314

وإن عين له السفر في جهة، لم يجز له الأخذ في غيرها، أو نوع من
التجارة، لم يتعد إلى سواها.
ولو أذن كل واحد من الشريكين لصاحبه، جاز لهما التصرف، وإن
انفردا. ولو شرطا الاجتماع، لم يجز الانفراد.
ولو تعدى المتصرف ما حد له، ضمن.
ولكل من الشركاء الرجوع في الإذن، والمطالبة بالقسمة، لأنها غير
لازمة. وليس لأحدهما المطالبة بإقامة رأس المال، بل يقتسمان العين
الموجودة، ما لم يتفقا على البيع.
315

ولو شرطا (1) التأجيل في الشركة، لم يصح، ولكل منهما أن يرجع
متى شاء.
ولا يضمن الشريك ما تلف في يده، لأنه أمانة، إلا مع التعدي أو
التفريط في الاحتفاظ. ويقبل قوله مع يمينه في دعوى التلف، سواء ادعى
سببا ظاهرا كالحرق والغرق، أو خفيا كالسرقة. وكذا القول قوله مع
يمينه، لو ادعي عليه الخيانة أو التفريط.

(1) كذا في المطبوعة حديثا. وفي الحجرية ومتن الجواهر والمسالك: شرط.
(2) في " س " و " ن ": إفراده.
316

ويبطل الإذن بالجنون والموت.

(1) المهذب (المطبوع مع المجموع) 14: 80.
317

الفصل الثاني
في القسمة
وهي تمييز الحق من غيره، وليست بيعا، سواء كان فيها رد أو لم
يكن.

(1) راجع حلية العلماء 8: 167 وجواهر العقود 2: 415.
(9) التنبيه في الفقه الشافعي: 257، المغني لابن قدامة 11: 492، وبدائع الصنائع 7: 17.
318

ولا تصح إلا باتفاق الشركاء.
ثم هي تنقسم فكل ما لا ضرر في قسمته، يجبر الممتنع مع التماس
الشريك القسمة.

(1) الوسائل 17: 319 ب " 5 " من أبواب الشفعة ح 1، 340 ب " 12 " من أبواب إحياء الموات
ح 3، 4، 5 و 376 ب " 1 " من أبواب موانع الإرث ح 10، ومسند أحمد 1: 313،
و...
319

وتكون بتعديل السهام والقرعة. أما لو أراد أحد الشركاء التميز فالقسمة
جائزة، لكن لا يجبر الممتنع عنها. وكل ما فيه ضرر كالجوهر والسيف
والعضائد الضيقة لا يجوز قسمته، ولو اتفق الشركاء على القسمة.

(1) في " ه‍ " و " س ": فيما.
320

ولا يقسم الوقف، لأن الحق ليس بمنحصر في المتقاسمين.
ولو كان الملك الواحد وقفا وطلقا، صح قسمته، لأنه يميز الوقف
عن غيره.

(1) لاحظ الفصل الثاني من خاتمة كتاب القضاء.
(2) لاحظ الفصل الثاني من خاتمة كتاب القضاء.
(3) في " و " و " ن ": غرض.
321

الفصل الثالث
في لواحق هذا الباب
وهي مسائل:
الأولى: لو دفع إنسان دابة، وآخر راوية إلى سقاء، على الاشتراك
في الحاصل، لم تنعقد الشركة، وكان ما يحصل للسقاء، وعليه أجرة مثل
الدابة والراوية.

(1) في هامش " و " و " ن ": " السقاء ممدود، والراوية: المزادة فيها الماء، ذكره في القاموس. منه رحمه
الله ". راجع القاموس المحيط 4: 337 مادة (روي).
(2) من " س ".
323

الثانية: لو حاش صيدا، أو احتطب، أو احتش بنية أنه له ولغيره
لم تؤثر تلك النية، وكان بأجمعه له خاصة.

(1) في المسألة التالية.
(2) في المسألة التالية.
324

وهل يفتقر المحيز في تملك المباح إلى نية التملك؟ قيل: لا، وفيه
تردد.
325



(1) إيضاح الفوائد 2: 303.
326



(1) كلام الشيخ مختلف في هذه المسألة ففي المبسوط 2: 346 اختار أنه للحائز وإن نوى تملك
الآمر وفيه أيضا ص 358 ما يظهر منه خلاف ذلك ولم نجد موضعا تردد فيه. ولعل منشأ النسبة
عبارة العلامة في المختلف: 480 حيث عقب عبارة الشيخ بقوله: وعندي فيه تردد، مما يوهم
كونه من عبارة الشيخ قدس سره.
(2) قواعد الأحكام 1: 244، المختلف: 480.
(3) ربما يظهر ذلك من الجامع للشرائع: 313.
327

لثالثة: لو كان بينهما مال بالسوية، فأذن أحدهما لصاحبه في
التصرف على أن يكون الربح بينهما نصفين، لم يكن قراضا، لأنه لا شركة
للعامل في مكسب مال الآمر، ولا شركة وإن حصل الامتزاج، بل يكون
بضاعة.
الرابعة: إذا اشترى أحد الشريكين متاعا، فادعى الآخر أنه اشتراه
لهما، وأنكر، فالقول قول المشتري مع يمينه، لأنه أبصر بنيته. ولو ادعى
أنه اشترى لهما فأنكر الشريك، فالقول أيضا قوله، لمثل ما قلناه.

(1) الصحاح 3: 1186، مادة بضع.
328

الخامسة: لو باع أحد الشريكين سلعة بينهما، وهو وكيل في القبض
، وادعى المشتري تسليم الثمن إلى البائع، وصدقه الشريك، برئ
المشتري من حقه، وقبلت شهادته على القابض في النصف الآخر - وهو
حصة البائع - لارتفاع التهمة عنه في ذلك القدر.

(1) في التنازع من كتاب الوكالة.
329

ولو ادعى تسليمه إلى الشريك، فصدقه البائع، لم يبرأ المشتري من
شئ من الثمن، لأن حصة البائع لم تسلم إليه ولا إلى وكيله، والشريك
ينكره، فالقول قوله مع يمينه.

(1) في " ن ": لا إن ثبت. ولعله أولى.
330

وقيل: تقبل شهادة البائع. والمنع في المسألتين أشبه.

(1) في " س ": المشهور.
(2) في " ن " و " ب ": المشتري.
331

السادسة: لو باع اثنان عبدين - كل واحد منهما لواحد منهما بانفراده
- صفقة بثمن واحد مع تفاوت قيمتهما، قيل: يصح، وقيل: يبطل، لأن
الصفقة تجري مجرى عقدين، فيكون ثمن كل واحد منهما مجهولا.
أما لو كان العبدان لهما، أو كانا لواحد، جاز.

(1) في ص: 334 - 338.
(2) في ص: 329 - 330.
(3) الخلاف 3: 335 مسألة 13، والمبسوط 2: 356.
(4) في ج 3: 161 - 162.
332

وكذا لو كان لكل واحد قفيز من حنطة على انفراده، فباعاهما
صفقة، لانقسام الثمن عليهما بالسوية.
السابعة: قد بينا أن شركة الأبدان باطلة، فإن تميزت أجرة عمل
أحدهما عن صاحبه اختص بها. وإن اشتبهت، قسم حاصلهما على قدر
أجرة مثل عملهما، وأعطي كل واحد منهما ما قابل أجرة مثل عمله.

(1) الخلاف 3: 335 مسألة 13 كتاب الشركة.
(2) قواعد الأحكام 1: 242.
333

الثامنة: إذا باع الشريكان سلعة صفقة، ثم استوفى أحدهما منه
شيئا شاركه الآخر فيه.
334



(1) الخلاف 3: 336 مسألة 15 كتاب الشركة، المبسوط 2: 358.
(2) كالقاضي في جواهر الفقه: 73 مسألة 275، والسيد ابن زهرة في الغنية (الجوامع الفقهية):
534، وابن حمزة في الوسيلة 263.
(3) الوسائل 13: 179 ب " 6 " من أبواب أحكام الشركة، وص 159 ب " 13 " من أبواب
أحكام الضمان، و 116 ب " 29 " من أبواب الدين ح 1.
(4) السرائر 2: 402.
335



(1) غوالي اللئالي 3: 246 و 251، مسند أحمد بن حنبل 5: 12، سنن أبي داود: 3: 296 ح
3561.
337

التاسعة: إذا استأجر للاحتطاب أو الاحتشاش أو الاصطياد مدة
معينة، صحت الإجارة، ويملك المستأجر ما يحصل من ذلك في تلك
المدة.

(1) في ص: 225.
(2) جامع المقاصد 8: 52.
338

ولو استأجره لصيد شئ بعينه، لم يصح، لعدم الثقة بحصوله غالبا.

(1) في الفصل الثاني من كتاب الإجارة الشرط الرابع.
339

كتاب المضاربة
341

كتاب المضاربة
وهو يستدعي بيان أمور أربعة

(1) راجع النهاية لابن الأثير 4: 41 وجواهر العقود 1: 239.
343

الأول
في العقد
وهو جائز من الطرفين، لكل واحد منهما فسخه، سواء نض المال أو
كان به عروض.
ولو اشترط فيه الأجل، لم يلزم. لكن، لو قال: إن مرت بك سنة
مثلا، فلا تشتر بعدها وبع، صح، لأن ذلك من مقتضى العقد،
344

وليس كذلك لو قال: على أني لا أملك فيها منعك، لأن ذلك مناف
لمقتضى العقد.
ولو اشترط أن لا يشتري إلا من زيد، أو لا يبيع إلا على عمرو،
صح. وكذا لو قال: على أن لا يشتري إلا الثوب الفلاني، أو ثمرة البستان
الفلاني، سواء كان وجود ما أشار إليه عاما أو نادرا.

(1) راجع المغني لابن قدامة 5: 184، المهذب ضمن المجموع 14: 369، والمنهاج ضمن
مغني المحتاج 2: 311.
(2) الوسائل 13: 181 ب " 1 " من أبواب أحكام المضاربة.
345

ولو شرط أن يشتري أصلا يشتركان في نمائه، كالشجر أو الغنم،
قيل: يفسد، لأن مقتضاه التصرف في رأس المال. وفيه تردد.
346

وإذا أذن له في التصرف، تولى باطلاق الإذن ما يتولاه المالك، من
عرض القماش والنشر والطي، وإحرازه، وقبض الثمن، وإيداعه
الصندوق، واستئجار من جرت العادة باستئجاره، كالدلال والوزان
والحمال، عملا بالعرف. ولو استأجر للأول، ضمن الأجرة. ولو تولى
الأخير بنفسه، لم يستحق أجرة.
347

وينفق في السفر كمال نفقته من أصل المال، على الأظهر.

(1) الكافي 5: 241 ح 5، التهذيب 7: 191 ح 847، الوسائل 13: 187 ب " 6 " من أبواب
كتاب المضاربة ح 1.
348

ولو كان لنفسه مال غير مال القراض، فالوجه التقسيط.
349

ولو أنفق صاحب المال مسافرا، فانتزع المال منه، فنفقة عوده من
خاصته (1).
وللعامل ابتياع المعيب، والرد بالعيب، والأخذ بالأرش (2). كل
ذلك مع الغبطة.
ويقتضي إطلاق الإذن، البيع نقدا، بثمن المثل، من نقد البلد.

(1) في متن الجواهر: منه خاصة.
(2) في الشرائع الحجرية ومتن الجواهر والمسالك: وأخذ الأرش.
(3) راجع المغني لابن قدامة 5: 153.
(4) في " س " و " م " و " ب ": بين الأمرين. والصحيح ما أثبتناه، ولكن الأولى إسقاط كلمة بين
في قوله: بين الرد والامساك.
350

ولو خالف لم يمض، إلا مع إجازة المالك. وكذا يجب أن يشتري بعين
المال.

(1) الخلاف 3: 462 مسألة 8 كتاب القراض، المبسوط 3: 174.
(2) منهم ابن حمزة في الوسيلة: 264 والحلي في الجامع للشرائع: 317.
(3) في هامش " و " و " ن ": " من عجيب ما اتفق للعلامة في التذكرة في هذه المسألة أنه ذكرها في
ورقة واحدة خمس مرات، وأفتى في ثلاث منها بجواز البيع بالعرض وفي اثنين بعدمه. فتأمل.
منه رحمه الله " راجع التذكرة 2: 236 - 237.
351

ولو اشترى في الذمة، لم يصح البيع، إلا مع الإذن. ولو اشترى في الذمة
لا معه، ولم يذكر المالك، تعلق الثمن بذمته ظاهرا.
ولو أمره بالسفر إلى جهة، فسافر إلى غيرها، أو أمره بابتياع شئ
معين، فابتاع غيره، ضمن. ولو ربح والحال هذه، كان الربح بينهما،
بموجب الشرط.

(1) في الفصل الرابع من كتاب الوكالة.
(2) انظر الوسائل 13: 181 ب " 1 " من أبواب كتاب المضاربة.
352

وبموت كل واحد منهما، تبطل المضاربة، لأنها في المعنى وكالة.

(1) في " ه‍ ": الخصوصيات.
(2) راجع الأحكام القرآن للقرطبي 5: 151، والنهاية لابن الأثير 4: 98.
353



(1) في ص 383 - 385.
354

الثاني
في مال القراض
ومن شرطه أن يكون عينا، وأن يكون دراهم أو دنانير. وفي
القراض بالنقرة تردد.

(1) التذكرة 2: 230.
355

ولا يصح بالفلوس، ولا بالورق المغشوش، سواء كان الغش أقل
أو أكثر، ولا بالعروض.
ولو دفع آلة الصيد كالشبكة بحصة فاصطاد،
كان الصيد للصائد، وعليه أجرة الآلة.

(1) القاموس 2: 334.
(2) الصحاح 3: 1083.
356

ويصح القراض بالمال المشاع، ولا بد أن يكون معلوم المقدار، ولا
يكفي المشاهدة. وقيل: يصح مع الجهالة، ويكون القول قول العامل مع
التنازع في قدره.

(1) في ص: 323.
(2) الخلاف 3: 469 مسألة 17 كتاب القراض.
(3) المبسوط 3: 199.
(4) المختلف: 483.
357

ولو أحضر مالين وقال: قارضتك بأيهما شئت، لم ينعقد بذلك
قراض.
وإذا أخذ من مال القراض ما يعجز عنه، ضمن.

(1) التهذيب 7: 371 ح 1503، الاستبصار 3: 232 ح 835، الوسائل 15: 30 ب " 20 "
من أبواب المهور ح 4.
(2) المنهاج راجع مغني المحتاج 2: 310.
358

ولو كان له في يد غاصب مال، فقارضه عليه صح، ولم يبطل
الضمان، فإذا اشترى به، ودفع المال إلى البائع، برئ، لأنه قضى دينه
بإذنه.

(1) في ص: 15 - 17.
(2) عوالي الآلي 3: 246 و 251، مسند أحمد بن حنبل 5: 12، سنن أبي داود 3: 296 ح
3561، سنن الترمذي 3: 566 ح 1266.
(3) قواعد الأحكام 1: 245.
(4) إيضاح الفوائد 2: 308.
(5) التذكرة 2: 232.
359

ولو كان له دين، لم يجز أن يجعله مضاربة، إلا بعد قبضه. وكذا لو
أذن للعامل في قبضه من الغريم ما لم يجدد العقد.
فروع
لو قال: بع هذه السلعة فإذا نص ثمنها فهو قراض، لم يصح، لأن
المال ليس بمملوك عند العقد.

(1) في ص: 357.
(2) في هامش " ه‍ " و " و " و " ن ": " هو أبو حنيفة حيث جعله قراضا بعد البيع، لأن القراض في
معنى الإذن، ويجوز تعليقه على شرط. منه رحمه الله ". راجع المبسوط للسرخسي 22: 36 -
37، رحمة الأمة: 175.
360

ولو مات رب المال وبالمال متاع فأقره الوارث، لم يصح، لأن الأول
بطل، ولا يصح ابتداء القراض بالعروض.
ولو اختلفا في قدر رأس المال، فالقول قول العامل مع يمينه، لأنه
اختلاف في المقبوض.
361

ولو خلط العامل مال القراض بماله بغير إذن المالك، خلطا لا
يتميز، ضمن، لأنه تصرف غير مشروع.

(1) في هامش " و " و " ه‍ " و " ن ": " القائل به الإمام فخر الدين رحمه الله في شرح القواعد. منه
رحمه الله " لاحظ إيضاح الفوائد 2: 331.
362

الثالث
في الربح
ويلزم الحصة بالشرط دون الأجرة، على الأصح.

(1) أنظر الوسائل 13: 185 ب " 3 " وغيره من أبواب أحكام المضاربة.
(2) سنن البيهقي 6: 110 - 111.
(3) النهاية: 428.
(4) المقنعة: 633.
أنظر الوسائل 13: 185 ب " 3 " وغيره من أبواب أحكام المضاربة.
(5) منهم سلار في المراسم: 182، وأبو الصلاح في الكافي: 344 و 347. ونسبه العلامة في
المختلف: 481 إلى ابن البراج، وعبارته في المهذب 1: 460 خلاف ذلك.
(7) النساء: 26، المائدة: 1.
363

ولا بد أن يكون الربح مشاعا.
فلو قال: خذه قراضا والربح لي، فسد،
ويمكن أن يجعل بضاعة، نظرا إلى المعنى. وفيه تردد. وكذا التردد لو قال:
والربح لك.

(1) في ص: 343.
(2) المختلف: 483.
364

أما لو قال: خذه فاتجر به والربح لي، كان بضاعة. ولو قال:
والربح لك كان قرضا (1).
ولو شرط أحدهما شيئا معينا، والباقي بينهما، فسد، لعدم الوثوق
بحصول الزيادة، فلا تتحقق الشركة.

(1) في المطبوعة حديثا: كان قراضا. وهو غير صحيح.
(2) في " س ": أقوى.
(3) في ج 3: 440.
365

ولو قال: خذه على النصف، صح. وكذا لو قال: على أن الربح بيننا،
ويقضى بالربح بينهما نصفين.

(1) في ص: 364.
(2) التهذيب 7: 187 ح 827، الوسائل 13: 182 ب " 1 " من أبواب أحكام المضاربة ح 10.
(3) التهذيب 7: 188 ح 829، الاستبصار 3: 126 ح 452، الوسائل 13: 186 ب " 3 "
من أبواب أحكام المضاربة ح 5.
(4) راجع مغني المحتاج 2: 313.
366

ولو قال: على أن لك النصف، صح. ولو قال: على أن لي النصف
واقتصر، لم يصح، لأنه لم يعين للعامل حصة.
ولو شرط لغلامه حصة معهما، صح، عمل الغلام أم لم يعمل. ولو
شرط لأجنبي وكان عاملا، صح. وإن لم يكن عاملا، فسد. وفيه وجه
آخر.
367

ولو قال: لك نصف ربحه، صح. وكذا لو قال: لك ربح نصفه.

(1) التهذيب 7: 371 ح 1503، الاستبصار 3: 232 ح 835، والوسائل 15: 30 ب " 20 "
من أبواب المهور ح 4.
(2) المائدة: 1.
(3) في " ن ": اختلف فيه في الترددات. وكذا في هامش " و " والظاهر أن قوله (في الترددات) من
التعليقة فيكون آخر العبارة كما أثبتناه. راجع إيضاح ترددات الشرائع 1: 311.
(4) الخلاف 3: 469 مسألة 18.
368

ولو قال لاثنين: لكما نصف الربح صح، وكانا فيه سواء. ولو فضل
أحدهما صح أيضا، وإن كان عملهما سواء.
ولو اختلفا في نصيب العامل فالقول قول المالك مع يمينه.

(1) في ص: 366.
(2) راجع المدونة الكبرى 5: 90، المغني لابن قدامة 5: 145.
(3) جامع المقاصد 8: 167.
369

ولو دفع قراضا في مرض الموت، وشرط ربحا صح، وملك العامل
الحصة.
ولو قال العامل: ربحت كذا ورجع، لم يقبل رجوعه. وكذا لو
ادعى الغلط.
أما لو قال: ثم خسرت، أو قال: ثم تلف الربح، قبل.

(1) راجع ج 3: 261 و 267.
(2) راجع حلية العلماء 5: 353 - 354 وكذا فتح العزيز (ضمن المجموع) 12: 91.
370

والعامل يملك حصته من الربح بظهوره، ولا يتوقف على وجوده
ناضا.

(1) التذكرة 2: 245.
(2) لاحظ الوسائل 13: 180 الباب " 1، 2، 3 " من كتاب المضاربة.
(3) الكافي 5: 241 ح 8، الفقيه 3: 144 ح 633، التهذيب 7: 190 ح 841 والوسائل 13:
188 ب " 8 " من كتاب المضاربة.
(4) إيضاح الفوائد 2: 322.
371



(1) التذكرة 2: 243.
372



(1) في ص: 389 و 392 و 396.
373

الرابع
في اللواحق
وفيه مسائل:
الأولى: العامل أمين، لا يضمن ما يتلف، إلا عن تفريط أو
خيانة. وقوله مقبول في التلف، وهل يقبل في الرد؟ فيه تردد، أظهره أنه
لا يقبل.

(1) في المسألة الأولى من مسائل التنازع في كتاب الغصب.
374

الثانية: إذا اشترى من ينعتق على رب المال، فإن كان بإذنه صح
وينعتق، فإن فضل من المال عن ثمنه شئ، كان الفاضل قراضا. ولو كان
في العبد المذكور فضل، ضمن رب المال حصة العامل من الزيادة، والوجه
الأجرة.

(1) المبسوط 3: 174 - 175.
375



(1) في " س ": والبيع والشراء.
(2) في هامش " ه‍ " و " و " و " ن ": " ذكر المحقق الشيخ علي رحمه الله في الشرح أن القول بعدم ثبوت
أجرة المثل متوجه إن لم يكن إحداث قول ثالث، محتجا بما قد أجبنا عنه. تأمل منه رحمه الله "
راجع جامع المقاصد 8: 98.
376

وإن كان بغير إذنه، وكان الشراء بعين المال، بطل. وإن كان في الذمة،
وقع الشراء للعامل، إلا أن يذكر رب المال.

(1) القواعد 1: 247، إيضاح الفوائد 2: 313.
(2) في هامش " ه‍ " و " و " و " ن ": " وبهذا يرتقي الصور إلى ستة عشر، لأن صور الذمة أربع
مضروبة في ثلاث ومضافة إلى الأربع الباقية في الشراء بالعين. منه رحمه الله ".
377

الثالثة: لو كان المال لامرأة، فاشترى زوجها، فإن كان بإذنها،
بطل النكاح. وإن كان بغير إذنها، قيل: يصح الشراء، وقيل: يبطل،
لأن عليها في ذلك ضررا، وهو أشبه.

(1) في " و " و " ب ": المفيدة.
(2) القواعد 1: 247.
379

الرابعة: إذا اشترى العامل أباه، فإن ظهر فيه ربح انعتق نصيبه
من الربح، ويسعى المعتق في باقي قيمته، موسرا كان العامل أو معسرا.

(1) راجع القواعد 1: 247، وجامع المقاصد 8: 104. وفي هامش " ه‍ " و " و " و " ن ": " ذكر
الشيخ علي رحمه الله في الشرح أنه يضمن النفقة كما يضمن المهر في ظاهر كلامه. وهو موضع
تأمل. منه رحمه الله ".
380



(1) الكافي 5: 241 ح 8، الفقيه 3: 144 ح 633، التهذيب 7: 190 ح 841، والوسائل
13: 188 ب " 8 " من أحكام المضاربة. وفي بعض المصادر: ميسر بدل قيس.
(2) في الفصل الثالث من كتاب العتق.
381

الخامسة: إذا فسخ المالك صح، وكان للعامل أجرة المثل إلى
ذلك الوقت. ولو كان بالمال عروض، قيل: كان له أن يبيع، والوجه
المنع ولو ألزمه المالك، قيل: يجب عليه أن ينض المال. والوجه أنه لا
يجب.

(1) يأتي في كتاب العتق، الفصل الثاني في السراية.
382



(1) تقدم مصادره في ص: 359، الهامش (2).
383



(1) التذكرة 2: 246.
384

وإن كان سلفا، كان عليه جبايته.
وكذا لو مات رب المال وهو عروض،
كان له البيع، إلا أن يمنعه الوارث. وفيه قول آخر.

(1) كما في الجامع للشرائع: 315، وإرشاد الأذهان 1: 436.
(2) تقدم مصادره في ص: 359، الهامش (2).
385

السادسة: إذا قارض العامل غيره، فإن كان بإذنه، وشرط الربح
بين العامل الثاني والمالك، صح. ولو شرط لنفسه لم يصح، لأنه لا عمل
له. وإن كان بغير إذنه لم يصح القراض الثاني. فإن ربح، كان نصف
الربح للمالك، والنصف الآخر للعامل الأول وعليه أجرة الثاني، وقيل:
للمالك أيضا، لأن الأول لم يعمل، وقيل: بين العاملين، ويرجع الثاني
على الأول بنصف الأجرة. والأول حسن.

(1) في ص: 364.
386

السابعة: إذا قال: دفعت إليه مالا قراضا، فأنكر، وأقام المدعي
بينة، فادعى العامل التلف، قضي عليه بالضمان. وكذا ولو ادعى عليه
وديعة أو غيرها من الأمانات.

(1) راجع المغني لابن قدامة 5: 159 - 161، المهذب راجع المجموع 14: 370، والوجيز 1:
224. ولم نجد القائل بثانيها.
(2) التذكرة 2: 240، التحرير 1: 278.
(3) المبسوط 3: 181 - 182.
388

أما لو كان جوابه: لا يستحق قبلي شيئا، أو ما أشبهه، لم يضمن.
الثامنة: إذا تلف مال القراض أو بعضه، بعد دورانه في التجارة،
احتسب التالف من الربح. وكذا لو تلف قبل ذلك. وفي هذا تردد.

(1) التذكرة 2: 245، والقواعد 1: 252. وعبارته: " لم يقبل قوله ".
(2) في ص: 375.
(3) في هامش " س ": " جبره حينئذ بالربح... ".
389

التاسعة: إذا قارض اثنان واحدا، وشرطا له النصف منهما،
وتفاضلا في النصف الآخر مع التساوي في المال، كان فاسدا لفساد
الشرط. وفيه تردد.
390

العاشرة: إذا اشترى عبدا للقراض، فتلف الثمن قبل قبضه،
قيل: يلزم صاحب المال ثمنه دائما، ويكون الجميع رأس ماله، وقيل: إن
كان أذن له في الشراء في الذمة فكذلك، وإلا كان باطلا، ولا يلزم الثمن
أحدهما.

(1) المائدة: 1.
(2) في ص: 311 - 314.
(3) المبسوط 3: 194.
(4) السرائر 2: 413.
(5) في ص: 377 - 389.
391

الحادية عشرة: إذا نص قدر الربح، فطلب أحدهما القسمة، فإن
اتفقا صح. وإن امتنع المالك لم يجبر. فإن اقتسما وبقي رأس المال معه
فخسر، رد العامل أقل الأمرين واحتسب المالك.

(1) القواعد 1: 250 والإرشاد 1: 437.
(2) حكاه عنه في جامع المقاصد 8: 144.
(3) القواعد 1: 250 والإرشاد 1: 437.
392

الثانية عشرة: لا يصح أن يشتري رب المال من العامل شيئا من
مال القراض، ولا أن يأخذ منه بالشفعة.

(1) في ص 396.
393

وكذا لا يشتري من عبده القن. وله الشراء من المكاتب.
الثالثة عشرة: إذا دفع مالا قراضا، وشرط أن يأخذ له بضاعة،
قيل: لا يصح، لأن العامل في القراض لا يعمل ما لا يستحق عليه أجرة.
وقيل: يصح القراض ويبطل الشرط. ولو قيل بصحتهما كان حسنا.

(1) المبسوط 3: 196 - 197.
(2) نسبه في التذكرة 2: 237 إلى بعضهم. واحتمله في المغني 5: 172.
394



(1) المبسوط 3: 197.
(2) سورة المائدة: 1.
(3) التهذيب 7: 371 ح 1503، الاستبصار 3: 232 ح 835 والوسائل 15: 30 ب " 20 "
من أبواب المهور ح 4.
(4) تحرير الأحكام 1: 279.
(5) في ص: 382.
395

الرابعة عشرة: إذا كان مال القراض مائة، فخسر عشرة، وأخذ
المالك عشرة، ثم عمل بها الساعي فربح، كان رأس المال تسعة وثمانين
إلا تسعا، لأن المأخوذ محسوب من رأس المال، فهو كالموجود، فإذا المال في
تقدير تسعين. فإذا قسم الخسران، وهو عشرة على تسعين، كان حصة
العشرة المأخوذة دينارا وتسعا، فيوضع ذلك من رأس المال.

(1) في هامش " ن ": " القائل الشيخ علي رحمه الله في الشرح. منه رحمه الله ". راجع جامع المقاصد
8: 55 - 56.
396

الخامسة عشرة: لا يجوز للمضارب أن يشتري جارية يطأها، وإن
أذن له المالك. وقيل: يجوز مع الإذن. أما لو أحلها بعد شرائها، صح.
السادسة عشرة: إذا مات وفي يده أموال مضاربة، فإن علم مال
أحدهم بعينه، كان أحق به، وإن جهل كانوا فيه سواء.

(1) المؤمنون: 6.
(2) النهاية: 430.
(3) التهذيب 7: 191 ح 845، والوسائل 13: 190 ب " 11 " من كتاب المضاربة.
397

فإن جهل كونه مضاربة، قضي به ميراثا.

(1) تقدم مصادره في ص: 359، الهامش (2).
(2) في ص 546: 37 - 39.
398